NEGLIGENCIA MEDICA

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INDEMNIZACION POR DAOS Y PERJUICIOS
LA NEGLIGENCIA MEDICA
La negligencia mdica es una tema de actualidad pues frecuentemente vemos a travs
de los medios de comunicacin noticias sobre algunos hechos, que en realidad es
motivo de preocupacin en la opinin publica.
Es un tema importante y que en nuestro pas desafortunadamente no ha sido materia
de un amplio desarrollo, sin embargo puede comprobarse que aparecen ciertos atisbos
de estudio de esta disciplina denominada responsabilidad civil en general, con algunos
casos de jurisprudencia.
Tambin se le conoce como MALA PRAXIS, ERROR MEDICO O DAO MEDICO.
El principio denominado de no daar a otros, mas que una norma jurdica, es una
norma social, es una norma de convivencia y que ha sido recogida en el derecho
privado peruano, como responsabilidad extra-contractual y responsabilidad
contractual,
En consecuencia la responsabilidad es contractual o extra-contractual y el problema
clave de la responsabilidad es el concepto de daos, de all que algunos autores
prefieren hablar en vez de responsabilidad civil, de responsabilidad de daos, porque
es el elemento fundamental. A lo largo de la historia, el tema de la responsabilidad
civil, ha ido variando desde la culpa y la negligencia, pero bsicamente el tema de
dao es el que domina actualmente el derecho a la responsabilidad civil.
El dao se produce cuando se deteriora, se lesiona o se origina la prdida de un bien,
ocasionando una lesin a un inters jurdicamente protegido.
EL DAO A LA PERSONA.
Es indudable que para que exista responsabilidad por negligencia mdica debe existir
el dao a la persona, porque lgicamente si no existe dao demostrable, evidente, no
habr responsabilidad civil que se le pudiera atribuir.
En cuanto a la definicin del dao, existe jurisprudencia que establece que en nuestro
sistema de responsabilidad civil, rige la regla segn la cual el dao, definido este como
el menoscabo que sufre el sujeto dentro de su esfera jurdica patrimonial o extrapatrimonial, el mismo que debe ser reparado o indemnizado.
El dao que puede recaer en el mbito patrimonial o extra-patrimonial, y de acuerdo a
este planteamiento los daos patrimoniales pueden ser: dao emergente y lucro
cesante, y los daos extra-patrimoniales, dao moral y dao a la persona.
Nuestro trabajo se centra sobre los daos extra-patrimoniales, es decir por la
naturaleza del tema que venimos tratando, nos referimos al dao a la persona y dao
moral.
Como quiera que estamos tratando que estamos tratando la negligencia mdica como
responsabilidad contractual o extra-contractual, debemos advertir que en nuestro
Cdigo Civil considera en el captulo relacionado a Inejecucin de Obligaciones, el dao
emergente, el lucro cesante y el dao moral, ms no considera el dao a la persona, y
no es que se trate de un vaco o deficiencia del cdigo, sino que ha seguido la

