GLOSARIO.

CINCO PROBLEMAS DOGMATICOS EN EL DERECHO

CIVIL PATRIMONIAL
Carlos Zambrano Jechan

1. NATURALEZA JURIDICA DE LA LESIN ENORME.

El Subjetivismo. Se refiere a doctrinas que sustentan la lesin enorme como
un resultado de la disposicin subjetiva de los contratantes, esto es, como un
estado de cosas establecido por los efectos de un vicio de la voluntad
padecido al momento de formarse el contrato. Otros arguyen que la lesin
enorme representa por s misma una disposicin semejante. Como sea, ambos
se apoyan en la sancin de recisin a que conecta el legislador a la diferencia
patrimonial que importa la lesin enorme.
El Objetivismo como Doctrina Dominante. La lesin enorme no es sino
una situacin objetiva radicada en la relacin contractual configurada por un
quebrantamiento sustancial en la equivalencia de las prestaciones
comprometidas en un contrato oneroso conmutativo. Se trata de un control de
justicia en el valor de las prestaciones ms que un resguardo de la voluntad
libre y espontanea. Que el Cdigo asigne la sancin de rescisin es una
cuestin puramente prctica.
2. DOCTRINA DE LA IMPREVISIN O DE LA VARIACIN DE LAS
CIRCUNSTANCIAS VIGENTES AL CONTRATAR
Fundamento de la Imprevisin. La intangibilidad del contrato frente a los
preceptos legales acarrea, a fortiori, un impedimento general para que el juez
se arrogue la potestad de revisar un contrato a pretexto de la invocacin de
cambios de circunstancias vigentes al momento de contratar. En este sentido,
la fuerza obligatoria del contrato se cimienta en la intangibilidad contractual,
puesto que las partes se encuentran vinculadas al contrato tal como fue
celebrado, pero su aplicacin en forma estricta pudiese conducir a resultados
injustos para una o ambas partes contratantes. Pues bien, la teora de la
imprevisin intenta proponer casos en que los jueces estaran autorizados a
prescindir de la aplicacin estricta del texto del contrato con el objeto de
restituir el equilibro del mismo.
Casos de Imprevisin. Son dos: (i) La revisin judicial del contrato y, (ii) la
resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente.

Casos en que el Cdigo Acepta la Teora de la Imprevisin. Son tres. Es

el caso del (i) comodato, (ii) depsito y, (iii) la construccin por suma alzada.
En el caso del comodato la regla 3 del inc. 2 del art. 2.180 establece
que el podr exigirse al comodatario la restitucin aun antes de tiempo, si
sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.
Tratndose del depsito el art. 2.227 dice que el depositario exigir que
el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el trmino estipulado para
la duracin del depsito, o cuando, aun sin cumplirse el trmino, peligre el
depsito en su poder o le cauce perjuicio.
Por ltimo, en caso de construccin por suma alzada, el art. 2.003, regla
2 reza: Si circunstancias desconocidas como un vicio oculto del suelo,
ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse
autorizar para ellos por el dueo; y si este rehsa, podr ocurrir al juez para
que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de
precio que por esta razn corresponda.
Casos en que el Cdigo Rechaza la Teora de la Imprevisin. Son dos. Es
el caso del (i) arrendamiento de predio rustico y (ii) de la construccin por
suma alzada.
En el arrendamiento de predio rustico el art. 1.983 establece: El
colono no tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos
fortuitos extraordinarios, que han deteriorados o destruido la cosecha.
Por otro lado, en los contratos de construccin por suma alzada el art.
2.003, regla 1 dice: El empresario no podr pedir aumento de precio, a
pretexto de haber encarecido los jornales o lo materiales, o de haberse hecho
agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado
a un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
mbito en que Opera la Teora de la Imprevisin. Si bien existen casos en
el Cdigo en que se encuentra recogida la imprevisin, o bien descartada, el
establecimiento de su genuino mbito corresponde al anlisis de si el
legislador la ha tenido como un principio general, ms all de los casos en que
se expresamente se pronuncia. La generalidad de la doctrina rechaza su
aplicacin fundada en el efecto obligatorio de los contratos.
Requisitos para que Opere la Imprevisin en Caso de Acogerse
Doctrinariamente. (i) Que se trate de un contrato de ejecucin diferida o de
tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se encuentre pendiente; (ii) Que el
contrato sea oneroso conmutativo; (iii) Que sobrevenga un suceso
independiente de la voluntad de las partes, imprevisible al instante de la
celebracin del contrato y; (iv) Que ese suceso dificulte de manera

