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A Repersonalizao do Direito Civil a partir do

pensamento de Charles Taylor: algumas projees para


os Direitos de Personalidade*
Jos Carlos Moreira da Silva Filho**
Sumrio: Introduo; A antropologia filosfica de Charles Taylor; A dignidade da pessoa
humana e a questo do bem; Pensando o sujeito concreto da Repersonalizao do Direito
Civil; Direitos de Personalidade: para alm da autonomia privada; Consideraes finais;
Referncias.
Resumo: O artigo pretende explorar o pensamento
de Charles Taylor, destacando sua antropologia filosfica, sua filosofia poltica e a sua genealogia do self
ocidental, com o objetivo de iluminar alguns aspectos importantes, mas nem sempre bem-percebidos,
da assim chamada repersonalizao do direito civil.
O argumento central que a naturalizao de certos
padres sociais, bem como de instituies como o
mercado e o Estado, impedem que sejam percebidas
as configuraes morais arraigadas tanto individualmente quanto institucionalmente. A opacidade das
fontes morais contribui para fortalecer um sentido
instrumental e utilitarista da pessoa humana, do qual
o discurso da repersonalizao do direito civil pode
no estar totalmente isento. Para exemplificar o argumento adentra-se no campo dos direitos de personalidade.

Abstract: This article intends to explore Charles


Taylors thought, especially his philosophical
anthropology, his political philosophy and his
genealogy of the western self, in order to point
out some important issues, which are not always
noticed, about the repersonalization of private
law. The central argument is that the naturalization
of some social standards and of some institutions
like State and market impede to see the moral
configurations rooted in individual and institutional
levels. The opacity of moral sources contributes
to fortify an instrumental and an utilitarianist
meaning of human person, from which the
repersonalization of private laws discourse may
be not totally exempt. In order to exemplify the
argument, the article goes into personality rights
field.

Palavras-chave: Repersonalizao do Direito Keywords: Repersonalization of Private Law;


Civil; Direitos de Personalidade; Charles Taylor; Personality Rights; Charles Taylor; Human
Persons Dignity; Moral Sources.
Dignidade da Pessoa Humana; Fontes Morais.

Este artigo resultado parcial do projeto de pesquisa Pessoa Humana e Sujeito de Direito nas
Relaes Jurdico-Privadas: identidade e alteridade, coordenado pelo Prof. Dr. Jos Carlos Moreira
da Silva Filho e financiado pela UNISINOS.
**
Doutor em Direito das Relaes Sociais pela UFPR; Mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela
UFSC; Bacharel em Direito pela UnB; Professor Titular da UNISINOS-RS (Programa de Ps-Graduao em Direito e Graduao em Direito); Conselheiro da Comisso de Anistia do Ministrio da
Justia.
*

Introduo
Charles Taylor revela-se um grande crtico da idia de que existam formas sociais e
instituies neutras a partir das quais, de modo inexorvel, tenhamos de derivar
nossas aes e nossas polticas. equivocado, segundo ele, pensar a sociedade,
bem como as alternativas polticas e jurdicas, a partir de uma naturalizao do
mercado e do Estado.
A tese de Taylor, a partir da qual ir justificar a afirmao acima, de que as
aes humanas s podem ser compreendidas quando percebidas a partir de formas
de identidade situadas historicamente em dada cultura. Toda forma de subjetividade, toda identidade, at mesmo aquela que se fecha na noo de uma suposta neutralidade e instrumentalidade da razo humana, se apia desde sempre em fontes
morais que lhe do sentido e propiciam a sua emergncia.
O intento deste artigo explorar os termos da tese tayloriana com o objetivo
de iluminar alguns aspectos importantes, mas nem sempre bem-percebidos, da assim chamada repersonalizao do direito civil, debruando-se de modo mais especfico no tema dos direitos de personalidade.

A antropologia filosfica de Charles Taylor


O pensamento de Charles Taylor se sustenta em uma antropologia filosfica
na qual o papel da linguagem constitutivo1. As configuraes morais so dadas
atravs da linguagem, isto , a linguagem possibilita a formao da subjetividade e
da identidade, estando assim em uma funo que ultrapassa a mera designao de
objetos. Da por que Taylor destaca a importncia dos movimentos expressivistas
da linguagem na tradio romntica2. Para esta, a linguagem no parte simplesmenAssumir tal condio aproxima claramente o autor dos pensadores inseridos no movimento designado de virada lingstica, especialmente de Heidegger, um dos principais pilares do pensamento
tayloriano.
2
Taylor contrape s concepes designativas da linguagem, inspiradas em Locke, as concepes
expressivistas, invocando, para tanto, um dos autores que constituem outro pilar do seu pensamento:
Herder. Ver: TAYLOR, Charles. A importncia de Herder. In: TAYLOR, Charles. Argumentos filosficos. So Paulo: Loyola, 2000. p. 93-114. Considerando-se ainda a grande influncia de Hegel,
possvel dizer que a filosofia moral de Charles Taylor se apia, fundamentalmente nos trs Hs:
Hegel, Herder e Heidegger, haurindo ainda ntidas influncias de Wittgenstein e de Merleau-Ponty.
Patrcia Mattos indica, com argcia, que o que h de comum nos trs ltimos pensadores citados a
noo de que o sujeito s pode ser compreendido em situao, evitando-se o hbito intelectualista de
imagin-lo deslocado de suas necessidades prticas e corporais (MATTOS, Patrcia. A sociologia
poltica do reconhecimento: as contribuies de Charles Taylor, Axel Honneth e Nancy Fraser. So
Paulo: Annablume, 2006. p. 39-40).
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te de cada indivduo como uma espcie de habilidade instrumental com a qual todos
os homens teriam nascido para assim poder designar as coisas do mundo. Os romnticos entendiam que o indivduo s poderia ser introduzido na linguagem a partir
de uma comunidade lingstica preexistente, e que a linguagem leva expresso
algo que transcende o prprio indivduo que a utiliza3.
A concepo expressivista da linguagem, alm de indicar o carter da linguagem como formadora de mundo, tambm considera o carter inexoravelmente situado e pragmtico da ao humana. Antes que qualquer ao seja empreendida por
um indivduo, ela se acha motivada e sustentada pelo envolvimento do agente. Este
envolvimento implica, fundamentalmente, uma incorporao (embodiement) na qual
esto presentes os sentimentos e os desejos4. A reflexo derivada sempre de um
estado inicial de envolvimento no qual todo e qualquer sentido provm de uma experincia pr-reflexiva e encarnada.
Por mais que se tente assumir o controle e o conhecimento completo dessa
esfera pr-reflexiva, no se consegue. O pano de fundo sempre se esquiva de um
domnio completo, afinal a prpria ao voltada para este domnio j se estrutura
nele. Seria como, para utilizar uma conhecida imagem, tentar construir o barco ao
mesmo tempo em que nele se navega. Por outro lado, os indivduos no so meros
refns dessa dimenso antecipadora, pois o pano de fundo influencia, motiva e constitui, mas tambm pode ser mudado. Para Charles Taylor, devemos ver
a linguagem como um padro de atividade mediante o qual exprimimos/realizamos
um certo modo de ser no mundo, aquele que define a dimenso lingstica; mas
esse padro s pode ser apresentado contra um pano de fundo que nunca podemos dominar por inteiro. tambm um pano de fundo pelo qual nunca estamos
plenamente dominados, visto que o remoldamos constantemente. Remold-lo sem
Este o dado que interessa reter, independentemente do fato de que o romantismo apontava para
Deus ou para a natureza como sendo essa instncia superadora do eu que a linguagem visava expressar.
Veremos que Taylor direciona esse poder expressivo da linguagem para as configuraes morais que
sustentam as prticas de cada indivduo e que podem ser conhecidas pela reflexo e por ela rearticuladas.
Enfatizando e explicando com clareza a noo expressivista de linguagem identificada na tradio
romntica est o livro de Paulo Roberto Arajo: ARAJO, Paulo Roberto Monteiro de. Charles
Taylor: para uma tica do reconhecimento. So Paulo: Loyola, 2004. p.26-27.
4
Embora este aspecto no tenha sido ressaltado por dois importantes comentadores nacionais da obra
de Charles Taylor Paulo Roberto Arajo e Patrcia Mattos possvel aproximar o papel determinante
e pr-reflexivo das emoes e sentimentos em Taylor concepo do estado de nimo em Heidegger
como um existencial do Dasein, que tambm sempre aparece associado ao existencial da compreenso. Para uma breve explicao dos conceitos referidos, ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da.
A Repersonalizao do Direito Civil em uma sociedade de indivduos: o exemplo da questo indgena
no Brasil. In: XVI Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito
CONPEDI, 2007, Belo Horizonte-MG. Anais do XVI Encontro Nacional do CONPEDI.
Florianpolis: Boiteux, 2007. v. 1. p. 2780.
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domin-lo, ou ser capaz de supervis-lo, significa que nunca sabemos de modo


integral o que fazemos com ele. No que se refere linguagem, somos tanto construtores como construdos5.