sistemtica conceptual en el sentido de que el contrato es el acuerdo de dos o ms

partes para modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, desde luego el dao
a la persona no es patrimonial.
Sin embargo dentro de la responsabilidad extra-contractual considera a los daos
patrimoniales: Dao emergente, lucro cesante y los extra-patrimoniales: Daos a la
persona y dao moral, Art. 1985 del Cdigo Civil.
En la actualidad existe una nuevas tendencias en cuanto a la clasificacin de los daos,
la misma que aparece en un artculo en Gaceta Jurdica de Junio del 2000, por el Dr.
Fernndez Sessarego, en su artculo Hacia una nueva sistematizacin del dao a la
persona en el que sostiene que el dao puede ser subjetivo que agravia o afecta al ser
humano, a su vez considera que dentro de este se tiene al dao psicosomtico, que
puede tratarse de dao biolgico o dao a la salud,
El dao biolgico est constituido por la lesin ocasionada al cuerpo, a la persona o
morfologa, mientras que el dao a la salud se refiere a las consecuencias de la lesin
en la fisiologa o funcionamiento del sistema orgnico de una persona, es as que por
ejemplo si un mdico frente a una herida sufrida por una persona coci mal la herida,
le dej huellas en el rostro a consecuencia de una indebida suturacin, lo que se le
ocasion es un dao biolgico o morfolgico, pero no le ocasion daos fisiolgicos que
hayan alterado o modificado de alguna manera la fisiologa del paciente.
Es cierto que el dao biolgico puede causar un dao psicosomtico, fundamentado en
que el ser humano es una inescindible unidad sicosomtico, y que el dao biolgico
trae como consecuencia inmediata y automtica, la afectacin en diverso grado de
intensidad la salud del sujeto.
Sin embargo queremos afirmar por nuestra parte que sin discutir sobre la unidad
sicosomtica de la persona, sin embargo habr daos somticos que por su
insignificancia no causen estrago alguno en la fisiologa ni menos en la siquis de una
persona, esto se producir si es que la lesin biolgica es importante, es decir la regla
es que existe unidad sicosomtica, pero tambin es cierto que existen casos que por su
poca importancia, el dao biolgico no afecte el mbito psicolgico de una persona.
Las dos vas para casos de Responsabilidad Mdica.
Producido un caso de Negligencia Mdica, existen dos vas en que la persona agraviada
puede recurrir: Una va penal y otra civil.
La va penal busca la individualizacin del autor o autores del dao para la aplicacin
de una pena privativa de la libertad , y de una reparacin civil que no dimensiona la
magnitud del dao, ilcitos que se hallan contemplados en el Cdigo Penal, pero esta
va no ser motivo del desarrollo de nuestro tema.
La otra va que desarrollaremos en la presente exposicin es la va civil, que frente a un
dao en el cuerpo o en la salud de una persona, producida por un profesional de la
salud, se persigue fundamentalmente una indemnizacin por el dao causado .
Obligaciones del Mdico.
Como en todo contrato existen obligaciones y derechos que deben ser cumplidos por
ambos contratantes, las obligaciones del mdico seran las siguientes:
Aparte de la obligacin del mdico de atender a su paciente en forma diligente,
oportuna y con profesionalismo, y la de guardar reserva sobre las dolencias y el
tratamiento de su paciente, que son obligaciones obvias.
Una de las principales responsabilidades es la de formular su respectiva historia
clnica , en donde se haga constar los antecedentes de la enfermedad y su

sintomatologa, diagnostico y tratamiento, documento que constituye la base para un

