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Escola Nacional de Formao e

Aperfeioamento de Magistrados - Enfam

A AUTONOMIA CONSTITUCIONAL DA RESPONSABILIDADE POR


IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E SEU REFLEXO NAS
INFRAES E SANES DA LEI N 8.242/92 E NO RESPECTIVO
PROCESSO JUDICIAL

ELCI SIMES DE OLIVEIRA

MANAUS/AM
2013

1. INTRODUO

O presente ensaio pretende abordar os aspectos constitucionais da


responsabilidade por improbidade administrativa, seus reflexos nas infraes e
sanes da LIA (Lei de Improbidade Administrativa), bem como no processo judicial
por improbidade administrativa.

O tema complexo, uma vez que a origem da ao de improbidade tem


seu fundamento no 4 do art. 37 da Constituio de 1988, que estabelece: ... os
atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a
perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio,
na forma e gradao previstas na lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. 1

Conforme a previso constitucional, foi editada a Lei n 8.429/92, cujo


principal objetivo foi o combate aos atos mprobos e, assim, alcanar o zelo e a
proteo probidade na Administrao Pblica.

Como a prpria definio de probidade ressalta a honestidade na


administrao do errio pblico, seguindo os ditames da CF/1988, por intermdio de
quatro princpios bsicos, que podem ser entendidos como regras de observncia
permanente e obrigatrias, ou seja: legalidade, moralidade, finalidade e publicidade.

A LIA regulamentou o dispositivo constitucional, trazendo um rol de


sanes aplicveis ao agente mprobo, inclusive merecendo anlise sobre a
aplicao e dosimetria das penas previstas no artigo 12 da referida Lei2, dando a

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 26 mai. 2013.
2
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na
legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes,
que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(Redao dada pela Lei n 12.120, de 2009).


I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio,
ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos
polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo
patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais
ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de essoa jurdica da qual seja scio
majoritrio, pelo prazo de dez anos;

entender que o agente responde por seus atos: administrativamente, penalmente e


civilmente.

2.

OS

FUNDAMENTOS

CONSTITUCIONAIS

AO

RECONHECIMENTO

DA

AUTONOMIA

CONSTITUCIONAL DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A doutrina e a jurisprudncia tm reconhecido a existncia de trs esferas


de responsabilidades no mundo jurdico contempladas pela Constituio Federal, ou
seja: civil, criminal e administrativa.

Assim, verifica-se que, no mbito dessas esferas de responsabilidades,


os operadores do direito sentem dificuldades em identificar em qual rea deve-se
enquadrar o agente pblico que pratica atos de improbidade administrativa, no
encontram

parmetros

confortveis

nessas

trs

espcies

clssicas

de

responsabilidade previstas no ordenamento jurdico.

Em face dessas dificuldades, a doutrina abalizada de Jos Roberto


Pimenta Oliveira ensina que a improbidade administrativa, enquanto esfera de
responsabilidade jurdica, apresenta inequvoca autonomia constitucional, o que em
tudo se reflete na forma de tratamento do tema ao se aplicar a Lei de Improbidade
Administrativa (LIA), a Lei n. 8.429/92.

Portanto, essa assertiva encontra fundamento no prprio texto da


Constituio da Repblica, precisamente nos artigos 15, inciso V e 37, 4, abaixo
transcritos:

II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica,
suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o
valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos
fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual
seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos;
III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo
pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem
vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou
receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso
do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso


s se dar nos casos de:
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda

Constitucional n 19, de 1998)


4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e
o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem
prejuzo da ao penal cabvel.

So estes, portanto, os fundamentos constitucionais que respaldam o


reconhecimento da autonomia da improbidade administrativa.

3. O
11

REFLEXO DA AUTONOMIA NA COMPREENSO DOS TIPOS INFLACIONAIS (ARTS.

DA

LEI

N.

8.429/92)

9, 10

E COMO SE PODE SUSTENTAR A CONSTITUCIONALIDADE DO

ELEMENTO SUBJETIVO CULPA (EM SENTIDO ESTRITO) PREVISTO NO ART.

10

DA

LEI

N.

8.429/92.

O reflexo da autonomia constitucional da improbidade administrativa, na


compreenso dos tipos inflacionais, penso que resulta do contedo dos dispositivos
constitucionais, ou seja, dos artigos 15, inciso V e 37, 4. A partir de ento, surgiu
para regulamentar a matria relativa improbidade, a Lei n. 8.429/92 que
estabelece trs modalidades de atos mprobos, quais sejam: atos que importam
enriquecimento ilcito (art. 9); atos que causem leso ao errio (art. 10); atos que
atentam contra os princpios da administrao pblica (art. 11).

Como se verifica, a improbidade consiste na violao probidade que


engloba os princpios da administrao pblica, a moralidade administrativa e os
deveres ticos da probidade, como a boa-f, a lealdade, honestidade, inerente a
quem lida com bens e valores pertencentes ao povo.