Nesse quadro, o papel da reflexo duplo: resgatar os valores e fontes morais que estruturam as prticas do indivduo, tornando mais claro ao sujeito quais so
as configuraes morais que motivam suas aes6, e possibilitar, atravs da articulao daquilo que subjaz de modo desarticulado, a realizao de mudanas nessas
mesmas configuraes7.
Percebe-se aqui, portanto, que essencial o ponto de vista interno do agente
para que se possa entender suas aes. O homem age e avalia sua ao, e esta
avaliao repercute tanto na sua ao quanto no seu conhecimento. No possvel
compreender adequadamente as aes humanas sem que elas sejam inseridas a
partir do pano de fundo no qual o agente est desde sempre mergulhado, assim
como tambm no possvel direcionar-se a um modo de vida responsvel e coerente sem que as configuraes morais sejam articuladas. preciso que o sujeito
construa uma narrativa da sua prpria vida8.
Nesse processo de auto-avaliao das aes, Taylor realiza uma classificao central: a que divide a avaliao forte da avaliao fraca9. Nesta ltima, o
TAYLOR, op. cit., p. 111.
Nesse ponto, Paulo Roberto Arajo identifica claramente a influncia de Hegel em Taylor, pois
naquele encontra-se o mote de que o agente precisa conscientizar-se de sua ao para torn-la clara
para ele mesmo e, assim, tornar o pensamento seguro de si mesmo. Do mesmo modo, em Taylor,
quando o agente no articula suas fontes morais, tende a identificar os objetivos de suas aes de
forma superficial e inautntica, o que termina por causar uma ao inadequada e confusa (ARAJO,
op. cit., p. 59-66). Outra clara influncia de Hegel, assinalada por Paulo Roberto Arajo, est na idia
de que o homem se mostra na unidade, sem que se deva separar o corporal e o instintivo do racional.
Taylor considera Hegel a segunda gerao expressivista depois de Herder (Ibid., p. 74). Por fim, de
se notar ainda a influncia de Hegel na idia de que a comunidade preexiste ao indivduo e sustenta sua
formao.
7
Na medida em que novas formas de expresso so criadas, seja como fruto de novas experincias,
seja como resultado do esforo reflexivo de articular as fontes morais, novas formas de sentimento
tambm surgem. Esta constatao Taylor traz diretamente de Herder (TAYLOR, op. cit; MATTOS,
op. cit., p. 33).
8
Neste ponto possvel perceber algo de anlogo ao processo da psicanlise, pelo qual o analisado vai
construindo uma narrativa da sua prpria vida na medida em que, com a ajuda do psicanalista, realiza
uma anlise de si mesmo e de suas experincias. Em Taylor, na articulao e rearticulao das fontes
morais, o agente avalia e direciona constantemente suas aes por meio da narrao da sua histria
moral (ARAJO, op. cit., p. 152).
9
Esta classificao desenvolvida especialmente no texto: TAYLOR, Charles. What is human agency?
In: TAYLOR, Charles. Human agency and language: Philosophical papers I. Cambridge: Cambridge
University Press, 1996.
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agente escolhe sua ao baseando-se no desejo momentneo e contingente ou


seja, para que uma opo de conduta seja escolhida basta que se vincule existncia de um desejo. O agente se restringe, assim, quilo que em um dado momento
sente gostar, descartando as outras opes. O problema com as avaliaes fracas
que elas no distinguem desejos de valores. Estes no tm nenhuma importncia
consciente na escolha da ao. o que acontece, por exemplo, com a perspectiva
utilitarista. O utilitarismo no se importa com o valor que h nos sentimentos, ele
apenas os calcula quantitativamente. Tanto faz se a motivao do desejo aponta
para fontes morais articuladas ou desarticuladas; o importante, na perspectiva utilitria, que o agente faa a sua escolha, independente da qualidade desta escolha.
Na avaliao forte, por sua vez, penetra-se em um nvel mais profundo, no
qual o entrelaamento entre moralidade e identidade perceptvel. Esclarecendo o
que pretende com o tema da avaliao forte, Taylor diz:
Desejo analisar nosso sentido do que est na base de nossa prpria dignidade, ou
questes acerca do que torna nossa vida significativa ou satisfatria. [...] Referem-se [tais questes] antes ao que torna a vida digna de ser vivida. O que elas
tm em comum com questes morais [...] o fato de todas envolverem o que
denominei alhures avaliao forte, isto , envolvem discriminaes acerca do
certo ou errado, melhor ou pior, mais elevado ou menos elevado, que so validadas por nossos desejos, inclinaes ou escolhas, mas existem independentemente destes e oferecem padres pelos quais podem ser julgados10.

Ao realizar uma avaliao forte, o agente ultrapassa o nvel superficial, contingente e desarticulado dos gostos momentneos e analisa os valores que estruturam
os diferentes desejos, sendo capaz de realizar uma leitura qualitativa desses desejos, o que feito por meio de contrastes entre os valores, permitindo ao agente
clarificar e alterar sua hierarquia axiolgica.
Para Taylor, a noo de identidade se estrutura a partir da capacidade de se
avaliar fortemente. Isto no quer dizer, claro, que algum que no faa a articulao de suas configuraes morais no esteja sendo influenciado por elas, mas apenas que est muito mais propenso a agir de modo confuso e, inclusive, em flagrante
contradio com tais configuraes. Em outras palavras, a reflexo, quando voltada
para esse autoconhecimento, tambm sempre propenso a revises e alteraes,
pode proporcionar uma vida qualitativamente superior. Afinal, percebe-se que os
conflitos entre os desejos no dependem das circunstncias contingentes que envol-

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TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola,
1997. p. 15-17.

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vem a escolha, mas das determinaes valorativas do agente. E em tal terreno a


perspectiva utilitarista no adentra.
Ao indicar o nvel das avaliaes fortes, Taylor est trazendo para o debate
moral contemporneo, por vias arraigadas faticidade humana, o velho tema
aristotlico da vida boa, isto , o questionamento sobre o que bom, sobre o bem, e
no simplesmente sobre o que correto de acordo com padres normativos assumidos universalmente e no questionados11.
Taylor busca dar nova roupagem idia que Aristteles, logo no incio da
tica a Nicmaco, demarcou: a de que todas as atividades humanas visam a um
bem12. As fontes morais so, assim, formas de bem que se evidenciam hierarquicamente nas avaliaes fortes e na identidade narrativa construda atravs do esforo
constante de articulao e rearticulao dessas fontes. J para o naturalismo e para
o utilitarismo, a questo do bem irrelevante. No primeiro caso porque o ponto de
vista interno do agente no considerado como causa das suas aes, visto que
estas esto atreladas a motivos externos naturalizados, sejam eles identificveis nos
processos neurolgicos do indivduo ou nas instituies sociais naturalizadas em
normas universais. No utilitarismo, por sua vez, o bem s levado em conta na
medida em que tido como algo que venha a satisfazer algum desejo, seja ele qual
for, tornando desnecessria qualquer anlise qualitativa do bem. Quando a escolha
indiferente o objeto sobre o qual tal escolha recai torna-se irrelevante.

