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CONTRATO, VIRTUDES E O PROBLEMA DA PUNIO

Denis Coitinho Silveira


Unisinos/CNPq

Resumo: O objetivo desse artigo investigar o problema da justificao da punio, a saber,


como possvel justificar normativamente o dano intencional retributivo reprobatrio infligido
pelo Estado aos ofensores? Nossa estratgia ser tentar conectar a funo corretiva e os
eventos de remorso, arrependimento e perdo do mbito privado da punio com o domnio
pblico, de forma a questionar a correo normativa da punio legal. Posteriormente,
veremos como o contratualismo pode justificar a instituio da punio de uma forma mais
eficiente e como a tica das virtudes pode ser um atrativo modelo quando pensamos em
quem punir e o quanto. Por fim, defenderemos que uma teoria moral mista seria desejvel
para melhor resolver os complexos problemas da justificao da punio.
Palavras-chave: Contrato, virtudes, responsabilidade moral, punio.
Abstract: The purpose of this article is to investigate the problem of the justification of
punishment, namely, how is possible to justify the reprobative retributive intentional harm
inflicted by the state to the offenders? Our strategy will be try to connect the corrective
function of punishment, as well the events of remorse, repentance, and forgiveness of the
private sphere with the public domain, in order to discuss the normative correction of legal
punishment. Following this, we shall see how contractualism may justify the institution of
punishment in a more efficient way and how virtue ethics can be a powerful model in relation
to who should be punished and in what measure. Finally, we shall set out the reasons why a
mixed moral theory can better solve the complex problems involved in the justification of
punishment.
Keywords: Contract, virtues, moral responsibility, punishment.

I
Queremos refletir sobre o problema da punio em razo de dois
motivos centrais, a saber, um emprico e outro normativo. O motivo
emprico que punio legal no parece estar conseguindo alcanar seu
objetivo central de prevenir futuros crimes e obter estabilidade social, haja
visto o alto ndice de reincidncia observado no sistema punitivo brasileiro, bem
Dissertatio [43] 11 40 | inverno de 2016

Denis Coitinho Silveira

como o elevado aumento proporcional da populao carcerria em geral. A razo


normativa que parece problemtica a forma como habitualmente se justifica a
instituio da punio, seja apelando para os critrios retributivista ou
consequencialista, ou mesmo para as teorias educativa ou expressivista. O
problema que nos ocuparemos a respeito de como justificar moralmente a
punio, isto , como justificar normativamente o dano intencional retributivo
reprobatrio infligido pelo Estado aos ofensores que agiram erroneamente e so
responsveis por seus atos?
Mas, do que mesmo que estamos tratando quando falamos de
punio? Iniciemos com a identificao de alguns aspectos que parecem estar
envolvidos na instituio da punio legal para, posteriormente, formularmos
uma definio inicial. Ela parece ter relao com:
(i) reprovar os agentes responsveis que descumpriram a lei ou que
cometeram um ato ilcito sem desculpas apropriadas,
especialmente, reprovar o dano causado por esses atos;
(ii) causar dano ou sofrimento aos que descumpriram a lei;
(iii) agir intencionalmente para causar dano ou sofrimento;
(iv) retribuir de alguma forma o dano causado pelos ofensores;
(v) contar com uma autoridade legtima para causar o dano
intencional.
Assim, creio que podemos definir a punio legal, inicialmente, como
um dano ou sofrimento intencional reprobatrio retributivo infligido pelo
Estado aos ofensores, tomados como responsveis e que no possuem
desculpas apropriadas. Embora tomemos a punio geralmente como uma
instituio poltica, gostaria de alargar essa definio de punio para a
conectar especialmente com o mbito interpessoal, pois isso ser fundamental
para o meu argumento. Se olharmos para a punio no contexto de uma
famlia, por exemplo, podemos compreender que a punio implica, tambm,
em ser uma ao reprobatria e retributiva de algum ato errado cometido por
um filho que responsvel, por exemplo, que visa causar algum tipo de
sofrimento, e realizada por uma autoridade legtima, os pais. Mas,
diferentemente da punio estatal, a punio familiar visa corrigir o carter
do agente que agiu erroneamente e no apenas causar sofrimento como
retribuio. Isso tambm parece uma caracterstica importante da punio
como ocorre nas Foras Armadas ou na escola. Esse alargamento, creio, nos
permite identificar qual o gnero e as espcies de punio. Como gnero, a
punio se mostra como um ato reprobatrio, retributivo que causa um dano
intencional a um agente responsvel, mas que intenciona a correo do seu
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Dissertatio, UFPel [43, 2016]

carter, e feita por uma autoridade legtima. Entretanto, parece existir duas
espcies de punio: a interpessoal e a legal. A especificidade da punio legal
que a legitimidade de sua autoridade poltica, o que implica contar com o
Direito Penal para dizer o que ser crime e o Estado para instituir esse
sistema. Outra diferena importante que o erro pblico e no privado
como no caso da punio familiar ou de outra instituio no pblica.
O nosso problema ver como podemos justificar essas aes
reprobatrias retributivas que intencionam causar dano ou sofrimento,
considerando que um erro moral o causar sofrimento. Mesmo assumindo
que aqueles que descumpriram a regra ou a lei so responsveis por suas aes
e que as regras e leis so justas, ainda assim teramos um problema moral, a
saber: como pode do fato da pessoa responsvel descumprir uma regra ou lei
justa seguir a permisso moral para uma autoridade legtima causar dano ao
agente, sendo que isso no permitido em situaes regulares?
Veja-se que no mbito familiar no difcil ver que a justificao
moral de causar sofrimento com um castigo, a perda da mesada ou mesmo
com uma palmada, com a expectativa de crescimento moral do filho. Quer
dizer, a punio tomada como uma oportunidade para reflexo de que algo
de errado ocorreu, por exemplo, um ato de bullying e, assim, que possa gerar
um sentimento de culpa e ter por consequncia o arrependimento.
Finalmente, aps o arrependimento, espera-se que o agente se desculpe do ato
e possa obter o perdo. Mas, e com a instituio poltica da punio seria o
mesmo?
Vejamos algumas das vrias respostas que j foram dadas a esse
problema e o que pensamos serem os seus limites. Um esclarecimento inicial:
quando falamos no problema da justificao da punio legal, estamos
falando de trs problemas interconectados, mas que possuem diferenas
especficas, a saber: h o problema do por que devemos punir, a quem punir e
o quanto punir. Assim, o problema da justificao adquire maior clareza ao
falarmos na justificao da instituio da punio (J1), na justificao dos atos
particulares punitivos (J2) e na justificao da penalidade propriamente dita
(J3). Essa distino parece importante uma vez que as vrias respostas que j
foram dadas ao problema no se mostram capazes de responder
adequadamente s trs questes simultaneamente.
Iniciemos com o retributivismo. Atitudes reativas de censura e punio
tem por base o mrito (J1) e a base do mrito a culpa do agente em ter agido
erroneamente (J2), sendo a punio proporcional ao ato errado culpvel (J3).
Para o retributivismo, a pessoa que age erroneamente mereceria sofrer de
forma proporcional ao seu erro, tendo por foco a culpa do agente, isto , um
ato do passado. O problema central de J1 que ela quer causar sofrimento ao
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culpado por ter agido erroneamente, querendo retribuir o mau causado. Isso
um problema moral, pois parece problemtico justificar esse querer, uma vez
que duas coisas consideradas ms no se transformam em um bem
automaticamente. Isso parece implicar num retrato equivocado de uma pessoa
m, que por sua prpria vontade, intencionalmente age contra as regras justas
da sociedade que beneficiam todos, inclusive ele. Mas e as condies de
escolha? So elas apropriadas? E o aspecto de responsabilidade coletiva, no
seria importante lev-lo em conta?
O mrito dessa concepo que ela parece responder apropriadamente
a J2 e J3, uma vez que a culpa pelo ato errado justificaria corretamente o ato
particular de punio e a proporcionalidade parece ser uma resposta adequada
em relao a quantidade correta. Veja-se que nesse modelo os direitos dos
agentes so respeitados, pois nenhuma pessoa pode ser punida a menos que
seja culpada de um crime. Tambm, ela no pode sofrer uma punio maior
do que o crime cometido. Mesmo assim, alguns problemas podem ser
apontados. Um deles que essa concepo parece implicar em moralismo
jurdico, uma vez que o crime nada mais do que um ato tomado como
errado moralmente que foi convertido em um erro pblico. Veja-se o caso de
Oscar Wilde. Ele foi condenado a dois anos de priso, com trabalhos
forados, por praticar atos homossexuais em 1895. Ele foi culpado do ato e
dois anos de priso pareciam apropriados por ter cometido atos imorais com
diversos rapazes. Mas, a homossexualidade mesmo um erro moral? No
haveria uma certa arbitrariedade na determinao do que conta como crime?1
Como contraponto ao retributivismo, o modelo utilitarista parece
responder muito bem a J1, mas no parece dar uma resposta apropriada a J2 e
J3, uma vez que eles sero tomados apenas como meio para J1. Vejamos isso
em maior detalhe. A justificao da instituio punio se daria pela eficcia
social, isto , pela preveno. Ela quer prevenir futuros atos errados e alcanar
estabilidade social. A punio se justificaria por seus resultados sociais de
prevenir futuros crimes, uma vez que ela teria um papel inibidor, alm de
querer propiciar uma sensao de segurana aos cidados. Assim, as boas
consequncias sociais que seriam uma condio necessria e suficiente para a
instituio da punio. At aqui tudo bem, uma vez que h uma unanimidade
de que uma instituio poltica tem por finalidade a eficcia social. O
problema que, para tal fim, ela poderia punir o inocente e, mesmo punindo
o culpado, trataria o agente puramente como meio e no como fim nele
Para uma compreenso mais completa dos argumentos retributivistas, ver MURPHY, 1973, p.217-231,
inclusive com uma detalhada explicao da concepo kantiana e hegeliana de retributivismo.

