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M428d
Mazzuoli, Valerio de Oliveira
Direito internacional privado : curso elementar / Valerio de Oliveira Mazzuoli. Rio de
Janeiro : Forense, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-6377-4
1. Direito internacional privado. I. Ttulo.

15-19889

CDU: 341

Aos meus estudantes, daqui e dalhures.


amiga Giselle de Melo Braga Tapai, pelo incentivo constante.

Duas Palavras
Em meados de 2014 recebi, com entusiasmo, honroso convite da Editora Forense para
escrever este livro. A vontade dessa casa editorial (e tambm minha) era conhecer uma
obra que atendesse s necessidades fundamentais dos graduandos em Direito na disciplina
Direito Internacional Privado. Para a matria normalmente ministrada, em muitas
Faculdades de Direito, quando muito, em no mais que um semestre escolar, no h,
seguramente, a possibilidade real dos docentes enfrentarem todos os pontos de sua parte
especial, seno apenas fazer compreender a parte geral da cincia do conflito de leis, com
isso permitindo aos estudantes darem os primeiros passos no grande e complexo universo
de temas que orbitam o contemporneo Direito Internacional Privado.
Com esse exato propsito veio luz este livro, que visa abordar didaticamente a parte
geral do Direito Internacional Privado em nvel elementar. Trata-se de obra destinada aos
estudantes do curso de graduao em Direito, elaborada com o fim de investigar os
pilares fundadores e as regras gerais da disciplina, com especial enfoque sua aplicao
pelo juiz. Apesar, porm, de destinado prioritariamente aos estudantes, no se descarta
possa o livro ser utilizado pelos profissionais do Direito (Advogados, Juzes, membros
do Ministrio Pblico etc.) interessados em esclarecer dvidas correntes sobre questes
relativas parte geral da matria.
Destaque-se que a presente obra versa a teoria geral do conflito de leis sem se deter
na explicao de temas prprios do Direito Civil, como, v.g., atinentes ao direito das
coisas, das obrigaes, ao direito de famlia e das sucesses, supondo-se que o estudante,
neste momento investigativo, j percorreu os institutos elementares do Direito Civil
aplicveis, para o que interessa a este estudo, cincia do conflito de leis. Da mesma
forma, os temas ligados ao processo civil internacional (tais a competncia internacional,
cooperao jurdica internacional, cartas rogatrias, homologao de sentenas
estrangeiras etc.) no foram versados aqui, por se entender no fazerem parte do Direito
Internacional Privado stricto sensu. Tambm no se fez, neste livro, um inventrio das
teorias antigas e modernas relativas matria, muito menos se pretendeu lecionar Histria
do Direito (como fazem inmeros manuais dessa disciplina) queles que nos honram com
a sua leitura. No se trata, portanto, de um livro de teorias, menos ainda de um livro de
histria. No que as teorias e a histria da disciplina no sejam importantes; apenas no
foi a opo que se escolheu para levar a cabo esta obra. Portanto, o que se entrega aos
estimados leitores um livro que analisa a ordem do dia na regulamentao do Direito

Internacional Privado brasileiro, bem assim suas interconexes com o sistema jurdico
internacional (regulado pelo Direito Internacional Pblico) e com os instrumentos que
dele vm luz.
Esclarea-se, por oportuno, que os temas relativos nacionalidade e condio
jurdica do estrangeiro, presentes em muitas obras de Direito Internacional Privado, no
foram versados neste livro, por terem sido j detalhadamente estudados no meu Curso de
Direito Internacional Pblico, publicado pela Editora Revista dos Tribunais/Thomson
Reuters (atualmente em 9 edio). Tais disciplinas constituem para falar como Oscar
Tenrio apenas pressupostos do direito internacional privado,* contando com
solues dadas, muitas vezes, pelo Direito Internacional Pblico, especialmente por
tratados internacionais, o que torna desnecessrio (segundo penso) estud-las em obra
dedicada ao Direito Internacional Privado. Quanto nacionalidade, neste livro no se fez
mais que inseri-la entre os elementos de conexo existentes; por sua vez, nada aqui se
estudou sobre a condio jurdica do estrangeiro. Convido, portanto, os leitores
interessados, a visitar o meu Curso de Direito Internacional Pblico, para que ali
investiguem, em detalhes, esses dois importantes temas.
Para encerrar essa introduo, cabe uma reflexo final. Sabe-se que na Europa o
Direito Internacional Privado vivido e sentido na prtica dos tribunais diuturnamente,
por se tratar de um Continente em que milhares de pessoas mantm relaes familiares,
contratuais, civis e comerciais de diversa ndole, com conexo internacional. Tal fato
possibilita, sem sombra de dvida, a criao de farta jurisprudncia a respeito de
inmeras questes da matria naquele Continente. No Brasil, no entanto, assim como nos
demais pases do Amrica Latina, tm sido raras as aes judiciais a envolver questes
atinentes ao Direito Internacional Privado, se comparadas s aes diuturnamente
propostas com base exclusivamente no Direito interno, o que facilmente constatado
procedendo-se a uma pesquisa no foro em geral; das milhares de aes judiciais
decididas todos os dias em nosso pas, apenas uma ou outra diz respeito a um caso
relativo ao tema, o que impossibilita, na prtica, a formao de uma slida jurisprudncia
sobre conflito de leis entre ns. O que nos resta? A priori, fica ao internacionalista
brasileiro a misso de propor, ao menos em nvel doutrinrio, solues para os problemas
de Direito Internacional Privado apresentados. dizer, ainda que no se tenha material
jurisprudencial suficiente para compreender, na prtica, cada ponto controverso da
disciplina, ao menos no plano doutrinrio possvel buscar respostas aos problemas que
o assunto apresenta. Esta obra, portanto, tem a finalidade de contribuir nesse sentido.
Espero que este livro possa ser bem recebido pelos estimados estudantes e
professores, para que nele tenham um referencial didtico de compreenso dos temas

elementares da parte geral do Direito Internacional Privado no Brasil. Em especial, meus


sinceros agradecimentos ao Grupo GEN e Editora Forense, seus Diretores e
Superintendentes, pela confiana depositada neste professor para que levasse a cabo esta
obra.
Cuiab, fevereiro de 2015.
O Autor

__________
*

TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I. 9. ed. rev. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1968, p. 14 [o grifo do original].

Sumrio
Abreviaturas e Siglas Usadas
Captulo I
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO, DIREITO INTERTEMPORAL E DIREITO UNIFORME
1. Colocao do problema
1.1 Abertura legislativa e funo do DIPr
1.2 Interao legislativa global
1.3 DIPr e direitos humanos
2. DIPr e direito intertemporal
3. DIPr e direito uniforme
3.1 Impossibilidade de uniformizao total
3.2 Uniformizao regional e global
3.3 Diferenas de fundo
4. Perspectiva
Captulo II
NOES PRELIMINARES AO ESTUDO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Conceito de DIPr
1.1 O elemento estrangeiro
1.2 Conflitos interestaduais
1.3 Discricionariedade estatal
1.4 Misso principal do DIPr
1.5 A questo da nomenclatura
1.6 Necessidade de divergncia entre normas estrangeiras autnomas e
independentes
2. Objeto e finalidade do DIPr
2.1 Objeto do DIPr
2.2 Finalidade do DIPr

3. Posio do DIPr nas cincias jurdicas


3.1 O DIPr direito interno ou internacional?
3.2 O DIPr versa matria afeta ao direito privado ou ao direito pblico?
4. Conflitos de leis estrangeiras no espao
5. DIPr brasileiro
5.1 Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro LINDB
5.2 Estatuto pessoal no DIPr brasileiro
Captulo III
FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Introduo
2. Fontes internas
2.1 Constituio e leis
2.2 Costume nacional
2.3 Doutrina e jurisprudncia interna
3. Fontes internacionais
3.1 Tratados internacionais
3.2 Costume internacional
3.3 Jurisprudncia internacional
4. Conflitos entre as fontes
4.1 Conflitos entre fontes de categorias distintas
4.2 Conflitos entre fontes de mesma categoria
Captulo IV
ESTRUTURA DAS NORMAS DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Normas indicativas
1.1 Normas diretas e indiretas
1.2 Hiptese e disposio
1.3 Lex fori e lex causae
1.4 Categorias de normas indicativas
2. Conflitos das normas de DIPr no espao
2.1 Conflito espacial positivo

2.2 Conflito espacial negativo (teoria do reenvio)


3. Conflitos das normas de DIPr no tempo
4. Aplicao substancial das normas de DIPr
4.1 Problema das qualificaes
4.2 Conflitos de qualificao
4.3 Questo prvia
4.4 Adaptao ou aproximao
5. Direitos adquiridos no DIPr
Captulo V
ELEMENTOS DE CONEXO
1. Elemento e objeto de conexo
1.1 Diferenas de fundo
1.2 Procedimento de localizao
2. Espcies de elementos de conexo
2.1 Conexes pessoais
2.2 Conexes reais (territoriais)
2.3 Conexes formais
2.4 Conexes voluntrias
3. Qualificao dos elementos de conexo
3.1 Qualificao pela lex causae
3.2 Conflito positivo e negativo
4. Principais elementos de conexo
4.1 Territrio
4.2 Nacionalidade
4.3 Domiclio
4.4 Vontade das partes
4.5 Lugar do contrato
4.6 A lex fori
4.7 Religio e costumes tribais
Captulo VI

APLICAO DO DIREITO ESTRANGEIRO PELO JUIZ NACIONAL


1. Dever de aplicao do direito estrangeiro indicado
1.1 Imposio legal no Brasil
1.2 Norma estrangeira como direito (no como fato)
2. Aplicao direta da lei estrangeira
2.1 Aplicao ex officio
2.2 Prova do direito estrangeiro
2.3 Lei estrangeira como paradigma para recursos excepcionais
2.4 Anlise e interpretao da lei estrangeira
2.5 Aplicao errnea da lei estrangeira e recursos cabveis
3. Impossibilidade de conhecimento da lei estrangeira
3.1 Rejeio da demanda ou aplicao da lex fori?
3.2 Soluo do direito brasileiro
4. Limites aplicao do direito estrangeiro
4.1 Direitos fundamentais e humanos
4.2 Ordem pblica
4.3 Normas de aplicao imediata (lois de police)
4.4 Fraude lei
4.5 Lei mais favorvel (prlvement/favor negotii)
4.6 Reciprocidade
4.7 Instituies desconhecidas
5. Concluso
Captulo VII
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO PS-MODERNO
1. Introduo
2. Dilogo com Erik Jayme
3. O novo DIPr e os valores ps-modernos
3.1 Pluralismo (diversidade cultural)
3.2 Comunicao
3.3 Narrao
3.4 Retorno dos sentimentos

4. Concluso
Referncias Bibliogrficas
Anexos

Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942

Projeto de Lei do Senado n 269, de 2004

Conveno de Direito Internacional Privado (1928)

Conveno Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado


(1979)

Obras do Autor

Abreviaturas e Siglas Usadas


ADI

Ao Direta de Inconstitucionalidade

AgRg

Agravo Regimental

AREsp.

Agravo em Recurso Especial

art.

artigo

arts.

artigos

atual.

atualizada (edio)

Cap.

Captulo

Cf.

Confronte/confrontar

CIJ

Corte Internacional de Justia

cit.

j citado(a)

Coord.

coordenador/coordenadores

CPC

Cdigo de Processo Civil

DIPr

Direito Internacional Privado

ed.

edio/editor

etc.

et cetera

EUA

Estados Unidos da Amrica

IDI

Institut de Droit International (Instituto de Direito Internacional)

LICC

Lei de Introduo ao Cdigo Civil

LINDB

Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro

Min.

Ministro(a)

OEA

Organizao dos Estados Americanos

Org.

organizador/organizadores

p.

pgina(s)

Rel.

Relator

REsp.

Recurso Especial

ss.

seguintes

STF

Supremo Tribunal Federal

STJ

Superior Tribunal de Justia

t.

Tomo

Trad.

traduo

Uncitral

United Nations Commission for International Trade Law (Comisso das Naes Unidas
para o Direito do Comrcio Internacional)

Unidroit

International Institute for the Unification of Private Law (Instituto Internacional para a
Unificao do Direito Privado)

v.

vide/ver

v.g.

verbi gratia/por exemplo

vol.

volume

Captulo I
Direito Internacional Privado, Direito
Intertemporal e Direito Uniforme

1. Colocao do problema
As relaes humanas, j h muito tempo, tm ultrapassando todas as fronteiras
terrestres, espraiando-se pelos quatro cantos do planeta. Tal reflexo do carter
cosmopolita do homem, que necessita incessantemente manter relaes e intercmbios ao
redor do globo, seja no plano social (familiar, cultural, cientfico, artstico etc.) ou do
comrcio (de que exemplo a sedimentao dos usos e costumes comerciais
internacionais, que se convencionou chamar lex mercatoria).1 De fato, no passa
desapercebido de qualquer observador a constncia diria em que se realizam atos ou
negcios jurdicos para fora de uma dada ordem domstica, especialmente em razo dos
avanos dos meios de transporte (com nfase especial ao transporte areo) e das
comunicaes em geral (v.g., do rdio, da televiso, do telefone e, principalmente, da
Internet).2
Atualmente, pode-se mesmo dizer que as fronteiras e os limites de um dado Estado
existem somente para si, no para as relaes humanas, que diuturnamente experimentam a
movimentao de milhares de pessoas ao redor da Terra. Contratos so concludos, todos
os dias, em vrias partes do mundo, por pessoas de nacionalidades distintas;
consumidores de um pas, sem ultrapassar qualquer fronteira, adquirem produtos do
exterior pelo comrcio eletrnico; pessoas viajam constantemente a turismo e a negcio
para outros pases; casamentos entre estrangeiros so realizados em terceiros Estados;
sentenas proferidas num pas so homologadas em outros; sucesses de bens de
estrangeiros situados no pas so diuturnamente abertas etc. Todos esses fatores somados
demonstram claramente uma crescente internacionalizao das relaes humanas,
especialmente no contexto atual de um mundo cada vez mais circulante.3
Dessas relaes, porm, estabelecidas para fora de uma dada ordem jurdica
relaes interconectadas, portanto, com leis estrangeiras autnomas e independentes
nascem sempre problemas que tm como destinatrio final, como no poderia deixar de

ser, o Poder Judicirio. Este que dever resolver a quaestio juris apresentada, dando a
cada um o que lhe devido: suum cuique tribuere. Para chegar a esse desiderato, porm,
deve o juiz do foro percorrer um caminho espinhoso, cheio de desafios e problemas dos
mais diversos (relativos, v.g., pesquisa do teor e vigncia de certa norma estrangeira,
sua devida aplicao ao caso concreto etc.). Esse caminho que deve o Judicirio
percorrer, quando presente uma questo jurdica interconectada com leis de distintos
pases, em nada se assemelha via ordinariamente empregada para a resoluo de uma
questo tipicamente interna, merecendo, s por isso, a devida ateno dos juristas.
O estudo que ora se inicia tem por finalidade compreender esse caminho que h de
percorrer o Poder Judicirio para resolver as questes sub judice interconectadas com
leis estrangeiras autnomas e independentes, misso prpria da disciplina versada neste
livro.

1.1 Abertura legislativa e funo do DIPr


Toda vez que uma relao jurdica se perfaz entre ordens jurdicas distintas, pode
nascer (e, via de regra, nasce) o problema relativo aos conflitos de leis no espao. Se os
Estados, porm, no estivessem dispostos a abrir suas legislaes aceitao da
eficcia de uma norma estrangeira em seu territrio, tais conflitos espaciais de leis
estrangeiras no existiriam, eis que, nesse caso, apenas a lei do foro, a lex fori, seria
unilateralmente aplicada (sabendo-se j da insuficincia do critrio unilateral para
resolver todas as questes jurdicas interconectadas que a ps-modernidade apresenta).
Se assim procedessem os Estados, as solues para os casos concretos sub jucide
(presentes elementos de estraneidade em tais relaes jurdicas) poderiam ser
extremamente injustas, dada a impossibilidade de se localizar o real centro de
gravidade (ou ponto de atrao) da questo em causa,4 notadamente no mundo atual
que visa cada vez mais garantir a diversidade cultural e os direitos das pessoas em geral.5
Ao tempo que os Estados consentiram em abrir suas legislaes ao ingresso e eficcia
de normas estrangeiras perante o foro interno, nasceu o problema em estabelecer qual a
mais apropriada ordem atrativa da relao sub judice, presente um elemento de
estraneidade na relao jurdica. Em outras palavras, a multiplicidade de relaes
jurdicas envolvendo ordens estatais diversas que contam, sabe-se, com uma
pluralidade imensa de fontes normativas fez nascer o problema decisivo das opes a
serem tomadas para resolver a questo da aplicao de mais de uma lei a um mesmo caso
concreto. Da terem a Cincias Jurdicas criado, para a sua resoluo, um conjunto regras

capazes de coordenar as relaes estabelecidas entre essas ordens contradizentes no


espao, denominado Direito Internacional Privado.6

1.2 Interao legislativa global


O DIPr cuja funo precpua determinar em que condies jurdicas pode ser
resolvido o problema antinmico entre ordenamentos diversos disciplina agregadora
das legislaes dos distintos Estados, vez que permite aos juzes de todo o mundo
conhecer e aplicar (sem qualquer necessidade de incorporao ou transformao)
normas estrangeiras vigorantes em contextos dos mais variados, quer sob a tica poltica,
social, cultural ou econmica. Sem o DIPr, as legislaes internas seriam (como so)
incompletas para reger as situaes jurdicas interconectadas no espao, bem assim aos
operadores do direito no seria dada a oportunidade casual de conhecer a legislao
(produto da cultura) de diversos pases do mundo.
Essa caracterstica do DIPr autoriza a existncia de uma interao legislativa em
nvel global, hoje cada vez mais crescente, cuja consequncia marcante fazer conhecer
aos rinces mais distantes do planeta a cultura jurdica de um povo em dado momento
histrico. Como consequncia, quanto mais circulam ao redor do mundo essas
legislaes, tambm se propagam como ensina Jacob Dolinger a compreenso da
diversidade, o respeito pelo desconhecido e a tolerncia para com o estranho,
possibilitando uma maior aproximao entre os povos.7 Por outro lado, essa interao
normativa tem tambm permitido aos legisladores nacionais adaptarem seu direito interno
em razo da uniformizao extraconvencional do DIPr. De fato, medida que se vo
comparando as legislaes de todo o mundo, por meio da aplicao de normas
estrangeiras em contextos extraestatais, os Estados tambm passam a incorporar, de certa
maneira, o conhecimento do contedo da norma estranha (com o apoio decisivo da
doutrina, certo) para, pouco a pouco, adaptar seu sistema jurdico ao da maioria, o que
faz nascer, de forma salutar, a uniformizao extraconvencional das principais regras de
DIPr.
Ademais, destaque-se ser o DIPr a nica disciplina jurdica que permite ter uma
norma interna expresso transfronteira, atribuindo ao direito estatal ndole nitidamente
exterior. Em razo das normas do DIPr, a legislao de um dado Estado, que, a priori,
promulgada para ter efeitos eminentemente internos, tem a potencialidade de ultrapassar
as fronteiras nacionais para ver-se aplicada em ordem jurdica em tudo distinta, graas
aos elementos de conexo existentes nesse ramo do Direito.

1.3 DIPr e direitos humanos


O DIPr, para falar como Haroldo Vallado, o anjo da guarda dos cidados ao
redor do mundo, viajantes, estrangeiros, pessoas de origens e domiclio diversos.8 Esse
seu mister j demonstra a nobreza da disciplina, que h de visar, sobretudo, proteo
das pessoas ao redor do mundo, no obstante aparentar ser mtodo frio, at prepotente, de
localizao da norma jurdica aplicvel relao sub judice. No fundo, porm, a tcnica
que utiliza o DIPr para a localizao da norma aplicvel deve obedincia a valores e
princpios maiores, ligados proteo das partes (seres humanos) no processo,
estabelecidos tanto pela Constituio quanto por instrumentos internacionais de direitos
humanos ratificados e em vigor no Estado.9
Tal no significa, contudo, ter o DIPr solues perfeitas para os problemas que lhe
so postos; trata-se, evidentemente, de ramo imperfeito do direito, exatamente por lidar
com a aplicao ou o reconhecimento de normas estranhas lex fori.10 Mesmo assim,
ainda que imperfeito, deve o DIPr, atualmente, se esforar ao mximo em resolver os
conflitos de leis estrangeiras no espao com vistas sempre voltadas considerao de
que h pessoas por detrs das regras em conflito; h seres humanos que so dotados de
dignidade e direitos e que merecem uma soluo justa e harmnica para o seu problema.11
No difcil perceber, portanto, o notvel valor que tm os direitos humanos para o
DIPr na ps-modernidade, especialmente ao se reconhecer que, mesmo no caso de
relaes privadas que ultrapassam fronteiras, o valor da dignidade da pessoa humana h
de ser sempre preservado.12 De fato, o valor dos direitos humanos, na ps-modernidade,
se espraia por todos os ramos do Direito, no sendo diferente com o DIPr. medida que
as normas de DIPr da lex fori indicam uma ordem jurdica a ser aplicada relao sub
judice, subentende-se que essa ordem indicada deva regular a questo principal pautada
nos valores constitucionais (direitos fundamentais) e internacionais (direitos humanos)
relativos proteo dos cidados, sem o que o DIPr contemporneo no atenderia sua
funo precpua, que resolver, com harmonia e justia, o conflito sub judice de leis no
espao com conexo internacional.13 Como destaca Fernndez Rozas, o DIPr
contemporneo tem superado a sua concepo meramente localizadora (formalista) para
atingir uma dimenso de carter material, voltada, sobretudo, realizao da justia.14
Nesse sentido, tm merecido cada vez mais destaque no DIPr servindo tanto a ttulo
ordem pblica (v. Cap. VI, item 4.2, infra) quanto a ttulo de normas imperativas (v. Cap.
VI, item 4.3, infra) o papel das convenes internacionais de direitos humanos em vigor
no Estado, as quais so capazes de balizar a aplicao do mtodo tradicional, tornando-o
mais prximo do ideal de justia no caso concreto, especialmente quando se leva em

conta que a principal fonte interna do DIPr a lei cede perante o comando dos tratados
internacionais em vigor (v. Cap. III, item 3.1, infra).15 De fato, atualmente, como observa
Erik Jayme, j possvel constatar que as referncias aos direitos humanos figuram cada
vez mais no grande nmero de argumentos utilizados para resolver os litgios
internacionais.16
Em suma, o DIPr contemporneo no pode escapar ao respeito dos valores dos
direitos fundamentais (constitucionais) e dos direitos humanos (internacionais) que
conferem suporte axiolgico e permeiam todo o sistema de justia estatal, ampliando a
sua misso tradicional de mera localizao da lei aplicvel s questes jurdicas
interconectadas, rumo a uma tcnica mais elaborada (e, sobretudo, mais justa) de soluo
de conflitos normativos, na qual se respeitam a Constituio e as normas internacionais de
direitos humanos, humanizando a relao jurdica.

2. DIPr e direito intertemporal


No h que se confundir o DIPr com o chamado Direito Intertemporal, que visa
resolver conflitos de leis no tempo (retroatividade, irretroatividade e ultra-atividade das
leis),17 definindo a incidncia de leis estticas sobre uma realidade que persiste em
momentos que se sucedem,18 ou ainda regulando a relao de uma nova lei com fatos j
encerrados e com relaes jurdicas contnuas, iniciadas antes de sua entrada em vigor.19
No caso do DIPr, ao contrrio, a questo espacial, no temporal, eis que o que se visa
regular so os fatos em conexo espacial com normas estrangeiras divergentes.
No h dvidas que ambos esses direitos o DIPr e o Direito Intertemporal tm
em comum o fato de resolverem problemas relativos aplicao (aos conflitos) das
normas jurdicas, ao que se pode dizer serem tcnicas interligadas de resoluo de
antinomias. O DIPr, contudo, mais amplo que o Direito Intertemporal, medida que
resolve conflitos normativos entre diversos sistemas jurdicos, enquanto aquele tem
aplicao apenas no que tange s divergncias temporais ocasionadas num dado e nico
sistema normativo.
O que se acabou de dizer no invalida a existncia de conflitos entre as normas de
DIPr no tempo. Perceba-se: o DIPr no regula questes intertemporais, matria afeta ao
Direito Intertemporal, seno apenas conflitos de leis estrangeiras no espao; tal no
significa que entre as prprias normas do DIPr no possam surgir conflitos temporais,
como se ver oportunamente (v. Cap. IV, item 3, infra).

3. DIPr e direito uniforme


Tambm no h que se confundir o DIPr com o chamado Direito Uniforme. Este
ltimo que direito, diferentemente do DIPr, que direito sobre direitos formado
por tratados internacionais que visam, como o seu prprio nome diz, uniformizar as
solues jurdicas relativamente a um determinado tema de direito (cambial, tributrio,
martimo, de famlia etc.). Tal se d pelo fato de os Estados reconhecerem que a
aplicao nica e exclusiva de suas leis domsticas de DIPr tem impedido, especialmente
no atual contexto, em que os contatos e as transaes internacionais multiplicam-se a cada
dia, a desejada uniformizao das regras conflituais sobre determinados temas.
Para que a uniformizao abrangesse todo o planeta, contudo, necessrio seria criar
um poder central internacional capaz de solucionar as controvrsias existentes,
independentemente de aceite dos Estados (o que at o presente momento no existe). Tal o
motivo pelo qual o Direito Uniforme talvez melhor nominado, como pretende Jacob
Dolinger, Direito Uniformizado20 verse apenas certos temas de interesse dos Estados.
Estes, ainda, podem ou no ratificar os tratados respectivos, o que deixa espao, como se
v, para que os demais conflitos normativos com conexo internacional continuem a ser
resolvidos pelas regras do DIPr de cada Estado.21

3.1 Impossibilidade de uniformizao total


verdade que se o Direito Uniforme conseguisse resolver os problemas jurdicos de
todo o mundo, uniformizando todas as regras relativas s questes de direito internacional
privado, tal faria desaparecer as normas domsticas sobre conflito de leis, e, assim, o
prprio DIPr, j que no mais seria necessrio indicar a lei aplicvel nos casos de
conflitos de normas estrangeiras interconectadas.22 Seria tambm possvel que um dado
Estado se recusasse a editar normativa interna de DIPr, pelo fato de reconhecer que as
regras que a sociedade internacional cria em conjunto (por meio de tratados) trazem mais
certeza e segurana relativamente uniformizao do direito aplicvel em casos de
conflitos de leis, quando ento ter-se-ia um Estado sem qualquer regra domstica a
regular o DIPr, mas obrigado por normas internacionais de direito uniforme (ratificadas e
em vigor) disciplinadoras de uma vontade comum. Assim, onde houvesse um Direito
Uniforme convencionado no haveria a necessidade, sequer a possibilidade, de continuar
operando o DIPr.23
Dada, porm, a dificuldade (para no dizer da total impossibilidade prtica) disso vir

a ocorrer em mbito universal,24 parece evidente que o DIPr continua a subsistir como
ramo especializado das Cincias Jurdicas, o que no retira, porm, a importncia das
normas internacionais uniformizadoras, hoje em dia cada vez mais em voga.25

3.2 Uniformizao regional e global


Sobre o Direito Uniforme relativo matria do direito internacional privado
merecem destaque, no contexto regional interamericano, as vrias Convenes
Interamericanas de Direito Internacional Privado, fruto das Conferncias
Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIPs),26 que visam uniformizar temas
importantes e controvertidos do DIPr, tais como:
conflitos de leis em matria de letras de cmbio, notas promissrias e faturas
(CIDIP I, Panam, 1975);
normas gerais de DIPr; eficcia extraterritorial das sentenas e laudos arbitrais
estrangeiros; prova e informao do direito estrangeiro; conflito de leis em matria
de sociedades mercantis; conflito de leis em matria de cheques; domiclio das
pessoas fsicas em DIPr; e cartas rogatrias (CIDIP II, Montevidu, 1979);
competncia na esfera internacional para eficcia extraterritorial das sentenas
estrangeiras; personalidade e capacidade jurdicas de pessoas jurdicas no DIPr; e
conflito de leis em matria de adoo de menores (CIDIP III, La Paz, 1984); e
direito aplicvel aos contratos internacionais (CIDIP V, Cidade do Mxico,
1994).27
Por sua vez, no plano global, cabe destacar a atuao de vrios organismos
intergovernamentais, dos quais os mais importantes para o DIPr, atualmente, so: a
Uncitral (United Nations Commission for International Trade Law); o Unidroit
(International Institute for the Unification of Private Law); e a Conferncia da Haia
sobre Direito Internacional Privado (que atua desde 1893). Esta ltima cujo objetivo,
nos termos do art. 1 do seu Estatuto, trabalhar para a unificao progressiva das
regras de direito internacional privado tornou-se o mais importante foro
intergovernamental global para a unificao do DIPr.28

3.3 Diferenas de fundo

Parece correto dizer que s o DIPr capaz de regular os conflitos de leis no espao
com conexo internacional, eis que se o assunto for regulado por normas de Direito
Uniforme, no se ter mais o conflito de leis, objeto de regulao do DIPr, pois o
cumprimento do tratado ratificado nos termos da Conveno de Viena sobre o Direito
dos Tratados de 1969 uma obrigao dos Estados, que retira qualquer possibilidade
de escolha da ordem jurdica (nacional ou estrangeira) aplicvel ao caso concreto, para
impor a soluo encontrada no tratado respectivo. Tal no significa, contudo, que no
possam existir normas de DIPr, alheias ao Direito Uniforme, expressamente previstas em
tratados internacionais.
Como se percebe, no se confunde o DIPr com o Direito Uniforme, eis que aquele
visa resolver (indiretamente, indicando qual lei valer em primeiro grau) os conflitos de
leis no espao com conexo internacional, enquanto este ltimo pretende suprimir os
conflitos existentes, por meio da criao de regras (decorrentes de tratados) uniformes
entre os Estados; as regras do primeiro so indiretas, pois apenas indicam o
ordenamento jurdico (nacional ou estrangeiro) aplicvel ao caso concreto, enquanto que
as do segundo so diretas, disciplinando imediatamente a questo jurdica sub judice.29
O Direito Uniforme no pertence ao DIPr, no sendo a recproca, porm, verdadeira.
O DIPr parte, pode-se dizer, do Direito Uniforme Geral, uma vez que este ltimo tem
por finalidade uniformizar as vrias leis divergentes no mundo e, em ltima anlise, as
inmeras leis internas de DIPr.30 Ademais, o DIPr pode sempre servir como alternativa
tentativa de unificao do direito substancial, pois, como explica Erik Jayme, sua
aplicao pode permitir a integrao de pessoas em um espao econmico sem fronteiras,
garantindo-se as mesmas condies de liberdade no exerccio de suas atividades
econmicas.31

4. Perspectiva
Dada a dificuldade prtica (ou verdadeira impossibilidade) de estabelecimento de um
Direito Uniforme para a resoluo de todas as questes relativas aos conflitos de normas
estrangeiras interconectadas, a soluo at agora encontrada tem sido atribuir ao direito
interno dos Estados a competncia primria para a edio de normas indicativas.
A tcnica escolhida e ainda aplicada pelos Estados, enquanto no sobrevm melhor
soluo, consiste em estabelecer, por meio do Direito interno, regras de soluo de
conflitos de leis no espao com conexo internacional, que vm a ser exatamente o foco
principal do DIPr. Este, como se percebe, baseia-se na extraterritorialidade das leis

(nacionais e estrangeiras) e na possibilidade de sua aplicao em ordens jurdicas


distintas (aplicao da lei nacional na ordem jurdica estrangeira, e da norma estrangeira
perante o direito interno). No se poderia, de fato, pensar na sobrevivncia do DIPr se
no se estabelecesse, como premissa fundamental, a possibilidade de aplicar
extraterritorialmente o nosso direito e, em consequncia, o direito estrangeiro perante a
nossa ordem jurdica.32
Apesar das novas nuances pelas quais tem passado o DIPr na era atual, a perspectiva
que se tem em relao matria no sentido de continuarem as soberanias a estabelecer
suas prprias regras de conflitos de leis, junto, certo, cada vez maior participao dos
Estados em convenes internacionais uniformizadoras, as quais, havendo antinomias,
prevalecem sobre aquelas.33
Pouca coisa, porm, na ordem internacional, tem feito mudar o estilo dos Estados na
conduo de sua poltica interna relativa edio de regras conflituais, ficando muitas
das respostas do DIPr a depender de solues que ainda provm de um certo
individualismo estatal, sobretudo daquelas ordens que pouco (ou nada) tm buscado
participar de iniciativas de integrao e uniformizao da matria.
Seja como for, no se pode descartar o trabalho cada vez mais constante do Direito
Internacional Pblico em uniformizar as normas de DIPr, a fim de trazer mais estabilidade
e certeza para as relaes, sobretudo privadas, que diuturnamente caem na teia de
legislaes estrangeiras em tudo interconectadas. Porm, no se pode desconhecer que as
normas internacionais relativas unificao das normas indicativas so (ainda)
numericamente muito poucas, assim como tm sido parcas as adeses de Estados a tais
convenes, o que leva a crer que a maioria dos Estados ainda considera o DIPr como
ramo do seu direito pblico interno.34

__________
1

7
8

V. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6. ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 25. Sobre a
lex mercatoria e sua influncia no direito contemporneo, v. GOLDMAN, Berthold. Frontires du
droit et lex mercatoria. Archives de Philosophie du Droit, n 9 (Le droit subjectif en question).
Paris: Sirey, 1964, p. 177-192; GALGANO, Francesco. Lex Mercatoria: storia del diritto
commerciale. Bologna: Il Mulino, 1993; STRENGER, Irineu. Direito do comrcio internacional e
lex mercatoria. So Paulo: LTr, 1996; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A nova lex mercatoria como
fonte do direito do comrcio internacional: um paralelo entre as concepes de Berthold Goldman
e Paul Lagarde. In: FIORATI, Jete Jane & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Coord.). Novas
vertentes do direito do comrcio internacional. Barueri: Manole, 2003, p. 185-223; e
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prtica. 10. ed. rev. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2007, p. 72-83.
Sobre os problemas colocados pela era da Internet relativamente ao DIPr, como, v.g., o lugar para
demandar e a lei aplicvel relao jurdica, v. especialmente SVANTESSON, Dan Jerker B. Private
international law and the Internet. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law, 2007; e GILLIES, Lorna E.
Eletronic commerce and international private law: a study of electronic consumer contracts.
Hampshire: Ashgate, 2008.
Para uma anlise dos efeitos desse assim chamado mundo circulante, v. BAUMAN, Zygmunt.
Globalizao: as consequncias humanas. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Zahar, 1999, p.
17-33.
Sobre o tema, cf. especialmente LAGARDE, Paul. Le principe de proximit dans le droit
international priv contemporain: cours gnral de droit international prive. Recueil des Cours, vol.
196 (1986), p. 9-238; e DOLINGER, Jacob. Evolution of principles for resolving conflicts in the
field of contracts and torts. Recueil des Cours, vol. 283 (2000), p. 187-512.
Para um exemplo de injustia na aplicao fria da lex fori, que no caberia reproduzir neste
momento, v. Cap. VII, item 2.1, infra.
O termo foi utilizado, pela primeira vez, na obra de STORY, Joseph. Commentaries on the conflict
of laws: foreign and domestic. Boston: Hilliard, Gray & Company, 1834, p. 9, no seguinte trecho:
This branch of public law may be fitly denominated private international law, since it is chiefly
seen and felt in its application to the common business of private persons, and rarely rises to the
dignity of national negotiations, or national controversies [grifo nosso]. Na Frana, a expresso foi
pioneiramente empregada, nove anos depois, na obra de FOELIX, M. Trait du droit international
priv ou du conflit des lois de diffrentes nations en matire de droit priv. t. 1. Paris: Joubert,
1843. Observe-se que Niboyet, equivocadamente, e parecendo desconhecer a obra anterior de Story,
atribui a Foelix o uso inaugural da expresso Direito Internacional Privado, tanto na Frana como
no resto do mundo (cf. Cours de droit international priv franais. 2. ed. Paris: Sirey, 1949, p.
54). Deve-se, porm, ao jurista alemo Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) a fundao do
moderno DIPr, a partir da publicao do 8 volume do seu Tratado de Direito Romano, texto
reconhecido como o marco na sistematizao da disciplina, quando ento se compreenderam o seu
objeto e finalidade (cf. Trait de droit romain, t. 8. Trad. Charles Guenoux. Paris: Firmin Didot
Frres, 1851, 532p).
DOLINGER, Jacob. Direito e amor. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 135-136.
Cf. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado: introduo e parte geral. 2. ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1970, p. 4.

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14

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17

Sobre a proteo internacional (global e regional) dos direitos humanos, v. MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2014,
p. 881-1021. Cf. ainda, MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Os sistemas regionais de proteo dos
direitos humanos: uma anlise comparativa dos sistemas interamericano, europeu e africano. So
Paulo: Ed. RT, 2011, 183p; e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direitos humanos. So
Paulo: Mtodo, 2014, p. 49-152. Para um estudo comparado entre os sistemas e modelos de
proteo da Europa e da Amrica Latina, v. CARDUCCI, Michele & MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira. Teoria tridimensional das integraes supranacionais: uma anlise comparativa dos
sistemas e modelos de integrao da Europa e Amrica Latina. Rio de Janeiro: Forense, 2014,
especialmente p. 43-132.
Cf. TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I. 9. ed. rev. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1968, p. 10.
Da a precisa observao de STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 35:
Objetivando proteger o homem no plano coexistencial, respeitando sua condio de ser socivel e
livre, empenha-se o direito internacional privado em converter-se num corpo de princpios jurdicos
que possa reger as manifestaes da atividade humana sobre o planeta. () Desenvolvendo-se no
espao e no tempo, impera sobre a universal unidade dos agrupamentos humanos e protege todas as
manifestaes da personalidade individual, seguindo-a em sua peregrinao atravs das soberanias
para reger em todas as partes e em todos os momentos a atividade civil do homem, em defesa de
suas aspiraes, de sua liberdade, de seu bem-estar. Tal o escopo e essncia do direito
internacional privado.
Cf. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration: le droit international priv postmoderne (cours
gnral de droit international priv). Recueil des Cours, vol. 251 (1995), p. 49-54; ARAUJO, Nadia
de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004,
p. 7-26; e MARQUES, Claudia Lima. Ensaio para uma introduo ao direito internacional privado.
In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes, CANADO TRINDADE, Antnio Augusto & PEREIRA,
Antnio Celso Alves (Coord.). Novas perspectivas do direito internacional contemporneo:
estudos em homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p. 325. Para um estudo aprofundado do tema da dignidade da pessoa humana, v. SARLET, Ingo
Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 9. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
V. tambm as observaes levantadas no Cap. VII, infra.
FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Orientaciones del derecho internacional privado en el umbral
del siglo XXI. Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, n 9 (2000), p. 7-8: O DIPr
s pode ter uma funo material, igual de qualquer outro ramo do Direito, consistente em dar uma
resposta materialmente justa aos conflitos de interesses suscitados nas relaes jurdico-privadas
que se diferenciam por apresentar um elemento de internacionalidade.
Sobre as relaes do direito interno com os tratados de direitos humanos, v. MAZZUOLI, Valerio
de Oliveira. Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais: estudo analtico da
situao e aplicao do tratado na ordem jurdica brasileira. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002; e
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno.
So Paulo: Saraiva, 2010.
JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 54.
Sobre o assunto, v. a obra clssica de FRANA, Rubens Limongi. Direito intertemporal brasileiro:

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doutrina da irretroatividade das leis e do direito adquirido. So Paulo: Ed. RT, 1968.
V. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos. So Paulo: LTr, 1997, p.
15.
V. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado, cit., p. 43.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 6. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 35.
Cf. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 28-29; e VILLELA, Anna
Maria. A unificao do direito na Amrica Latina: direito uniforme e direito internacional privado.
Revista de Informao Legislativa, ano 21, n 83, Braslia, jul./set. 1984, p. 5-26. Sobre a
aplicao dos tratados uniformizadores pelo juiz nacional, v. OVERBECK, Alfred E. von.
Lapplication par le juge interne des conventions de droit international prive. Recueil des Cours, vol.
132 (1971), p. 1-106.
Da a observao de Oscar Tenrio: Somente a existncia e a permanncia desses conflitos
justificam e explicam o direito internacional privado. () Necessrio que evitemos as confuses
entre o direito internacional privado e o direito uniforme, pois aquele tem como fato irremovvel a
diversidade de legislaes, e este, querendo acabar com a diversidade das leis, acabar com o
prprio direito internacional privado (Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 37 e 44-45).
Nesse exato sentido, v. JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado. So Paulo: LTr,
2001, p. 61-62: Ora, o ideal seria mesmo que se unificassem as normas substanciais de todos os
direitos privados do mundo. A esta altura, j no haveria a necessidade de se indicar a lei aplicvel
devido unificao das prprias normas do direito privado. Entretanto, tal cenrio no dever se
concretizar em um futuro prximo. O que temos de mais concreto o trabalho desenvolvido nas
reas econmicas e comerciais, onde encontram destaque os esforos empreendidos pelo
UNIDROIT.
V. CASTRO, Amilcar de. Direito internacional privado. 5. ed. rev. e atual. por Osiris Rocha. Rio de
Janeiro: Forense, 2001, p. 54.
Como destaca Oscar Tenrio: A variedade das legislaes torna muito difcil o estabelecimento de
regras uniformes para todos os pases. Surgem paliativos, pois os Estados no renunciam a alguns
dos seus interesses em benefcio da comunho internacional. () As leis que se aplicam s
relaes extraterritoriais dos homens no so as mesmas nas diferentes naes, havendo
necessidade da soluo dos conflitos que nascem de sua dessemelhana (Direito internacional
privado, vol. I, cit., p. 10). Mais enfaticamente, assim leciona Edgar Carlos de Amorim: Como o
Direito Uniforme deveria ser o direito comum a todos os povos, podemos dizer, at mesmo com
certa margem de certeza, que esse direito nunca ser uma realidade e no passar de um sonho, de
uma utopia. () O Direito Uniforme, ou melhor dizendo, a uniformizao do direito, conforme
acabamos de frisar, ainda no adquiriu sentido universal. , portanto, parcial e incompleta (Direito
internacional privado. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 10).
Cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 40-41.
Para uma viso dos primeiros trabalhos codificadores na Amrica Latina, cf. VILLELA, Anna Maria.
A unificao do direito na Amrica Latina, cit., p. 15-22.
Destaque-se que nem todas as CIDIPs uniformizam questes de DIPr propriamente, seno de
verdadeiro Direito Internacional Pblico. Tais so, v.g., a Conveno Interamericana sobre
Arbitragem Comercial Internacional (CIDIP I); a Conveno Interamericana sobre Restituio

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Internacional de Menores (CIDIP IV); a Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado


de Pessoas; a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a
Mulher; e a Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores (CIDIP V).
O Estatuto da Conferncia da Haia foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n 41, de
14.05.1998, ratificado em 23.02.2001 (passando a vigorar para o Brasil nessa data) e promulgado
pelo Decreto n 3.832, de 01.06.2001. Para a lista de todas as convenes aprovadas pela
Conferncia, consultar: <www.hcch.net>. Sobre o tema, v. OVERBECK, Alfred E. von. La
contribution de la Confrence de La Haye au dveloppement du droit international priv. Recueil
des Cours, vol. 233 (1992-II), p. 9-98; RODAS, Joo Grandino & MNACO, Gustavo Ferraz de
Campos. A Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado: a participao do Brasil.
Braslia: Fundao Alexandre de Gusmo, 2007; e FRANZINA, Pietro. Conferncia da Haia de
Direito Internacional Privado: algumas tendncias recentes. In: BAPTISTA, Luiz Olavo, RAMINA,
Larissa & FRIEDRICH, Tatyana Scheila (Coord.). Direito internacional contemporneo. Curitiba:
Juru, 2014, p. 511-529.
Cf. TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 45; e VALLADO, Haroldo.
Direito internacional privado, cit., p. 25.
Cf. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 28.
JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 57.
Cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 448.
V. art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 (infra).
Cf. JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 43-44.

Captulo II
Noes Preliminares ao Estudo do Direito
Internacional Privado

1. Conceito de DIPr
O DIPr a disciplina jurdica baseada num mtodo e numa tcnica de aplicao do
direito que visa solucionar os conflitos de leis estrangeiras no espao, ou seja, os fatos
em conexo espacial com leis estrangeiras divergentes, autnomas e independentes,
buscando seja aplicado o melhor direito ao caso concreto. Trata-se do conjunto de
princpios e regras de direito pblico destinados a reger os fatos que orbitam ao redor de
leis estrangeiras contrrias, bem assim os efeitos jurdicos que uma norma interna pode
ter para alm do domnio do Estado em que foi editada, quer as relaes jurdicas
subjacentes sejam de direito privado ou pblico.1 Como se v, o DIPr a expresso
exterior do direito interno estatal (civil, comercial, administrativo, tributrio, trabalhista
etc.).
Por meio do DIPr, contudo, no se resolve propriamente a questo jurdica sub judice,
eis que suas normas so apenas indicativas ou indiretas, ou seja, apenas indicam qual
ordem jurdica substancial (nacional ou estrangeira) dever ser aplicada no caso concreto
para o fim de resolver a questo principal; as normas do DIPr no iro dizer, v.g., se o
contrato vlido ou invlido, se a pessoa capaz ou incapaz, se o indivduo tem ou no
direito herana, seno apenas indicaro a ordem jurdica responsvel por resolver tais
questes. Em outros termos, por no ser possvel submeter a relao jurdica a dois
ordenamentos estatais distintos, o DIPr escolhe qual deles resolver a questo principal
sub judice. Da se entender ser o DIPr um direito sobre direitos (jus supra jura),2 pois
acima das normas jurdicas materiais destinadas resoluo dos conflitos de interesses
encontram-se as regras sobre o campo de aplicao dessas normas, ou seja, o prprio
DIPr.3

1.1 O elemento estrangeiro

Para que o DIPr possa operar num processo judicial deve aparecer na relao jurdica
um determinado elemento estrangeiro (ou elemento de estraneidade) conectando a
questo sub judice a mais de uma ordem jurdica.
No havendo o elemento estrangeiro na relao em causa no h que se falar na
aplicao das normas do DIPr. Ou seja, no se fazendo presente a conexo espacial com
leis estrangeiras contrrias, o problema colocado no pertence ao DIPr, eis que no
ultrapassa as fronteiras de um dado Estado. Deve, assim, o ato ou o fato jurdico estar em
contato com dois ou mais meios sociais onde vigoram normas jurdicas autnomas e
independentes, cada qual regulando sua maneira o mesmo tema, para que possa operar o
DIPr.4
Por exemplo, se dois brasileiros se casam no Brasil e aqui adquirem bens e,
posteriormente, pretendem desfazer a sociedade conjugal, nada de estranho h na
situao, ou seja, nenhum elemento estrangeiro se apresenta, caso em que as normas de
DIPr sequer sero suscitadas para resolver a questo, aplicando-se, para tanto,
exclusivamente as leis nacionais.
Se, por outro lado, uma brasileira se casa com um italiano na Frana, vindo l a
residir e a adquirir bens e, passados alguns anos, transferem-se para o Brasil, aqui
fixando domiclio, desejando depois, aqui tambm, desfazer a sociedade conjugal, um
problema de DIPr passa a se fazer presente, eis que a relao jurdica encontra-se
interconectada com vrios elementos estrangeiros (nacionalidade dos nubentes;
casamento realizado no exterior; aquisio de bens no exterior; primeiro domiclio
conjugal no exterior etc.).

1.2 Conflitos interestaduais


Destaque-se que os conflitos de leis interestaduais no espao v.g., entre leis do
Estado de So Paulo e de Mato Grosso no contm qualquer elemento estrangeiro a
justificar a aplicao das regras do DIPr, pois no so anormais os fatos suscetveis de
serem apreciados por jurisdies diversas de um mesmo pas. Ainda que se tenha, nesse
caso, que aplicar princpios semelhantes ao do DIPr para a resoluo da questo jurdica,
no propriamente o DIPr que est operando na relao, inexistente o elemento de
estraneidade necessrio sua utilizao.
Ainda que no Mxico, v.g., exista um Cdigo Civil para cada Provncia e nos Estados
Unidos os Estados-federados tenham autonomia para legislar sobre vrios ramos do
Direito, tal como na Sua relativamente autonomia legislativa dos Cantes, mesmo

assim, como se v, os conflitos normativos porventura existentes no ultrapassam as


fronteiras exteriores do respectivo Estado, razo pela qual tudo h de ser resolvido pela
aplicao interna do Direito interno, nada mais.5
A resoluo dos conflitos interestaduais, em suma, no compe o rol de competncias
do DIPr, que ter lugar apenas quando presente um determinado elemento estrangeiro na
relao jurdica.

1.3 Discricionariedade estatal


As regras de DIPr de um Estado so por ele prprio determinadas, salvo se houver
tratado em vigor prevendo soluo diferente (ainda aqui, porm, o tratado ratificado
pelo Estado segundo a sua prpria vontade). Cada Estado, portanto, disciplina a matria
como lhe aprouver, dependendo a validade interna das leis estrangeiras do seu livre
arbtrio.6 Assim, como decorrncia da discricionariedade estatal nas escolhas relativas
norma aplicvel, possvel que entenda o Estado no ser conveniente a aplicao da lex
fori relativamente a determinado assunto, que deveria ser regido exclusivamente pela
norma estrangeira, ainda que com certas limitaes. Veja-se, v.g., o que dispe o art. 13
da LINDB:
A prova dos fatos ocorridos em pas estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto
ao nus e aos meios de produzir-se, no admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei
brasileira desconhea.

As opes sobre a norma aplicvel a uma relao jurdica sub judice com conexo
internacional decorrem das tradies (costumes) e da vontade poltica do Estado, segundo
os seus interesses particulares,7 muitos dos quais preveem certa superao das limitaes
impostas pela exclusiva aplicao da lex fori, a fim de garantir a estabilidade do sistema
jurdico.8
No h, a priori, como estancar a atividade do Estado no desiderato de escolha
(segundo os seus costumes e tradies) da regncia de determinado assunto pela lex fori
ou pela lex causae, estando tudo a depender de sua exclusiva discricionariedade. Tambm
a ratificao de tratados de Direito Uniforme no escapa discricionariedade do Estado,
que livre para se engajar ou no em determinado instrumento internacional, segundo a
sua vontade.9

1.4 Misso principal do DIPr


O DIPr esgota a sua misso principal uma vez encontrada a norma substancial
(nacional ou estrangeira) indicada a resolver a questo concreta sub judice. Para chegar a
esse desiderato, porm, deve o juiz do foro qualificar o instituto jurdico em causa
(enquadrando-o nunca categoria jurdica existente, v.g., de direito de famlia, das
obrigaes, das sucesses etc.) e enfrentar eventual questo preliminar, localizando,
depois, o elemento de conexo que levar norma competente para resolver a questo
principal.
No misso do DIPr regular nem os temas afetos ao direito pblico material, como,
v.g., o relativo nacionalidade e condio jurdica do estrangeiro, nem os relativos ao
direito processual, tais a competncia internacional da justia brasileira, homologao de
sentenas estrangeiras e concesso de exequatur a cartas rogatrias. No entendemos
(como faz a doutrina francesa) que esses assuntos compem o universo do DIPr, seno
apenas a indicao da norma competente (nacional ou estrangeira) para resolver a
questo principal sub judice.