A dignidade da pessoa humana e a questo do bem


A noo de dignidade humana, para Taylor, precisa, portanto, levar em conta
a capacidade do agente de buscar suas configuraes morais e associar suas aes
a elas. Eis por que a compreenso da pessoa quanto s determinaes da sua identidade, bem como das mudanas promovidas a partir da, torna-se de fundamental
importncia para a realizao da dignidade humana. nesse sentido que o agente
orienta suas aes para o bem. A dignidade, portanto, est diretamente relacionada
orientao tica do self13.
com base nesta idia de dignidade humana que Taylor situa tambm seu
pensamento poltico. Ora, se a realizao da dignidade se encontra na afirmao da
identidade da pessoa, associada por sua vez s suas configuraes morais, o noreconhecimento desta identidade nas interaes sociais revela-se uma forma de
opresso. E isso tanto mais evidente quando constatamos o recrudescimento de
TAYLOR, As fontes do self, p.15-16.
ARISTTELES. tica a Nicmaco. In: Os pensadores. So Paulo: Nova Cultural, 1996. p. 118.
13
ARAJO, op. cit., p.149.
11

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sociedades multiculturais. Taylor observa isto logo no incio do seu influente texto A
poltica de reconhecimento. Diz ele que a
tese consiste no facto de a nossa identidade ser formada, em parte, pela existncia
ou inexistncia de reconhecimento e, muitas vezes, pelo reconhecimento incorrecto
dos outros, podendo uma pessoa ou grupo de pessoas serem realmente prejudicadas, serem alvo de uma verdadeira distoro, se aqueles que o rodeiam reflectirem
uma imagem limitativa, de inferioridade ou de desprezo por eles mesmos. O no
reconhecimento ou o reconhecimento incorrecto podem afectar negativamente,
podem ser uma forma de agresso, reduzindo a pessoa a uma maneira de ser falsa,
distorcida, que a restringe (grifos do autor)14.

Ademais, o fato de que algum consiga afirmar a sua identidade por meio de
uma autocompreenso voltada s suas fontes morais imprescindvel no s para a
afirmao da identidade de si, mas tambm o para perceber a mesma possibilidade nos outros, isto , que existem diferentes identidades que demarcam diferenas
essenciais e inerentes dignidade de cada pessoa. Da a grande diversidade de
culturas e de vocabulrios significativos. Assim, para que se tenha um espao pblico adequado, no qual tais diferenas possam respirar, fundamental que os sujeitos
que compem tal espao tenham clareza das suas identidades, pois isto possibilita
no s a afirmao da prpria dignidade, mas tambm a dos outros.
O grande problema, porm, que nas sociedades ocidentais a constituio do
self moderno acabou se consolidando em um formato refratrio ao reconhecimento
do sujeito a partir do seu envolvimento corporificado e expressivo, identificando na
razo instrumental e desprendida um dado a priori naturalizado e inquestionvel.
Para comprovar e sustentar essa afirmao, Taylor realiza em sua obra As fontes
do self uma anlise histrica da formao do self ocidental15, necessria para complementar sua antropologia filosfica e pautar seu pensamento poltico.
14
TAYLOR, Charles. A poltica de reconhecimento. In: TAYLOR, Charles; APPIAH, K. Anthony, et
al. Multiculturalismo. Lisboa: Piaget, 1998. p.45. Importa ressaltar que a necessidade do reconhecimento continua a existir mesmo no interior de uma mesma cultura ou tradio.
15
Como bem ressalta Jess Souza, o foco de Taylor, ao realizar esta genealogia do self moderno
ocidental, recai muito mais sobre a eficcia que essas idias tiveram na conformao das fontes morais
modernas e na sustentao do prprio modo de vida das pessoas comuns. Ele no est, pois, interessado em descrever o contedo dessas idias de modo completo, abordando a totalidade dos autores e
das correntes de pensamento modernos (SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania: para
uma sociologia poltica da modernidade perifrica. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ,
2003. p.68). De todo modo, penso ser pertinente a ressalva feita por Enrique Dussel de que na
genealogia de Taylor faltou fazer referncia ao papel da periferia do mundo europeu para que a
civilizao ocidental moderna e o seu self pudessem emergir. Segundo Dussel, uma histria do sujeito
moderno que no leve em conta o contexto perifrico no qual surgiu no mnimo incompleta e parcial

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Em suma, o filsofo canadense indica, na formao da identidade moderna,


um crescente movimento rumo interiorizao das verdades no prprio homem16.
Este movimento vai desembocar em duas tradies conflitantes: o instrumentalismo
iluminista e a expressividade romntica. No primeiro caso, o self se identifica com
uma razo descolada das experincias contextuais e do mundo, uma capacidade de
tornar tudo objeto e instrumento a partir de uma disciplina apoiada na eficincia e no
autocontrole. a sacramentalizao da separao entre sujeito e objeto, a construo de um self autofundante, sem dimenses geomtricas, um self pontual17.
J a tradio expressivista enfatiza menos o aspecto instrumental do self e se
concentra mais na idia de que cada indivduo possui profundezas interiores que
demarcam sua singularidade e originalidade. A nfase em que cada qual possui um
jeito particular de ser que deve ser expresso, de que cada pessoa possui uma voz
interior que deve ser ouvida, feita, segundo Taylor, a partir de Rousseau (o sentimento da existncia) e de Herder (cada pessoa tem sua prpria medida)18.
O objetivo de Taylor, assim, no apenas mostrar que a desarticulao das
fontes morais modernas fruto do predomnio de um self pontual, que acaba por
transformar sua prpria histria em um dado naturalizado, mas tambm mostrar
como, a partir do esclarecimento dessas fontes, possvel resgatar um ideal moral
que reatualize a busca por um espao pblico melhor ou pela vida boa. O autor
identifica, pois, nas razes da subjetividade ocidental o ideal da autenticidade.
(DUSSEL, Enrique. tica da libertao na idade da globalizao e da excluso. Petrpolis: Vozes,
2000. p.67). Assim, considerar to-somente o contexto interno da Europa e os termos dos seus
pensadores centrais para identificar as fontes do sujeito, aplicando suas concluses de modo universal, um procedimento chamado pelo autor de eurocentrismo (Ibid., p. 69). H de se convir,
contudo, que em Taylor no se encontra esse tipo de eurocentrismo, visto que o que ele pretende
justamente evidenciar que o self moderno no uma noo universal e abstrata, mas a expresso de
uma srie de idias e transformaes pertinentes ao contexto europeu moderno. Creio que o alerta de
Dussel deve ser admitido para que se reconhea o papel determinante da constituio de uma nova
periferia mundial (o novo mundo) no protagonismo que a Europa passou a ter desde ento (incluindo o plano das idias), visto que antes das grandes navegaes, como afirma Dussel, a Europa estava
mais para uma periferia do mundo mulumano.
16
TAYLOR, Charles. As fontes do self, p. 149-270.
17
Para uma explicao com mais detalhes sobre a formao e o sentido do conceito de self pontual tal
qual exposto por Charles Taylor (que atribui os crditos da noo especialmente ao filsofo ingls
John Locke quando segue na senda aberta por Descartes) ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da.
Pessoa humana e boa-f objetiva nas relaes contratuais: a alteridade que emerge da ipseidade. In:
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da; PEZZELLA, Maria Cristina Cereser (orgs.). Mitos e rupturas no direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 304-306.
18
TAYLOR, Charles. The ethics of authenticity. Cambridge: Harvard University, 2000. p.27-28.
Taylor tambm importa de Herder a possibilidade de se pensar na originalidade e na autenticidade no
s de um indivduo, mas de uma coletividade ou at mesmo de um povo ou sociedade (TAYLOR, A
importncia de Herder, p. 245).

