Bien jurdico y lmites al poder punitivo

Por Matas Eidem

I) Introduccin. Unas palabras del estado moderno.
Al tratar el presente trabajo de aproximarse a la relacin entre la proteccin de bienes
jurdicos por parte del estado moderno desde la perspectiva penal, y la limitacin que debe llevar
implcita, corresponde empezar por las primeras ideas que dieron lugar al estado moderno[1].
Esta forma de organizacin no lleg de casualidad, ni apareci de un momento para el otro,
sino que es consecuencia de numerosos sucesos que acaecieron durante el paso del modo de
produccin feudal al capitalista[2]. Un nuevo grupo social quera acaparar el poder que se les vea
vedado por el absolutismo monrquico, y la expresin para lograrlo se conglob en una vastsima
produccin acadmica. Por cuestiones de extensin e importancia con el objeto de estudio, se ceir
el anlisis de la rama que aparentemente ms xito tuvo, el contractualismo, sin con ello desmerecer
ni desconocer la importancia en algunos casos superior- de los dems ilustrados[3].
A partir de la exposicin de un ideario novedoso que abandon la legitimidad teolgica
descendente de poder, en pos de una legitimidad ascendente proveniente del consenso humano[4], se
origin esta forma de estado moderno[5]. Este contrato que celebraron los individuos tuvo un
fundamento, y aunque no todos coincidieron, el pensamiento de dos autores nos reflejar con gran
sencillez el vnculo entre los derechos que luego seran penalmente protegidos y el estado.
Hobbes parte de un estado blico donde abunda la desconfianza[6] entre individuos, los cuales para
poner coto a esa situacin deciden llegar a un consenso[7], que crea el estado para defenderse de los
enemigos[8] y de los conflictos internos, ese gran LEVIATAN, o mejor, para hablar con mayor
reverencia, ese dios mortal a quien debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y seguridad[9]. Por
otro lado, para Locke los individuos pactan vivir en sociedad para las mejoras de su preservacin
particular y de su libertad y de sus bienes[10].
Como se observa, si bien ambos autores parten de situaciones pre estatales distintas, ambos
vinculan la finalidad estatal coincide con la proteccin de derechos[11].

II) El estado moderno visto por los penalistas

Luego de analizar muy brevemente lineamentos de la filosofa poltica de los contractualistas,
corresponde aproximarse a lo sostenido por los penalistas consortes con aquella ideologa, quienes se
encargaron de analizar una forma particular de proteger los derechos, a travs del castigo. En
consecuencia, la primera referencia no puede ser otra que Beccaria. Este autor reconoce un origen
del estado de tinte Hobbesiano[12], y seala, en concordancia con el pensamiento reflejado
precedentemente, que fue la necesidad lo que constri a los hombres a ceder parte de la propia
libertad la suma de esas mnimas porciones posibles constituye el derecho a castigar[13]. Carrara
tambin refiere que de la necesidad absoluta en que se hallan los hombres de gozar estos derechos,
es de consiguiente necesidad el derecho de ejercer an coactivamente la tutela de ellos[14].
Cabe destacar al mejor exponente del liberalismo penal en lengua alemana[15], Feuerbach,
tambin de origen contractualista[16], quien refiere que las instituciones coactivas proceden a
cancelar las lesiones jurdicas[17].
En conclusin, desde la perspectiva poltico filosfica, as como desde la escuela penal
liberal se destaca un fuerte vnculo entre el surgimiento del estado y la necesidad de proteger ciertos
derechos mediante el castigo.[18]

III) Es posible el poder punitivo sin bienes jurdicos que proteger?

Ahora bien, la proteccin estatal en favor de ciertos bienes jurdicos implica concebir el
derecho como herramienta[19], mas ello no equivale a sealar que sern protegidos penalmente[20].
Solo un conjunto de bienes jurdicos ya tutelados por la Constitucin, el Derecho Internacional, etc.,
sern por los que, de ser lesionados, se podr ejercer el poder punitivo[21]. Tal como indica
Hassemer, una prohibicin de una conducta bajo amenaza penal que no pudiera remitirse a un bien
jurdico sera terror de estado. Sera nada menos que una intromisin en la libertad humana de
actuacin respecto a la cual el estado injerente no pude decir con qu fin la lleva a cabo[22]. De lo
recin expuesto cabe obtener dos conclusiones: el derecho es concebido como una herramienta
reguladora de la sociedad y protectora de los bienes jurdicos[23]; y que la legislacin penal no
puede crearlos, sino que el poder punitivo quedar habilitado solamente ante la lesin de aquellos
que hayan sido puestos en esa categora, como su ltima medida de salvaguarda. Ello equivale a
distinguir, obviamente, los bienes jurdicos protegidos por distintas partes del ordenamiento y los
protegidos desde la perspectiva penal[24]. Esta divisin no es aceptada unnimemente, por existir en
la actualidad la ficcin del bien jurdico tutelado[25].
En consecuencia, por ms que la nocin bien jurdico protegido penalmente posea como
cualidad principal la de limitar el ejercicio del poder punitivo, es indudable que su concepcin se
vincula con la habilitacin de aquel. Es decir, sera imposible hablar de bienes jurdicos penalmente
protegidos sin poder punitivo, tal como resultara plantear un derecho humanitario sin guerras, o un
derecho internacional sin comunidad internacional. Si se acepta que la nocin de bien jurdico
protegido penalmente cumple un rol fundamental vinculado a los lmites que trae intrnsecamente
para reducir la irracionalidad inherente del poder punitivo, no podemos olvidar que tambin funciona
como habilitador de aquel. Hassemer apoya esta tesitura, al sealar que el hecho de que una
limitacin de las intervenciones constituye al mismo tiempo un espejo de su legitimacin, es decir,
que puede entenderse como justificacin de las intromisiones llevadas a cabo dentro de los lmites
establecidos, resulta evidente.[26]

IV) Algunas palabras en relacin a la evolucin del bien jurdico.