1.5 A questo da nomenclatura


Destaque-se que apesar de nominado Direito Internacional Privado, esse ramo do
Direito, em primeiro lugar, no se limita a resolver conflitos propriamente
internacionais, eis que as normas em conflito apresentadas so normas nacionais de
dois ou mais Estados; esse direito internacional apenas porque resolve conflitos de
normas (nacionais) no espao com conexo internacional (ou seja, resolve conflitos
internacionais de leis internas). Ademais, o termo internacional pode sugerir que
existam, no mbito do DIPr, relaes entre Estados soberanos, o que no verdade, uma
vez que o DIPr versa quase que exclusivamente interesses de pessoas privadas, sejam
fsicas (particulares) ou jurdicas (empresas).10
Em segundo lugar, o assim chamado Direito Internacional Privado tambm no
versa, atualmente, apenas questes de ndole estritamente privada, regulando
correntemente temas que escapam a essa alada (v.g., assuntos criminais, fiscais,
econmicos, tributrios, administrativos, processuais etc.).11 Por tais motivos que se
haveria de preferir a expresso utilizada nos pases anglo-saxes: conflitos de leis.12
Assim, seria o DIPr melhor nominado Direito dos Conflitos de Leis no Espao.13
Seja como for, o certo que a expresso Direito Internacional Privado ainda a

mais utilizada em vrias partes do mundo, especialmente na Europa Continental e na


Amrica Latina. Aqui, portanto, tambm a seguiremos.

1.6 Necessidade de divergncia entre normas estrangeiras


autnomas e independentes
Para que o problema relativo ao DIPr se coloque, j se fez entender, deve haver
divergncia entre normas estrangeiras autnomas e independentes. Se houver paralelismo
(conformidade) entre as respectivas normas estranhas o problema do DIPr no se pe,
quando ento a questo h de ser entendida como puramente nacional.14 Mesmo assim,
para que o juiz do foro chegue concluso de que as normas nacional e estrangeira so
paralelas, ou seja, disciplinam de forma idntica o assunto em pauta, deve buscar, pelas
regras do DIPr da lex fori, o contedo da norma estrangeira indicada, utilizando-se, com
rigor, do mtodo comparativo. Tal significa que mesmo no caso de existir paralelismo
(conformidade) entre as normas em causa, obrigao do juiz bem conhecer (e aplicar)
as regras do DIPr da lex fori, especialmente porque a semelhana entre as diversas
legislaes poder ser somente aparente. Seria de todo cmodo ao juiz entender, numa
anlise rasa do contedo da norma estrangeira indicada, haver identificao (similitude)
total entre as normas em causa, a fim de aplicar a lei que melhor conhece (a lei
domstica). Da a cautela e o rigor que deve existir na comparao das normas (nacional
e estrangeira) em jogo, para fins de entender uma questo (havendo identificao
completa entre as normas) como puramente nacional.

2. Objeto e finalidade do DIPr


A doutrina em geral se controverte sobre o que vm a ser objeto e a finalidade do
DIPr. Na nossa viso, o objeto e a finalidade do DIPr encontram-se atualmente bem
delineados, no sendo necessrio embrenhar-se em discusses estreis e de cunho apenas
histrico para compreend-los.15

2.1 Objeto do DIPr


O DIPr tem por objeto a resoluo de todos os conflitos de leis no espao (sejam leis
privadas ou pblicas) quando presente uma conexo internacional, isto , uma relao que

coloca em confronto duas ou mais normas jurdicas estrangeiras (civis, penais, fiscais,
tributrias, administrativas, trabalhistas, empresariais, processuais etc.) autnomas e
divergentes.16 Seu objeto cinge-se, assim, a tais conflitos espaciais de leis.17 Trata-se,
portanto, do mtodo ou tcnica que visa encontrar a ordem jurdica adequada
apreciao de fatos internacionalmente interconectados, ou seja, em conexo com duas ou
mais ordens jurdicas, quer relativos ao foro ou ocorridos no estrangeiro.18 Sua razo de
ser est em encontrar solues justas entre a diversidade de leis existentes quando
presente um elemento de estraneidade.19
Razo assiste a Amilcar de Castro, para quem o objeto nico do direito internacional
privado , pois, esta funo auxiliar que desempenha no forum: como o fato anormal pode
ser apreciado moda nacional ou moda estrangeira, indicar in abstractu o direito
aconselhvel; ou, por outras palavras: como a ordem jurdica indgena no
especialmente destinada apreciao de fatos anormais, pela regra de direito
internacional privado manda observar-se o direito comum, ou direito especial, organizado
por imitao de uso jurdico estranho, visando-se sempre soluo justa e til aos
interessados.20 Correta tambm a opinio de Irineu Strenger, para quem,
verdadeiramente, o objeto do direito internacional privado o conflito de leis no
espao, excluindo-se todos os demais objetos que as vrias doutrinas costumam
acrescentar ao primeiro e tambm todo e qualquer objeto concernente seja uniformidade
legislativa, nacionalidade, condio jurdica do estrangeiro, bem como a discusso de
que o reconhecimento dos direitos adquiridos o problema das leis no espao encarado
sob outro ponto de vista.21
Repita-se que atualmente no faz sentido dizer que o DIPr resolve apenas conflitos de
leis privadas no espao, eis que a grande gama de normas estrangeiras hoje conflitantes
pertence ao direito pblico.22 Assim, o DIPr a disciplina que auxiliar o juiz da causa a
saber qual norma jurdica (a indigenum ou a extraneum) deve ser efetivamente aplicada
no caso sub judice tendente soluo justa e til, independentemente da natureza (privada
ou pblica) da norma em questo.
Destaque-se que quando se fala em conflitos de leis no espao, na realidade o que
se pretende dizer que duas normas distintas (uma nacional e outra estrangeira) esto a
disciplinar diferentemente uma mesma questo jurdica, no significando que exista
propriamente um conflito (coliso, choque) entre ambas. No h conflito
verdadeiramente, seno uma aparncia de conflito, eis que cada ordenamento legisla
exclusivamente para si; h uma concorrncia (concurso) de leis diferentes sobre a mesma
questo jurdica.23 A expresso conflitos de leis no espao, contudo, tem sido utilizada
indistintamente pela doutrina em todo o mundo, razo pela qual tambm aqui a

mantivemos.
Por derradeiro, cabe dizer que no integram o objeto do DIPr, a nosso sentir, temas
como a nacionalidade e a condio jurdica do estrangeiro, os quais, para falar como
Oscar Tenrio, constituem apenas pressupostos do direito internacional privado.24
Independe ser algum nacional de um Estado ou estrangeiro dentro de um Estado para
que operem as normas do DIPr; pode ter relevncia para o deslinde do caso concreto a
condio de nacional ou de estrangeiro da pessoa, mas tal condio no compe o objeto
mesmo do DIPr, que opera independentemente dela. Ademais, o DIPr no regula (nem
poderia) as condies de nacional e de estrangeiro, matrias afetas ao Direito pblico
interno e ao Direito Internacional Pblico. O mesmo se d com os conflitos de
jurisdio, colocados por muitos na rbita do objeto do DIPr, e que, para ns,
imanente aos conflitos de leis no espao.25 Por derradeiro, ficam tambm excludos do
objeto do DIPr assuntos como a execuo de sentenas estrangeiras e a competncia
geral, temas que apenas complementam o estudo do DIPr.26

2.2 Finalidade do DIPr


O DIPr tem por finalidade, em princpio, indicar ao juiz nacional a norma substancial
(nacional ou estrangeira) a ser aplicada ao caso concreto, porm, sem resolver a questo
jurdica posta perante a Justia do foro. Quando se vai a um aeroporto ou a uma estao
ferroviria v-se um painel que indica os voos ou os trens que partem ao destino
desejado; a indicao o que realiza, em suma, o DIPr, e o destino a lei (nacional ou
estrangeira) que resolver a questo sub judice com conexo internacional. Por tal motivo
que as normas do DIPr so chamadas de indicativas ou indiretas (v. Cap. IV, item 1,
infra). Assim, a norma do DIPr no dir se a criana residente no exterior tem ou no
direito a alimentos, se a obrigao contrada em pas estrangeiro segue ou no vlida,
quais bens localizados em Estado terceiro ficaro para cada herdeiro etc. A norma do
DIPr apenas indicar a norma substancial (nacional ou estrangeira) competente para
resolver todos esses problemas.
Destaque-se que a indicao da norma competente e a possibilidade de aplicao do
direito estrangeiro perante a ordem jurdica do foro sem que contra essa aplicao
argumentos de ndole prepotente, como o da soberania exclusiva da lex fori, tenham
repercusso vem demonstrar a nobreza da dimenso atual do DIPr, que se preocupa
mais com a aplicao do direito que maior contato ou ligao tem com a questo sub
judice, que propriamente em encontrar solues fundamentadas exclusivamente na ordem

domstica. Como leciona Jacob Dolinger, a compreenso de que em determinadas


circunstncias faz-se mister aplicar lei emanada de outra soberania, porque assim se
poder fazer melhor justia, e o reconhecimento de que em nada ofendemos nossa
soberania, nosso sistema jurdico, pela aplicao de norma legal de outro sistema, esta
tolerncia, esta largueza de viso jurdica, dos objetivos da lei em sentido lato
refletem a grandeza de nossa disciplina, a importncia de sua mensagem filosfica.27
Uma finalidade contempornea do DIPr, porm, vai mais alm que a mera indicao
da norma nacional ou estrangeira aplicvel a um caso sub judice, visando, sobretudo,
proteger a pessoa humana. Da a intrnseca relao do DIPr com as normas (nacionais e
internacionais) de proteo dos direitos fundamentais e humanos (v. Cap. I, item 1.3,
supra). Ainda que o DIPr continue a ter por objeto a resoluo dos conflitos de normas
estrangeiras no espao, o certo que a sua finalidade contempornea encontra-se
ampliada, a fim de tambm proteger a pessoa humana, dando-lhe uma resposta justa e
harmnica no que tange questo concreta sub judice. Tal se deve ao fato de ter o
indivduo, a seu favor, uma enorme gama de tratados internacionais protetivos, tanto no
plano global como em contextos regionais.28 Essa finalidade contempornea do DIPr
flexibiliza a rigidez do mtodo clssico conflitual, para o fim de encontrar solues
sempre mais justas e em prol dos direitos das pessoas (v. Cap. VII, item 2, infra). E,
havendo coliso dos valores protegidos pelos tratados de direitos humanos ou pelas
normas de Direito Uniforme com a soluo obtida pela aplicao da norma conflitual da
lex fori, aqueles devero prevalecer sobre esta.29 Tal demonstra nitidamente que a
finalidade do DIPr na ps-modernidade retira o seu fundamento de validade no das
regras conflituais da lex fori, mas do Direito Internacional Pblico.
Destaque-se, por fim, que quando se fala em leis estrangeiras, ou normas
estrangeiras ou direito estrangeiro, se est querendo dizer para os efeitos deste livro
a mesma coisa: tudo quanto consta da coleo de normas e regras estrangeiras, quer
sejam normas constitucionais, leis (em suas diferentes espcies), decretos,
regulamentos, costume interno etc. Assim, as expresses leis estrangeira, normas
estrangeiras e direito estrangeiro devem ser entendidas em sentido amplo, abrangendo
todas essas espcies de normas jurdicas que se acaba de citar. No se incluem, porm, na
expresso, as prprias normas de DIPr estrangeiras, conforme estabelece o art. 16 da
LINDB: Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei
estrangeira, ter-se- em vista a disposio desta, sem considerar-se qualquer remisso
por ela feita a outra lei. Nos pases que adotam, como direito aplicvel, para alm do
direito substantivo ou material, tambm as normas de DIPr estrangeira, nasce o problema
do reenvio (v. Cap. IV, item 2.2, infra).

3. Posio do DIPr nas cincias jurdicas


Questo controvertida e sempre debatida na doutrina diz respeito exata posio do
DIPr nas cincias jurdicas. Discute-se se o DIPr tem natureza interna ou internacional, e
se o seu contedo versa matria afeta ao direito privado ou ao direito pblico.30
Necessrio, portanto, responder a tais indagaes e compreender em que mbito se
encontra o DIPr no universo jurdico.

3.1 O DIPr direito interno ou internacional?


Pergunta correntemente realizada diz respeito a ser o DIPr direito interno ou direito
internacional. J se disse que apesar de nominado Direito Internacional Privado, esse
ramo do Direito no resolve conflitos propriamente internacionais, eis que as normas
em conflito apresentadas so normas nacionais de dois ou mais Estados. Tal no significa
que a sua regncia no possa dar-se por normas de ndole internacional, das quais
exemplo a Conveno de Direito Internacional Privado, conhecida como Cdigo
Bustamante, adotada pela Sexta Conferncia Internacional Americana, reunida em
Havana, e assinada em 20 de fevereiro de 1928.31
No obstante a maioria dos autores entender ser o DIPr um ramo especializado do
direito interno (do direito pblico interno) destinado a reger os conflitos de leis no
espao com conexo internacional, com base no fato de que seriam as normas domsticas
dos Estados as responsveis por solucionar tais conflitos normativos,32 estamos, porm,
de acordo com Haroldo Vallado, que entende no ter significado indagar se o DIPr
internacional ou interno, eis que regido por normas internacionais e internas, e, em caso
de conflito, as primeiras prevalecendo sobre as segundas.33
De fato, hoje em dia, o direito internacional e o direito interno tm estabelecido
profcuo dilogo para a resoluo de problemas que envolvem os diversos ramos das
Cincias Jurdicas, no sendo diferente com o DIPr, para o qual convergem vrias normas
(internas ou internacionais) tendentes resoluo de seus problemas. No Brasil, desde a
dcada de trinta se tem verificado essa interpenetrao entre as fontes internas e
internacionais para a regncia do DIPr, notadamente a partir do momento em que o pas,
ento nico a adotar a nacionalidade como regra de conexo para a determinao da lei
aplicvel ao estatuto pessoal, ratificou o Cdigo Bustamante, que estabelecia para tanto o
critrio do domiclio, dando causa posterior alterao da legislao brasileira sobre o
tema, que passou a adotar tambm esse ltimo critrio.34

Interessante notar que mesmo os autores que defendem ser o DIPr um direito interno,
concordam em ser os tratados internacionais fonte dessa disciplina jurdica. Ainda que se
parta da premissa que o tratado ratificado integra a ordem jurdica nacional, podendo,
portanto, fundament-la, restaria, porm, a questo de explicar como o costume
internacional (que no se internaliza como os tratados) vale tambm fonte formal de
um direito interno como o DIPr.

3.2 O DIPr versa matria afeta ao direito privado ou ao direito


pblico?
Ainda segundo Vallado, no faz sentido indagar se o DIPr pertence ao direito
privado ou ao direito pblico, eis que em todos os ramos das cincias jurdicas
encontram-se normas de uma ou outra espcie; as imperativas em quantidade superior nos
antigos setores do direito pblico, as supletivas em maior nmero nos clssicos ramos de
direito privado, havendo, pois, um DIPr de natureza pblica, de normas cogentes, e um
DIPr de carter privado, de normas supletivas, omissivas, dependentes de autonomia
individual.35 Tambm Niboyet compartilha do entendimento de que todos os conflitos de
DIPr tm por objeto tanto direitos de carter privado como pblico, no se limitando s
relaes estritamente privadas, compreendendo, assim, tambm os conflitos de normas
administrativas, penais, fiscais etc.36
Como se nota, o DIPr no se enquadra rigidamente em nenhuma das categorias acima
referidas; no totalmente interno ou internacional, privado ou pblico. questo sobre
em que posio se encontra o DIPr nas Cincias Jurdicas, se interno ou internacional,
privado ou pblico, a melhor resposta, com base na lio de Haroldo Vallado, no
sentido de ser o DIPr regido por normas internas (v.g., o art. 165 da Constituio de
1946, art. 150, 33, da Constituio de 1967, art. 5, XXXI, da Constituio de 1988; os
textos da LINDB) e internacionais (v.g., o Cdigo Bustamante de 1928); de natureza
pblica (v.g., o art. 7, caput, da LINDB) e de carter privado (v.g., o art. 13, caput, da
Introduo ao Cdigo Civil de 1916).37 Trata-se de direito hbrido e sui generis por
natureza.

4. Conflitos de leis estrangeiras no espao


A multiplicao das relaes humanas ao redor do planeta, decorrente das facilidades
dos transportes e das comunicaes, em especial, atualmente, dos transportes terrestre,

martimo e areo, bem assim das comunicaes em meio digital e do comrcio eletrnico,
tem feito com que pessoas de origens, nacionalidades e culturas em tudo distintas
constantemente realizem atos ou negcios jurdicos para os quais h duas ou mais ordens
jurdicas potencialmente aplicveis, fazendo surgir o problema dos conflitos de leis
estrangeiras no espao. certo que os conflitos normativos tambm podem surgir dentro
de uma mesma ordem jurdica, como, v.g., entre duas leis de regies ou provncias de um
mesmo Estado. Tal problema, contudo, foge ao objeto de estudo do DIPr, que se destina a
resolver os conflitos de leis estrangeiras no espao (v. item 1.2, supra).
Os deslocamentos humanos pelo mundo, as viagens, os intercmbios, as migraes e o
comrcio tm sido fatores constantes desses conflitos de leis autnomas e independentes
de Estados distintos, para cuja resoluo atribuiu-se, como j se disse, competncia ao
DIPr.38 Tais leis em conflito, tambm j se falou, no so apenas, atualmente, aquelas de
direito privado, seno tambm as de direito pblico, tais as normas fiscais, tributrias,
administrativas e processuais.
O juiz nacional, portanto, diante de um caso concreto com conexo internacional,
necessita saber qual norma se a nacional ou a estrangeira deve ser aplicada ao caso
concreto sub judice. Como a uniformizao de toda a legislao do mundo, de todos os
pases, seja talvez impossvel de se concretizar na prtica, restou para o DIPr disciplinar
as relaes normativas no espao com conexo internacional, permitindo ao julgador
aplicar corretamente a norma competente para a resoluo da questo principal.
Uma vez conhecida, pelas regras do DIPr, qual das normas h de ser aplicada ao caso
sub judice, se a nacional ou a estrangeira, ser em uma destas que o tema de mrito
encontrar soluo. Em outras palavras, o DIPr no busca resolver a questo jurdica
principal posta em discusso no Poder Judicirio, se no apenas indicar a norma
substancial (nacional ou estrangeira) em que a soluo para o problema concreto se
encontra. Da as normas do DIPr serem indicativas ou indiretas, eis que apenas
localizam espacialmente qual das normas, se a nacional ou a estrangeira, h de ser
aplicada no caso concreto para resolver a questo jurdica posta perante o juiz (v. Cap.
IV, item 1, infra).
Como explica Haroldo Vallado, o DIPr leva em conta as vrias leis que incidiram
na relao interespacial e, coordenando-as, harmonizando-as, procura escolher, com
justia e equidade, qual delas dever regular, no todo ou em parte, os fatos, atos e efeitos,
iniciados, em curso, findos, ou a praticar, na circulao humana atravs dos vrios grupos
jurdicos do mundo.39 Assim, sua misso consiste em localizar perante qual norma
(nacional ou estrangeira) a questo sub judice encontra o seu verdadeiro centro de
gravidade ou ponto de atrao, para, somente assim, resolver com harmonia e justia o

caso concreto.40

5. DIPr brasileiro
No sendo o DIPr direito verdadeiramente internacional, eis que o conflito de
normas existente d-se entre normas nacionais de dois ou mais Estados, incumbe a cada
ordenamento interno regular, sua maneira, como tais conflitos ho de ser resolvidos.
Assim, cada jurisdio estrangeira organiza como lhe aprouver o seu prprio sistema de
DIPr, para auxiliar o juiz nacional a resolver os conflitos de leis no espao com conexo
internacional. Dessa maneira, os Estados estrangeiros, da mesma forma que estabelecem
suas regras destinadas a reger os fatos exclusivamente internos, tambm soberanamente
estabelecem aquelas responsveis por deslindar as questes internacionalmente
interconectadas que se apresentam perante a sua jurisdio.41 Para tanto, os Estados
podem criar leis ou ratificar tratados de DIPr, os quais passaro a compor o acervo de
normas aplicveis no Estado.
Assim, o conjunto de regras em vigor no Brasil voltadas resoluo dos conflitos de
leis no espao com conexo internacional forma o que se nomina Direito Internacional
Privado Brasileiro.

5.1 Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro LINDB


A maioria das normas (no todas) do DIPr brasileiro encontra-se na Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro LINDB (Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de
1942, com redao dada pela Lei n 12.376, de 30 de dezembro de 2010). A LINDB tem
aplicao, como o prprio nome indica, a todas as normas do direito brasileiro,
orientao seguida mesmo gide da denominao anterior (LICC Lei de Introduo do
Cdigo Civil). nela que se encontra o ncleo bsico do sistema brasileiro de aplicao
das leis estrangeiras (arts. 7 a 19).
Por meio das normas elencadas na LINDB ser possvel a aplicao do direito
estrangeiro (quando esse for o indicado) perante a Justia brasileira. Tal excepciona a
regra de que apenas as leis nacionais devem ser aplicadas no Brasil, pois, como se v,
poder uma norma estrangeira ser aqui igualmente aplicada e surtir todos os seus efeitos,
salvo se violar a soberania nacional, a ordem pblica ou os bons costumes. Nos pases,
porm, que adotam a territorialidade estrita, o problema do DIPr no surge (esse no o
caso do Brasil, como se viu). De fato, se um determinado pas no autoriza, por qualquer

modo, a aplicao de uma lei estrangeira perante o seu foro, os problemas de DIPr no
aparecero, e, surgindo um conflito, ser a lex fori a nica responsvel para a sua
resoluo.42
A LINDB tem sofrido a crtica de no resolver todos os problemas de DIPr que os
tempos atuais propem, o que requer do jurista a pesquisa cada vez mais constante de
suas fontes convencionais, costumeiras e jurisprudenciais (as quais tambm integram, por
assim dizer, o DIPr brasileiro). Tambm se tem observado que a LINDB no acompanhou
a evoluo legislativa de outros pases em matria de DIPr, bem como as tendncias de
renovao da matria impulsionadas, no plano exterior, por trabalhos como os da
Conferncia da Haia sobre Direito Internacional Privado, da Uncitral, do Unidroit, da
Comisso Jurdica Interamericana e da OEA.43
Destaque-se que para o fim de substituir a atual LINDB foi elaborado o Projeto de Lei
n 269 do Senado,44 apresentado em 2004 pelo Senador Pedro Simon, que aguarda (at o
presente momento) aprovao pelo Congresso Nacional. O Projeto visa criar uma mais
moderna legislao sobre DIPr no pas, sob o ttulo Lei Geral de Aplicao das Normas
Jurdicas, conciliando as normas de DIPr brasileiras s conquistas da jurisprudncia e
da doutrina contemporneas, bem assim das convenes internacionais uniformizadoras,
tal como se verifica da justificativa apresentada pela comisso de redao:
Relativamente s regras do direito internacional privado contidas na LICC [LINDB], o
projeto somente as altera quando necessrio para atender s conquistas da jurisprudncia
e da doutrina, bem como para conciliar o direito internacional privado brasileiro com o
direito internacional privado uniformizado, criado por tratados e convenes.45 Dada a
sua importncia, remisses comparativas sero feitas a esse Projeto no decorrer do
presente livro.

5.2 Estatuto pessoal no DIPr brasileiro


Denomina-se estatuto pessoal a garantia dada aos estrangeiros de que as leis do seu
pas de origem sero aplicadas perante a ordem jurdica de outro relativamente ao estado
da pessoa e sua capacidade; de que as leis do seu pas o acompanham para reg-lo em tal
mbito no territrio de outro.46 Ele abrange, como explica Jacob Dolinger, todos os
acontecimentos juridicamente relevantes que marcam a vida de uma pessoa, comeando
pelo nascimento e aquisio da personalidade, questes atinentes filiao, ao nome, ao
relacionamento com os pais, ao ptrio poder, ao casamento, aos deveres conjugais,
separao, ao divrcio e morte.47

O estatuto pessoal, na legislao dos diversos pases, tem se baseado ou na lei de


nacionalidade da pessoa (critrio poltico) ou na de seu domiclio (critrio polticogeogrfico).48 Essa escolha, evidentemente, varia conforme as opes polticolegislativas tomadas por cada Estado. Assim, enquanto os principais pases europeus
(v.g., Alemanha, ustria, Blgica, Frana e Itlia) tm optado pelo critrio da
nacionalidade como determinador do estatuto pessoal, os pases da common law (v.g.,
Austrlia, Canad, Estados Unidos e Inglaterra) e os latinos (v.g., Argentina e Brasil) tm
adotado para tal o critrio do domiclio.49
No DIPr brasileiro atual o critrio do domiclio que determina a lei que deve reger
o estatuto pessoal, tendo sido abandonado o critrio da nacionalidade antes utilizado,
notadamente por ser este ltimo tido como prejudicial ao prprio interessado, pois que,
ante o desconhecimento de sua lei pelas autoridades judiciais do pas onde vive, acabar
sendo atendido pelos tribunais de forma mais lenta, em um processo mais custoso, sendolhe estendida menos justia do que se a causa fosse julgada pela lei do local onde vive.50
A norma brasileira atual sobre a lei aplicvel ao estatuto pessoal vem expressa no art.
7, caput, da LINDB, nos seguintes termos:
A lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da
personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia.

Tambm o Projeto de Lei n 269 do Senado, de 2004, seguiu essa linha no seu art. 8.
Diferentemente da LINDB, porm, o Projeto esclarece, no art. 8, in fine, que ante a
inexistncia de domiclio ou na impossibilidade de sua localizao, aplicar-se-o,
sucessivamente, a lei da residncia habitual e a lei da residncia atual. Assim, ficou
claro que os critrios da residncia habitual e da residncia atual podem ser
subsidiariamente utilizados para reger o estatuto pessoal na falta de domiclio ou na
impossibilidade de sua localizao. O pargrafo nico do mesmo art. 8, por sua vez,
disciplinou o estatuto pessoal das crianas, adolescentes e incapazes, dispondo que o
estatuto pessoal destes ser regido pela lei do domiclio de seus pais ou responsveis,
acrescentando que tendo os pais ou responsveis domiclios diversos, reger a lei que
resulte no melhor interesse da criana, do adolescente ou do incapaz. Consagrou-se,
nessa parte final, como se nota, o princpio j estabelecido a partir da Conveno das
Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, de 1989,51 e aceito pela generalidade da
doutrina contempornea, relativo ao melhor interesse da criana (best interests of the
child).52

__________
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3
4

8
9

Cf. FOELIX, M. Trait du droit international priv ou du conflit des lois de diffrentes nations
en matire de droit priv, t. 1, cit., p. 1-3; SAVIGNY, Friedrich Carl von. Trait de droit romain, t.
8, cit., p. 5-8; FIORE, Pasquale. Diritto internazionale privato. Firenze: Le Monnier, 1869, p. 1-7;
TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 11; e VALLADO, Haroldo. Direito
internacional privado, cit., p. 4; e STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 71.
Cf. JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 51; ARAUJO, Nadia de. Direito
internacional privado, cit., p. 31; DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Brasileiro interpretada. 13. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 20; e TELLES JUNIOR,
Goffredo. Iniciao na cincia do direito. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 239.
Entende Jacob Dolinger que a melhor proposta a de Arminjon que sugeriu Direito
Intersistemtico, pois abrange todos os tipos de situaes conflitantes: conflitos interespaciais,
tanto os internacionais como os internos, e conflitos interpessoais, inclusive os problemas de
natureza jurisdicional, eis que cobre todas as situaes em que se defrontam dois sistemas jurdicos
com referncia a uma relao de direito (Direito internacional privado, cit., p. 8).
V. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 25.
Cf. COACCIOLI, Antonio. Manuale di diritto internazionale privato e processuale, vol. 1 (parte
generale). Milano: Giuffr, 2011, p. 2; e VALLADO, Haroldo. Definio, objeto e denominao
do direito internacional privado. In: BAPTISTA, Luiz Olavo & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira
(Org.). Direito internacional privado: teoria e prtica. So Paulo: Ed. RT, 2012, p. 151-153
(Coleo Doutrinas essenciais: direito internacional, vol. IV).
Cf. FIORE, Pasquale. Diritto internazionale privato, cit., p. 6-7; CASTRO, Amilcar de. Direito
internacional privado, cit., p. 36-45; COLLIER, J. G. Conflict of laws. 3. ed. Cambridge:
Cambridge University Press, 2001, p. 3; RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional
privado, cit., p. 10; e MARQUES, Claudia Lima. Ensaio para uma introduo ao direito
internacional privado, cit., p. 331. Em sentido contrrio, v. STRENGER, Irineu. Direito
internacional privado, cit., p. 55 (nenhum argumento profundo pode levar convico de que
conflitos de leis de direito privado interno e internacional se diferenciam. Ento, ambos pertencem
ao direito internacional privado); e BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado. 2.
ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2011, p. 11 (Os problemas de direito internacional privado so
originados da diversidade territorial dos sistemas jurdicos. Onde quer que exista essa diversidade,
os casos contendo elemento estrangeiro podem ser verificados, independentemente das possveis
organizaes federativas dos Estados. Assim, haver questes envolvendo conflito de leis no
espao ou de direito internacional privado entre ordenamentos estatais, estaduais, cantonais,
provinciais e locais).
Cf. PIMENTA BUENO, Jos Antnio. Direito internacional privado e aplicao de seus
princpios com referncia s leis particulares do Brasil. Rio de Janeiro: Typographia de J.
Villeneuve, 1863, p. 17-18; e MARIDAKIS, Georges S. Introduction au droit international priv.
Recueil des Cours, vol. 105 (1962), p. 383-384.
Cf. NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv franais, cit., p. 336; e BATALHA, Wilson
de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O direito internacional
privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 38.
Cf. JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 58-59.
Sobre a discricionariedade na ratificao de tratados, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito

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dos tratados. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 151-153.
Cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 7.
Cf. DOLINGER, Jacob. Idem, p. 3; e BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado,
cit., p. 19. Para severas crticas aos que consideram o DIPr como apenas regulador das relaes
privadas, v. ainda CASTRO, Amilcar de. Direito internacional privado, cit., p. 87-89.
Cf. STORY, Joseph. Commentaries on the conflict of laws, cit., p. 9.
Nesse sentido, v. ARAJO, Lus Ivani de Amorim. Curso de direito dos conflitos interespaciais.
Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 14: Usamos indistintamente as expresses direito internacional
privado e direito dos conflitos interespaciais, no obstante esta ltima se nos afigure a mais
ajustada disciplina jurdica que objetiva fixar a norma aplicativa a uma relao jurdica quando
entrar em divergncia sistemas jurdicos coetneos de dois ou mais Estados, razo pela qual
intitulamos o presente trabalho de direito dos conflitos interespaciais. Ainda para crticas
expresso direito internacional privado, v. CASTRO, Amilcar de. Direito internacional privado,
cit., p. 100-103.
Assim, VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 21: Se a lei estranha,
autnoma, for acorde, no assunto, com a lei prpria do observador, do foro, a queso de DIPr no se
levanta, o problema puramente nacional, estadual, regional etc..
Para um inventrio da posio da doutrina brasileira relativa ao tema, v. MARQUES, Claudia Lima.
Ensaio para uma introduo ao direito internacional privado, cit., p. 339-343.
Cf. TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 13-14; e VALLADO, Haroldo.
Direito internacional privado, cit., p. 42.
V. PIMENTA BUENO, Jos Antnio. Direito internacional privado e aplicao de seus princpios
com referncia s leis particulares do Brasil, cit., p. 12; e PARRA-ARANGUREN, Gonzalo.
General course of private international law: selected problems. Recueil des Cours, vol. 210 (1988III), p. 36. Assim tambm, BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia
Marina L. Batalha de. O direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos,
cit., p. 16, acrescentando, porm, o conflito de jurisdies: Entretanto, rigorosamente o Direito
Internacional Privado cinge-se ao tema do conflito de leis de Direito privado, das leis processuais,
tributrias, penais, bem como ao conflito de jurisdies ().
Cf. NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv franais, cit., p. 1; CASTRO, Amilcar de.
Direito internacional privado, cit., p. 49-50; e FOCARELLI, Carlo. Lezioni di diritto
internazionale privato. Perugia: Morlacchi, 2006, p. 2. Sobre a caracterstica de mtodo ou
tcnica do DIPr, assim leciona Maristela Basso: Parece que modernamente o direito internacional
privado tenha alcanado o status de tcnica. () As normas jusprivatistas internacionais conduzem
o jurista tcnica de determinao da aplicao da lei nacional ou estrangeira aos casos com
elementos estrangeiros, a partir de um mtodo (ou tcnica) especial destinado a satisfazer um
conceito de justia prpria e concreta (Curso de direito internacional privado, cit., p. 13-14).
Cf. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 39.
CASTRO, Amilcar de. Direito internacional privado, cit., p. 75.
STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 51.
V. STORY, Joseph. Commentaries on the conflict of laws, cit., p. 9; e TENRIO, Oscar. Direito
internacional privado, vol. I, cit., p. 13, assim: A prpria denominao da disciplina assinala os
seus limites. Entretanto, os novos rumos do direito e as questes a respeito da diviso do direito em
pblico e privado, repercutem no exame do objeto do direito internacional privado, a ponto de

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perder tal direito sua pureza privatstica. As leis penais, o direito administrativo, a legislao do
trabalho, o direito judicirio civil, as leis fiscais e do ensino, ramos da frondosa rvore do direito
pblico, comportam conflitos entre leis e pases diferentes e, assim, reclamam solues adequadas
que se inspiram na teoria do direito internacional privado.
Cf. LEVONTIN, Avigdor. Choice of law and conflict of laws. Leiden: Sijthoff, 1976, p. 2;
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 5; BASSO, Maristela. Curso de
direito internacional privado, cit., p. 16-18; e DELOLMO, Florisbal de Souza. Curso de direito
internacional privado. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 2-3.
Cf. TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 14. Tambm no sentido de no
pertencerem a nacionalidade e a condio jurdica do estrangeiro ao objeto do DIPr, v. CASTRO,
Amilcar de. Direito internacional privado, cit., p. 59-66; BATALHA, Wilson de Souza Campos &
RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O direito internacional privado na
Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 16; RECHSTEINER, Beat Walter. Direito
internacional privado, cit., p. 27 e 34; ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado,
cit., p. 30; e STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 43-45. Esse ltimo
internacionalista, a propsito, assim leciona: Parece-nos que a razo est com Amilcar de Castro,
quando acentua que a nacionalidade e o domiclio so relevantes circunstncias de conexo tomadas
em considerao pelo direito internacional privado, mas decididamente no fazem parte do objeto
desta disciplina, que no regula nem a aquisio, nem a perda, nem a mudana de uma ou outra. ()
A condio jurdica do estrangeiro entra nas cogitaes do direito internacional privado, mas no
constitui seu objeto. A condio jurdica do estrangeiro visa soluo de um problema, e o direito
internacional privado, de outro (Op. cit., p. 43-44). Em sentido contrrio, alocando a nacionalidade
e a condio jurdica do estrangeiro no mbito do objeto do DIPr, v. a doutrina francesa de
NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv franais, cit., p. 11.
Nesse exato sentido, v. AMORIM, Edgar Carlos de. Direito internacional privado, cit., p. 6: A
esse objeto, ou seja, conflitos de leis no espao, Bartin, famoso internacionalista francs,
acrescentou o conflito de jurisdio. Contudo, essa sua tese no logrou o menor xito, posto que as
controvrsias sobre jurisdio j fazem parte dos mesmos conflitos, pois uma coisa envolve outra.
V. ainda, a precisa lio de Amilcar de Castro: Vrios autores, inadvertidamente, atribuem ao
direito internacional privado a funo de resolver conflitos de jurisdio, totalmente deslembrados
de que, na hora atual, no podem haver conflitos de jurisdio na ordem internacional. certo que, a
respeito de competncia geral, o direito processual internacional de um Estado pode dispor de um
modo, enquanto o de outro disponha em sentido contrrio, mas nem essas divergncias importam
conflito de jurisdio, nem funo do direito internacional privado remediar os inconvenientes
delas resultantes (Direito internacional privado, cit., p. 57).
Nesse exato sentido, v. CASTRO, Amilcar de. Direito internacional privado, cit., p. 50.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 269.
A propsito, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico, cit., p.
881-1021; e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direitos humanos, cit., p. 49-152.
V. assim, ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado, cit., p. 40.
V. VALLADO, Haroldo. Posio do direito internacional privado frente s divises: internacionalinterno e pblico-privado (primado da ordem jurdica superior). In: BAPTISTA, Luiz Olavo &
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Org.). Direito internacional privado: teoria e prtica. So Paulo:
Ed. RT, 2012, p. 133-146 (Coleo Doutrinas essenciais: direito internacional, vol. IV).

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Ratificada pelo Brasil em 03.08.1929, e promulgada pelo Decreto n 18.871, de 13.08.1929.


Assim, v. CASTRO, Amilcar de. Direito internacional privado, cit., p. 81 (e se o efeito
internacional da apreciao depende do direito do forum, e no dos direitos das jurisdies
estranhas, mais uma vez fica evidente que o direito internacional privado parte integrante da ordem
jurdica nacional); ARAJO, Lus Ivani de Amorim. Curso de direito dos conflitos interespaciais,
cit., p. 8 (conjunto de regras de direito interno que objetiva solucionar os conflitos de leis
ordinrias de Estados diversos); ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado, cit., p. 29
(No internacional, nem privado, pois ramo do direito pblico interno); STRENGER, Irineu.
Direito internacional privado, cit., p. 98 (J demonstramos que, no estado atual da cincia
jurdica, o direito internacional privado direito interno, direito nacional de cada pas);
MARQUES, Claudia Lima. Ensaio para uma introduo ao direito internacional privado, cit., p. 319
(ramo especializado do direito interno, existente hoje no ordenamento jurdico dos pases do
mundo); e DELOLMO, Florisbal de Souza. Curso de direito internacional privado, cit., p. 2
(visualizamos o Direito Internacional Privado como o conjunto de normas de direito pblico
interno que busca, por meio dos elementos de conexo, encontrar o direito aplicvel).
VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 57. No mesmo sentido est a lio
de Oscar Tenrio, que, com cautela, diz: O direito internacional privado , em grande parte, ramo
do direito interno [grifo nosso]; assim, reconhece haver normas internas e internacionais a reger a
disciplina (cf. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 19-20).
Cf. FIORATI, Jete Jane. Inovaes no direito internacional privado brasileiro presentes no Projeto
de Lei de Aplicao das Normas Jurdicas. In: BAPTISTA, Luiz Olavo & MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira (Org.). Direito internacional privado: teoria e prtica. So Paulo: Ed. RT, 2012, p. 244
(Coleo Doutrinas essenciais: direito internacional, vol. IV).
VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 58. Nesse sentido, v. tambm
ARAJO, Lus Ivani de Amorim. Curso de direito dos conflitos interespaciais, cit., p. 13: Os
choques de leis de que trata o direito internacional privado, a despeito de desacordos doutrinrios,
abarcam todas as relaes jurdicas publicas e privadas dado que todas alcanam os indivduos
que residem e exercitam suas atividades fora de seus respectivos Estados).
NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv franais, cit., p. 61.
Cf. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 59.
Cf. STORY, Joseph. Commentaries on the conflict of laws, cit., p. 1-9.
Cf. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 24. Cf. ainda, WASSMUNDT,
Fritz. Divergncias de leis e sua harmonizao: soluo proposta a alguns problemas jurdicos
presos ao direito internacional privado. In: BAPTISTA, Luiz Olavo & MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira (Org.). Direito internacional privado: teoria e prtica. So Paulo: Ed. RT, 2012, p. 63-85
(Coleo Doutrinas essenciais: direito internacional, vol. IV).
Cf. LAGARDE, Paul. Le principe de proximit dans le droit international priv contemporain, cit.,
p. 9-238; e DOLINGER, Jacob. Evolution of principles for resolving conflicts in the field of
contracts and torts, cit., p. 187-512.
Cf. CASTRO, Amilcar de. Direito internacional privado, cit., p. 78.
Cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 51.
Para tais crticas, v. BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado, cit., p. 45-46.
O Projeto de autoria dos professores Joo Grandino Rodas, Jacob Dolinger, Rubens Limongi
Frana e Inocncio Mrtires Coelho.

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O texto integral do Projeto (e sua justificativa) encontra-se anexado ao final deste volume.
Cf. FOELIX, M. Trait du droit international priv ou du conflit des lois de diffrentes nations
en matire de droit priv, t. 1, cit., p. 29-30; e PIMENTA BUENO, Jos Antnio. Direito
internacional privado e aplicao de seus princpios com referncia s leis particulares do
Brasil, cit., p. 13-14.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 294.
V. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 476-477; DINIZ, Maria Helena. Lei
de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro interpretada, cit., p. 213; e VALLADO, Haroldo. Lei
nacional e lei do domiclio. In: BAPTISTA, Luiz Olavo & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Org.).
Direito internacional privado: teoria e prtica. So Paulo: Ed. RT, 2012, p. 123-132 (Coleo
Doutrinas essenciais: direito internacional, vol. IV).
Sobre o critrio do domiclio nos pases da common law, v. STORY, Joseph. Commentaries on the
conflict of laws, cit., p. 39-49. Para as razes que tm levado os Estados a optar por um ou outro
critrio, v. JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 150-151; e DOLINGER,
Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 296-298. A Frana, v.g., que no seu direito anterior
adotava o critrio do domiclio, passou posteriormente a adotar o da nacionalidade para a regncia
do estatuto pessoal: cf. NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv franais, cit., p. 429430.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 299.
Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n 28, de 14.09.1980, ratificada em 24.09.1980, e
promulgada pelo Decreto n 99.710, de 21.11.1990, tendo entrado em vigor internacional em
02.09.1990 (e, para o Brasil, em 23.10.1009, na forma do seu art. 49, 2).
V. art. 3, 1, da Conveno, verbis: Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por
instituies pblicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou
rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criana.

Captulo III
Fontes do Direito Internacional Privado

1. Introduo
As fontes de um determinado ramo jurdico podem ser materiais ou formais. Aquelas
so fontes de produo (elaborao) de certa norma jurdica, decorrendo, v.g., de
necessidades sociais, econmicas, polticas, morais, culturais ou religiosas; as segundas
so os mtodos ou processos de criao de uma norma jurdica, ou seja, as diversas
tcnicas que permitem considerar uma norma como pertencente ao universo jurdico.
Interessa a este livro o estudo das fontes formais do DIPr, em especial do DIPr
brasileiro, as quais no se distinguem, em geral, daquelas conhecidas nos diversos outros
ramos do direito (civil, penal, empresarial, administrativo, trabalhista, processual etc.).
Podem as fontes do DIPr ser internas (nacionais, brasileiras) ou internacionais,
variando, em maior ou menor medida, em relao ao assunto de que se trata; tanto as
fontes internas como as internacionais podem, por sua vez, ser escritas (leis, tratados
etc.) ou no escritas (como os costumes). Alguns temas de DIPr so mais incisivamente
versados por fontes internas (leis, decretos, regulamentos, costumes internos etc.); outros,
mais por fontes internacionais (tratados, costumes internacionais etc.); alguns deles so
versados, indistintamente, tanto por fontes internas como internacionais.
Como se nota, o sistema das fontes contemporneas do DIPr um sistema misto, eis
que os Estados tm suas leis internas, seus regulamentos e seus costumes domsticos,
mas tambm so partes em grande nmero de tratados internacionais, tanto multilaterais
como bilaterais, relativos matria (para alm de se subordinarem aos costumes
internacionais sobre DIPr).1 Tal est a demonstrar que o DIPr contemporneo um
direito verdadeiramente plrimo (ou plurifontes) em termos de fundamentao, no se
encontrando regido, rigidamente, quer por uma ou por outra categoria de fontes, seno por
todas elas simultaneamente. Os benefcios advindos dessa constatao so ntidos para as
partes em uma questo de DIPr sub judice, notadamente em razo das mltiplas
alternativas e possibilidades que passa a ter o Poder Judicirio para resolver as questes
jurdicas apresentadas.2

2. Fontes internas
So fontes internas do DIPr aquelas provindas de uma dada ordem estatal. Tais
fontes, historicamente, tm sido as mais importantes dessa disciplina na maioria dos
pases. Tanto a Constituio, como as leis e os costumes nacionais estabelecem, cada qual
ao seu modo, regras aplicveis aos conflitos de leis no espao com conexo internacional,
merecendo devida anlise.
Pelo fato de as normas internas regularem, com maior nfase, os conflitos de leis no
espao com conexo internacional, que a generalidade da doutrina atribui ao DIPr a
caracterstica de ramo do direito pblico interno do Estado.3

2.1 Constituio e leis


As normas escritas de Direito interno especialmente a Constituio e as leis so
as fontes mais importantes do DIPr em vrios pases. No Brasil, a quase totalidade das
normas conflituais de DIPr encontra-se na lei; no texto constitucional encontram-se
pouqussimas regras sobre conflitos de leis. Apesar, porm, da escassez das normas de
DIPr na Constituio Federal, pode ser citada a regra prevista no art. 5, XXXI, que,
acolhendo o prlvement,4 disps que a sucesso de bens de estrangeiros situados no
Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros,
sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus.
A lei , sem dvida, a fonte mais constante do DIPr em todos os pases. por meio
dela da lex fori que prioritariamente se estabelecem as regras conflituais a serem
seguidas pelo juiz do foro quando presente um conflito de leis no espao com conexo
internacional. A Constituio Federal americana, no Artigo IV, Seo 1, dispe
expressamente que toda a f e crdito devem ser dados, em cada Estado, aos atos,
arquivos e peas judicirias pblicas de todos os outros Estados, complementando que
o Congresso pode, por leis gerais, prescrever a maneira pela qual tais atos, arquivos e
peas devem ser estabelecidos, assim como os seus efeitos decorrentes. Ainda que a
disposio tenha relevo para os conflitos interestaduais no mbito da federao
estadunidense, o que dali sempre se extraiu a importncia das leis como fonte do DIPr
naquele pas, mesmo que, na prtica, a maioria dos conflitos interespaciais norteamericanos encontre soluo na Federal Common Law.
Ainda que existam tratados internacionais a regular os conflitos de leis no espao,
bem assim costumes (internos e internacionais) a tratar da mesma matria, o certo que

as leis internas continuam disciplinando com maior abrangncia essa temtica em vrios
pases. De fato, facilmente perceptvel que as normas internacionais e costumeiras que
regulam o DIPr so em nmero bastante reduzido, quando comparadas com as leis
internas que tratam do mesmo assunto. Da a importncia que tm as normas internas para
o DIPr, especialmente a Constituio e as leis.
A fonte interna mais importante para o DIPr brasileiro a Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro LINDB (Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942,
com redao dada pela Lei n 12.376, de 30 de dezembro de 2010), que disciplina o
assunto nos arts. 7 a 19. A LINDB, porm, como j se disse, tem sido criticada por no
ter acompanhado a evoluo do DIPr no mundo contemporneo, razo pela qual deixa de
regular inmeras questes que a atualidade coloca.5 H, porm, inmeras outras normas
de DIPr esparsas na legislao brasileira. Assim, v.g., no Cdigo de Processo Civil
encontram-se normas relativas competncia internacional, prova do direito estrangeiro
e homologao de sentenas estrangeiras.
Destaque-se, porm, que as leis que disciplinam o DIPr nacional, por serem leis,
esto subordinadas, como no poderia deixar de ser, s normas (regras ou princpios de
proteo) da Constituio Federal e de seu bloco de constitucionalidade em geral (bem
assim dos tratados internacionais em vigor no Estado v. item 3.1, infra).6 As leis de
DIPr so leis ordinrias como quaisquer outras, devendo respeito ao Texto Maior, sob
pena de no recepo (se anteriores Constituio) ou de inconstitucionalidade (se
posteriores Constituio). O controle de constitucionalidade se exerce, portanto,
tambm sobre as leis nacionais de DIPr. Assim, os direitos fundamentais previstos no
texto constitucional impedem a aplicao das normas infraconstitucionais de DIPr que
contra eles se insurjam.7 Ou seja, todas as normas conflituais do DIPr da lex fori esto
vinculadas aos valores constitucionais (e internacionais) vigorantes na ordem jurdica do
Estado. Assim, evidncia, prevalece o texto constitucional brasileiro sobre eventual
norma estrangeira indicada que preveja, v.g., desigualdade entre homens e mulheres ou
discriminao em razo de raa, sexo, lngua ou religio. Deve o juiz do foro, em suma,
estar atento para se a indicao feita pela lex fori no est a violar normas
constitucionais, especialmente as de direitos fundamentais, caso em que dever rechaar a
aplicao da norma indicada em desacordo com o comando constitucional.
Exemplo concreto do que se acabou de dizer ocorreu na Alemanha, decidido pelo
Tribunal Constitucional daquele pas em 1971.8 Tratava-se de um espanhol, solteiro, que
pretendera casar-se na Alemanha com uma cidad alem, divorciada. Pela norma de
conflito alem a capacidade para casar haveria de reger-se pela lei nacional de cada um,
caso em que se fazia necessrio comprovar, no momento da habilitao do matrimnio, a

capacidade de cada qual nos termos da lei do pas de origem. O cidado espanhol no
logrou o certificado, tendo em vista que uma das partes (a alem) era impedida de se
casar na Espanha, por no ser ali autorizado o divrcio. Aps negado o casamento pelas
instncias judicirias alems, recorreu o casal ao Tribunal Constitucional, alegando
violao de uma norma constitucional alem, qual seja, a relativa liberdade de
casamento. Em sua deciso, o Tribunal Constitucional reconheceu a violao da
Constituio (bem assim, diga-se, da Conveno Europeia de Direitos Humanos de 1950)
e autorizou o casamento, esclarecendo que a aplicao do direito estrangeiro designado
pela regra de conflito alem sujeitava-se, tambm, aos imperativos da Constituio.
Houve, como se v, interferncia direta do texto constitucional, especialmente dos
direitos constitucionalmente assegurados, no momento da aplicao da regra conflitual de
DIPr alemo, consagrando-se, naquele caso, o efeito horizontal dos direitos fundamentais
(Drittwirkung).9
evidente que a supremacia constitucional (e internacional) que se acabou de referir
ter lugar apenas quando mais benfica proteo apresentada. Para chegar a essa
constatao e compreender corretamente o fenmeno, deve o juiz do foro, sobretudo,
aplicar dilogo das fontes para a soluo adequada da questo sub judice, como se
ver adiante (v. item 4.1, infra).

2.2 Costume nacional


Tambm no se descarta o costume nacional como fonte interna do DIPr, utilizado, em
sistemas como o nosso, especialmente quando o juiz do foro no encontra norma escrita a
resolver a questo entre normas interconectadas. De fato, em muitos pases, alm das
normas escritas, h tambm costumes nacionais a reger as relaes jurdicas de DIPr. O
princpio locus regit actum , v.g., de carter costumeiro em vrios pases.10 No Brasil,
em razo do disposto no art. 4 da LINDB, os costumes apenas sero utilizados em caso
de omisso legislativa: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
Nos pases que fazem parte da common law h regras de DIPr que provm dos
precedentes jurisprudenciais, que tambm formam certo tipo de costume.11 Tambm na
Frana, que, apesar de ter uma grande codificao civil, dispe de pouqussimas regras
de DIPr, estas tm sido ditadas constantemente pela Corte de Cassao, formando um
slido costume interno relativo matria.12
Uma disposio como a do art. 17 da LINDB, que retira a eficcia interna das leis,

atos e sentenas de outro pas que violem, v.g., a ordem pblica brasileira, h de ser
compreendida tambm luz do que os costumes nacionais entendem por ordem pblica.
Quanto referncia que o mesmo art. 17 da LINDB faz aos bons costumes, sequer paira
dvidas da importncia de conhecer os costumes locais para fins de aplicao de
quaisquer leis, atos ou sentenas de outros Estados. Ainda que essa concepo de
costume (como fonte geral do Direito interno) seja um pouco diferente daquela em que o
costume nacional fonte direta do DIPr, o certo que se trata de compreenses
interligadas, em que uma praticamente depende da outra (especialmente no que tange s
normas de DIPr provindas do direito interno, no de tratados ou costumes internacionais
etc.). Stricto sensu, porm, o que se est aqui a demonstrar que o costume nacional
tambm fonte formal do DIPr, capaz de estabelecer, v.g., um elemento de conexo vlido
para a interconexo entre duas legislaes estrangeiras, como o citado princpio locus
regit actum.
Outro exemplo concreto de elemento de conexo costumeiro no DIPr a autonomia
da vontade, por meio da qual faculta-se s partes derrogar (expressa ou tacitamente) as
normas de conflito e definir, elas prprias, o direito aplicvel em certos casos, quando
no houver violao soberania ou ordem pblica do pas. No Brasil, cuja legislao
no prev expressamente a autonomia da vontade como elemento de conexo posto, a
mesma fica autorizada, por se tratar de costume nacional sedimentado (v. Cap. V, item 4.4,
infra).
O juiz nacional deve pesquisar o costume nacional estrangeiro e aplic-lo quando
esse for indicado pela norma de DIPr da lex fori. Deve o magistrado nacional pesquisar
esse costume em cada caso, ouvindo testemunhas, colhendo indcios, fazendo exame
comparativo entre os usos internos e externos e o grau de aceitao no mbito
internacional.13 Aps investigar a vigncia e validade do costume nacional estrangeiro,
dever o juiz nacional aplic-lo internamente, tal como aplica qualquer norma escrita,
nacional ou estrangeira.
No parece existir no Brasil, diferentemente do que ocorre em outros pases,
sobretudo nos europeus, ntidos costumes nacionais relativos ao DIPr.