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Essa autenticidade, entendida como a busca e o reconhecimento da prpria


identidade, no precisa necessariamente descambar numa sociedade atomista, individualista e fragmentada, na qual cada um se preocupa com seus prprios interesses e pouco se importa com a sorte dos outros ou com o espao pblico. Na sua
obra The ethics of autenticity, Taylor mostra que ser autntico significa reconhecer no s que o indivduo se forma como sujeito a partir do seu envolvimento
corporificado e das configuraes morais da advindas, mas tambm que se forma a
partir de um horizonte dialgico19 e que uma sociedade melhor necessita empreender polticas de reconhecimento capazes de superar a insensibilidade atomista.
Tais polticas indicam praticamente duas direes que devem se complementar: a poltica do reconhecimento de igual dignidade e a poltica do reconhecimento
da diferena. A primeira direo foi a que logrou maior aceitao e desenvolvimento no seio da modernidade, ao menos nas sociedades de capitalismo avanado, estabelecendo que a dignidade humana deve ser respeitada naquilo que torna todos os
homens iguais. Quando tal igualdade, assumida como condio ontolgica do homem, no se verificar, surge a necessidade de polticas pblicas que a promovam.
Tal a perspectiva que, segundo Taylor, pode ser colhida a partir de Kant e
Rousseau20. Os homens devem ser respeitados em sua dignidade por aquilo que os
torna iguais: o seu estatuto de sujeitos racionais, mesmo quando essa racionalidade
no pode se manifestar em ato (como os doentes em coma, por exemplo). O problema, alerta Taylor, que essa poltica de reconhecimento tende a ignorar as diferenas, induzindo todos a se encaixar em um nico molde. Este, contudo, est longe de
ser neutro, sendo, na verdade, o reflexo de uma cultura hegemnica21.
J a poltica do reconhecimento da diferena, de certo modo, tambm assume
um potencial universal, mas de maneira tal que obtm resultados muito distintos da
poltica de igual dignidade. Tal potencial o relativo condio de cada pessoa de
Ibidem, p.31-41. Tal aspecto ficou evidente quando se tratou acima da questo da linguagem. Para
maiores detalhes sobre a dimenso dialgica como constitutiva da prpria individualidade e como
dado importante para pensar a realidade poltica e fazer frente s tendncias de atomismo e fragmentao, ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Multiculturalismo e movimentos sociais: o privado preocupado com o pblico. In: Notcia do direito brasileiro, Braslia, n.12, 2006. p. 221-233.
20
O conceito rousseauniano de vontade geral indica que todos os cidados virtuosos so honrados de
forma igual e a maior liberdade a de seguir a vontade unssona e harmnica que emerge desse acordo
e dessa reciprocidade social. Taylor percebe a o grande risco totalitrio do argumento, na medida em
que a unidade de objetivos imaginados para a sociedade igualitria refratria a qualquer diferenciao
(TAYLOR, A poltica de reconhecimento, p. 64-71).
21
Taylor situa os liberalismos tradicionais nessa direo, na medida em que estes pressupem sempre
o universalismo de alguns princpios a partir dos quais a sociedade deve se guiar. H discusso sobre
quais princpios seriam esses; em todas as variantes do modelo, contudo, entre as quais Taylor inclui
Dworkin, Rawls e Habermas, acredita-se que o princpio exista (Ibidem, p. 57-64).
19

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ter formada a sua identidade e poder articul-la e rearticul-la. Eis o espao da


autenticidade. A partir da, claro, a igualdade d lugar diferena e necessidade
de ela ser respeitada e reconhecida a partir de si mesma. Em seus escritos, o filsofo canadense d maior espao a esta espcie de poltica de reconhecimento, adotando-a como parmetro para discutir o tema do multiculturalismo e pautar o debate
entre liberais e comunitaristas22.
possvel constatar que Taylor no se preocupa tanto com o problema da
ausncia de efetivao da primeira poltica de reconhecimento pelo simples fato de
que, nos pases de capitalismo desenvolvido nos quais ele vive (deslocando-se entre
a Amrica do Norte e a Europa), tal questo foi at certo ponto contornada pelas
polticas implementadas pelo Estado do Bem-Estar Social, ainda que esta tendncia
possa estar experimentando alguns refluxos, especialmente a partir de certa
globalizao da misria e aumento da imigrao para tais localidades. J em pases
como o Brasil, o problema da desigualdade ainda imenso e galopante, mas isto no
quer dizer que nesses lugares se possa descartar a necessidade do reconhecimento
da diferena.
A par do problema da desigualdade temos claramente um problema de noreconhecimento das diferenas culturais, por exemplo, entre as diferentes etnias
que compem o povo brasileiro. O caso dos indgenas23 e dos quilombolas revela
claramente este ponto. As diferenas se estruturam ainda nas distncias e peculiaridades regionais, bem como nos diferentes estratos econmicos que compem a
sociedade brasileira, envolvendo ainda outras diferenciaes de grupo que no se
restringem questo de classe to-somente24.
Como assinala com acuidade o socilogo Jess Souza, no Brasil o problema
da desigualdade ou da subcidadania est diretamente relacionado ao problema do
Sobre o debate relativo ao multiculturalismo e s diferenas entre liberais e comunitrios, ver: SILVA
FILHO. Multiculturalismo e movimentos sociais, p.221-233; TAYLOR, Charles. Propsitos
entrelaados: o debate liberal-comunitrio. In: TAYLOR, Charles. Argumentos filosficos, p. 197220; TAYLOR, Charles. A poltica de reconhecimento, p .45-94.
23
Para situar a questo indgena como exemplo privilegiado para repensar a questo da repersonalizao
do direito civil e do problema da subjetividade jurdica de um modo geral, ver: SILVA FILHO, Jos
Carlos Moreira da. A Repersonalizao do Direito Civil em uma sociedade de indivduos, p.
2769-2789.
24
Os novos movimentos sociais em sociedades perifricas, ainda que fundamentalmente voltados
para as questes tradicionais de classe, agregam sua forma de fazer poltica a afirmao da sua
identidade singular no plano pblico. Assim, os temas da igual dignidade e da autenticidade aparecem
entrelaados, ainda que em sociedades como a brasileira este entrelaamento se d de modo diferente
em relao s sociedades de capitalismo desenvolvido, nas quais estas questes (desigualdade e
desrespeito diferena) costumam apresentar-se de modo mais separado. Ver: SILVA FILHO.
Multiculturalismo e novos movimentos sociais, p. 225-226.
22

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desrespeito s diferenas. A desigualdade no Brasil algo assumido de modo noreflexivo, profundamente arraigado nas fontes morais que estruturam o imaginrio
da sociedade brasileira de modo geral25. Mesmo os membros da classe mdia que
se revelam bem-intencionados em sua ao poltica voltada para os excludos ou
subcidados incorporam esses sinais e reproduzem distines que tendem a alargar
o fosso entre cidados e subcidados.
De todo modo, o que se percebe que tomar a pessoa apenas a partir da idia
de um self pontual, calculador e instrumentalizador, desconectado do seu
envolvimento encarnado e expressivo, e conseqentemente de suas fontes morais,
algo que contribui para perpetuar a opacidade das configuraes que legitimam e
estruturam tanto as desigualdades quanto as discriminaes. Urge, portanto, pensar
a pessoa a partir da sua identidade, das suas hierarquias valorativas, sem as quais
ela no pode orientar sua ao nem se compreender. O prprio sujeito apodtico da
racionalidade instrumental s foi possvel a partir de eventos histricos e configuraes morais especficas, ainda que tal aspecto tenha sido ocultado pela sua inerente
tendncia naturalizao.