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mesmo. Quer dizer, no se consideraria o agente como tendo direitos que no


poderiam ser desrespeitados. Vejam-se as prticas reabilitacionistas que
querem modificar o agente atravs de cirurgias ou com uso de certos
medicamentos que pretendem curar o doente, como o caso da castrao
qumica. Esse tipo de prtica no parece moralmente justificada por tratar o
agente como um objeto e no como um ser autnomo. Um problema
conectado ao mencionado acima que o consequencialismo pode punir
demasiadamente o culpado ou mesmo no puni-lo se isso implicar em maior
eficcia social. Porm, isso no parece moralmente adequado a partir de nossa
sensibilidade moral que valora positivamente a dignidade e a autonomia das
pessoas.2
Por outro lado, alguns modelos mistos procuram congregar os
aspectos positivos das concepes anteriormente referidas, a saber, apelando
para J1 pelos melhores resultados sociais, isto , pela preveno de futuros
erros cometidos, com a clusula de s punir o culpado (J2). A ideia geral seria
integrar consequencialismo com retributivismo, como uma forma de olhar
tanto o futuro quanto o passado. A concepo de Rawls um exemplo de um
modelo deste tipo, bem como a de Hart e a de Brink. Hoje esses modelos so
tomados como um retributivismo negativo.
A proposta de Rawls usar um argumento coerentista dizendo que a
regra que aprovaria a punio do inocente visando o bem social (telishment)
no seria aprovada por nossos juzos ponderados. A forma de ver isso
atravs de um procedimento em que (i) um legislador ideal no criaria uma
regra que permitisse o telishment porque haveria um grande risco de abuso do
poder discricionrio dos juzes, bem como invalidaria a legitimidade da
punio aos olhos dos cidados e (ii) um juiz ideal seguiria a regra da punio
ideal mesmo quando, em um caso particular, se esperaria melhores
consequncias com a sua violao (RAWLS, 1955, p. 21-29). O argumento de
Hart parece similar, uma vez que a justificao geral da punio se daria pela
minimizao dos erros futuros com a maximizao da liberdade. Hart
concorda com Bentham que a prtica da punio pode ser justificada pelas
boas consequncias de evitar aes erradas no futuro e, tambm, faz uso da
distino retributivista entre culpado e inocente a fim de valorizar a liberdade.
Uma diferena importante que a regra da justia que restringe a punio ao
inocente inteiramente instrumental para Hart (HART, 1959-1960, p. 8-11).
De forma similar, o retributivismo fraco de Brink procura conectar as
Ver TADROS, 2013, p.31-40, para um melhor entendimento da concepo consequencialista de punio e
sua distino da concepo instrumentalista, bem como para mais detalhes do reabilitacionismo, ver WALKER,
1991.

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consideraes retributivistas sobre o mrito do ato errado culpvel com as


consideraes consequencialistas sobre por que e quanto punir os ofensores.
Veja-se que nesse modelo o ato errado culpvel estabelece apenas uma razo
pro tanto para J2, excluindo o sofrimento e podendo at incluir o perdo
(BRINK, 2012, p.498-500).
Mesmo considerando os avanos dessas concepes mistas ao
resolverem algumas das importantes questes que estamos investigando,
especialmente a moralidade parcial de J1, creio que elas no conseguem
oferecer um fundamento adequado para J2 e J3, especialmente se olharmos
para certos problemas como o da dissimilaridade entre moralidade e
legalidade e para os elementos arbitrrios da punio e da pena. Vejamos.

II
O primeiro problema a que fao referncia o da dissimilaridade entre
a moralidade e a legalidade, tanto na perspectiva dos eventos envolvidos como
na sua temporalidade. Creio ser uma questo incontroversa que a moralidade
uma base fundamental para a legalidade, de forma que o que se considera
errado, mau e injusto na comunidade moral passa a valer no mbito pblico
em forma de leis que proibiro os atos tidos como errados ou injustos. E a
recproca verdadeira. Dou alguns exemplos do que estou dizendo. Foi a
considerao moral a respeito da igualdade racial por parte da comunidade
moral que exigiu uma mudana legal que criminalizou o racismo no Brasil.
De forma similar, foi a nossa compreenso moral sobre a igualdade entre
homens e mulheres que exigiu a supresso dos crimes contra honra no
Cdigo Penal Brasileiro. Mas, tambm verdadeiro que a lei que criminalizou
o racismo e a violncia contra as mulheres no Brasil auxilia na modificao
da conscincia moral da comunidade, a tornando mais tolerante e igualitria.3
Mas, o que constitui mesmo a moralidade? A esfera moral pode ser
entendida a partir do uso de conceitos normativos morais na nossa
linguagem, tais como certo, errado, dever, que pretendem proibir,
obrigar ou incentivar certas aes. Por exemplo, cotidianamente proferimos
juzos morais na comunidade, dizendo que a tortura injusta, errado
mentir ou quebrar a promessa, que devemos ser solidrios. Alm disso, a
Mesmo um positivista como Hart no parece ter problema em admitir uma base moral do direito, o que no a
mesma coisa que dizer que a base do direito se encontraria nos valores morais que existiriam em separado do
mbito factual, tais como contidos nas leis divinas ou naturais. Hart reconhece, bem como Bentham e Austin,
uma interseo entre direito e moral. Ver HART, 1958, p.598-599.

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moralidade parece mobilizar nossos afetos e sentimentos. Se um amigo mente


para mim, eu posso sentir ressentimento e censur-lo pelo ato. Ele, por sua
vez, pode sentir remorso pela ao cometida que me causou sofrimento e
pedir desculpas pela mentira. No fim das contas, se eu reconhecer que suas
desculpas foram sinceras, eu posso perdo-lo. E, alm da pergunta do como
devemos agir, parece que a moralidade tambm nos impulsiona a perguntar
que tipo de pessoas devemos ser. E, assim, elogiamos algum por ser solidrio
e fiel, bem como censuramos outros por seu egosmo e inveja.
O ponto que ressaltei que h uma continuidade entre a moralidade e
legalidade e procurei explicar o que est envolvido, ao menos parcialmente,
no mbito moral. Para a punio, importante perceber que o seu
fundamento normativo parece se constituir na censura moral ou, ao menos,
que a censura moral uma condio normativa necessria para a punio.
Quer dizer, porque censuramos moralmente algum pelo ato de roubo ou
estupro, por exemplo, considerando que o agente era responsvel e estava
numa situao adequada para escolher, que parece correto punir o ofensor
com uma dada penalidade. Provavelmente, com a perda temporria da
liberdade. Veja-se que crianas e adultos insanos no so passveis de punio
em razo de no serem tomados como moralmente responsveis por suas
aes, o que parece implicar no serem censurveis moralmente, e isto por
no possurem uma condio central tanto para a censura moral como para a
punio que a capacidade de autocontrole reflexivo do agente.4
O problema que parece existir uma dissimilaridade entre os eventos
identificados no mbito moral e na punio pblica. Veja-se que os
sentimentos e atitudes de remorso, arrependimento e perdo, por exemplo,
fundamentais para a moralidade, parecem no terem um papel to relevante
na instituio da punio legal, a no ser na mitigao da pena. Mas, no
parecem exercerem um papel relevante na constituio da mesma ou at na
sua supresso.
Passo para o problema de descontinuidade temporal. Uma diferena
importante entre censura e punio legal que a censura moral pode ser
diacrnica e a punio sincrnica por sua essncia. Veja-se que a censura pode
mudar com o tempo, ela pode enfraquecer e at desaparecer, como no caso do
perdo, em que uma pessoa perdoa o ato cometido pelo ofensor em razo de
seu pedido de desculpas e arrependimento. Numa situao como essa, o agente
no sentiria mais ressentimento, no julgaria mais o seu ofensor como tendo
Rosen defende, de forma apropriada ao meu ver, que uma teoria das sanes morais anterior a uma teoria
da punio e isso em razo de tanto a censura e a punio requereram a capacidade de autocontrole reflexivo
do agente. Ver ROSEN, 2015, p.84-85. Ver, tambm, WALLACE, 1994, p.13-16.

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um carter vicioso e nem a relao entre eles continuaria deteriorada. Mas com
a punio legal no ocorre o mesmo. A pena para algum que foi julgado e
condenado no muda com o tempo, isto , ela permanece inalterada,
independente do ato cometido ter sido perdoado pela vtima em razo do
arrependimento e remorso do ofensor. claro que se pode identificar diacronia
tambm, uma vez que as leis mudam e podem at retroagir. Mas a punio
sincrnica em razo do sistema legal obter sua legitimidade e at existncia a
partir de sua continuidade, o que parece exigir uma coerncia diacrnica do
sistema legal, isto , um elemento comum no tempo.5
Vejamos um caso para ilustrar esse ponto. Imaginemos uma mulher de
quarenta anos, vtima de estrupo, que oito anos aps o crime acaba
perdoando o seu jovem agressor em razo de seu pedido de desculpas e sua
demonstrao de arrependimento. Do ponto de vista moral, o problema
parece resolvido. Mas, do ponto de vista legal, o juiz no poderia revogar a
sentena de 14 anos de priso e, assim, o ofensor ficar detido por mais seis
anos. Isto justo? certo que a razo para tal seria tentar garantir a segurana
de toda a comunidade, no vendo o caso apenas como uma questo privada.
Mas, necessariamente, se obter segurana com o cumprimento integral da
pena?
Um outro caso que penso exemplificar bem o que estou tentando
ressaltar foi a recente soltura de 6.000 detentos de prises federais por trficos
de drogas nos EUA. Em abril de 2014, a United States Sentencing
Commission reduziu drasticamente as penas para muitos crimes no
violentos ligados s drogas, tais como trfico de cocana e crack. Como
mudou a lei que trata do trfico de drogas e a penalidade atribuda ao ato em
razo dele no mais sofrer a mesma censura moral, parece que haveria uma
injustia em manter inalterada a sentena daqueles que foram presos nos anos
80 e 90, perodo em que ainda vigorava a guerra contra s drogas e, assim,
penas mais duras. Esse um exemplo de diacronia na punio, mas que no
regra no sistema penal em nenhum pas, nem nos EUA. Parece que se no
tivesse havido a presso do prprio Chefe do Departamento de Justia, Eric
Holder, bem como se no existisse um esforo bipartidrio para diminuir o
nmero de pessoas encarceradas por trfico de drogas, os que foram presos
nos anos 80 e 90 provavelmente continuariam na cadeia, uma vez que a lei, de
forma geral, no retroativa.6
Raz defende a existncia e continuidade do sistema legal, de forma que ele deve ter uma coerncia
diacrnica. Ver RAZ, 1980, p.211-212. Sobre a continuidade do sistema legal, ver SPAGNOLO, 2015, p.162163.
6 Ver a reportagem de Michael Schmidt, publicada no jornal The New York Times, em 6 de outubro de 2015.
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O segundo problema que quero abordar o da arbitrariedade da