Luego de introducir en lneas generales el origen del estado moderno, su vnculo con el
derecho penal, y la funcin otorgada a ste, corresponde esbozar brevemente un desarrollo histrico,
tendiente a vislumbrar algunas posiciones doctrinarias que tuvieron como eje del ejercicio del poder
punitivo la lesin, hasta detenerse en la decadencia ms profunda del pensamiento penal del siglo
pasado[27]. No se pretende obviar un largo perodo en el que tambin se produjo una gran discusin
en torno a este tema que determinarn las posiciones dogmticas de los apartados siguientes-[28],
sino que se desarrollarn solamente aquellas que sentaron la base del pensamiento dogmticojurdico de la temtica en cuestin.

a) De Feuerbach a Birmbaum
Fueron los juristas vinculados con la ilustracin quienes comenzaron a proyectar el concepto
de lesin como eje del delito. Feuerbach seal que toda accin, para ser juzgada como crimen, debe
presuponer: 1) la capacidad de ser exteriormente reconocible, puesto que slo una accin externa
puede lesionar un derecho[29]. Con esa breve definicin no solo destac el principio de lesividad,
sino que indic tambin sobre lo que debera recaer aquella: un derecho subjetivo[30]. Este es el
punto de partida de la evolucin que se intenta delinear. Esta identificacin trajo problemas[31], los
cuales, a priori, fueron sorteados por Birnbaum, a quien se le atribuye el trmino bien jurdico.
Este indic el problema en la propuesta de Feuerbach: que perdamos algo o se nos prive de una cosa
que es el objeto de nuestro derecho, que se nos sustraiga o merme un bien que nos compete
jurdicamente, eso, sin duda, no disminuye ni suprime nuestro derecho[32]. Es decir, abandona la
valoracin abstracta del derecho, para centrar la nocin del objeto de lesin en una atribucin
jurdica susceptible de titularidad por un sujeto[33] [34].

b) Binding y Hegel
El representante del positivismo jurdico reduca el bien jurdico a un elemento de la propia
norma[35]. De esta manera, y sin desconocer su slida construccin dogmtico-jurdica, se reforz el
vnculo entre los bienes jurdicos y las normas penales guiadas por la voluntad del legislador -,
pero su teora implic una excesiva valoracin del injusto formal en desmedro del material y, en
consecuencia, acept la habilitacin del poder punitivo sin esta ltima faceta[36]. Por otro lado, la
dialctica Hegeliana consideraba que la lesin recaa sobre el derecho objetivo expresin de la
voluntad general[37]-, el cual era negado por el injusto penal. Ergo, se aleja de la lesin concreta a
los individuos y fija su atencin en lo dispuesto por el legislador. Como corolario de la lnea
ideolgica descrita, es menester sealar que conceptualizar el bien jurdico como el derecho objetivo
o formal, mediante el abandono de su perspectiva material, no hace otra cosa que impedir que este
cumpla con su funcin limitadora[38].

c) Von Liszt
Este autor, representante del positivismo sociolgico, sealaba que el Derecho Penal se
halla exclusivamente constituido por intereses humanos, a los que, con mayor exactitud, denomina
bienes jurdicos y advirti que su origen es independiente del Derecho positivo y que se encuentra,
por ello, en situacin idnea para sealar lmites al legislador penal[39]. Si bien esta postura fue base
para la teora finalista, cabe coincidir con Tavares en que hay que distinguir en ella dos facetas para
abordarla correctamente: por un lado, los intereses son preexistentes a la norma y, por el otro, los
motivos por los cuales se los protege penalmente[40]. Sin perjuicio de que la primera de ellas fue
destacada positivamente, sucedi lo contrario con la segunda, pues ello demuestra su apego con la
corriente positivista, al aceptar la existencia del inters, sin consideracin valorativa acerca de su
significado ni de la legitimidad del Estado para elevarlo a la categora del bien jurdico[41].

d) Decadencia del bien jurdico

Cabe hacer una breve referencia a la Escuela de Kiel[42], por ser la ms decadente expresin
del siglo pasado. Estos autores (Schaffstein, Dahm, Gallas, etc.), conjugaron dos de las ideas ms
nefastas del derecho penal: la lesin a deberes idealistas y el derecho penal de autor propuesto por
Lombroso, Garfalo, Ferri, Ingenieros, Ramos Meja, etc. Ello es as porque los individuos tenan el
deber de no lesionar el sano sentimiento del pueblo alemn[43] (de las expresiones ms nefastas
en la historia de la humanidad), y por el otro lado, esa lesin quedaba subordinada a la prevalente
relevancia que se confiere al momento anmico de oposicin psicolgica de la voluntad del
autor[44]. En consecuencia, el bien jurdico queda reducido considerablemente no solo en cuanto su
funcin crtica, sino tambin en su concepto.

V) Concepto actual
En esta parte del trabajo corresponde adelantar una definicin acorde a la hiptesis planteada,
toda vez que en los prximos apartados se analizarn crticamente algunas concepciones del bien
jurdico. Actualmente el concepto de bien jurdico atraviesa grandes dificultades, puesto que existen
quienes niegan la actualidad de su funcin limitadora, otros que lo sealan como una abstraccin
vaga, otros que no consideran que deba ser lesionado o puesto en peligro para habilitar el poder
punitivo, etc. Algunos de esos planteos sern analizados ulteriormente.
En cuanto al concepto de bien jurdico, se seguir la postura deslegitimante y reductora del
derecho penal de Zaffaroni, quien lo entiende como una relacin de disponibilidad de un sujeto con
un objeto[45], por sostener que aquella es la que mejor puede cumplir la funcin limitadora. Sin
perjuicio de reconocer el gran aporte de la teora de Hassemer[46], entender el bien jurdico como
una relacin de disponibilidad parece ser ms adecuado, puesto que se descartarn aquellos que no
afecten lesivamente esta relacin, reconociendo en el centro al individuo su vnculo con objetos en
concreto. A mayor abundamiento, Kahlo seala que si el bien jurdico no es un objeto propio de la
naturaleza, entonces su lesin o puesta en peligro no puede derivarse de la categora de la simple

causalidad, sino que debe ser entendido con un menoscabo de la realidad de una vinculacin: en
otras palabras, no es lesin de un objeto, sino lesin o puesta en peligro de una relacin[47].