2.3 Doutrina e jurisprudncia interna


Destaque-se o papel preponderante da doutrina e da jurisprudncia interna no
auxlio e determinao do direito aplicvel quando presente determinado conflito de leis
no espao com conexo internacional. Tanto uma como outra, porm, no so fontes

propriamente ditas do DIPr em nosso sistema jurdico.14 dizer, da doutrina e da


jurisprudncia dos tribunais ptrios no nascem normas conflituais, seno apenas certo
auxlio para que o juiz encontre a correta ordem jurdica aplicvel ao caso concreto. Tal
no lhes retira, contudo, o inegvel papel que tm para a resoluo de vrios conflitos de
leis no espao atualmente existentes. Na Europa, v.g., onde h milhares de relaes
jurdicas entre pessoas de diversos pases e sobre todos os campos do direito, a
jurisprudncia se desenvolveu de tal maneira que foi capaz (sobretudo na Frana) de
estabelecer princpios norteadores das atividades dos juzes relativamente aplicao
das normas de DIPr. Da a afirmao de Niboyet de que, no contexto francs, a
jurisprudncia tem necessariamente um papel maior no direito internacional privado que
em relao a outros ramos do direito.15
Em outros sistemas jurdicos, como o dos pases da common law, tambm altamente
relevante o papel da jurisprudncia interna, pois essa que determina, de maneira quase
absoluta, as regras nacionais aplicveis aos conflitos de leis estrangeiras interconectadas.
Aqui, diferentemente do nosso sistema, em que predominam as normas escritas sobre os
conflitos de leis, parece coerente afirmar ser a jurisprudncia verdadeira fonte formal do
DIPr.16 Tal no significa, porm, que o papel da jurisprudncia interna dos pases da civil
law reste ou continue diminudo. No Brasil, especificamente, porm, no se pode dizer
existir verdadeira jurisprudncia de DIPr, pois as solues judicirias (especialmente
dos tribunais superiores, como o STJ e o STF) em matria de conflitos de leis
estrangeiras no espao tm sido raras, no obstante o expressivo aumento das ondas
migratrias em nosso pas e da intensificao das relaes comerciais internacionais.17
Relativamente aos pases da civil law, o argumento de que a jurisprudncia seria fonte
interna do DIPr pelo fato de se manifestar sobre todas as questes submetidas sua
apreciao no convence, pois os tribunais locais decidem tambm todas as questes de
direito interno (civil, penal, processual, constitucional, administrativo, comercial,
trabalhista, tributrio etc.) que lhes so submetidas, o que no transforma o seu decisum
(ainda que reiterado e uniforme) em fonte do direito interno no que tange a todos os
conhecidos ramos do Direito. Ora, se a jurisprudncia existe porque, para a sua
formao, as decises judicirias que para tal contriburam basearam-se em direitos j
antes conhecidos; em direitos que j existiam ao tempo de sua formao e que se
sagraram fundamentais para que um entendimento uniforme sobre eles se fixasse. No h,
portanto, jurisprudncia fundada no vazio, no vcuo, no nada, que no levou em conta,
para a sua formao, certos direitos anteriormente em vigor. Se a jurisprudncia a
uniformizao das decises judicirias aps manifestaes reiteradas sobre um
determinado tema, porque, evidentemente, um dado direito (no o vazio) j existia e

vigorava ao tempo da implementao da uniformizao jurisprudencial.18


Tambm a doutrina no propriamente fonte do DIPr (direitos no nascem dos livros,
seno a sua interpretao e compreenso, bem assim as propostas de implementao de
direito novo).19 Isso no lhe retira, contudo, o seu respeito e importncia. Nesse sentido,
tm grande valor doutrinrio para o DIPr os textos e documentos provindos das entidades
cientficas internacionais, a exemplo da International Law Association, da Conferncia
da Haia de Direito Internacional Privado, do UNIDROIT, da Cmara de Comrcio
Internacional, do Comit Jurdico Interamericano e da Conferncia Especializada
Interamericana sobre Direito Internacional Privado.20

3. Fontes internacionais
So fontes internacionais do DIPr aquelas provindas diretamente da ordem
internacional, tais os tratados e os costumes internacionais. Atualmente, tais fontes
avultam de importncia nessa disciplina, por regularem aspectos especficos do DIPr, s
vezes no disciplinados pelas fontes de ndole interna. Outras vezes, porm, no obstante
existir fontes internas a disciplinar certo problema de DIPr, os tratados ou os costumes
internacionais complementam a legislao domstica dos Estados, auxiliando o juiz na
resoluo do conflito sub judice. Nesse papel, portanto, tambm merecem destaque as
fontes internacionais do DIPr, especialmente pelo fato de, atualmente, se buscar (j se
disse e se vai complementar frente) cada vez mais um dilogo das fontes na resoluo
dos conflitos de leis no espao com conexo internacional (v. item 4.1, infra).21

3.1 Tratados internacionais


Ante a impossibilidade de existncia de um Direito Uniforme para todo o planeta, os
Estados tm procurado regular os conflitos de leis estrangeiras no espao pela concluso
de tratados internacionais especficos. De fato, tais instrumentos tm experimentado
enorme proliferao nos ltimos tempos, versando temas e assuntos dos mais variados
relativos ao DIPr. Sejam bilaterais ou multilaterais, o certo que os tratados constituem a
fonte internacional mais importante do contemporneo DIPr.22
A afirmao que se acaba de fazer curiosa, especialmente pelo fato de atestar que a
fonte internacional mais importante do DIPr provm do Direito Internacional Pblico, o
que demonstra a primazia deste, enquanto disciplina jurdica, sobre a cincia do conflito
de leis.23 Nesse sentido est a opinio de Pontes de Miranda, que sustenta que a primazia

exercida pelo Direito Internacional Pblico sobre o Direito interno se estende s normas
de DIPr, que igualmente so normas internas.24 De fato, sendo o DIPr regido, a priori,
pelo Direito interno do Estado, iguala-se a qualquer outra norma interna,25 que se
subordina ao Direito Internacional Pblico, nos termos do art. 27, primeira parte, da
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969: Uma parte no pode invocar
disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Da
constatao de que cada Estado pode ditar a extenso espacial das normas do Direito
interno de outros Estados, salvo existindo tratados ou convenes internacionais.26
Uma fonte convencional importante para o DIPr brasileiro a Conveno de Direito
Internacional Privado (Cdigo Bustamante) de 20 de fevereiro de 1928,27 elaborada pelo
jurista cubano Antonio Snchez de Bustamante y Sirvn. Trata-se de um instrumento com
437 artigos, que versa praticamente todas as questes de DIPr e de direito processual
civil internacional, sendo, por isso, considerado a codificao convencional mais
completa existente sobre o DIPr. Sua aplicao prtica, porm, tem encontrado certa
dificuldade entre ns, ainda mais quando se constata que muitas de suas disposies
caram em verdadeiro desuso. Ademais, sua aplicao (segundo o entendimento
majoritrio) est restrita s relaes que envolvem nacionais ou domiciliados em seus
quinze Estados-partes, no s ligadas a nacionais ou domiciliados em terceiros Estados
(v.g., em pases europeus). Tal, contudo, no retira a possibilidade de se invocar o
Cdigo a ttulo de doutrina, isto , como meio doutrinrio de auxlio atividade prtica
do juiz para casos envolvendo cidados de Estados no partes.28
Ainda no que tange ao Brasil, merece destaque a Conveno Interamericana sobre
Normas Gerais de Direito Internacional Privado, de 1979, em vigor entre ns desde 27 de
dezembro de 1995.29 Tal Conveno estabelece, no art. 1, que a determinao da norma
jurdica aplicvel para reger situaes vinculadas com o direito estrangeiro ficar sujeita
ao disposto nesta Conveno e nas demais convenes internacionais assinadas, ou que
venham a ser assinadas no futuro, em carter bilateral ou multilateral, pelos Estados
Partes, complementando que apenas na falta de norma internacional, os Estados Partes
aplicaro as regras de conflito do seu direito interno.
Existem, atualmente, inmeras convenes que versam temas estritos ou conexos de
DIPr, merecendo destaque as convenes internacionais de Direito Uniforme (v. Cap. I,
item 3, supra). Tais convenes, a exemplo das normas internas de DIPr, estabelecem
regras de conexo aplicveis aos conflitos de leis no espao com conexo internacional
que regulamentam. Na Europa, tm destaque as convenes da Haia sobre diversos tipos
de conflitos normativos, quer no mbito do direito civil como no do direito comercial.
At mesmo os tratados no ratificados tm importncia para o DIPr, especialmente os

que cristalizam costumes internacionais.30 Nesses casos, os tratados (ainda no ratificados


e, portanto, ainda no em vigor no Estado) passam a ter valor como costume e, assim,
podem (devem) ser aplicados pelo juiz no caso concreto. Tudo estar a depender, porm,
do valor que a prtica dos Estados e a jurisprudncia dos tribunais internacionais
atribuem a tais tratados no ratificados, devendo o juiz nacional ficar atento quanto
aplicao desses acordos em outros Estados, para que, assim, esteja assegurado de que a
sua aplicao ao caso sub judice guarda plena autorizao jurdica.
Esclarea-se, por fim, que todas as fontes convencionais (tratados) de DIPr
prevalecem sobre as leis nacionais sobre conflitos de leis, luz do que dispe o j citado
art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, pois, como sabido e
consabido, uma lei posterior ao tratado no o revoga, ao passo que um tratado pode
alterar lei anterior, no campo das relaes estabelecidas entre os Estados signatrios.31

3.2 Costume internacional


Embora de rara aplicao se comparado aos tratados, tambm o costume internacional
constitui-se em fonte formal do DIPr.
Segundo o conhecido art. 38, 1, b, do Estatuto da CIJ, entende-se por costume
internacional a prova de uma prtica geral aceita como sendo o direito. Da se percebe
haver dois elementos para a formao do costume internacional: a prtica generalizada
de atos por parte dos Estados (elemento material ou objetivo) e sua aceitao como
norma jurdica (elemento psicolgico ou subjetivo).32 Assim, medida que uma prtica
relativa a certo conflito de leis passa a ser aceita pela sociedade internacional a ttulo de
norma jurdica, tem-se, ento, formado um costume internacional sobre esse conflito
normativo, caso em que os Estados devero normalmente observ-lo no plano do seu
Direito interno, especialmente na ausncia de outras fontes escritas (tais as leis e os
tratados internacionais em vigor).
Muitos dos costumes internacionais aplicados no DIPr foram reduzidos a termo, para
maior visibilidade e clareza, sobretudo pela Cmara de Comrcio Internacional
(sediada em Paris). exemplo dessa regulao a publicao denominada Incoterms
(International Commercial Terms/Termos Internacionais de Comrcio).33 Esses
termos comerciais internacionais colocam em prtica o costume internacional relativo
ao comrcio internacional e so observados pelos atores que lidam nesse ramo de
atividade.34
Diferentemente, porm, do que ocorre no plano do Direito Internacional Pblico, em

que os costumes internacionais tm papel preponderante, regulando, ainda hoje, vrios


aspectos importantes da vida internacional dos Estados, percebe-se que no campo atinente
ao DIPr tais costumes no tm logrado a mesma expresso jurdica, o que se deve, em
parte, s dificuldades de sua formao no que toca s solues dos conflitos normativos
tpicos do DIPr.35

3.3 Jurisprudncia internacional


Apesar de raros os casos de DIPr resolvidos por tribunais internacionais, no se
descarta o papel da jurisprudncia internacional no auxlio e determinao do direito
aplicvel em casos de conflitos de leis. evidente, porm, ser incomparvel o papel da
jurisprudncia interna relativamente jurisprudncia internacional. Alm de mais ntida
para o juiz do foro, a jurisprudncia domstica resolve problemas sempre mais constantes
no plano interno que a jurisprudncia internacional. Seja como for, repita-se mais, o papel
da jurisprudncia internacional enquanto determinante do direito aplicvel a uma relao
de DIPr ainda se mantm, no obstante para um nmero reduzido de questes.
O escasso nmero de casos de DIPr julgados por tribunais internacionais deve-se ao
fato de serem geralmente afetos a particulares, que no podem ingressar seno por meio
de proteo diplomtica por parte de um Estado diretamente em uma corte internacional
para vindicar direitos seus, sendo certo que os Estados, tambm muito raramente, lanam
mo da proteo diplomtica para vindicar, em nome prprio, perante um tribunal
internacional, direitos de particulares lesados por outros Estados.36
Tanto a anterior Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI), criada ao tempo da
Liga das Naes, como a atual Corte Internacional de Justia (CIJ), instituda a partir da
criao das Naes Unidas, julgaram pouqussimos temas de DIPr at hoje. Destaque-se,
nesse sentido, o caso Boll, entre Sucia e Holanda, julgado pela CIJ em 1958, em que a
Corte foi instada a decidir sobre qual lei seria aplicvel (se a lei sueca ou a holandesa)
no caso da guarda de uma criana holandesa residente na Sucia, de acordo com a
Conveno da Haia de 1902 sobre posse e guarda de menores, quando ento entendeu ser
aplicvel a lei sueca em razo, inter alia, da norma de ordem pblica da melhor proteo
da criana (residente na Sucia) e da conformidade com a Lei Sueca de 1924 sobre
proteo de crianas menores.37
Nada de similar possvel dizer no que toca aos tribunais arbitrais, especialmente em
matria de direito comercial internacional, os quais tm produzido considervel
jurisprudncia que tem se constitudo em importante fonte de direito internacional

privado, tanto em sua manifestao de solues conflituais, como, e principalmente, de


solues de carter substancial, conhecida como lex mercatoria uma lei no escrita, de
carter uniforme, internacionalmente aceita, para reger as relaes comerciais
transnacionais.38

4. Conflitos entre as fontes


A existncia de uma pluralidade de fontes do DIPr (leis, tratados, costumes etc.) leva
necessidade de se encontrar meios para resolver os conflitos que podem surgir entre
essas fontes. Tais conflitos podem ter lugar no que tange s fontes de categorias distintas
e quelas de mesma categoria.

4.1 Conflitos entre fontes de categorias distintas


Em vrios pases tem-se utilizado do critrio hierrquico para a resoluo das
antinomias entre as fontes do DIPr de categorias distintas (v.g., entre um tratado
internacional e uma lei interna). Nesse sentido, no incomum alguns ordenamentos
internos preverem a prevalncia dos tratados sobre a legislao interna em matria de
DIPr. Assim , v.g., na Alemanha, em que da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (art. 3)
determina expressamente que as disposies dos atos jurdicos da Unio Europeia e dos
tratados internacionais diretamente aplicveis na Alemanha derrogam o seu Direito
interno em matria de DIPr, em seus respectivos mbitos de aplicao.
Essa soluo, contudo, segundo Erik Jayme, no aconselhvel para o DIPr na psmodernidade. Segundo Jayme, em vez de simplesmente excluir do sistema certa norma
jurdica pela aplicao do critrio hierrquico, deve-se buscar a convivncia entre essas
mesmas fontes por meio de um dilogo (dilogo das fontes). Assim, na viso de Erik
Jayme, a soluo para os conflitos normativos que emergem no DIPr ps-moderno h de
ser encontrada pela harmonizao (coordenao) entre suas fontes heterogneas, as quais
no se excluem mutuamente (normas de direitos humanos, textos constitucionais, tratados
internacionais, sistemas nacionais etc.), mas, ao contrrio, falam umas com as outras.
Eis sua lio:
Desde que evocamos a comunicao em direito internacional privado, o fenmeno mais
importante o fato que a soluo dos conflitos de leis emerge como resultado de um
dilogo entre as fontes mais heterogneas. Os direitos humanos, as Constituies, as

convenes internacionais, os sistemas nacionais: todas essas fontes no se excluem


mutuamente; elas falam uma com a outra. Os juzes devem coordenar essas fontes
escutando o que elas dizem.39

Essa conversa entre fontes de categorias distintas (Constituio, tratados, leis,


regulamentos etc.) que permite encontrar, no DIPr ps-moderno, a verdadeira ratio de
ambas as normas em prol da proteo da pessoa humana, em geral, e dos menos
favorecidos, em especial.40

4.2 Conflitos entre fontes de mesma categoria


No conflito entre fontes de mesma categoria (v.g., entre dois tratados internacionais) a
soluo contempornea aponta, relativamente s normas de DIPr, para a aplicao da
norma mais favorvel pessoa.
Perceba-se que a hiptese agora colocada, no que tange s normas convencionais, no
versa obrigatoriamente o caso do conflito entre tratados sucessivos sobre a mesma
matria, cujo mtodo de resoluo encontra suporte no art. 30 da Conveno de Viena
sobre o Direito dos Tratados.41 Aqui se coloca a questo do conflito que pode existir
entre duas normas da mesma categoria (v.g., tratados) que orbitam em crculos
eventualmente distintos, ambas potencialmente aplicveis a um mesmo caso concreto de
DIPr.
Erik Jayme exemplifica com o caso do reconhecimento de uma deciso em matria de
penso alimentcia, para o qual tanto a Conveno da Haia de 1973 como a Conveno de
Bruxelas de 1968 poderiam ser aplicadas; como cada qual, porm, possui clusula de
excluso de outras normas potencialmente aplicveis, no se saberia qual delas,
efetivamente, haveria de ser aplicada. Assim, os tribunais alemes aplicaram o princpio
segundo prevalece a norma mais favorvel s pessoas em causa.42

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Cf. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 60.


Nesse sentido, v. BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado, cit., p. 32: Isso nos
leva a sustentar que o universo das fontes do direito internacional privado caracterizado por
pluralismo e complexidade e, por essa razo, no faltaro aos tribunais subsdios suficientes para o
julgamento dos casos com elementos estrangeiros.
Para crticas, v. o que se disse no Cap. II, item 3.1, supra.
Juridicamente, a expresso francesa conota a lei que h de ser aplicada em favor do interesse do
nacional; tem o mesmo significado que o princpio da lei mais favorvel ou favor negotii (v. Cap.
VI, item 4.5, infra).
V. BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado, cit., p. 45-46.
A propsito, cf. GANNAG, Lna. La hirarchie des normes et les mthodes du droit
International priv: tude de droit International priv de la famille. Paris: LGDJ, 2001, p. 5.
A propsito, v. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 228: So, sobretudo, os
princpios gerais de base de um sistema jurdico que se apresentam como obstculo aplicao da
lei estrangeira. Entre esses princpios figuram os direitos fundamentais do indivdulo, enunciados
pela Constituio.
Sobre o caso e sua repercusso, v. MOURA RAMOS, Rui Manuel Gens de. Direito internacional
privado e Constituio: introduo a uma anlise de suas relaes. Coimbra: Coimbra Editora,
1991, p. 204-213; e ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado, cit., p. 113-115.
V. ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado, cit., p. 114; e FRIEDRICH, Tatyana
Scheila. A proteo dos direitos humanos nas relaes privadas internacionais. In: RAMINA,
Larissa; FRIEDRICH, Tatyana Scheila (Coord.). Direitos humanos: evoluo, complexidades e
paradoxos. Curitiba: Juru, 2014, p. 175-178. Sobre o efeito horizontal dos direitos fundamentais,
v. especialmente SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos
fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2008.
Cf. TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 89. Sobre o princpio locus regit
actum, v. especialmente SAVIGNY, Friedrich Carl von. Trait de droit romain, t. 8, cit., p. 344-362.
Cf. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 59.
Sobre o costume no DIPr francs, v. NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv franais,
cit., p. 25-26.
AMORIM, Edgar Carlos de. Direito internacional privado, cit., p. 21.
Cf. TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 93-94; e FERRAZ JR., Tercio
Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. rev. e ampl. So
Paulo: Atlas, 2003, p. 245-246. Aceitando a jurisprudncia como fonte do direito em geral, v.
MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 27. ed. rev. e atual. So Paulo: Ed. RT,
2008, p. 404-406; e, atribuindo jurisprudncia o carter especfico de fonte do DIPr, v.
STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 116-119; e DELOLMO, Florisbal de
Souza. Curso de direito internacional privado, cit., p. 33.
NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv franais, cit., p. 26. Assim tambm
ARMINJON, Pierre. Lobjet et la mthode du droit international priv. Recueil des Cours, vol. 21
(1928), p. 497, para quem: () em virtude da insuficincia, da obscuridade, da inconsistncia das
regras de conflito e de suas lacunas, os tribunais dispem, em direito internacional privado, de um

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poder extremamente amplo.


Cf. STORY, Joseph. Commentaries on the conflict of laws, cit., p. 25.
Criticamente, cf. BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado, cit., p. 91-92.
Sobre essa problemtica, v. SOUZA, Gelson Amaro de. Processo e jurisprudncia no estudo do
direito. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
Cf. NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv franais, cit., p. 27.
Cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 66-67.
V. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 259.
No neste livro, porm, o lugar de estudar a teoria dos atos internacionais e todas as questes que
ela suscita, o que j foi realizado com detalhes em obra especfica: v. MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira. Direito dos tratados. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, 638p.
Assim, PINHEIRO, Lus de Lima. Relaes entre o direito internacional pblico e o direito
internacional privado. In: RIBEIRO, Manuel de Almeida, COUTINHO, Francisco Pereira &
CABRITA, Isabel (Coord.). Enciclopdia de direito internacional. Coimbra: Almedina, 2011, p.
492: Em primeiro lugar, pode afirmar-se que o Direito Internacional Privado tem o seu
fundamento ltimo no Direito Internacional Pblico, especialmente no que toca ao Direito de
Conflitos [grifo do original].
V. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito internacional privado, vol. 2.
Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1935, p. 392 ss.
Nesse exato sentido, v. a lio de ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado, cit., p. 2829: A diferena do DIPr em relao ao direito interno, , to somente, a existncia de um elemento
de estraneidade na relao, quando h um elo com o direito material de um Estado estrangeiro, alm
daquele no qual a questo est sendo julgada.
BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 47.
Promulgada no Brasil pelo Decreto n 18.871, de 13.08.1929. O Cdigo Bustamante foi ratificado
tambm por Bolvia, Chile, Costa Rica, Cuba, Repblica Dominicana, Equador, Guatemala, Haiti,
Honduras, Nicargua, Panam, Peru, El Salvador e Venezuela.
Cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 77-78.
A Conveno foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n 36, de 04.04.1995, ratificada em
27.11.1995 (com entrada em vigor em 27.12.1995, nos termos do seu art. 14) e promulgada pelo
Decreto n 1.979, de 09.08.1996.
Sobre o tema, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito dos tratados, cit., p. 252-254.
TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 95. Nesse exato sentido, v.
FOCARELLI, Carlo. Lezioni di diritto internazionale privato, cit., p. 9: Pertanto una convenzione
internazionale debitamente resa esecutiva che eventualmente disciplinasse una materia di diritto
internazionale privato prevale sulle norme legislative nazionali, comprese quelle contenute nella
legge di riforma.
Para detalhes, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Algumas questes jurdicas sobre a formao e
aplicao do costume internacional. Revista dos Tribunais, ano 101, vol. 921, So Paulo, jul./2012,
p. 259-278; e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico, cit., p.
128-141.
Cf. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 35-36.

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V. FIORATI, Jete Jane & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Org.). Novas vertentes do direito do
comrcio internacional. Barueri: Manole, 2003.
V., a propsito, NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv franais, cit., p. 51, que
leciona: On peut dire que, sauf de rares exceptions sur quelquer points, la matire des conflits ()
na pas de source dans la coutume internationale.
V. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 88.
V. BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado, cit., p. 88-89.
DOLINGER, Jacob. Idem, p. 88-89. Sobre a nova lex mercatria, v. MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira. A nova lex mercatoria como fonte do direito do comrcio internacional, cit., p. 185223.
JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 259.
Para um estudo da aplicao do dilogo das fontes nas relaes entre o direito internacional dos
direitos humanos e o direito interno, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais
de direitos humanos e direito interno, cit., especialmente p. 129-177.
Sobre o art. 30 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, v. MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira. Direito dos tratados, cit., p. 281-292.
JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 83.

Captulo IV
Estrutura das Normas do Direito Internacional
Privado

1. Normas indicativas
As normas de DIPr tm uma caracterstica prpria que a diferencia das demais normas
jurdicas: so sempre indicativas ou indiretas. Tal significa que as normas de DIPr no
resolvem a questo de fundo propriamente dita, seno apenas indicam qual ordenamento
(se o nacional ou o estrangeiro) dever ser aplicado para a resoluo do caso concreto.
Esse ordenamento escolhido (nacional ou estrangeiro) que resolver a questo de fundo
(mrito) conectada com leis divergentes e autnomas posta sob o exame do Poder
Judicirio.1 Como destaca Amilcar de Castro, sendo o DIPr direito de sobreposio, ou
superdireito, no chega a examinar o contedo das ordens jurdicas vigentes nos
agrupamentos em conexo, ou referncia, com o fato, contedo esse de que no depende a
essncia de sua funo.2 Isso significa que no cabe do DIPr levar em considerao o
contedo da norma (nacional ou estrangeira) indicada e, menos ainda, as consequncias
advindas de sua aplicao.3 As normas de DIPr buscam, to somente, encontrar o centro
de gravidade (o ponto de atrao) da relao jurdica sub judice com conexo
internacional, isto , a ordem jurdica que mais se aproxima (por isso os anglo-saxes
falam em most significant relationship) do problema em questo, capaz tambm de
resolv-lo com maior justia.4

1.1 Normas diretas e indiretas


Quando se l uma norma como a do art. 5 do Cdigo Civil brasileiro, que dispe que
a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada
prtica de todos os atos da vida civil, logo se percebe tratar-se de norma do tipo direta,
que soluciona de plano a questo jurdica. Quando cessa a menoridade para a prtica de
todos os atos da vida civil? Aos dezoito anos completos. O dispositivo, v-se, responde

indagao diretamente. Diferentemente so as normas indicativas ou indiretas do DIPr,


que no respondem indagao colocada, seno apenas indicam qual norma (se nacional
ou a estrangeira) a responder. Tome-se, como exemplo, o art. 7 da LINDB, que no diz
quais so as regras relativas ao incio ou trmino da personalidade, ao nome,
capacidade e aos direitos de famlia, apenas indicando que ser a lei do pas em que
domiciliada a pessoa a responsvel por determin-las.
A lei (nacional ou estrangeira) que a norma indicativa do DIPr manda aplicar ao caso
concreto pode ser, v.g., a lei do lugar da celebrao do ato, a do lugar do domiclio ou
residncia da pessoa, a de sua nacionalidade, a da situao dos bens etc. Cada uma
dessas leis reger situaes especificadas pelas normas de DIPr da lex fori: para uma
questo de capacidade da pessoa, a lei aplicvel ser a do lugar de seu domiclio,
residncia ou nacionalidade5; para uma questo relativa a bens, ser a do local em que
estejam situados (lex rei sitae) etc.6

1.2 Hiptese e disposio


Como se v, a norma indicativa ou indireta a apresenta sempre uma hiptese e uma
disposio. Tome-se, como exemplo, o art. 10, caput, da LINDB, segundo o qual a
sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que domiciliado o defunto
ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens. Nesse caso, o fato
da morte ou ausncia a hiptese normativa, eis que dele podero decorrer inmeras
consequncias jurdicas, pois o de cujus ter deixado herdeiros, bens, dvidas etc. A
disposio da norma, por sua vez, indica que tais fatos (morte ou ausncia) sero
regulados pela lei do domiclio do falecido, que poder ser uma lei nacional ou
estrangeira.7 Diferentemente, porm, do direito comum, que visa solucionar
(materialmente) a questo jurdica concreta, no DIPr, a norma respectiva apenas indica a
ordem jurdica adequada sua resoluo. Por isso, explica Strenger, a hiptese da regra
de DIPr distinta da do direito comum, constituindo-se em conceito jurdico genrico e
sucinto, pois estabelece de maneira ampla qual o direito dever ser aplicado, limitandose apenas em determin-lo.8

1.3 Lex fori e lex causae


Denomina-se a lei nacional de lex fori; e a estrangeira de lex causae (ou lei
estranha). Ser a lex fori, em princpio, salvo a existncia de regras de Direito

Uniforme, que estabelecer a indicao da norma (nacional ou estrangeira) a ser aplicada


em um dado caso concreto sub judice com conexo internacional, sem violar a soberania
de qualquer Estado, mas apenas se desincumbindo da misso que lhe compete, nos termos
do seu Direito interno, de definir qual das ordens resolver (materialmente) a questo.
Quando indicada (e, portanto, escolhida) a norma estrangeira para resolver o caso
concreto, tal norma deve ser aplicada em toda a sua integralidade e como direito mesmo,
com as respectivas normas de vigncia, interpretao, aplicao espacial e temporal,
sofrendo apenas as limitaes impostas pelas regras de DIPr da lex fori ou decorrentes do
limite geral da ordem pblica por aquelas estabelecido.9

1.4 Categorias de normas indicativas


As normas indicativas comportam trs categorias distintas ou so bilaterais
completas (perfeitas), ou bilaterais incompletas (imperfeitas) ou unilaterais que
podem ser assim entendidas:
a) bilaterais completas ou perfeitas so aquelas que no discriminam qual lei, se a
nacional ou a estrangeira, dever reger a situao jurdica. Tome-se, como exemplo, o art.
7, caput, da LINDB, que assim dispe: A lei do pas em que domiciliada a pessoa
determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os
direitos de famlia. Perceba-se que a norma refere-se lei do pas em que domiciliada a
pessoa, que pode ser a lei nacional ou a estrangeira, a depender do caso concreto, sendo,
por isso, bilateral completa ou perfeita;
b) bilaterais incompletas ou imperfeitas so aquelas que determinam a aplicao
tanto do direito nacional como do estrangeiro, indistintamente, mas limitam o seu objeto a
certos casos relacionados com o pas do foro. Por exemplo, o primeiro Cdigo Civil de
Portugal (Cdigo Seabra de 1867) disciplinava, no art. 1.107, que se o casamento for
contrado em pas estrangeiro entre portugus e estrangeira, ou entre estrangeiro e
portuguesa, e nada declararem nem estipularem os contraentes relativamente a seus bens,
entender-se- que casaram conforme o direito comum do pas do cnjuge varo. Nesse
caso, como se v, a relao com o direito do pas do foro era a nacionalidade portuguesa
de um dos cnjuges, o que tornava a norma em questo em bilateral incompleta ou
imperfeita;
c) unilaterais so as que estabelecem apenas a aplicao da lei nacional, sem a
possibilidade de aplicao da lei estrangeira. Tem-se, como exemplo, o art. 7, 1, da
LINDB: Realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos

impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao. No mesmo sentido est o art.


9, 1, da LINDB: Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo
de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira
quanto aos requisitos extrnsecos do ato. E, ainda, o art. 10, 1, da LINDB: A
sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei brasileira em
benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que no
lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus.
Evidentemente que a melhor maneira de indicar a lei aplicvel por meio de norma
bilateral completa ou perfeita, pois tal previne a omisso da lei, indica a lei que possui
um vnculo mais estreito com a relao jurdica e ainda se aproxima do objetivo
fundamental do DIPr.10 Essa , a propsito, a tendncia do DIPr brasileiro. Efetivamente,
como destaca Jacob Dolinger, a norma bilateral completa est mais voltada para o fato
jurdico e o exame de suas particularidades e nuances, observao esta que induz a
procurar a lei mais apropriada para a soluo, o que leva a maior objetividade e maior
capacidade de universalizar.11

2. Conflitos das normas de DIPr no espao


medida que cada Estado tem suas prprias normas de DIPr, surge o problema
tambm comum s demais espcies de normas jurdicas de sua aplicao no espao. Em
outros termos, as normas indicativas ou indiretas de DIPr nacionais e estrangeiras podem,
entre si, entrar em conflito (positivo ou negativo) no espao, quando ento se diz tratar de
um conflito de segundo grau.12 Alguns autores tambm o nominam de conflito duplo ou
bidimensional, por ser um conflito, no espao, de normas de soluo de conflitos de leis
no tempo.13 Assim, tais conflitos a exemplo dos existentes relativamente legislao
civil, penal, tributria, administrativa, empresarial e processual so tambm conflitos
de normas no espao, porm, de normas indicativas ou indiretas de DIPr, ao que se
nomina conflito de segundo grau (duplo ou bidimensional).14
Havendo divergncia entre a lei nacional (lex fori) e a lei estrangeira (estranha)
dever o juiz aplicar a que melhor resolva, com justia, o caso concreto. Segundo
Haroldo Vallado, deve-se rechaar, nesse caso, a opinio radical de que o juiz do foro
dever aplicar sempre e exclusivamente a sua lei de DIPr, que seria de rigorosa ordem
pblica internacional, de carter absoluto e universalista, ignorando, para todos os
efeitos, a lei de DIPr estrangeira, eis que esse totalitarismo da lex fori vai de encontro
vocao universal do DIPr de considerar e respeitar a lei estrangeira, harmonizando e

balanceando, com justia e equidade, as leis em conflito do foro e de outro sistema


jurdico.15
Nesse exato sentido est o art. 9 da Conveno Interamericana sobre Normas Gerais
de Direito Internacional Privado, de 1979, segundo o qual as diversas leis que podem
ser competentes para regular os diferentes aspectos de uma mesma relao jurdica sero
aplicadas de maneira harmnica, procurando-se realizar os fins colimados por cada uma
das referidas legislaes, complementando que as dificuldades que forem causadas por
sua aplicao simultnea sero resolvidas levando-se em conta as exigncias impostas
pela equidade no caso concreto.
A um mesmo resultado se chega aplicando o que Erik Jayme chamou de dilogo das
fontes, pelo que, em vez de simplesmente excluir do sistema certa norma jurdica, devese buscar a convivncia entre essas mesmas normas por meio de um dilogo. Como j se
falou, segundo Jayme, a soluo para os conflitos normativos que emergem no direito psmoderno h de ser encontrada na harmonizao (coordenao) entre fontes heterogneas
que no se excluem mutuamente (normas de direitos humanos, textos constitucionais,
tratados internacionais, sistemas nacionais etc.), mas, ao contrrio, falam umas com as
outras.16 Essa conversa entre fontes diversas que permite encontrar a verdadeira ratio
de ambas as normas em prol da proteo da pessoa humana (em geral) e dos menos
favorecidos (em especial).17

2.1 Conflito espacial positivo


H o conflito espacial positivo de normas do DIPr quando cada um dos ordenamentos
em causa indica a sua prpria norma para reger a questo jurdica com conexo
internacional. Tal seria o caso, v.g., que ocorre quando um juiz brasileiro tem que decidir
questo relativa capacidade, aos direitos de famlia e sucesso de um portugus
domiciliado no Brasil. Nessa hiptese, a norma brasileira (LINDB, art. 7, caput)
determina que a lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o
comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia,
enquanto que o direito portugus (Cdigo Civil de 1966, art. 25) estabelece que o estado
dos indivduos, a capacidade das pessoas, as relaes de famlia e as sucesses por
morte so regulados pela lei pessoal dos respectivos sujeitos. Ou seja, a lei brasileira
optou pela lei do domiclio, enquanto a portuguesa preferiu a da nacionalidade da pessoa.
A resoluo da questo, pelo juiz do foro, quando no h norma interna ou tratado
internacional a desvendar o problema, est na harmonizao das duas legislaes em

conflito, eis que a soluo simplista em aplicar exclusivamente a lex fori pode no ser
justa, especialmente no momento atual, em que o DIPr h de servir como garantia da
aplicao do melhor direito (pro homine) aos seres humanos no caso concreto.18 Tal
apenas no h de ocorrer, repita-se, quando a prpria norma interna ou um tratado
internacional resolve a questo, para evitar, sobretudo, a fraude lei, a exemplo da
norma prevista no art. 7, 6, da LINDB, segundo a qual o divrcio realizado no
estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s ser reconhecido no Brasil
depois de 1 (um) ano da data da sentena, salvo se houver sido antecedida de separao
judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito imediato,
obedecidas as condies estabelecidas para a eficcia das sentenas estrangeiras no
pas.
Assim, havendo conflito espacial positivo de normas de DIPr, a soluo est na
harmonizao coerente das normas em conflito para atender justia do caso concreto,
sem que se imponham solues rgidas, como, v.g., seria a aplicao exclusiva da lex fori
ou a renncia desta em benefcio da lei estrangeira. Tudo, nesse campo, deve estar
coordenado luz do critrio pro homine de soluo de antinomias.

2.2 Conflito espacial negativo (teoria do reenvio)


H o conflito espacial negativo de normas do DIPr quando cada um dos ordenamentos
em causa exclui a aplicao de suas normas internas para a resoluo da questo jurdica
com conexo internacional. o que ocorria, v.g., nos casos relativos a direitos de famlia
ou de sucesso de brasileiros domiciliados na Itlia, eis que a norma brasileira (LINDB,
arts. 7 e 10) manda aplicar a lei do domiclio da pessoa, enquanto a norma italiana
(Cdigo Civil de 1942, art. 23) ordenava a aplicao da lei de sua nacionalidade.19 Eis
a, tipicamente, o exemplo de conflito espacial negativo de normas do DIPr.
Havendo conflito negativo de normas do DIPr, qual das leis dever ser efetivamente
aplicada?
Segundo Haroldo Vallado, a diretriz jurisprudencial em quase todos os pases
resolveu o problema pela chamada teoria da devoluo (ou do reenvio), segundo a qual o
juiz do foro aceita a referncia (devoluo) que a lex causae (a lei declarada competente)
faa mesma lex fori (retorno; devoluo para trs; ou reenvio ao primeiro grau) ou
outra lei para diante (devoluo lei estrangeira; reenvio de segundo grau).20 Assim, a
devoluo realizada pela lex causae pode dar-se relativamente lex fori (reenvio ao
primeiro grau) ou a uma terceira lei, distinta da lex fori (reenvio de segundo grau). No

primeiro caso, devolve-se lei do foro o direito de ser aplicada, e, no segundo, passa-se
frente, para a lei de terceiro Estado, a regncia da questo. Tomando-se como exemplo
o caso de um brasileiro e de um francs domiciliados na Itlia, a soluo seria o juiz
brasileiro aplicar a lei brasileira ao brasileiro domiciliado na Itlia (retorno) e a lei
francesa ao francs domiciliado na Itlia (devoluo lei estrangeira).21
Um argumento de valor prtico em favor da teoria da devoluo ou do reenvio reside
no fato de que, por meio dela, aplica-se, em quase todos os casos, a lex fori, com a qual o
juiz interno tem maior familiaridade, ficando afastados os perigos em se aplicar uma lei
estrangeira que mal se conhece.22
Seja como for, a atual LINDB, inspirada no art. 30 das disposies preliminares ao
Cdigo Civil italiano de 1942,23 e contrariando toda a anterior doutrina e jurisprudncia
brasileiras, proibiu expressamente a devoluo no seu art. 16, assim redigido:
Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-
em vista a disposio desta, sem considerar-se qualquer remisso por ela feita a outra lei.

Assim, no obstante todos os esforos doutrinrios e jurisprudenciais no sentido de se


admitir o reenvio no DIPr brasileiro, o certo que a norma de DIPr brasileira em vigor
no o autorizou. Pela regra, ficaram igualmente proibidos os reenvios de primeiro e
segundo graus, sem qualquer exceo.24 Essa orientao do direito brasileiro deve ser
seguida, inclusive, nos termos do art. 1 da Conveno Interamericana sobre Normas
Gerais de Direito Internacional Privado, de 1979, segundo o qual, na falta de norma
internacional, os Estados Partes aplicaro as regras de conflito do seu direito interno.
Entendeu-se, em suma, no Brasil, que o direito estrangeiro deve comportar as limitaes
previstas pela lex fori, de que exemplo a proibio dos reenvios de primeiro e segundo
graus.
Destaque-se, porm, que uma luz de esperana pode reaparecer no direito brasileiro,
se aprovado o Projeto de Lei n 269 do Senado, de 2004, que previu novamente o reenvio
(de primeiro e segundo graus) no seu art. 16, assim redigido:
Art. 16. Reenvio Se a lei estrangeira, indicada pelas regras de conexo da presente Lei,
determinar a aplicao da lei brasileira, esta ser aplicada.
1 Se, porm, determinar a aplicao da lei de outro pas, esta ltima prevalecer caso
tambm estabelea sua competncia.
2 Se a lei do terceiro pas no estabelecer sua competncia, aplicar-se- a lei estrangeira
inicialmente indicada pelas regras de conexo da presente Lei.

Merece ser lida, a propsito, a justificativa da comisso redatora do Projeto de Lei n


269, acerca do tema: At 1942, nossos tribunais aceitavam o reenvio que o direito
internacional privado de outro pas fizesse nossa lei. Assim, quando o direito
internacional privado brasileiro mandasse aplicar lei de outro pas e o direito
internacional privado desse outro pas remetesse a aplicao s leis brasileiras, aceitavase tal indicao. A proibio do reenvio por parte do art. 16 da LICC [LINDB] no foi,
em geral, bem recebida pelos jusprivatistas brasileiros. Tanto a doutrina (Haroldo
Vallado), como a jurisprudncia (Luiz Galotti) manifestaram severa crtica ao legislador.
A doutrina nacional advoga, inclusive, a aceitao do reenvio feito pela lei indicada por
nosso direito internacional privado lei de um terceiro pas reenvio de segundo grau. A
melhor ilustrao do reenvio de segundo grau dada pela hiptese de Ferrer Correa.
Pessoa de nacionalidade portuguesa, domiciliada na Espanha, julgada no Brasil.
Segundo o direito internacional privado brasileiro, deve ela ser julgada pela lei de seu
domiclio Espanha. O direito internacional privado espanhol indica a aplicao da lei
da nacionalidade da pessoa Portugal com o que a lei conflitual portuguesa concorda.
Dessa maneira, Portugal e Espanha querem aplicar a lei portuguesa, ao passo que o Brasil
deseja a aplicao da lei espanhola. No faz sentido que a vontade da lei do pas do
domiclio e do pas da nacionalidade da pessoa sejam rejeitadas pela vontade da lex fori
(Lies de Direito Internacional Privado, Coimbra, Universidade, 1963, pp. 577-8). Da
propugnar-se pela aceitao do reenvio, inclusive de segundo grau, como estabelecido no
projeto.

3. Conflitos das normas de DIPr no tempo


J se viu (v. Cap. I, item 2, supra) que o DIPr no se confunde com o Direito
Intertemporal, eis que visa resolver conflitos de leis no espao com conexo
internacional, ao passo que este ltimo soluciona conflitos de leis no tempo. Tal no
significa, contudo, que entre as prprias normas de DIPr de um dado Estado no possam
surgir conflitos intertemporais,25 decorrentes da alterao da legislao interna relativa
aos conflitos de leis interespaciais ou interpessoais.26 Trata-se do que se convencionou
chamar de Direito Intertemporal Internacional, destinado a resolver os conflitos das
normas de DIPr no tempo.
Assim, v.g., entre um Cdigo Civil anterior e um novo Cdigo Civil, entre uma
anterior Lei de Introduo e uma nova Lei de Introduo, podem surgir conflitos
intertemporais que requerem devida soluo jurdica. Em matria de direito adquirido,
contudo, a regra que se aplique a legislao anterior sobre a matria em apreo, em

detrimento da norma mais recente, tal como prev o art. 5, XXXVI, da Constituio
Federal, segundo o qual a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito
e a coisa julgada. Assim, havendo modificao nas normas do DIPr brasileiro, devem
ser respeitados o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, nos termos
da legislao aplicvel ao tempo em que o direito, o ato jurdico ou a coisa julgada se
constituram, salvo se se tratar de afronta ordem pblica e aos bons costumes (LINDB,
art. 17).27
Cabe, primeiramente, ao Estado da lex fori resolver qual das normas de DIPr
conflitantes no tempo (se a anterior ou a posterior) dever ser efetivamente aplicada,
seguindo o que estabelecem as suas regras de Direito Intertemporal comum. Foi o que
decidiu o Institut de Droit International na sua sesso de Dijon, de 1981, da qual foi
Rapporteur o Sr. Ronald Graveson, assim estabelecendo: O efeito no tempo da
modificao de uma regra de direito internacional privado determinado pelo sistema ao
qual essa regra pertence.28
Tal soluo se baseia no fato de pertencerem as regras sobre conflitos de leis no
tempo ao ordenamento jurdico de cada Estado.29 A norma constitucional citada, que
garante o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, h de ser
indistintamente aplicada a quaisquer normas nacionais, sejam elas materiais ou formais,
infraconstitucionais ou constitucionais, ou, ainda, do prprio DIPr.30

4. Aplicao substancial das normas de DIPr


Verificados o carter indicativo ou indireto das normas de DIPr (item 1, supra), seus
conflitos no espao (item 2, supra) e no tempo (item 3, supra), cabe agora estudar a sua
aplicao substancial. Para se chegar, porm, a essa aplicao, deve o juiz seguir uma
metodologia que se inicia com a qualificao da relao jurdica, seguindo-se
determinao do elemento de conexo, chegando, finalmente, determinao da lei
aplicvel e sua efetiva aplicao ao caso concreto.
Quando, v.g., uma norma de DIPr da lex fori, como a insculpida no art. 7, caput, da
LINDB, estabelece que a lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras
sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de
famlia, cabe, primeiramente, a indagao do que se considera personalidade,
nome, capacidade e direitos de famlia na lei do pas em que domiciliada a pessoa
(v.g., na Frana, na Alemanha, na Holanda, na Itlia, nos Estados Unidos, no Chile, no
Uruguai etc.).