Pensando o sujeito concreto da Repersonalizao do Direito


Civil
Quando pensamos na repersonalizao do direito civil estamos s voltas com
a proposta de fazer com que o conceito de pessoa deixe de ser apenas um mero
sinnimo da noo de capacidade ou de personalidade jurdica e assuma novamente
seu lugar fundante na construo cientfica e filosfica do direito26. Contudo, esse
retorno da noo de pessoa como princpio fundante, claramente evidenciada no
que se convencionou chamar de novo constitucionalismo27, no pode simples-

25
Em seu livro, Jess Souza indica, em apurado estudo histrico e sociolgico, a identificao de uma
ral brasileira, marginal sociedade produtiva e eficiente. Argumenta o autor que a sociedade brasileira
internalizou e naturalizou um corte entre cidados de primeira linha, que se constituem em referncia
ao modelo do homem racional e europeizado, e cidados de segunda classe que se afastam desse
modelo. O recurso teoria de Taylor, na obra de Jess, fundamental para desnaturalizar as redes
opacas de dominao social que produzem em srie as categorias de subcidadania (Ver: SOUZA,
passim).
26
Sobre isto, ver: FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2000; CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relao jurdica seu sentido e limites. 2. ed.
Coimbra: Centelha, 1981; HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del Derecho Civil
introduccin histrico-dogmtica. Barcelona: Ariel, 1987; SILVA FILHO. Pessoa humana e boa-f
objetiva no direito contratual, p. 293-296.

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mente repisar as concluses do perodo iluminista, sob pena de incorrer nas mesmas
armadilhas impessoais e abstratas que acabaram por demonstrar toda a sua insuficincia diante do crescimento das desigualdades sociais e, especialmente, das guerras e regimes totalitrios do sculo XX28. Por esta razo, alguns autores do direito
civil29 tm preferido apontar para uma repersonalizao e tm enfatizado a idia
da pessoa concreta.
Quando nos deparamos, todavia, com os escritos doutrinrios que desenvolvem a noo de dignidade da pessoa humana como fundamento do direito civil
repersonalizado, normalmente o que se v so as mesmas referncias tericas
iluministas que pautaram o pensamento jurdico oitocentista, em especial a tica
kantiana. Acredito que, se realmente queremos empreender um deslocamento
conceitual rumo pessoa concreta, precisamos ir alm. Que fique aqui bem claro
que no estou descurando das significativas contribuies iluministas para o tema
da dignidade30. Apenas entendo que hoje j temos o desenvolvimento de perspectivas tericas que nos permitem avanar no tema, adaptando-o contemporaneidade
e aos fenmenos que hoje constituem nossa compreenso da realidade. Penso, por
exemplo, que Kant foi fundamental para abrir o caminho transcendental pelo qual
O novo constitucionalismo demarca a superao da clssica dicotomia entre direito pblico e
privado, situando a Constituio acima de qualquer enciclopdica jurdica e projetando seus valores,
princpios e normas para todos os ramos do Direito, inclusive para o privado. O marco histrico desse
novo papel para a Constituio foi o segundo ps-guerra, na tentativa de construir mecanismos
jurdicos que pudessem evitar ou dificultar nova ocorrncia de fenmenos semelhantes aos que deixaram o mundo perplexo durante os regimes totalitrios e as guerras da primeira metade do sculo XX.
No Brasil, tal influxo s se fez realmente sentir aps a Constituio de 1988 e to logo a sociedade
brasileira conseguiu emergir do perodo funesto das ditaduras civis-militares do Cone Sul.
28
Em artigo escrito para o III Simpsio da Ctedra Unesco-Unisinos Direitos Humanos e violncia,
governo e governana., no Painel Justia e memria. O esquecimento das vtimas, uma segunda
injustia, realizado no dia 19 de maio de 2008 no Auditrio Central da UNISINOS-RS, procura-se,
com apoio na filosofia da histria de Walter Benjamin, denunciar a barbrie que se aloja na base da
sociedade ocidental e promove a excluso e o esquecimento das vtimas. O artigo indica o papel
poltico da memria na construo da democracia e no resgate da dignidade humana, reconhecida a
partir da alteridade evidenciada no sofrimento, seguindo mais de perto a experincia das ditaduras
latino-americanas, em especial, a da ditadura civil-militar brasileira. Ver: SILVA FILHO, Jos Carlos
Moreira da. O anjo da histria e a memria das vtimas: o caso da ditadura militar no Brasil. In: RUIZ,
Castor Bartolom (org.). Justia e memria: por uma crtica tica da violncia. So Leopoldo:
UNISINOS, 2008. No prelo.
29
Entre os quais destaco especialmente Orlando de Carvalho (op. cit.), Luiz Edson Fachin (op. cit.) e
Paulo Luiz Neto Lbo (Constitucionalizao do direito civil. Revista de Informao Legislativa,
Braslia, a. 36, n. 141, p. 99-109, jan./mar. 1999).
30
Tal ponto est firmado, inclusive, em outro texto, especialmente no tocante indispensvel perspectiva kantiana da dignidade da pessoa humana. Ver: SILVA FILHO. Pessoa humana e boa-f
objetiva nas relaes contratuais, p.307-309.
27

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filsofos como Heidegger, Merleau-Ponty e o prprio Charles Taylor puderam


adentrar31.
Creio que a compreenso terica do conceito de pessoa deve agregar esses
avanos e que deles podemos colher resultados que repercutam diretamente nas
categorias cientficas do direito e, conseqentemente, na sua dimenso prtica. Tenho me dedicado, particularmente, a indicar essas conexes e a desenvolver essas
perspectivas voltadas ao tema da subjetividade jurdica. Nessa direo resta delimitada, por exemplo, uma dimenso existencial da pessoa que vamos encontrar desenvolvida em autores como Heidegger32. O jurista peruano Carlos Fernndez
Sessarego, em sua obra dedicada ao direito identidade pessoal, assinala claramente a importncia dessa dimenso existencial para pensar o conceito de pessoa,
referindo-se explicitamente a Heidegger:
El tiempo es, para Heidegger, aquello desde lo cual el ser-ah comprende e interpreta, en general, lo que se mienta como ser. El tiempo se constituye, as, en el
genuino horizonte de toda comprensin y de toda interpretacin del ser. [...] La
temporalidad es una estructura esencial de la existencia. [...] La filosofa existencial se presenta, de este modo, como un vasto movimiento filosfico que coloca en
un primer plano la reflexin sobre el sentido de la existencia humana. Esta corriente
de pensamiento es el producto de un estado de crisis que envuelve al mundo
contemporneo, originado por el desencadenamiento de la violencia y la
consiguiente degradacin del valor de la persona humana. Ella se yergue como
una explicable reaccin frente a un proceso de disolucin de la persona,
constituyndose en la respuesta a un creciente proceso de despersonalizacin
que se advierte en nuestro tiempo33.
Como o prprio Charles Taylor assinala, pela porta aberta pelos argumentos transcendentais
kantianos adentraram igualmente as anlises de Heidegger e Merleau-Ponty (Ver: TAYLOR, Charles.
A validade dos argumentos transcendentais. In: TAYLOR, Charles. Argumentos filosficos. p. 34).
Os argumentos transcendentais partem de alguma caracterstica da experincia humana considerada
inquestionvel e indubitvel. Para Kant, a experincia s pode ser percebida enquanto tal porque os
homens possuem categorias universais prvias para perceb-la (os juzos sintticos a priori). As
condies do conhecimento objetivo independem da experincia mesma, elas j so dadas a priori. O
problema que Kant no d espao suficiente ao papel da expresso corporificada do agente como
dado incontornvel e constitutivo (ARAJO, op. cit., p.80-81). O prprio Taylor esclarece, reportando-se explicitamente fenomenologia da percepo de Merleau-Ponty, que, ao invs de descobrirmos empiricamente a nossa percepo corporificada do mundo, o nosso prprio sentido como agentes corporificados que constitutivo da nossa experincia (TAYLOR, A validade dos argumentos
transcendentais, p.38).
32
Para mais detalhes desta dimenso, ver: SILVA FILHO. A repersonalizao do direito civil em
uma sociedade de indivduos, p. 2779-2783.
33
SESSAREGO, Carlos Fernndez. Derecho a la identidad personal. Buenos Aires: Astrea, 1992.
p. 9-10.
31