VI) Problema en la actualidad.

Corresponde ahora vislumbrar dos perspectivas dogmticas diferentes que ponen en
duda el concepto de bien jurdico como eje central y limitador del derecho penal, y le quitan su rol
preponderante. Tambin se advertirn las consecuencias que trae este abandono, sin perjuicio de las
consideraciones del apartado siguiente.
Por un lado se encuentra la teora de Jakobs, que desmantela la punicin fundada en la lesin
de los bienes jurdicos conforme las teoras liberales, y vincula la respuesta punitiva directamente
con la lesin a la vigencia de la norma; por el otro, se encuentra parte de la doctrina que considera
que el concepto de bien jurdico se encuentra desbordado, y dadas las condiciones econmicosociales actuales no alcanza para justificar la represin penal. Cabe agregar que ambas concepciones
coinciden en que la norma penal constituye bienes jurdicos, a diferencia de la desarrollada en el
apartado III.

a) La vigencia de la norma como bien jurdico

La primera de ellas, reconoce un solo bien jurdico tutelado: la vigencia de la norma[48].
Jakobs parte de una premisa que moldear todo su estudio, desde su propuesta en relacin a la
teora del delito, hasta su reconocimiento de un derecho penal del enemigo. Ella es la funcin que le
reconoce al derecho penal: garantizar la identidad de la sociedad[49], a travs de normas cuya
vigencia es fundamental y, en consecuencia, la pena corregir la desconfianza en la norma que
produjo su infraccin. Esta visin actual del funcionalismo - sistmico[50], ofrece al poder punitivo
una posible expansin indita, y ello no solo se corresponde con el desconocimiento del bien jurdico
como lmite, sino que al adoptar como nico bien jurdico la vigencia de la norma, no podr nunca
ejercerse una funcin crtica, pues siempre se estar legitimando la punicin de cualquier infraccin
al deber de respetarla. No se puede pretender que la norma penal se autolimite, nada ms lejano al
estado de derecho.
Ahora bien, corresponde observar cules son las consecuencias de esta postura.
En primer
trmino, corresponde advertir que como complemento de la lesin a la norma vigente, a modo de
justificacin suficiente para habilitar el ejercicio del poder punitivo, el disvalor de resultado no
servir de mucho, pues alcanzar con acciones que tiendan a producirlo, sin que efectivamente
suceda. As seala Jakobs, que el no-reconocimiento de la vigencia de la norma puede ser completo
sin que se produzca un resultado externo del delito: basta que el autor haya dado principio a la
produccin del resultado[51]. En consecuencia, quedar en manos del juez decidir qu accin
exteriorizada puso en peligro la norma, lo que realizar con un margen discrecional
inconcebible[52].
Se deriva de ello dos casos puntuales de anticipacin a la punibilidad que demostrarn esta
tremenda expansin del poder punitivo.
Desde cundo se puede inmiscuir el estado en el mbito privado del enemigo del bien
jurdico?[53] Antes de responder, hay que sealar una cuestin sencilla que se desprende de los
trminos utilizados. Aceptar que existen personas enemigas y personas ciudadanas es admitir
que acorde a la condicin se aplicar un derecho diferente[54]. Desde ya que el poder punitivo, al
necesitar continuas emergencias y chivos expiatorios[55] se preocupar en los enemigos, tal como lo
hace Jakobs. De regreso a la pregunta, el autor en cuestin otorga gran importancia a la voluntad de
actuar contra la norma, mas admite que no pueden penarse pensamientos[56]. Sin embargo, logra
anticipar la punicin al sealar que se podr imponer a una persona la interpretacin del significado
de su conducta, siempre que sta se haya convertido en deudora de una explicacin[57], a travs de
una conducta externa perturbadora (enemigo). Es decir, si alguien quiere lesionar la vigencia de la
norma y comienza a actuar, se habilitar el ejercicio del poder punitivo en relacin a lo que quiso,
restndole importancia a lo que hizo.