Em razo da formulao e da redao genricas das normas do DIPr presentes nas


legislaes estatais, as quais no definem o contedo daquilo que esto a prever, nasce o
problema de saber se a questo que suscita o conflito de leis no espao se enquadra ou
no em determinado grupo ou categoria jurdica; nasce a necessidade de saber, v.g., se o
casamento entre pessoas do mesmo sexo pertence s relaes de direito de famlia ou
societrias etc. Para tanto, faz-se necessrio, em primeiro lugar, investigar qual o exato
enquadramento jurdico da questo posta sub judice, ao que se nomina problema das
qualificaes.31

4.1 Problema das qualificaes


Qualificar significa, em DIPr, determinar a natureza de um fato ou instituto para o fim
de enquadr-lo em uma categoria jurdica existente.32 Trata-se do exerccio que h de
fazer o juiz para compreender em que mbito jurdico ter enquadramento o fato ou
instituto trazido questo sub judice (se se trata, v.g., de um caso de direito pessoal, de
direito de famlia, de direito das sucesses, de direito das obrigaes etc.). A
qualificao existe pelo fato de vrias questes jurdicas apresentarem intensa
controvrsia sobre o seu enquadramento cientfico na legislao dos diversos pases;
desnecessrio seria estudar o problema das qualificaes se em todas as legislaes do
mundo as questes jurdicas guardassem idntico enquadramento, isto , a mesma
classificao. Assim, v.g., enquanto numa dada ordem jurdica a doao causa mortis
poder ser matria de obrigao, noutra, eventualmente, poder enquadrar-se no tema
sucesso. O juiz, evidentemente, depende desse conhecimento saber se se est diante
de tema obrigacional ou sucessrio para localizar a regra de conexo aplicvel ao caso
concreto. S assim, caracterizando (definindo) o fato ou instituto jurdico em causa,
poder localizar o competente elemento de conexo e dar ao caso concreto soluo
adequada.
A qualificao , em suma, o processo tcnico-jurdico pelo qual se busca enquadrar
os fatos ou institutos jurdicos discutidos no processo relativamente s classificaes
existentes na lei ou no costume, encontrando-se a soluo mais adequada para os diversos
conflitos que se apresentam entre as pessoas.33 Como se v, a qualificao tem lugar
apenas no que tange ao objeto de conexo (v.g., o contrato, o casamento, a doao etc.) da
norma indicativa ou indireta, no no que toca ao elemento de conexo,34 que ser
investigado depois de qualificado o instituto em apreo.
A aplicao efetiva do elemento de conexo indicado pela norma indicativa implica o

exerccio anterior de qualificar o instituto jurdico em causa, para saber qual o seu exato
enquadramento jurdico, tendo em vista a divergncia de categorizaes presente nos
ordenamentos dos diversos pases. Assim, repita-se, antes de localizar a sede jurdica da
questo sub judice e de determinar e aplicar a norma de DIPr ao caso concreto, deve o
juiz do foro qualificar o instituto jurdico em causa, para saber o seu exato
enquadramento jurdico (saber se se cuida, v.g., de um caso de direito pessoal, de direito
de famlia, de direito das sucesses, de direito das obrigaes etc.). O primeiro passo,
portanto, a ser realizado pelo juiz do foro (a) qualificar (classificar) o instituto jurdico
em causa, para somente depois (b) localizar a sede da questo colocada (encontrando-se
o elemento de conexo competente) e, finalmente, (c) determinar e aplicar a norma
competente para a resoluo do problema. Tomando-se como exemplo o art. 9 da LINDB
(verbis: Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se
constiturem), tem-se que a classificao a constituio da obrigao, sua localizao
o pas em que a mesma se constituiu e o direito determinado o desse pas.35 Em outro
exemplo, se ao qualificar a questo sub judice verificou o juiz tratar-se de um caso de
direito das sucesses, pois relativo a saber se determinada pessoa tem capacidade para
herdar e em que ordem herda, o elemento de conexo competente (ltimo domiclio do
falecido) ser encontrado no art. 10, caput, da LINDB, segundo o qual a sucesso por
morte ou por ausncia obedece lei do pas em que domiciliado o defunto ou o
desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens.36 Nesse exemplo,
qualificada a questo sub judice (caso de direito das sucesses) e descoberto o
competente elemento de conexo (ltimo domiclio do de cujus), resta ao juiz
efetivamente aplicar a lei indicada pela norma de DIPr e resolver a questo principal.
A qualificao, por envolver a descoberta da natureza (classificao) do fato ou
instituto jurdico objeto da questo sub judice, deve ser realizada em etapas, levando em
conta tanto a lex fori (qualificao provisria) como a lex causae (qualificao
definitiva), como se ver frente. Neste momento, importa, contudo, saber que a
qualificao visa compreender qual a natureza da questo em debate (se de direito
pessoal, de direito de famlia, de direito das sucesses, de direito das obrigaes etc.).
Tomem-se, a propsito, os seguintes exemplos trazidos por Irineu Strenger: a doao
causa mortis matria de obrigao ou sucesso? Arrendamento direito pessoal ou
real? Outorga uxria em fiana problema de capacidade ou corresponde aos efeitos das
obrigaes? O Estado recolhe a herana jacente a ttulo de herdeiro ou por ocupao? A
prescrio instituto de direito formal ou material?37
O processo de qualificao que leva ao conhecimento do elemento de conexo
toma em considerao, como explica Jacob Dolinger, um de trs diferentes aspectos: o

sujeito, o objeto ou o ato jurdico, tudo dependendo da categorizao que se tiver


estabelecido inicialmente. Aqui, tem-se uma classificao tripartite assim estabelecida:
a) quando a deciso for relativa a saber por qual direito ser regido ou estatuto pessoal e
a capacidade do sujeito, a localizao da sede da relao jurdica se far em funo do
seu titular (o sujeito do direito); b) no tratamento do estatuto real, h de se localizar a
sede jurdica pela situao do bem (mvel ou imvel); e c) no que tange localizao dos
atos jurdicos, sua sede se define ou pelo local da constituio da obrigao, ou pelo
local da sua execuo.38
Exemplo clssico sobre o problema da qualificao o sempre lembrado caso da
viva maltesa, relativo a um casamento de um casal malts, ocorrido na ilha mediterrnea
de Malta, sem pacto antenupcial. No caso, aps o casamento o casal transferiu-se para a
Arglia, em 1889, tendo ali o esposo feito grande fortuna. Falecido o marido, a viva
vindicou perante o juiz francs, segundo a lei maltesa, o usufruto das propriedades
deixadas pelo de cujus em territrio argelino (ento administrado pela Frana). O recurso
lei maltesa deu-se pelo fato de que o direito francs, em vigor na Arglia, no dava
viva qualquer possibilidade de ficar com os bens do de cujus. Assim, viu-se o juiz
francs diante do seguinte problema: se enquadrasse a questo no direito sucessrio
viva nada caberia, pois, segundo a lei francesa, em matria de sucesso deveria ser
obedecida a lex sitae (e a legislao francesa negava qualquer direito sucessrio
viva); se, porm, enquadrasse o problema no direito matrimonial, a norma francesa de
conflito levaria aplicao da lei maltesa, permitindo-se viva participar dos bens do
marido (arts. 17 e 18 do Cdigo de Malta). O tribunal, ao final, qualificou o caso como de
direito matrimonial e no direito sucessrio, decidindo, assim, em favor da viva.39
A qualificao dos fatos ou institutos jurdicos submetidos ao processo deve realizarse, em primeiro plano, pelos conceitos do DIPr previstos na lex fori (qualificao
provisria).40 Assim, v.g., se a lex fori determina o que se entende por personalidade,
ato jurdico, nome, capacidade ou direitos de famlia, ser conforme a sua
concepo que devero ser compreendidas tais categorias. Se, contudo, a lei indicada
como competente (v.g., a lei do domiclio da pessoa ou do de cujus) divergir sobre a
interpretao daquela categoria de normas, adotando qualificao diversa da encontrada
na lex fori, ser segundo a sua qualificao que dever tal categoria de normas ser
interpretada, nos termos dos seus conceitos e classificaes (qualificao definitiva).41
Tal somente no ser assim, ou seja, apenas no se qualificar o instituto em questo pelas
etapas inicial (qualificao provisria) e posterior (qualificao definitiva) quando: a) a
lex fori expressamente estabelecer a qualificao pela lex causae, como faz a LINDB
relativamente aos bens e s obrigaes (arts. 8, caput, e 9, caput v. infra)42; ou b)

houver tratado internacional em vigor no Estado prevendo regras para a qualificao (eis
que, nesse caso, trata-se de respeitar norma convencional que prevalece a todas as regras
internas de DIPr).43 Nos sistemas de integrao supranacional, como, v.g., o da Unio
Europeia, tem-se ainda outro critrio para a qualificao do contedo das normas
conflituais advindas de atos jurdicos da Unio, qual seja, o atinente ao que disciplina a
jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia.44
Institutos como o domiclio, a residncia e bens comportam divergncias de
entendimentos em diversas legislaes do mundo. Tomando-se como exemplo o instituto
do domiclio da pessoa natural, percebe-se que enquanto no direito brasileiro trata-se do
lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo (Cdigo Civil, art. 70),
no direito italiano aquele em que a pessoa estabelece a sede principal dos seus
negcios e interesses (Cdigo Civil, art. 43). Por sua vez, no direito francs, domiclio
o lugar em que a pessoa tem o seu estabelecimento principal (Cdigo Civil, art. 102).
Como se nota, apenas qualificando o instituto do domiclio, ou seja, apagando as
incertezas conceituais que sobre ele incidem, que se poder saber se a aplicao da lei
indicada estar correta; somente assim ser possvel dizer se certa pessoa est realmente
domiciliada no exterior etc.
O mesmo ocorre com o instituto da prescrio, que em alguns pases pertence ao
direito processual, sujeito, portanto, lex fori, enquanto em outros integra o direito
material, sujeitando-se, assim, lex causae, que disciplina a relao jurdica.45 Somente
analisando caso a caso os institutos que se pretendem qualificar que ser possvel
responder indagao sobre o seu exato enquadramento jurdico e, consequentemente,
sua correta aplicao no caso concreto sub judice.
A soluo apontada pela LINDB para a qualificao dos bens , como j se falou, no
sentido aplicar a lei do pas em que estiverem situados (art. 8, caput); e para a
qualificao das obrigaes, a lei do pas em que se constiturem (art. 9, caput). Ou
seja, nesses casos especficos, a norma brasileira adotou expressamente a qualificao
pela lex causae, quando ento o juiz nacional ser obrigado a assim proceder. Pode-se
dizer que a prova de que a qualificao, em geral, deve ser realizada pela lex fori, reside
no fato de o legislador ter previsto expressamente quando a mesma h de se realizar pela
lex causae. Quando, porm, a lei do pas em que os bens estejam situados ou em que as
obrigaes se constituram remeta a sua qualificao outra lei, no poder o juiz
brasileiro amparar-se nessa outra norma (retorno de primeiro ou segundo graus) para
qualificar os bens e obrigaes referidos, eis que o art. 16 da LINDB proibiu, como j se
viu, a devoluo ou reenvio. Segundo Haroldo Vallado, a lei brasileira da DIPr se
contradisse ao condenar, no art. 16, o princpio da devoluo, ao declarar que a lei

competente no seria aplicada quando remetesse a outra lei, o que importou em no a


aplicar integralmente, em mutil-la, deform-la, uma vez que a remisso por ela
estabelecida sua parte constitutiva, inseparvel.46 Seja como for, o certo que a
LINDB, na inteno de evitar incertezas, pretendeu qualificar, expressamente, os fatos e
as relaes atinentes aos bens (art. 8) e s obrigaes (art. 9). Contudo, como assevera
Oscar Tenrio, em tais casos ficou o campo legal das qualificaes muito restrito,
porque, na doutrina e na jurisprudncia, muito antes que aflorassem os debates a respeito,
os bens tm participado do princpio fundamental da territorialidade; e as obrigaes, do
lugar de sua constituio.47
O Cdigo Bustamante previu que a qualificao dos institutos jurdicos deva ser
realizada tambm de acordo com a lex fori, salvo as excees expressamente previstas
(como, v.g., a relativa aos bens e s obrigaes, nos termos dos arts. 112, 113 e 164).
Essa regra vem colocada no art. 6 do Cdigo, segundo o qual:
Em todos os casos no previstos por este Cdigo, cada um dos Estados contratantes
aplicar a sua prpria definio s instituies ou relaes jurdicas que tiverem de
corresponder aos grupos de leis mencionadas no art. 3.

O grupo de leis referido pelo citado art. 3 o seguinte: a) as que se aplicam s


pessoas em virtude do seu domiclio e da sua nacionalidade (grupo de ordem pblica
interna); b) as que obrigam por igual a todos os que residem no territrio, sejam ou no
nacionais (grupo de ordem pblica internacional); e c) as que se aplicam somente
mediante a expresso, a interpretao ou a presuno da vontade das partes ou de alguma
delas (grupo de ordem privada). Fora esses casos, a contrario sensu, dever o juiz
nacional aplicar a definio atinente a determinada instituio ou relao jurdica segundo
o entendimento da lex causae. Sendo o Cdigo Bustamante um tratado internacional, suas
disposies obrigam convencionalmente os Estados-partes por prevalecerem sobre as
normas de DIPr do direito interno.
A qualificao realizada pela lex fori, contudo, pode apresentar problemas,
especialmente quando o direito nacional desconhece o instituto jurdico que se pretende
qualificar ou em relao ao qual no h regulamentao interna. O direito islmico, nesse
particular, tem suscitado problemas desse gnero no mundo ocidental.48 Tambm o direito
ingls contm institutos desconhecidos do direito brasileiro, de que exemplo o trust. Em
casos como tais, ou seja, quando se est diante de uma instituio desconhecida do
Direito interno, surge o problema de saber como qualific-lo. Deve, aqui, haver dupla
qualificao: a primeira, prejudicial, realizada pela fex fori, para saber se o instituto
realmente desconhecido do direito nacional; e a segunda (qualificao propriamente dita)

para aferir se a instituio desconhecida pode ou no ser qualificada entre as instituies


nacionais anlogas.49 Nesse sentido a previso do art. 3 da Conveno Interamericana
sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado, de 1979: Quando a lei de um
Estado Parte previr instituies ou procedimentos essenciais para a sua aplicao
adequada e que no sejam previstos na legislao de outro Estado Parte, este poder
negar-se a aplicar a referida lei, desde que no tenha instituies ou procedimentos
anlogos. No sendo possvel qualificar a instituio desconhecida entre as instituies
nacionais congneres, caber, ento, s normas da lex causae qualific-la.

4.2 Conflitos de qualificao


Quando duas legislaes estrangeiras espacialmente conflitantes, ante a inexistncia
de tratado internacional uniformizador, atribuem a um mesmo instituto jurdico (v.g.,
capacidade das pessoas) concepes em tudo divergentes, cada qual qualificando-o sua
maneira, nasce o problema dos conflitos de qualificao.50 A situao, aqui, distinta
daquela em que o direito do foro desconhece o direito estrangeiro em questo, caso em
que no se estar diante de um conflito de qualificao, seno de uma lacuna a ser
preenchida.51 O conflito de qualificaes mais um dos problemas que podem surgir para
o juiz antes de aplicar a regra de conexo para conhecer o direito (material) aplicvel ao
caso concreto.
Tome-se o exemplo trazido por Erik Jayme. Imagine-se que um casal de italianos se
instale na Alemanha e l redijam um testamento conjuntivo ou de mo comum, pelo qual o
cnjuge sobrevivente ser herdeiro do outro. Morrendo o marido, a viva faz cumprir o
testamento. Segundo a lei italiana tal testamento totalmente nulo, diferentemente da
Alemanha, pas em que vale o princpio segundo o qual um testamento feito conjuntamente
pelos esposos, num mesmo ato e prevendo disposies recprocas, tem total valor.
Coloca-se, assim, a questo atinente lei aplicvel ao ato. Se se tratar de uma questo de
forma, a lei alem ser aplicada como a lei do lugar em que o testamento foi redigido, e
ele ser vlido. Se, porm, a proibio do testamento conjuntivo for uma questo de
fundo, aplica-se a lei da nacionalidade do de cujus, e o testamento nulo.52 Assim,
medida que uma lei trata a questo como formal e a outra como material, surge o
problema do conflito de qualificao. No caso citado, a jurisprudncia alem entendeu
ser a proibio do testamento conjuntivo uma questo de fundo prevista pelo ordenamento
italiano, levando em conta o fato de que o direito italiano visa garantir a liberdade do
testador, para que redija o seu testamento sem qualquer interferncia de outra pessoa.
Declarou-se, portanto, nulo o referido testamento.53

No Brasil, a LINDB no resolveu mais do que parcialmente o problema, e, ainda


assim, apenas em relao aos bens e s obrigaes, disciplinando, nos seus arts. 8 e 9,
respectivamente, que para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes,
aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados, e que para qualificar e reger as
obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem.
Em caso de conflito de qualificao, havendo tratado internacional uniformizador
ratificado por ambos os Estados, deve a interpretao interna atribuda a determinado
instituto jurdico ceder perante a que lhe d a norma internacional em vigor.

4.3 Questo prvia


Outro problema relativo aplicao substancial das normas de DIPr diz respeito
chamada questo prvia ou prejudicial (ou ainda incidental). Trata-se do caso em que o
juiz do foro depende, para a soluo da questo jurdica principal, do deslinde de outra
questo jurdica, que lhe preliminar. Quando tal o correr, se estar diante do problema
da chamada questo prvia.54 Frise-se, porm, desde j, que se considera como questo
prvia apenas a relativa questo substancial principal, no a atinente a um tema
processual. Por exemplo, a validade do casamento uma questo prvia deciso sobre
o divrcio; a validade de uma adoo uma questo prvia deciso da sucesso por
filho adotado.55
Destaque-se, tambm, que a questo aqui referida no prvia (prejudicial,
incidental) relativamente qualificao. De fato, a anlise da questo prvia (ao
desfecho da questo principal) realizada depois ter sido o instituto jurdico qualificado,
podendo, tambm, ter lugar concomitantemente qualificao. Sempre, porm, trata-se da
necessidade de decidir algo anteriormente ao deslinde da questo jurdica principal.
O STJ, no julgamento do Recurso Especial n 61.434/SP, decidido em 17 de junho de
1997, ao analisar o disposto no art. 10, caput,56 e seu 2,57 da LICC (hoje LINDB),
deixou claro que capacidade para suceder no se confunde com qualidade de herdeiro,
essa ltima tendo a ver com a ordem da votao hereditria, que consiste no fato de
pertencer, a pessoa que se apresenta como herdeira, a uma das categorias que, de um
modo geral, so chamadas pela lei sucesso, e que, por isso, haveria de ser aferida pela
mesma lei competente para reger a sucesso do morto, que, no Brasil, obedece lei do
pas em que domiciliado o defunto (LINDB, art. 10, caput). O tribunal, ento, observou
que uma vez resolvida a questo prejudicial de que determinada pessoa, segundo a lei do
domiclio que tinha o de cujus, herdeira, caberia, posteriormente, examinar se a pessoa

indicada ou no capaz para receber a herana, soluo fornecida pela lei do domiclio
do herdeiro (LINDB, art. 10, 2). Como se nota, a questo prvia ento debatida
consistia em saber se a pessoa detinha a qualidade de herdeira segundo a lei do domiclio
do de cujus, e a principal se era ou no capaz de receber a herana, nos termos da lei do
domiclio do herdeiro. Naquele caso concreto, a recorrente era filha adotiva do de cujus,
que era estrangeiro domiciliado em So Paulo quando de seu falecimento. Aplicando a lei
do domiclio do de cujus (lei brasileira), o tribunal entendeu que a recorrente era
herdeira, eis que no Brasil a adoo tambm envolve a sucesso hereditria. Eis a
questo prvia resolvida. Ato contnuo, o tribunal decidiu a questo principal, relativa
capacidade para receber a herana, tendo entendido no ter havido no processo nenhuma
referncia indignidade ou deserdao, ou a qualquer outro instituto que retirasse a
capacidade da recorrente para suceder. O recurso foi, ao final, conhecido e provido para
reconhecer recorrente a qualidade de herdeira necessria do de cujus, como sua filha
adotiva, determinando, ento, lhe fosse destinado o percentual de cinquenta por cento dos
bens da herana, por conta da legtima, acrescido do legado deixado por testamento.58
A lei substancial que deve resolver a questo prvia a lex fori ou a lex causae?
Dispe o art. 8 da Conveno Interamericana sobre Normas Gerais de Direito
Internacional Privado, de 1979, que as questes prvias, preliminares ou incidentes que
surjam em decorrncia de uma questo principal no devem necessariamente ser
resolvidas de acordo com a lei que regula esta ultima. Tal significa que a questo
prvia, nos termos dessa norma convencional, poder ser resolvida nos termos de lei
diversa da que regula a questo principal, podendo ser a lex fori ou a lex causae,
indistintamente, a depender da harmonia necessria resoluo do caso sub judice. Deuse, aqui, total liberdade ao juiz para decidir a questo prvia de acordo com o DIPr do
foro ou segundo o DIPr do ordenamento jurdico indicado para resolver a questo
principal. Assim, segundo o art. 8 da Conveno, nem a lex fori nem a lex causae ho de
ser rigidamente escolhidas pelo juiz para resolver a questo prvia, mas, sim, uma ou
outra lei, a depender da melhor soluo (da mais justa deciso) a ser encontrada no caso
concreto. Tal significa, em outras palavras, que a deciso da questo prvia autnoma
em relao deciso da questo principal, que depende do comando normativo indicado
pela regra de DIPr da lex fori; no caso da questo prvia, no fica o juiz preso
aplicao da mesma lei que regula a questo principal, podendo aplicar livremente a lex
fori ou a lex causae, tudo a depender do que for mais harmnico para o deslinde do caso
concreto.
Muitos autores, porm, entendem que o mais correto seria decidir a questo prvia de
acordo com o direito competente para reger a questo principal, sob o argumento de que

seria totalmente anormal decidir a questo principal por um dado ordenamento jurdico e
a questo que lhe prvia (e necessria validade da relao jurdica principal) por
ordem jurdica distinta da que disciplina o meritum causae.59
Destaque-se que a denominao questo prvia tem merecido crticas,
especialmente por no refletir com nitidez o momento cronolgico em que tem lugar. De
fato, mais acertado seria nomin-la questo incidental ou incidente, pois sua colocao
cronologicamente posterior na investigao, embora logicamente anterior soluo
final.60 Nada de diferente existe, em termos formais, entre essa questo prvia existente
no DIPr daquela incidental do direito processual civil, decidida pelo juiz anteriormente
ao mrito da causa. As questes incidentais do direito processual civil, entretanto, no se
enquadram no citado art. 8 da Conveno Interamericana sobre Normas Gerais de
Direito Internacional Privado, subordinando-se exclusivamente s regras da lex fori.61
H trs condies necessrias para que a questo prvia, no DIPr, seja corretamente
constituda: a) ser a lei aplicvel uma lei estrangeira; b) ser a questo em causa distinta
da questo principal; e c) serem necessariamente distintos os resultados obtidos pela
aplicao do DIPr do pas da lei aplicvel questo principal e do pas do foro.62 No h
que se falar em questo prvia quando a questo principal tiver de ser decidida pela
aplicao da lex fori, pois, nesse caso, no surge qualquer dvida sobre qual norma
jurdica substantiva (nacional ou estrangeira) deva ser aplicada para a resoluo da
questo prvia.

4.4 Adaptao ou aproximao


Em princpio, tem-se que a lei indicada pela norma de DIPr da lex fori para resolver
a questo sub judice certa e determinada. H casos, porm, em que tal indicao leva
potencial aplicao de vrias leis ou, at mesmo, de nenhuma delas. Tome-se,
primeiramente, como exemplo, o art. 9 da LINDB, segundo o qual para qualificar e
reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem. Imagine-se,
agora, que o pas em que contrada a obrigao no tenha lei a respeito daquela
modalidade obrigacional, ou, se a tem, apresenta extrema vagueza de contedo. O que
fazer o juiz num caso como esse? A soluo encontrada reside na utilizao do critrio da
adaptao ou aproximao,63 ajustando a caracterstica da relao jurdica ao caso
concreto sub judice, considerados, evidentemente, os interesses do DIPr.64 Ou seja, pelo
mtodo da adaptao ou aproximao adqua-se a norma indicada (ou a falta dela)
situao jurdica concreta, com a finalidade de buscar a aplicao do melhor direito ao

caso concreto, dando, assim, resposta ao cidado que busca na Justia a soluo para um
problema seu. Por exemplo, quando o direito brasileiro no conhecia o divrcio e o
direito japons s conhecia essa forma de dissoluo da sociedade conjugal, concedia-se
aos nipo-brasileiros o desquite, raciocinando-se no sentido de que se o direito japons
autoriza o divrcio, plus, com maior razo deveria admitir o desquite, minus.65
Destaque-se que a tcnica da adaptao ou aproximao diz respeito prpria norma
indicativa ou indireta de DIPr da lex fori, ou seja, quela determinante de um direito
aplicvel (no caso em questo, o direito estrangeiro) a uma relao jurdica com conexo
internacional, diferentemente dos institutos da transposio e da substituio, que
permanecem diretamente vinculados aplicao da norma material estrangeira indicada
pela norma interna de DIPr.66 Utiliza-se a transposio quando a norma material
(substantiva) estrangeira for desconhecida do Direito interno (v. Cap. VI, item 4.7, infra)
e necessite ser transposta para as normas substantivas adequadas do direito nacional.67
A substituio, por sua vez, ter lugar quando for necessrio coordenar o direito
substantivo nacional (aplicvel segundo as normas de DIPr da lex fori) a um ato praticado
para alm do foro, de acordo com o direito estrangeiro, quando ento buscar o juiz
substituir o ato praticado alhures por outro equivalente no Direito interno.68
O juiz do foro pode adaptar ou aproximar o caso sub judice utilizando a comparao
com institutos nacionais anlogos, bem assim pela aplicao das regras de colmatao de
lacunas jurdicas, especialmente na hiptese de a norma indicada prever o instituto
jurdico em causa, porm, regulament-lo com vagueza ou impreciso, isto , para aqum
de como regido pela lex fori.

5. Direitos adquiridos no DIPr


As situaes legalmente constitudas luz do direito estrangeiro podero, a priori, ser
invocadas e produzir efeitos em outro pas. A regra, aqui, portanto, a de que um direito
legalmente adquirido no estrangeiro h de ser reconhecido pela ordem interna, tal como
se constituiu nos termos da legislao estrangeira.69 Trata-se da teoria dos vested rights
predominante no direito norte-americano.70 Assim, v.g., um casal que se casa na Frana e
vem residir no Brasil, ser aqui tratado com o mesmo status das pessoas casadas, eis que
essa condio j adquiriram no estrangeiro antes da vinda ao Brasil, no cabendo aos
tribunais brasileiros indagar sobre a invalidade desse matrimnio realizado alhures;
tambm o padre que se casou validamente em seu pas e vem residir com sua esposa em
pas que no admite o casamento de clrigos catlicos ter reconhecido, nesse ltimo, o

status de casado para todos os efeitos legais; um turista que vai ao exterior com seus bens
pessoais (v.g., com um relgio de pulso) no ter a sua propriedade contestada ao
ultrapassar a fronteira; uma pessoa que ingressa em outro Estado no perde, v.g., a sua
qualidade de filho, de esposo ou de pai de famlia que tenha regularmente adquirido no
exterior etc.71 Da mesma forma, o casamento de brasileiros em segundas npcias
realizado no exterior, por se tratar de direito legalmente adquirido alhures, ser aceito no
Brasil independentemente da prvia homologao da sentena estrangeira de divrcio
pelo Superior Tribunal de Justia, se teve o casal residncia ou domiclio no pas
estrangeiro poca do divrcio e do segundo casamento.72
o respeito recproco pela soberania dos Estados, explica Jacob Dolinger, que os
leva a respeitar a validade conferida a um ato praticado em outra jurisdio, o que no
implica renncia a qualquer parcela de sua soberania, pois no se pode pretender que ato
realizado e j consolidado no exterior se sujeite lei do foro.73 Atente-se, porm, ainda
segundo Dolinger, que se a aquisio do direito no estrangeiro tiver obedecido regra de
conexo estabelecida pelo DIPr do Estado de reconhecimento, no haver a necessidade
de se recorrer ao princpio dos direitos adquiridos, eis que as regras de conexo do
Estado de reconhecimento levariam mesma concluso.74 De fato, apenas se vai cogitar
de reconhecer efeitos a direitos adquiridos no exterior quando as regras de conexo do
DIPr da lex fori no estiverem em questo, bem assim quando em relao a elas houver
divergncia, pois, em caso de concordncia, no teria sentido cogitar de direitos
adquiridos no estrangeiro. Estar-se-ia, nesse caso, diante de autorizao expressa do DIPr
da lex fori para que se reconheam efeitos aos atos ou fatos realizados no estrangeiro,
dada a concordncia com os elementos de conexo do Estado de reconhecimento.
Destaque-se que a norma de DIPr da lex fori pode estabelecer limites ao
reconhecimento dos direitos adquiridos no estrangeiro, como, v.g., quando houver
violao da soberania, da ordem pblica e dos bons costumes. Assim, o direito adquirido
a manter determinada pessoa em situao de escravido ou o direito adquirido
poligamia no podero ter reconhecimento no Brasil, por violarem frontalmente a nossa
ordem pblica. Dessa forma, no se admitir, v.g., a um cidado rabe que aqui aporte j
casado, que contraia novas npcias no Brasil sob a alegao de que beneficirio desse
direito adquirido segundo o seu estatuto pessoal.
Nesse sentido, o art. 7 da Conveno Interamericana sobre Normas Gerais de Direito
Internacional Privado, de 1979, assim prev:
As situaes jurdicas validamente constitudas em um Estado Parte, de acordo com todas
as leis com as quais tenham conexo no momento de sua constituio, sero reconhecidas
nos demais Estados Partes, desde que no sejam contrrias aos princpios da sua ordem

pblica.75

Perceba-se que a Conveno Interamericana citada refere-se s situaes jurdicas


validamente constitudas em um Estado Parte, conceito esse que mais amplo que o de
direito adquirido e o de relao jurdica. Este ltimo, v.g., conota a relao entre, no
mnimo, duas pessoas, ao passo que o de situao jurdica independe dessa ligao,
podendo haver situaes jurdicas puramente individuais (v.g., as situaes de
maioridade, menoridade etc.).76 Assim, se um indivduo atinge a maioridade e a plena
capacidade de acordo com a lex domicilii, no deixa de ser maior e no deixa de ser
capaz pelo fato de haver transferido o domiclio para pas que tenha diversos
pressupostos de maioridade e capacidade. O status, a situao de maior e capaz, no
constitui, no conceito prprio, direito adquirido, mas configura situao jurdica concreta
que, uma vez caracterizada, passa a integrar a personalidade, escapando influncia de
novas leis no tempo e no espao.77 Tal demonstra, em suma, que as situaes jurdicas (e
os direitos adquiridos que nelas se contm) validamente constitudas num Estado
estrangeiro, no podem deixar de ser reconhecidas pelo Estado do foro, salvo se
contrrias ordem pblica nacional.
H casos, porm, em que no obstante o direito que se pretenda reconhecer no Brasil
viole a nossa ordem pblica, ser aceito em nosso pas por ter sido legalmente
constitudo segundo as regras da lex causae, tais as sentenas de cobrana de dvidas de
jogos de azar contradas em pases que autorizam essa atividade. Nesse exato sentido tem
decidindo o STJ, aduzindo que no ofende a soberania nacional, a ordem pblica e os
bons costumes a cobrana de dvida de jogo contrada em pas onde a prtica legal.78
Assim, percebe-se que a relao existente entre o princpio da ordem pblica e do direito
adquirido menos rigorosa no caso de aplicao direta da norma do direito estrangeiro.79
De fato, a ordem pblica como limite aplicao direta da norma estrangeira (como se
estudar no Cap. VI, item 4.2, infra) mais gravosa que no caso do reconhecimento de
direitos adquiridos no exterior, os quais podem ser aceitos, em certos casos e sob
determinadas condies, perante a jurisdio do Estado do foro, ainda que violadores da
ordem pblica local, por terem sido validamente constitudos segundo as regras da lex
causae. Assim, uma unio poligmica legalmente constituda em pas cujo estatuto
pessoal a admite, no poder ser oficializada, v.g., no Brasil, que no a aceita em razo
da violao da ordem pblica nacional, o que no significa que os tribunais ptrios
deixaro de conceder penso alimentcia aos filhos menores ou, ainda, de reconhecer
direitos sucessrios decorrentes daquela unio.80
Uma crtica, contudo, que se faz ao art. 7 da Conveno Interamericana sobre Normas

Gerais de Direito Internacional Privado, diz respeito exigncia de que as situaes


jurdicas tenham sido constitudas conforme todas as leis com as quais tenham conexo
no momento de sua constituio, o que, segundo Dolinger, estabelece uma condio
paradoxal, pois geralmente as situaes jurdicas se criam de acordo com uma
determinada lei ordenada pelas regras conflituais da jurisdio onde ocorrem, razo pela
qual exigir que uma situao se consolide de acordo com todas as leis com as quais
tenha conexo admitir uma impossibilidade da hiptese de conflito entre as mesmas.81
Em suma, apesar das divergncias que sobre o tema se apresentam, especialmente
decorrentes da dificuldade de compatibiliz-lo com o princpio da ordem pblica,
pode-se dizer que para que se reconhea um direito adquirido constitudo no estrangeiro
deve: a) o direito em questo ser verdadeiro direito, no mera expectativa; e b) ter sido
validamente adquirido no exterior, isto , nascido de acordo com a lei competente para
presidir a sua formao (ainda que contrrio s regras de conexo do DIPr da lex fori).82
Lembre-se, por fim, que, no Brasil, o princpio do direito adquirido foi alado a nvel
constitucional, prevalecendo, evidentemente, sobre todas as regras nacionais de DIPr,
dispondo a Constituio Federal de 1988, no art. 5, XXXVI, que a lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Esse reconhecimento s
ficar prejudicado no caso de o direito adquirido em questo violar a filosofia e o
esprito constitucional (e internacional) de proteo dos direitos fundamentais (e
humanos). Nesse caso, a exemplo daquele relativo ao direito adquirido de manter
escravos em territrio nacional, os princpios maiores da justia fundados na proteo
constitucional e internacional dos direitos fundamentais e dos direitos humanos
informaro ao juiz a necessidade de rechaar o direito adquirido no estrangeiro (ainda
que legalmente constitudo) em razo da ordem pblica local.

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Cf. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 217; BATALHA, Wilson de
Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O direito internacional
privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 44-46; STRENGER, Irineu. Direito
internacional privado, cit., p. 334-337; RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional
privado, cit., p. 128-130; DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro
interpretada, cit., p. 33-34; e BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado, cit., p.
161.
CASTRO, Amilcar de. Direito internacional privado, cit., p. 38.
Cf. JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 41.
Cf. LAGARDE, Paul. Le principe de proximit dans le droit international priv contemporain, cit.,
p. 9-238; e DOLINGER, Jacob. Evolution of principles for resolving conflicts in the field of
contracts and torts, cit., p. 187-512.
Cf. STORY, Joseph. Commentaries on the conflict of laws, cit., p. 50-51; e SAVIGNY, Friedrich
Carl von. Trait de droit romain, t. 8, cit., p. 133.
Cf. SAVIGNY, Friedrich Carl von. Trait de droit romain, t. 8, cit., p. 168.
V. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 335.
STRENGER, Irineu. Idem, p. 335-336.
V. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 224.
JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 138.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 56.
Cf. NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv franais, cit., p. 351-352; e VALLADO,
Haroldo. Conflitos no espao de normas de direito internacional privado: renncia e devoluo. In:
BAPTISTA, Luiz Olavo & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Org.). Direito internacional privado:
teoria e prtica. So Paulo: Ed. RT, 2012, p. 183-205 (Coleo Doutrinas essenciais: direito
internacional, vol. IV).
V. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 57.
Cf. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 227; e DINIZ, Maria Helena.
Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro interpretada, cit., p. 33-34.
VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 227. Nesse exato sentido, v.
BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 106-107: O
concurso de leis aplicveis a uma mesma relao jurdica deve ser ordenado de forma harmnica,
procurando-se, tanto quanto possvel, alcanar o objetivo visado pelas diversas leis. No sendo isso
possvel, dever o juiz ou tribunal criar uma soluo de equidade, praeter legem. () Em vez de um
ignorabimus a respeito do fundamento normativo e de um non liquet que tornaria o caso pendente
sem soluo, deve o juiz ou o tribunal recorrer equidade como Justia do caso particular, ou seja,
o critrio de soluo especfica, alheio aos preceitos gerais da lei, ou das leis em conflito.
JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 259.
Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito
interno, cit., p. 129-177.
Cf. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 231-233; e JAYME, Erik.

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Identit culturelle et intgration, cit., p. 83.


Cf. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 233. A Itlia passou por uma
reforma completa do seu DIPr no ano de 1995, por meio da qual aceitou novamente o reenvio, entre
outros temas (v. Gazzetta Ufficiale, n 128, 3 jun. 1995).
VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 233.
Cf. VALLADO, Haroldo. Idem, p. 233.
Cf. TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 350; e JAYME, Erik. Identit
culturelle et intgration, cit., p. 96.
Verbis: Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar uma lei estrangeira, terse- em vista a disposio desta, sem considerar-se qualquer remisso por ela feita a outra lei.
Para crticas, v. DELOLMO, Florisbal de Souza & ARAJO, Lus Ivani de Amorim. Lei de
Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro comentada. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,
2004, p. 164-166. Outros autores, por sua vez, como Amilcar de Castro, aplaudiram a disposio:
absurdo que a disposio de direito internacional privado, direito pblico de uma jurisdio
autnoma, tenha seu sentido merc de todos os legisladores estrangeiros, menos sob o controle
do governo dessa jurisdio. () Em boa hora foi promulgada esta norma, que traduo fiel do art.
30 das disposies preliminares do Cdigo Civil Italiano de 1942, e s merece aplausos (Direito
internacional privado, cit., p. 248). No mesmo sentido, tambm Maristela Basso entende que a
proibio do reenvio coaduna-se com uma preocupao tcnica de evitar que o juiz nacional, ao
aplicar a lei estrangeira, busque outras normas que no aquelas de direito material indicadas pelas
normas de conflito de leis no espao. () Com isso, a regra proibitiva do reenvio vem
coerentemente mostrar que a aplicao do direito estrangeiro deve ser alcanada por critrios de
preferncia e justia (Curso de direito internacional privado, cit., p. 245).
Sobre o tema, cf. especialmente SAVIGNY, Friedrich Carl von. Trait de droit romain, t. 8, cit., p.
363-528.
Cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 26.
V. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 58.
IDI, Le problme intertemporel en droit international priv, Dijon-1981.
Cf. TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 57.
Cf. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 248.
Estamos com Oscar Tenrio, para quem no se deve falar, a rigor, em teoria ou doutrina da
qualificao, seno apenas em problema das qualificaes (cf. seu Direito internacional privado,
vol. I, cit., p. 314). No mesmo sentido, v. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Brasileiro interpretada, cit., p. 31-32.
Cf. ARMINJON, Pierre. Lobjet et la mthode du droit international priv, cit., p. 442; e NIBOYET,
J.-P. Cours de droit international priv franais, cit., p. 453.
V. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 361-361, que utiliza a seguinte
frmula: conceituar + classificar = qualificar.
Cf. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado, cit., p. 136.
V. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 290.
Cf. BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado, cit., p. 162.
STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 374-375.

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DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 290.


Sobre o caso, v. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 378.
Sobre a qualificao realizada pela lex fori, v. NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv
franais, cit., p. 454-460.
Essa exatamente a orientao de VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p.
261. Ainda sobre o tema, cf. CALIXTO, Negi. Interpretao do direito internacional privado.
Revista de Informao Legislativa, ano 21, n 83, Braslia, jul./set. 1984, p. 87-104. A ideia da
qualificao pela lex causae tributada a DESPAGNET, Frantz. Des conflits de lois relatifs la
qualification des rapports juridiques. Paris: Marchal & Billard, 1898. Para crticas sobre a
qualificao em etapas, v. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 369-373. O
Projeto de Lei n 269 do Senado, de 2004, adotou, nesse sentido, a qualificao exclusiva pela lex
fori: A qualificao destinada determinao da lei aplicvel ser feita de acordo com a lei
brasileira. Pensamos, contudo, que a qualificao mais precisa aquela realizada, quando
necessrio, por etapas (qualificao provisria e definitiva), tal como defendida por Haroldo
Vallado.
O Cdigo Bustamante, tambm no que tange aos bens e s obrigaes, foge regra da qualificao
pela lex fori e estabelece que a qualificao deve realizar-se pela lex causae (arts. 112, 113 e 164).
Vrios tratados internacionais trazem em seu bojo normas qualificadoras. Como exemplo, pode ser
citado o Tratado de Direito Comercial Terrestre de Montevidu, de 1940, que define domiclio
comercial nos seguintes termos: Domiclio comercial o lugar onde o comerciante ou a
sociedade comercial tm o seu principal local de negcios (art. 3).
V. COACCIOLI, Antonio. Manuale di diritto internazionale privato e processuale. vol. 1, cit., p.
95. Cf. tambm, SAULLE, Maria Rita. Diritto comunitario e diritto internazionale privato.
Napoli: Giannini, 1983. Sobre as novas tendncias do DIPr no mbito da Unio Europeia, v.
MICHAELS, Ralf. The new European choice-of-law revolution. Tulane Law Review, vol. 82, n 5,
may 2008, p. 1607-1644.
V. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 66.
VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 261.
TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 309.
Cf. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 114.
V. TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 343-344.
V. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 257-258.
V. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 109.
JAYME, Erik. Idem, p. 109-110.
V. OLG Francfort-sur-le-Main, 17 mai. 1985, IPRax, 1986, p. 111 ss.; e JAYME, Erik. Identit
culturelle et intgration, cit., p. 110. Erik Jayme, contudo, critica a deciso e entende que deveria
ter sido aplicada a filosofia trazida pela Conveno da Haia de 5 de outubro de 1961, no sentido de
favorecer a validade do testamento. Assim, diz ele, em caso de dvida, a qualificao como questo
de forma que deveria prevalecer. Tal seria uma soluo material, e, eu me permito dizer, psmoderna (Idem, ibidem).
Cf. MARIDAKIS, Georges S. Introduction au droit international priv, cit., p. 63-64; TENRIO,
Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 316-317; JAYME, Erik. Identit culturelle et
intgration, cit., p. 99-101; DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 437-

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444; e DELOLMO, Florisbal de Souza. Curso de direito internacional privado, cit., p. 41.
Cf. JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 195-196.
Verbis: A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que domiciliado o defunto
ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens.
Verbis: A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade para suceder.
STJ, REsp. 61.434/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 17.06.1997, DJ 08.09.1997.
Para detalhes sobre uma ou outra posio, cf. MARIDAKIS, Georges S. Introduction au droit
international priv, cit., p. 437-447.
Cf. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 101.
Cf. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de.
Idem, p. 103.
V. JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 196.
Cf. SANTOS, Antnio Marques dos. Breves consideraes sobre a adaptao em direito
internacional privado. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito, 1988.
V. JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 197-198.
V. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 286.
V. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado, cit., p. 189-190.
V. RECHSTEINER, Beat Walter. Idem, p. 190.
V. RECHSTEINER, Beat Walter. Idem, p. 191.
Cf. TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 378; e, com maiores detalhes,
BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu. Direitos adquiridos no direito internacional privado.
Porto Alegre: Sergio Fabris, 1996. Nesse sentido, v. a orientao do art. 19 do Projeto de Lei n
269 do Senado, de 2004: Os direitos adquiridos na conformidade de sistema jurdico estrangeiro
sero reconhecidos no Brasil com as ressalvas decorrentes dos artigos 17 [qualificao], 18 [fraude
lei] e 20 [ordem pblica].
V., por tudo, PILLET, A. La thorie gnrale des droits acquis. Recueil des Cours, vol. 8 (1925), p.
489-538. Cf. ainda, MARIDAKIS, Georges S. Introduction au droit international priv, cit., p. 391392; PARRA-ARANGUREN, Gonzalo. General course of private international law, cit., p. 143158; e BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 22.
Cf. PILLET, A. La thorie gnrale des droits acquis, cit., p. 489-492; e DOLINGER, Jacob. Direito
internacional privado, cit., p. 451-453 (citando tambm os exemplos de Pillet).
V. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado, cit., p. 198; e DELOLMO,
Florisbal de Souza. Curso de direito internacional privado, cit., p. 5.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 453. Beat Walter Rechsteiner, por sua
vez, entende que os direitos adquiridos no estrangeiro esto protegidos pelo direito internacional
privado, basicamente, por duas razes, a saber: pelo interesse da continuidade e pela garantia da
certeza de direito (scurit de droit) (Direito internacional privado, cit., p. 196).
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 458.
Outras normas internacionais tambm consagram o princpio do reconhecimento dos direitos
adquiridos, tal como faz o Cdigo Bustamante em seu art. 8: Os direitos adquiridos segundo as
regras deste Cdigo tm plena eficcia extraterritorial nos Estados contratantes, salvo se se opuser

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a algum dos seus efeitos ou consequncias uma regra de ordem pblica internacional. Jacob
Dolinger, porm, critica essa disposio por entend-la suprflua e contrria ao princpio filosfico
imanente na teoria dos direitos adquiridos: suprflua, pois se os direitos se adquiriram segundo as
regras deste Cdigo, seria desnecessrio o recurso aos direitos adquiridos para que tenham
eficcia extraterritorial; e contrrio filosofia dos direitos adquiridos, pois esta comanda o respeito
a direitos adquiridos por outras regras que no as do foro e, consequentemente, tambm no
necessariamente de acordo com as regras deste Cdigo (Direito internacional privado, cit., p.
461).
V. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 59.
BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. Idem, p.
60.
STJ, Ag. 751.600, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 27.08.2009, DJe 01.09.2009.
Cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 463.
V. DOLINGER, Jacob. Idem, p. 466. Para detalhes sobre os efeitos dos direitos adquiridos, v.
PILLET, A. La thorie gnrale des droits acquis, cit., p. 503-508.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 463.
Cf. AMORIM, Edgar Carlos de. Direito internacional privado, cit., p. 49-50.

Captulo V
Elementos de Conexo

1. Elemento e objeto de conexo


As normas de DIPr tm uma estrutura caracterstica composta sempre de duas partes
bem ntidas: uma contendo o elemento de conexo da norma e outra prevendo o(s)
objeto(s) de conexo.1 Veja-se, a propsito, o exemplo do art. 8 da LINDB, que dispe:
Para qualificar os bens [objeto de conexo] e regular as relaes a eles concernentes,
aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados [elemento de conexo]. Os bens
constituem o objeto de conexo da norma indicativa; e a lei do pas em que estiverem
situados, o seu elemento de conexo. Tome-se, tambm, o exemplo do art. 9 da LINDB,
que prev: Para qualificar e reger as obrigaes [objeto de conexo], aplicar-se- a lei
do pas em que se constiturem [elemento de conexo]. As obrigaes so o objeto de
conexo da norma; e a lei do pas em que se constiturem, o seu elemento de conexo.

1.1 Diferenas de fundo


Os objetos de conexo, como se nota, versam a matria regulada pela norma
indicativa (v.g., bens; casamento; sucesso; obrigaes etc.) e abordam sempre questes
jurdicas vinculadas a fatos ou elementos de fatores sociais com conexo internacional
(v.g., capacidade jurdica; forma de um testamento; nome de uma pessoa fsica; direitos
reais referentes a bens imveis; pretenses jurdicas, como as decorrentes de um ato
ilcito praticado ou de um acidente de carro etc.).2 Por sua vez, os elementos de conexo
(de ligao, de contato, de vnculo3) das normas indicativas so os que ligam, contatam
ou vinculam internacionalmente a questo de DIPr, tornando possvel saber qual lei (se a
nacional ou a estrangeira) dever ser efetivamente aplicada ao caso concreto a fim de
resolver a questo principal; so os elos existentes entre as normas de um pas e as de
outro, capazes de fazer descobrir qual ordem jurdica resolver a questo (material) sub
judice. Em suma, os elementos de conexo so elementos de localizao do direito
aplicvel, isto , aqueles que se tomam em considerao para determinar a lei aplicvel.4

Sua determinao dada pelas normas de DIPr de cada pas, dependendo o seu
estabelecimento das tradies (costumes) e da poltica legislativa de cada qual.5

1.2 Procedimento de localizao


O mtodo pelo qual o juiz verifica se possvel enquadrar o ato ou fato jurdico com
conexo internacional no objeto de conexo previsto pela norma de DIPr da lex fori a
qualificao (v. Cap. IV, item 4.1, supra).6 Qualificada, porm, a relao jurdica, isto ,
classificada a questo dentre o rol de institutos jurdicos existentes, caber, ento, ao juiz,
determinar o elemento de conexo da norma indicativa, ou seja, localizar a sede jurdica
da relao qualificada. Ser o elemento de conexo da norma indicativa que possibilitar
ao juiz assegurar-se de que esta ou aquela lei (nacional ou estrangeira) dever ser
aplicada ao caso concreto. Somente aps todo esse exerccio jurdico depois de
qualificado o instituto em causa e encontrado o objeto de conexo que, finalmente,
poder o magistrado determinar a lei aplicvel e, a partir da, realmente aplic-la
questo decidenda (questo principal).
Para chegar a esse desiderato avulta de importncia o estudo dos elementos de
conexo das normas indicativas ou indiretas, os quais exercem papel central no DIPr,
especialmente por haver disparidade entre os elementos escolhidos pelas diversas
legislaes, o que efetivamente demonstra que o objeto do DIPr , tout court, o conflito
de leis no espao com conexo internacional.7

2. Espcies de elementos de conexo


A escolha dos elementos de conexo de uma norma indicativa de DIPr varia de Estado
para Estado, no havendo uma regra uniforme para a eleio, nas diversas legislaes
estrangeiras, de que elemento dever ser aplicado para cada situao jurdica. Assim,
depende das tradies (costumes) e da poltica legislativa de cada qual a escolha dos
elementos de conexo das normas indicativas do DIPr nacional, sendo alguns deles mais
correntemente utilizados nas legislaes em geral.
As conexes podem ser pessoais, reais, formais ou voluntrias, variando a sua maior
ou menor utilizao, como se disse, segundo as tradies (costumes) e a poltica
legislativa de cada Estado.

2.1 Conexes pessoais


So pessoais as conexes relativas pessoa, tais a nacionalidade, o domiclio, a
residncia, a origem e a religio. Trata-se de elementos apenas possveis havendo uma
pessoa no centro da conexo (v.g., algum que nasce, que falece, que domiciliado ou
residente em determinado lugar, que professa certa religio etc.). De todas as conexes
pessoais, a nacionalidade e o domiclio so as que resolvem a maioria das questes
atuais do DIPr. O domiclio tem sido o elemento de conexo mais utilizado, sobretudo nos
pases da Amrica Latina (dentre eles o Brasil); a residncia, por sua vez, aparece como
elemento subsidirio, quando no se consegue identificar o domiclio da pessoa.

2.2 Conexes reais (territoriais)


So reais (territoriais) as conexes normalmente ligadas s coisas, tal a lex rei sitae
(ou lex situs). Relacionam-se propriedade, aos bens mveis e imveis. A lex rei sitae,
v.g., a conexo quase universalmente adotada no que tange aos bens imveis. Nesse
sentido, assim dispe o art. 8 da LINDB: Para qualificar os bens e regular as relaes a
eles concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados. Nesse caso, em
nada importa o domiclio da pessoa, sendo competente o foro em que situado o bem. Para
os bens mveis tem-se normalmente adotado o princpio mobilia sequuntur personam,
segundo o qual os mveis seguem a pessoa.8 O Projeto de Lei n 269 do Senado, de 2004,
porm, disps, no art. 11, pargrafo nico, que os bens mveis sero regidos pela lei do
pas com o qual tenham vnculos mais estreitos.

2.3 Conexes formais


So formais as conexes relativas aos atos jurdicos em geral, tais o lugar de sua
celebrao (lex loci celebrationis), o lugar de sua execuo (lex loci executionis) e o
lugar de sua constituio (lex loci constitutionis). Trata-se dos elementos de conexo
que vinculam um ato jurdico a determinado sistema normativo: locus regit actum. Nesses
casos, ser o local da celebrao, execuo ou constituio que reger o ato jurdico.
O lugar da celebrao vem previsto, v.g., no art. 7, 1, da LINDB, segundo o qual
realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos
impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao. Nessa hiptese, como se
nota, o local da realizao do ato jurdico (casamento celebrado no Brasil) atrai a

aplicao do sistema normativo nacional (aplicao da lei brasileira). O mesmo se d


com o lugar da execuo, tal como previsto, v.g., no art. 9, 1, da LINDB: Destinandose a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, ser esta
observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos
extrnsecos do ato. Por fim, o lugar da constituio aparece ntido no art. 9, caput, da
LINDB, segundo o qual para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas
em que se constiturem. Aqui, tambm, ser o local (pas da constituio da obrigao)
que atrair a lei competente para a sua qualificao e regncia.

2.4 Conexes voluntrias


So voluntrias as conexes que levam em conta a vontade das partes; que resolvem
o conflito pela aplicao da lei livremente escolhida (lex voluntatis). No Brasil, a dvida
est em saber se a autonomia da vontade das partes encontra autorizao no nosso direito
interno. Como se ver frente, conquanto no expressamente prevista na legislao
brasileira atual, a autonomia da vontade das partes elemento de conexo costumeiro, de
h muito reconhecido entre ns; elemento conectivo vlido e autorizado pela nossa
ordem jurdica (v. item 4.4, infra).

3. Qualificao dos elementos de conexo


Os elementos de conexo so institutos jurdicos (v.g., territrio, nacionalidade,
domiclio etc.) e, como tais, comportam diversos enquadramentos nas vrias legislaes
estrangeiras. Assim, eles tambm, a exemplo de qualquer instituto jurdico conhecido,
necessitam ser qualificados (classificados) para que sejam bem aplicados. A questo est
em saber a qual das ordens jurdicas em causa cabe qualificar os elementos de conexo.

3.1 Qualificao pela lex causae


A qualificao dos elementos de conexo h de ser realizada de acordo com o sistema
jurdico de que fazem parte. Assim, uma vez indicado o direito estrangeiro a ser aplicado,
dever ser com base nesse direito realizada a qualificao; ser, nesse caso, a lex causae
que dever fornecer a qualificao do instituto jurdico em causa, no a lex fori.9 Essa
ltima, segundo Haroldo Vallado, s tem condies de qualificar, v.g., a nacionalidade

ou o domiclio ou o lugar contratual, respectivamente, do ou no foro.10 Dessa forma, se a


lei do foro indicar que o direito sucessrio se reger pela lex domicilii, e verificando o
juiz que o domiclio da pessoa na Frana, dever, ante a proibio do retorno presente
no direito brasileiro atual, qualificar o domiclio nos termos do direito francs, no luz
do nosso direito.11
Seja como for, a qualificao dos elementos de conexo medida impositiva,
obrigatria, eis que tais elementos no tm o mesmo significado nos diversos sistemas
jurdicos existentes. Assim, v.g., para saber se uma pessoa tem a nacionalidade
brasileira, necessrio investigar quais as regras existentes no Brasil sobre
nacionalidade; para saber se algum divorciado na Frana, h que se estudar as
normas francesas sobre divrcio, e assim por diante.

3.2 Conflito positivo e negativo


Aqui, tambm, poder haver conflito positivo ou negativo relativo qualificao de
um dado elemento de conexo. Haver o conflito positivo quando, v.g., a pessoa for
considerada domiciliada em mais de um Estado; e o conflito negativo quando, v.g., ambos
os Estados em causa considerarem sem nacionalidade determinado indivduo. A questo
se resolve, segundo Vallado, aplicando-se outro elemento de conexo, subsidirio,
tambm ligado ao negcio, v.g., para a nacionalidade o domiclio, e para este a
residncia, salvo, habitualmente, a qualificao do foro, se a lei deste se achar em
causa.12 No se descarta, porm, que tratados internacionais estabeleam um conceito
geral sobre os elementos de conexo conhecidos, como nacionalidade, domiclio etc.

4. Principais elementos de conexo


So relativamente poucos os elementos de conexo existentes, no obstante haver
certa complexidade na exata compreenso de cada um deles. , outrossim, importante a
verificao desses elementos para que tanto quem demanda como quem julga possa
corretamente qualific-los, segundo os preceitos j estudados.
Como j se disse, a eleio dos elementos de conexo das normas indicativas ou
indiretas depende das tradies (costumes) e da poltica legislativa de cada Estado,
havendo vrias espcies de conexes possveis, variantes de um pas para outro. O
direito comparado, no entanto, tem mostrado que alguns elementos de conexo so comuns
nas diversas legislaes estrangeiras. Cabe, assim, examinar quais os principais

elementos de conexo existentes, especialmente luz de sua previso no DIPr brasileiro.