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311

Tal vis existencial repercute visivelmente na construo de outros autores


mais contemporneos que tambm se voltam para o tema, como Paul Ricoeur34 e
Charles Taylor, cuja filosofia moral e a noo apriorstica de um self encarnado e
expressivo objeto mais direto deste artigo35.
Penso ainda que a essas balizas tericas deve-se agregar o que podemos
chamar de filosofia da alteridade. Ao meu ver, a noo do self expressivo e encarnado que se compreende a partir de uma articulao e rearticulao das suas fontes
morais rumo a um projeto de vida boa ainda no faz jus questo da alteridade. De
acordo com os autores que desenvolveram o tema da alteridade mais a fundo36, o
outro no pode ser objeto de uma pretenso de total entendimento ou assimilao.
O outro sempre ser a delimitao do limite no qual esbarra o logos e o seu esforo
de enunciao. Diante do outro preciso cultivar uma capacidade de deix-lo ser
sem que a sua realidade possa ser inteiramente compreendida. o reconhecimento
de uma diferena que no pode ser captada nos seus termos prprios e muito menos nos termos do sujeito que com ela se defronta, mas que mesmo assim deve ser
acolhida (e no simplesmente tolerada). o reconhecimento de que a falta nos
constitutiva, de que no h palavra ou formulao que possa substituir o rosto do
outro, e de que, mesmo assim, devemos atender ao seu apelo e assumir nossa responsabilidade diante da sua exposio.
Taylor deixa entrever em seu pensamento, especialmente quando trata do
tema do multiculturalismo, que devemos buscar compreender o outro sem distores,
invocando neste particular a figura gadameriana da fuso de horizontes37. claro
que uma abertura s pretenses de verdade e s interpretaes do mundo de uma

34
A singular contribuio de Paul Ricoeur se volta para o enfrentamento da pergunta pelo quem,
convergindo em muitos pontos com o diagnstico tambm construdo por harles Taylor e identificando a especial dimenso da ipseidade. A referncia ao pensamento de Paul Ricoeur mais desenvolvida
no artigo: SILVA FILHO. Pessoa humana e boa-f objetiva nas relaes contratuais, p.306-315.
35
A influncia de Heidegger sobre Charles Taylor patente, como j assinalado. No apenas o tema da
linguagem como formadora de mundo, mas igualmente a crtica s explicaes cientficas e tcnicas
mediante uma linguagem designativa e descritiva; o conceito de tcnica; o carter constitutivo do
sentimento e dos estados de nimo; a noo do homem como um animal que se auto-interpreta
(especificamente tratada no texto: Self interpreting animals.
In: TAYLOR, Charles. Human agency and language philosophical papers 1. Cambridge: Cambridge
University Press, 1997); a nfase na dimenso pr-ontolgica; a prpria noo do Dasein associada
construo e reconstruo da identidade; o carter projetante do Dasein, indicado por Taylor na
noo do self como projeto, e o seu envolvimento constante com suas possibilidades; e, enfim, a noo
de autenticidade, que em Taylor guarda muitas proximidades com o enfoque heideggeriano.
36
Entre os quais eu citaria especialmente Emmanuel Levinas e Ricardo Timm de Souza, mas sem
esquecer as fundamentais contribuies de Walter Benjamin, Theodor Adorno e Enrique Dussel.
37
TAYLOR, A poltica de reconhecimento, p. 87-91.

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outra cultura, por exemplo, algo importante e que pode transformar a compreenso do sujeito, mas o decisivo que sempre permanecer uma ausncia de sentido
diante do outro, uma inesgotabilidade da enunciao da identidade que, todavia, no
deve ser empecilho para o seu reconhecimento. O importante que esforos como
este sejam sempre conscientes das suas limitaes, da sua finitude. Creio que ao
reconhecimento da diferena, indicado por Taylor, deveria ser agregado um reconhecimento da alteridade, ou seja, da inesgotabilidade de sentido e do limite que o
outro representa apreenso logocntrica, e de como esta falta constitutiva da
prpria identidade do self38. De todo modo, este passo na anlise que fao sobre a
repersonalizao fica apenas indicado e ser objeto de futuros estudos.
Creio que o referencial terico desenvolvido por Charles Taylor especialmente importante para iluminar um aspecto do discurso de repersonalizao do
direito civil que, em muitos casos, no percebido por este mesmo discurso, e que,
ao meu ver, deveria ser identificado com clareza para fazer face s tendncias
restritivas, quanto noo de pessoa e sua importncia, que tambm assomam no
seio do direito civil, em especial nas leituras e anlises econmicas do direito39.
Como comentado, as perspectivas utilitrias e quantitativas simplesmente excluem qualquer considerao acerca do nvel que Taylor designou de avaliao
forte. Para tais correntes, o nvel pblico da interao social no necessita do reconhecimento das configuraes morais que estruturam o modo de vida dos indivduos
e dos grupos nos quais se encontram. Tal questo fica, assim, relegada ao mbito
privado, entendido no sentido mais restrito da palavra, ou seja, de acordo com a
tradicional dicotomia entre pblico e privado.
Quando a questo moral fica aprisionada no mbito privado tradicional perdese de vista o fato de que as prticas culturais assentadas sobre as configuraes
morais que ganham corpo no espao da interao social esto tambm presentes no
nvel institucional40. As instituies, tanto as localizadas no mercado quanto no Esta38
A dimenso da alteridade no nos remete apenas s outras pessoas. H uma alteridade diante de
nossa prpria conscincia e da nossa condio existencial, visto que ambas no so instauradas por
ns mesmos, pois j nos encontramos, desde sempre, nelas. Ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira
da. Criminologia e alteridade: o problema da criminalizao dos movimentos sociais no Brasil. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n.28, p. 60. jan-mar/2008.
39
Importante deixar bem consignado que reconheo a importncia da anlise econmica do direito, no
sentido de chamar a ateno dos juristas para os processos e lgicas inerentes ao funcionamento do
mercado e da economia capitalista, ateno e conhecimento que devem fazer parte da atividade
profissional dos atores do direito. Meu ponto de discrdia reside no querer fazer da lgica do mercado
e do seu raciocnio instrumental de custo-benefcio o grande fundamento a partir do qual deve o direito
operar. Entendo que este argumento padece das naturalizaes denunciadas por Taylor e da vedao
de qualquer espao ou papel decisivo para as questes morais.
40
Ibidem, p. 57.

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do, no so neutras. Elas reproduzem e se constituem sobre determinadas concepes do bem, especialmente aquelas que se disfaram de neutras.
Jess Souza comenta que, em As fontes do self, Taylor preocupa-se especialmente em indicar o ancoramento institucional das novas configuraes morais
que foram, com base no pensamento moderno, alastrando-se mais e mais intensamente no bojo das instituies e do prprio modo de vida da sociedade. Isto fica
muito claro na terceira parte de As fontes do self , intitulada A afirmao da vida
cotidiana e na qual, seguindo a trilha aberta por Max Weber, Taylor identifica no
protestantismo a popularizao de um modo de ser antes apenas reservado a alguns
religiosos virtuosos, especialmente no tocante autodisciplina e ao autocontrole. A
religio passa a exigir que as pessoas sejam eficientes no palco dos seus afazeres
habituais e cotidianos. O protestantismo, portanto, foi um passo decisivo rumo ao
predomnio de uma razo instrumental, depois secularizada, e que encontra o seu
ninho nos mecanismos impessoais e burocrticos do Estado e no clculo custobenefcio do mercado41.
O novo aparato institucional coercitivo e disciplinador do mundo moderno, antes
de tudo representado pelo complexo formado por mercado e Estado, percebido
como incorporando um princpio formal de adequao meio-fim medido por critrios de eficincia instrumental. [...] Para Taylor, ao contrrio, esse tipo de interpretao equivale a duplicar, na dimenso conceitual, a naturalizao que a ideologia espontnea do capitalismo produz a partir da eficcia e do modo de funcionamento de suas instituies fundamentais. A estratgia genealgica de Taylor [...]
pretende precisamente recapturar um acesso simblico e valorativo que retira a
neutralidade e a ingenuidade dessas instituies fundamentais que determinam
nosso comportamento social em todas as suas dimenses. Nessa reconstruo, o
que vem a baila o retorno do reprimido, ou seja, do sentido normativo, contingente, culturalmente constitudo e de modo algum neutro que habita o ncleo
mesmo de funcionamento dessas instituies.
[...] A gnese do self pontual em Taylor passvel de ser interpretada como a prhistria das prticas sociais disciplinadoras, das quais o mercado e o Estado so
as mais importantes, fruto de escolhas culturais contingentes e que, de forma
implcita e intransparente, mas de nenhum modo neutra, impe tanto um modelo
singular de comportamento humano definido como exemplar quanto uma hierarquia que decide acerca do valor diferencial dos seres humanos. este modelo
implcito e singular que ir, crescentemente, a partir do seu ancoramento
institucional, premiar em termos de prestgio relativo, salrio e status ocupacional
os indivduos e classes que dele mais se aproximam e castigar os desviantes. [...]
s geraes que j nascem sob a gide das prticas disciplinadoras consolidadas
41