Por otro lado, va ms all de la faz subjetiva, y legitima la punicin de delitos de peligro
abstracto, al hacer alusin a una conducta peligrosa (cuando) ha sido completamente realizada[58],
sin mencionar la necesidad de lesin a bien jurdico alguno. Dentro de este grupo incluye los delitos
contra el medio ambiente, el falso testimonio, el conducir ebrio, etc.[59] Simplemente independiza
cada vez ms la punicin del ente sobre el que recae.
Cabe traer a colacin un fragmento de Jakobs para vislumbrar la finalidad que otorga al
penalizar estas anticipaciones: conceder a la polica la posibilidad de intervenir en el momento
propicio para hacerlo; pues con la anticipacin de la punibilidad se amplan los lmites de lo
permitido para la prevencin en la medida de lo permitido para la represin[60].
Como conclusin de lo aqu expuesto cabe indicar que la reduccin del bien jurdico a la
vigencia de la norma quita todo sentido a la concepcin de aquel, pues se ver relegado por la
inmensa expansin del poder punitivo[61], tal como se demostr en los ejemplos de anticipacin de
la punibilidad brindados, careciendo de poder limitador alguno.
b) Los bienes jurdicos colectivos
Al igual que los bienes jurdicos tradicionales, los colectivos son protegidos por el derecho
constitucional, internacional, etc. Los avances tecnolgicos y el desarrollo humano trajeron a la
discusin diferentes entes: la posibilidad del funcionamiento del mercado de capitales, la capacidad
de rendimiento social del ser[62], proteccin del medio ambiente o los animales, vida
econmica[63]. Ahora bien, estos bienes colectivos por ms que se los pretenda como novedosos,
existen de larga data, y ninguno de ellos es exclusivo de la sociedad del siglo XXI. Incluso, las
antiguas civilizaciones ms desarrolladas conceban dioses del clima[64] y a los protectores de los
animales[65]. Schenemann refiere que se ha venido polemizando en exceso y de forma innecesaria
respecto al problema del menoscabo frecuentemente poco significativo del bien jurdico ecolgico,
por cuanto ha estado presente desde siempre en el mbito de los delitos contra la propiedad, sin que
haya dado pie para poner en duda la proteccin penal de la propiedad.[66] Por otro lado, la vida
econmica tambin fue fundamental mucho antes de la existencia del modo de produccin
capitalista.
Si bien la sociedad sufre modificaciones y observa nuevos fenmenos diariamente, los bienes
jurdicos colectivos no se crearon en estos tiempos, aunque s la necesidad de castigar ante su lesin.
Posteriormente se analizar si ello se vincula con la generacin de nuevos peligros para aquellos
bienes, pero es innegable relacionar lo aqu expuesto con el perodo expansionista del poder punitivo
que atravesamos, y ante las ganas de criminalizar cada vez ms conductas, se pone al bien jurdico
en una situacin al filo de su inutilidad como limitador.
Ante la voluntad de los empresarios morales de nuestros tiempos, la concepcin liberal del
bien jurdico debe ser transformada. Lo interesante es que no desean abolirlo, sino inflarlo, tal como
hicieron con la legislacin penal, para que legitime reprimir sus nuevos intereses, y si el concepto
de bien jurdico no es capaz de abarcar todas las materias objeto de regulacin penal, decae como
sustancia crtica de legitimacin[67]. En consecuencia, lo que importa es adaptar una institucin
fundamental del derecho penal a las necesidades del nuevo poder punitivo. Otra de las alternativas
ser ampliar su legitimacin complementndolo con el harm principle[68]. Como corolario,
Amelung refiere que la sensacin de crisis del partidario de la funcin crtica del concepto de bien
jurdico se deriva en su mayor parte del incumplimiento de expectativas[69]. Desde cundo el bien
jurdico tiene que satisfacer las esperanzas de penar?
Como si fuera poco, uno de los defensores de esta postura[70], Hefendehl, indica que para
criminalizar conductas contra bienes jurdicos colectivos, cabe remitirse a la forma del delito de
peligro abstracto[71]. Es decir, no solo se pretende quebrar la barrera del bien jurdico limitador sino
tambin el principio de lesividad. A mayor abundamiento, ver los artculos 200 y ss. del Cdigo
Penal de la Nacin.
Previo a profundizar en esta problemtica, cabe considerar una categora intermedia entre los
bienes jurdicos individuales y los colectivos, llamados bienes jurdicos colectivos aparentes, como
la salud pblica, seguridad del trfico, seguridad pblica, etc.[72]. Estos bienes jurdicos colectivos,

a mi entender, no tienen nada de aparentes. Habilitar el ejercicio del poder punitivo ante su lesin es
algo muy distinto.
Ahora bien, puede considerarse que ante la lesin de los bienes jurdicos colectivos, debe
habilitarse poder punitivo. Es una opcin vigente desde hace tiempo. Tambin podra alegarse que
el progreso humano facilita mayores medios para lesionar estos entes. Pero el problema de esta
propuesta no radica en las ganas o no que tenga el legislador de elevar estos entes de categora, sino
en la destruccin del concepto del bien jurdico como tal.
Puede lesionarse el bien jurdico colectivo salud pblica o funcionamiento del mercado, pero
el problema no radica en el dao producido. La cuestin aqu reside en que se trata de objetos
difusos de imposible delimitacin concreta, lo que trae como consecuencia grandes imprecisiones, e
impide la certeza que requiere el concepto de bien jurdico penalmente protegido. Es decir, existen
muchos bienes jurdicos colectivos cuya precisin terminolgica y delimitacin conceptual deja
mucho que desear, eso no ser problema para otras ramas del derecho que brinden tutela, pero para
la norma penal es inconcebible. La solucin no est en la mxima taxatividad obligada en la ley
penal, sino que ella har referencia a un ente que no dice nada.
En consecuencia, corresponde dar la razn a los doctrinarios partcipes de esta corriente, el
bien jurdico limitador no puede soportar a los bienes jurdicos colectivos. La solucin no es otra que
desechar del mbito punitivo los objetos que no sern susceptibles de determinacin para cumplir
con esta funcin. Si adoptamos la propuesta contraria, no solo quebraremos el principio de lesividad
pues recordemos, gran parte de los daos a estos bienes jurdicos se realizan mediante peligros
abstractos -, sino que permitiremos la intervencin de un poder punitivo ilimitado.
Sin perjuicio de lo expuesto, la lesin de estos bienes jurdicos colectivos muchas veces
representa lesiones a los bienes jurdicos individuales. Tal como seala Sternberg Lieben los bienes
(jurdicos colectivos) que en ellos se protegen solo pueden relacionarse con la proteccin del
individuo en forma mediata[73]. Supongamos una pequea laguna contaminada por los deshechos
que arroja all una fbrica de zapatos. Hasta el momento en que su vecino usual bebedor de la
laguna- no tenga una lesin o peligro concreto en su salud, no quedar habilitado el poder punitivo,
sino que la contaminacin podr ser protegida por el resto del ordenamiento jurdico[74]. Que quede
claro, si a aquel no le sucede nada, o la cantidad ingerida es insuficiente para ocasionarle alguna
lesin, el acto quedar fuera del mbito penal. Si en cambio, le provoca una enfermedad, la figura
quedar abarcada en lo dispuesto por el art. 94 del Cdigo de fondo. Con este breve ejemplo se
demuestra que no es necesario acudir a la inflacin de la norma penal para incluir bajo la proteccin
de aquella bienes jurdicos concretos y susceptibles de limitacin. El bien jurdico limitador resuelve
el problema, y sin sobrepasar la relacin de disponibilidad del sujeto con el objeto.