examen posterior y poder determinar una probable negligencia del mdico tratante.
Otra obligacin es la AUTORIZACIN otorgada por el paciente , para que se le
intervenga, salvo que se trate de situaciones de emergencia, porque ningn mdico
puede tocar el cuerpo de una persona sin contar con la autorizacin y el concurso de
su voluntad, cuando se trata de casos normales, es decir de operaciones quirrgicas en
las que al paciente, se le est preparando para la intervencin y puede otorgar esa
autorizacin por l mismo o por algn pariente mas cercano, que puede ser el padre, la
madre, su cnyuge, el hijo mayor de edad, etc.
Pero esta autorizacin que se ha convertido en un documento rutinario en clnicas y
hospitales, que incluso se firma en blanco, tiene gran importancia, porque en l se
debe hacer constar a quien se le autoriza a realizar la intervencin, consignando
claramente quien ser el mdico cirujano que va a operar, y la parte del cuerpo sobre
el que se va a actuar, vgr. apendicitis, hernia inguinal, etc.
Por otro lado la doctrina, considera que el Mdico est en la obligacin de informar al
paciente de su enfermedad, de su tratamiento, de las consecuencias de este
tratamiento, de las complicaciones, de la intervencin que es necesario realizar, de los
riesgos y de las limitaciones posteriores que va a experimentar, todo lo cual se ha
venido en llamar el Consentimiento Informado, de tal manera que el paciente
conozca de su enfermedad, su tratamiento, evolucin, la intervencin quirrgica
recomendada, la secuela de esta intervencin, etc. de tal manera que el enfermo con
toda esta informacin pueda decidir si se somete o no al tratamiento o la intervencin
quirrgica necesaria o recomendada.
Tal es el caso por ejemplo de un hecho que se relata en la Revista del Foro de Agosto
de 1,997, en un artculo sobre Derecho al Consentimiento Informado, se relata el caso
de una paciente (Ana Mohr) que otorg consentimiento al mdico para ser operada del
odo derecho, pero en la sala de operaciones el mdico descubri que era mejor
intervenir antes el odo izquierdo, pues segn su criterio, era el que ms necesitaba la
operacin, y as lo hizo, pero como la operacin fue un fracaso, pues en la etapa postoperatoria la capacidad auditiva del odo de la paciente empeor, la paciente lo
demand al mdico por no haberle pedido su consentimiento y por causarle daos al
odo, siendo condenado el mdico por agresin.
La obligacin del mdico de INFORMAR AL PACIENTE, para hacerle conocer sobre el
tratamiento que va a recibir y cules son los riesgos o consecuencias es una de las
obligaciones que tiene el mdico y el derecho que le asiste a todo paciente de ser
informado, de tal manera que pueda decidir o no sobre .este procedimiento.
Sobre este caso, en la misma Revista se relata el caso del Sr. Canterbury a quien se le
practic una operacin de Laminectoma, es decir de una operacin de hernia de disco
de la columna vertebral.
Durante la etapa de recuperacin post-operatoria en el hospital, el paciente sufri una
parlisis general luego de caerse de la cama. Esta parlisis estaba dentro de las
probabilidades de que se presentara. Segn los riesgos el hacerse una operacin de
este tipo generaba una posibilidad de un 1% de que el paciente sufra posteriormente
de una parlisis general.
Esta informacin el mdico nunca lo proporcion a su paciente, por este motivo el
paciente demand al mdico por daos. El tribunal conden al mdico a dos aos y
estableci los siguientes principios:

 El derecho del paciente a tomar sus propias decisiones, que slo puede adoptarlo si
el paciente dispone de suficiente informacin.
Que el dao no se haba producido como consecuencia de una mala prctica, sino
como consecuencia de una ausencia de informacin.
Obligaciones del paciente.
El paciente tambin tiene obligaciones como:
El pago de honorarios al mdico tratante cuando se trata de un contrato realizado
directamente con el mdico o clnica o el cumplimiento del pago de las cuotas
peridicas cuando se trate de un sistema de seguro.
Proporcionar toda la informacin veraz y completa sobre su sintomatologa, de tal
manera que sirva de base para el diagnostico y tratamiento posterior.
A someterse a los exmenes y cumplir con las prescripciones del medico tratante.
A cumplir con las indicaciones del facultativo
Determinacin de las etapas en que se puede causar dao.
El dao que puede acarrear una responsabilidad del mdico puede darse en las etapas
de diagnostico, tratamiento e intervencin quirrgica, es decir que el dao no slo se
puede ocasionar durante una intervencin, sino tambin durante el diagnostico que
puede acarrear un tratamiento incorrecto o defectuoso.
En la etapa del diagnstico se puede causar dao cuando el mdico no recomend o no
realiz todas las pruebas de laboratorio o de investigacin sobre las dolencias de su
paciente de tal manera que se le otorg un tratamiento inadecuado para la
enfermedad que puede estar agravndose durante este lapso, ocasionndole un dao
que bien pudo evitarse dndosele el tratamiento que realmente corresponde.
La responsabilidad contractual.
El acuerdo entre paciente y mdico tratante, consiste en que el primero oferta sus
servicios y el segundo se compromete a retribuir dichos servicios, en este caso
estamos frente a un contrato bilateral, sinalagmtico, oneroso y con prestaciones
recprocas.
En el caso narrado estamos frente a un contrato de Locacin de Servicios, contemplado
en el Art. 1764 del Cdigo Civil, mediante el cual el locador se obliga, sin estar
subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
determinado, a cambio de una retribucin, es decir el elemento constitutivo de esta
modalidad de contrato es la retribucin por el servicio prestado.
Pero cuando el mdico acta a ttulo de liberalidad, es decir cuando no le cobra
honorarios al paciente, la doctrina sugiere que en este caso se tratara de un contrato
atpico , cuyas relaciones estaran reguladas en lo que resulte aplicable por las normas
que se encuentran contenidas en la P arte General de Prestacin de Servicios (Art.
1755 CC.).
Sin embargo en la generalidad de los casos el paciente celebra expresa o tcitamente,
un contrato aceptando las normas de la institucin en donde va a recibir tratamiento o
va a ser intervenido, y en este caso se considera que celebra un contrato de adhesin
o con clusulas generales de contratacin con una clnica o un hospital , en este caso
estaramos frente a un contrato innominado y sujeto a las reglas del Art. 1764 del CC.
referente a Locacin de Servicios.
Responsabilidad extra - contractual.
Existen algunos casos en que no existe ninguna relacin contractual entre mdico y
paciente en este caso estamos frente a una relacin extra contractual, esto se produce