considerable el cumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes,

no hacindolo imposible, pero volvindolo excesivamente oneroso.
Tres Posturas Equivocadas a Favor de la Revisin Judicial de Contratos.
(i) Las partes subentienden la clausula rebs sic stantibus, pero donde las
partes nada han estipulado no puede entenderse por el interprete algo
tcitamente convenido; (ii) La revisin judicial se funda en el principio de
enriquecimiento sin causa, mas en los casos de imprevisin, siempre un
contrato sirve de justificacin al provecho de una parte, no pudiendo
sustentarse la ausencia de causa exigida por el principio y; (iii) La revisin
judicial es una aplicacin de la doctrina del abuso del derecho. No
obstante, este criterio es vago e impreciso, pues no siempre se puede apreciar
la finalidad social o econmica (en caso de que no haya dao a resultas del
abuso) de cada derecho cuya infraccin configura el abuso. Por otro lado, si el
abuso del derecho se concreta exclusivamente en la causacin de un dao, no
se ve la razn de no tratar el asunto en sede extracontractual.
Tres Posturas Mejor Fundadas a Favor de la Revisin Judicial de
Contratos. (i) El deudor que obra con culpa solo responde de los daos
previstos. El suceso sobreviniente se tratara de un perjuicio de esta
categora. As, el art. 1.558 consagra: Si no se puede imputar dolo al deudor,
slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios
que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligacin o de haberse demorada su cumplimiento; (ii) La buena fe objetiva
del art. 1.546 impone a las partes tener en cuenta el cambio de circunstancias
y; (iii) Conforme al mtodo de la libre investigacin, su aplicacin en silencio
de la ley es correcta puesto que es moralmente justa y econmicamente til.
Es moralmente justa porque concilia, frente a cambios bruscos e imprevisibles
de las circunstancias vigentes al momento de contratar, el efecto obligatorio
de los contratos y el principio de justicia conmutativa. Es econmicamente til
toda vez que la revisin acarrea la restitucin de una situacin razonable y
favorable al cumplimiento contractual, despejando un escenario de ruina para
las partes a costa del cumplimiento al tenor.
Resolucin por Excesiva Onerosidad Sobreviniente. Se trata de una
hiptesis en que se faculta al afectado por la imprevisin de impetrar una
accin resolutoria para que se resuelva el contrato objeto de excesiva
onerosidad sobreviniente. El acreedor demandado puede enervar la accin,
ofreciendo modificar equitativamente el contrato. Este mecanismo no existe
entre nosotros.
3. RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

Planteamiento del Concepto. Usualmente se expresan como requisitos de

procedencia de la condicin resolutoria tcita que ella conste en un (i)
contrato bilateral, (ii) cuyo incumplimiento sea imputable a una de las partes,
(iii) que quien invoca la resolucin, haya cumplido o est llano a cumplir la
obligacin reciproca que ha contrado y, (iv) que sea declarada judicialmente.
Dos problemas principales existen en relacin a estos requisitos.
Primer Problema: Entidad del Incumplimiento como Requisito de la
Resolucin. Est discutido si cualquier incumplimiento, por leve que sea,
basta para pedir la resolucin. Tradicionalmente, por una doctrina clsica
(Alessandri) y la jurisprudencia, se ha sostenido que cualquier incumplimiento
basta para que sea procedente la resolucin, pues el legislador al no distinguir
entidades de incumplimiento, no le es lcito al intrprete distinguir. Pero han
surgido opiniones contrarias que estiman que ante un incumplimiento de poca
monta, solo procedera pedir la ejecucin en naturaleza de la obligacin
puesto que la equidad, la buena fe y la necesidad de evitar el abuso del
derecho as lo exigiran. Por otro lado, se arguye un argumento de direccin
procesal: el acreedor carecera de inters en demandar la resolucin.
Principal Doctrina Contrarias a la Resolucin Inocua. Enrique Barros y
lvaro Vidal sealan que no cualquier incumplimiento da lugar o habilita a la
resolucin del contrato. El incumplimiento debe ser grave, esto es,
necesariamente debe tener alguna entidad. Se sostiene como fundamento la
buena fe contractual: ante un incumplimiento nfimo que no produjo
satisfaccin al acreedor, pero que revela una conducta relevante del deudor
orientada a la ejecucin integra de la obligacin, el acreedor no podra ejercer
la facultad resolutoria sin abusar de su derecho pues, en tal caso, el acreedor
estara incurriendo en una mala gestin de los remedios contractuales.
Algunos Criterios para Determinar la Gravedad del Incumplimiento
Resolutorio. Se ha sostenido que el incumplimiento grave radica en la no
ejecucin de obligaciones esenciales del contrato. Obsta a acoger este criterio
la realidad de que en no pocas oportunidades, ciertas obligaciones que son
relevantes para el acreedor no son esenciales. Es decir, hay obligaciones que
son relevantes para el acreedor, pero que constituyen elementos de la
naturaleza o accidentales del contrato (Ejemplo: obligacin de saneamiento
que tiene el vendedor de la eviccin y de vicios redhibitorios que son
elementos de la naturaleza).
En el derecho espaol Manuel Morales Moreno expresa que para
determinar la entidad del incumplimiento del deudor debe observarse si aquel
incumplimiento afecta el propsito practico del contrato, es decir, si lesiona
aquello que las partes buscaban con su celebracin. Si tal lesin se verifica
constituye entonces el incumplimiento del deudor uno de carcter grave. La
posicin de Morales reconduce la revisin de la causa ocasional del contrato.