VII) Idoneidad del bien jurdico y su necesidad de limitar.

Si bien ya se adopt una postura en cuanto a la concepcin del bien jurdico ms adecuada,
corresponde sealar que ms all de la eleccin realizada en cuanto a su nocin, el bien jurdico,
para no ser absorbido por el poder punitivo, debe ser limitativo. La opcin que se escoja depender
de mltiples factores que se extienden ms all de valoraciones jurdicas, pero para sostener la
existencia del bien jurdico como limitador, no podr olvidar el objetivo y horizonte de actuacin, ya
sea que se proponga renovar o modificar viejas teoras, o implementar concepciones novedosas. En
consecuencia, corresponde sealar las cualidades indispensables que debe tener la concepcin del
bien jurdico.
Luego se profundizar en el quid de la cuestin: por qu limitar. Si bien ello se advierte con la
simple lectura de los apartados que anteceden, corresponde hacer una justificacin integradora y
abarcadora de aquellos.

a) Caractersticas indispensables para la conformacin de la concepcin de bien jurdico limitador.

Tal como se refiriera, no cualquier bien jurdico puede ser susceptible de ser considerado
protegido penalmente en la clave propuesta hasta el momento. Aquel debe reunir ciertas
caractersticas, que son por completo necesarias para que el bien jurdico pueda limitar el poder
punitivo[75].
Hay que tener en cuenta los dos factores centrales para la conformacin del bien jurdico
limitador: el objeto y el sujeto. El primero, debe existir indefectiblemente, pues sobre un ente la
lesin debe recaer. Pero ese ente carecera de importancia sino estuviera vinculado al individuo,
pues, como se ver en la parte b) de este apartado, el estado nace en funcin de los individuos, y no
son estos quienes estn en funcin del estado.
Los bienes jurdicos no pueden surgir del vaco sino que debe ser una entidad ontolgica,
deben preexistir al momento en el que el legislador decide brindarle proteccin de cualquier tipo.
Como dice Polaino Navarrete, el objeto protegido debe ser entendido como un concepto de
existencia en la realidad del mundo exterior, precedente a la apreciacin subjetiva[76]. Ahora bien,
como el derecho penal no crea bienes jurdicos, sino que el legislador elige algunos (muy pocos) y
los eleva a la proteccin penal, debemos agregar requisitos, pues que un bien jurdico provenga de la
realidad misma nos ayuda a limitar, pero no es suficiente.
El segundo requisito se vincular con la delimitacin misma del objeto, el cual no podr
representar abstracciones o idealismos; por el contrario, deber vincularse con entes concretos
susceptibles de ser definidos limitadamente, con certeza. Si bien ya se refiri este problema al tratar
los bienes jurdicos colectivos, cabe agregar que los bienes jurdicos tradicionales, en muchos casos
pecan por falta de certeza. Al respecto, cabe sealar por ejemplo la reforma introducida por la ley
25.087, que abandon los delitos contra la honestidad y lo reemplaz por los delitos contra la
integridad sexual. La falta de certeza en el primero trajo nefastas consecuencias y, desde ya,
confusiones entre el derecho y la moral[77]. Mientras ms precisiones se encuentren con el bien
jurdico, menos problemas y moralismos habr.
Ahora bien, cabe destacar que la eleccin o no de determinados bienes jurdicos no se critica
por una cuestin de gustos. Los bienes jurdicos existen sin importar lo que diga la norma penal. El
problema recae en que no pueden ser aceptados en las normas penales si se quiere que los bienes
jurdicos sigan limitando el poder punitivo.
Tal como se destac, los bienes jurdicos para ser elevados deben guardar vnculo con el
sujeto, pues es en funcin a ste porque se elevan. La justificacin de la seleccin de un ente cuya
lesin habilitar la ltima ratio estatal, tiene que estar relacionado con el individuo. Ello es as
porque el estado, desde su concepcin (apartado I) surge como utilidad al sujeto. Por otro lado, los
entes seleccionados no podrn referirse a la proteccin de un individuo o grupos en concreto
arbitrariamente[78].
En conclusin, las cualidades aqu sealadas para confeccionar una concepcin de bien
jurdico limitador debern ser la base para concebirlo de una manera adecuada a su funcin
limitadora. Las propuestas de Zaffaroni y la de Hassemer se adaptan a estos requisitos, mas eso no
descarta reformulaciones o creaciones nuevas al respecto.

b) Por qu limitar?

Porque si el bien jurdico no limita al poder punitivo, queda destruido.