punio e da pena. Veja-se que casos de sorte circunstancial e resultante
podem revelar alguns elementos arbitrrios da punio. O caso de Adolfo
Eichmann creio se encaixar bem no que estou querendo apontar. Eichmann
foi tenente-coronel da SS e responsvel pela logstica de extermnio, isto ,
pela identificao e transporte de milhes pessoas para os diferentes campos
de concentrao. Com a derrota da Alemanha, fugiu para a ustria e,
posteriormente, para a Argentina, lugar onde foi capturado em 1960. Levado
Israel, foi acusado e considerado culpado dos crimes contra humanidade e
contra o povo judeu, dentre as 15 acusaes. Em 1961 foi condenado morte
por enforcamento e executado em 1 de junho de 1962. Meu ponto que se ele
no tivesse retornado para Alemanha em 1933, e tivesse continuando a
trabalhar com o seu pai na ustria, ou mesmo se ele tivesse permanecido
trabalhando como vendedor, provavelmente ele teria levado uma vida
tranquila e correta, dado o seu carter disciplinado e cumpridor de ordens e,
provavelmente, no teria sido punido. claro que continuaramos tendo
razes para censur-lo por ter entrado no Partido Nazista e na SS em 1932.
Mas, no teramos uma justificao para puni-lo com a morte apenas por sua
filiao a um partido que defendia prticas de eugenia. No haveria aqui uma
problema de arbitrariedade da punio em razo de sua m sorte
circunstancial? Tambm no seria arbitrrio punir apenas o motorista
imprudente que atropela uma criana, considerando um outro motorista
imprudente que no encontra nenhuma criana no seu caminho?7
Tambm parece existir uma desproporo entre a violao dos direitos
da vtima e dos criminosos, pois em alguns casos a pena do criminoso
desproporcionalmente maior do que o crime que cometido, como nos
crimes contra a propriedade ou mesmo nos crimes de trfico de drogas. Vejase que a punio excessiva de um agente culpado parece anloga com a
punio do inocente, uma vez que o total pelo qual a punio de uma pessoa
culpada excede o que tomamos como justo parece ser moralmente equivalente
ao total da punio de uma pessoa inocente.8
Com essas consideraes feitas, deixem-me agora retomar a afirmao
de que os modelos hbridos, a despeito de seus avanos, seriam insuficientes.
Tanto para Rawls, Hart, assim como para Brink, J1 se daria pela preveno de
Sobre sorte circunstancial e resultante, ver NAGEL, 1976, p.57-59. Ver, tambm, ZIMMERMAN, 2002, p.571.
Alan Goldman apresenta esse problema da desproporo entre a violao dos direitos das vtimas e dos
criminosos para a justificao da punio. Em suas palavras: Em nossa sociedade tal privao de liberdade
uma poro pequena dos danos sofridos na priso como punio por um crime contra a propriedade
(GOLDMAN, 1995, p.49).

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futuros crimes. claro que essa posio um avano, pois j no quer causar
sofrimento ao agente que culpado da ofensa, olhando para frente de
maneira apropriada. Entretanto, no parece refletir o aspecto da correo do
carter do agente que se mostra essencial no mbito familiar. Se a
especificidade pblica da punio legal no for um motivo suficiente dessa
diferena apontada, penso que a razo do porque devemos punir deva incluir
esse aspecto corretivo. Tambm, J2 e J3 apresentam avanos importantes, uma
vez que s se poder punir o culpado e no o inocente, bem como toma a
proporcionalidade como critrio da pena, o que assegura os direitos dos
indivduos. Entretanto, elas no refletem necessariamente os sentimentos e
atitudes de remorso e perdo, que so fundamentais na censura moral, para a
constituio da pena ou sua supresso, da mesma forma que no refletem
necessariamente a diacronia da censura nas prticas punitivas. Tambm se
mostram insuficientes para capturar os casos de sorte resultante e
circunstancial no mbito da punio. No parecem considerar o aspecto
coletivo da responsabilidade e nem o raciocnio apropriado que teramos que
ter para a determinao do certo e errado e esclarecer a sua gradao.
No restante do texto apresentaremos um esboo de uma concepo
normativa hbrida entre contratualismo e tica das virtudes para a justificao da
punio, procurando superar as limitaes j apontadas. Para tal, (III) iniciamos
esclarecendo as condies de responsabilidade moral e punio, com especial
ateno para os tipos de censura que estaro envolvidas nas prticas punitivas.
Posteriormente, (IV) veremos como o contratualismo pode justificar a instituio
da punio de uma forma mais eficiente e (V) como a tica das virtudes pode ser
um atrativo modelo normativo quando pensamos em quem punir e o quanto.
Por fim, (VI) defenderemos que um modelo normativo misto seria desejvel para
tratar dos problemas da justificao da punio.

III
Na seo anterior apontamos para um paradoxo da responsabilidade
moral e punio e tambm dissemos que a censura parece ser uma condio
normativa necessria para a punio. Mas quais so mesmas as condies de
responsabilidade moral e legal do agente e qual seria a natureza da censura
nos casos de punio legal? Parto de um exemplo para esclarecer esse ponto.
Imaginemos dois amigos, Augusto e Beto. Num certo dia, Beto conta
para Augusto que est saindo com uma mulher casada e que ele se sente mau
por isso, tanto por estar traindo sua esposa, Cssia, como, tambm, por estar
traindo o marido de sua amante que, pelo que sabe, uma boa pessoa.
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Dissertatio, UFPel [43, 2016]

Imaginemos que a resposta de Augusto seja que Beto no est agindo


corretamente, que ele no deveria ser infiel sua mulher e que ele deveria
tentar terminar esse caso. Aqui j podemos identificar as condies
aristotlicas de responsabilidade moral, uma vez que estamos tratando de uma
ao que censurvel por manifestar um trao comportamental no desejvel
no agente, a deslealdade, por exemplo, considerando que essa ao foi
voluntria e que passou por um processo de deliberao e escolha.9 Beto
culpado do ato; esse ato errado; ele no foi obrigado a faz-lo; ele no tem
desculpas apropriadas. Ele deliberadamente escolheu ter um caso com uma
mulher casada e trair a sua esposa, Cssia e, com isso, colocar em perigo seu
casamento e, no limite, colocar em jogo a felicidade de seus filhos. A censura
feita por Augusto parece pressupor que Beto um agente responsvel, isto ,
que ele escolheu, de alguma forma, fazer o que fez, o que parece implicar no
v-lo como algum que estivesse determinado a trair, como tendo um certo
tipo de compulso sexual. Censuramos os agentes que pensamos terem um
capacidade de autocontrole reflexivo. Mas, qual a natureza mesma da
censura envolvida aqui e quais seriam as suas condies normativas?
Um primeiro aspecto que podemos observar que a censura envolve
um juzo de reprovao a uma ao errada que viola uma norma moral
mutuamente aceita. Ela parece envolver uma avaliao negativa do carter
vicioso do agente ou da ao errada. Essa dimenso o que Gary Watson
chama de um juzo aretaico negativo, como o juzo proferido por Augusto
dizendo que Beto no deveria ser infiel a sua esposa.10 Agora imaginemos
que Beto diga que a mulher com quem ele est saindo Brbara, a mulher de
Augusto. No pareceria crvel que Augusto apenas proferisse algum juzo
adicional de reprovao a Beto, dizendo que ele deveria ser leal aos amigos.
O caso parece que envolveria alguma emoo reativa, isto , um sentimento
de ressentimento em razo da traio do amigo e da mulher. Nessa dimenso
das atitudes reativas, no apenas se condena uma ao ou um trao de carter,
mas se tem uma reao emocional como ressentimento ou indignao em
No claro se seria necessria ou no a capacidade do agente agir de outro modo para ser responsvel, uma
vez que aquele que adquiriu um trao de carter virtuoso, agir, ceteris paribus, sempre virtuosamente, no
estando aberto para ele a possibilidade de agir diferentemente. Mas, isso no quer dizer que o agente virtuoso
no ser responsvel. Por outro lado, essa instncia das possibilidade alternativas parece estar aberta ao
menos na ao inicial que possibilitou a posterior formao do hbito. Ver ARISTTELES, 1999, III, 1-5,
1109b30 1114a31.
10 Essa concepo de responsabilidade como atributabilidade (attributability) revela uma face aretaica, uma vez
que a ao do agente reflete a qualidade de seu carter. Isso mostra uma concepo de censura ligada ao
mrito do agente em conduzir a sua vida de uma forma virtuosa ou viciosa. Nessa concepo, no h qualquer
distino entre censurar algum e fazer juzos de censurabilidade. Ver WATSON, 1996, p.229-240.
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Denis Coitinho Silveira