4.1 Territrio
O territrio o principal elemento de conexo das normas indicativas ou indiretas de
DIPr.13 sobre ele, v.g., que se localiza determinado imvel, que certo ato jurdico
praticado, que ocorre determinado fato, em que se encontram certas pessoas, que se fixa a
nacionalidade originria jus soli etc.
Como explica Haroldo Vallado, o territrio do Estado pode ser (a) um elemento
prprio (autnomo) da norma indicativa, quando indica, v.g., a lex situs, a lei competente
para regular os bens ou a lex rei sitae; ou (b) um componente bsico de outros elementos
de conexo, como, v.g., da nacionalidade jus soli, do domiclio, do lugar da realizao ou
da execuo do ato ou do contrato.14
Destaque-se que o conceito de territrio que interessa ao direito internacional em
geral no absolutamente geogrfico. Cuida-se, aqui, do seu conceito jurdico, que
compreende: a) o solo ocupado pela massa demogrfica de indivduos que compem o
Estado, com seus limites reconhecidos; b) o subsolo e as regies separadas do solo; c) os
rios, lagos e mares interiores; d) os golfos, as baias e os portos; e) a faixa de mar
territorial (de 12 milhas martimas) e a plataforma submarina (para os Estados que tm
litoral) e; f) tambm o espao areo correspondente ao solo e ao mar territorial.15
Assim, quando diz a LINDB, no art. 7, 1, que realizando-se o casamento no
Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e s
formalidades da celebrao, no pode haver dvida de que no Brasil significa mais
que o territrio (geogrfico) brasileiro, seno tambm conotando todos os lugares em que
a Repblica Federativa do Brasil exerce a sua soberania, a exemplo dos espaos
martimo e areo (para alm dos atos realizados em navios ou aeronaves militares
brasileiros).
O critrio territorial tem sido historicamente eleito no Brasil como o nosso principal
elemento de conexo, com superao do critrio da nacionalidade.16 Tal pode ser
comprovado pela leitura da atual LINDB, que seguiu o esprito das normas anteriores. De
fato, como se percebe da leitura da LINDB, no que tange (a) personalidade,
capacidade e aos direitos de famlia incide a lei domiciliar e, em caso de diversidade de
domiclios, a lei do primeiro domiclio conjugal (art. 7 e pargrafos); (b) aos bens e
direitos reais, incide a lex rei situs ou lei da situao dos bens, com exceo dos bens
mveis, que seguem a lei do pas de domiclio do proprietrio (art. 8 e 1); (c) s

obrigaes, incide a lei do pas em que se constiturem, salvo quanto forma essencial
das obrigaes exequveis no Brasil (art. 9 e 1); (d) sucesso por morte ou por
ausncia, incide a lei do domiclio do defunto ou desaparecido, qualquer que seja a
natureza ou a situao dos bens (art. 10); (e) s pessoas jurdicas, incide a lei do Estado
em que se constiturem (art. 11); e (f) competncia do foro, incide a lei do pas em que o
ru seja domiciliado, em que a obrigao deva ser cumprida, ou em que o imvel esteja
situado (art. 12 e 1).17

4.2 Nacionalidade
O elemento de conexo nacionalidade18 guarda grande relevncia para o DIPr em
geral, quer para resolver conflitos de leis no espao relativos ao gozo, ao exerccio ou ao
reconhecimento de direitos.19 Trata-se de elemento de conexo bastante utilizado nas
legislaes de DIPr de vrios pases da Europa. No Brasil, como se disse, a atual LINDB
(seguindo a tendncia histrica da legislao brasileira relativa ao tema) superou o
elemento de conexo nacionalidade, para adotar prioritariamente o critrio territorial. E
isso tem uma explicao lgica, pois quando o estatuto pessoal se rege pela
nacionalidade os conflitos jurdicos tendem a se multiplicar, especialmente pela maior
frequncia das mudanas de nacionalidade e de sua pluralidade no seio das famlias, ao
passo que quando o estatuto pessoal regido pela lei territorial os conflitos em que seja
necessrio aplicar a lei de outro Estado diminuem consideravelmente.20
Cabe lex causae, isto , lei de cuja nacionalidade se trata, qualificar o elemento
de conexo relativo nacionalidade, inclusive a interpretao dos termos pela lei
respectiva utilizados, devendo, ainda, resolver as eventuais questes prvias,21 desde que
esteja de acordo com as convenes internacionais, o costume internacional e os
princpios de direito geralmente reconhecidos em matria de nacionalidade, tal como
determina o art. 1 da Conveno da Haia de 1930 sobre conflitos de leis em matria de
nacionalidade.22
Quando houver o indivduo mais de uma nacionalidade, o entendimento corrente no
sentido de tomar como referncia aquela com a qual ele mantm a relao mais prxima e
estreita de significncia (most significant relationship). Tome-se, como exemplo, um
cidado brasileiro que tambm detm nacionalidade italiana, porm, domiciliado no
Brasil, trabalha no Brasil, mantm sua famlia no Brasil e quase no sai do pas. Nesse
caso, evidente que com o Brasil que tal indivduo mantm relaes mais estreitas, no
com a Itlia, pas do qual, apesar de tambm ser nacional, no frequenta constantemente,

no tem domiclio ou residncia, no exerce qualquer atividade profissional etc.

4.3 Domiclio
A legislao brasileira atual, no que tange s pessoas fsicas, atribui total nfase ao
elemento de conexo domiclio, em vez do elemento nacionalidade, o que se comprova
facilmente lendo os arts. 7 e seguintes da LINDB. No que toca s pessoas jurdicas,
tambm o elemento territorial a regra, dispondo o art. 11, caput, que a elas se aplica a
lei do Estado em que se constiturem.23
A opo do legislador brasileiro pelo elemento de conexo domiclio explica Edgar
Carlos de Amorim deu-se em decorrncia da Segunda Guerra mundial e do fato de
vrios navios brasileiros terem sido torpedeados em nossas costas, levando
necessidade de assegurar a vrios sditos dos pases do Eixo (Alemanha, Itlia e Japo)
domiciliados no Brasil, e cujos comrcios foram alvo de constantes quebra-quebras, que
no tivessem seus direitos violados pela aplicao das leis de sua nacionalidade, em
detrimento da legislao do domiclio (legislao brasileira).24
Da em diante, o critrio territorial que guarda o ponto de contato mais corrente de
uma pessoa com uma dada ordem jurdica tem sido historicamente eleito no Brasil como
o nosso principal elemento de conexo, superando o da nacionalidade. Dentre as espcies
do critrio territorial, o domiclio foi o elemento eleito para as questes envolvendo, v.g.,
o comeo e fim da personalidade, o nome, a capacidade, os direitos de famlia, a
invalidade do matrimnio e seu regime de bens, legal ou convencional. importante,
assim, a compreenso desse elemento de conexo no DIPr brasileiro, notadamente em
relao ao estatuto pessoal.
O domiclio tem sido entendido como o ponto de contato mais corrente e seguro de
uma pessoa com uma dada ordem jurdica, capaz de demonstrar a vontade de fixao do
indivduo em determinado lugar, seja para nele definitivamente residir, centralizar seus
negcios ou ter o seu estabelecimento principal. Trata-se do locus no qual gravitam as
principais atividades da pessoa, por ela determinado para a consecuo daquilo que
primariamente deseja, e que a vincula ordem jurdica em que se encontra,
independentemente de sua nacionalidade.
O elemento de conexo domiclio, contudo, bastante controverso no DIPr, eis que as
legislaes de diversos Estados normatizam o seu contedo com enorme disparidade.25
De fato, enquanto no direito brasileiro, v.g., o domiclio da pessoa natural o lugar onde
ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo (Cdigo Civil, art. 70), no direito

italiano aquele em que a pessoa estabelece a sede principal dos seus negcios e
interesses (Cdigo Civil, art. 43); e no direito francs o lugar em que a pessoa tem o
seu estabelecimento principal (Cdigo Civil, art. 102).
Por isso, tal leva necessidade em se estudar o domiclio segundo o que sobre ele
entende a lei invocada, isto , a lex causae. Assim a opinio de Haroldo Vallado, para
quem cabe a qualificao internacional do domiclio lei interessada, lei invocada,
lex causae, sendo, pois, competente para determin-lo a lei do sistema jurdico
territorial (Estado, Estado-membro etc.), de cujo domiclio se trata, sendo o domiclio
brasileiro fixado pela lei brasileira e o domiclio fora do Brasil pela lei estrangeira de
sua constituio.26
Nesse sentido, portanto, que devem ser compreendidos os dispositivos da LINDB
que dizem, v.g., que a lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre
o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia (art.
7, caput), que tendo os nubentes domiclio diverso, reger os casos de invalidade do
matrimnio a lei do primeiro domiclio conjugal (art. 7, 3), que o regime de bens,
legal ou convencional, obedece lei do pas em que tiverem os nubentes domiclio, e, se
este for diverso, a do primeiro domiclio conjugal (art. 7, 4), que aplicar-se- a lei
do pas em que for domiciliado o proprietrio, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou
se destinarem a transporte para outros lugares (art. 8, 1), que o penhor regula-se
pela lei do domiclio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada
(art. 8, 2), que a sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que
domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos
bens (art. 10, caput), que a lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a
capacidade para suceder (art. 10, 2) etc.
Quando houver pluralidade de domiclios, a preferncia estabelecida pelo domiclio
nacional da pessoa, e, posteriormente, pelo seu domiclio legal. Quando a pessoa no
tiver domiclio, aplica-se, subsidiariamente, a residncia como elemento de conexo, tal
como dispe o art. 7, 8, da LINDB: Quando a pessoa no tiver domiclio, considerarse- domiciliada no lugar de sua residncia ou naquele em que se encontre. Tendo a
pessoa diversas residncias, em vrios pases ao mesmo tempo, aplica-se a lei da ltima
residncia estabelecida.27 No que tange, porm, parte final do citado art. 7, 8, da
LINDB, que diz considerar domiciliada a pessoa no lugar em que se encontre, nasce o
problema relativo possibilidade de fraude por parte daqueles que migram de um lugar a
outro com a exclusiva finalidade de manipular esse elemento de conexo, caso em que
poder o juiz, segundo Maristela Basso, optar pela aplicao do princpio do domiclio
originrio, que diz respeito quele primeiro domiclio que teve a pessoa logo aps seu

nascimento com vida, com base no critrio jus sanguinis, transmitindo-se de pai para
filho e que poderia ser, ao menos teoricamente, conservado por toda a vida.28

4.4 Vontade das partes


A vontade das partes decorrente do conhecido princpio da autonomia da vontade
um importante elemento de conexo no DIPr,29 reconhecido desde as origens do DIPr
positivo e mantido at os dias de hoje, tanto em leis internas como em tratados
internacionais, bem assim em diversas resolues das Naes Unidas, como, v.g., a
Resoluo de Ble (1991) do Institut de Droit International sobre A autonomia da
vontade das partes nos contratos internacionais entre pessoas privadas, da qual foi
Rapporteur o Prof. Erik Jayme.30 Por meio dela, permite-se s partes derrogar (expressa
ou tacitamente) as normas de conflito e definir, elas prprias, o direito aplicvel em
certos casos, como, v.g., nos relativos ao regime de bens do casamento, aos efeitos das
obrigaes, sucesso testamentria, competncia do juzo etc.31 Seu fundamento
encontra guarida na liberdade que os indivduos tm de agir como lhes aprouver em
questes ligadas sua pessoa ou ao comrcio, no se desconhecendo, porm, haver
autores que, indo mais longe, fundamentam a autonomia da vontade tambm nos direitos
humanos.32 Somente no podero as partes valer-se da autonomia da vontade quando a
conexo indicada afrontar a soberania do pas, a sua ordem pblica ou as normas
previstas em tratados internacionais dos quais o Estado parte.
A aceitao por um Estado da autonomia da vontade enquanto elemento de conexo
vlido, de ndole subjetiva, coloca em segundo plano a vontade objetiva do legislador,
que somente ter lugar subsidiariamente, na ausncia de escolha do direito aplicvel
pelas partes.33
A autonomia da vontade bastante ntida, v.g., na concluso de contratos, em que as
partes, livremente, escolhem a lei de um determinado Estado para reger os termos do
documento assinado, bem assim o foro competente para a resoluo das controvrsias a
ele relativas.34 Segundo Hee Moon Jo, os motivos pelos quais essa autonomia aceita no
plano contratual so vrios, sendo os principais os seguintes: a) a existncia de previso
(expressa ou tcita) pelas legislaes domsticas; b) a dificuldade de tipificar os
elementos de conexo nas obrigaes contratuais, em razo dos inmeros tipos de
contratos internacionais existentes; c) a impossibilidade de generalizao desses
contratos relativamente a um determinado objeto de conexo, mesmo porque tambm no
h um elemento de conexo que seja superior aos outros, dentre os vrios existentes, tais

o local de celebrao, o de execuo, a lei nacional, a lei do domiclio etc.; e d) a


diminuio da resistncia das partes sua submisso forada a alguma esfera judiciria
determinada, exatamente em razo do acordo que realizam no que tange escolha da lei
aplicvel.35
Essa liberdade em matria de autonomia da vontade das partes, alis, sempre foi a
regra no direito brasileiro, que jamais desautorizou o seu uso em matria contratual.36 Da
a lio de Irineu Strenger de que a verdade inegvel que a teoria da autonomia da
vontade nasceu a propsito dos contratos e at o momento atual esse o mbito onde se
aloja.37
Originariamente, a autonomia da vontade em matria de obrigaes foi prevista no
Brasil pelo art. 13, caput, da Introduo ao Cdigo Civil de 1916 (verbis: Regular,
salvo estipulao em contrrio, quanto substncia e aos efeitos das obrigaes, a lei do
lugar, onde forem contradas). Na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de 1942 (atual
LINDB), houve, porm, total silncio do legislador nacional quanto ao tema, o que
plantou a dvida na doutrina em saber se ainda persiste, no direito brasileiro atual, a
autonomia da vontade das partes enquanto elemento de conexo vlido em matria de
obrigaes em geral. De fato, o art. 9 da LINDB (Para qualificar e reger as obrigaes,
aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem) no se referiu expressamente
autonomia da vontade, como fazia o art. 13, caput, da Introduo ao Cdigo Civil de
1916. Boa parte da doutrina, contudo, entende que a autonomia da vontade como
princpio deve ser sustentada no s como elemento da liberdade em geral, mas como
suporte tambm da liberdade jurdica, que esse poder insuprimvel do homem de criar
por um ato de vontade uma situao jurdica, desde que esse ato tenha objeto lcito.38
Nesse sentido, entende-se que o art. 9 da LINDB no exclui a autonomia da vontade se a
lei do pas em que contrada a obrigao a admitir.
Para ns, da mesma forma, a autonomia da vontade subsiste no direito brasileiro atual
especialmente por quatro motivos: a) primeiro, porque o texto constitucional de 1988
estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei (art. 5, II); b) segundo, porque no havendo lei a proibir expressamente a
autonomia da vontade entre ns, o seu no reconhecimento e a sua no aceitao violaria
o citado art. 5, II, da Constituio Federal; c) terceiro, pelo fato de sua subsistncia
basear-se num costume aceito em vrios pases (no sendo diferente com o Brasil) e,
inclusive, pelo Institut de Droit International das Naes Unidas; e d) por fim, por ser
reconhecida em diversas convenes internacionais.39 Frise-se, ademais, que a Lei de
Arbitragem brasileira (Lei n 9.307/96) admitiu expressamente que podero as partes
escolher, livremente, as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem, desde que

no haja violao aos bons costumes e ordem pblica (art. 2, 1), o que autoriza as
partes, a priori, a escolher o direito aplicvel quando juridicamente vinculadas a uma
conveno de arbitragem.40
Apenas a ttulo de exemplo, veja-se o que dispe o art. 7 da Conveno
Interamericana sobre Direito Aplicvel aos Contratos Internacionais:
O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta
escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistncia de acordo expresso, depreender-se
de forma evidente da conduta das partes e das clusulas contratuais, consideradas em seu
conjunto. Essa escolha poder referir-se totalidade do contrato ou a uma parte do mesmo.
A eleio de determinado foro pelas partes no implica necessariamente a escolha do
direito aplicvel.

Em suma, pode-se dizer que tanto o direito brasileiro no probe a autonomia da


vontade das partes quanto a ordem internacional expressamente a admite, o que induz
concluso nica de estar admitida essa autonomia entre ns. Assim sendo, o que se deve
atualmente discutir no a possibilidade de utilizar, ou no, a autonomia da vontade no
direito brasileiro, mas quais os limites dessa autorizada autonomia.41 A regra, nesse
campo, que a autonomia da vontade est autorizada (pois no expressamente proibida)
no direito brasileiro, a menos que viole a nossa soberania, ordem pblica e bons
costumes, bem assim as normas de Direito Internacional Pblico em vigor no Estado (v.g.,
tratados e costumes internacionais). Uma escolha contrria a esses limites ser
juridicamente invlida, quando, ento, o direito aplicvel ser o escolhido,
subsidiariamente, pela vontade objetiva do legislador.
A manifestao de vontade que pode ser expressa ou tcita, a qualquer tempo
altervel, respeitados os direitos de terceiros hbil para escolher, como lei
competente, a lex fori ou a lei estranha. Esta ltima, contudo, no necessita ser
obrigatoriamente uma norma estatal, ou seja, proveniente de um ente pertencente
sociedade internacional, podendo ser a lei de determinada regio, provncia, canto,
cidade ou, at mesmo, pertencente a certa religio.42
Ainda no que tange ao elemento de conexo decorrente da vontade unilateral, a regra
a de que a sua qualificao deve dar-se nos termos da lei invocada ou interessada, ou
seja, da lex causae. Em outros termos, a lei escolhida pela vontade (lex voluntatis) que
ser a responsvel por qualificar essa mesma vontade.43
Destaque-se, por derradeiro, que o Projeto de Lei n 269 do Senado, de 2004, seguiu
expressamente a orientao aqui desenvolvida, ao dispor, no art. 12, caput, que as
obrigaes contratuais so regidas pela lei escolhida pelas partes, podendo tal escolha

ser expressa ou tcita, sendo altervel a qualquer tempo, respeitados os direitos de


terceiros. A redao do dispositivo levou em conta a aceitao j consagrada da
autonomia da vontade por diversos tratados internacionais de DIPr, especialmente o
estipulado no art. 7 da Conveno Interamericana sobre Direito Aplicvel aos Contratos
Internacionais.44 Veja-se, a propsito, a justificativa da comisso de redao: No mundo
contemporneo, a liberdade das partes para fixar a lei aplicvel est consagrada nas mais
importantes convenes de direito internacional privado Conveno de Roma sobre Lei
Aplicvel s Obrigaes Contratuais, de 1980 (art. 3), Conveno da Haia sobre a Lei
Aplicvel Compra e Venda de Mercadoria, de 1986 (art. 7), e Conveno
Interamericana sobre Direito Aplicvel s Obrigaes Contratuais, Mxico, 1994 (art.
7), esta assinada pelo Brasil. Mario Giuliano e Paul Lagarde, falando sobre o art. 3 da
Conveno de Roma, assinalam que a norma consoante a qual o contrato regido segundo
a lei escolhida pelas partes constitui uma reafirmao da regra consagrada atualmente no
direito internacional privado de todos os Estados membros da Comunidade, bem assim da
maioria dos direitos dos outros pases (Journal Officiel des Communauts Europennes,
31.10.80, C 282, p. 15). Resoluo do Institut de Droit International (Basilia, 1991)
acolheu a autonomia da vontade das partes em contratos internacionais firmados entre
pessoas privadas (Revue Critique de Droit International Priv, 1992, p. 198). O projeto
seguiu basicamente a ideia contida na Conveno do Mxico de 1994, assinada pelo
Brasil, cujo art. 7 dispe: O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O
acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistncia de
acordo expresso, depreender-se de forma evidente da conduta das partes e das clusulas
contratuais, consideradas em seu conjunto. Essa escolha poder referir-se totalidade do
contrato, ou a uma parte do mesmo. A eleio de determinado foro pelas partes no
implica necessariamente a escolha do direito aplicvel.

4.5 Lugar do contrato


O lugar em que se celebra o contrato um elemento de conexo tradicional no DIPr,
alm de um dos mais antigos. Nem todas as legislaes, porm, o adotam para aferir em
que lugar se constitui a obrigao contratual.
No Brasil, a LINDB, v.g., no seguiu o lugar da celebrao do contrato como elemento
de conexo a ele relativo, mas, sim, o lugar de residncia do proponente, tal como
estabelecido no art. 9, 2, assim redigido: A obrigao resultante do contrato reputase constituda no lugar em que residir o proponente. Tal mereceu aguda crtica da
doutrina, em especial de Haroldo Vallado, para quem seria absurda a ideia de reputar,

v.g., concludo na Argentina um contrato celebrado no Rio de Janeiro, apenas porque


proposto por cidado argentino, l residente, que no Brasil estava apenas acidentalmente,
de passagem, por alguns dias Ademais, ainda segundo Vallado, outra crtica a ser
levada em considerao que se a pessoa no tiver residncia alguma a norma brasileira
deixa insolvel a questo.45

4.6 A lex fori


A lex fori um elemento de conexo tradicional (e talvez um dos mais antigos) no
DIPr. Conota a lei do foro ou a lei do juiz perante o qual so apreciadas as questes
jurdicas e seus incidentes.46 Sua vantagem est no fato de o juiz do foro melhor conhecer
as normas internas de seu Estado que eventualmente uma determinada norma estrangeira,
cuja pesquisa do teor e vigncia demandaria muito mais trabalho e tempo.
Cada Estado possui suas prprias normas de DIPr, as quais deve o juiz do foro
aplicar em primeiro plano. Seu estabelecimento, como j se falou, depende das tradies
(costumes) e da poltica legislativa de cada pas, motivo pelo qual so variantes de um
pas a outro. Com o passar do tempo, contudo, vrias situaes passaram a afastar o
primado da lex fori, atribuindo lex causae a soluo da matria.

4.7 Religio e costumes tribais


Em alguns pases existem ainda outros elementos de conexo conhecidos, tais a
religio (v.g., no Ir) e os costumes tribais (v.g., em alguns pases da frica). No Ir, v.g.,
os direitos e as obrigaes das pessoas esto ligados religio de cada qual, o que pode
gerar certa dificuldade para que o juiz nacional aplique a norma iraniana indicada pela
regra de DIPr da lex fori. Em Israel e nos pases rabes, v.g., o direito matrimonial de
competncia das respectivas religies. Como explica Jacob Dolinger, quando a regra de
conexo do DIPr brasileiro indicar a aplicao da lei de um destes pases para questes
de estatuto e capacidade, aplicar-se- a lei religiosa que o regime jurdico estrangeiro
determine, assim como se homologaro as sentenas estrangeiras oriundas dos seus
tribunais eclesisticos.47
Em suma, todos os sistemas jurdicos que mantm certos institutos sob a ordenao de
uma religio (ou costume tribal etc.) criam elementos de conexo potencialmente
aplicveis s relaes privadas com conexo internacional, devendo a resoluo das
questes surgidas serem tambm resolvidas pelo DIPr.

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V. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 266-387; e RECHSTEINER,


Beat Walter. Direito internacional privado, cit., p. 132.
V. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado, cit., p. 132.
A mesma conotao lhes atribuda na nomenclatura de diversos pases: na Itlia, criteri di
collegamento; na Frana, points de rattachement; na Espanha, circunstancias de conexin/factores
de conexin; no Reino Unido, localizer/connecting factors.
Cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 337; e FOCARELLI, Carlo. Lezioni
di diritto internazionale privato, cit., p. 46.
Cf. NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv franais, cit., p. 336; e BATALHA, Wilson
de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O direito internacional
privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 38.
V. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado, cit., p. 132.
Cf. PARRA-ARANGUREN, Gonzalo. General course of private international law, cit., p. 36.
V. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 343.
V. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. Idem,
p. 75, assim: Uma vez, porm, localizado o Direito estrangeiro aplicvel por fora da norma de
Direito internacional privado, as qualificaes, no mbito desse Direito estrangeiro, somente por
ele podero ser fornecidas.
VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 269.
V. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro interpretada, cit., p. 24.
VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 269.
Cf. SAVIGNY, Friedrich Carl von. Trait de droit romain, t. 8, cit., p. 20-22.
V. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 275.
Para detalhes sobre o conceito de territrio no direito internacional, v. MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 476-479.
V. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 41.
V. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. Idem,
p. 41-42.
Para um estudo aprofundado da nacionalidade no direito internacional, v. MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 721-770.
V. SAVIGNY, Friedrich Carl von. Trait de droit romain, t. 8, cit., p. 18-20; e VALLADO,
Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 285.
V. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 477.
V. arts. 9, 12 e 14 do Cdigo Bustamante: Art. 9. Cada Estado contratante aplicar o seu prprio
direito determinao da nacionalidade de origem de toda pessoa individual ou jurdica e sua
aquisio, perda ou reaquisio posterior, realizadas dentro ou fora do seu territrio, quando uma
das nacionalidades sujeitas controvrsia seja a do dito Estado. Os demais casos sero regidos pelas
disposies que se acham estabelecidas nos restantes artigos deste capitulo; Art. 12. As questes
sobre aquisio individual de uma nova nacionalidade sero resolvidas de acordo com a lei da
nacionalidade que se suponha adquirida; Art. 14. perda de nacionalidade deve aplicar-se a lei da
nacionalidade perdida.

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A Conveno da Haia de 1930 foi promulgada no Brasil pelo Decreto n 21.798, de 06.09.1932.
Sobre a lei aplicvel s pessoas jurdicas, v. TIBURCIO, Carmen. Disciplina legal da pessoa jurdica
luz do direito internacional brasileiro. In: BAPTISTA, Luiz Olavo & MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira (Org.). Direito internacional privado: teoria e prtica. So Paulo: Ed. RT, 2012, p. 969993 (Coleo Doutrinas essenciais: direito internacional, vol. IV).
AMORIM, Edgar Carlos de. Direito internacional privado, cit., p. 27.
Sobre as origens do conceito de domiclio no direito romano, v. SAVIGNY, Friedrich Carl von.
Trait de droit romain, t. 8, cit., p. 46-107. Sobre as diferentes concepes de domiclio no direito
comparado, v. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 204-210.
VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 339. Em sentido contrrio, mas
admitindo excees, v. TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 429: A
qualificao do domiclio deve ser dada, em princpio, pela lex fori. Como a Lei de Introduo do
Cdigo Civil [hoje, LINDB] se limita a falar na lei do pas em que for domiciliada a pessoa, cabe
doutrina escolher um critrio qualificador. Dentre os critrios existentes (lei nacional, lei
territorial, autonomia da vontade, lei do foro), o da lex fori o mais seguido, embora comporte
ressalvas. () A lex fori afasta quaisquer conceitos de domiclio fornecidos pelo direito
estrangeiro. Afasta, tambm, a possibilidade do duplo domiclio decorrente de conceitos diferentes
dados por leis de duas ou mais soberanias. Tambm em sentido contrrio, v. CASTRO, Amilcar de.
Direito internacional privado, cit., p. 206: Como circunstncia de conexo, a noo de domiclio
e as condies de sua aquisio e perda, no pas ou no estrangeiro, devem ser dadas pelo ius fori.
Cf. JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 159.
BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado, cit., p. 179.
Cf. SAVIGNY, Friedrich Carl von. Trait de droit romain, t. 8, cit., p. 110-113; GIALDINO,
Agostino Curti. La volont des parties en droit international prive. Recueil des Cours, vol. 137
(1972), p. 743-914; CARDOSO, Fernando. A autonomia da vontade no direito internacional
privado: a autonomia e o contrato de agncia ou de representao comercial. Lisboa:
Portugalmundo, 1989; JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 54-55; e SANTOS,
Antnio Marques dos. Algumas consideraes sobre a autonomia da vontade no direito internacional
privado em Portugal e Brasil. In: MOURA RAMOS, Rui Manuel de et all. (Org.). Estudos em
homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Collao, vol. I. Coimbra: Almedina,
2002, p. 379-429.
V. Annuaire de lInstitut de Droit International, vol. 64, t. II (1992), p. 382 e ss.
V. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 363-364; e SAMTLEBEN,
Jrgen. Teixeira de Freitas e a autonomia das partes no direito internacional privado latinoamericano. Revista de Informao Legislativa, ano 22, n 85, Braslia, jan./mar. 1985, p. 257.
Cf. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 148. Ainda sobre o papel da autonomia
da vontade no DIPr contemporneo, v. JAYME, Erik. Le droit international prive du nouveau
millnaire: la protection de la personne humaine face la globalization. Recueil des Cours, vol. 282
(2000), p. 37-38; e JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 448-452.
V. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado, cit., p. 149.
Para detalhes, v. NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv franais, cit., p. 590-600; e
RODAS, Joo Grandino. Elementos de conexo do direito internacional privado brasileiro
relativamente s obrigaes contratuais. In: RODAS, Joo Grandino (Coord.). Contratos
internacionais. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2002, p. 43-61.

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JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 449.


Cf. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 370.
STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 345. V. ainda, FIORATI, Jete Jane.
Inovaes no direito internacional privado brasileiro presentes no Projeto de Lei de Aplicao das
Normas Jurdicas, cit., p. 257-259.
STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 615.
Sobre esse ltimo aspecto, v. as seguintes convenes: Conveno sobre a Lei Aplicvel s Vendas
de Carter Internacional de Objetos Mveis Corpreos, Haia, 1955 (art. 2); Conveno Europeia
sobre Arbitragem Comercial Internacional, Genebra, 1961 (art. 7); Lei Uniforme sobre a Venda
Internacional de Objetos Mveis Corpreos, Haia, 1964 (arts. 3 e 4); Conveno sobre Resoluo
de Disputas Envolvendo Investimentos entre Estados e Nacionais de outros Estados, Washington,
1966 (art. 42); Conveno Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, Panam, 1975
(art. 3); Conveno relativa Lei Aplicvel aos Contratos de Intermedirios e Representao,
Haia, 1978 (art. 5); Conveno da Comunidade Econmica Europeia sobre a Lei Aplicvel s
Obrigaes Contratuais, Roma, 1980 (art. 3); Conveno Sobre Contratos de Venda Internacional
de Mercadorias Uncitral, Viena, 1980 (art. 6); Conveno sobre a Lei Aplicvel aos Contratos de
Venda Internacional de Mercadorias, Haia, 1986 (art. 7); e Conveno Interamericana sobre Direito
Aplicvel aos Contratos Internacionais, Mxico, 1994 (art. 7).
V. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado, cit., p. 156.
Sobre o tema dos limites autonomia da vontade, v. JO, Hee Moon. Moderno direito internacional
privado, cit., p. 451-452.
Cf. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 373.
V. VALLADO, Haroldo. Idem, p. 372.
V. citao supra.
VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 379.
V. VALLADO, Haroldo. Idem, p. 385.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 325.

Captulo VI
Aplicao do Direito Estrangeiro pelo Juiz
Nacional

1. Dever de aplicao do direito estrangeiro indicado


No h dvidas sobre o dever que tem o juiz, num dado caso sub judice, em aplicar a
coleo de leis nacionais, s quais tem a obrigao de conhecer (jura novit curia). No
que tange, porm, aplicao do direito estrangeiro, podem algumas dvidas surgir,
merecendo o devido esclarecimento. Desde j, porm, h que se adiantar que o juiz
nacional deve aplicar o direito estrangeiro, no em razo desse prprio direito, mas em
virtude de determinao expressa da lex fori, quando aquele o direito indicado pela
norma interna de DIPr. Tal obrigao, como explica Oscar Tenrio, resulta da prpria
natureza do DIPr, que consagra, entre os princpios fundamentais, a regra de que a lei
estrangeira competente se reputa igual lei indgena.1

1.1 Imposio legal no Brasil


Quando o direito estrangeiro o indicado pela norma de DIPr da lex fori, o juiz
nacional deve aplic-lo e, para tanto, h de pesquisar e conhecer o seu contedo. A
LINDB norma imperativa que exige do juiz uma postura ideal na aplicao da norma
estrangeira indicada, no podendo ficar a critrio do magistrado aplic-la ou no. A
vinculao do juiz lei estrangeira indicada d-se no por simples tolerncia,
reciprocidade ou como fato invocado no processo, mas em razo da lei estranha criar
e extinguir direitos subjetivos das pessoas, inclusive intrnsecos, como os direitos da
personalidade.2 evidente, porm, que como a indicao da norma estrangeira fica ao
sabor do acaso, no sendo, a priori, identificvel seno a partir do caso concreto, o juiz
do foro pode ter srias dificuldades na aplicao de tal direito, especialmente quando
aquele soa como extico luz das normas nacionais. A nica vantagem para o juiz, nesse
campo, o fato de que no aparecem diuturnamente questes de DIPr em causas sub

judice, seno apenas esporadicamente. Basta verificar no foro em geral quantas questes
de DIPr so julgadas pelo Judicirio ptrio diuturnamente; tal possibilita dar uma ateno
a mais ao problema quando, eventualmente, ele aparece. Por outro lado, no menos
certo que o juiz nacional tem, atualmente, vrios meios postos sua disposio
(especialmente na era da comunicao, da Internet etc.) para conhecer o direito
estrangeiro indicado.

1.2 Norma estrangeira como direito (no como fato)


Uma vez conhecida a norma estrangeira indicada, deve o juiz nacional agir como
ordinariamente procede relativamente aplicao de quaisquer leis domsticas, eis que
no h qualquer diferena entre a norma nacional e a estrangeira relativamente sua
condio de lei.3 Em outros termos, deve o juiz nacional aplicar o direito estrangeiro
como direito mesmo, no como simples fato.4 Nesse exato sentido, alis, est a redao
do art. 2 da Conveno Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional
Privado, de 1979, segundo o qual os juzes e as autoridades dos Estados Partes ficaro
obrigados a aplicar o direito estrangeiro tal como o fariam os juzes do Estado cujo
direito seja aplicvel, sem prejuzo de que as partes possam alegar e provar a existncia
e o contedo da lei estrangeira invocada.5 Se o princpio a ser aplicado o jura novit
curia, e se a norma indicativa do DIPr da lex fori remete a soluo da questo sub judice
ao direito estrangeiro, nada mais claro do que a obrigao do juiz em aplicar a norma
estranha tal como aplica uma norma domstica, com a sua roupagem de lei propriamente
dita. Esse direito invocado , evidentemente, o direito substancial (no conflitual)
declarado competente em funo do elemento de conexo da norma de DIPr da lex fori,
no o conjunto do Direito estrangeiro competente (direito substancial + direito
conflitual).6

2. Aplicao direta da lei estrangeira


J se falou que o juiz nacional deve aplicar a norma estrangeira indicada pela regra de
DIPr da lex fori. Tambm j se disse que tal norma estrangeira h de ser compreendida
em sentido amplo, abrangendo todas as espcies de normas jurdicas presentes na coleo
legislativa estrangeira (Constituio, leis, decretos, regulamentos, costume interno etc.).
Cabe, ento, estudar quais as questes jurdicas suscitadas por essa aplicao direta, bem
assim as consequncias dela advindas.

2.1 Aplicao ex officio


Sendo o direito estrangeiro verdadeiro direito, no simples fato, a consequncia que
sua aplicao deve ser realizada diretamente, ex officio, independentemente de
requerimento das partes: jura novit curia.7 Sendo essa aplicao direta funo do juiz, o
seu no exerccio poder implicar, inclusive, responsabilidade funcional do julgador.8 Tal
procedimento, como se nota, extremamente benfico para as partes, que no tero
qualquer nus em provar o direito estrangeiro indicado pela norma de DIPr da lex fori.
De fato, tendo por obrigao aplicar ex officio a norma estrangeira indicada pela lei do
foro, o juiz, de modo algum, poder impor a qualquer das partes o nus de provar o teor e
a vigncia da norma em questo, salvo quando por elas alegado.9 No havendo violao
da soberania brasileira e da nossa ordem pblica, fraude lei ou qualquer
impossibilidade tcnica, a aplicao direta (ex officio) da norma estrangeira indicada se
impe, no podendo o juiz deixar de aplic-la sob a alegao de non liquet.10
A posio da jurisprudncia brasileira pacfica a respeito da obrigatoriedade de
aplicao ex officio do direito estrangeiro, sem que possa o juiz impor s partes o nus de
prov-lo, salvo quando por elas alegado. A esse respeito, pode ser citada, a ttulo de
exemplo, deciso do STJ de 18 de maro de 2000, que assim estabeleceu:
Sendo caso de aplicao de direito estrangeiro, consoante as normas do Direito
Internacional Privado, caber ao Juiz faz-lo de ofcio. No se poder, entretanto, carregar
parte o nus de trazer a prova de seu teor e vigncia, salvo quando por ela invocado.11

O Projeto de Lei n 269 do Senado, de 2004, da mesma forma, seguiu idntica


orientao, ao dispor, no art. 15, primeira parte, que a lei estrangeira indicada pelo
Direito Internacional Privado brasileiro ser aplicada de ofcio. Na justificativa da
comisso de redao, l-se o seguinte: O art. 15, ao tratar da aplicao do Direito
Estrangeiro, leva em considerao que a doutrina ptria aceita pacificamente que as
regras de conexo indicadoras de aplicao de leis estrangeiras constituem direito
positivo brasileiro a que o julgador est adstrito. Como diz Oscar Tenrio (ob. cit., vol.
I, p. 145): o juiz tem o dever de aplicar o direito estrangeiro em virtude de determinao
da lex fori. No sistema anglo-americano, o direito estrangeiro considerado como fato e
no como lei. Consoante jurisprudncia majoritria da Corte de Cassao francesa, o juiz
tem a opo de aplicar ou no a lei estrangeira, quando as partes no a invocam. Como
afirma Vallado, diverso o sistema brasileiro: a lei estrangeira lei, direito e no
fato, estando superada a antiga posio discriminatria, de sua inferioridade lex fori, de
que somente esta seria direito, seria lei. o princpio da equiparao dos direitos, da

igualdade entre o direito estrangeiro e o nacional... (ob. cit., vol. I, p. 465). No sistema
interamericano, seguindo o art. 408 do Cdigo Bustamante, a Conveno sobre Normas
Gerais de Direito Internacional Privado, Montevidu, 1979, em seu art. 1, estabeleceu a
obrigatoriedade da aplicao da norma estrangeira determinada pela regra de conexo do
direito conflitual. O projeto estabelece a mesma norma ao determinar a aplicao ex
officio da lei estrangeira indicada pelas regras do Direito Internacional Privado.
A norma de DIPr da lex fori, que indica a lei estrangeira a ser aplicada no caso
concreto, imperativa em face do juiz,12 que no pode escusar-se em aplic-la, sob pena
de denegao de justia. Se assim no fosse, seria de todo incerto se a norma indicada
pela lex for seria efetivamente aplicada pelo Poder Judicirio como ela prpria ordena,13
o que traria ntidos prejuzos s partes em razo da denegao de um direito seu. De fato,
repita-se, a norma estrangeira indicada pela regra de DIPr da lex fori , em nosso pas,
direito propriamente dito, no simples fato, o que demanda a sua aplicao ex officio
pelo magistrado do foro.14
O direito estrangeiro a ser aplicado pelo juiz nacional o material, substancial,
podendo ser de direito privado ou pblico. Nada h, v.g., de impedir a aplicao de
norma material (substancial) estrangeira de direito constitucional ou administrativo. O
argumento de que a lei estrangeira a ser aplicada deve ser a de ndole privada, no tem
mais qualquer razo de ser nos dias atuais, em que se presencia uma cada vez maior
publicizao da vida privada, especialmente no Brasil, desde a promulgao da
Constituio Federal de 1988. Hoje, portanto, pacificamente aceita a tese de que o foro
no deve se preocupar com a caracterstica da lei aplicvel, mas sim deve cuidar para
que a lei escolhida contribua para os objetivos do DIPr e para a realizao da justia
internacional no caso concreto.15
A aplicao ex officio tambm se d, evidentemente, no que tange ao costume interno
estrangeiro, que, como se falou, est compreendido na expresso lei estrangeira lato
sensu. Ou seja, o juiz do foro deve aplicar o costume interno estrangeiro da mesma forma
que aplica o costume interno nacional, tal como previsto pelo art. 4 da LINDB: Quando
a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito. Tais costumes so aqueles constitudos no Brasil,
evidentemente. Tal no significa, contudo, que no deva o juiz nacional aplicar o costume
interno estrangeiro se houver regra de igual teor na legislao estrangeira indicada pelo
DIPr da lex fori.16 Tambm a jurisprudncia dos tribunais estrangeiros h de ser aplicada
pelo juiz foro como se jurisprudncia ptria fosse, sem distino.
A lei estrangeira (lato sensu) a ser diretamente aplicada pelo juiz do foro ,
evidentemente, a lei (lei stricto sensu, costume, jurisprudncia etc.) em vigor no

Estado, jamais a revogada. Tanto a lei stricto sensu como o costume e a jurisprudncia
do Estado estrangeiro (nesses dois ltimos casos fala-se em desuso) tm de estar
operando normalmente para que possam ser diretamente aplicados. Tendo a lei sido
revogada (no mais abrangendo a situao jurdica sub judice), ou o costume e a
jurisprudncia cado em desuso, no poder o juiz nacional aplic-los, dada a
impossibilidade de se chegar soluo justa e harmnica desejada pela norma de DIPr da
lex fori.
Para conhecer e aplicar ex officio o direito estrangeiro, poder o juiz se utilizar de
todos os meios de prova postos sua disposio.17 No havendo alegao do direito
estrangeiro pelas partes, dever o juiz, motu proprio, investigar a norma estranha em
questo, seu teor e vigncia.18 Poder, tambm, apoiar-se na ajuda de experts, de juristas
renomados ou especializados e tambm das partes (v. infra). Os meios tecnolgicos hoje
existentes (Internet etc.) tm facilitado em muito o conhecimento, pelo juiz, do contedo e
vigncia do direito estrangeiro. Frustrados esses meios, o Cdigo Bustamante admite,
ainda, que se prove o direito estrangeiro mediante certido, devidamente legalizada, de
dois advogados em exerccio no pas de cuja legislao se trate (art. 409). Apenas no
se admitem as provas que repousam na vontade das partes, como as simples presunes e
a prova testemunhal, pois sabe-se j que o direito estrangeiro no simples fato perante o
direito local, seno direito mesmo.19
Destaque-se que pelo fato de ser o Brasil um pas que inadmite os reenvios de
primeiro e segundo graus, dando prevalncia s qualificaes da lex fori, a aplicao do
direito estrangeiro pelo juiz nacional talvez no se d exatamente como levada a cabo
pelo juiz da lex causae, vinculado s suas prprias normas conflituais e sobre
qualificao.20
As partes no podem renunciar ao imprio da lei estrangeira indicada pela norma de
DIPr e aplicada ex officio pelo juiz, porque tal lei se incorpora ao Direito interno com a
mesma fora das leis nacionais, no por vontade prpria, como se disse, mas em virtude
de determinao da prpria lex fori.21 Tal significa que o juiz nacional deve aplicar ex
officio o direito estrangeiro, ainda que contra a vontade das partes.22

2.2 Prova do direito estrangeiro


No que tange aplicao do direito estrangeiro pelo juiz nacional h, porm, uma
exceo ao princpio jura novit cria: quando o direito estrangeiro for invocado pelas
partes no processo, poder o juiz a elas determinar que provem o teor e a vigncia da

norma alegada. Ainda aqui, ou seja, mesmo no caso de o direito estrangeiro ter sido
alegado pelas partes, repousa como faculdade (no como obrigatoriedade) do juiz a
determinao da prova do seu teor e vigncia. De fato, conhecendo o juiz a norma
estrangeira invocada, no haveria motivos para que fosse determinada s partes a sua
prova.23
No h dvidas que o juiz conhece melhor o seu direito (direito interno; direito
nacional) e que h certa dificuldade de investigar direito estranho, ainda quando domine
vrios idiomas e tenha s mos legislao, jurisprudncia e bibliografia estrangeiras;
sempre mais difcil, seno mais duvidoso, para o magistrado, o conhecimento profundo de
ordem jurdica que no a sua, com a qual lida diuturnamente e acompanha as alteraes
legislativas. Tal, como se nota, pode levar o juiz sensao de nunca haver dado sentena
justa, perfeita, estritamente conforme a legislao estrangeira de que se trata,24
especialmente em razo da falta de um conhecimento razovel do esprito, dos princpios
gerais, do prprio temperamento do direito estrangeiro em questo, que impediria sua
adequada aplicao ainda que o prprio texto de lei pertinente seja conhecido diretamente
ou atravs da mais fiel traduo.25 Em razo disso, ainda que a aplicao do direito
estrangeiro deva ser realizada pelo juiz tal como se d com o direito nacional, no fica
magistrado impedido de determinar s partes que provem o teor e a vigncia do direito
estrangeiro, quando por elas invocado no processo. exatamente o que dispe, no Brasil,
o art. 337 do Cdigo de Processo Civil: A parte, que alegar direito municipal, estadual,
estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o
juiz.26 Trata-se, como se disse, de uma faculdade do juiz autorizada pela lei, que
objetiva auxili-lo na descoberta do teor e da vigncia do direito estrangeiro invocado,
no de uma obrigatoriedade em assim proceder, eis que conhecendo o direito estrangeiro
alegado poder aplic-lo ex officio, sem que seja determinada s partes a prova do seu
teor e vigncia.
Destaque-se que a aplicao ex officio do direito estrangeiro apareceu no direito
brasileiro a partir da segunda dcada do sculo XX, quando os Cdigos estaduais de
processo civil (v.g., o Cdigo de Processo Civil do Estado de So Paulo, art. 274)
modificaram a tendncia legislativa anterior, proveniente das antigas Ordenaes
portuguesas, pela qual a aplicao do direito estrangeiro dependia da prova da parte que
o alegasse. A unificao processual brasileira (a partir do Cdigo de Processo Civil de
1939, que substituiu os vrios Cdigos estaduais) firmou, depois, definitivamente, a
tendncia aparecida com Cdigos estaduais, igualando a lei estrangeira s leis de outros
Estados da Federao, tanto que o art. 212 dispunha que aquele que alegar direito
estadual, municipal, singular ou estrangeiro, dever provar-lhe o teor e a vigncia, salvo

se o juiz dispensar a prova. Em 1942, seguiu-se a Lei de Introduo ao Cdigo Civil


LICC, para a qual, desconhecendo a lei estrangeira, poderia o juiz exigir de quem a
invoca prova do seu texto e da sua vigncia (art. 14). Finalmente, o Cdigo de Processo
Civil atual, fiel norma processual de 1939, prescreveu que as partes apenas devero
provar o teor e a vigncia do direito estrangeiro se assim o determinar o juiz (art.
337).27 Portanto, no nosso sistema processual civil vigente, repita-se mais uma vez, as
partes no tm a obrigao primria de provar o teor e a vigncia do direito estrangeiro
alegado, sendo uma faculdade do juiz a determinao dessa prova.
Perceba-se que o art. 337 do CPC faculta ao juiz que determine s partes que provem
o teor e a vigncia da norma estrangeira invocada, no que as partes transcrevam, pura
e simplesmente, perante o juzo, o texto frio da norma estranha, nem sempre, alis,
fielmente traduzido para o nosso idioma, ainda que por tradutor juramentado.28 Requer-se
das partes, quando assim determinado pelo juiz, que provem o teor da norma alegada, ou
seja, o seu contedo, bem assim a sua vigncia, isto , a sua potencialidade de gerar
efeitos concretos naquela dada ordem jurdica.
Aplica-se, aqui, perfeitamente, o que dispe o art. 332 do CPC: Todos os meios
legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so
hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. Perceba-se
que o CPC admite, inclusive, meios probatrios nele no especificados, o que tem
especial relevo para o DIPr. Ainda que no se trate de provar a verdade de fatos, como
pretende o art. 332 do CPC, seno o teor e a vigncia de direito estrangeiro, evidente
que a regra, sem dvida, pode ser aplicada por analogia.29
H dvida, porm, sobre o que fazer o juiz se a prova oferecida pela parte, nos termos
do art. 337 do CPC, no for cabal. Nesse caso, como destaca Oscar Tenrio, o juiz, por
no ser uma figura indiferente no processo, dever promover de ofcio a investigao da
lei estrangeira invocada.30 Outros autores, contudo, entendem que se as partes no
puderem fornecer elementos de convico sobre a existncia, o sentido e a vigncia da lei
estrangeira, o juiz dever julgar a ao contra a parte que invocou a lei e no conseguiu
fornecer-lhe a prova, no sendo lcito, nesse caso, presumir que o Direito estrangeiro
seja idntico ao Direito do foro.31 Para ns, melhor razo assiste primeira posio,
segundo a qual, mesmo havendo falha na determinao e prova do direito estrangeiro,
deve o juiz promover ex officio a investigao, interpretao e aplicao da lei
estrangeira invocada. Em outros termos, apesar de a parte assumir o nus da prova por
determinao do juiz, tal nus se refere exclusivamente obrigao desta em colaborar
para com as atividades judicirias, no cabendo falar aqui em perda da ao pela no
prova do direito alegado, eis que para a doutrina da lei estrangeira como lei, o juiz ser

sempre o ltimo responsvel pela prova da lei estrangeira.32


Como h de ser provado o direito estrangeiro, quando assim determinado s partes
pelo juiz? No h no Cdigo de Processo Civil brasileiro, sequer na LINDB, qualquer
norma a esse respeito. H, porm, no Cdigo Bustamante, alguns meios de prova
possveis. Assim, segundo o Cdigo Bustamante, poder ser provado o teor e vigncia do
direito estrangeiro mediante certido, devidamente legalizada, de dois advogados em
exerccio no pas de cuja legislao se trate (art. 409). Na falta de prova, ou se, por
qualquer motivo, o juiz ou o tribunal julg-la insuficiente, um ou outro poder solicitar
de ofcio pela via diplomtica, antes de decidir, que o Estado, de cuja legislao se trate,
fornea um relatrio sobre o texto, vigncia e sentido do direito aplicvel (art. 410),
obrigando-se cada Estado contratante a ministrar aos outros, no mais breve prazo
possvel, a informao a que o artigo anterior se refere e que dever proceder de seu mais
alto tribunal, ou de qualquer de suas cmaras ou sees, ou da Procuradoria-Geral ou da
Secretaria ou Ministrio da Justia (art. 411). Para alm disso, ser tambm possvel
juntar aos autos cpia de compndio doutrinrio ou de repertrio de jurisprudncia
atualizados sobre o tema em causa, autenticados (v.g., por agentes consulares no pas) e
traduzidos por tradutor pblico juramentado.33
Lembre-se, ainda, que o Brasil parte na Conveno Interamericana sobre Prova e
Informao Acerca do Direito Estrangeiro (CIDIP II, Montevidu, 1979).34 Segundo essa
Conveno, so meios idneos para a comprovao do direito estrangeiro: a) a prova
documental, consistente em copias autenticadas de textos legais com indicao de sua
vigncia, ou precedentes judiciais; b) a prova pericial, consistente em pareceres de
advogados ou de tcnicos na matria (mtodo conhecido como affidavit nos pases da
common law); e c) as informaes do Estado requerido sobre o texto, vigncia, sentido e
alcance legal do seu direito acerca de aspectos determinados (art. 3). Sobre esse ltimo
meio de prova, consistente em informaes prestadas pelo Estado requerido, diz a
Conveno poderem todos os juzes dos seus Estados-partes solicit-las (art. 4). Das
solicitaes referidas pela Conveno dever sempre constar: a) a autoridade da qual
provm e a natureza do assunto; b) a indicao precisa dos elementos de prova que so
solicitados; e c) a determinao de cada um dos pontos a que se referir a consulta, com
indicao do seu sentido e do seu alcance, acompanhada de uma exposio dos fatos
pertinentes para sua devida compreenso (art. 5). Tais solicitaes podero ser dirigidas
diretamente pelas autoridades jurisdicionais ou por intermdio da autoridade central do
Estado requerente correspondente autoridade central do Estado requerido, sem
necessidade de legalizao (art. 7).
No que diz respeito prova pericial, referida pelo art. 3, b, da Conveno

Interamericana de 1979, perceba-se que fica autorizada a solicitao de pareceres de


advogados ou de tcnicos na matria, no exigindo a Conveno que tais profissionais
atuem no pas de cuja legislao se trate (como exige o art. 409 do Cdigo Bustamante).
No caso da Conveno de 1979, tais advogados ou tcnicos podem ser, at mesmo,
brasileiros notoriamente conhecedores do direito estrangeiro em causa.35 Ademais, a
aluso da Conveno aos tcnicos (experts) teve por finalidade permitir que juristas
radicados no exterior, que ali no exercem propriamente a advocacia, por falta de
revalidao do diploma ou de inscrio no respectivo rgo profissional, tambm atuem
como peritos em questes de DIPr.36
Nos pases anglo-saxes, lembra Jacob Dolinger, outros meios de prova so tambm
admitidos, como a apresentao de profissionais diretamente ao tribunal, para deporem a
respeito da legislao de seu pas, sendo as suas informaes colhidas da mesma forma
como as dos profissionais da medicina, da psiquiatria, de balstica etc.37 Nos pases
pertencentes ao sistema romano-germnico, a exemplo do Brasil, porm, tem-se que nem
a confisso, nem a prova testemunhal, so meios adequados para a comprovao do
direito estrangeiro.38
Atualmente, o auxlio da Internet tem sido fundamental para o conhecimento do
direito estrangeiro e sua prova, facilitando sobremaneira a atividade das partes e do juiz.
Um juiz estrangeiro, v.g., que necessite conhecer o teor e a vigncia do direito brasileiro,
para aplic-lo em seu pas, seguramente encontrar no link sobre legislao brasileira do
site do Planalto (www.planalto.gov.br) e de jurisprudncia dos sites dos tribunais
superiores (www.stf.jus.br e www.stj.jus.br) a resposta que persegue. Especialmente s
partes o auxlio da Internet tem sido providencial, eis que antigamente chegava a ser
praticamente inacessvel aos menos favorecidos a comprovao do direito estrangeiro,
especialmente quando se fazia necessrio contratar um advogado no exterior para tanto, o
que, muitas vezes, os desencorajava em continuar num processo demorado e caro.
Frise-se que mesmo no caso de as partes no alegarem o direito estrangeiro, mas
sendo este o indicado pela norma de DIPr da lex fori, no poder o juiz ignor-lo e
aplicar to somente o direito interno, pois obrigao do julgador aplicar ex officio a
norma estranha quando indicada pela regra interna de DIPr.39 Como destaca Barbosa
Moreira, na falta de alegao, o juiz no est autorizado pelo art. 337 a exigir a
colaborao da parte; no poder contar seno com seus prprios recursos e com aqueles
que os litigantes se disponham, espontaneamente, a proporcionar-lhe.40 Tal assim at
mesmo pelo motivo de que a no alegao das partes da lei estrangeira pode ter por
efeito fraudar essa lei, eventualmente a elas mais gravosa do que a lei nacional.41 Mesmo,
porm, havendo alegao do direito estrangeiro pelas partes, poder o juiz nacional,

como se disse, abrir mo da comprovao do seu teor e vigncia, caso conhea (ou
pretenda, de per si, conhecer) o direito estrangeiro em questo. Perceba-se que o art. 337
do CPC diz que a parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz. Dessa
feita, pode perfeitamente o magistrado dispensar a prova do teor e da vigncia da lei
estrangeira, ainda que alegada pelas partes, caso pretenda investig-la por si prprio. De
fato, o art. 337 do CPC parece supor que o juiz, se no conhece, tem meios para
conhecer, de iniciativa prpria, o direito estrangeiro, de modo que as partes no sero
chamadas a comprov-lo seno quando o juiz, por encontrar dificuldades especiais em
sua pesquisa, o exigir.42
Para a prova do direito estrangeiro, inclusive do costume interno estrangeiro, merece
destaque o papel da doutrina estrangeira, embora quando se trate de costume interno tal
prova seja mais difcil de realizar, exigindo um trabalho preliminar de qualificao.43
Transcreva-se novamente o art. 337 do Cdigo de Processo Civil: A parte, que alegar
direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a
vigncia, se assim o determinar o juiz. Assim, pode o juiz conhecer o costume
estrangeiro alegado, e j aplic-lo, ou pretender investigar sozinho o seu teor e vigncia,
ou, ainda, no conhec-lo e no pretender investig-lo de per si, caso em que determinar
s partes a sua prova. Pelo fato, porm, de as instituies (sobretudo costumeiras)
estrangeiras poderem ser absolutamente diversas das nacionais, lanar mo da doutrina
estrangeira especializada medida que se impe. Como esclarece Oscar Tenrio, ainda
que as partes forneam a prova do direito estrangeiro, a pesquisa do magistrado deve ser
feita.44
Dificuldades maiores podem surgir quando o costume interno estrangeiro em vigor
houver revogado norma escrita anterior (quando se diz que a norma escrita respectiva
caiu em desuso). No Brasil, v.g., o costume interno do cheque ps-datado, largamente
utilizado at os dias atuais, revogou (fez cair em desuso) a Lei de Cheques45 naquilo que
entende ser o cheque um ttulo de crdito para pagamento vista (art. 32). Referida Lei,
que continua perambulando nos compndios legislativos publicados, inclusive com o seu
art. 32, caiu nitidamente em desuso em razo do costume interno posterior, relativo ao
citado cheque ps-datado. Exemplos como esse podem ocorrer no que tange lei
estrangeira indicada pela norma de DIPr da lex fori, levando o juiz, e tambm as partes, a
grandes dificuldades na compreenso daquilo que est posto numa determinada lei, mas
que se encontra revogado por norma costumeira posterior, a partir de ento vigente e
vlida no pas respectivo. Devem, portanto, o juiz e as partes ter especial ateno quando
da pesquisa da lei estrangeira indicada, que pode no ter sido revogada por outra lei

interna, seno por costume posterior, caso em que ser esse ltimo a norma estrangeira a
ser efetivamente aplicada ao caso sub judice.