en casos de atencin mdica en situaciones de emergencia, aqu no hay una relacin

consensual y por consiguiente no hay concurso de voluntades, y por lo tanto la
responsabilidad que eventualmente pudieran crearse, se regulara por las normas
relativas a la responsabilidad extra contractual, artculo 1969 y siguientes del Cdigo
Civil.
Al respecto el Dr. Fernando de Trazegnies comenta en su Libro sobre Responsabilidad
Extra contractual que en el caso de emergencias mdicas, efectivamente no existe un
acuerdo de voluntades, pero el mdico acta a mrito de un consentimiento
presumido, lo que nos coloca en el campo de la responsabilidad contractual a travs
del consentimiento presunto.
El mismo autor relata el caso de una Ejecutoria de la Corte Suprema de fecha 10 de
Junio de 1976, que resolva el caso de una seorita, ocurrido en el ao 1968, quien
demand al mdico por haber quedado paraltica a consecuencia de una operacin de
la columna vertebral.
El primer Abogado de la agraviada en la demanda fundament la accin con citas de
los artculos del Cdigo tanto de responsabilidad contractual como de responsabilidad
extra contractual, situacin que demuestra la dificultad para ubicar jurdicamente la
pretensin que estaba formulando, por cuanto las normas que regulan la
responsabilidad contractual son diferentes a las que regulan las de responsabilidad
extra-contractual.
El Abogado del mdico demandado, observ que la responsabilidad de su patrocinado
es de naturaleza contractual, porque resulta de un contrato de servicios, ya sea este
verbal o escrito.
El Juez de la causa acogi en su sentencia la tesis extra contractual puesto que est
referido a daos causados en la vida y la salud de una persona, entidades no
patrimoniales y por lo tanto no sujetas a la mera voluntad contractual. Efectivamente
el Art. 1351 del Cdigo Civil establece que el contrato es el acuerdo de dos o ms
partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, de tal
manera que tratndose de una intervencin quirrgica, si bien es cierto que hay un
acuerdo de voluntades, sin embargo los daos derivados de este acuerdo, no son
contractuales por no tener el carcter de patrimonial, el cuerpo humano no es un
objeto o una cosa, de all que resulta que este problema se ventila en el mbito extracontractual.
El juez de la causa declar infundada la demanda en razn de que los perjuicios
sufridos por la demandante, eran consecuencia del avance de un cncer generalizado y
no de una intervencin quirrgica defectuosa, sentencia que fue confirmada por las dos
instancias superiores.
Finalmente el mismo autor sostiene que se produce una coexistencia de la
responsabilidad contractual y la extra contractual como resultado de un mismo hecho,
poniendo el caso de un accidente de trnsito donde resulta herido el pasajero
transportado.
Aqu hay un incumplimiento del transportista de su obligacin contractual de
transportar a ese pasajero, de un lugar determinado a otro, pero adems hay
responsabilidad extra contractual, del transportista por los daos sufridos por el
pasajero en el accidente.
El transportista puede liberarse de la responsabilidad de no haber transportado al
pasajero al lugar convenido, demostrando que no tuvo culpa en el accidente que