razo de algum falhar em levar os outros em considerao.11 De forma


similar, parece que a traio de Beto faria com que as disposies e
expectativas de Augusto mudassem em relao ao que ele sentia anteriormente
por Beto. Antes, ele se preocupava com a felicidade do amigo e queria que
tudo de bom lhe acontecesse. Aps o ocorrido, faz todo sentido imaginar que
esse conjunto conativo positivo mude e, assim, a censura envolveria o
responder de forma apropriada s aes morais erradas que deterioram as
relaes dos agentes.12
Veja-se que o que fizemos at aqui foi tentar precisar as condies de
responsabilidade moral. Para um agente ser tomado como moralmente
responsvel ele parece dever contar com uma capacidade para avaliar
reflexivamente a correo do ato, de forma que se essa ao manifestar um
trao de carter no desejvel por no garantir uma vida bem-sucedida,
considerando que essa ao foi voluntria, passou pelo processo de pesar
razes e escolha e no facilmente desculpvel, ela ser passvel de censura. O
que fizemos foi ressaltar o aspecto epistmico da responsabilidade, de forma a
sublinhar a competncia moral requerida ao agente, que seria a de saber o que
certo e errado ou virtuoso e vicioso e ter uma capacidade disposicional
adequada de agir a partir desse conhecimento. Mas, seria a liberdade um
componente importante aqui? Quer dizer, o agente deveria ter controle sobre
a ao de forma que ele, ao agir, poderia ter agido diferentemente? Com
certeza, ele dever ter algum tipo de controle sob sua ao ou a mesma ser
vista como determinada e, logo, no responsvel. Mas que tipo de controle
seria requerido? Fazendo uso da distino de Fischer, parece que o
fundamental para as diferentes dimenses de censura que fizemos referncia
seria o agente ter o controle de direcionamento, isto , ter uma capacidade
adequada de identificar razes morais e, tambm, uma capacidade moderada
de agir a partir delas, no sendo necessria uma capacidade de agir de outra
forma, isto , ter um controle regulativo.13

Strawson defende que as atitudes reativas so uma resposta emocional que damos s aes erradas que
podem retirar nossa boa vontade em relao queles que agiram erroneamente. Ver STRAWSON, 1962, p.5-7.
Ver WALLACE, 1994, p.18-50 e DARWALL, 2006, p.90, para a compreenso das atitudes reativas como
demandas e responsabilidade moral como obrigatoriedade (accountability).
12 Essa engenhosa concepo de censura de Scanlon ressalta um aspecto conativo e implica em uma
concepo de responsabilidade como answerability: Na interpretao que ofereo, censura normalmente
envolve mais que uma avalio, mas no um tipo de sano. Censurar uma pessoa por uma ao, na minha
concepo, tomar que ao indica algo sobre a pessoa que deteriora a nossa relao com ela (...)
(SCANLON, 2010, p.122-123).
13 Para Fisher e Ravizza, a responsabiliade moral no requer o tipo de controle que envolve a existncia de
possibilidades alternativas genuinamente abertas ao agente, o que no quer dizer que a responsabilidade no
11

22

Dissertatio, UFPel [43, 2016]

Isso parece ser assim, pois mesmo considerando a verdade de uma tese
determinista, de forma a ver o agente como no tendo a capacidade de agir de
outro modo, parece que continuaramos sentindo ressentimento e teramos
uma alterao em nossas disposies e intenes. No caso de Augusto, parece
que mesmo a compreenso terica de uma suposta ausncia de controle
regulativo tanto de Beto como de Brbara no anularia o seu ressentimento
com a traio, bem como, provavelmente, no modificaria a alterao sofrida
em suas disposies e expectativas em relao a ambos. As condies de
censurabilidade do caso, assim, parecem requerem a racionalidade e a
razoabilidade do agente, quer dizer, a capacidade de identificar razes morais
e reagir adequadamente elas, respondendo de forma apropriada s demandas
por justificao. A dimenso metafsica da responsabilidade no parece ter
relevncia aqui.
Agora, quais seriam as condies adicionais para a punio,
especialmente para a punio legal? Para o agente ter responsabilidade legal
ele precisa ter uma capacidade para entender o que o ato ilcito, isto , o que
crime. Se ele age de forma ilcita, sabendo que isso crime, ento, o Estado,
alm de ter o direito, passa a ter o dever de puni-lo. Veja-se que crime, assim
entendido, um erro pblico. Com isso, precisamos contar com o Direito
Penal para determinar o que crime e com o Estado para instituir o Direito
Penal. Mas, o que faz um ato ser criminalizado? Em geral, um ato errado
que causa danos aos outros. Adicionalmente, se o agente manifestar inteno
nesse ato errado danoso, isto , se existir mens rea, a penalidade ser maior, o
que parece apontar para a relevncia do mrito. Ao que tudo indica, tambm
nesse mbito pblico de censura, as condies de imputabilidade recairo na
capacidade racional do agente em identificar o que o ato ilcito e agir de
acordo, evitando comet-lo. E isso parecer mais adequado se existirem
condies equitativas para a escolha dos agentes entre cumprir o que a lei
estabelece para a proteo da sociedade ou cumprir a pena, mas no parece ter
relao com algo como o livre-arbtrio.
Agora, o que isso nos diz em relao ao caso dos dois amigos? Uma
primeira concluso que Beto no poder ser punido, uma vez que
deslealdade e infidelidade no so crimes. Augusto pode censurar Beto, mas
no pode puni-lo, considerando que a autoridade da punio legal pblica,
bem como o erro pblico e no privado. Ele poderia terminar a amizade
com Beto, mas no poderia puni-lo, bem como poderia querer ter um caso
requeira um tipo de controle. Ela exigir um controle na sequncia real da ao. Ver FISCHER; RAVIZZA, 1998,
p.34-41.

23

Denis Coitinho Silveira

com Cssia, mas isso seria apenas vingana. Agora, em relao Brbara,
Augusto no poderia puni-la, alm de censur-la? Imaginemos que Augusto
aps saber da traio fosse conversar com a esposa e a censurasse fortemente,
dizendo que ela foi desleal, infiel, que ele perdeu toda confiana nela e que
quer o divrcio. Imaginemos que Brbara demostrasse arrependimento por ter
tido um caso com o melhor amigo de Augusto, demostrasse se sentir culpada
e pedisse perdo. Augusto poderia puni-la? Tudo indica que sim, uma vez que
ele poderia aceitar continuar casado e procurar aplicar alguma punio
esposa, por exemplo, tendo um caso com algum ou demonstrando
indiferena a ela durante um certo tempo. O que eu gostaria de chamar
ateno que esse caso no permite uma punio no mbito pblico, mas a
permite em um mbito interpessoal. Nessa dimenso, a punio vai alm da
censura. Mas, o que vai alm? Parece ser um desejo de correo do carter do
agente. A punio para Brbara teria a funo de corrigir o carter desleal da
esposa, sendo uma oportunidade para que ela identificasse o quanto ele
importante em sua vida e que ela deveria levar os seus sentimentos mais
srio e no voltar a trai-lo. Parece apontar para uma perspectiva de
reconciliao. Mas, onde ficaria essa dimenso na punio legal? Seria a
especificidade do pblico uma razo suficiente para a ausncia dessa funo
corretiva? No parece ser o caso.
Vejamos agora a natureza da censura nos atos de punio,
particularmente a especificidade da censura legal. Em primeiro lugar, ela
parece envolver mais que um juzo de censurabilidade. Pode-se dizer, privada
ou publicamente, que ser egosta errado, mas isso no uma razo para
punir o indivduo por algum ato egosta. Quando se pune algum, algo vai
alm de apenas fazer um juzo moral de censurabilidade. Emoes e
disposies parecerem serem mobilizadas.
Ento, a punio parece envolver alguma emoo reativa, seja de
indignao, ressentimento ou, mesmo, desapontamento. A censura que
precede uma punio uma atitude reativa emocional ao erro cometido pelo
agente. Parece mais adequada ao mbito privado, como no caso de se sentir
ressentimento pela traio, mas tambm apropriada ao mbito pblico,
como no caso de se sentir indignao pelo ato de estrupo. Nesse caso, a
atitude reativa de toda a comunidade poltica.
Em segundo lugar, no mbito especfico da punio legal, a censura
parece ter relao com um tipo de resposta dada pelo Estado ao ofensor que
modifica as suas disposies com ele porque essa ao errada deterioraria as
relaes na comunidade poltica. A partir dessa concepo scanloniana de
censura, uma razo que o Estado teria para punir um ofensor que sequestrou
uma pessoa, por exemplo, seria a de que esse tipo de ato errado deteriora as
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Dissertatio, UFPel [43, 2016]