TAYLOR, As fontes do self, p. 273-391.

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institucionalmente, esse modelo contingente assume a forma naturalizada de uma


realidade auto-evidente que dispensa justificao. Responder aos imperativos
empricos de Estado e mercado passa a ser to bvio quanto respirar ou andar.
No conhecemos nenhuma outra forma de ser e desde a mais tenra infncia fomos
feitos e continuamente remodelados e aperfeioados para atender a estes imperativos. essa realidade que permite e confere credibilidade s concepes cientficas que desconhecem lgica normativa contingente desses subsistemas. Ela
assume a forma de qualquer outra limitao natural da existncia, como a lei de
gravidade, por exemplo, contra a qual nada podemos fazer42.

Nessa mesma direo, importa registrar o argumento de Franz J. Hinkelammert


sobre a irracionalidade da racionalidade instrumental ou a ineficincia da eficincia:
Celebramos la racionalidad y la eficiencia, sin embargo, estamos destruyendo las
bases de nuestra vida sin que este hecho nos haga reflexionar acerca de los
conceptos de racionalidad correspondientes. Estamos como dos competidores
que estn sentados cada uno sobre la rama de un rbol, cortndola. El ms eficiente ser aquel que logre cortar la rama sobre la cual se halla sentado con ms
rapidez. Caer primero, no obstante, habr ganado la carrera por la eficiencia. Esta
eficiencia, es eficiente? Esta racionalidad econmica, es racional? El interior de
nuestras casas es cada vez ms limpio, en tanto que sus alrededores son ms
sucios. [...] Una cultura humana que no produce competitividad tiene que desaparecer. Nios que previsiblemente no podrn hacer un trabajo competitivo, no
deben nacer. Emancipaciones humanas que no aumenten la competitividad, no
deben realizarse. El dominio de la competitividad no admite acciones frente a los
efectos destructores que ella produce. Es ms, impide siquiera verlos. Esta es la
irracionalidad de lo racionalizado, que es, a la vez, la ineficiencia de la eficiencia43.

O grande leitmotiv da filosofia tayloriana , portanto, que no h instncias


neutras e despidas de configuraes morais. O argumento liberal de que as regras
do mercado e da democracia fundadas na separao entre Estado e sociedade e
no estabelecimento da meta social de maximizao dos interesses pessoais e do
respeito aos direitos individuais so neutras e universais falacioso e ingnuo. Por
esse vis liberal tradicional, qualquer tentativa de situar outras concepes de bem,
que envolvam o reconhecimento substantivo da identidade de certos grupos ou segmentos sociais, vista como restrio de um princpio que se imagina neutro e
universal, da por que a esfera moral fica aprisionada no mbito privado entendido
SOUZA, op. cit., p. 69-73.
HINKELAMMERT, Franz J. El sujeto y la lei: el retorno del sujeto reprimido. Heredia, CR:
EUNA, 2003. p. 31-32.
42
43

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de modo restrito. por isto que no projeto poltico liberal, o desvio ao individualismo
narcsico e a pouca importncia dada s questes que envolvem mobilizao social,
reconhecimento intersubjetivo e insero comunitria so moeda corrente.
Ora, tal enfoque repercute no direito civil de maneira muito visvel. Valorizar a
pessoa, invariavelmente, acaba sendo identificado com o respeito autonomia privada e liberdade de disposio, e no com o reconhecimento qualitativo das suas
fontes morais. Essa dificuldade, ao meu ver, continua a existir mesmo no bojo do
discurso da repersonalizao do direito civil, como pretendo indicar a seguir, ao
tratar dos direitos de personalidade e da polmica quanto relativa disponibilidade
sobre eles.
Creio ser de vital importncia perceber que no h Estado nem mercado neutro, que a razo instrumental esconde por trs de sua aparente neutralidade uma
configurao moral especfica que contribui para reproduzir classificaes sociais
naturalizadas (entre cidados de primeira e de segunda classe, por exemplo) e que
estranhamente no se chocam com o pressuposto de igualdade entre todos os sujeitos assumido por este mesmo enfoque.

Direitos de Personalidade: para alm da autonomia privada


Os direitos de personalidade se apresentam hoje como uma das grandes novidades do Cdigo Civil de 200244, muito embora j sejam um tema bem presente pelo
menos desde o segundo ps-guerra, tanto no Brasil como em outros pases. Tais
direitos so, em suma, aqueles que decorrem diretamente da personalidade de cada
pessoa, compreendendo direitos inerentes sua individualidade e sua condio de
ser humano, tais como o direito vida, integridade fsica e psquica, ao prprio
corpo, privacidade e intimidade, ao nome, imagem, honra, voz e propriedade intelectual, entre outros.
Importante salientar que tais direitos no so concebidos como categorias
legais estanques, mas como condies indispensveis prpria existncia digna do
ser humano45, da por que a sua enunciao legal casustica e particular no pode
esgot-lo, justificando, portanto, a existncia de uma clusula geral de tutela da
personalidade46.
O Cdigo Civil de 2002 prev no Livro I, Das Pessoas, o Captulo II, Dos direitos de personalidade, distribudo dos artigos 11 ao 21.
45
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar. 1997. p. 155.
46
Tal clusula, contudo, no est presente de modo inquestionvel no texto do Cdigo Civil, o que
justifica ainda mais a indissociabilidade entre Constituio e Cdigo Civil, visto que naquela a proteo e promoo da dignidade da pessoa humana protagoniza com folga este papel (art.1, III).
44

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Alm disso, palpvel a ligao estreita entre direitos de personalidade e