2.3 Lei estrangeira como paradigma para recursos excepcionais


Destaque-se que sendo o direito estrangeiro verdadeiro direito, no simples fato, que
deve ser internamente aplicado como se direito nacional fosse, pode perfeitamente servir
como fundamento interposio dos recursos excepcionais previstos na Constituio
Federal, a exemplo do Recurso Especial (ao STJ) e do Recurso Extraordinrio (ao STF).
De fato, a Constituio Federal de 1988 estabelece que compete ao Supremo Tribunal
Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe julgar, mediante recurso
extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso
recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (art. 102, III, b); diz
tambm competir ao Superior Tribunal de Justia julgar, mediante recurso especial, as
causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou
pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios quando a deciso recorrida
contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia (art. 105, III, a). Da expresso
lei federal utilizada pela Constituio tambm fazem parte as leis estrangeiras
indicadas pela norma de DIPr da lex fori, as quais ho de ser aplicadas como verdadeiro
direito perante a ordem jurdica nacional.46
Nesse sentido, a 2 Turma do STF, no julgamento do Recurso Extraordinrio
93.131/MG (Banco do Brasil S/A e outros vs. Antnio Champalimaud) relatado pelo Min.
Moreira Alves, decidiu, em 17 de dezembro de 1981, que a lei estrangeira, aplicada por
fora da norma de DIPr brasileira, se equipara legislao federal brasileira, para
efeito de admissibilidade de Recurso Extraordinrio. O STF entendeu, naquela
oportunidade, que o Tribunal de Justia de Minas Gerais negara vigncia aos arts. 592,
593 e 837 do Cdigo Civil portugus, motivo pelo qual conheceu e proveu o referido
Recurso Extraordinrio.47
O mesmo raciocnio vale para a interposio do Recurso Especial perante o Superior
Tribunal de Justia, quando a deciso recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou
negar-lhes vigncia (art. 105, III, a). Inclusive, tambm no se descarta a interposio do
Recurso Especial com fundamento no art. 105, III, c, da Constituio, quando a deciso do
tribunal local que aplicou o direito estrangeiro o fez em divergncia aplicao do
mesmo direito estrangeiro realizada por outros tribunais ptrios. Tendo em vista, porm, a
escassez de decises dos tribunais nacionais a envolver questes de DIPr no Brasil,

parece que essa ltima hiptese ser rarssima de ocorrer na prtica. Uma pesquisa no
foro em geral demonstrar, talvez, a inexistncia de exemplos concretos de interposio
de Recursos Especiais fundados no art. 105, III, c, em que se tenha alegado divergncia
de interpretao do tribunal local relativa aplicao de determinado direito estrangeiro
feita outros tribunais nacionais.

2.4 Anlise e interpretao da lei estrangeira


Tudo o que for relativo lei estrangeira, tais suas regras de vigncia (espacial,
pessoal e temporal) e revogao, deve ser analisado de acordo com as suas prprias
normas, no com as da lex fori. Tambm, tudo o que disser respeito interpretao da
lei estrangeira, sero as normas de interpretao do seu prprio direito (no as da lex
fori) que devero resolver a questo.48 Como afirma Severo da Costa, a interpretao da
norma estrangeira deve ser feita no estado de esprito dessa legislao, pois os termos,
os conceitos e os institutos jurdicos tm o sentido e contedo que ali lhe so dados.49
Tal assim para que no se desvirtue a prpria natureza do DIPr, tornando-o um direito
interno limitado em seus prprios muros; se o DIPr visa fazer aplicar internamente o
direito estrangeiro indicado, ser segundo este ltimo que devem ser analisadas a
interpretadas todas as questes a ele relativas. Essa foi a orientao seguida pelo Projeto
de Lei n 269 do Senado, de 2004, que previu, no art. 15, in fine, que a aplicao, prova e
interpretao da lei estrangeira far-se-o em conformidade com o direito estrangeiro.50
Assim, o juiz do foro, ao analisar e interpretar a lei estrangeira indicada, dever fazlo como se juiz estrangeiro fosse; dever aplicar as normas estranhas de acordo com o
sistema jurdico a que pertencem, para que no haja discordncia da sua deciso com o
sistema jurdico da lex causae.51 Nesse exato sentido, alis, que as normas de DIPr de
diversos pases tm disciplinado o tema, podendo ser citado, v.g., o art. 23, 1, do
Cdigo Civil de Portugal, que assim dispe: A lei estrangeira interpretada dentro do
sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas. Ainda,
porm, que no expressamente previsto na legislao de DIPr de vrios pases, o
princpio segundo o qual a anlise e interpretao da lei estrangeira deve ocorrer de
acordo com as suas prprias normas um princpio geral desse ramo das Cincias
Jurdicas.
O que se acabou de dizer significa, como explica Jacob Dolinger, que o juiz nacional
dever atentar para a lei estrangeira na sua totalidade, seguindo todas as suas remisses,
includas suas regras de direito intertemporal, normas relativas hierarquia das leis, seu

direito convencional, seu direito estadual, municipal, cantonal, zonal, seu direito
religioso, suas leis constitucionais, ordinrias, decretos, etc..52 Seria como se o juiz
nacional, ao aplicar uma norma estrangeira, estivesse aplicando (materialmente) a
referida norma como se juiz do Estado estrangeiro fosse, seguindo os princpios e regras
por ela elencados, suas normas de interpretao etc.
Frise-se, novamente, que a lei estrangeira a ser analisada e interpretada pelo juiz do
foro a substancial, material (civil, comercial etc.), no a adjetiva ou processual. As
normas de processo aplicadas seguiro sempre a lex fori,53 tal como dispe o art. 4 da
Conveno Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado, de
1979: Todos os recursos previstos na lei processual do lugar do processo [ou seja, do
foro] sero igualmente admitidos para os casos de aplicao da lei de qualquer dos outros
Estados Partes que seja aplicvel. A expresso recursos, constante do art. 4 da
Conveno Interamericana, destaque-se, no tem a conotao de recursos para novo
julgamento ou para instncias superiores, estando ali empregada em sentido amplo,
conotando todas as medidas de carter processual, contestaes, rplicas, impugnaes,
recursos propriamente ditos e medidas adequadas no processo de execuo.54 Tambm o
Institut de Droit International, desde a sua sesso de Zurich de 1877, tem entendido que
as questes processuais devem ser regidas pela lei do lugar em que o processo
instrudo.55
Deve o juiz interpretar, evidentemente, o direito estrangeiro vigente, no o revogado.
A dificuldade maior, porm, est na interpretao do direito proveniente dos pases cujas
regras jurdicas baseiam-se em costumes e em precedentes judiciais (v.g., os pases da
common law). Relativamente interpretao do direito desses pases, deve o juiz levar
em considerao tanto a jurisprudncia como as suas regras de interpretao (descritas,
v.g., no Restatement of the Law of Conflict of Laws), para que s assim tenha maior
certeza de que est interpretando o direito estrangeiro tal qual interpretado em seu pas
de origem.56
Perceba-se que a questo da anlise e interpretao da lei estrangeira torna complexa
a soluo final a ser dada no caso sub judice, pois alm de conhecer o direito estrangeiro
indicado pela norma de DIPr da lex fori, deve ainda o juiz interpret-la de acordo com o
sistema ao qual pertence, o que o obriga a tambm conhecer eventual jurisprudncia que
sobre a norma indicada recai. Nesse sentido, a Corte Permanente de Justia Internacional,
em 1929, num dos raros casos em que um tribunal internacional examinou um problema de
DIPr,57 entendeu que o juiz nacional deve interpretar a lei estrangeira indicada de acordo
tambm com a jurisprudncia que sobre ela se formou no Estado de origem.58
Pode acontecer, inclusive, de o direito nacional ter em sua coleo de leis norma

idntica ao direito estrangeiro aplicvel, mas com interpretao jurisprudencial diferente


da que lhe d a jurisprudncia estrangeira, o que obriga o juiz nacional a bem conhecer a
jurisprudncia alheia para que aplique a norma estrangeira em causa tal qual
interpretada pelos tribunais de origem, ainda que essa interpretao seja contrria quela
sedimentada no plano interno relativamente norma idntica existente. Na Blgica, como
lembra Jacob Dolinger, a Corte de Cassao decidiu que ao aplicar a lei francesa deve
aceitar a interpretao que lhe dada pela jurisprudncia daquele pas, mesmo em se
tratando da aplicao de um dispositivo comum ao Cdigo Civil da Frana e ao Cdigo
Civil da Blgica, que tem sido interpretado diversamente pelos tribunais dos dois
pases.59
Nos termos do art. 5 da LINDB, na aplicao da lei o juiz atentar aos fins sociais a
que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Da mesma forma, no exerccio de
aplicao de uma lei estrangeira dever o juiz atentar para os fins aos quais ela foi
editada e que inspiraram o legislador estrangeiro sua elaborao, a menos que detecte
violao da ordem pblica, da moral e dos bons costumes locais.60
No Brasil, em ltima anlise, incumbe ao STF dar a ltima palavra sobre a aplicao
e interpretao do direito estrangeiro indicado pela norma brasileira de DIPr, dizendo,
v.g., se o tribunal ou juiz inferior aplicou ou interpretou corretamente a norma estrangeira,
ou se a aplicou ou interpretou em desacordo, v.g., com a jurisprudncia sobre ela formada
no pas de origem. Trata-se, como se v, de funo complexa a ser desempenhada na
prtica, pois alm da dificuldade de se conhecer a norma estrangeira (efetivamente)
indicada pela norma de DIPr da lex fori, ainda se faz presente a questo da investigao
da eventual jurisprudncia estrangeira formada ao redor dessa norma.

2.5 Aplicao errnea da lei estrangeira e recursos cabveis


O juiz, como todo ser humano, passvel de erros. Pode, portanto, erroneamente,
deixar de aplicar o direito estrangeiro indicado pela norma de DIPr da lex fori, aplicar
direito estrangeiro outro que no o verdadeiramente indicado ou, ainda, aplicar o direito
estrangeiro indicado, porm de modo indevido ou mal interpretado. Em todos esses casos,
cabe a indagao sobre quais recursos podem as partes manejar, a fim de reverter a
deciso judicial equivocada.
O Cdigo Bustamante, a esse respeito, apregoa que em todo Estado contratante onde
existir o recurso de cassao, ou instituio correspondente, poder ele interpor-se, por
infrao, interpretao errnea ou aplicao indevida de uma lei de outro Estado

contratante, nas mesmas condies e casos em que o possa quanto ao direito nacional
(art. 412). O recurso de cassao, referido pelo Cdigo Bustamante, corresponde, no
direito brasileiro, apelao cvel prevista no Cdigo de Processo Civil. No somente,
porm, o recurso de apelao, seno todos os recursos previstos na legislao processual
civil brasileira so cabveis, eis que o ato do juiz que aplica erroneamente o direito
estrangeiro no difere, luz do processo civil brasileiro, daqueles proferidos em
quaisquer causas judiciais. Processualmente, portanto, um equvoco judicial relativo a
uma causa de DIPr ou a uma questo tpica de direito interno no guarda qualquer
dessemelhana.
No Brasil, dadas todas as garantias dos cidados previstas na Constituio Federal,
bem assim no Cdigo de Processo Civil, no h qualquer dvida que podem (devem) as
partes recorrer para a instncia superior, a fim de reverter a deciso judicial que
equivocadamente (a) deixou de aplicar o direito estrangeiro indicado pela norma de DIPr
da lex fori, (b) aplicou norma estrangeira outra que no a verdadeiramente indicada, ou
(c) aplicou o direito estrangeiro indicado de modo incorreto ou mal interpretado.
Mantido o equvoco na aplicao da norma estranha pela instncia superior, passam a
ser cabveis todos os recursos excepcionais previstos pela Constituio Federal,
notadamente o Recurso Especial, para o STJ, e o Recurso Extraordinrio, para o STF,
como j se verificou (v. item 2.3, supra).

3. Impossibilidade de conhecimento da lei estrangeira


No h dvida de que, em alguns casos, o juiz nacional ver-se- impossibilitado de
conhecer a lei estrangeira indicada pela norma interna de DIPr. Mesmo determinando s
partes a prova do teor e da vigncia da norma estrangeira indicada, tal como autoriza o
art. 337 do CPC, parece evidente que o juiz, tambm nesse caso, poder desconhecer por
completo o direito estrangeiro indicado quando as partes no lograrem, por quaisquer
meios, conseguir tal prova. Imagine-se, por exemplo, o caso de um juiz brasileiro que no
logre conhecer, por forma alguma, o contedo do direito de pequeno pas dos Blcs ou
da sia. Surge, nesse caso, a questo de saber quais as consequncias da impossibilidade
de conhecimento da lei estrangeira aplicvel.

3.1 Rejeio da demanda ou aplicao da lex fori?


Segundo Erik Jayme, nos sistemas que obrigam o juiz a proceder ex officio a pesquisa

do contedo da lei estrangeira, a impossibilidade de conhec-la abre uma lacuna que


deve ser colmatada por uma lei que substitua a lei estrangeira aplicvel; caso seja
ordenada parte a demonstrao da prova do teor e da vigncia da lei estrangeira e no
se consiga lograr xito, a consequncia seria a rejeio da demanda pelo juiz.61 Jayme
reconhece, porm, que uma soluo brutal como essa raramente aplicada pelos juzes,
que tm preferido aplicar a lei do foro com vocao universal ou subsidiria, como
ocorre, v.g., na Frana; na Itlia, por sua vez, parte-se do princpio de que a ordem
jurdica deve ser completa (princpio da completude do ordenamento jurdico).62 Na
Alemanha, tal como na Frana, vrios julgados da Suprema Corte (Bundesgerichtshof)
decidiram que na impossibilidade de conhecer o teor da norma estrangeira, deve o
Judicirio aplicar a sua prpria lei; na lei de DIPr da Sua, por sua vez, est
disciplinado que a lei helvtica ser aplicada se for impossvel averiguar o contedo do
direito estrangeiro.63

3.2 Soluo do direito brasileiro


Para ns, no conhecendo o juiz nacional (aps esgotados todos os meios) o contedo
da norma estrangeira, poder decidir aplicando (a) ou uma norma estrangeira comparada
que se aproxima da situao sub judice, (b) ou uma norma do foro de vocao universal
ou subsidiria. Se ainda assim no houver soluo vista, seria ainda possvel ao juiz
brasileiro aplicar a norma prevista no art. 4 da LINDB, segundo a qual quando a lei for
omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios
gerais de direito. Ainda que no se trate propriamente de lei omissa, seno de falta de
conhecimento do seu teor, pensamos, mesmo assim, ser possvel ao juiz, decidir, em
ltima anlise, com os elementos de que dispe segundo o nosso Direito interno,
certificando-se ser essa uma soluo justa e harmnica para o caso concreto. Mantm-se,
assim, o esprito da norma conflitual, que fazer chegar melhor soluo no caso
concreto. Em suma, quando ficar o juiz realmente impossibilitado de conhecer a norma
estrangeira em causa, poder deslindar a questo pela aplicao das solues apontadas
pela lex fori, como, v.g., aplicando o art. 4 da LINDB, dispositivo que o auxilia a
colmatar a lacuna aberta pela falta de conhecimento da norma estrangeira em questo.64
Tudo o que no pode o magistrado fazer deixar de decidir a questo jurdica sub
judice sob o argumento da impossibilidade de conhecimento da lei estrangeira, mesmo
porque, como se acabou de ver, a legislao brasileira (lex fori) prev alternativas
capazes de guiar o magistrado ruma a uma soluo harmnica. Tanto a aplicao
analgica de lei estrangeira similar ao caso concreto, quanto a aplicao da norma do

foro de vocao universal ou subsidiria, porm, requerem do juiz alto nvel de


especializao e de conhecimento, notadamente no que tange ao direito comparado e seus
institutos.65

4. Limites aplicao do direito estrangeiro


A aplicao, direta ou indireta, do direito estrangeiro poder ser afastada pelo
julgador se presentes alguns dos motivos excepcionais estabelecidos pela lex fori. Tais
motivos (limites) so aqueles que rompem com a ordem jurdica estranha, autorizando o
juiz a aplicar apenas e to somente a legislao local. Trata-se de motivos ligados
salvaguarda dos interesses fundamentais do Estado do foro e de seus cidados.66 Enquanto
os elementos de conexo so aqueles que ligam as normas de um pas com as de outro, o
que se vai estudar doravante so os fatos que interrompem essa ligao, desautorizando a
aplicao do direito estrangeiro no foro domstico.
Limites aplicao do direito estrangeiro existem em praticamente todas as
legislaes do mundo, eis que se entende que o juiz do foro no pode aplicar s cegas
uma norma estrangeira apenas porque indicada pela regra de DIPr da lex fori, sem
realizar uma anlise de sua potencial afronta aos princpios norteadores do sistema
jurdico interno, e, tambm, sem perquirir em qual contexto tal norma foi editada, bem
assim no que o seu comando poderia violar interesses fundamentais do Estado.
Cabe, agora, portanto, verificar quais esses limites aplicao do direito estrangeiro
pelo juiz nacional.

4.1 Direitos fundamentais e humanos


Os direitos fundamentais (internos) e humanos (internacionais) so atualmente os
limites mais importantes aplicao do direito estrangeiro pelo juiz nacional. Assim,
tudo o que se h de fazer no plano domstico relativamente ao DIPr (proferir uma
sentena, aplicar uma norma de coliso, qualificar um instituto jurdico etc.) deve
respeitar os direitos fundamentais (consagrados na Constituio) e os direitos humanos
(previstos nos tratados internacionais respectivos de que o Estado parte) das pessoas
envolvidas na questo sub judice.
Deve o juiz conhecer todos os direitos fundamentais consagrados na Constituio,
bem assim os decorrentes de tratados internacionais em que o Estado parte, para que

solucione com justia e harmonia o caso concreto. Ademais, ambos esses direitos
(fundamentais e humanos) tm primazia hierrquica na ordem jurdica domstica,
impedindo a validade (e a consequente eficcia) das normas nacionais e estrangeiras com
eles incompatveis.67
A partir do surgimento da Organizao das Naes Unidas, em 1945, e da aprovao
da Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, deu-se ensejo produo de
inmeros tratados internacionais destinados a proteger os direitos bsicos das pessoas
(standard mnimo) em nvel global. No tardou muito tempo, porm, para comearem a
aparecer tratados versando direitos humanos especficos, como os das pessoas com
deficincia, das mulheres, crianas, idosos, refugiados, populaes indgenas e
comunidades tradicionais. Todos esses instrumentos, uma vez ratificados pelo Estado,
passam a servir de limites aplicao do direito estrangeiro com eles incompatvel.
Todos os sistemas de direitos humanos (global e regionais) de que o Estado parte
so coexistentes e complementares um dos outros, uma vez que direitos idnticos tm
encontrado proteo em vrios desses sistemas concomitantemente. Cabe, assim, ao juiz,
escutar o dilogo das fontes e coorden-las, aplicando ao caso sub judice a norma que
melhor ampara o indivduo sujeito de direitos, em detrimento da norma estrangeira que o
protege menos.68

4.2 Ordem pblica


A ordem pblica um dos mais conhecidos limites aplicao da lei estrangeira,
constando da legislao de DIPr de quase todos os pases. Opera rechaando a aplicao
de leis, costumes ou instituies estrangeiras, bem assim de quaisquer declaraes de
vontade que violem os direitos fundamentais, a moral, a justia ou as instituies
democrticas do foro, apesar da indicao de sua competncia pelas regras de conexo
do DIPr.69 Tal assim para que no se d carta branca a todas as legislaes do mundo
potencialmente aplicveis jurisdio do foro, evitando-se, com isso, que os Estados
deem passos no escuro relativamente aplicao dessas normas, o que geraria efeitos
indesejveis na ordem domstica. Assim, uma norma ou sentena estrangeira que
reconhea, v.g., a escravido (e entenda, portanto, que certa escrava propriedade do
marido), a poligamia ou a morte civil no pode ser aplicada em nossa ordem jurdica,
violadora que dos direitos fundamentais consagrados na Constituio e nos tratados
internacionais de direitos humanos de que o Brasil parte. Por esses trs exemplos
citados, porm, j se percebe que a exceo de ordem pblica h de ter lugar apenas

excepcionalmente, nos casos em que realmente haja afronta soberania, aos direitos
fundamentais, moral, justia ou s instituies democrticas do foro.
Destaque-se o papel cada vez mais crescente dos tratados de direitos humanos (v.g.,
no nosso entorno geogrfico, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos de 1969)
para a concretizao do conceito de ordem pblica. De fato, medida que tais tratados
so internalizados na nossa ordem jurdica, tudo quanto dispem sobre a proteo dos
direitos humanos h de servir, tambm, como limite aplicao de leis, costumes e
instituies de outro Estado que os afronte.
Tambm o costume internacional (relativo ou no a direitos humanos) representa um
limite aplicao de leis, costumes e instituies de um Estado estrangeiro. De fato, o
costume internacional fonte formal do Direito Internacional Pblico, segundo a norma
contida no art. 38, 1, b, do Estatuto da Corte Internacional de Justia, sendo certo que
vincula os Estados-membros da sociedade internacional sua aplicao, razo pela qual
tambm capaz de limitar as leis, costumes e instituies de um Estado estrangeiro que o
contradigam. Nesse ponto, cabe destacar a grande importncia das normas internacionais
de jus cogens (tambm provenientes do costume internacional) como limites aplicao
interna de leis, costumes ou instituies de Estado estrangeiro. Trata-se daquelas normas
imperativas de direito internacional geral que no aceitam qualquer derrogao, seno
apenas por outras normas de jus cogens da mesma natureza.70 Assim sendo, evidncia,
mais do que qualquer outra norma, devem as normas de jus cogens ser observadas pelo
juiz do foro quando da aplicao de leis, costumes ou instituies de Estado estrangeiro
que as contradigam.
No DIPr, a exceo de ordem pblica baseia-se nas razes de Estado, segundo as
quais faz-se necessrio proteger os interesses soberanos do Estado do foro, seus direitos
e garantias fundamentais, bem assim sua ordem poltica, social, moral ou econmica,
quando em jogo a aplicao de determinada norma estrangeira. Assim, quando houver
confronto entre a norma estrangeira indicada pela regra de DIPr da lex fori e os interesses
do Estado relativos soberania, direitos e garantias fundamentais, ordem poltica, social,
moral ou econmica, rechaa-se a aplicao da norma estranha em benefcio da utilizao
exclusiva das normas domsticas.
Frise-se, porm, que a exceo de ordem pblica no discrimina o direito estrangeiro
enquanto tal, para o qual o resultado determinado pela norma , a priori, lcito e moral,
permitindo apenas que o Poder Judicirio local o desaplique por violao da ordem
pblica. A questo, aqui, , como se v, de aplicao de uma norma estrangeira em
descompasso com a ordem pblica local, no de discriminao da norma estranha ou do
Estado que a editou. Respeita-se, assim, o direito estrangeiro enquanto tal, mas, por

ateno soberania do Estado do foro, autoriza-se a sua no aplicao, por


incompatibilidade com a ordem pblica. No h, assim, propriamente, uma sano lei
estrangeira violadora da nossa ordem pblica, eis que no pode o Estado da lex fori
declarar, v.g., nula ou invlida uma norma estranha, editada em pas estrangeiro, sequer
tendo poder para tanto, cabendo-lhe, apenas, inaplic-la na nossa ordem jurdica.71
A atividade do juiz para aferir eventual violao ordem pblica opera em duas
etapas: primeiro, aprecia o fato, aplicando a norma de DIPr da lex fori para encontrar o
direito aplicvel; depois, qualifica o direito indicado e verifica se a sua aplicao
capaz de ofender a soberania, os direitos e garantias fundamentais, a ordem poltica,
social ou econmica, bem assim a moral, a justia ou as instituies democrticas do
Estado do foro. Nesses casos, rechaa-se o direito estrangeiro, que seria aplicvel, para
aplicar-se exclusivamente a lex fori. Destaque-se que o juiz deve buscar,
fundamentalmente, na Constituio Federal e nos tratados de direitos humanos dos quais o
Estado parte os princpios fundamentais capazes de rechaar a aplicao do direito
estrangeiro perante a ordem interna. A deciso judicial de afastar o direito estrangeiro
indicado pela norma de DIPr da lex fori deve, evidentemente, ser fundamentada.
No Brasil, a ordem pblica, como limite aplicao da lei estrangeira, foi
consagrada no art. 17 da LINDB, que assim dispe:
As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no
tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons
costumes.72

Bastaria, porm, ter o art. 17 da LINDB feito meno apenas ordem pblica, que
j abrange a soberania nacional e os bons costumes. A ordem pblica o gnero do
qual a soberania nacional e os bons costumes so espcies.73 Andou bem, assim, o
art. 5 da Conveno Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional
Privado, de 1979, que no se refere a outra matria que no a ordem pblica. Veja-se:
A lei declarada aplicvel por uma conveno de Direito Internacional Privado poder no
ser aplicada no territrio do Estado Parte que a considerar manifestamente contraria aos
princpios da sua ordem pblica.74

Seja como for, o certo que a ordem pblica (que abrange a soberania nacional e os
bons costumes) um limite expresso aplicao das leis, atos e sentenas de outro pas,
reconhecido tanto por leis internas quanto por tratados internacionais. Frise-se, porm,
que somente no sero aplicados no Brasil as leis, atos e sentenas de outro pas que

ofendam a nossa soberania, ordem poltica, social, econmica etc. Se a lei, ato ou
sentena estrangeira em causa eventualmente ofender o direito estrangeiro, mas no o
nosso, poder perfeitamente ser aplicado pelo juiz nacional; no teria sentido invocar a
ordem pblica do pas da lex causae, que para o juiz do foro irrelevante.75 Assim, v.g.,
no se deixar de reconhecer, no Brasil, o direito a alimentos aos filhos de uma relao
incestuosa realizada no estrangeiro, ainda que segundo a lex causae tais filhos no
disponham de quaisquer direitos.76 Exceo haver ser houver tratado internacional
disciplinando de modo contrrio o tema, eis que, nesse caso, a norma convencional
estaria a estabelecer um conceito de ordem pblica (internacional) a ser observado
incontinenti pelo juiz do foro.
Baseado no conceito de ordem pblica, o STF, por vezes, negou homologao a
sentenas exaradas de pases muulmanos que admitiam o chamado repdio (talak),
instituto pelo qual o marido repudia a mulher quando entende ter nela encontrado algo
torpe.77 Em tais casos, quando o Poder Judicirio nacional rechaa a aplicao da norma
estrangeira por contrariedade ordem pblica, a soluo resolver a questo sub judice
aplicando as normas substanciais da lex fori. Contudo, observe-se que o juiz deve
prestar muita ateno para no exagerar na aplicao da ordem pblica e do direito
nacional, devendo ter sempre em vista os objetivos do DIPr, mesmo porque o direito
nacional que substitui o direito estrangeiro somente encontra sua exata aplicao no ponto
onde este foi recusado.78 Em outras palavras, o juiz nacional deve agir com total
parcimnia relativamente aplicao da exceo de ordem pblica, devendo sopesar
coerentemente os valores envolvidos e utilizar a exceo apenas quando a lei estrangeira
indicada for manifestamente incompatvel com as bases fundamentais do Estado.
A recusa em aplicar o direito estrangeiro e a substituio deste pela lex fori poder,
como explica Jacob Dolinger, ser de efeito negativo ou positivo. Ser de efeito negativo
quando a lei local proibir o que a lei estrangeira permite (v.g., a poligamia, a escravido
etc.); no se admite, nesse caso, aplicar a lei estrangeira permissiva. Ser de efeito
positivo quando a lei local permitir o que a lei estrangeira probe (v.g., casamento de
clrigos, divrcio, alimentos entre certas relaes de parentesco etc.); a ordem pblica
local, nesse caso, intervm para exigir que se conceda o direito ou a faculdade proibidos
ou desconhecidos pela lei pessoal.79
Destaque-se, por fim, que o conceito de ordem pblica pode ser (e efetivamente tem
sido) modificado com o passar do tempo, variando de acordo com as mudanas
jurisprudenciais ocorridas.80 Da se entender ser o conceito de ordem pblica um conceito
instvel. De fato, aquilo que no passado poderia ofender a ordem pblica nacional v.g.,
o casamento de pessoas do mesmo sexo realizado no estrangeiro deixa de causar ofensa

a partir do advento de uma nova Constituio ou do reconhecimento da questo em causa


pelo STF.81 Nesse caso, cumpre indagar qual conceito de ordem pblica deve ser
aplicado pelo juiz, se o anterior (ao tempo dos fatos) ou o atual (ao tempo do processo).
A orientao doutrinria no sentido de que a noo de ordem pblica a ser considerada
a vigorante ao tempo do processo, e no ao tempo dos fatos, pois no seria possvel
afastar a competncia de lei estrangeira com fundamento em uma noo de ordem pblica
que no mais existe no foro ao tempo do litgio.82

4.3 Normas de aplicao imediata (lois de police)


No h que se confundir a exceo de ordem pblica, que se acabou de estudar, com
as chamadas normas de aplicao imediata (ou imperativas),83 tambm conhecidas pela
expresso francesa lois de police.84 Apesar de tnue a distino, entende-se que a exceo
de ordem pblica opera depois de ter o juiz nacional encontrado a norma estrangeira
indicada pelo DIPr da lex fori, quando ento rechaa a aplicao da lei estranha
descoberta pelo mtodo conflitual, ao passo que as normas de aplicao imediata
operam antes de qualquer indagao sobre qual norma ser aplicada ao caso concreto, se
a nacional ou a estrangeira, caso em que o juiz do foro sequer utiliza o mtodo conflitual
estabelecido pela regra de DIPr nacional.85 Nesse ltimo caso, o juiz do foro aplica, de
plano, ou seja, imediatamente, a norma imperativa prevista em seu ordenamento
jurdico,86 em razo da constatao de que os interesses em jogo so de grande relevncia
para o deslinde do caso concreto.
No Brasil, a disposio que se reporta s normas de aplicao imediata (normas
imperativas/lois de police) encontra-se no art. 166, VI, do Cdigo Civil de 2002, inserido
no captulo relativo invalidade do negcio jurdico, que diz ser nulo o negcio jurdico
quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa.87 Tal disposio concretiza, entre ns,
a aceitao das normas de aplicao imediata como limites validade dos negcios
jurdicos, inclusive em sede de conflitos de leis no espao com conexo internacional. O
Cdigo, porm, no definiu o que vm a ser tais leis imperativas, deixando para a
doutrina e para a jurisprudncia esse mister.
Para ns, as normas de aplicao imediata so aquelas que visam preservar direitos
tidos como essenciais a uma comunidade de pessoas no mbito de um determinado
Estado, a exemplo dos ligados s relaes de trabalho e consumo.88 Trata-se de normas
que comportam questes de grande relevncia nacional, tidas como extremamente
importantes garantia dos direitos dos cidados e do prprio Estado. Por esse exato

motivo, so automaticamente (imediatamente) aplicveis; obrigam para falar como o art.


3, 1, do Cdigo Civil francs todos os que habitam o territrio.89 Da ser a
superioridade em relao s demais normas componentes da coleo de leis nacionais a
sua marca fundamental.90 Sem que haja tais caractersticas, no ser possvel dizer estar
diante de verdadeira norma de aplicao imediata, caso em que a busca pela norma
indicada pela regra de DIPr da lex fori se impe.
Como se percebe, as normas imperativas so, por natureza, sempre unilaterais, vez
que impem a aplicao de uma nica norma em detrimento de eventual lei estrangeira
aplicvel. A opo pelo unilateralismo, nesse caso, vem demonstrar nitidamente a
superioridade do interesse estatal ligado a um determinado assunto, tido como essencial
sua populao em geral, capaz de afastar a aplicao de quaisquer ordens potencialmente
aplicveis.
Em suma, fazendo-se presente na relao sub judice uma questo jurdica de DIPr,
interconectada, portanto, com mais de uma ordem estatal, aplicam-se as normas
imperativas para afastar a busca da norma indicada pelo elemento de conexo,
impedindo, assim, qualquer possibilidade de aplicao do direito estrangeiro para a
resoluo do caso concreto. Nessa hiptese, como j se disse, sequer indaga o juiz sobre
qual norma ser aplicada questo sub judice, se a nacional ou a estrangeira, eis que a
norma de aplicao imediata afasta (antes de tudo) a busca pela lei aplicvel.91
No apenas, porm, o afastamento da busca pela lei aplicvel efeito que decorre das
normas imperativas, delas tambm advindo outras consequncias jurdicas importantes,
tais o impedimento de homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur
a cartas rogatrias que as contrariam, bem assim a negao autonomia da vontade das
partes na livre escolha da lei aplicvel relao jurdica.92
Qual a ndole das normas de aplicao imediata? Tais normas podem ser: a) internas,
a exemplo de todas as normas de direitos fundamentais expressas na Constituio; ou b)
internacionais, constantes especialmente dos tratados de direitos humanos (mas no s
deles) ratificados e em vigor no Estado. Tanto uma quanto outra categoria prevalecem, em
razo de sua superioridade hierrquica, s normas conflituais presentes no Direito interno
(constantes, v.g., na LINDB). Ambas formam um complexo mosaico protetivo,
assegurador de interesses caros (essenciais) comunidade de cidados do Estado do
foro, que bloqueia qualquer iniciativa de busca da ordem jurdica indicada pela regra
interna de DIPr. No que tange especificamente aos tratados de direitos humanos, cabe
lembrar que tais instrumentos versam, em larga escala, tambm de direitos privados.
medida que tais tratados se incorporam ordem nacional, seus preceitos protetivos
passam a atuar a ttulo de superdireito como tambm limitadores das normas

estrangeiras que os contradigam.93


No se descarta, tambm, a existncia de normas imperativas (internas ou
internacionais) decorrentes do costume. Tanto o costume interno quanto o costume
internacional so aptos a inserir na ordem domstica normas de aplicao imediata,
quando reconhecidas pelo Estado em questo. Assim, no somente as normas escritas
(internas ou internacionais) tm aptido para estabelecer normas imperativas no mbito
de um determinado Estado, podendo tais normas provir do costume. Efetivamente, como
explica Tatyana Friedrich, pouco importa a fonte ou a designao formal que determinado
ordenamento jurdico vincula norma imperativa, interessando, sim, o seu valor perante
todo o restante do ordenamento jurdico.94
Exemplos de normas imperativas so encontrados nas legislaes trabalhista (que
favorece o trabalhador e limita os poderes do empregador), consumerista (pelo
reconhecimento do carter vulnervel do consumidor face relao mercantilista com o
fornecedor) e relativa a bens culturais (fundamentais ao avano civilizatrio e cultural de
um determinado povo, bem assim determinantes para a consolidao da identidade
nacional).95
Em concluso, quando em jogo na questo sub judice de DIPr certa norma de
aplicao imediata, sequer ir o juiz investigar qual a lei indicada pela regra conflitual
domstica, se a nacional ou a estrangeira, devendo aplicar automaticamente a norma
imperativa em questo, em razo dos interesses maiores que comporta.
Frise-se, contudo, que esse procedimento h de ter lugar seno excepcionalmente,
quando efetivamente houver norma imperativa a preservar valores importantes
(essenciais) comunidade dos cidados do Estado e ao prprio Estado, a fim de se evitar
a utilizao indiscriminada desse expediente, que poderia, inclusive, fragmentar a prpria
existncia do DIPr. Seria fcil ao juiz do foro entender todas as normas internas como de
aplicao imediata para se furtar pesquisa e investigao do direito aplicvel quando
presente uma questo tpica de DIPr.96 Assim, repita-se, a aplicao das normas
imperativas deve ser realizada com cautela, e apenas quando tiver o julgador completa
certeza de que se trata de norma cujos valores que comporta so notoriamente essenciais
comunidade dos cidados do Estado do foro.

4.4 Fraude lei


Outro limite aplicao da lei estrangeira pelo juiz nacional a exceo de fraude
lei, que ocorre quando a pessoa pratica atos tendentes a escapar (dolosamente) da

aplicao de uma norma imperativa ou proibitiva que lhe prejudica. Assim, a pessoa, ao
se furtar deliberadamente do imprio de uma legislao gravosa aos seus interesses, para
submeter-se regra de outro sistema jurdico mais benevolente, pratica uma fraude
aplicao do bom direito, a qual no pode ser tolerada.97 O expediente consiste em a
pessoa alterar dolosamente o elemento de conexo, criando artificiosa vinculao a
direito que no seria o competente para reger a sua situao, porm, lhe mais benfico
que o direito verdadeiramente indicado (v.g., alterando deliberadamente a sua
nacionalidade ou o seu domiclio para escapar ao imprio de determinado direito).98
Trata-se, em suma, dos casos em que se tem um elemento de conexo arranjado, isto ,
fraudulento.99
Nesse sentido, o art. 6 da Conveno Interamericana sobre Normas Gerais de Direito
Internacional Privado, de 1979, assim prev:
No se aplicar como direito estrangeiro o direito de um Estado Parte quando
artificiosamente se tenham burlado os princpios fundamentais da lei de outro Estado Parte.
Ficar a juzo das autoridades competentes do Estado receptor determinar a inteno
fraudulenta das partes interessadas.

Assim tambm disciplinou o art. 18 do Projeto de Lei n 269 do Senado, de 2004,


segundo o qual no ser aplicada a lei de um pas cuja conexo resultar de vnculo
fraudulentamente estabelecido.
O fundamento da exceo de fraude lei o princpio geral de direito segundo o qual
o direito no tolera atos ilcitos ou imorais. Perceba-se, porm, que o ilcito de que se
trata no consiste no fato de a pessoa escolher uma lei que a beneficia, o que pode ser
entendido at mesmo como um gesto natural dos seres humanos, mas sim na inteno de
fraudar uma norma jurdica que deveria cumprir, levada a efeito pela alterao dolosa do
elemento de conexo que indicaria a lei corretamente aplicvel. Tambm, na fraude lei,
como explica Irineu Strenger, no o contedo da lei escolhida que considerado
inconveniente, podendo ser perfeitamente aceito pelo juiz nacional; apenas desprezada,
nesse caso, a aplicao do direito estrangeiro, pelo fato de estar ele servido como capa
para a obteno de fins ilcitos, vedados pela lei nacional, ainda que esta no os
considere condenveis intrinsecamente.100
A exceo de fraude lei, como leciona Haroldo Vallado, um modo indireto de
violao da lei que desde h muito perdura nos ramos do Direito, especialmente no
direito pblico (v.g., nacionalidade e servio militar), fiscal, eleitoral, civil (v.g., famlia,
bens mveis, contratos, sucesses), trabalhista etc.101 Aduz ainda Vallado que a fraude
lei tem papel destacado no DIPr, pois a fuga da lei indesejvel, a sua substituio por

outra mais conveniente, facilitada em face da reconhecida voluntariedade na escolha do


elemento de conexo, da nacionalidade, do domiclio, da residncia habitual, do lugar da
situao da coisa mvel, do ato ou do contrato etc..102
So frequentes, v.g., os casos de mudana de nacionalidade com o fito de fazer
escapar a pessoa s exigncias impostas pela lei nacional (v.g., o cumprimento de servio
militar). Da muitos juristas entenderem ser tal hiptese um caso de fraude lei.103 O
exemplo clssico o da Princesa de Beauffremont, que era casada e tinha nacionalidade
francesa, ao tempo em que o direito francs proibia o divrcio, quando ento naturalizouse alem para obter dito divrcio e se casar novamente com o Prncipe Bibesco, de
nacionalidade romena, tendo a jurisprudncia francesa considerado sem efeito o divrcio
e o novo casamento em decorrncia da fraude.104 Para ns, contudo, a mudana de
nacionalidade, por si s, no pode ser atualmente entendida como fraude lei,
especialmente pelo fato de que o direito de mudar de nacionalidade (independentemente
de justificao da pessoa) um direito humano consagrado em vrios tratados
internacionais,105 os quais, no Brasil, tm (no mnimo) status supralegal, segundo o
entendimento do STF.106
Jacob Dolinger exemplifica casos de fraude lei quando a pessoa muda de
nacionalidade para, v.g., escapar do rigor de sua lei pessoal que probe o divrcio, a
investigao de paternidade e a deserdao de filhos, concluindo que, nesses casos,
estar a pessoa abusando do direito de mudar de nacionalidade.107 Parece, porm, que nos
dois primeiros casos a pessoa frauda a lei para buscar a realizao de um direito maior
que entende ter, como o de novamente se casar e o de recorrer investigao de
paternidade. Se um desses direitos for reconhecido por tratados internacionais de direitos
humanos, a fraude lei haveria de ceder s garantias elencadas nos instrumentos
internacionais de proteo de que o Estado parte, posto que a lei interna (eventualmente
fraudada) estaria em desacordo com aquilo que o prprio Estado do foro se comprometeu
a cumprir no plano internacional, caso em que ser tida como inconvencional (e, portanto,
invlida).108 Como, ento, falar em fraude quando normas internacionais de direitos
humanos garantem aos indivduos certo direito ou condio? Assim, parece certo que os
casos de mudana de nacionalidade devem ser analisados com total parcimnia pelos
juzes, visto que nem sempre podem ser tidos como fraudulentos luz das garantias hoje
postas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, ainda que o sejam nos termos de
leis internas (as quais tm que se adaptar a todas as normas internacionais de direitos
humanos ratificadas e em vigor no Estado, sob pena de inconvencionalidade/invalidade).
O assunto tambm complexo em matria de mudana de religio nos pases em que o
estatuto pessoal regido por lei religiosa, pois conquanto tal mudana seja um direito

humano internacionalmente reconhecido,109 o seu abuso h de ser condenado, no se


admitindo, assim, que um cristo que se converte, v.g., para o islamismo, deixe de saldar
os alimentos a que fora condenado pagar sua esposa, pois que sua mudana de religio
teria visado apenas faz-lo escapar dessa obrigao.110
Oscar Tenrio exemplifica, dentre outros, um caso de fraude lei relativo
substncia dos contratos, pois em alguns pases h clusulas que so proibidas nos
contratos, ao passo que em outros so permissivas; como, em regra, o contrato se rege
pela lei do lugar de sua concluso, as partes procuram pases onde certas clusulas so
vlidas, a fim de se libertarem do rigor imposto pela lei que, normalmente, haveria de ser
respeitada.111
Para ns, a fraude lei apenas se concretiza quando houver a conjugao de dois
elementos: a) o uso de um direito primrio que no seria o aplicvel, em razo de uma
conexo fraudulenta manejada pelo agente (elemento objetivo ou corpus); e b) a leso
intencional a um interesse particular ou a um interesse social relevante (elemento
subjetivo ou animus).112 Em outros termos, para a caracterizao da fraude lei seria
necessria (a) a prtica de um ato concreto capaz de fraudar a lei competente e (b) a
vontade de lesionar interesse alheio, sem a qual no h falar-se em verdadeira fraude.
Assim, somente se poder falar na existncia de fraude lei ocorrendo as duas
hipteses: por primeiro, o agente procura arranjar uma conexo que se coloque em
situao mais vantajosa, com a aplicao de outra lei que seria a aplicvel; depois,
preciso que a malcia usada cause uma leso a um interesse particular ou social.113
Destaque-se que, na prtica, tem sido bastante difcil a prova da fraude lei, uma vez
que requer a certeza sobre a inteno dolosa do indivduo, sem a qual no h o elemento
subjetivo caracterizador da fraude. Em outras palavras, pode-se dizer que a dificuldade
na aplicao da teoria da fraude lei decorre do fato de envolver a anlise da inteno
do pretenso fraudador, que para certos autores representa uma intromisso do Judicirio
no campo da conscincia humana, o que lhe defeso fazer.114 No se conseguindo provar
a fraude, a vinculao ao direito mais benfico, que, a priori, no seria o competente para
reger a situao em causa, torna-se completa e juridicamente eficaz.115
Por ltimo, cabe indagar quais os efeitos da fraude lei. Que efeitos teriam, v.g., uma
mudana fraudulenta de domiclio com o fito de beneficiar-se o agente da aplicao de
uma lei mais benfica? Nessa hiptese, como explica Jacob Dolinger, os efeitos do ato
praticado em outra jurisdio sero apenas inoponveis no Estado do foro, pois no tem
este o poder de anular ato ou negcio jurdico concludo em outra jurisdio; a fraude ter
repercusso apenas no que tange ineficcia local dos atos praticados sob o imprio da
lei do novo estatuto pessoal com base no domiclio adquirido.116 Em suma, as situaes

constitudas no exterior decorrentes de fraude lei apenas no surtiro efeitos (sero


inoponveis) no Estado do foro, em nada significando que no Estado sob cuja jurisdio a
situao se concretizou esta no tenha validade jurdica.117 Portanto, como destaca Luiz
Olavo Baptista, tem-se que os efeitos da fraude lei no so bilaterais, mas vinculamse ao sistema jurdico do juiz.118 Esse magistrado, porm, no caso concreto, poder
ponderar os interesses em conflito e no desconsiderar totalmente a atribuio de efeitos
da situao constituda no exterior na ordem domstica.119

4.5 Lei mais favorvel (prlvement/favor negotii)


O princpio da lei mais favorvel tambm conhecido como prlvement (na
expresso francesa) ou do favor negotii (no latim) surgiu, inicialmente, para beneficiar
o interesse nacional em detrimento do interesse estrangeiro. Sua origem est ligada
jurisprudncia francesa, que visava proteger os interesses dos seus nacionais na
realizao de negcios com estrangeiros. Da a nomenclatura tambm utilizada,
proveniente do latim, favor negotii, que conota a norma mais favorvel validade do
negcio jurdico em benefcio do cidado nacional.
Atualmente, ambas as expresses (prlvement e favor negotii) se equivalem. A
rigor, porm, o prlvement seria aplicado tanto para o direito civil como para o direito
comercial/empresarial, e o favor negotii apenas para o direito comercial/empresarial.120
O caso clebre, sempre lembrado, foi do cidado mexicano Lizardi, que, aos 23 anos,
emitiu uma nota promissria para pagamento de joias compradas de um comerciante
parisiense, o qual aceitou a referida nota. Recusando-se, posteriormente, a saldar a nota
promissria, Lizardi foi executado perante a Justia francesa, quando ento alegou que,
segundo a lei mexicana, somente aos 25 anos de idade atingiria a maioridade e a
capacidade para os atos da vida civil. A Corte de Cassao francesa, em 1861, aplicando
o princpio do prlvement ou favor negotii, reconheceu que se deveria ignorar a norma
mexicana, porque no seria aceitvel que os cidados franceses conhecessem todas as
leis do mundo, e assim considerou vlida a transao comercial realizada, em benefcio
do negcio jurdico e dos interesses do comerciante francs.
Vrias normas de DIPr, em outros mbitos, tm expressamente previsto o princpio em
apreo, tal como fez a Constituio brasileira de 1988, no art. 5, XXXI, quando disps
que a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira
em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais
favorvel a lei pessoal do de cujus. A mesma regra foi repetida pelo art. 10, 1, da

LINDB.121
O princpio em apreo, porm, via de mo dupla, eis que beneficia a aplicao de
qualquer lei (a nacional ou a estrangeira) mais favorvel pessoa. Trata-se de um
elemento de conexo original e dialgico, que transforma o DIPr em disciplina
progressista voltada melhor proteo da pessoa em todos os campos. Seu melhor
fundamento , sem dvida, a dignidade da pessoa humana, que serve como fora de
atrao para a aplicao da norma (nacional ou estrangeira) que mais beneficia o sujeito
de direitos num determinado caso concreto sub judice.122

4.6 Reciprocidade
A exceo de reciprocidade tambm um limite aplicao do direito estrangeiro
pelo juiz nacional, porm, raramente utilizada nos dias atuais. Ocorre quando o juiz
nacional deixa de aplicar o direito estrangeiro indicado quando percebe que aquela
ordem jurdica tambm rechaaria, nas mesmas circunstncias, a aplicao de leis
nacionais.
O que se presencia, atualmente, certa indiferena das ordens jurdicas com o papel
da reciprocidade enquanto fonte limitadora da aplicao da norma estrangeira. Assim, as
legislaes, em geral, no tm impedido a aplicao, pelo juiz nacional, da lei
estrangeira, s pelo fato de aquela impedir a aplicao da lei domstica.
No direito brasileiro atual no h uma clusula geral a impedir que o juiz nacional
aplique o direito estrangeiro no recproco, exceo do caso especfico dos direitos dos
portugueses com residncia permanente no pas (v. infra) e de existir tratado internacional
que regule diferentemente o tema, como, v.g., nos casos de extradio.
Outra forma pela qual a exceo de reciprocidade aparece diz respeito ao gozo de
direitos, pelos estrangeiros, em territrio nacional. Nesse sentido, a lex fori pode prever
que no se atribuiro aos estrangeiros no pas direitos que os nossos nacionais no teriam
naquele Estado. Strenger exemplifica com o direito mexicano, que no admite a
propriedade de bens imveis por parte de estrangeiros. Assim, se um mexicano
pretendesse adquirir bem imvel no Brasil, seria o caso de negar-lhe tal direito luz da
reciprocidade, eis que um brasileiro no poderia ser proprietrio de bem imvel no
Mxico.123
A reciprocidade, em matria de gozo de direitos por estrangeiros, vem prevista no art.
16 das disposies preliminares ao Cdigo Civil italiano de 1942, segundo o qual o
estrangeiro pode gozar dos direitos civis atribudos ao cidado sob condio de

reciprocidade, salvo as disposies contidas em leis especiais. No mesmo sentido, a


Constituio brasileira de 1988 estabelece, no art. 12, 1, que aos portugueses com
residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero
atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta
Constituio.