relaes sociais, ocasionando, provavelmente, insegurana e trazendo por


consequncia a instabilidade social.
Em terceiro lugar, a censura parece envolver um tipo de comunicao,
isto , a censura seria um tipo de comunicado de que o agente agiu
erroneamente, seja um erro privado, tal como a infidelidade, seja um erro
pblico, tal como o assassinato. Veja-se que a censura de Augusto Brbara
parece contar com esse aspecto comunicativo muito claramente, a saber, a
censura e punio teriam a funo de deixar claro o erro que ela cometeu, a
saber, a traio de sua confiana e esclarecer que isso inaceitvel. No mbito
coletivo, parece que a censura legal ao assassino teria a mesma funo de
expressar que ofensor cometeu um erro, o assassinato, e que isto inaceitvel
para a convivncia na comunidade poltica.14
Alm do aspecto expressivista identificado na punio, creio que
podemos perceber, em quarto lugar, um papel corretivo que evidente ao
menos no mbito interpessoal. Alm de comunicar que praticar bullying na
escola errado, a punio dada ao filho parece pretender que ele reflita sobre
o que fez, reconhea as razes que ele teria para no agredir, se arrependa do
ato cometido e que no cometa mais abusos. Quer dizer, a punio nessa
esfera tem uma expectativa na mudana do carter do agente. Parece ser igual
no caso de Augusto e Brbara.
Importante ressaltar que eu estou defendendo uma concepo
funcional de censura. A ideia geral seria ver qual a funo da censura e,
ento, tentar identificar qual estado mental ou atividade que melhor se
encaixa a sua funo e isso aliado a uma concepo evolutiva de censura.15
No caso da punio, a funo da censura parece ser uma atitude reativa ao ato
errado que retiraria nossa boa vontade em relao ao agente, atitude tanto
emocional como disposicional, alm de ter uma funo comunicativa a
respeito do ato que foi errado e uma expectativa corretiva sobre o carter do
agente. Ambas funes da censura so diacrnicas, isto , elas admitem
modificaes, podendo enfraquecer ou at desaparecer. Veja-se que o perdo
Angela Smith defende uma concepo de censura como protesto moral que revela claramente essa natureza
comunicativa. Ver SMITH, 2013, p.43. Coleen Macnamara diz que, tal como uma punio ou reprovao, uma
exigncia moral um ato comunicativo que impe um nus normativo. Ver MACNAMARA, 2011, p.91
15 Creio que uma forma interessante de compreender essas diversas dimenses da censura seja atravs de
uma perspectiva evolucionista do crebro, que adaptou antigas funes novos usos. Isso poderia explicar as
diversas dimenses da censura que, por um lado, parecem respostas emocionais negativas ao ato errado e, por
outro, parecem atitudes reativas cognitivamente mais sofisticadas, nos apontando para uma linha evolutiva entre
raiva, emoes morais de ressentimento, indignao ou culpa, disposies, comunicado, desejo de correo,
punio. Ver McGEER, 2013, p.167-170. Sobre a evoluo dos sistemas primitivos do crebro, ver LINDEN,
2007, p.05-27.
14

25

Denis Coitinho Silveira

de Augusto Brbara e mesmo Beto, se esse tivesse se arrependido e se


desculpado apropriadamente, poderia implicar no desaparecimento do
ressentimento, tal como poderia significar uma nova alterao nas suas
disposies e expectativas em relao a ambos. Assim, no haveria mais nada a
comunicar em razo de se acreditar que o carter deles j estaria corrigido. O
problema que a punio legal sincrnica, no conseguindo refletir esse
importante aspecto moral da censura.
Se a moralidade uma base fundamental para a legalidade, de forma a ver
a censura moral como um fundamento normativo da punio legal, tanto no
sentido emocional, conativo, comunicativo e corretivo, ento deveria existir uma
similaridade a respeito de sua ordem temporal, bem como uma congruncia entre
os eventos existentes em ambos os fenmenos. Mas, dado que a censura
diacrnica e a punio legal sincrnica, bem como os eventos de
arrependimento e perdo, centrais na moralidade parecem no serem essenciais na
esfera da punio legal, a justificao normativa da punio no parece adequada.
No restante do texto, vejamos como o contratualismo e a tica das virtudes
podem nos auxiliar a resolver esse paradoxo.

IV
O contratualismo parece nos oferecer uma resposta bastante
consistente para a questo do por que devemos punir. De forma simples, J1 se
daria pelo critrio normativo do consenso, isto , pelo critrio de
aceitabilidade. Agentes racionais e cidados razoveis concordariam que a
punio daqueles que cometeram crimes permissvel pelo fato de que o
prprio ofensor teria consentido com um sistema de direito que possibilitasse
tais atos punitivos, consentindo com as consequncias legais de sua ao.
Assim, a instituio da punio seria normativamente justificada porque as
partes a teriam escolhido como o meio mais racional de lidar com aqueles que
podem vir a descumprir a lei, reconciliando a autonomia do agente com a
autoridade estatal coercitiva.
Uma vantagem inicial que o contratualismo parece incluir os acertos
dos modelos retributivista e consequencialista, uma vez que tanto garantir os
direitos dos indivduos como ter uma preocupao com a estabilidade social.
Vejamos. O criminoso tomado como uma pessoa que deve ser punida
porque ele aceitaria livremente essa consequncia normativa por seu erro e,
assim, ele visto como tendo sua autonomia moral respeitada e no como
uma mera coisa a ser manipulada. Por outro lado, a instituio da punio
deve servir para uma melhoria social atravs da preveno de futuros crimes,
26

Dissertatio, UFPel [43, 2016]

garantindo a segurana dos cidados. A restrio que a estabilidade social


desejada no pode ferir os direitos individuais dos ofensores.
O que comum em todas as teorias contratualistas o argumento de
que a justificao de uma regra se daria pela aceitao voluntria dos
envolvidos. Agora, sobre como seriam as partes contratantes, que tipo de
contrato e quais as suas restries, no h uma resposta unnime. Sobre a
primeira questo, algumas teorias tomam os contratantes como agentes
racionais, enquanto outras os tomam como racionais e razoveis. Tambm, h
teorias contratualistas que defendem um tipo de consenso ideal, em que
partes hipotticas aprovariam a instituio da punio, enquanto h outras
que defendem um consenso literal, em que cidados razoveis aprovariam a
punio legal em razo do valor positivo em ter certas formas de controle
sobre o que acontece com eles. Sobre as restries do contrato, alguns
defendem uma restrio formal na escolha, sendo que outros dizem que o
agente deve ter conhecimento total das circunstncias.
Deixem-me exemplificar isso. Para Finkelstein, agentes racionais, com
um conhecimento mximo de suas circunstncias, concordariam com a
instituio da punio com base no fato de que eles veriam a si mesmos como
beneficirios do efeito preventivo de tal sistema punitivo (FINKELSTEIN,
2001, p.330-336). De forma similar, Nino defende que a punio seria consentida
por um agente como uma consequncia normativa da ofensa feita
voluntariamente. Quer dizer, o consenso seria alcanado quando o ato fosse
voluntrio e o agente soubesse das consequncias normativas em questo, o que
implica considerar que o critrio normativo do consenso nos daria uma
justificao moral prima facie para exercitar o correlativo poder legal de punir o
ofensor (NINO, 1983, p.297-300). Por outro lado, Murphy diz que numa teoria
contratualista da punio, o agente, por ser racional, desejaria a sua prpria
punio desde que, em uma posio hipottica de escolha, as partes tivessem
escolhido a instituio da punio como o meio mais racional de lidar com
aqueles que podem vir a descumprir as regras (MURPHY, 1973, p.229-230). Isso
parece capturar a forma com que Rawls aborda a questo, dizendo que as partes,
em tendo acordado sobre os princpios de justia numa situao hipottica,
veriam como racional autorizar medidas punitivas para manter as instituies
justas dada a possibilidade de alguns no agirem com senso de justia (RAWLS,
1971, p.240-241, 270, 314-15, 575-77).
Agora, para alm dessas diferenas, podemos ver que o consentimento
dado pelos agentes para a garantia de seus direitos o que funda a sua obrigao,
sendo a sociedade formada por indivduos com diversidade moral e que o
contrato que estabelece os limites do que cada um pode demandar ao outro. Faz
sentido, assim, imaginar que as partes contratantes escolheriam a instituio da
27

Denis Coitinho Silveira

punio ao menos por seu efeito estabilizador. Agora, se imaginarmos que as


partes, alm de autointeressadas so razoveis, penso que poderamos ver algumas
vantagens adicionais para J1. A primeira vantagem desse contratualismo no
hobbesiano seria o de ressaltar o aspecto coletivo de escolha e responsabilidade
moral, alm de propiciar um raciocnio correto para a determinao do erro e
para esclarecer a sua gradao. Ele parece expressar um ponto de vista moral
comum, refletindo os valores socialmente compartilhados e quais desses valores
morais so mais importantes em nossas vidas. Veja-se que temos um modelo de
deliberao coletiva, uma vez que a escolha pelas regras no seria feita por um
indivduo isolado, mas sim realizada pelo conjunto das pessoas racionais e
razoveis a partir de sua aceitabilidade.
Em Scanlon, por exemplo, o ato errado aquele que seria proibido por
um princpio que no poderia ser razoavelmente rejeitado pelos envolvidos. Em
Rawls, o justo especificado por princpios que seriam escolhidos pelas partes em
uma situao de simetria. Dessa forma, tem-se a autonomia individual respeitada.
Alm disso, fundamental as condies equitativas da escolha, bem como a
necessidade das instituies serem justas, e isso nos remete para uma perspectiva
coletiva de responsabilidade.16 Veja-se o caso Eichmann a que fizemos referncia
anteriormente. Ao invs de apenas puni-lo individualmente, seria mais adequado
ver qual seria a responsabilidade comum da sociedade ao ter permitido o nazismo
e, ento, buscar por reparaes desse erro passado, erro que no foi cometido
apenas por um agente livre isolado, mas por um conjunto de pessoas. Assim, creio
que teramos razes para elogiar a coragem de Sophie Scholl, por exemplo, mas
no para punir Adolf Eichmann, uma vez que a sua escolha no teria sido feita
sob condies adequadas, isto , feita sob instituies justas. Modelos
contratualistas desse tipo parecem capturarem corretamente essa importante
assimetria entre elogio e censura.17
Outra vantagem, que esse modelo normativo parece resolver os casos de
arbitrariedade da punio e pena. Note-se a concepo de censura de Scanlon. Ela
Nino diz que as condies apropriadas para a escolha so o conhecimento da lei e dos fatos relevantes, a
capacidade de preveno do ato ilcito e a compreenso da possibilidade de sofrer a punio como
consequncia necessria de tal ato. Ver NINO, 1983, p.297-300. Scanlon afirma que a normatividade da
punio deriva do fato de que o criminoso, ao descumprir a lei, teria consentido com as consequncias legais de
sua ao. Assim, a punio seria justificada pelos indivduos poderem evit-la escolhendo apropriadamente,
tendo oportunidade equitativa de evitar falhar em seguir a lei. Ver SCANLON, 2003, p.227-232; 2015, p.110.
Ver, tambm, RAWLS, 1971, p.241.
17 Essa assimetria se daria em razo da percepo de que todo ser humano tambm produto de certas
condies naturais e sociais que esto alm do controle do indivduo e, assim, seria legtimo elogiar as pessoas
por realizaes que so em grande parte o resultado de uma educao anterior e fatores sociais, mas no seria
legtimo censur-las por esses fatores. Ver WOLF, 1990, p.79-85. Para responsabilidade substantiva, ver
SCANLON, 1998, p.251-267.
16