interrumpi el viaje.
Pero an cuando no haya tenido culpa responder extra contractualmente con carcter
objetivo, por los daos sufridos por el transportado en el accidente.
En otras palabras la razn de la indemnizacin no es la existencia de un contrato
incumplido, haya o no haya contrato entre las partes, sino la presencia de un dao que
debe ser reparado.
Sin embargo considero que si bien puede presentarse en algunos casos la coexistencia
de las dos responsabilidades, la contractual y la extra-contractual, como en el caso
tratado de un accidente de trnsito, que existe un contrato de transporte, para
trasladar al pasajero de un lugar a otro, pero cuando hay lesiones a consecuencia de
un accidente, ya no es contractual sino extra-contractual, est mas all de lo pactado y
convenido entre las partes, de tal manera que a nuestro entender parece estar claro
que en este caso, la responsabilidad es extra-contractual y no contractual.
Sin embargo hay algunos autores que sostienen que en el caso de accidentes de
trnsito, en el que un pasajero resulta con lesiones a causa de un accidente de trnsito,
en el que media un contrato de transporte, afirman que adicionalmente en este
contrato se debe considerar otro elemento, que no est estipulado dentro de las
clusulas consignadas expresamente, pero s tcitamente, que es el de transporte con
seguridad, de tal manera que se le transporte a una persona con la garanta de que va
a llegar a su destino sano y salvo. Agregado as este elemento adicional para el caso
del contrato de transporte, estos autores consideran que la responsabilidad es
contractual.
Si bien este razonamiento es lgico, porque nadie contratar un transporte que no le
ofrezcan las medidas de seguridad necesarias, sin embargo al punto de vista
estrictamente legal, y de conformidad al Art. 1361 del Cdigo Civil, los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, de tal manera que desde este punto
de vista no existira el elemento adicional sobre la Seguridad en el transporte, si es
que no est considerado expresamente dentro de las clusulas del contrato.
Igual inferencia se puede realizar en los casos del tema que estamos tratando, sobre la
responsabilidad por negligencia mdica. El contrato es para la prestacin de servicios y
que ha sido ubicado dentro de los alcances del Art. 1764 del C.C., contrato nominado
sobre Locacin de Servicios, en que tambin se puede ocasionar daos, por efectos del
incumplimiento de ese contrato, por ejemplo cuando no fue operado el da y hora
sealado, lo que retarda su permanencia en el nosocomio y puede afectarle
econmicamente al paciente que tena obligaciones contradas por razones de trabajo,
aqui no hay daos en la persona del paciente, en este caso hay una responsabilidad
contractual, pero cuando se trata de una operacin o un tratamiento mal hecho, que
deviene en dao al paciente, esta fuera del alcance de una responsabilidad contractual
para caer con toda claridad, dentro de la responsabilidad extra-contractual.
Claro que si agregamos el elemento seguridad como en el caso de los contratos de
transporte, podramos decir que se trata de una responsabilidad contractual, opinin
que no la compartimos por las razones expuestas anteriormente.
Exoneracin de responsabilidad del mdico.
Mucho se ha discutido en relacin a la posibilidad de exonerar de responsabilidad al
mdico, por daos personales que pueda causar a un paciente, a travs de una
clusula exoneratoria de responsabilidad, es decir que se pacte o se convenga la
irresponsabilidad del mdico.