Resulta imposible pensar un derecho penal respetuoso de las garantas constitucionales, y ms
cercano al ideal del estado de derecho (en constante tensin con el de polica) sin considerar al bien
jurdico y a la lesividad como ejes fundamentales. Ello porque desde la gnesis del estado moderno
(ver apartado I) se permiti causar determinados males ante la lesin de determinados bienes, es
decir, se acept el ejercicio del ius puniendi en manos estatales ante la violacin de determinados
derechos elevados al status de bien jurdico penalmente protegido penalmente. Y estos bienes
jurdicos son los que limitan el poder punitivo. Tal como seala Frisch, la limitacin del derecho
penal a la proteccin de bienes jurdicos implica, pues, la garanta o la barrera para que determinadas

realidades, que no pueden ser definidas como bien jurdico o como lesiones de bienes jurdicos,
queden al margen del derecho penal[79].
Si desconocemos al bien jurdico este carcter, permitiremos un avance inmensurable del
poder punitivo, que arrasar probablemente con la concepcin de persona en s. No hay que olvidar
que el individuo y sus derechos son la razn del estado y, por otro lado, que el poder punitivo es de
por s irracional[80].
Es muy importante tener en claro que no se prescribe cmo debera ser el bien jurdico, sino
que para ser, debe limitar, caso contrario, la mayor barrera de contencin ceder ante la corriente de
agua y quedar sumergida, perdida.
Como se observ, el problema es actual, y de no poner aclarar posturas llegaremos pronto a
una inundacin de poder punitivo. Jakobs propone sustraer la importancia del bien jurdico del seno
del derecho penal. Ello, en virtud de permitir puniciones con la mera infraccin a la norma,
relacionado con el fin de la pena propuesto. Es decir, no se le reconoce al bien jurdico esta funcin
de limitador del castigo estatal, sino que se lo excluye de su rol preponderante.
Por otro lado, se pretende dotar al sistema penal de proveedor de soluciones que no otorga, y
se lo expande por nuevas (viejas) ramas, para que siga (de) construyendo la sociedad. As se
convierte en bienes jurdicos protegidos penalmente al medio ambiente, la seguridad pblica, el
maltrato a los animales, el trfico, etc. Bienes jurdicos que existen desde antao, pero ahora que el
poder punitivo es el gran reparador de los desperfectos mundial, tambin los acapara.
La consecuencia de esta postura es evidente y se observa da a da. Se est dota a la norma
penal de una pretendida facultad de creacin de bienes jurdicos que no hace otra cosa que promover
un poder punitivo ms irracional del que se vena practicando, que se da el lujo de crear deberes
abstractos cuya infraccin no depender del actuar del individuo, sino de la decisin adoptada por el
intrprete judicial. La expansin no tendr lmite, pues su central lmite se encuentra ignorado, y
equiparar tipos activos y omisivos[81], con clusulas que permiten la analoga y amplan las
interpretaciones que deberan ser restrictivas[82]. Desde que matar equivale a dejar morir, violar a
dejar violar, nos damos cuenta que estamos parados frente a un derecho penal no solo distante de
cualquier eventual reduccin de poder punitivo.
Por otro lado, se perdera el resto de las funciones que tiene el bien jurdico: en la legislacin,
opera como hilo conductor para la fundamentacin y limitacin de la gnesis y formulacin de los
tipos penales y en la parte especial funciona como criterio orientativo de la interpretacin[83]. Es
decir, la destruccin de este concepto dara una vuelta regresiva como quizs jams se ha dado en el
poder punitivo, sin contar su creacin.
En fin, el bien jurdico sino limita al poder punitivo queda destruido.

VIII) Conclusin
Toda propuesta que gire en torno al bien jurdico protegido penalmente ser legitimante del
poder punitivo, pues como se dijo, su habilitacin depender de la lesin a un bien jurdico. Sin
embargo, el derecho penal debe buscar limitar este poder que se ejerce irracionalmente, por lo que el
estado de derecho siempre en tensin con el estado de polica -, tomar ms fuerzas de aceptarse
que los bienes jurdicos deben necesariamente limitar al legislador. Sin entender el bien jurdico de
esta forma, lamentablemente, el estado de polica tomar una posicin predominante que destruir el
bien jurdico. En consecuencia, pese a que las concepciones de bienes jurdicos sean mltiples, es
fundamental que todas ellas tengan la cualidad de limitar al poder punitivo.
Por ltimo, no resultara correcto sostener que la cuestin se encuentra cerrada. Todo lo
contrario, si bien se exhibieron las consecuencias de adoptar una propuesta u otra, ello solo conlleva
a plantearse ms preguntas en este extenssimo tema, las cuales no deben tener respuesta
necesariamente ahora, pero posiblemente su meditacin lleve a ms preguntas, y a una poltica
criminal comprensiva de la delicada situacin que atraviesa el derecho penal en la actualidad. Pese a
que puedan tildarse algunas de ellas de utpicas, es solamente una invitacin a la reflexin. Por qu
no optar por quitar progresivamente la proteccin penal a determinados bienes jurdicos y

protegerlos desde otras facetas del derecho? Qu pasara si el bien jurdico limitador se extendiera
hacia otras ramas protectoras? El derecho penal lastima ms de lo que protege a esos bienes
jurdicos? La abolicin del sistema punitivo implicara la abolicin de los bienes jurdicos
protegidos penalmente? Si todava no se encontr una justificacin coherente a la pena, cul es el
sentido que siga existiendo?