28

Dissertatio, UFPel [43, 2016]

uma resposta conativa negativa para algum que agiu de forma a deteriorar a sua
relao com os outros. por isso que poderamos censurar mais o motorista
imprudente que atropelou uma criana, pois alm de colocar a ns todos em
perigo, essa ao prejudicou ainda mais os pais da criana. Em termos de punio,
podemos dizer que o ato errado do agente uma razo para a modificao das
disposies normais que o Estado tem com os seus membros. Como a ao do
ofensor deteriora as relaes sociais, a punio e sua intensidade seria uma
consequncia lgica da modificao dessas disposies pblicas em relao ao
ofensor (SCANLON, 2010, p.123-152).18
De forma similar, poderamos explicar porque as penas para trfico de
drogas no seriam arbitrrias. Elas seriam uma resposta do Estado ao ato que
prejudica nossas relaes. Acontece que nas dcadas de 80 e 90 se entendia o
trfico e consumo de drogas como uma ao que realmente deteriorava as nossas
relaes sociais. Essa compreenso mudou recentemente, parecendo coerente a
diminuio das penas para esses crimes. Se poderia dizer que arbitrrio o que se
identifica como erro. Mas, o erro aquilo que seria proibido por uma regra que
ningum poderia razoavelmente rejeitar, sendo o errado determinado
consensualmente a partir do que seria razovel. De que forma isso seria arbitrrio?
Deixem-me destacar que esse contratualismo parece ter proximidade com a
teoria expressivista da punio, de forma que medidas punitivas serviriam para
comunicar ao ofensor a censura que ele merece por seus crimes, sendo uma
expresso de desaprovao pblica ao ato ilcito cometido. A punio diz a todos
que o ofensor no tem o direito de fazer o que fez. Veja-se que h uma dimenso
pblica importante aqui, uma vez que o crime um erro pblico, isto , aquilo
que a comunidade poltica v como um erro moral e que deve ser prevenido.
Com isso, tanto necessria a esfera legislativa como a esfera judiciria para a
especificao desse erro, distinguindo claramente as concepes privadas de bem
com a esfera dos direitos dos cidados. Essa distino tambm essencial para o
contratualismo, bem como a identificao dos cidados como membros da
comunidade normativa. Veja-se que J1 seria alcanada pelo seu importante papel
De forma similar, Thomson diria que h uma diferena entre os moral records desses agentes, uma vez que
apenas em um caso houve a morte da criana, semelhante a situao do juiz real e contrafactual, em que
apenas um aceitou suborno. Ver THOMSON, 1989, p.214. Um problema apontado por Shoemaker que
censura moral e legal teriam diferentes funes e estruturas e, assim, nenhuma concepo moral de censura
poderia ser estendida a uma concepo legal. Em Scanlon, por exemplo, a censura moral seria simtrica e uma
resposta s atitudes do agente e a punio seria assimtrica e uma resposta ao que o agente de fato fez. Ver
SHOEMAKER, 2013, p.111-117. Discordo dessa interpretao. Penso que o exemplo do motorista imprudente
que mata uma criana esclarecedor para mostrar que a censura tem relao tambm com o que o indivduo
de fato fez. E a relao na punio legal tambm simtrica, uma vez que todos os cidados so iguais perante
lei, podendo todos serem responsabilizados e punidos.

18

29

Denis Coitinho Silveira

de comunicar quais so os limites normativos para a convivncia, quer dizer, por


especificar mais claramente os direitos dos indivduos, bem como os deveres
morais que so pblicos.19
Essa demarcao entre os valores morais privados dos valores morais
pblicos uma importante marca liberal do contratualismo. E isso parece trazer
por consequncia um tipo de neutralidade tica do Estado, uma vez que no seria
adequado dizer qual o bem a ser protegido e que tipo de valores morais privados
as pessoas deveriam professar. Quer dizer, h uma recusa ao paternalismo e isso
parece ser coerente com o respeito autonomia do cidado. Agora, uma limitao
na forma de justificar a punio que ele no parece apontar para a funo de
correo do carter do agente. Uma explicao que se poderia dar que, como o
contratualismo quer evitar o paternalismo e defender o liberalismo, uma
instituio poltica no deveria legislar sobre a esfera ntima de seus membros,
recomendando quais valores morais deveriam ser perseguidos. Nesse sentido, a
especificidade do pblico na punio legal poderia ser uma razo suficiente para
explicar a ausncia desse aspecto corretivo do carter. Mas, no penso ser esse o
caso, uma vez que Estados liberais determinam, para alm dos direitos, quais so
os deveres pblicos de seus membros, por exemplo, o dever de ser civilizado ou
razovel, o dever de cidadania, bem como o dever de imparcialidade como
exigido para agentes pblicos, por exemplo, a um juiz.
Uma vez que Estados liberais exigem o respeito aos deveres pblicos no
haveria um motivo especfico para ele no assumir o compromisso tanto com a
formao do carter de seus membros em relao a essas normas polticas, bem
como com a correo do carter quando do caso de alguns de seus cidados no
cumprirem com os deveres que foram aceitos por todos. Dizer que as instituies
teriam um importante papel na formao e correo moral-poltica de seus
membros no parece ser contraditrio com a defesa da autonomia do agente. E
isso possivelmente esclarea por que no se poderia adotar apenas um sistema
restitutivista puro, como o defendido por Boonin, uma vez que modelos
contratualistas tm uma forte preocupao com o que comum e, assim, no
consideraria um resultado justo se apenas se restitusse um indivduo isolado pelo
dano sofrido. Parece haver um problema social relevante at mesmo quando um
ato privado de ofensa cometido e isso no parece ser capturado pelo
restitutivismo puro.20
19 Feinberg diz que a punio um instrumento convencional para expressar atitudes de ressentimento e
indignao, e juzos de desaprovao e reprovao (...), tendo um forte significado simblico. Ver FEINBERG,
1970, p.98.
20 A teoria da restituio pura de Bonin afirma que se o ofensor responsvel por ter erroneamente causado
dano a uma vtima, ento, o Estado deve obrigar o ofensor a restituir a vtima ao mesmo nvel de bem-estar que

30

Dissertatio, UFPel [43, 2016]

V
Por sua vez, a tica das virtudes parece ser um modelo normativo bastante
consistente para pensarmos sobre J2 e J3. E isso se d porque a tica aristotlica
estabelece uma estreita conexo entre a responsabilidade moral do agente e o seu
carter (thos), isto , com o trao comportamental permanente que desejvel
por garantir uma vida boa, recaindo sobre a frmula geral de tomar um ato como
correto como o aprovado por um agente virtuoso, que o que busca um fim bom
e delibera adequadamente sobre os meios. Parece implicar em uma concepo de
responsabilidade moral que exige que o agente reflita como ele deve viver, alm de
oportunizar um modelo de raciocnio moral que leva em conta as circunstncias
relevantes do caso.21
Iniciemos com J2. Deve-se punir os agentes que cometeram atos perversos,
considerando que o ato foi voluntrio e o agente foi responsvel, e isto significa
dizer que se punir queles que manifestaram um trao de carter vicioso na sua
ao que causa dano a algum, o que no possibilita uma vida bem-sucedida,
considerando o bem-estar de toda comunidade. A punio tem o papel de
oportunizar ao agente corrigir o seu carter atravs da identificao de razes
morais, isto , ela oportuniza uma reflexo de que a ao que ele realizou
proibida porque moralmente errada e que no deveria ser realizada. Assim, tanto
a deslealdade na esfera interpessoal quanto o roubo na esfera legal parecem recair
sob o mesmo gnero da punio, diferindo apenas em sua espcie, isto , sobre a
sua autoridade legtima e o tipo de erro, isto , se privado ou pblico.
Veja-se que essa forma de pensar a punio revela uma forte semelhana com
a teoria da educao moral de Hampton. Para essa teoria, a punio no entendida
como uma forma de condicionar um agente a fazer o que a sociedade quer que ele
faa, mas vista como uma maneira de ensin-lo que ele agiu erroneamente e que a
ao cometida proibida porque moralmente errada e que no deveria ter sido feita
exatamente por essa razo. J2 se daria, ento, pelo respeito liberdade das pessoas e
pela possibilidade delas apreenderem o que certo e errado dentro da comunidade
a vtima usufruia antes da ofensa. Mas, o Estado no deve punir o ofensor, isto , no deve causar dano. Ver
BONIN, 2008, p. 218-224. O problema que essa concepo parece drasticamente individualista. Vejamos um
exemplo. Um ladro rouba meu vizinho, mas isso tambm causa dano comunidade. Gera ansiedade, faz que se
instale sistemas de segurana, baixa o valor dos imveis e aumenta o valor do seguro. H um aspecto social
importante aqui que no parece ser captado adequadamente pela teoria restitutivista. Ver HOEKEMA, 1991, p.343.
21 Hursthouse apresenta o modelo da tica das virtudes da seguinte forma: P.I. Uma ao correta sse ela for
aquela que um agente virtuoso faria em certas circunstncias. P.Ia. Um agente virtuoso aquele que age
virtuosamente, isto , aquele que tem e exercita as virtudes. P.2. Uma virtude um trao de carter que um ser
humano precisa para florescer ou viver bem. Ver HURTHOUSE, 1991, p.223-226. Ver, ARISTTELES, 1999,
III, 5, 1117a17-22.