Por ltimo, se ha dicho que se debe observar la conducta del deudor: si

el deudor tiene una conducta contumaz que implique la prdida de la
confianza del acreedor, el incumplimiento podra importar una entidad
suficiente para resolver el contrato. De este modo, el incumplimiento grave es
la perdida de la confianza del acreedor que tiene su gnesis en la conducta del
deudor. Dicha conducta es equiparable al dolo, es decir, si se incumple
dolosamente se produce la desconfianza del acreedor.
Segundo Problema: La Excepcin de Pago en la Resolucin. De la
conclusin de que la resolucin se produce mediante la declaracin por
sentencia judicial, se ha deducido por una doctrina clsica y jurisprudencia
con fundamento en la preservacin del contrato, que el deudor puede
enervar la accin resolutoria pagando. Ello, puesto que el art. 310 del CPC lo
faculta a oponer la excepcin de pago en cualquier estado del juicio, hasta
antes de la citacin a or sentencia en primera instancia, y hasta antes de la
vista de la causa en segunda.
Se critica esta opinin pues ello implicara que la pretensin
resolutoria, tanto como la alternativa que franquea el art. 1.489 al acreedor,
devendran en meras ficciones cada vez que el deudor paga en juicio. En este
sentido, estara en manos del deudor la pervivencia o resolucin del contrato
lo cual lesiona el derecho de opcin del art. 1.489 consagrado en beneficio del
contratante cumplidor. Por otro lado, debe entenderse el art. 310 del CPC
como una norma que faculta al deudor a interponer la excepcin de pago en
las oportunidades que seala, pero fundada en un antecedente de hecho
anterior a la demanda que no es sino la solucin de la obligacin. Se ha
acogido esta opinin jurisprudencialmente.
4. LA DIFERENCIA ENTRE ESTAR OBLIGADO Y SER
RESPONSABLE. SOBRE LAS DISTINTAS NOCIONES DE
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.
Deber y Responsabilidad Civil en Sentido Amplio. La obligacin es un
concepto que encierra el deber que sujeta al deudor de realizar una
determinada prestacin. Mientras, lato sensu, la responsabilidad civil se
refiere a la potestad que el Derecho le confiere al acreedor para actuar contra
el patrimonio del deudor tal como lo expresa el art. 2.465. Esta idea genrica
de responsabilidad se extiende tanto a la ejecucin en naturaleza en sus
diversas modalidades, como a la obligacin indemnizatoria. Salvo en contadas
ocasiones, el Derecho Civil se aleja de la patrimonialidad de la relacin
jurdica, autorizando al acreedor a actuar sobre la persona del deudor
contumaz (y no sobre su patrimonio), as como lo dispone el art. 1553 N 1.
Responsabilidad en Sentido Estricto. Supone un juicio de valor respecto de
la conducta del deudor, puesto que solo tiene lugar la obligacin