Notas

[1] En cuanto al surgimiento del estado, vase Goldelier, M: El proceso de formacin del Estado,
en Rajland, B. y Campione (comps.): Estado, Poltica e Ideologa, Ed. Estudio, Buenos Aires, 2000,
p. 21 y ss.
[2] Vase Rossi, A.: "Contexto y coherencia de los pensadores contractualistas" , en Ciencia Poltica
para Iniciados, Proyecto Editorial, Buenos Aires, 2003, p. 61 y ss.
[3] Vase Anita G.: Historia de los Pensamientos Criminolgicos, Del Puerto Editores, Bs. As.,
2010, p. 71 y ss.
[4] En cuanto al cambio del rol de la persona, vase Descartes, R: Discurso del mtodo, Ed. Altaya,
Barcelona, 1993.
[5] En adelante, y sin perjuicio de conocer la existencia de sociedades sin estado (Clastres, P.: La
socit contre ltat, Les Edicions de Minuit, Paris, 1974, cap. 11 (traduccin de Rosario Herrera
Guido), en contra Ladogny, Otto: El derecho penal sustantivo como piedra de toque de la
dogmtica constitucional en Hefenendehl (ed.): La teora del bien jurdico, Ed. Marcial Pons,
Madrid, 2007, p. 134), se denominar estado a secas a esta forma estatal.
[6] Hobbes, T: Leviatn, Ed. Altaya, Barcelona, 1994, p. 105 y ss.
[7] Autorizo y concedo el derecho d gobernarme a m mismo, dando esa autoridad a este hombre o
a esta asamblea de hombres, con la condicin d que tu tambin le concedas tu propio derecho d igual
manera, y les des esa autoridad en todas sus acciones, Hobbes, T. op. cit, p. 144/5.
[8] Vase Zaffaroni E.R: El enemigo en el derecho penal, Ed. Ediar, Bs. As., 2009, p. 122 y ss.
[9] Hobbes, T. op. cit, p. 145.
[10] Locke J.: Segundo ensayo sobre el gobierno civil, Ed. Losada, Bs. As. 2003, cap. IX; prr. 131.
Tambin vase Montesquieu, C: Del espritu de las leyes, Ed. Altaya, Barcelona, 1993, p. 136 y ss; y
Maquiavelo, N.: Discursos sobre la primea dcada de Tito Livio, Ed. Losada, Bs. As., 2003, p. 65 y
ss.
[11] No se quiere decir con ello que en ese momento surjan los derechos. He all un debate de gran
profundidad que excede por completo la finalidad de este trabajo. Lo nico que aqu se afirma es que
el estado como tal, los protege a partir de su origen, cuando los reconoce, sin con ello afirmar o
negar que ya existan previamente.
[12] Beccaria C.: De los delitos y de las penas, ed. Temis, Bogot, 2006, p. 10 y ss.
[13] Idem, p. 11.
[14] Carrara, F.: Programa del curso de derecho criminal, Depalma, 1944, volumen I, p. 425. Vase
tambin Carmignani, G.: Elementos de derecho criminal, Ed. Temis, Bogot, 1979, p. 3 y ss.
[15] Anita, G., op. cit, p. 105.
[16] Feuerbach, A.: Tratado de derecho penal, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2007, p. 55/6.
[17] Idem, p. 51. Vase tambin a Moreno, R.: El cdigo penal y sus antecedentes, Ed. H. A.
Tomassi, Bs. As., 1922, tomo I, p.145 y ss.

[18] Vase al respecto Hassemer, W.: Puede haber delitos que no afecten a un bien jurdico
penal? en Hefenendehl (ed.), op. cit, p. 98.
[19] Ferrajoli, L.: Derecho y razn, Ed. Trotta, Madrid, 2009, p. 227.
[20] Sealar que esos derechos sern protegidos penalmente, en los trminos ideolgicos expresados
previamente, no equivale ni admitir que el derecho penal cumpla con ello, ni desconocer que la
verdadera funcin del derecho penal no es otra que limitar el ejercicio del poder punitivo. Vase
Zaffaroni, E. R.; Alagia, A. y Slokar, A.: Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, 2 edicin, Bs.As.
2008, p. 37 y ss.
[21] Si bien es innegable la relacin entre la lesividad y el bien jurdico, en el presente no se
intentar analizar lo vinculado a la lesin o puesta en peligro en concreto, sino se concentrar en el
ente sobre la que recae sta. En cuanto al principio constitucional de lesividad, vase Zaffaroni, E.
R.; Alagia, A. y Slokar, A., op. cit, p. 126 y ss.
[22] Hassemer, W., op. cit., p. 103
[23] Respecto del estudio del bien jurdico desde la teora general del derecho, vase Amelung K.
El concepto bien jurdico en la teora d la proteccin penal de bienes jurdicos en Hefenendehl
(ed.), op. cit p. 227 y ss.
[24] En adelante, cuando se refiera a los bienes jurdicos protegidos penalmente se har referencia a
aquellos cuya lesin o puesta en peligro concreto, habilita el ejercicio del poder punitivo.
[25] Vase Zaffaroni, E. R.; Alagia, A. y Slokar, A., op. cit, p. 128 y ss. y 486 y ss.
[26] Hassemer, W., op. cit., p. 97.
[27] Sin perjuicio de la decadencia, no se puede negar su coherente produccin. Vase Zaffaroni
E.R: El enemigo en el derecho penal, op. cit, p. 132 y ss.
[28] Vase Polaino Navarrete, M.: El bien jurdico en el derecho penal, Publicaciones de la
Universidad de Sevilla, Serie: Derecho, n 19, 1974, p. 199 y ss.
[29] Feuerbach, A., op. cit, p. 60.
[30] Polaino Navarrete, M., op. cit., p. 96 y ss.; Schiavo, N.: El aporte marginal de la teora del bien
jurdico, Ed. Fabin J. Di Plcido, Bs. As. 2008, p. 31. Birnbaum, J.: Sobre la necesidad de una
lesin de derechos para el concepto de delito, Ed. BdeF, Bs. As., 2010, p. 40.
[31] Polaino Navarrete, M., op. cit., p. 98
[32]Birnbaum, J., op. cit., p. 53/4. Vase al respecto Tavares, J.: Bien jurdico y funcin en Derecho
Penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004 p. 20 y ss.; y Schiavo, N., op. cit., p. 33 y ss.
[33] Vase Polaino Navarrete, M., op. cit, p. 100 y ss. y el estudio preliminar de Jos Luis Guzmn
Dalbora en Birnbaum, J, op. cit, p. 21 y ss.
[34] Ver respecto de este perodo a Schnemann, B.: El principio de proteccin de bienes jurdicos
como punto de fuga de lo lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin, en
Hefenendehl (ed.), op. cit p. 203 y ss.
[35] Tavares, J., op. cit. p. 23.
[36] Polaino Navarrete, M., op. cit, p. 108 y ss.
[37] Zaffaroni, E. R.; Alagia, A. y Slokar, A., op. cit, p. 489 y Polaino Navarrete, M., op. cit, p. 104 y
ss.
[38] Vase Polaino Navarrete, M., op. cit, p. 111 y ss. y Schiavo, N., op. cit, p. 36.
[39] Polaino Navarrete, M., op. cit, p. 114; Schiavo, N., op. cit., p. 36/7 y Tavares, J., op. cit., p. 25.
[40] Tavares, J., op. cit, p. 25.