31

Denis Coitinho Silveira

moral e poltica (HAMPTON, 1984, p.212-214). E isso deve estar de acordo com
prticas punitivas que contribuam com a aprendizagem moral requerida, como no
caso de punir um jovem que roubou um vizinho com servios comunitrios no
bairro, ou punir um mdico que fraudou o sistema pblico de sade com servios
compulsrios em um hospital estatal. Tambm parece adequada com as prticas de
mediao, tais como as defendidas pela justia restaurativa.22
Importante frisar que a tica das virtudes v o ofensor como um agente
moral, isto , como podendo identificar razes morais e agir a partir dessas razes.
Ele no tratado como um meio para a preveno de futuros crimes e nem
visto como um agente isolado culpado. Preferencialmente ele tomado como um
cidado que pertence a uma comunidade e que tem responsabilidade moral,
podendo responder por seus atos na esfera poltica. Por isso os atos punitivos
particulares seriam justificados, pois no visariam apenas causar sofrimento ou
condicionar o agente, mas seriam uma oportunidade de crescimento moral.
Imaginemos uma sociedade futurista, com tecnologia para manipular
geneticamente as pessoas para que elas no cometessem mais crimes. Intuitivamente parece que recusaramos esse modelo preventivo por valorizarmos a liberdade, mesmo com o risco da insegurana. Similarmente, apenas causar sofrimento
ao culpado parece ser uma resposta normativa incoerente com os nossos valores
morais, que incluem o desejo pelo bem-estar dos outros. E, assim, o querer a
correo do carter parece assegurar J2 em razo de olhar tanto o passado quanto
o futuro de forma apropriada, superando o retributivismo e o consequencialismo
por sua forte perspectiva de reconciliao.
Deixem-me fazer referncia a um procedimento associado tica das
virtudes que parece bastante interessante para garantir J2, a saber, que um ato
punitivo seria correto se fosse aprovado por uma pessoa virtuosa, isto , justa,
benevolente e clemente. Scheffer apresenta esta ideia e estabelece trs condies
para a correo de um ato punitivo, de forma que o Estado deveria punir X sse a
pessoa inteiramente virtuosa (justa, benevolente e clemente) puniria X, a saber:
(i) apenas se a punio for justa;
(ii) se for benfico para o ofensor, bem como para a sociedade;
(iii) se no puder ser limitada pela clemncia (SCHEFFER, 2010, p.47-48).
Hampton chama ateno para um contraste entre a sua concepo e a da reabilitao, pois o modelo
educativo no v a punio como uma forma de tratar o agente como uma pessoa doente, mas como uma
maneira de mandar uma mensagem para a pessoa que agiu erroneamente e que tomado como responsvel
por suas aes. Prticas como a da castrao qumica, por exemplo, no seriam justificadas, uma vez que ela
teria por foco a preveno de futuros atos errados, como o estupro, com o nus de tratar o ser humano como
um objeto que no pode escolher. Ver HAMPTON, 1984, p.214-215. Sobre a justia restaurativa, ver
MARSHALL, 1996, p.21-43.

22

32

Dissertatio, UFPel [43, 2016]

Ele parte de um caso hipottico de fraude aos idosos. Anne, uma


funcionria pblica e com salrio modesto, em uma certa altura de sua vida, passa
a fraudar os idosos para poder viajar, ir a bons restaurantes etc. Ela sabe que
roubar os idosos errado e ela agiu voluntariamente. Depois de um tempo ela
presa e condenada. Se arrepende, mas difcil saber se o seu remorso genuno.
Como uma pessoa virtuosa julgaria Anne? Iniciemos com uma virtude que parece
ser central para saber se o ofensor deve ser punido, a saber, a justia. Uma pessoa
justa tem uma disposio para ser equitativa, percebendo os fatos salientes do
caso. Esses fatos so: o ato foi voluntrio, foi deliberado, traz pssimas
consequncias e errado. Assim, seria justo punir Anne porque uma pessoa justa a
puniria. No puniria algum inocente, ou que no agiu voluntariamente ou que
no teve capacidade para deliberar bem. Veja-se que a punio poderia implicar,
do ponto de vista da justia distributiva, at a restrio da liberdade e, do ponto
de vista da justia corretiva, a restituio pelos danos causados s vtimas
(SCHEFFER, 2010, p.42-43).
Agora, como uma pessoa benevolente e clemente julgaria Anne, uma vez
que a benevolncia e a clemncia tambm parecem essenciais para o caso da
punio, em razo de serem uma disposio pelo bem-estar dos outros e uma
disposio adequada para perdoar, respectivamente. Em primeiro lugar, seria
benevolente punir o ofensor, pois comunicaria que certas aes so erradas e que
no devem ser realizadas, alm de possibilitar a correo de seu carter.
Entretanto, uma pessoa benevolente no desejaria o sofrimento do ofensor.
Tambm, uma pessoa clemente limitaria, em alguns casos, a punio justa se o
ofensor sinceramente exibisse remorso e se comprometesse a no cometer futuras
ofensas (SCHEFFER, 2010, p.44-46).23
Interessante notar que esse critrio da pessoa virtuosa no impedira a
punio legal, mas a restringiria aos casos de punio justa, que benevolente com
o ofensor e que no poderia ser limitada pela clemncia. Creio que esse modelo
nos mostra como possvel harmonizar justia com benevolncia e clemncia, de
forma que o Estado poderia tentar promover o bem-estar de quem est sendo
punido, mesmo quando seus instrumentos causam dano ao ofensor, da mesma
forma que a clemncia, ao invs de ser vista como uma ameaa justia, poderia
ser tomada como complementar. E assim, J2 seria garantida por um critrio
normativo que tem a vantagem de no ser abstrato, sendo que dado pela prpria
Para Sneca a clemncia a temperana da alma no exerccio do poder de vingana. Ele defende no De
Clementia que devemos cultivar o perdo humanidade para evitarmos um ciclo permanente de retribuio do
erro com outro erro. O motivo para tal a percepo da complexidade e falibilidade dos atos humanos, os
tomando como produtos de uma rede complexa de causas. Ver SENECA, 2009, II, 3. Ver, tambm,
NUSSBAUM, 1995, p.105.

23

33

Denis Coitinho Silveira

pessoa virtuosa, o que implicaria em contar com uma capacidade de sensibilidade


ao contexto, bem como com uma pluralidade normativa ao julgar.24
Uma vantagem inicial, que essa concepo de punio parece funcionar
tanto na esfera privada como pblica. Veja-se que teramos J2 em razo dele
possibilitar a correo do carter do agente e que seria aprovado por uma pessoa
virtuosa. Assim, tanto o ato punitivo a um filho que comete bullying como a um
ofensor que estupra algum seria normativamente adequado por sua funo
corretiva e que seria aprovado por algum justo, benevolente e clemente. Com isso
temos uma vantajosa congruncia entre a punio no domnio interpessoal e
poltico e, assim, a punio legal poderia expressar os eventos percebidos no
mbito da censura moral, tais como remorso, arrependimento e perdo, bem
como poderia refletir a diacronia identificada na moralidade, podendo mudar ou
at desaparecer. Poderamos ter o caso de uma sentena ser revogada em razo do
arrependimento do ofensor e perdo da vtima, como em nosso exemplo da
vtima de estupro que perdoou seu agressor em razo de ver seu arrependimento
como sincero, de forma similar que o perdo de Augusto interromperia
imediatamente a punio aplicada Brbara na esfera privada.
Mas que critrio adotaramos para saber sobre a quantidade adequada da
punio? Aponto para as caractersticas do epieikes, isto , do juiz que possui a
virtude da epieikeia para refletirmos brevemente sobre esse ponto. Como
apontado por Aristteles, a epieikeia (equidade ou razoabilidade) uma
habilidade de julgar de forma a responder com sensibilidade a todas as
particularidades das situaes e dos indivduos, sendo uma forma superior de
justia, a justia legal (nomimon dikaion), exatamente por reconhecer as
caractersticas do caso particular que a lei estrita no cobre. Assim o epieikes, pode
corrigir a generalidade da lei. Essa a caracterstica central de um juiz, a saber, a
de corrigir e completar a justia legal. E isso se d porque a lei falha em termos
gerais e, assim, erra de vrias formas, deixando em aberto vrias lacunas que
devem ser preenchidas por julgamentos particulares (ARISTTELES, 1999, V, 10,
1137b8-32 ).25
Essa figura do juiz razovel parece ser bastante atraente para J3, sobretudo
a comparando com o critrio da proporcionalidade retributivista. Para o
Scheffer chama ateno para essas caractersticas: ela uma regra encarnada, pois o juzo do virtuoso
ocorre aps levar em considerao todas as particularidades relevantes do caso e como a pessoa virtuosa
possui vrias virtudes, parece implicar que vrios aspectos normativos sero levados em conta na deciso. Ver
SHEFFER, 2010, p.48.
25 Aristteles diz que a natureza da epieikeia ser (...) uma correo da lei quando ela deficiente em razo de
sua universalidade. E mesmo, esse o motivo porque nem todas as coisas so determinadas pela lei: em torno
de algumas impossvel legislar, de modo que se faz necessrio um decreto (ARISTTELES, 1999, V, 10,
1137b26-29).
24