Com efeito, os atos de improbidade administrativa, dentre outras questes


a gerar conflitos relativos LIA, pode ser destacada a modalidade culposa de
improbidade. Assim, ao debruo do caput dos trs artigos acima citados, denota-se

que o nico a permitir uma conduta culposa, a fim de tipificar o ilcito em foco, o
art. 10, do referido dispositivo legal.

O Superior Tribunal de Justia define que responsabilidade administrativa


depende de m-f. Seno vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT DA LEI 8.429/92.
CONTRATAO. ESPECIALIZAO NOTRIA. AUSNCIA DE DANO AO
ERRIO E DE ENRIQUECIMENTO ILCITO DOS DEMANDADOS. M-F.
ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL CARACTERIZAO DA
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. O carter sancionado da Lei
8.429/92 aplicvel aos agentes pblicos que, por ao ou omisso, violem
os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade s
instituies e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilcito (art. 9);
(b) causem prejuzo ao errio pblico (art. 10); (c) atentem contra os
princpios da Administrao Pblica (art. 11) compreendida nesse tpico a
leso moralidade administrativa. 2. A m-f, consoante cedio, premissa
do ato ilegal e mprobo e a ilegalidade s adquire o status de improbidade
quando a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da
Administrao Pblica coadjuvados pela m-inteno do administrador. 3. A
improbidade administrativa est associada noo de desonestidade, de
m-f do agente pblico, do que decorre a concluso de que somente em
hipteses excepcionais, por fora de inequvoca disposio legal, que se
admite a sua configurao por ato culposo (art. 10, da Lei 8.429/92). 4. O
elemento subjetivo essencial caracterizao da improbidade
administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificao da leso ao patrimnio
pblico (art. 10, caput, da Lei 8.429/92) exige a prova de sua ocorrncia,
merc da impossibilidade de condenao ao ressarcimento ao errio de
dano hipottico ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP,
PRIMEIRA TURMA, Dje 06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIR TURMA,
Dje 10/04/2008; REsp 678,115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/11/2007;
REsp 285.305/DF; PRIMEIRA TURMA; DJ 13/12/2007; e REsp 714.935/PR,
SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006.

Nesse contexto, sustenta-se que, desde que admitida a culpa grave, uma
vez que o legislador tem legitimidade para dispor sobre a modalidade dolosa ou
culposa, que sua margem de atuao encontra limites no princpio da proibio do
excesso do qual se impe considerar a improbidade por culpa apenas grave ou
gravssima na qual o agente pblico tenha atuado comprovadamente com m-f.

4. A

CONSEQUNCIA PRTICA DA AUTONOMIA DA RESPONSABILIDADE POR IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA NA DOSIMETRIA DAS SANES ADMINISTRATIVAS AO SE CONSIDERAR A


POSSIBILIDADE DE O AGENTE PBLICO IGUALMENTE RESPONDER EM OUTRAS INSTNCIAS

A consequncia prtica da autonomia por improbidade na dosimetria das


sanes administrativas leva em considerao o fato de agente responder em outras
instncias. Acredita-se haver uma relativa independncia entre elas, ocasionando
certa autonomia e independncia entre as instncias jurdicas - penal, administrativa,
civil e de improbidade administrativa.

Assim, foi citado um exemplo no curso referente ao da cobrana de multa


pelo TCU e sano decorrente da ao de improbidade.

Conforme ensinado no curso, o 4 do artigo 37 da CF/88, em sua parte


final, explicita que os atos de improbidade so passveis de punio, sem prejuzo
da ao penal cabvel, enquanto o artigo 12 da Lei n. 8429/1992 esclarece que as
cominaes nele previstas so aplicveis independentemente das sanes penais,
civis e administrativas, as quais tambm podem incidir sobre os agentes mprobos.

Consequentemente, conclui-se que o ato de improbidade ilcito


pluriobjetivo, porque desafia valores ou bens tutelados na legislao penal, civil,
poltica e administrativa.

Oportuno citar a concluso n. 26 do Curso Terico e Prtico Para o


Aperfeioamento da Atividade Judicante-Mdulo Fazenda Pblica realizado pela
ENFAM, abaixo transcrito:
A improbidade administrativa consiste na prtica de atos infracionais
referentes ao enriquecimento ilcito, lesivos ao errio, nas modalidades
dolosa e culposa (artigos 9 e 10 da Lei n. 8.429/1992, ou ainda na ofensa
dolosa aos princpios da Administrao Pblica (art. 11 da Lei n.
8.429/1992), e configura-se como categoria autnoma de responsabilidade
jurdica, ao lado das responsabilidades civil, criminal e administrativa.

http://www.enfam.jus.br/wpcontent/uploads/2013/02/Conclusoe
s_teoria_e_pratica_PI.pdf