Sobre este particular tanto en la responsabilidad contractual como en la extra

contractual, el Cdigo Civil establece en los Artculos Nos.1328 y 1986, que son nulos
los convenios que excluyan o limiten anticipadamente la responsabilidad por dolo o
culpa inexcusable.
Responsabilidad de Clnicas y Hospitales.
Si una persona atendida en una clnica u hospital, ha sufrido un dao por un mdico o
personal asistencial que pertenece a dicha entidad, esta responde solidariamente por
los daos causados por el Mdico siempre que exista una relacin de dependencia
entre ste y aquel y el dao se haya producido en el ejercicio del cargo o del servicio
respectivo, tal como lo establece el Art. 1981 del Cdigo Civil que establece que aquel
que tenga a otro bajo sus rdenes, responde por el dao causado por ste ltimo, si
ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio.
Como podemos advertir este artculo se halla ubicado dentro de la responsabilidad
extra-contractual, y que la doctrina ha venido en llamarle responsabilidad bicaria, por
cuanto la ley considera que en el caso de un dependiente que causa dao, hay dos
autores, el directo que es el que causa el dao y el indirecto que es el empleador a
rdenes de quien cumple sus funciones.
Para que exista esta responsabilidad es necesario que exista una relacin de
dependencia, la misma que debe ser vertical y jerrquico, y no horizontal, en el que el
principal o empleador debe tener la direccin y la autoridad, y en segundo lugar el
dao se produzca en el ejercicio del servicio, para el cual el empleador ha contratado
sus servicios.
Sin embargo es diferente cuando el mdico se conduce a ttulo personal o individual ,
quiere decir que el mdico ha realizado un contrato directamente con el paciente, en
que la clnica u hospital solamente le proporciona la infraestructura y el equipamiento.
En este caso la responsabilidad sera solamente del mdico y no de la clnica u
hospital.
Diferencias entre una responsabilidad contractual y la extra - contractual
Prescripcin .
La responsabilidad contractual prescribe a los 10 aos Art.2001 inc.1) del CC.
La Extra Contractual prescribe a los 02 aos Art. 2001 inc. 4 del CC.
Debe hacerse la aclaracin que esta figura comienza a correr desde el da en que
puede ejercitarse la accin, segn el Art. 1,993 del Cdigo Civil y no desde el momento
en que se produce el dao.
Tipo de daos.
La responsabilidad contractual responde por dao moral.
La responsabilidad extra contractual por dao a la persona y dao moral.
La responsabilidad del mdico no se obliga a salvar la vida, el mdico se obliga a
conducirse por diligencia, con oportunidad y conciencia; matar esta fuera de su
dominio, fuera de jobial, fuera de su posibilidad, sanar, curar; por lo tanto la obligacin
del mdico es una obligacin de leyes.
La doctrina de la jurisprudencia espaola y argentina en singulares casos ha
considerado la obligacin de los resultados, para empezar la ciruga esttica, la
obligacin de mdico es siempre obligacin de resultados, cuando realiza una
intervencin quirrgica o un transplante o cuando realiza una intervencin con
propsitos de este tipo, lo est haciendo porque el paciente aspira y espera un buen
resultado, es difcil esta posicin ciertamente pero no es tan difcil asumir esta posicin

en determinados casos, es lo que sucede en todas las intervenciones de cualquier tipo.

La jurisprudencias espaola sostiene que la intervencin del anestesista es una
intervencin de resultado y tambin la del radilogo, no es una intervencin de medios
porque dice la jurisprudencia, esta intervencin viene apoyado por instrumental que
puede arrojar con mas o menos certeza un resultado.
Un concepto que exime o libera al mdico de responsabilidad es el denominado riesgo
quirrgico, eso es un rea que generalmente resulta imprevisible y que por esta misma
razn exonera de responsabilidad al mdico. Tampoco es responsable el mdico
cuando acta en los denominados casos de Urgencias Mdicas , suele ser la
jurisprudencia y la doctrina benvola con el mdico que se conduce en el marco de
estos casos, porque precisamente la contingencia y las circunstancias dentro de la cual
interviene no le permite actuar en situaciones de normalidad.
. Pero cuando el contrato se realiza con una oferta al consumidor sea individual o
corporativo, estamos frente a un contrato mdico de consumo, donde resultan
aplicables las normas del D. Leg. 716 Art. 20 y la responsabilidad pasa a ser una
obligacin de medios para convertirse en una obligacin de resultados
Pero existen otros casos en que se publicita un determinado tratamiento como es el
caso de la intertiliddad , la misma que en el caso de que no se obtuviera resultados
positivos, esta situacin podra acarrear responsabilidad en el facultativo o en la clnica
que se ha comprometido con el o la paciente , en el supuesto que el tratamiento no sea
el deseado o el esperado por estos.
Es factible formular nueva demanda .
Es posible que se demande nuevamente para reparar un nuevo dao, la prescripcin
en este caso funciona a partir de la fecha en que la persona agraviada se da cuenta del
dao