indemnizatoria si el incumplimiento de un deber jurdico resulta atribuible a

un hecho cuya actuacin se haya verificado con culpa o dolo, del cual el
Derecho lo hace responsable. La ilicitud del hecho obra como presupuesto en
toda responsabilidad, y en materia contractual se trata de un incumplimiento
de una obligacin de primer grado establecida en una relacin jurdica que la
antecede. En la responsabilidad extracontractual, no existe el primer nivel de
responsabilidad puesto que carece de un vnculo jurdico preexistente.
Deuda y Responsabilidad Contractual en Sentido Estricto. Solo a
condicin de la obligacin de primer grado contenida en el contrato no sea
debidamente cumplida, surge para el acreedor la pretensin de
responsabilidad contractual, que tiene por objeto la indemnizacin de los
daos derivados del incumplimiento total, parcial o del retardo en el
cumplimiento de la obligacin, y cuyos requisitos de procedencia son ms
estrictos que la accin de cumplimiento especifico. Por otro lado, el
cumplimiento en naturaleza difiere de la pretensin indemnizatoria en
relacin a las excepciones que le son posibles oponer al deudor frente a la
interposicin de cada una. As las cosas, la obligacin contractual es exigible
en sus propios trminos, mientras, la obligacin indemnizatoria exige un juicio
de imputacin que tiene por antecedente la culpa o el dolo y que puede ser
excusada alegando caso fortuito.
Importancia de la Distincin. La delimitacin de ambas categoras implica
diferenciar entre cumplimiento (pago) por equivalencia, lo que supone una
satisfaccin del acreedor por medio de la entrega de una suma de dinero
equivalente al valor de la prestacin; y la indemnizacin de perjuicios,
categora especifica cuya funcin no es sino remediar daos subsecuentes
derivados del hecho del incumplimiento imputable del deudor. Por ende, segn
este orden de ideas, el sacrificio patrimonial del deudor podra extenderse
ms all de del valor de la prestacin, incluso considerando daos moratorios,
a consecuencia de la verificacin de daos directos, previstos o imprevistos,
que ocasionen la desviacin del programa contractual.
Diferencias que Presenta la Deuda Contractual y la Obligacin
Indemnizatoria. Se diferencian en (i) las condiciones para hacerlas exigibles
o procedencia de la pretensin que tutela el cumplimento de cada una, (ii) el
contenido de esta pretensin y, (iii) las excepciones que le asisten al deudor.
En la pretensin de cumplimiento en naturaleza las condiciones de su ejercicio
solo se limitan a la prueba de la existencia de la obligacin y dems requisitos
establecidos para su ejecucin (regulados en el CPC). La ejecucin indirecta
de la obligacin, esto es, que la ejecucin se dirija a obtener la suma de dinero
apreciada por el juez auxiliado por peritos, suficiente para que el acreedor se
provea de cosas como las debidas (este es el sentido del art. 1553 N 2) sigue
estas misma condiciones. Ambas modalidades de pretensiones de

cumplimiento representan la satisfaccin del inters primario del acreedor

que es la prestacin personal del deudor o bien, el abandono de tal
personalidad conforme a la cual la prestacin puede ser objeto de subrogacin
real recurriendo al mercado de bienes y servicios. En esta pretensin de
cumplimiento en naturaleza, o bien, indirecto o por equivalencia de valor, el
deudor solo puede oponer como excepciones de fondo la extincin de la
obligacin (perdida de la cosa debida) y, genricamente, la imposibilidad
absoluta de cumplir.
En la obligacin indemnizatoria, su procedencia involucra un juicio sobre la
conducta del deudor. Su finalidad es estrictamente la reparacin de los daos
derivados del incumplimiento contractual. Las excepciones de que dispone el
deudor estn establecidas en funcin de desvirtuar cada uno de los elementos
que fundan la responsabilidad del deudor.
5. RECOPILACIN DE ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN LA
AUTONOMA DE LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS EN LAS
OBLIGACIONES DE DAR.
Planteamiento de la Distincin Analtica entre Indemnizacin y
Cumplimiento por Equivalencia. La doctrina del Derecho Civil no suele
hacer distinciones entre el pago equivalente y la responsabilidad en sentido
estricto. Ambas categoras, quedan usualmente confundidas en el gnero de
las indemnizaciones a propsito de la tipologa compensatoria/moratoria,
donde la compensatoria representara el valor de la prestacin. La distincin
as efectuada permite comprender que frente al incumplimiento imputable del
deudor, el acreedor tiene derecho a obtener el valor de la prestacin, como
resarcimiento previo y autnomo a la indemnizacin de perjuicios, sin incurrir
en enriquecimientos injustificados. El art. 1.672 reconocera ambas categoras
al diferenciar precio e indemnizacin.
Argumento de Carlos Pizarro Wilson. Expresa que no parece razonable
sostener la dependencia de la accin indemnizatoria respecto de la accin de
resolucin o cumplimiento forzado, toda vez que si el acreedor manifiesta su
voluntad de solicitar indemnizacin de perjuicios se desprende tcitamente
que est demandando el trmino de la relacin contractual. Se critica esta
postura puesto que se dice que de todas formas lo tribunales deben declarar
la resolucin del contrato.
Procedencia de Interpretacin Lgica del Art. 1.489. La sealada
disposicin guarda armona con sus anlogas disposiciones reguladoras de la
obligacin de hacer y no hacer arts. 1.553 y 1.555 respectivamente. Adems,
con el art. 1590 I en caso de cumplimiento parcial de una obligacin: el
acreedor podr solicitar la resolucin del contrato, a menos que el deterioro
no pareciere de importancia, caso en el cual se le conceder solo la