5. A

NATUREZA JURDICA DOS ATOS DE

NOTIFICAO

E DE

CITAO,

E O REFLEXO

PRTICO A RESPEITO DA ORDEM DE CITAO UMA VEZ CONSTITUDA A RELAO JURDICOPROCESSUAL COM A NOTIFICAO

Quanto natureza jurdica do ato de notificao, na ao de improbidade


administrativa, segundo a doutrina, a notificao para a defesa preliminar tem
natureza de intimao, uma vez que d conhecimento ao agente da existncia de
ao de improbidade, facultando-lhe apresentar defesa por escrito, podendo esta ser
instruda com documentos e justificaes, no prazo de quinze (15) dias.

Segundo Cassio Scarpinella Bueno, a notificao e a citao tratados nos


pargrafos 7 e 9, destacados, devem ser entendidos como citao e intimao,
respectivamente. Afirma o autor que o contraditrio j esta completo quando o ru
notificado para manifestar sobre a petio inicial. Pondera que neste instante a
relao processual j se apresenta triangularizada... Em consequncia, afirma que,
aps a admisso da petio inicial, seja o ru apenas intimado para apresentar sua
defesa, considerando que ele j faz parte da relao jurdica processual e, pois, que
dela ele j tem cincia. Segundo esse entendimento, a lei teria dado nome
equivocado aos atos.

O reflexo prtico com referncia ordem de citao, uma vez constituda


a relao jurdico-processual com a notificao tem como resposta a concluso n.
20 do Curso Terico e Prtico Para Aperfeioamento da Atividade JudicanteMdulo
Fazenda Pblica, realizado pela ENFAM, in verbis:
Na ao civil por improbidade administrativa, notificado o ru e
apresentadas as manifestaes preliminares, com a relao processual
triangularizada e a realizao concreta do contraditrio constitucionalmente
assegurado, recebida a petio inicial pelo cumprimento dos requisitos
previstos na lei, descabe a expedio de mandado de citao, sendo
suficiente a intimao na pessoa do advogado constitudo, para fins de
contestao. Recomenda-se que a advertncia de que no ser realizada
nova
citao
conste
do
mandado
da
notificao
inicial.
http://www.enfam.jus.br/wpcontent/uploads/2013/02/Conclusoes_teoria_e_p
ratica_PI.pdf

Com se verifica, a notificao tem efeito de citao, da a concluso


acima de advertncia de que no ser expedida nova citao. Por outro lado, a
concluso n. 13 do referido curso, estabelece:
Em ateno ao princpio do devido processo legal, a notificao do ru
para apresentar defesa prvia na ao civil pblica por improbidade
obrigatria, nos termos do art. 17, 7, da Lei n. 8.429, de 2 de junho de
1992. Contudo, a ausncia da notificao prvia em questo somente

acarreta nulidade processual se houver comprovao de efetivo prejuzo.

http://www.enfam.jus.br/wpcontent/uploads/2013/02/Conclusoe
s_teoria_e_pratica_PI.pdf
6. CONCLUSO

A Administrao Pblica regulada por vrios princpios constantes do


texto da Constituio Federal, dentre estes h o princpio da legalidade, moralidade
e publicidade. A improbidade administrativa tem fundamentos nos dispositivos
constitucionais, ex vi dos arts. 15, inciso V e 37, 4, a respaldar a sua autonomia.

A Lei n. 8.429/92 veio a lume com o fito de combater a corrupo na


esfera da Administrao Pblica, regulamentando o artigo 37, pargrafo 4, da
Constituio Federal, trouxe dispositivos de grande importncia a fim de tutelar a
moralidade administrativa.

A manifestao da doutrina e da jurisprudncia a respeito da modalidade


culposa da improbidade administrativa, nos termos do art. 10, da Lei n. 8.429/92
respaldam a constitucionalidade do elemento subjetivo da culpa na espcie.

A improbidade tem autonomia e independncia, posicionando como


categoria autnoma de responsabilidade, ou seja, passando a diviso clssica das
responsabilidades

jurdico-constitucionais,

incluir

responsabilidade

por

improbidade administrativa.

Finalmente, a natureza jurdica da notificao e da citao, conforme


previsto no art. 17 7 e 9 da LIA 3, segundo a doutrina a notificao tem efeito de
citao, no havendo necessidade de nova citao, desde que observado o teor da

Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou
pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar.
7 Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do
requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser instruda com documentos e
justificaes, dentro do prazo de quinze dias.
9 Recebida a petio inicial, ser o ru citado para apresentar contestao. (Includo pela
Medida Provisria n 2.225-45, de 2001)

concluso n. 20 do Curso Terico e Prtico Para Aperfeioamento da Atividade


Judicante-Mdulo Fazenda Pblica, realizado pela ENFAM.