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Dissertatio, UFPel [43, 2016]

retributivismo, se justifica a quantidade da punio pela sua relao proporcional


com o mrito, isto , com o nvel de culpabilidade do agente e com a intensidade
do erro. Recordemos o caso Oscar Wilde. Ele foi punido com dois anos de priso
com trabalhos forados em razo de ser culpado de ter praticado atos
homossexuais com vrios rapazes. Veja-se que a quantidade da punio parece ter
sido determinada por uma regra geral que tomava os atos homossexuais como
condenveis por serem antinaturais e que deveriam implicar numa dada
quantidade de pena proporcional ao erro. De posse dessa regra, o juiz s deveria
verificar se o agente foi culpado pelo ato. Um juiz com a virtude da epieikeia, por
sua vez, poderia refletir se o ato causou dano a algum ou se foi feito
voluntariamente, quais as circunstncias do agente ao praticar o ato, ou mesmo se
teramos de fato uma razo moral para proibir tal ato. Ele poderia adaptar a lei ao
caso particular da mesma forma que a rgua de chumbo de Lesbos pode se
adaptar ao formato das pedras, e isso parece ser um importante critrio para
completar as diversas lacunas deixadas em aberto pela generalidade da lei penal.
Uma objeo bvia a esse modelo que estou defendendo que ele parece
implicar em paternalismo moral. Sendo a punio uma forma de ensinar ao
agente o que o certo e o errado, teramos a figura de um pai que ensina o filho o
que o correto e que pretende corrigir o seu carter quando ele erra. Mas, seria
apropriado o Estado querer determinar o certo e o errado e tratar seus cidados
como se eles fossem crianas? O problema com esse tipo de paternalismo que ele
parece no respeitar o pluralismo moral que vemos em sociedades
contemporneas e nem a liberdade dos indivduos em suas questes privadas.
Exemplifico o problema. Todos concordam que a infidelidade conjugal e a
deslealdade so erradas. Mas, seria correto o Estado punir os cidados por esses
atos? Parece que no, e a razo para tal que valorizamos a nossa autonomia de
escolher como queremos viver nossas vidas. Mas, ser que a defesa da funo
corretiva da punio legal implicaria necessariamente em paternalismo moral?
Vejamos isso na seo final.

VI
Creio que uma forma exequvel para evitar o paternalismo e moralismo
jurdico que no desejvel em sociedades plurais, bem como para evitar a
neutralidade tica do Estado, seja conectar um tipo de contratualismo com uma
tica das virtudes em um modelo normativo misto, tentando resolver o paradoxo
da responsabilidade moral e punio. Nesse modelo, o Estado poderia assumir
publicamente quais virtudes seriam essenciais para nossa vida comum e assumir a
responsabilidade pela formao do carter dos seus membros em relao essas
35

Denis Coitinho Silveira

normas pblicas, bem como pela correo do carter dos que descumprirem o
que foi consentido. A virtude da razoabilidade, creio, seria uma forte candidata
virtude essencial e isto por ser uma disposio especfica para a tolerncia, bem
como para o reconhecimento das circunstncias particulares. Ela essencial tanto
em um contratualismo rawlsiano, por exemplo, como no caso de ser uma
disposio para propor e seguir os termos de cooperao, assim como central em
uma tica das virtudes aristotlica, em razo de ser um disposio para julgar o
caso de forma particular. Veja-se que a razoabilidade nada mais do que a
sensibilidade moral que adquirida na convivncia com os outros, expressando-se
na forma de sentimentos morais e confiana mtua, por exemplo.
Esse modelo pode se comprometer com um moralismo jurdico fraco,
tomando o ato errado como uma razo pro tanto para a sua criminalizao. A
questo bsica seria especificar o que o erro pblico e deixar para a esfera
interpessoal a especificao do virtuoso e vicioso. Um modelo deste tipo no
deveria se intrometer na valorao moral dos agentes na sua esfera privada, por
exemplo, querendo condenar Brbara por sua infidelidade ou Augusto por sua
deslealdade. Entretanto, deveria estabelecer e tornar pblicos os valores morais
comuns que seriam a base normativa da sociedade, por exemplo, a razoabilidade e
a civilidade, inclusive os hierarquizando. Por outro lado, claro que privadamente
no incentivamos nossos filhos e amigos a serem infiis e desleais por acharmos
que esses traos comportamentais no garantiro uma vida bem-sucedida. Agora,
embora isso no seja um motivo suficiente para classificar esses vcios como erros
pblicos, parece nos apontar para uma certa tenso que poderia ser resolvida com
a adoo de uma teoria moral mista que conectaria, por um lado, as esfera moral
e legal e, por outro, poderia adotar critrios normativos diferenciados para os
mbitos privado e pblico, desde que coerentes.
Veja-se que em ambos os modelos a pessoa tomada como um agente
responsvel que pode escolher, sendo essa escolha circunscrita a uma dimenso
coletiva, uma vez que o senso de justia desenvolvido no convvio social e
poltico, resultando em assumir deveres e reconhecer direitos. Isto parece implicar
em uma concepo de responsabilidade moral comum centrada na capacidade
cognitiva do agente em reconhecer as razes morais e na capacidade disposicional
para agir de acordo com essas razes. Tambm, ambas podem usar o equilbrio
reflexivo como mtodo justificacional para saber como devemos julgar
moralmente os casos complexos, estabelecendo um sistema coerente entre os
juzos morais ponderados ou dxas reputveis, os princpios ou virtudes morais e
as crenas factuais. No nosso caso da punio, a ideia basilar seria tentar justificar
a regra que a aprovaria pela coerncia com a nossa sensibilidade moral e com as
crenas factuais relevantes para o caso. Dessa forma, poderamos assegurar J2, por
exemplo, apelando para nossos valores compartilhados de autonomia e dignidade
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Dissertatio, UFPel [43, 2016]

pessoal, bem como para as virtudes de benevolncia e clemncia, as associando


com crenas factuais que mostrariam a eficcia do respeito aos direitos, bem como
para as vantagens do perdo nas prticas punitivas.
Note-se a vantagem inclusivista desse modelo normativo misto para lidar
com o problema, uma vez que a punio deve servir tanto para a melhoria social,
quanto deve respeitar os direitos dos cidados, alm de dever comunicar
publicamente o erro causado e tentar corrigir o carter do agente. Isso revela uma
clara perspectiva de reconciliao entre os membros de uma mesma comunidade
seja moral ou poltica, incluindo aspectos positivos do consenquencialismo, do
retributivismo, do expressivismo e da teoria educativa. E, assim, se alcanaria J1
pelo critrio do consenso ou aceitabilidade, J2 por sua funo corretiva e por sua
aprovao pelo agente virtuoso e J3 pelo critrio normativo da epieikeia ao
corrigir a generalidade da lei.
Mas, claro que para podermos contar com um modelo normativo misto
deste tipo como proponho muitas questes adicionais devem ser esclarecidas. Por
exemplo, que tipo de ontologia as unificaria, uma vez que teramos que congregar
algo como um construtivismo com um certo tipo de realismo. Tambm, qual o
significado que teriam os conceitos morais em ambos os modelos e qual seria a
descrio psicolgica detalhada dos agentes? Mesmo no podendo dar conta de
esclarecer essas e outras questes centrais no mbito desse artigo, penso que esse
esboo j nos mostra que tipo de teoria normativa ns precisamos contar para
lidar com problemas morais complexos, como o caso do problema da
justificao da punio. A ideia geral que deveramos tentar conectar as esferas
interpessoal e pblica de certa forma, mas com a utilizao de critrios
normativos diferenciados para os diferentes mbitos, com a clusula de no serem
inconsistentes. No caso especfico do problema da punio, parece j haver uma
teoria similar que consegue fazer essa conexo com sucesso, a saber, a teoria
comunicativa da punio. Vejamos.
A concepo comunicativa da punio, assim como defendida por Duff,
parece se aproximar do que estamos propondo ao apontar para a funo corretiva
da punio. Para Duff, a punio justificada como (...) uma tentativa legtima
de proteger os cidados do crime e preservar a comunidade poltica, persuadindo
os ofensores a se arrependerem de seus crimes (DUFF, 2001, p.115). Essa uma
maneira de pensar a punio como uma penitncia secular, de forma que a
censura ao criminoso objetivaria persuadi-lo a arrepender-se do seu erro, bem
como possibilitaria o seu comprometimento com a correo de seu prprio
carter. Essa concepo um modelo de comunicao moral que endereada aos
ofensores tomados como agentes morais autnomos. O objetivo no coagi-los a
agir em conformidade com a lei, mas apelar ao seu entendimento moral.
Constitui-se como uma resposta legtima ao seu erro e o deixa livre para continuar
37

Denis Coitinho Silveira

no persuadido, respeitando sua liberdade. Tambm, est restrita ao aspecto


pblico da vidas dos agentes, respeitando sua privacidade (DUFF, 2001, p.113).
Ela visa a reconciliao dos ofensores e das vtimas, tanto a vtima direta como a
sociedade, de forma que o ofensor deve reconhecer a seriedade do erro cometido,
devendo desculpas s vtimas. Por isso, defende o uso de prticas punitivas
adequadas para alcanar a reconciliao, a saber, servios comunitrios, prticas de
mediao e livramento condicional (DUFF, 2001, p.120). Veja-se que essa teoria
parece integrar adequadamente os valores liberais contratualistas de autonomia,
liberdade e privacidade com a dimenso moral de censura, arrependimento e
perdo que central na tica das virtudes.
Uma vantagem que essa concepo comunicativa no precisa adotar
uma perspectiva abolicionista para defender as prticas de mediao e servios
comunitrios, uma vez que elas podem ser melhor entendidas como prticas
punitivas por pretenderem a reflexo e a posterior correo do carter do agente.
claro que ainda teramos o problema da existncia de certas prticas punitivas
que parecem no permitir uma melhoria moral, como a pena de recluso em
regime fechado e as prticas restitutivistas, por exemplo, bem como teramos que
esclarecer aqui qual mesmo o significado de penitncia. Implicaria em um moralismo jurdico forte ou no? Mas, mesmo assim, acredito que ela j nos oportuniza uma alternativa mais eficiente para lidar com o complexo problema da
justificao da punio pela sua forte pretenso de reconciliao social, integrando os valores morais liberais e comunitaristas de forma bastante apropriada.
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Recebido: 24/02/2016
Aprovado: 16/05/2016

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