indemnizacin de perjuicios de especie o cuerpo cierto. A ello debe agregarse

la posibilidad que otorga el art. 1.537 de demandar en forma autnoma la
pena una vez constituido el deudor en mora de cumplir la obligacin principal
asegurada por una clausula penal. Por ello, la autonoma, o bien, el derecho de
opcin del acreedor a elegir el remedio que mejor satisfaga su inters,
conforme a esta correspondencia lgica, se erige como un principio
transversal frente a todos los casos de incumplimiento contractual. La
correccin de emplear por el intrprete la analoga iuris deriva de la laguna
normativa del que adolece el art. 1.489 al no calificar expresamente el
carcter accesorio o autnomo de la indemnizacin.
Desconocimiento del Verdadero Sentido del Pacta Sunt Servanda. La
fundamentacin de la primaca del cumplimiento forzado como aplicacin del
pacta sunt servanda, desconoce su verdadero sentido. Una correcta aplicacin
del art. 1.545 frente a casos de incumplimiento contractual debera significar
que el acreedor debiera escoger cul es la mejor forma en que se ve resarcido
por el quebrantamiento de la palabra dada, esto es, optar por los remedios
que ms se aviene a la satisfaccin de su inters.
La Autonoma se Desprende Naturalmente de la Regulacin de la
Ejecucin
en
el
Ordenamiento
Procesal
(Consagracin
del
Cumplimiento por Equivalencia). El art. 235 regla 2 CPC expresa: Si la
especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se proceder a tasarlo con
arreglo al Ttulo XII del Libro IV y se observarn las reglas del numer
siguiente. La regla referida ordena hacer pago al acreedor con fondos
retenidos, o bien, con el producto de la realizacin de sus bienes. Esta
disposicin es armnica con el art. 438 regla 2 del CPC que seala que la
ejecucin puede recaer sobre el valor de la especie debida y que no exista en
poder del deudor, hacindose su avaluacin por un perito que nombrar el
tribunal.
Satisfaccin Integral del Inters del Acreedor. Si la indemnizacin es
complementaria a la accin de cumplimiento forzado, ser improcedentes
acciones indemnizatorias derivadas del incumplimiento contractual (puesto
que habra cumplimiento especifico), siendo la nica indemnizacin
compatible la moratoria. Si es accesoria a la resolucin se sostiene que no
abarcara todos y cada uno de los perjuicios por incumplimiento, puesto que
procederan indemnizaciones compensatorias (equivalente a la prestacin) y
moratorias, ms no otras subsecuentes y derivadas del incumplimiento
contractual. En ambas hiptesis lo que se intenta explicar es que los perjuicios
pueden extenderse ms all de la prestacin debida y los daos ocasionados
por el retardo. En consecuencia, debe distinguirse entre cumplimiento por
equivalencia a que tiene derecho el acreedor en forma autnoma y lo que
estrictamente es indemnizaciones de daos.

La Direccin del la Responsabilidad Contractual Hacia un Sistema de

Remedios. El acreedor dispone de varias acciones que concurren, alternativa
o conjuntivamente, para tutelar su crdito frente al incumplimiento
contractual. La dispersin de estas acciones en el Cdigo obstaculiza su
ordenacin sistemtica como reacciones jurdicas antes un mismo hecho: el
incumplimiento despojado de elementos de imputacin. La responsabilidad
(en sentido estricto) constituira un remedio que al tener por presupuesto
material el hecho del incumplimiento ejecutado con dolo o culpa, permite
fundar la obligacin indemnizatoria bajo un antecedente particular y fines
especiales: la responsabilidad se fundamenta en la causacin imputable de
daos y su finalidad no es otra que sus reparacin bajo reglas inspiradas en la
justicia correctiva.