4.7 Instituies desconhecidas


H casos em que a instituio jurdica prevista pela lei estrangeira totalmente
desconhecida do direito ptrio, quando ento o seu reconhecimento pelo juiz nacional
pode apresentar limites. Muitos institutos previstos no direito islmico so, v.g.,
totalmente desconhecidos da legislao brasileira (bem assim de vrios pases do
mundo); tambm o direito ingls contm institutos no encontrveis no direito brasileiro,
de que exemplo o trust.
J se falou (v. Cap. IV, item 4.1, supra) que deve haver dupla qualificao quando se
est diante de instituto jurdico desconhecido: a primeira (prejudicial), realizada pela fex
fori (visando saber se o instituto realmente desconhecido do direito nacional); e a
segunda (qualificao propriamente dita), para aferir se a instituio desconhecida pode
ou no ser qualificada entre as instituies nacionais anlogas.124
Tal demonstra que o simples desconhecimento de certa instituio estrangeira pela
ordem domstica no bice a que o juiz do foro a conhea e dela tire consequncias
jurdicas, caso no haja, evidentemente, violao da soberania ou da ordem pblica do
Estado do foro.125 O divrcio, v.g., era instituto desconhecido do direito brasileiro at a
promulgao da Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, e, ainda assim, o STF
homologava sentenas estrangeiras de divrcio, equiparando-as s sentenas de desquite
(esse era o instituto de dissoluo da sociedade conjugal at ento conhecido no Brasil)
para fins de diviso patrimonial. Entendia-se que se o direito estrangeiro admite o
divrcio, plus, razo no haveria para inadmitir o desquite, minus.126 O STF tambm j
homologou, em 1933, decreto de divrcio proferido pelo Rei da Dinamarca, entendendoo como sentena emanada de tribunal estrangeiro para fins de homologao, eis que o
Rei, nesse caso, estava a praticar atos equiparados aos de um rgo judicante quando
decretava o divrcio.127 Tal significa, repita-se, que o desconhecimento do instituto
estrangeiro pelo direito ptrio no impede o juiz do foro de conhec-lo e dele extrair
efeitos jurdicos.
evidente, porm, que nem sempre fcil de resolver, na prtica, todos os problemas

apresentados. Veja-se, a propsito, o exemplo de Strenger: Certos ordenamentos


jurdicos, por exemplo, preveem a hipoteca sobre coisa mvel. Ainda que se admitisse
em tese no ferir a ordem pblica a existncia de uma hipoteca sobre bem mvel no
Brasil, haveria a impossibilidade de sua inscrio, porque no h previso para este tipo
de registro. Neste caso, a soluo melhor seria afastar totalmente a aplicao dessa
legislao estrangeira.128 Tal demonstra que ainda que o instituto estrangeiro no fira a
ordem pblica nacional, imperativos de ndole legislativa podem impedir que se conhea
da questo sub judice, especialmente se no restar autorizada a subsuno a instituies
ou a procedimentos anlogos. Cada caso concreto, contudo, deve ser analisado de per si
pelo juiz.
Cite-se, mais uma vez, a respeito do tema da instituio desconhecida, o disposto no
art. 3 da Conveno Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional
Privado, de 1979:
Quando a lei de um Estado Parte previr instituies ou procedimentos essenciais para a sua
aplicao adequada e que no sejam previstos na legislao de outro Estado Parte, este
poder negar-se a aplicar a referida lei, desde que no tenha instituies ou procedimentos
anlogos.

Tais procedimentos anlogos referidos pela norma citada so aqueles encontrveis


pelos mtodos da adaptao ou aproximao, j estudados (v. Cap. IV, item 4.4, supra).
Da o motivo pelo qual muitos autores entenderem que a lacuna no tratamento do tema nas
normas de direito internacional positivo exceo do citado art. 3 da Conveno
Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado decorrncia do
fato de estar ele integrado questo da ordem pblica e da qualificao.129 De fato, h
ntimas ligaes do tema da instituio desconhecida com os da ordem pblica e da
qualificao; pode-se, de fato, utilizar da tcnica da qualificao para adaptar ou
aproximar a instituio desconhecida ordem jurdica do foro, para que nela seja
aplicada.
Sendo, contudo, verdadeiramente impossvel ao juiz do foro adaptar ou aproximar a
questo jurdica por meio de instituies ou procedimentos anlogos, a nica alternativa
vivel ser a negativa de aplicao da lei estrangeira indicada.

5. Concluso
Ao longo deste Captulo foi possvel perceber quanta dificuldade h para o juiz na

aplicao do direito estrangeiro, a comear pela sua pesquisa e exata compreenso,


cercadas, quase sempre, de grandes desafios. Dificuldades lingusticas, de interpretao e
de conhecimento do verdadeiro significado de uma norma estranha so apenas alguns
pontos que demonstram os problemas que pode ter o juiz, na prtica, para a aplicao
escorreita da norma estrangeira indicada pela regra de DIPr da lex fori. Tais dificuldades,
no entanto, no podem servir de argumento para que no se aplique (bem aplique) o
direito estrangeiro indicado.
Ainda que no alegada pelas partes, como j se verificou, obrigao do juiz aplicar
ex officio a norma estrangeira indicada, no em razo desta prpria, mas em observncia
a uma norma interna de ordem pblica (a norma de DIPr da lex fori) que exige sejam
atribudos, no foro, efeitos concretos norma estranha indicada, como direito mesmo, no
como simples fato, quando ento a ordem estrangeira passa a compor (integrar) o direito
nacional na resoluo do problema jurdico interconectado que sub judice se apresenta.
Enquanto o Direito Uniforme no logra a misso (talvez impossvel) de uniformizar
as regras conflituais relativas a todos os ramos do Direito, o certo que o preparo dos
juzes nacionais em matria de direito internacional (privado ou pblico) se impe. Cada
vez mais deve o magistrado especializar-se em matria de DIPr, sobretudo no atual
momento histrico, em que se vive intensa internacionalizao das relaes humanas.
No h de ser admitida, pelo argumento que se pretenda, a rejeio de uma demanda
por no ter o juiz logrado encontrar (inclusive com o auxlio das partes) o direito
estrangeiro aplicvel, at mesmo porque, j se viu, o direito brasileiro prev alternativas
capazes de levar o magistrado no caso extremo de terem sido esgotadas todas as
alternativas possveis para o conhecimento do teor e da vigncia da norma estrangeira a
uma soluo final que seja, no mnimo, coerente.

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TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 145.


V. BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado, cit., p. 239.
Essa a posio uniforme dos pases latino-americanos, como demonstrado por BERGMAN,
Eduardo Tellechea. Aplicacin e informacin del derecho extranjero en el mbito interamericano,
regional y en el Uruguay. Revista de la Secretara del Tribunal Permanente de Revisin, ao 2, n
3 (2014), p. 35-40. Sobre a posio especialmente dos pases europeus, v. DOLINGER, Jacob.
Application, proof and interpretation of foreign law: a comparative study in private international law.
Arizona Journal of International and Comparative Law, vol. 12 (1995), p. 225-276.
A propsito, v. a lio de VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 471: Na
fase moderna do DIPr, com a promulgao de textos internacionais e internos, de natureza
obrigatria para o juiz, impondo-lhe a aplicao da lei estrangeira, no tinha mais sentido
consider-la simples fato, dependente do querer das partes: seria esvaziar, completamente, as
normas de DIPr. Se estas prescrevem, p. ex., que a capacidade se determina pela lei do domiclio e
este no estrangeiro, exigem que o juiz aplique a respectiva lei estrangeira; consider-la no uma
lei, mas um fato, que o juiz deve ignorar, sujeito apenas vontade dos interessados, violar
flagrantemente a letra e o esprito do texto de DIPr. a completa negao da eficincia das normas
imperativas de DIPr. No possvel transformar uma lei imperativa em permissiva pelo comodismo
da parte ou do juiz em cumpri-la ou faz-la cumprir. Alis, o problema anlogo quando o juiz tem
de aplicar uma lei de um sistema irmo, de um Estado-membro, de uma provncia ou regio, ou uma
lei particular (cannica, rabnica, desportiva etc.). E atualmente o mundo um s, no h terras nem
leis desconhecidas, havendo grandes, numerosas e eficazes fontes de informaes para que o
Tribunal conhea outros direitos alm do seu prprio. () [grifos do original].
Nesse sentido, v. tambm a Regra 44.1 (emendada em 1.03.2011) introduzida no processo civil
americano, que trata o direito estrangeiro como questo jurdica, no como simples fato: In
determining foreign law, the court may consider any relevant material or source, including
testimony, whether or not submitted by a party or admissible under the Rules of Evidence. The
courts determination must be treated as a ruling on a question of law.
V. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 63.
Essa tambm a orientao do direito italiano atual (art. 14 da Lei n 218, de 31.05.1995, que
reformou o sistema italiano de DIPr). A propsito, cf. VILLATA, Stefano Alberto. Diritto straniero
e processo: premessa storica ad uno studio della prova del diritto straniero. Roma: Aracne, 2012,
p. 11.
Assim, JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 172.
V. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Garantia constitucional do direito jurisdio
competncia internacional da justia brasileira prova do direito estrangeiro. Revista Forense, vol.
343, Rio de Janeiro, jul./ago./set. 1998, p. 281.
V. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 61; AMORIM,
Edgar Carlos de. Direito internacional privado, cit., p. 40; e RECHSTEINER, Beat Walter. Direito
internacional privado, cit., p. 235.
STJ, REsp. 254.544/MG, 3 Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 18.05.2000, DJ 14.08.2000.
V. JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 169.

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Cf. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado, cit., p. 235.


Assim, v.g., o art. 60 da Lei de Direito Internacional Privado da Venezuela: O direito estrangeiro
ser aplicado de ofcio. As partes podero trazer informaes relativas ao direito estrangeiro
aplicvel e os tribunais e autoridades podero tomar providncias tendentes ao melhor
conhecimento do mesmo.
JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 181.
Nesse exato sentido, a lio de Oscar Tenrio: O costume e os usos fazem parte, no Brasil, do
direito. Tem o costume, conforme o art. 4 da Lei de Introduo [LINDB], o papel de suprir as
lacunas da lei. E nesta funo supletiva o costume se transforma em direito. Mas a regra de direito
interno, para o juiz brasileiro, em face do costume constitudo no Brasil. Se-lo- de direito
internacional privado? Sim, se houver concordncia com regra de igual teor do sistema estrangeiro.
Ao aplicar o direito estrangeiro, o juiz brasileiro poder aplicar o costume admitido pela ordem
jurdica estrangeira (Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 153).
V. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 123-124.
V. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 61.
Cf. CASTRO, Amilcar de. Direito internacional privado, cit., p. 264; STRENGER, Irineu. Direito
processual internacional. So Paulo: LTr, 2003, p. 39; e AMORIM, Edgar Carlos de. Direito
internacional privado, cit., p. 41.
V. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 62.
Cf. TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 146.
Cf. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro interpretada, cit., p. 373.
Cf. AMORIM, Edgar Carlos de. Direito internacional privado, cit., p. 40; e RECHSTEINER, Beat
Walter. Direito internacional privado, cit., p. 235-236.
Cf. CASTRO, Amilcar de. Direito internacional privado, cit., p. 262-263.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo. Prova do direito estrangeiro. In: BAPTISTA, Luiz Olavo &
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Org.). Direito internacional privado: teoria e prtica. So Paulo:
Ed. RT, 2012, p. 872 (Coleo Doutrinas essenciais: direito internacional, vol. IV).
Assim tambm o art. 14 da LINDB: No conhecendo a lei estrangeira, poder o juiz exigir de quem
a invoca prova do texto e da vigncia. O Projeto de Lei n 269 do Senado, de 2004, por sua vez,
trouxe a seguinte redao, no seu art. 15, pargrafo nico: O juiz poder determinar parte
interessada que colabore na comprovao do texto, da vigncia e do sentido da lei estrangeira
aplicvel.
Para esse histrico legislativo, v. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo. Prova do direito estrangeiro,
cit., p. 873-876.
V. BAPTISTA, Luiz Olavo. Aplicao do direito estrangeiro pelo juiz nacional. In: BAPTISTA, Luiz
Olavo; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Org.). Direito internacional privado: teoria e prtica. So
Paulo: Ed. RT, 2012, p. 1353 (Coleo Doutrinas essenciais: direito internacional, vol. IV).
V. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Garantia constitucional do direito jurisdio
competncia internacional da justia brasileira prova do direito estrangeiro, cit., p. 283.
TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 148. Cf. ainda, JO, Hee Moon.
Moderno direito internacional privado, cit., p. 174; e DELOLMO, Florisbal de Souza &
ARAJO, Lus Ivani de Amorim. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro comentada, cit., p.

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147-151.
BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 62.
JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 174.
V. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 85. Destaque-se
que no necessitam ser registrados no Registro de Ttulos e Documentos, para surtir efeitos em
relao a terceiros, quaisquer documentos de procedncia estrangeira, acompanhados das
respectivas tradues, para produzirem efeitos em reparties da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Territrios e dos Municpios ou em qualquer instncia, juzo ou tribunal (Lei de
Registros Pblicos Lei n 6.015/73, art. 129, item 6). V. tambm a Smula 259 do STF (de
13.12.1963, confirmada pela Corte aps a entrada em vigor da Lei de Registros Pblicos): Para
produzir efeito em juzo no necessria a inscrio, no registro pblico, de documentos de
procedncia estrangeira, autenticados por via consular.
Aprovada pelo Decreto Legislativo n 46, de 10.04.1995, ratificada em 27.11.1995 (passando a
vigorar no Brasil em 26.12.1995, na forma do seu art. 15) e promulgada pelo Decreto n 1.925, de
10.06.1996.
V. BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado, cit., p. 255.
V. BERGMAN, Eduardo Tellechea. Aplicacin e informacin del derecho extranjero en el mbito
interamericano, regional y en el Uruguay, cit., p. 48.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 279.
Cf. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo. Prova do direito estrangeiro, cit., p. 880.
V. SEVERO DA COSTA, Luiz Antnio. Da aplicao do direito estrangeiro pelo juiz nacional.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1968, p. 25; e BASSO, Maristela. Curso de direito internacional
privado, cit., p. 249-250.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Garantia constitucional do direito jurisdio competncia
internacional da justia brasileira prova do direito estrangeiro, cit., p. 281.
Nesse exato sentido, a lio de Oscar Tenrio: O juiz do foro aplica, ex officio, o direito
estrangeiro. Haver denegao de justia se ele se recusar a aplic-lo sob pretexto de que o ignora,
ou de que suas disposies escapam ao seu entendimento. Desde que a lex fori determina que a lei
estrangeira a competente, o juiz tem o dever de aplic-la. No poder desprez-la para acolher o
direito interno. Se as partes no invocam no pleito a lei estrangeira, nem por isto o magistrado se
no deve esquivar sua aplicao. () A lei aliengena obrigatria graas s disposies da lei do
foro. Deixar de aplicar aquela renunciar aplicao desta. O silncio dos litigantes, por outro lado,
pode ter como objetivo fraudar a lei competente, s vezes mais rigorosa. A renncia tcita ou
expressa preponderaria sobre a vontade do legislador, da qual o juiz intrprete (Direito
internacional privado, vol. I, cit., p. 147).
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo. Prova do direito estrangeiro, cit., p. 885.
Cf. TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 150.
TENRIO, Oscar. Idem, p. 156.
Lei n 7.357, de 02.09.1985.
V. NUNES, Castro. Teoria e prtica do poder judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1943, p. 321. A
propsito, v. a lio de Oscar Tenrio: No domnio da interpretao divergente no h dvida que se
enquadra no recurso extraordinrio a lei federal. Mas fica a controvrsia: lei federal a norma

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estrangeira indicada? A jurisprudncia comparada responde pela negativa, porque no cabe justia
territorial o papel de uniformizar os arestos dos tribunais estrangeiros. H um equvoco neste
argumento. No se trata de uniformizar jurisprudncia estrangeira, mas de uniformizar a
jurisprudncia territorial ou local na aplicao da lei estrangeira competente (Direito
internacional privado, vol. I, cit., p. 163).
STF, RE 93.131/MG, 2 Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 17.12.1981, DJ 23.04.1982 (com a
ressalva, apenas, de que o Relator, Min. Moreira Alves, entendeu ser o direito estrangeiro simples
fato perante a ordem jurdica domstica, o que no est correto, tendo em vista ser o direito
estrangeiro direito mesmo perante a nossa ordem interna, devendo, como tal, ser interpretado e
aplicado pelo Poder Judicirio).
V. PARRA-ARANGUREN, Gonzalo. General course of private international law, cit., p. 76;
VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 480-481; BAPTISTA, Luiz Olavo.
Aplicao do direito estrangeiro pelo juiz nacional, cit., p. 1353; e BASSO, Maristela. Curso de
direito internacional privado, cit., p. 283.
SEVERO DA COSTA, Luiz Antnio. Da aplicao do direito estrangeiro pelo juiz nacional, cit.,
p. 35.
Segundo a justificativa da comisso de redao: A segunda parte do dispositivo consagra a
orientao de que o direito estrangeiro deve ser aplicado, provado e interpretado como no pas de
origem, coincidindo com o disposto no Cdigo Bustamante, arts. 409 a 411.
V. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado, cit., p. 237; e BASSO, Maristela.
Curso de direito internacional privado, cit., p. 283. Sobre as consequncias e dificuldades desse
procedimento, cf. PARRA-ARANGUREN, Gonzalo. General course of private international law,
cit., p. 73-75.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 277.
Cf. JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 208; DOLINGER, Jacob.
Direito internacional privado, cit., p. 327; e STRENGER, Irineu. Direito processual
internacional, cit., p. 26-28.
BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 104.
IDI, Capacit de ltranger dester en justice: formes de la procdure, Zurich-1877 (art. 2,
primeira parte): Les formes ordinatoires de linstruction et de la procdure seront rgies par la loi
du lieu o le procs est instruit. Seront considres comme telles, les prescriptions relatives aux
formes de lassignation (sauf ce qui est propos ci-dessous, 2 e al.), aux dlais de comparution, la
natureet la forme de la procuration ad litem, au mode de recueillir les preuves, la rdaction et au
prononc du jugement, la passation en force de chose juge, aux dlais et aux formalits de lappel
et autres voies de recours, la premption de linstance.
V. JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 175.
CPJI, Affaire Concernant le Paiement de Divers Emprunts Serbes mis en France, Srie A, n
20/21, Arrt n 14, p. 46 ss.
Cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 459-460.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 284.
Cf. DOLINGER, Jacob. Idem, p. 285.
JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 125.
JAYME, Erik. Idem, p. 125.

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V. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 281.


O STJ, nesse sentido, assim j decidiu: Sendo caso de aplicao de direito estrangeiro, consoante
as normas do Direito Internacional Privado, caber ao Juiz faz-lo, ainda de ofcio. () No sendo
vivel produzir-se essa prova, como no pode o litgio ficar sem soluo, o Juiz aplicar o direito
nacional (REsp. 254.544/MG, 3 T. Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 18.05.2000, DJ 14.08.2000).
Cf. JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 179.
V. SAVIGNY, Friedrich Carl von. Trait de droit romain, t. 8, cit., p. 35-41; e VALLADO,
Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 492.
V. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito
interno, cit., p. 178-222.
Cf. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 259. Nesse exato sentido, v. ARAUJO,
Nadia de. Direito internacional privado, cit., p. 20 e 25: O desenvolvimento da teoria dos
direitos fundamentais, cuja universalizao encontrou eco nos planos interno e internacional,
interfere na metodologia do DIPr, que no pode ficar alheia sua disseminao. preciso adequar a
sua utilizao ao paradigma dos direitos humanos. A ordem pblica tem papel fundamental para
equilibrar a aplicao do mtodo conflitual, especialmente se for dado ao aplicador da lei
parmetros para faz-lo, o que s possvel se for utilizada a perspectiva retrico-argumentativa,
estribada no desejo de encontrar a soluo justa, a partir da lgica do razovel, e no mais apenas
atravs das razes de Estado. () O DIPr ao utilizar o mtodo conflitual para determinar a lei
aplicvel a uma situao plurilocalizada precisa legitimar suas escolhas, seus preceitos e suas
solues com o respeito aos direitos humanos. A inexauribilidade dos direitos humanos como vetor
de conduta tem aparecido cada vez mais no dia a dia dos hard cases de DIPr.
Cf. SAVIGNY, Friedrich Carl von. Trait de droit romain, t. 8, cit., p. 38-40; NIBOYET, J.-P. Cours
de droit international priv franais, cit., p. 484-505; BUCHER, Andreas. Lordre public et le but
social des lois en droit international priv. Recueil des Cours, vol. 239 (1993), p. 9-116; e JAYME,
Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 223-245. No Brasil, v. ARANHA, Adalberto Jos de
Camargo. Rejeio da norma estrangeira. Justitia, vol. 32, n 71, So Paulo, out./dez. 1970, p. 225227; DOLINGER, Jacob. A evoluo da ordem pblica no direito internacional privado. Tese de
Ctedra em Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: [s.n.], 1979; DOLINGER, Jacob. Ordem
pblica mundial: ordem pblica verdadeiramente internacional no direito internacional privado.
Revista de Informao Legislativa, ano 23, n 90, Braslia, abr./jun. 1986, p. 205-232; CASTRO,
Amilcar de. Direito internacional privado, cit., p. 273-292; BATALHA, Wilson de Souza Campos
& RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O direito internacional privado na
Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 90; ARAUJO, Nadia de. Direito internacional
privado, cit., p. 95-100; STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 415-425;
AMORIM, Edgar Carlos de. Direito internacional privado, cit., p. 57-58; RECHSTEINER, Beat
Walter. Direito internacional privado, cit., p. 171-176; DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo
ao Cdigo Civil Brasileiro interpretada, cit., p. 424-434; BASSO, Maristela. Curso de direito
internacional privado, cit., p. 287-300; e BAPTISTA, Luiz Olavo. Aplicao do direito estrangeiro
pelo juiz nacional, cit., p. 1357-1359.
V. arts. 53 e 64 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. Para um estudo das
normas de jus cogens na Conveno de Viena de 1969, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito
dos tratados, cit., p. 312-325.
Cf. NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv franais, cit., p. 504.

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Assim tambm o Projeto de Lei n 269 do Senado, de 2004: As leis, atos pblicos e privados, bem
como as sentenas de outro pas, no tero eficcia no Brasil se forem contrrios ordem pblica
brasileira (art. 20). Eis a justificativa da comisso de redao: O art. 20 do projeto impede que as
leis, atos pblicos e privados, bem como as sentenas de outro pas, tenham eficcia no Brasil, se
forem contrrios ordem pblica brasileira, visto que o mais importante princpio do direito
internacional privado, tanto nas fontes internas, como nos diplomas internacionais, a ordem
pblica: regra de controle que impede a aplicao de leis, atos e sentenas estrangeiras, se ferirem a
sensibilidade jurdica ou moral ou ainda os interesses econmicos do Pas. Qualquer lei que deva
ser aplicada, qualquer sentena que deva ser homologada, qualquer ato jurdico que deva ser
reconhecido, deixaro de s-lo se repugnarem os princpios fundamentais do direito, da moral e da
economia do foro.
Cf. ARANHA, Adalberto Jos de Camargo. Rejeio da norma estrangeira, cit., p. 227.
Vrias outras normas internacionais tm disposio semelhante, permitindo que no sejam aplicadas
as leis estrangeiras que violem a ordem pblica domstica. Tome-se, como exemplo, o art. 6 da
Conveno da Haia de 1955 sobre os Conflitos entre a Lei Nacional e a Lei do Domiclio, que
dispe: Em cada um dos Estados contratantes a aplicao da lei determinada pela presente
Conveno pode ser evitada por um motivo de ordem pblica.
V. BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 92.
Cf. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 504.
V. STF, Sentena Estrangeira n 1.914/Lbano, Tribunal Pleno, Rel. Min. Themstocles Cavalvanti, j.
13.12.1967, DJ 15.03.1968. Sobre o tema, v. CALIXTO, Negi. O repdio das mulheres pelo
marido no direito muulmano, visto pelo Supremo Tribunal Federal. Revista de Informao
Legislativa, ano 20, n 77, Braslia, jan./mar. 1983, p. 279-296; e VALLADO, Haroldo.
Reconhecimento de divrcio decretado pela justia muulmana com base no repdio. In: BAPTISTA,
Luiz Olavo & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Org.). Direito internacional privado: teoria e
prtica. So Paulo: Ed. RT, 2012, p. 549-554 (Coleo Doutrinas essenciais: direito internacional,
vol. IV). Lembre-se que aps a Emenda Constitucional 45/2004, a competncia para homologar
sentenas estrangeiras passou a ser do STJ (CF, art. 105, I, i).
JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado, cit., p. 193.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 402.
Cf. DOLINGER, Jacob. Ordem pblica mundial, cit., p. 208.
Sobre a unio homoafetiva na jurisprudncia do STF, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de
direitos humanos, cit., p. 264-265.
BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O
direito internacional privado na Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 93. Assim tambm
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 390: A instabilidade do que possa
ofender a ordem pblica obriga o aplicador da lei a atentar para o estado da situao poca em que
vai julgar a questo, sem considerar a mentalidade prevalente poca da ocorrncia do fato ou ato
jurdico. Assim, s se negar aplicao de uma lei estrangeira se esta for ofensiva ordem pblica
do foro poca em que se vai decidir a questo, sem indagar qual teria sido a reao da ordem
pblica do foro poca em que se deu o ato jurdico ou a ocorrncia sub judice.
Sobre o tema, v. o estudo aprofundado de SANTOS, Antnio Marques dos. As normas de aplicao
imediata no direito internacional privado: esboo de uma teoria geral. Coimbra: Almedina, 1991

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(2 vols). Cf. ainda, EEK, Hilding. Peremptory norms and private international law. Recueil des
Cours, vol. 139 (1973-II), p. 9-73; PARRA-ARANGUREN, Gonzalo. General course of private
international law, cit., p. 121-142; ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado, cit., p.
95-100; FRIEDRICH, Tatyana Scheila. Normas imperativas de direito internacional privado: lois
de police. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 25-141; e SYMEONIDES, Symeon C. Codifying choice
of law around the world: an international comparative analysis. Oxford: Oxford University Press,
2014, p. 299-311.
Para o desenvolvimento pioneiro do tema, v. os estudos de FRANCESCAKIS, Phocion. Quelques
prcisions sur les lois dapplication immdiate et leurs rapports avec les rgles de conflits de lois.
Revue Critique de Droit International Priv, vol. 55 (1966), p. 1-18; Lois dapplication immdiate
et rgles de conflit. Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, vol. 3 (1967), p. 691698; e Lois dapplication immdiate et droit du travail. Revue Critique de Droit International
Priv, vol. 63 (1974), p. 273-296. Foram os estudos de Francescakis que incorporaram ao DIPr,
definitivamente, as normas de aplicao imediata, demonstrando a sua importncia para as questes
envolvendo a teoria do conflito de leis.
Nesse sentido, v. KASSIS, Antoine. Le nouveau droit europen des contrats internationaux.
Paris: LGDJ, 1993, p. 180-181; BUCHER, Andreas. Lordre public et le but social des lois en droit
international priv, cit., p. 39; ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado, cit., p. 98; e
FRIEDRICH, Tatyana Scheila. Normas imperativas de direito internacional privado, cit., p. 25 e
87.
Essa tambm a lio de BUCHER, Andreas. Lordre public et le but social des lois en droit
international priv, cit., p. 39: Elles sappliquent directement et imprativement certaines
situations internationals, sans quil y ait lieu de se rfrer une regle bilatrale de conflit,
susceptible de designer une loi trangre.
Nada a respeito das normas imperativas se encontra na LINDB.
Sobre esse ltimo aspecto, v. o estudo de MARQUES, Claudia Lima & JACQUES, Daniela Corra.
Normas de aplicao imediata como um mtodo para o direito internacional privado de proteo do
consumidor no Brasil. In: MIRANDA, Jorge, PINHEIRO, Lus de Lima & VICENTE, Drio Moura
(Coord.). Estudos em memria do Professor Doutor Antnio Marques dos Santos, vol. I.
Coimbra: Almedina, 2005, p. 95-133.
Verbis: Art. 3, 1. Les lois de police et de sret obligent tous ceux qui habitent le territoire.
Trata-se, como se nota, de regra unilateral francesa, mas que a jurisprudncia daquele pas vem
interpretando como norma mista, assim entendida: Les lois de police et de sret en vigueur dans
un pays quelconque obligent tous ceux qui se trouvent sur un territoire dtermin. Para detalhes, v.
NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv franais, cit., p. 378. Na Sua, a Lei Federal de
Direito Internacional Privado, de 18.12.1987, estabeleceu, no art. 18, que ficam reservadas as
disposies imperativas do direito suo que, em razo de seu objetivo particular, so aplicveis
independentemente do direito designado pela presente lei. Na Itlia, a Lei n 218, de 31.05.1995,
que reformou o sistema italiano de DIPr, da mesma forma, disps que o sistema interno de DIPr no
ser aplicado quando presentes normas italianas que, em considerao ao seu objeto e ao seu
escopo, devem ser aplicadas indepentendemente da competncia da lei estrangeira (art. 17).
Assim, v. FRIEDRICH, Tatyana Scheila. Normas imperativas de direito internacional privado,
cit., p. 26 e 47, que leciona: Nesse sentido, para que uma norma possa ser alada categoria de
norma imperativa, ela deve ter sido acolhida pelo pas a cujo ordenamento jurdico pertence e ter

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dele recebido uma valorao superior s demais normas, sobrepondo-se a elas. () A certeza nesse
assunto est no fato de que o contedo da norma estar inevitavelmente vinculado poltica estatal
que opta, de forma vinculada ou discricionria, por atribuir superioridade a regulamentaes de
determinados assuntos em detrimento de outras.
V. KASSIS, Antoine. Le nouveau droit europen des contrats internationaux, cit., p. 181; e
BUCHER, Andreas. Lordre public et le but social des lois en droit international priv, cit., p. 39.
V. FRIEDRICH, Tatyana Scheila. Normas imperativas de direito internacional privado, cit., p.
29.
V. EEK, Hilding. Peremptory norms and private international law, cit., p. 48, nota 19.
FRIEDRICH, Tatyana Scheila. Normas imperativas de direito internacional privado, cit., p. 27.
Para detalhes, v. FRIEDRICH, Tatyana Scheila. Idem, p. 62-70.
V. PARRA-ARANGUREN, Gonzalo. General course of private international law, cit., p. 135; e
FRIEDRICH, Tatyana Scheila. Normas imperativas de direito internacional privado, cit., p.
238, que leciona: Para evitar a natural tendncia de se utilizar o caminho mais fcil e aplicar
sempre a norma local, alegando ser imperativa, a esta deve-se recorrer em casos excepcionais, ou
seja, quando realmente se tratar de um assunto que foi merecedor de regulamentao peremptria
do Estado.
Cf. TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 364.
Muitas legislaes internas dispem expressamente sobre a exceo de fraude lei, tal como fez o
art. 21 do Cdigo Civil portugus de 1966, nestes termos: Na aplicao das normas de conflitos
so irrelevantes as situaes de fato ou de direito criadas com o intuito fraudulento de evitar a
aplicabilidade da lei que, noutras circunstncias, seria competente. No Brasil, o Projeto de Lei n
4.905/95, estabeleceu que no ser aplicada a lei de um pas cuja conexo resultar de vnculo
fraudulentamente estabelecido (art. 17).
V. NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv franais, cit., p. 512-519; PARRAARANGUREN, Gonzalo. General course of private international law, cit., p. 102-120; ARANHA,
Adalberto Jos de Camargo. Rejeio da norma estrangeira, cit., p. 227-228; CASTRO, Amilcar de.
Direito internacional privado, cit., p. 210-215; BATALHA, Wilson de Souza Campos &
RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L. Batalha de. O direito internacional privado na
Organizao dos Estados Americanos, cit., p. 95; DOLINGER, Jacob. Direito internacional
privado, cit., p. 421-436; STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 425-428; e
BAPTISTA, Luiz Olavo. Aplicao do direito estrangeiro pelo juiz nacional, cit., p. 1359-1361.
STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 426.
VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado, cit., p. 509.
VALLADO, Haroldo. Idem, p. 480-481.
Cf. TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 371.
Para detalhes, v. GABBA, Carlo Francesco. Le second mariage de la Princesse de Beauffremont et
le droit international. Paris: [s.n.], 1877. Ainda sobre o caso, cf. NIBOYET, J.-P. Cours de droit
international priv franais, cit., p. 513; ARANHA, Adalberto Jos de Camargo. Rejeio da
norma estrangeira, cit., p. 228; e BATALHA, Wilson de Souza Campos & RODRIGUES NETTO,
Slvia Marina L. Batalha de. O direito internacional privado na Organizao dos Estados
Americanos, cit., p. 97.
Tome-se, como exemplo, o art. 20, 3, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos de
1969: A ningum se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade, nem do direito de mud-la.

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STF, Recurso Extraordinrio n 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe
03.12.2008.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 423.
Sobre o controle de convencionalidade das leis, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle
jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Ed. RT, 2013. Para um
estudo comparado do controle de convencionalidade na Amrica Latina, v. MARINONI, Luiz
Guilherme & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Coord.). Controle de convencionalidade: um
panorama latino-americano (Brasil, Argentina, Chile, Mxico, Peru, Uruguai). Braslia: Gazeta
Jurdica, 2013.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, assim estabelece no seu art. XVIII: Toda
pessoa tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; este direito inclui a liberdade
de mudar de religio ou crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena, pelo ensino,
pela prtica, pelo culto e pela observncia, isolada ou coletivamente, em pblico ou em particular.
O exemplo de BATIFFOL & LAGARDE (referindo-se deciso de tribunal srio) citado por
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 427.
TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 375.
Cf. NIBOYET, J.-P. Cours de droit international priv franais, cit., p. 515-518; ARANHA,
Adalberto Jos de Camargo. Rejeio da norma estrangeira, cit., p. 229; CASTRO, Amilcar de.
Direito internacional privado, cit., p. 214; STRENGER, Irineu. Direito internacional privado,
cit., p. 426; e AMORIM, Edgar Carlos de. Direito internacional privado, cit., p. 58.
ARANHA, Adalberto Jos de Camargo. Rejeio da norma estrangeira, cit., p. 229.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 429.
V. Acrdo do Tribunal de Relao do Porto (Portugal) Reviso de sentena estrangeira,
Processo n 5948/08-3, Rel. Des. Carlos Portela, j. 07.05.2009, assim: Por outro lado, no h
indcios de que a competncia do Tribunal que proferiu a sentena revidenda tenha sido provocada
em fraude lei. () Em suma e pelo conjunto de razes acabadas de expor, no se vislumbram
obstculos reviso e confirmao, que aqui foram requeridas.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 426.
Assim tambm a lio de Niboyet: Quelle est la nature exacte de la sanction? Cest une
inopposabilit. Le rsultat illicite escompt, mme obtenu, a t inopposable en France (Cours de
droit international priv franais, cit., p. 518).
BAPTISTA, Luiz Olavo. Aplicao do direito estrangeiro pelo juiz nacional, cit., p. 1361.
Cf. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado, cit., p. 177.
Cf. AMORIM, Edgar Carlos de. Direito internacional privado, cit., p. 61.
Redao dada pela Lei n 9.047/95. A propsito, v. DELOLMO, Florisbal de Souza & ARAJO,
Lus Ivani de Amorim. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro comentada, cit., p. 123-131.
Para uma viso anterior dessa mesma regra, v. VALLADO, Haroldo. O princpio da lei mais
favorvel no DIP. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, vol. 76 (1981),
p. 58-59.
Cf. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 83.
STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 428-429.
V. TENRIO, Oscar. Direito internacional privado, vol. I, cit., p. 343-344.
Cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 431.

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V. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 286.


Sobre a interpretao dos termos sentena e tribunal estrangeiro para fins de homologao de
sentenas estrangeiras, v. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, vol. V (arts. 476 a 565). 7. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 71-71.
Ainda sobre a homologao de sentenas estrangeiras no Brasil, v. RECHSTEINER, Beat Walter.
Direito internacional privado, cit., p. 274-296.
STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, cit., p. 431.
Cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, cit., p. 446.

Captulo VII
Direito Internacional Privado Ps-Moderno

1. Introduo
Um curso elementar de DIPr no poderia chegar ao seu final sem investigar as novas
tendncias dessa disciplina, as quais sero responsveis por direcionar as decises
judicirias em matria de conflitos de leis doravante.
De fato, o DIPr atual vem passando por transformaes jamais sentidas, as quais
demandam detida anlise e compreenso. A principal delas liga-se influncia que os
valores ps-modernos1 tm exercido sobre as cincias jurdicas em geral,2 e sobre o DIPr,
em especial.3
Somente a compreenso desse novo DIPr ou DIPr ps-moderno e de seus valores
fundamentais ser capaz de conduzir as decises judicirias desejada justia material
(retrico-argumentativa, no mais lgico-sistemtica ou formalista) fundada no valor da
pessoa enquanto sujeito de direitos.4

2. Dilogo com Erik Jayme


J se disse (v. Cap. I, item 1.3, supra) que uma das principais caractersticas do DIPr
na ps-modernidade a recepo dos valores dos direitos fundamentais (constitucionais)
e dos direitos humanos (decorrentes de tratados internacionais) na tcnica habitual de
soluo dos conflitos de leis estrangeiras no espao, cujo principal impacto se faz sentir
na ampliao da misso tradicional da disciplina rumo maior humanizao do mtodo
conflitual.
No apenas, porm, a influncia das normas sobre direitos fundamentais e direitos
humanos constitui a marca nica da ps-modernidade a recair sobre o DIPr, seno
tambm sobre ele operando outros fatores, como bem percebido por Erik Jayme no seu
Curso da Haia de 1995.
Nas linhas abaixo se pretendeu verificar quais esse fatores (valores) contemporneos

a influenciar o DIPr no momento atual, sobretudo o DIPr brasileiro. Em outras palavras,


buscou-se compreender os valores elencados pelo mestre de Heidelberg com o fim de
aplic-los ao nosso DIPr.

3. O novo DIPr e os valores ps-modernos


Para falar como Erik Jayme, o DIPr, atualmente, no obstante preservar a sua estrutura
tradicional, relativa resoluo dos conflitos de leis no espao, est, ao mesmo tempo,
aberto realizao de novos e importantes valores.5 Tal significa que o DIPr no deixou
de ser a tradicional cincia dos conflitos de leis, cuja prioridade resolver conflitos de
leis no espao com conexo internacional, seno que atualmente tem recebido a influncia
de novos valores, tornando-o mais apto para resolver os problemas tpicos da psmodernidade.
De fato, o DIPr tradicional (savignyano) era, como explica Fernndez Rozas, mero
direito de conexo, excessivamente formalista e caprichoso, com regras de conexo
predeterminadas, que comearam a sentir certa flexibilizao a partir do direito norteamericano (e posteriormente europeu); na doutrina, da mesma forma, foi-se pretendendo
cada vez mais superar a funo localizadora da norma conflitual luz de novos topoi
(linhas de raciocnio; argumentos) centrados na superao do formalismo e da retrica
que inspiraram o modelo tradicional.6 Essa nova orientao metodolgica est
comprometida com uma jurisprudncia de interesses e valores, em favor de decises que,
ao solucionar o conflito de leis, no ignorem as consequncias do caminho encontrado.7
Esses novos valores, que tambm representam os traos da cultura contempornea,
so, segundo Erik Jayme, essencialmente quatro: o pluralismo, a comunicao, a
narrao e o retorno dos sentimentos.8 Cada qual h de ser compreendido luz de sua
influncia no DIPr atual.

3.1 Pluralismo (diversidade cultural)


O primeiro grande trao da cultura ps-moderna, segundo Erik Jayme, o pluralismo,
representado, entre outros, pelo direito diferena.9 De fato, tanto na Europa como em
outros continentes se tem notado, com frequncia cada vez maior, a apario de normas
internacionais destinadas garantia da diversidade cultural. Essa diversidade no
contradiz o ideal maior da proteo dos direitos humanos de igualdade entre as pessoas,
sem distino de sexo, raa, lngua ou religio, seno apenas acentua que as situaes

diferentes devem ser tambm tratadas diferentemente.10


Se certo que os diferentes obtiveram considerveis vitrias desde o final da
Segunda Guerra, no menos verdadeiro que os seus problemas ainda persistem,
principalmente quando se sabe que os conflitos surgidos entre essas diferenas ainda
tm sido resolvidos de modo a no respeit-las (ou, melhor diramos, de modo a no
compreender que a diferena exige mtodos tambm desiguais de soluo de
conflitos). Ao menos os sistemas (global e regionais) de proteo dos direitos humanos
tm feito a sua parte, podendo-se mesmo dizer que se a igualdade internacionalmente
postulada sobretudo pelas convenes da ONU ainda no real, ao menos ela existe
de jure em quase todos os pases.11
A diversidade cultural, cuja visualizao tem se mostrado mais ntida a partir da
revoluo nas comunicaes, tem causado grande impacto no direito em geral e no direito
internacional em especial, que tm buscado certa adaptao a tais diferenas e
procurado resolver (sem muita metodologia, certo, ainda que com boa vontade) os
conflitos que entre elas esto a surgir. ntida, portanto, a conexo entre cultura e
direito, dado que os aspectos culturais influem decisivamente na validade e eficcia das
normas jurdicas, alm de reforarem ou diminurem o grau de comprometimento em
face dos trs complexos de normas que constituem o direito internacional: as regras
constitucionais ou princpios normativos fundamentais da poltica mundial; as regras de
coexistncia e as regras de cooperao.12 Nesse sentido, v.g., a Declarao e Programa
de Ao de Viena (1993) determina que os Estados levem em considerao, para a
proteo dos direitos humanos, as particularidades nacionais e regionais, assim como
diversos contextos histricos, culturais e religiosos (item 5). De qualquer sorte, parece
certo que o Direito Internacional (notadamente o Direito Internacional dos Direitos
Humanos) no tem restado inerte face a essas transformaes. A meta do direito
contemporneo, contudo, avanar no tema (esse tambm o papel da doutrina) e
transformar a proteo de jure presente nas normas internacionais de direitos humanos
tambm em proteo de facto, para, somente assim, efetivamente garantir o direito ao
pluralismo e diferena.
Essa constatao, perceba-se, tem notria importncia no que tange ao estatuto
pessoal em DIPr. De fato, como observado por Erik Jayme, a ideia de identidade cultural
atribui ao princpio da nacionalidade melhor aptido para ligar culturalmente uma pessoa
a dada ordem jurdica que um vnculo meramente local. Assim, se todas as partes no
processo possurem a mesma nacionalidade, a aplicao da sua lei nacional parece mais
apropriada para salvaguardar a sua identidade cultural.13
Em outras situaes, a lei nacional que protege a identidade cultural no levada em

considerao, mas, nem por isso, deve ser afastada. A soluo mais justa, que garante a
identidade cultural nesses casos, seria aplicar a teoria das duas fases
(Zweistufentheorie). Jayme exemplifica a aplicao dessa teoria com um caso julgado
pelo tribunal de Hidelberg, que, segundo ele, constituiu uma deciso exemplar.14
Tratava-se de ao relativa validade de um casamento de um homem alemo casado nos
Camares com uma mulher cameronense. poca do casamento, contudo, o homem ainda
mantinha vnculo conjugal com uma cidad do Qunia, posteriormente dissolvido por
tribunal alemo. Aps a morte do marido, e j instalada na Alemanha, a viva
cameronense pretendeu receber sua penso por morte. O Ministrio Pblico ingressou no
tribunal com um pedido de nulidade do casamento invocando o instituto da bigamia como
causa da nulidade. O tribunal rejeitou a demanda. No obstante a lei aplicvel ser a
alem, que probe a poligamia, o tribunal baseou sua deciso na existncia de um abuso
de direito, levando em conta que a viva cameronense provinha de uma cultura diferente
da alem, que a fazia crer na validade do matrimnio. Ademais, o tribunal tambm
considerou os fatos de que a viva sequer falava alemo e vivia num restrito crculo
cultural, o que a descontextualizava da ordem cultural alem. Eis, ento, a teoria das
duas fases. O tribunal submeteu a validade do casamento de um alemo com uma
cameronense s leis nacionais alems (primeira fase da soluo do conflito de leis) para,
depois, decidir a questo luz da lei cameronense (segunda fase da soluo conflitual).
Aplicou-se uma lei interna cameronense que, em princpio, seria proibida sob a tica
estritamente nacional alem, porm levando em considerao elementos culturais de
estraneidade, o que possibilitou um resultado final sobretudo justo.
Se a ao tivesse de ser julgada no Brasil, a um mesmo resultado se chegaria
aplicando o princpio da boa-f objetiva, previsto, inter alia, pelo art. 113 do Cdigo
Civil de 2002: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os
usos do lugar de sua celebrao.15 Perceba-se que alm da boa-f (que a cidad
cameronense, no exemplo dado, efetivamente tinha, pois se casou acreditando na validade
do matrimnio) o Cdigo Civil brasileiro exige que o negcio jurdico seja interpretado
segundo os usos do lugar de sua celebrao (no caso, os usos, inclusive matrimoniais, da
Repblica dos Camares). Na hiptese, seria de todo injusto desprestigiar a boa-f
baseada tambm no princpio da confiana entre as partes da cidad cameronense, que
se casou em seu pas segundo as suas leis e costumes, para aplicar exclusivamente a lei
de outro Estado, que lhe retirava direitos expectados. Transportada, portanto, a questo
para o DIPr brasileiro, percebe-se nitidamente que o Cdigo Civil de 2002 tambm
garante o direito identidade cultural das partes no processo, medida que impe, para
os negcios jurdicos em geral, a observncia dos usos do lugar de sua celebrao, com
notria importncia para a soluo dos conflitos de DIPr. Essa constatao representa

ntida abertura do sistema jurdico ptrio aceitao da identidade cultural como fator
de sopesamento (e de conexo) da norma interna sobre conflito de leis, reconhecendo
para fazer aluso a Coulanges, no seu A cidade antiga que os estrangeiros no
comungam dos mesmos deuses que os nacionais.16
Em suma, o respeito identidade cultural passa a ter cada vez mais lugar (e
reconhecimento) no mbito da cincia do conflito de leis, sendo perfeitamente capaz de
moldar as regras conflituais tradicionais em razo da garantia desse valor maior. Para
tanto, como diz Fernndez Rozas, as regras do DIPr precisam obedecer ao sistema de
regra/exceo, tomando os direitos humanos como paradigma argumentativo e retrico
(em abandono ao critrio tradicional lgico-sistemtico ou formalista) para a resoluo
dos conflitos normativos atuais.17

3.2 Comunicao
Outro fenmeno que se constata com nitidez na era atual, capaz de influenciar o DIPr
do nosso tempo, a comunicao intercultural. No se trata, segundo Erik Jayme, apenas
da rapidez dos meios de comunicao em geral (como o rdio, a televiso, a Internet
etc.), seno tambm da prpria vontade das pessoas em se contactar umas com as outras
se integrando numa sociedade mundial sem fronteiras.18
Tal comunicao impactua no DIPr em diversos contextos: facilita a colaborao entre
juzes de diferentes pases; coordena a comunicao das partes no do processo (na
Alemanha, v.g. um esposo pode solicitar ao tribunal que ordene ao outro que o comunique
sobre a extenso do seu patrimnio); e permite, sobretudo, o dialogo das fontes
(Constituio, leis, tratados etc.) como mtodo mais consentneo soluo dos conflitos
de leis atuais.19

3.3 Narrao
O terceiro elemento da cultura ps-moderna, tambm segundo Erik Jayme, a
narrao. No universo jurdico, a narrao se faz ntida a partir da emergncia das
chamadas normas narrativas, que no obrigam as partes, mas descrevem valores que
devem ser levados em conta quando da resoluo, pelo Poder Judicirio, do conflito
normativo sub judice.20
Destaque-se que em 1983 o Institut de Droit International, sob a relatoria de Michel

Virally, dedicou expressiva parte de sua sesso de Cambridge anlise da distino entre
textos internacionais de carter jurdico nas relaes mtuas entre seus autores e textos
internacionais desprovidos desse carter. Os membros do Institut constataram que os
Estados frequentemente adotam textos dos mais variados e sob diversas denominaes, os
quais, pela vontade expressa ou tcita das partes, so desprovidos de carter
propriamente jurdico. Naquela ocasio tambm se constatou que, ainda que a vontade
dos Estados no esteja clara quanto criao de efeitos jurdicos por parte desses textos,
fica muito difcil determinar o carter jurdico ou no dos mesmos, por apresentarem
todos uma certa zona cinzenta entre o universo do direito e do no direito.21 Tal
constatao implica a existncia de normas (arranjos, ajustes, declaraes, diretrizes,
programas de ao etc.) no obrigatrias segundo o Direito Internacional Pblico, bem
assim de diretivas que deixam aos seus destinatrios certa margem de apreciao no que
toca ao seu cumprimento.22
Um dos fatores da proliferao de tais arranjos, segundo Virally, certamente encontra
razes na flutuao da atual conjuntura econmica internacional, que demanda
flexibilidade na aplicao de seus acordos, e no progresso tcnico galopante, cujos
efeitos se fazem sentir de forma imediata nas relaes internacionais.23 Alm do mais, as
transformaes da sociedade internacional nos ltimos tempos foram tantas que se tornou
difcil saber apropriadamente a natureza e o carter jurdico desses vrios novos
instrumentos que aparecem diuturnamente, especialmente os acima citados, relativos
conjuntura econmica internacional e tambm a alguns diretamente ligados proteo
internacional dos direitos humanos e do meio ambiente.24
A necessidade de adaptao da ordem internacional a essas novas temticas
emergentes no Direito Internacional em geral, ligada flexibilidade que a regulao e a
acomodao dos interesses ali presentes demandam, faz com que surjam inmeras
dvidas em relao ao carter jurdico desses textos, emergidos da prtica da diplomacia
multilateral no sculo XX.25 Muitos desses arranjos pertencem categoria das chamadas
normas de soft law, que no contm sanes propriamente jurdicas para o caso de seu
descumprimento, podendo impor, porm, sanes de ndole moral aos Estados que as
violem.26
Outra categoria de normas emergida desse fenmeno a que Erik Jayme nomina de
narrativas.27 Ainda que tambm no criem obrigaes estritamente jurdicas, tais
normas comportam certos valores que podem (devem) ser levados em considerao pelos
juzes quando pertinentes resoluo de determinado conflito de leis. Trata-se de normas,
como se v, que no resolvem propriamente a questo de DIPr sub judice, mas auxiliam o
julgador na tarefa decisria, possibilitando que encontre o centro de gravidade da

relao jurdica.
As normas narrativas, apesar de semelhantes, no se confundem, contudo, com as
conhecidas normas de soft law, tpicas do Direito Internacional Pblico. As normas
narrativas tm lugar no plano do DIPr com um plus relativamente s normas de soft law:
descrevem valores e tm poder de persuaso. So normas que auxiliam nas solues dos
conflitos interespaciais, tambm influenciando os Estados quanto ao a ser tomada em
eventual codificao legislativa (podendo-se constituir em recomendaes, leis-modelos,
cdigos de conduta ou, at mesmo, em tratados no ratificados).
Os juzes, em suma, diante de um caso sub jucide de conflito interespacial tm ao seu
dispor as chamadas normas narrativas como auxlio para a determinao do direito
aplicvel. Tais normas, apenar de no imporem obrigaes diretas, tm a potencialidade
de conduzir o entendimento do julgador rumo a uma deciso final sempre mais coerente.