[41] Tavares, J., op. cit, p. 26.

[42] Polaino Navarrete, M., op. cit, p. 164
[43] El artculo 2 del StGB (Cdigo Penal Alemn) se reemplaz por el siguiente texto: Es punible
el que comete un acto declarado punible por la ley o que, conforme a la ida fundamental de una ley
penal y al sano sentimiento del pueblo, merece ser punido.
[44] Polaino Navarrete, M., op. cit, p. 165.
[45] Zaffaroni, E. R.; Alagia, A. y Slokar, A., op. cit, p. 489. Al respecto vase Kahlo, M.: Sobre la
relacin entre el concepto de bien jurdico y la imputacin objetiva en Derecho Penal, en
Hefenendehl (ed.), op. cit p. 53 y ss
[46] Ver Hassemer, W.: Lineamientos de una teora personal del bien jurdico, en Doctrina Penal,
Ed. Depalma, ao 12, n 46/7, Buenos Aires, 1989, p. 275 y ss. y SternbergLieben, D.: Bien
jurdico, proporcionalidad y libertad del legislador penal en Hefenendehl (ed.), op. cit, p. 110 y ss.
[47] Kahlo, M., op. cit , p. 66
[48] Jakobs, G.: Dogmtica de derecho penal y la configuracin normativa de la sociedad, Ed.
Civitas, Madrid, 2004, p. 75.
[49] dem.
[50] Vase Parsons, T.: El sistema social, Ed. Alianza, Madrid, 1984. Respecto de otros
funcionalistas, ver Tavares, op. cit. p. 34 y ss.
[51] Jakobs, G.: Fundamentos del derecho penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 112.
[52] Vase Ferrajoli, L., op. cit, p. 40 y ss.
[53] Jakobs, G.: Fundamentos del derecho penal, op. cit, p. 184 y ss.
[54] Vase al respecto Jakobs, G. y Canci Meli, M.: Derecho penal del enemigo, Ed. Civitas,
Madrid, 2003 y Zaffaroni E.R: El enemigo en el derecho penal, op. cit.
[55] Vase Zaffaroni, E.R.: La criminologa como curso en En torno a la cuestin penal, Ed. B de
F, Lans, 2005, p. 1 y ss.
[56] Jakobs seala que en un estado de libertades estn exentas de responsabilidad no slo las
cogiationis, sino toda conducta que se realice en el mbito privado y, adems, toda conducta externa
que sea per se irrelevante. Fundamentos del derecho penal, op. cit., p. 200
[57] Jakobs, G.: Fundamentos del derecho penal, op. cit, p. 197.
[58] dem, p. 212.
[59] dem, p. 209 y ss.
[60] dem, p. 184.
[61] Vase Silva Sanchez, J.M: La expansin del derecho penal, Ed. Civitas, Madrid, 2001.
[62] Hirsch, A.: El concepto de bien jurdico y el principio de dao en Hefenendehl (ed.), op. cit,
p. 43/4.
[63] Seher, G.: La legitimacin de normas penales basada en principios y el concepto de bien
jurdico en Hefenendehl (ed.), op. cit, p. 69.
[64] Para los aztecas Tlloc y para los mayas Chaak, representan al dios de la lluvia.
[65] Artemisa en la mitologa griega antigua.
[66] Schnemann, B., op. cit., p. 225.
[67] Seher, op. cit., p. 75

[68] Hirsch, A., op. cit., p. 47. En contra, Kahlo, M., op. cit , p. 59 y ss.
[69] Amelung, K: El concepto bien jurdico en la teora de la proteccin penal de bienes jurdicos
en Hefenendehl (ed.), op. cit, p. 263/4
[70] Hefenendehl, R.: El bien jurdico como eje materia de la norma penal en Hefenendehl (ed.),
op. cit, p. 182
[71] dem, p. 193. Vase tambin Seher, op. cit, p. 69.
[72] Hefenendehl, R., op. cit., p. 191
[73] SternbergLieben, op. cit., p. 112
[74] Desde ya, tambin por el inconstitucional art. 200 del Cdigo Penal de la Nacin, el cual se
excluye del anlisis por tratarse de un delito de peligro abstracto.
[75] Vase al respecto Polaino Navarrete, M., op. cit, p. 270 y ss.
[76] dem., p. 272.
[77] Vase la evolucin legislativa y los diferentes problemas de este bien jurdico en De Luca, J. A.
y Lpez Casariego, J.: Delitos contra la integridad sexual, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009.
[78] Vase el art. 163, inc. 3. Distinto es el caso en que se intenta proteger a una minora
desfavorecida.
[79] Frisch, W.: Bien jurdico, Derecho, estructura del delito e imputacin en el contexto de la
legitimacin de la pena estatal en Hefenendehl (ed.), op. cit, p. 309.
[80] Vase Zaffaroni, E. R.; Alagia, A. y Slokar, A., op. cit, p. 3 y ss.
[81] Vase Silva Snchez, J. M: El delito de omisin. Concepto y sistema, Ed. B de F, Buenos Aires,
2010, p. 201 y ss;
[82] Zaffaroni, E.R: Qui peut et nempche pche, pero no delinque en En torno a la cuestin
penal, op. cit., p. 215 y ss.
[83] Kahlo, M., op. cit , p. 53.