direitos fundamentais. De fato, somente o respeito ao amplo catlogo de direitos
fundamentais insculpido no texto constitucional incluindo-se a, por bvio, os direitos econmicos, sociais e culturais, bem como aqueles que vierem a ser acrescentados pela via do princpio do catlogo aberto (art.5, pargrafo 2) pode garantir
o livre desenvolvimento da personalidade.
De toda sorte, a previso dos direitos de personalidade no novo Cdigo Civil,
alm de representar um claro sinalizador de que a proteo da pessoa humana o
cerne a ser focado aps dcadas de fundamentao patrimonialista, significa o afastamento de qualquer possvel dvida, at para os juristas mais renitentes e apegados
aos termos clssicos da summa divisio, de que os direitos de personalidade devem
ser respeitados no s pelo poder pblico, mas tambm por todos os membros da
sociedade civil, fato que tambm pode ser afirmado pela via da eficcia dos direitos
fundamentais entre particulares, especialmente quando o que est em jogo a dignidade da pessoa humana.
O tema dos direitos de personalidade tem sido cada vez mais objeto de importantes estudos e anlises. No objetivo deste artigo, porm, fazer uma exposio
minuciosa do assunto47, mas to-somente trazer baila, luz do referencial terico
desenvolvido acima, a polmica sobre a indisponibilidade absoluta ou relativa dos
direitos de personalidade.
praticamente consensual entre os juristas que tratam do tema dizer que os
direitos de personalidade so extrapatrimoniais, indisponveis, inalienveis,
irrenunciveis, vitalcios, intransmissveis, absolutos, inatos, impenhorveis,
imprescritveis e necessrios, entre algumas outras caractersticas. Dentre estas,
causa certo desconforto entre os autores a defesa da indisponibilidade e das caractersticas que lhe so prximas, como a inalienabilidade, a instransmissibilidade, a
irrenunciabilidade e a extrapatrimonialidade afinal, visvel, comum e aceitvel
que em inmeras situaes essas barreiras ao modo de exerccio dos direitos de
personalidade sejam relativizadas. Creio que o exemplo mais visvel disto o exer47
O tema pode ser investigado em uma srie de obras j existentes no pas, dentre as quais destaco:
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. So Paulo: Saraiva, 2000;
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004; BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada.
2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007; CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. 2008. 271 f [Dissertao de mestrado]
Curso de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto
Alegre, 2008; SCHEIBE, Elisa. Direitos de personalidade e transexualidade: a promoo da
dignidade da pessoa humana em uma perspectiva plural. 2008. 195 f. [Dissertao de mestrado]
Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo, 2008;
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. So Paulo: RT, 2005.

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ccio do direito imagem48, cada vez mais ensejador de repercusso econmica em


uma sociedade crescentemente guiada pela imagem das telas, seja da televiso, do
computador ou do cinema, seja da imagem impressa nas revistas, jornais e demais
meios de comunicao de massa.
Diante de tal contradio costuma-se dizer que, muito embora tais direitos
sejam insuscetveis de avaliao patrimonial, nada impede que eles possam figurar
como objeto de negcio jurdico oneroso, desde que isto no venha a prejudicar
terceiros ou atentar contra a ordem pblica e os bons costumes. Alguns autores vo
mais longe e afirmam que a relativa disponibilidade dos direitos de personalidade
algo necessrio para que o fundamento destes mesmos direitos seja respeitado. A
isto chamam de tutela positiva dos direitos de personalidade, identificando a um
necessrio espao de exerccio da autonomia privada do titular49.
O problema, ao meu ver, est na defesa de que promover a dignidade da
pessoa humana, no que toca aos direitos de personalidade, encontra fundamento
to-somente no exerccio da autonomia privada. Como vimos, em Charles Taylor a
promoo da dignidade de uma pessoa est diretamente relacionada articulao e
rearticulao das suas fontes morais a partir de uma avaliao forte, ou seja, obter
clareza quanto s prprias configuraes morais permite que o sujeito afirme a sua
identidade e pleiteie seu respeito e reconhecimento, ncleo mesmo do respeito sua
dignidade. Ora, uma pessoa que se guie apenas por avaliaes fracas, realizadas ao
sabor das convenincias e desejos momentneos, estimuladas pela lgica utilitarista
fortemente arraigada nas instituies do Estado e do mercado, est longe, na verdade, de afirmar sua prpria dignidade. claro que isto tambm no significa, e nem
estou aqui a querer afirmar isso, que devemos eleger alguma instncia exterior ao
prprio indivduo para avaliar se o seu ato de disposio se baseou ou no em alguma avaliao forte e condicionar sua autorizao a esta anlise. Concordo com a
necessidade de se respeitar certa margem de disposio, ainda que ela seja usada
pelo titular do direito at mesmo em sentido contrrio proteo da prpria dignidade. Contudo, penso tambm que no podemos afirmar que tudo o que a pessoa fizer
dentro dessa margem de liberdade deva ser designado como promoo da sua dignidade.
48
O direito ao corpo tambm traz na prtica uma relativizao de sua indisponibilidade, muito embora
traga proibies mais explcitas em relao a certas situaes, como a vedao de comrcio de rgos,
por exemplo. No artigo 14, o Cdigo Civil autoriza a disposio gratuita para a doao de rgos aps
a morte, mas h que se reconhecer tambm a possibilidade de doaes em vida de partes do corpo,
como sangue, esperma, vulo, rim etc.
49
Destacam-se neste argumento Carlos Alberto Bittar (op. cit., p. 12), Fernanda Borghetti Cantali
(op. cit., p. 146-161) e, especialmente, Roxana Cardoso Brasileiro Borges, que dedicou sua tese de
doutorado ao tema (BORGES, op. cit., p.114-127).

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Consideraes finais
Sabemos que, por detrs do discurso da liberdade de todos e do respeito
diversidade, encontra-se, na verdade, uma grande padronizao no valor quantitativo e monetrio e uma espcie de pouca importncia dada s opes qualitativas ou
concepes de bem que os membros e grupos da sociedade tenham ou faam.
Como disse Bauman, hoje se pode ter todas as opes, menos a opo de no se ir
s compras50. A diversidade se encontra nas prateleiras e outdoors, no no reconhecimento das configuraes morais que estruturam os diferentes grupos e indivduos que compem a sociedade. A disposio dos direitos de personalidade, em
muitos casos, acaba veiculando tais direitos como mais um item quantitativo nesse
contexto, como pode ser comprovado, por exemplo, nos reality shows e no mundo
publicitrio.
A presuno de que o exerccio da autonomia com relao aos direitos de
personalidade, por si s, favorece o reconhecimento e a promoo da dignidade da
pessoa humana, ao meu ver, dificulta a construo de uma sociedade menos fragmentada na qual certas concepes de bem venham a ser protegidas e implementadas
por polticas pblicas e respeitadas pelos diferentes setores da sociedade. Por outro
lado, como podemos tratar do livre desenvolvimento personalidade sem que existam as mnimas condies existenciais para isto51? Creio que no podemos simplesmente desvincular os direitos de personalidade, por exemplo, do respeito aos direitos sociais. Como algum desenvolver livremente sua personalidade se est, na
verdade, fadado condio de subcidado, aqum da eficincia das polticas de
reconhecimento de igual dignidade das quais nos fala Taylor? Assim como discutvel localizar a dignidade de algum na simples condio de poder ser consumidor e
dar expresso econmica aos seus direitos personalssimos, muito mais discutvel
falar da dignidade de algum que nem essa liberdade tem ou que mal consegue
chegar a ela.
Ao centrar seu argumento apenas no fundamento da autonomia privada, sem
levar em considerao o reconhecimento das fontes morais, a defesa da disponibilidade dos direitos de personalidade no se previne contra a leitura promovida pela
anlise econmica do Direito, que reproduz as naturalizaes do mercado e da
racionalidade instrumental (que em sua longa histria tem promovido efeitos colaterais
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. p. 87.
Este ponto claramente reconhecido por Roxana Cardoso Borges quando conclusivamente afirma
que em seu trabalho verificou-se na investigao da autonomia privada sobre os direitos de personalidade, que esse debate pressupe a garantia do mnimo existencial para as pessoas, sem o qual se
diminui sua liberdade de agir, uma vez que estaro mais condicionadas pela necessidade do que no
exerccio de sua autodeterminao (BORGES, op. cit., p. 245).
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particularmente perversos em sociedades perifricas como a brasileira). A autonomia individual vincula-se a um pano de fundo moral que sustenta a sociedade civil.
Nenhum indivduo a partir de si mesmo, ele sempre a partir de um horizonte
lingstico e dialgico que o constitui e o transforma. As identidades so construdas
coletivamente e suas opes axiolgicas e escalas hierrquicas de valores tm direito tambm a discutir as opes valorativas escondidas por trs da opacidade
institucional do Estado e do mercado, visto que no existe instncia neutra ou despida de configuraes morais. Creio que situar os direitos de personalidade em um
plano privado tradicional no qual a escolha se torna indiferente um modo de reforar as cises sociais e as naturalizaes arraigadas na sociedade brasileira.

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