3.4 Retorno dos sentimentos


Por fim, a quarta caracterstica da cultura ps-moderna, capaz de influenciar a
aplicao do DIPr no momento atual, , segundo Erik Jayme, o retorno dos sentimentos,
de que exemplo a proteo da identidade cultural, j referida.28
No Brasil, v.g., discute-se se tem assento constitucional o chamado direito
felicidade.29 Pode-se indagar, nesse sentido, se o mesmo no conotaria certa forma de
retorno dos sentimentos.
No mbito do STF, foi pioneiro no uso da expresso direito busca da felicidade o
Min. Carlos Velloso, no ano de 2005.30 Foi, contudo, pouco mais tarde, com as
manifestaes do Min. Celso de Mello, especialmente no voto relativo s unies
homoafetivas, que a Suprema Corte passou a firmar definitivamente o princpio entre ns.
Eis um trecho do voto do Min. Celso de Mello:
Nesse contexto, o postulado constitucional da busca da felicidade, que decorre, por
implicitude, do ncleo de que se irradia o princpio da dignidade da pessoa humana, assume
papel de extremo relevo no processo de afirmao, gozo e expanso dos direitos
fundamentais, qualificando-se, em funo de sua prpria teleologia, como fator de
neutralizao de prticas ou de omisses lesivas cuja ocorrncia possa comprometer, afetar
ou, at mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais.31

Destaque-se que a ideia do direito felicidade, tal como expressa na jurisprudncia


do STF, provm da Declarao de Independncia dos Estados Unidos, de 4 de julho de

1776, que, logo em sua abertura, assim dispe:


Consideramos essas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens so
criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis, entre os quais esto a
vida, a liberdade e a busca da felicidade.

Indaga-se, assim, se o direito felicidade independentemente das discusses que


sobre o tema se colocam poderia ser tambm uma forma de retorno dos sentimentos,
para falar como Erik Jayme.32 Trata-se de complexa questo a ser (doravante) discutida.
De fato, se o direito felicidade, em ltima anlise, decorre da dignidade da pessoa
humana, seria possvel questionar se no teria aptido para tambm balizar as decises
judicirias em matria de DIPr.

4. Concluso
O DIPr ps-moderno, foi possvel perceber, pauta-se em valores universalmente
reconhecidos (tais a diversidade cultural, a comunicao, a narrao e o retorno dos
sentimentos) para impregnar nas regras conflituais dos diversos Estados verdadeira
axiologia de proteo. Tais valores representam a baliza atual para a aplicao das
regras conflituais de DIPr, as quais, no obstante ainda operarem tal como originalmente
concebidas, tm experimentado enorme oxigenao retrico-argumentativa, afastando-se
cada vez mais o sistema lgico-sistemtico (formalista) ainda presente no jogo
conflitual.33
A funo do juiz nesse novo complexo metodolgico , como se nota, de importncia
fundamental. Requer sensibilidade, para lidar com seres humanos de origens e costumes
em nada semelhantes, e astcia, para compreender a misso do DIPr no mundo
globalizado e no se deixar enganar pelas armadilhas das regras conflituais.
O juiz formalista, insensvel, que no se preocupa com o resultado da deciso, seno
apenas friamente aplica as regras conflituais positivas, no tem lugar (qualquer lugar)
nesse novo cenrio, eis que no responde aos anseios de justia que a ps-modernidade
requer.

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Sobre a influncia desses valores na mudana de estatuto do saber, v. LYOTARD, Jean-Franois. A


condio ps-moderna. 10. ed. Trad. Ricardo Corra Barbosa. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2008,
p. 3-9.
Para uma anlise da influncia da ps-modernidade no direito em geral, v. GHERSI, Carlos Alberto.
La posmodernidad jurdica: una discusin abierta. Buenos Aires: Gowa, 1999; e BITTAR, Eduardo
C. B. O direito na ps-modernidade (e reflexes frankfurtianas). 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 2009.
Sobre a influncia da ps-modernidade no DIPr em particular, v. especialmente JAYME, Erik.
Identit culturelle et intgration, cit., p. 246-264 (em quem iremos nos fundamentar).
V. FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Orientaciones del derecho internacional privado en el
umbral del siglo XXI, cit., p. 7-10.
JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 246.
FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Orientaciones del derecho internacional privado en el umbral
del siglo XXI, cit., p. 7.
ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado, cit., p. 14.
JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 246-247. Aceitando tambm esses valores
como traos da cultura ps-moderna, v. CASELLA, Paulo Borba. Fundamentos do direito
internacional ps-moderno. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 70-72.
Sobre essa expresso, cf. DUPUY, Ren-Jean. La clture du systme international: la cit
terrestre (Grand Prix de Philosophie de lAcadmie Franaise). Paris: PUF, 1989, p. 115.
V. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 251.
LINDGREN ALVES, Jos Augusto. Os direitos humanos na ps-modernidade. So Paulo:
Perspectiva, 2005, p. 12.
AMARAL JNIOR, Alberto do. Entre ordem e desordem: o direito internacional em face da
multiplicidade de culturas. Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 8, n 31, So
Paulo, abr./jun. 2000, p. 31.
JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 253.
JAYME, Erik. Idem, p. 254. O caso foi julgado em 15.01.1985 e confirmado pelo Tribunal Superior
Regional de Karlsruhe em 12.07.1985 (v. IPRax, 1986, p. 165-166).
V. tambm os arts. 187 e 422 do mesmo Cdigo, respectivamente: Tambm comete ato ilcito o
titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes; Os contratantes so obrigados a
guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boaf. Destaque-se que o STJ, em diversos julgamentos, tem aplicado o princpio da boa-f objetiva,
especialmente no que tange s relaes de consumo. Dentre tantos outros, cf. REsp. 1.411.431/RS,
3 Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 04.11.2014, DJe 10.11.2014; AgRg no AREsp.
171.661/SP, 3 Turma, Rel Min. Ricardo Villas Bas Cueva, j. 18.11.2014, DJe 28.11.2014; AgRg
no AREsp. 590.529/PB, 4 Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 20.11.2014, DJe 26.11.2014; e
AgRg no AREsp. 416.164/PE, 4 Turma, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 02.12.2014, DJe
10.12.2014. Para um estudo pioneiro do tema, v. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito
privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Ed. RT, 2000.
Cf. COULANGES, Fustel de. La cit antique: tude sur le culte, le droit, les institutions de la Grce

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et de Rome. 2. ed. Paris: L. Hachette, 1866, p. 246-251.


Cf. FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Orientaciones del derecho internacional privado en el
umbral del siglo XXI, cit., p. 10. Assim tambm ARAUJO, Nadia de. Direito internacional
privado, cit., p. 15, para quem as regras do DIPr precisam obeceder ao sistema de
regra/exceo, tendo os direitos humanos como baliza das solues encontradas pelo mtodo
conflitual, agora no mais vista a lei encontrada como a nica soluo possvel para um problema
plurilocalizado.
JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 257.
V. JAYME, Erik. Idem, p. 257-259.
JAYME, Erik. Idem, p. 259. Para detalhes, v. ainda JAYME, Erik. Narrative Normen im
Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, Tbingen: Eberhard-Karls-Universitt, 1993.
Cf. Annuaire de lInstitut de Droit Internacional, vol. 60, t. I (1984), p. 166-374; vol. 60, t. II
(1984), p. 116-153 e p. 284-291. V. ainda, DUPUY, Pierre-Marie. Soft law and the international law
of the environment. Michigan Journal of International Law, vol. 12 (Winter 1991), p. 420-435.
V. THIERRY, Hubert. Lvolution du droit international: cours gnral de droit international public.
Recueil des Cours, vol. 222 (1990-III), p. 70-71; e SHELTON, Dinah Shelton. Normative hierarchy
in international law. American Journal of International Law, vol. 100, n 2 (April 2006), p. 319.
No que toca proteo dos direitos humanos, a doutrina da margem de apreciao tem merecido
crticas por dar espao a um relativismo que afronta a universalidade dos direitos humanos. Sobre o
tema, v. DELMAS-MARTY, Mireille. Le relatif et luniversel: les forces imaginantes du droit.
Paris: Seuil, 2004, p. 64-74.
Cf. Annuaire de lInstitut de Droit Internacional, vol. 60, t. I, cit., p. 191.
Cf. DUPUY, Pierre-Marie. Soft law and the international law of the environment, cit., p. 420-422.
V. BILDER, Richard B. Beyond compliance: helping nations to cooperate. In: SHELTON, Dinah
(Ed.). Commitment and compliance: the role of non-binding norms in the international legal
system. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 71-72.
Sobre as normas de soft law, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional
pblico, cit., p. 176-180.
V. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 259.
V. JAYME, Erik. Idem, p. 261.
A Constituio Federal de 1988 se refere, em vrios momentos, garantia do bem-estar das
pessoas, no que se poderia entender ser a felicidade integrante do seu ncleo conceitual. Desde o
seu Prembulo, diz o texto constitucional que o Estado Democrtico destina-se a garantir, inter
alia, o bem-estar; no art. 23, pargrafo nico, diz que leis complementares fixaro normas para a
cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o
equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional; no art. 186, IV, diz que a
explorao da propriedade rural deve favorecer o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores;
no art. 193 entende que a ordem social h de ter como base o primado do trabalho, e como objetivo
o bem-estar e a justia sociais; no art. 219 incentiva o mercado interno de modo a viabilizar o
desenvolvimento cultural e socioeconmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgida
do Pas; no art. 230 exige da famlia, da sociedade e do Estado que amparem as pessoas idosas,
assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindolhes o direito vida; por fim, no art. 231, 1, diz serem terras tradicionalmente ocupadas pelos
ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as

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imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias


sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
STF, RE 328.232/AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 07.04.2005, DJ 20.04.2005.
Tambm o Min. Marco Aurlio, no julgamento da Sentena Estrangeira n 6.467, dos Estados
Unidos da Amrica, j. 22.05.2000 (DJ 30.05.2000), referiu-se constante busca da felicidade.
Sobre o tema, v. especialmente LEAL, Saul Tourinho. Direito felicidade: histria, teoria,
positivao e jurisdio. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica, 2013.
STF, ADI 4.277/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05.05.2011, DJ 14.10.2011; voto do
Min. Celso de Mello, p. 37.
JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration, cit., p. 261-262.
V. FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Orientaciones del derecho internacional privado en el
umbral del siglo XXI, cit., p. 7-8; e ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado, cit., p.
14-15.

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________. Conflitos no espao de normas de direito internacional privado: renncia e
devoluo. In: BAPTISTA, Luiz Olavo; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Org.). Direito
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internacional, vol. IV).

Anexos

Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942 Lei de Introduo s Normas do Direito


Brasileiro

Projeto de Lei do Senado n 269, de 2004 Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdicas

Conveno de Direito Internacional Privado (1928) Cdigo Bustamante

Conveno Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado (1979)

DECRETO-LEI N 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942


Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.
(Redao dada pela Lei n 12.376, de 2010)

O PRESIDENTE DA REPBLICA, usando da atribuio que lhe confere o artigo 180 da


Constituio, decreta:
Art. 1 Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias
depois de oficialmente publicada.
1 Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia trs
meses depois de oficialmente publicada.
2 (Revogado pela Lei n 12.036, de 2009)
3 Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, destinada a correo, o
prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr da nova publicao.
4 As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova.
Art. 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou
revogue.
1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga
nem modifica a lei anterior.
3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a
vigncia.
Art. 3 Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece.
Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito.
Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do
bem comum.
Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada. (Redao dada pela Lei n 3.238, de 1957)
1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou. (Includo pela Lei n 3.238, de 1957)
2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer,

como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio pr-estabelecida inaltervel,
a arbtrio de outrem. (Includo pela Lei n 3.238, de 1957)
3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso. (Includo
pela Lei n 3.238, de 1957)
Art. 7 A lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da
personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia.
1 Realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos
dirimentes e s formalidades da celebrao.
2 O casamento de estrangeiros poder celebrar-se perante autoridades diplomticas ou
consulares do pas de ambos os nubentes. (Redao dada pela Lei n 3.238, de 1957)
3 Tendo os nubentes domiclio diverso, reger os casos de invalidade do matrimnio a lei do
primeiro domiclio conjugal.
4 O regime de bens, legal ou convencional, obedece lei do pas em que tiverem os nubentes
domiclio, e, se este for diverso, a do primeiro domiclio conjugal.
5 O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuncia de seu
cnjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalizao, se apostile ao mesmo a adoo
do regime de comunho parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoo ao
competente registro. (Redao dada pela Lei n 6.515, de 1977)
6 O divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s ser
reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentena, salvo se houver sido antecedida de
separao judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito imediato, obedecidas as
condies estabelecidas para a eficcia das sentenas estrangeiras no pas. O Superior Tribunal de
Justia, na forma de seu regimento interno, poder reexaminar, a requerimento do interessado, decises
j proferidas em pedidos de homologao de sentenas estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim de
que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redao dada pela Lei n 12.036, de 2009)
7 Salvo o caso de abandono, o domiclio do chefe da famlia estende-se ao outro cnjuge e aos
filhos no emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.
8 Quando a pessoa no tiver domiclio, considerar-se- domiciliada no lugar de sua residncia ou
naquele em que se encontre.
Art. 8 Para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes, aplicar-se- a lei do pas
em que estiverem situados.
1 Aplicar-se- a lei do pas em que for domiciliado o proprietrio, quanto aos bens moveis que
ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
2 O penhor regula-se pela lei do domiclio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa
apenhada.
Art. 9 Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem.
1 Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, ser esta
observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato.
2 A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente.

Art. 10. A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que domiciliado o defunto
ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens.
1 A sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei brasileira em
benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que no lhes seja mais
favorvel a lei pessoal do de cujus. (Redao dada pela Lei n 9.047, de 1995)
2 A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade para suceder.
Art. 11. As organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as
fundaes, obedecem lei do Estado em que se constiturem.
1 No podero, entretanto ter no Brasil filiais, agncias ou estabelecimentos antes de serem os
atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas lei brasileira.
2 Os Governos estrangeiros, bem como as organizaes de qualquer natureza, que eles tenham
constitudo, dirijam ou hajam investido de funes pblicas, no podero adquirir no Brasil bens imveis
ou susceptveis de desapropriao.
3 Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prdios necessrios sede dos
representantes diplomticos ou dos agentes consulares.
Art. 12. competente a autoridade judiciria brasileira, quando for o ru domiciliado no Brasil ou
aqui tiver de ser cumprida a obrigao.
1 S autoridade judiciria brasileira compete conhecer das aes relativas a imveis situados
no Brasil.
2 A autoridade judiciria brasileira cumprir, concedido o exequatur e segundo a forma
estabelecida pele lei brasileira, as diligncias deprecadas por autoridade estrangeira competente,
observando a lei desta, quanto ao objeto das diligncias.
Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em pas estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao
nus e aos meios de produzir-se, no admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira
desconhea.
Art. 14. No conhecendo a lei estrangeira, poder o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da
vigncia.
Art. 15. Ser executada no Brasil a sentena proferida no estrangeiro, que rena os seguintes
requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias para a execuo no lugar
em que foi proferida;
d) estar traduzida por intrprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.*
Pargrafo nico. (Revogado pela Lei n 12.036, de 2009)
Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-
em vista a disposio desta, sem considerar-se qualquer remisso por ela feita a outra lei.

Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no
tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.
Art. 18. Tratando-se de brasileiros, so competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes
celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de
nascimento e de bito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no pas da sede do Consulado.
(Redao dada pela Lei n 3.238, de 1957)
1 As autoridades consulares brasileiras tambm podero celebrar a separao consensual e o
divrcio consensual de brasileiros, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os
requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pblica as disposies
relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo quanto
retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o
casamento. (Includo pela Lei n 12.874, de 2013)
2 indispensvel a assistncia de advogado, devidamente constitudo, que se dar mediante a
subscrio de petio, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua
advogado prprio, no se fazendo necessrio que a assinatura do advogado conste da escritura pblica.
(Includo pela Lei n 12.874, de 2013)
Art. 19. Reputam-se vlidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cnsules
brasileiros na vigncia do Decreto-lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaam todos
os requisitos legais. (Includo pela Lei n 3.238, de 1957)
Pargrafo nico. No caso em que a celebrao desses atos tiver sido recusada pelas autoridades
consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado facultado renovar o
pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da publicao desta lei. (Includo pela Lei n 3.238,
de 1957)
Rio de Janeiro, 4 de setembro de 1942, 121 da Independncia e 54 da Repblica.
GETULIO VARGAS
Alexandre Marcondes Filho
Oswaldo Aranha

PROJETO DE LEI DO SENADO N 269, DE 2004


(Do Senador Pedro Simon)
Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdicas

O CONGRESSO NACIONAL decreta:


CAPTULO I
Da Norma Jurdica em Geral
Art. 1 Vigncia da Lei A lei entra em vigor na data da publicao, salvo se dispuser em
contrrio: e perdura at que outra a revogue, total ou parcialmente.
1 Revogao A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare ou quando com
ela seja incompatvel.
2 Repristinao A vigncia da lei revogada s se restaura por disposio expressa.
3 Republicao O texto da lei republicada, inclusive da lei interpretativa, considera-se lei
nova.
4 Regulamentao A lei s depender de regulamentao quando assim o declare
expressamente e estabelea prazo para sua edio; escoado o prazo sem essa providncia, a lei ser
diretamente aplicvel.
Art. 2 Ignorncia da lei Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece.
Art. 3 Dever de decidir O Juiz no se eximir de julgar alegando inexistncia, lacuna ou
obscuridade da lei. Nessa hiptese, em no cabendo a analogia, aplicar os costumes, a jurisprudncia, a
doutrina e os princpios gerais de direito.
Art. 4 Aplicao do Direito Na aplicao do direito, respeitados os seus fundamentos, sero
atendidos os fins sociais a que se dirige, as exigncias do bem comum e a equidade.
CAPTULO II
Do Direito Intertemporal
Art. 5 Irretroatividade A lei no ter efeito retroativo. Ela no prejudicar o direito adquirido,
o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
1 Direito adquirido Direito adquirido o que resulta da lei, diretamente ou por intermdio de
fato idneo, e passa a integrar o patrimnio material ou moral do sujeito, mesmo que seus efeitos no se

tenham produzido antes da lei nova.


2 Direito a termo ou condio Constituem igualmente direito adquirido as consequncias da
lei ou de fato idneo, ainda quando dependentes de termo de condio.
3 Ato jurdico perfeito Ato jurdico perfeito o consumado de acordo com a lei do tempo em
que se efetuou.
4 Coisa julgada Coisa julgada a que resulta de deciso judicial da qual no caiba recurso.
Art. 6 Efeito imediato O efeito imediato da lei no prejudicar os segmentos anteriores,
autnomos e j consumados, de fatos pendentes.
Art. 7 Alterao de prazo Quando a aquisio de um direito depender de decurso de prazo e
este for alterado por lei nova, considerar-se- vlido o tempo j decorrido e se computar o restante por
meio de proporo entre o prazo anterior e o novo.
CAPTULO III
Direito Internacional Privado
Seo I
Regras de Conexo
Art. 8 Estatuto Pessoal A personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia so
regidos pela lei do domiclio. Ante a inexistncia de domiclio ou na impossibilidade de sua localizao,
aplicar-se-o, sucessivamente, a lei da residncia habitual e a lei da residncia atual.
Pargrafo nico. As crianas, os adolescentes e os incapazes so regidos pela lei do domiclio de
seus pais ou responsveis; tendo os pais ou responsveis domiclios diversos, reger a lei que resulte no
melhor interesse da criana, do adolescente ou do incapaz.
Art. 9 Casamento As formalidades de celebrao do casamento obedecero lei do local de sua
realizao.
1 As pessoas domiciliadas no Brasil, que se casarem no exterior, atendero, antes ou depois do
casamento, as formalidades para habilitao reguladas no Cdigo Civil Brasileiro, registrando o
casamento na forma prevista no seu art. 1.544.
2 As pessoas domiciliadas no exterior que se casarem no Brasil tero sua capacidade matrimonial
regida por sua lei pessoal.
3 O casamento entre brasileiros no exterior poder ser celebrado perante autoridade consular
brasileira, cumprindo-se as formalidades de habilitao como previsto no pargrafo anterior. O
casamento entre estrangeiros da mesma nacionalidade poder ser celebrado no Brasil perante a
respectiva autoridade diplomtica ou consular.
4 A autoridade consular brasileira competente para lavrar atos de registro civil referentes a
brasileiros na jurisdio do consulado, podendo igualmente lavrar atos notariais, atendidos em todos os
casos os requisitos da lei brasileira.
5 Se os cnjuges tiverem domiclios ou residncias diversos, ser aplicada aos efeitos pessoais

do casamento a lei que com os mesmo tiver vnculos mais estreitos.


Art. 10. Regime Matrimonial de Bens O regime de bens obedece lei do pas do primeiro
domiclio conjugal, ressalvada a aplicao da lei brasileira para os bens situados no Pas que tenham sido
adquiridos aps a transferncia do domiclio conjugal para o Brasil.
Pargrafo nico. Ser respeitado o regime de bens fixado por conveno, que tenha atendido
legislao competente, podendo os cnjuges que transferirem seu domiclio para o Brasil adotar, na
forma e nas condies do 2 do art. 1.639 do Cdigo Civil Brasileiro, qualquer dos regimes de bens
admitidos no Brasil.
Art. 11. Bens e Direitos Reais Os bens imveis e os direitos reais a eles relativos so
qualificados e regidos pela lei do local de sua situao.
Pargrafo nico. Os bens mveis so regidos pela lei do pas com o qual tenham vnculos mais
estreitos.
Art. 12. Obrigaes Contratuais As obrigaes contratuais so regidas pela lei escolhida pelas
partes. Essa escolha ser expressa ou tcita, sendo altervel a qualquer tempo, respeitados os direitos de
terceiros.
1 Caso no tenha havido escolha ou se a escolha for ineficaz, o contrato, assim como os atos
jurdicos em geral, sero regidos pela lei do pas com o qual mantenham os vnculos mais estreitos.
2 Na hiptese do 1, se uma parte do contrato for separvel do restante, e mantiver conexo
mais estreita com a lei de outro pas, poder esta aplicar-se, a critrio do Juiz, em carter excepcional.
3 A forma dos atos e contratos rege-se pela lei do lugar de sua celebrao, permitida a adoo de
outra forma aceita em direito.
4 Os contratos realizados no exterior sobre bens situados no Pas, ou direitos a eles relativos,
podero ser efetuados na forma escolhida pelas partes, devendo ser registrados no Brasil de acordo com
a legislao brasileira.
Art. 13. Obrigaes por atos ilcitos As obrigaes resultantes de atos ilcitos sero regidas
pela lei que com elas tenha vinculao mais estreita, seja a lei do local da prtica do ato, seja a do local
onde se verificar o prejuzo, ou outra lei que for considerada mais prxima s partes ou ao ato ilcito.
Art. 14. Herana A sucesso por morte ou ausncia regida pela lei do pas do domiclio do
falecido data do bito, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens.
Pargrafo nico. A sucesso de bens situados no Brasil ser regulada pela lei brasileira em
benefcio de cnjuge ou dos filhos brasileiros, assim como dos herdeiros domiciliados no Pas, sempre
que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do falecido.
Seo II
Aplicao do Direito Estrangeiro
Art. 15. Lei Estrangeira A lei estrangeira indicada pelo Direito Internacional Privado brasileiro
ser aplicada de ofcio; sua aplicao, prova e interpretao far-se-o em conformidade com o direito
estrangeiro.
Pargrafo nico. O juiz poder determinar parte interessada que colabore na comprovao do

texto, da vigncia e do sentido da lei estrangeira aplicvel.


Art. 16. Reenvio Se a lei estrangeira, indicada pelas regras de conexo da presente Lei,
determinar a aplicao da lei brasileira, esta ser aplicada.
1 Se, porm, determinar a aplicao da lei de outro pas, esta ltima prevalecer caso tambm
estabelea sua competncia.
2 Se a lei do terceiro pas no estabelecer sua competncia, aplicar-se- a lei estrangeira
inicialmente indicada pelas regras de conexo da presente Lei.
Art. 17. Qualificao A qualificao destinada determinao da lei aplicvel ser feita de
acordo com a lei brasileira.
Art. 18. Fraude Lei No ser aplicada a lei de um pas cuja conexo resultar de vnculo
fraudulentamente estabelecido.
Art. 19. Direitos Adquiridos Os direitos adquiridos na conformidade de sistema jurdico
estrangeiro sero reconhecidos no Brasil com as ressalvas decorrentes dos artigos 17, 18 e 20.
Art. 20. Ordem Pblica As leis, atos pblicos e privados, bem como as sentenas de outro pas,
no tero eficcia no Brasil se forem contrrios ordem pblica brasileira.
Seo III
Pessoas Jurdicas
Art. 21. Pessoas Jurdicas As pessoas jurdicas sero regidas pela lei do pas em que se tiverem
constitudo.
Pargrafo nico. Para funcionar no Brasil, por meio de quaisquer estabelecimentos, as pessoas
jurdicas estrangeiras devero obter a autorizao que se fizer necessria, ficando sujeitas lei e aos
tribunais brasileiros.
Art. 22. Aquisio de imveis por pessoas jurdicas de direito pblico estrangeiras ou
internacionais As pessoas jurdicas de direito pblico estrangeiras ou internacionais, bem como as
entidades de qualquer natureza por elas constitudas ou dirigidas, no podero adquirir no Brasil bens
imveis ou direitos reais a eles relativos.
1 Com base no princpio da reciprocidade e mediante prvia e expressa concordncia do Governo
brasileiro, podem os governos estrangeiros adquirir os prdios urbanos destinados s chancelarias de
suas misses diplomticas e reparties consulares de carreira, bem como os destinados a residncias
oficiais de seus representantes diplomticos e agentes consulares nas cidades das respectivas sedes.
2 As organizaes internacionais intergovernamentais sediadas no Brasil ou nele representadas,
podero adquirir, mediante prvia e expressa concordncia do Governo brasileiro, os prdios destinados
aos seus escritrios e s residncias de seus representantes e funcionrios nas cidades das respectivas
sedes, nos termos dos acordos pertinentes.
Seo IV
Direito Processual e Cooperao Jurdica Internacional

Art. 23. Escolha de Jurisdio A escolha contratual de determinada jurisdio, nacional ou


estrangeira, resultar em sua competncia exclusiva.
Art. 24. Produo de Provas A prova dos fatos ocorridos no exterior produzida em
conformidade com a lei que regeu a sua forma.
1 No sero admitidas nos tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconhea.
2 As provas colhidas no Brasil obedecero lei brasileira, admitindo-se a observncia de
formalidades e procedimentos especiais adicionais a pedido da autoridade judiciria estrangeira, desde
que compatveis com a ordem pblica brasileira.
Art. 25. Homologao de sentena estrangeira As sentenas judiciais e atos com fora de
sentena judicial, oriundos de pas estrangeiro, podero ser executados no Brasil, mediante homologao
pelo Supremo Tribunal Federal, atendidos os seguintes requisitos:
I haverem sido proferidos por autoridade com competncia internacional;
II citado o ru, lhe foi possibilitado o direito de defesa;
III tratando-se de sentena judicial ou equivalente, ter transitado em julgado nos termos da lei
local;
IV estarem revestidos das formalidades necessrias para serem executadas no pas de origem;
V estarem traduzidos por intrprete pblico ou autorizado;
VI estarem autenticados pela autoridade consular brasileira.
Art. 26. Medidas cautelares Podero ser concedidas, no foro brasileiro competente, medidas
cautelares visando a garantir a eficcia, no Brasil, de decises que venham a ser prolatadas em aes
judiciais em curso em pas estrangeiro.
Art. 27. Cooperao Jurdica Internacional Sero atendidas as solicitaes de autoridades
estrangeiras apresentadas por intermdio da autoridade central brasileira designada nos acordos
internacionais celebrados pelo Pas, que sero cumpridas nos termos da lei brasileira.
Art. 28. Cartas Rogatrias Na ausncia de acordos de cooperao, sero atendidos os pedidos
oriundos de Justia estrangeira para citar, intimar ou colher provas no Pas, mediante carta rogatria,
observadas as leis do Estado rogante quanto ao objeto das diligencias, desde que no atentatrias a
princpios fundamentais da lei brasileira. A carta rogatria, oficialmente traduzida, poder ser
apresentada diretamente ao STF para concesso do exequatur.
Pargrafo nico. Qualquer requisio de documento ou informao, feita por autoridade
administrativa ou judiciria estrangeira, dirigida a pessoa fsica ou jurdica residente, domiciliada ou
estabelecida no Pas, dever ser encaminhada via carta rogatria, sendo defeso parte fornec-la
diretamente, ressalvado o disposto no artigo anterior.
Art. 29. revogado o Decreto-lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942.
Art. 30. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
JUSTIFICAO

O presente projeto de lei foi, originalmente, apresentado pelo Poder Executivo,

tendo tomado o nmero PL-4.905, de 1994, na Cmara dos Deputados. Resultou dos
trabalhos levados a termo por Comisso Especial, instituda pela Portaria do ento
Ministro da Justia, n 510, de 22 de julho de 1994, cujos integrantes foram os
Professores Joo Grandino Rodas, Jacob Dolinger, Rubens Limongi Frana e Inocncio
Mrtires Coelho. Assim foi justificada a proposio, poca:
A introduo ao Cdigo Civil de 1916 seguiu, basicamente, o anteprojeto de
Clovis Bevilaqua que, por seu turno, fora influenciado pela tcnica ento adotada na
Europa, mormente pelo Cdigo Civil alemo de 1896. Este ostentava uma lei de
introduo, situada no final do mesmo.
O Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942, promulgou a Lei de Introduo
(LICC), que, revogando a Introduo original, entrou em vigor em 24 de outubro do
mesmo ano. A LICC, que vige at hoje, fundamentou-se no projeto de reforma
preparado por comisso composta por Filadelfo Azevedo, Hahnemann Guimares e
Orozimbo Nonato.
A resoluo do Congresso Jurdico Nacional de Fortaleza propugnando, pela
reforma da LICC sensibilizou o Governo Federal que, pelos Decretos nmeros
51.005/61 e 1.940/62, encarregou o Professor Haroldo Vallado da preparao de um
anteprojeto. No trabalho, entregue em janeiro de 1964, o referido professor, consoante
ele prprio o disse, buscou solues justas, brasileiras e consentneas com o progresso
contemporneo, solues essas hauridas na doutrina e jurisprudncia ptrias, bem
como no direito comparado. Preferiu o relator projetar uma lei autnoma, inspirada no
iderio de Teixeira de Freitas, que abrangia matrias superiores a todos os ramos da
legislao.
Comisso revisora, composta por Luiz Galloti, Oscar Tenrio e o prprio
Vallado, aprovou o anteprojeto com algumas emendas em 1970.
Vrias vicissitudes fizeram com que o projeto no vingasse. Reapresentado, em
1984, pelo Senador Nelson Carneiro, como Projeto de Lei n 264/84, acabou por ser
arquivado. O quarto de sculo transcorrido desde a elaborao do anteprojeto e as
mudanas legislativas supervenientes, com a consequente obsolescncia de vrios dos
artigos do anteprojeto, certamente contriburam para isso.
No encerramento do I Congresso Brasileiro de Direito Internacional Privado,
realizado em 1987, em Belo Horizonte, foi aprovada, unanimemente, moo urgindo o
Governo Federal a nomear comisso de juristas para elaborar anteprojeto de lei que
viesse a substituir a LICC. A preocupao em substituir essa lei vem-se observando,
igualmente, no seio da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como em diversos

trabalhos doutrinrios publicados.


Consciente da urgncia em substituir-se a, j de h muito, inadequada LICC, o
Senhor Ministro de Estado da Justia, Alexandre de Paula Dupeyrat Martins, nomeou,
por intermdio da Portaria n 510, de 22 de julho de 1994, Comisso para elaborar
anteprojeto de lei substitutivo da mesma.
A referida Comisso preparou um projeto em que procurou, fundamentalmente,
atualizar a LICC. No houve a preocupao de abrangncia e magnitude, prpria do
anteprojeto Vallado, vez que a intruso em outras disciplinas jurdicas talvez tenha
sido uma das causas de seu insucesso. Sendo lex legum, optou a Comisso por uma lei
autnoma denominada Lei de Aplicao das Normas Jurdicas, deixando de lado a
qualificao geral adotada por Vallado, visto que a generalidade atributo de
qualquer lei. Com o intuito de melhor agrupar os assuntos compreendidos pelo projeto,
as matrias so divididas em trs captulos, sendo o mais longo subdividido em sees.
Com relao norma jurdica em geral, parcimoniosas foram as modificaes
propostas aos atuais dispositivos da LICC, limitando-se a proposta a sistematizar as
regras existentes e a suprimir normas tornadas desnecessrias.
No que tange ao Direito Intertemporal, procurou-se corrigir inadequaes e
falhas da LICC. Assim, alm de proporcionar um conceito de direito adquirido
assentado na melhor doutrina, o projeto trata de regular questes importantes, como a
do efeito imediato e a dos direitos dependentes de prazo.
Relativamente s regras do direito internacional privado contidas na LICC, o
projeto somente as altera quando necessrio para atender s conquistas da
jurisprudncia e da doutrina, bem como para conciliar o direito internacional privado
brasileiro com o direito internacional privado uniformizado, criado por tratados e
convenes.
O projeto consagra o princpio da autonomia da vontade em direito internacional
privado, princpio j tradicional na doutrina brasileira e acolhido em diversas
convenes europeias e em recente conveno interamericana. Consoante o mesmo, as
partes de um contrato internacional possuem, via de regra, o direito de escolher a lei a
ser aplicada s suas relaes jurdicas.
Uma das conquistas do moderno direito internacional privado a regra que
manda aplicar s obrigaes contratuais a lei do pas que tenha vinculao mais
estreita com a avena entre as partes. Essa norma est consubstanciada nas mais
recentes convenes europeias e interamericanas, influenciadas proximamente pelo

direito norte-americano e remotamente pela filosofia de Friedrich Carl von Savigny.


Representa essa regra um amlgama de inmeras teorias lanadas ao longo dos
ltimos dois sculos no continente europeu e nas Amricas, em que os
jusinternacionalistas esforaram-se na busca de uma frmula que orientasse o juiz na
escolha da lei aplicvel em questes internacionais. A sede da relao jurdica, seu
centro de gravidade, deve ser a lei que tenha como o caso the most significant
relationship, ou seja aquela mais pertinente ao vnculo legal estabelecido entre as
partes.
O projeto estende o preceito em tela para alm das obrigaes contratuais,
propondo aplic-lo tambm s obrigaes por atos ilcitos e ao direito de famlia. Por
analogia poder ser aplicado, sempre que no prevista soluo especfica.
Outra inovao do projeto estender o princpio domiciliar a algumas questes
que a LICC restringe a brasileiros. Entendeu-se apropriado manter coerncia no
direito de famlia e no direito das sucesses, em que, as mesmas regras de conexo e, s
vezes, de proteo, devem-se aplicar a todas as pessoas domiciliadas no Pas, e no
limit-las a brasileiros.
O projeto propugna a alterao da regra da LICC sobre o reenvio. Seguindo a
tendncia majoritria da doutrina ptria, ficar o juiz brasileiro autorizado a aplicar a
lei que for indicada pela lei designada competente por nossas regras de conexo.
Como j salientado, adverte-se que foram parcimoniosas as modificaes
propostas para os dispositivos que, na LICC, disciplinam a matria abrangida pelos
arts. 1 a 4 do projeto. Inspirou esse procedimento conselho h muito recolhido em
lio do Ministro Victor Nunes Leal: Tal o poder da lei que a sua elaborao
reclama precaues severssimas. Quem faz a lei como se estivesse acondicionando
materiais explosivos (Problemas de Direito Pblico, Rio, Forense, 1960, p. 8).
Com relao ao art. 1, o texto, em redao direta, afirma, desde logo, o
essencial, que a regra da entrada em vigor da lei na data da publicao, deixando
para a orao seguinte a ressalva, que na LICC abre o dispositivo. De igual modo, logo
na abertura, reafirma o princpio da continuidade da lei, que editada para durar, mas
pode, por disposio dela prpria, restringir seu tempo de vigncia, ou t-lo alterado
ou extinto por lei posterior.
Como a segunda parte do dispositivo abrange a matria hoje regulada no art. 2,
caput, da LICC, esse preceito desaparece, assim como o 2 do texto em vigor, que se
tem por desnecessrio e causador de controvrsias. A regra de revogao por
incompatibilidade ministra o critrio que dever nortear o intrprete para dizer se a

lei posterior, independentemente de ser especial ou geral, mantm ou revoga as


disposies preexistentes.
Art. 1, 1: Traz como novidade apenas a supresso da hiptese, prevista na
LICC art. 2, 1, ltima parte de a lei posterior revogar a anterior quando regule,
inteiramente, a matria de que tratava aquela lei anterior.
Entende-se que a regra de revogao expressa e da revogao por
incompatibilidade mais segura, dispensando-se o intrprete-aplicador da tarefa de
mensurar a extenso normativa, tanto da lei anterior, quanto da posterior.
Art. 1, 2: A redao proposta visa a tratar o problema da repristinao em
linguagem clara, direta e pedaggica. Quando o legislador quiser restaurar a vigncia
da lei j revogada, dever faz-lo de modo expresso, para no suscitar dvidas, nem
incertezas. Em verdade, como se sabe, a repristinao no o ressuscitamento da lei
morta, mas a emanao de lei nova, a que se d o mesmo contedo normativo de lei que
vigorou no passado, e que volta a ter vigncia, mas doravante e no a partir do
passado. Forma abreviada de legislar, a repristinao, em tese, no deve ser utilizada.
Da o tratamento restritivo no projeto.
Art. 1, 3: A redao funde na verdade, reduz a uma as hipteses previstas
nos 3 e 4 do art. 1, da LICC. A diferena, hoje consagrada, entre lei j publicada,
mas ainda no vigorante, e lei que j se encontra em vigor, no parece deva ser
mantida, pois tanto faz republicar texto que ainda no se acha em vigor, quanto texto j
vigorante. Num caso, como no outro, o que importa, para a segurana jurdica, que
qualquer republicao seja considerada como novidade normativa e, assim, no possa
surpreender retroativamente o cidado. Com isso se evitam os problemas das falsas
correes de textos legais, vigentes ou ainda por vigorar.
Afastada a regra da vacatio legis, com a nova redao dada ao caput do art. 1 e a
supresso dos seus 1 e 2, o que resta de substancial a regra do 3 do art. 1 da
LICC. Se a prpria lei estabelecer prazo de vacatio para entrar em vigor ou, mais
propriamente, para se tornar eficaz, e vier a ocorrer a republicao do seu texto, este e
no o anterior que valer como lei. Igualmente, se a lei se achar em vigor e for
republicado o seu texto, para qualquer fim, inclusive correes efetivamente
necessrias, o texto republicado e no o anterior que valer como lei.
Art. 1, 4: A norma visa a ressaltar que a lei, vigente a partir da publicao,
desde logo plenamente eficaz, somente podendo ter a sua eficcia contida ou retardada
se ela prpria se autolimitar, declarando-se dependente de regulamentao. Mesmo
assim, dever a lei fixar prazo para a expedio do regulamento. Trata-se, ento, de

duas exigncias, sem cujo atendimento a lei opera, de modo pleno desde a data
estabelecida para entrar em vigor. Ausente aquela declarao de dependncia
regulamentao, ou no fixado prazo para a expedio do regulamento, tem-se que a
lei desde logo eficaz, assim como o ser se esgotado o aludido prazo sem a adoo da
aludida providncia.
A proposta se inspira, mutatis mutandis, na regra contida no 2 do art. 5 da
Constituio, onde se diz que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata, assim como no preceito contido no 2 do art.
103 da mesma Carta, que, ao disciplinar a inconstitucionalidade por omisso, confere
ao STF o poder de notificar rgo administrativo, para que, em trinta dias, adote
providncias necessrias efetivao de normas constitucionais.
No art. 2 mantm-se, sem qualquer alterao, a norma do art. 3 da LICC,
segundo a qual a ningum dado escusar-se de cumprir a lei, alegando que no a
conhece, norma que de natureza bilateral, pois se destina ao Estado e aos
indivduos, compelindo-os ao respeito legal, submetendo-os aos seus preceitos, como
anotado por Oscar Tenrio (Lei de introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, Rio, Borsoi,
1955, p. 94).
A primeira parte do art. 3 reproduz o texto da LICC, com ligeiras alteraes
redacionais, incorporando-lhe as regras constantes dos arts. 113 do CPC 1939, e 106
do CPC 1973, atualmente em vigor.
Na segunda parte, o projeto atualiza a redao da LICC, com a referncia a outras
fontes ou formas de expresso do direito, agregando-lhe as normas consagradas,
respectivamente, no art. 114, do CPC de 1939, no art. 126, segunda parte, do CPC de
1973, assim como no art. 4, da prpria LICC.
Nesse ponto, o anteprojeto incorpora, com especial destaque, a jurisprudncia e a
doutrina, que constituem pautas de utilizao obrigatria pelo intrprete-aplicador da
lei, na medida em que servem ao processo de desenvolvimento do direito e, assim,
permitem a formulao de solues mais justas para os casos concretos.
Se verdade que, num direito codificado, existem mais lacunas do que preceitos
legais e, se , igualmente, verdadeiro, que no existe uma hierarquia fixa entre os
diversos critrios de interpretao, parece lcito concluir que a disponibilidade de
vrias fontes e de vrios mtodos aumenta a possibilidade, para o juiz, de construir
decises que, sobre serem corretas, sero forosamente mais justas. A pluralidade de
mtodos torna-se um veculo da liberdade do juiz, como acentuado por Karl Larenz, em

comentrios s idias de Martin Kriele sobre o afazer do aplicador do direito


(Metodologia da Cincia do Direito, Lisboa, Gulbenkian, 1978, p. 394).
No art. 4, pretende-se introduzir alteraes significativa em face da lei
atualmente em vigor art. 5 da LICC , seja pela referncia expressa utilizao da
equidade, enquanto justia amoldada especificidade de uma situao real (Miguel
Reale, Lies Preliminares de Direito, So Paulo, Saraiva, 1986, p. 295), seja pelo
uso, deliberado, da palavra direito, a sinalizar para a diferena entre lei e direito, cada
vez mais encarecida pelos juristas contemporneos, comprometidos com a realizao
da idia do justo e do legtimo, em contraposio ao iderio positivista, que identifica
o justo com o simplesmente jurdico.
Lembremos, a propsito, a fecunda construo jurisprudencial levada a cabo pelo
Tribunal Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, em torno do art. 20.3, da
lei Fundamental de Bonn o Poder Legislativo est submetido ordem
constitucional; os Poderes Executivo e Judicirio, lei e ao direito , assim analisada
por Karl Larenz: nesta frmula se expressa que lei e Direito no so por certo coisas
opostas, mas ao Direito corresponde, em comparao com a lei, um contedo
suplementar de sentido (Metodologia da Cincia do Direito, Lisboa, Gulbenkian,
1989, p. 446).
A referncia, que se faz expressa, necessidade de respeito aos fundamentos do
direito, sinaliza o dever, que a todos se impe, de no violar a prpria ordem jurdica,
a pretexto de encontrar solues justas, pois o sentimento de justia do juiz, para
encontrar receptividade e apoio, h de refletir a conscincia jurdica geral, e no uma
particular concepo axiolgica.
O art. 5 reafirma expressamente a regra de que a lei no ter efeito retroativo
com finalidade de obviar que a tradio de sete sculos do direito luso-brasileiro e de
mais de sculo e meio do direito brasileiro autnomo no se alterou, desde o preceito
correspondente da Constituio imperial de 1824.
Com essa providncia, resolve-se a dvida de alguns escritores que procuravam
ver no princpio constitucional do respeito ao direito adquirido um arrefecimento
daquela norma fundamental, de onde afirmarem, sem razo, que a lei pode ter aquele
efeito desde que respeite o jus adquisitum.
Ora, o princpio da Constituio de 1988, que vem desde a Introduo de 1916 e
da Constituio de 1934, um plus em relao ao que consta da Constituio imperial
e da Constituio republicana de 1891; e no uma sua derrogao. Acrescentando-lhe

mais um elemento de garantia, no o abranda, mas, ao contrrio, o confirma e refora.


A regra, pois, no a retroatividade, seno, como sempre, desde as leis da
Repblica romana, a irretroatividade.
O preceito Ela no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada, duplamente redundante, a despeito do proposto no projeto Coelho
Rodrigues e adotado no projeto Bevilaqua.
Na verdade, a referncia apenas ao direito adquirido j fora suficiente, porquanto
o ato jurdico perfeito deve seu respeito ao fato de ser causa geradora do jus
adquisitum, alm do que a coisa julgada outra coisa no seno uma espcie de ato
jurdico perfeito.
Demais, h direitos adquiridos de outras fontes, como dos fatos que no so atos,
alm dos oriundos diretamente da lei.
No obstante, na lembrana oportuna de Haroldo Vallado, essa a frmula
brasileira do direito intertemporal, arraigada a propcias tradies, incorporada ao
linguajar do nosso cotidiano jurdico; e que, por isso, tem servido com oportunidade
divulgao e ao prestgio dessa verdadeira liberdade pblica.
O conceito de direito adquirido visou adrede substituir o texto vigorante que, a
despeito das respeitveis origens, rigorosamente no define a categoria em questo,
conforme Limongi Frana (Direito Intertemporal, 2 ed., So Paulo. Revista dos
Tribunais, 1968; e Direito Adquirido e Irretroatividade das Leis, 4 ed., So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1994, pp. 227-237.
Sua estrutura tem base no texto de Bonifcio VIII, de 1382, de Felinus Sandaeus,
de 1500, na frmula do vol. VIII do System de Savigny, na lio das Instituzioni de
Pacifici-Mazzoni, e sobretudo, no conceito de Gabba segundo a Teoria della
Retroativit delle Leggi (Milo, Turim, 1891, Vol. I, p. 191), atendidas as crticas de
Reynaldo Porchat (Retroatividade das Leis, 1906, e de Paulo de Lacerda (Manual do
Cdigo Civil, vol. I, 1927).
Tem merecido a acolhida e o aplauso de juristas de prol, dentro e fora do Brasil,
especialmente do Professor Federico Roselli, que o considera vlido non solo al
diritto brasiliano ma anche allo ius conmune omnium (Direito Adquirido..., cit.,
prefcio).
Direito a termo aquele que depende de acontecimento futuro e certo, ao passo
que sob condio o subordinado a evento, tambm futuro, mas incerto.

Claro est que se o termo ad quem, no h cogitar de qualquer problema quanto


caracterizao de direito adquirido.
Mas no se passa de modo diverso na hiptese de termo a quo, pois o prprio art.
123 do Cdigo Civil, reproduzindo regra do direito das gentes, esclarece que o termo
inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito.
J, no que concerne s condies, a matria no se apresenta de igual modo
pacfica; mas, com fundamento em estudos realizados ao longo de mais de trs
dcadas, divulgados em obras especializadas sobre o assunto (R. Limongi Frana,
Direito Intertemporal, cit., 1968, pp. 452-61; Direito Adquirido..., cit., pp. 246-52),
reitera-se a orientao (a qual, entre outros mestres, encontra estribo em Bevilaqua) no
sentido de reconhecer a patrimonialidade dos direitos condicionados e, pois, atendida
a regularidade da respectiva constituio, o carter de direito adquirido.
De outra parte, bem de ver a inadequao da correspondente referncia, feita
nos textos das introdues de 1916 e 1942, em meio a um almejado conceito legal de
direito adquirido, onde faltam elementos essenciais e abundam referncias
impertinentes.
Os conceitos de ato jurdico perfeito e de coisa julgada so os mesmos
consagrados no projeto Coelho Rodrigues, no projeto Bevilaqua, nas Introdues de
1916 e 1942, escoimados dos excessos de palavras que pareceram inteis.
De outra parte, no houve razo para os suprimir
O projeto no repete, no art. 6, como na LICC, que a lei ter efeito imediato e
geral.
A lei , por si, uma regra geral, commune praeceptum, na definio de
Papiniano. E o efeito imediato uma virtude natural da lei, o que j vem sendo
compreendido desde que se definiu com preciso a linha divisria entre os campos da
lei nova e da lei antiga; a saber, desde os gregos da fase clssica, mas principalmente
com as primeiras leis da Repblica romana, no primeiro sculo antes de Cristo, quando
se passou a utilizar a expresso post hanc legem.
A partir da, desenvolveu-se gradativamente a matria, de tal forma que a
respectiva referncia se vai clareando ao longo dos sculos especialmente na 2 Regra
teodosiana de 440, de Teodosio II e Valentiniano III, inserta no Digesto justinianeu, de
530, onde se referem os negotia pendentia; no Cdigo visigtico, onde o monarca usa
da expresso secundum has leges determinari sancimus; na doutrina do sculo
XIX, especialmente com Pacifici-Mazzoni; e na do sculo XX, particularmente, com as

obras dos autores franceses.


Conforme foi ficando assentado, ao longo de uma evoluo de dois milnios, em
relao ao efeito imediato, cumpre distinguir inicialmente trs espcies de fatos: os
facta praeterita, os facta futura e os facta pendentia.
Os facta praeterita os fatos passados concernem ao domnio da lei antiga;
enquanto os facta futura, fatos futuros dizem respeito ao da lei nova.
J quanto aos facta pendentia fatos pendentes de mister uma outra
distino, a saber, entre partes anteriores e partes posteriores.
Estas ltimas respeitam, igualmente, ao campo da lei nova, mas as outras, ao seu
turno, se situam no mbito do mandamento da lei antiga, de tal forma que a lei nova
no as pode atingir sem incorrer na retroatividade.
No obstante, preciso que, para tanto, sejam partes autnomas ou cindveis, j
consumadas, isto , de algum modo subsistentes por si mesmas, sem o que constituiriam
outros tantos facta pendentia. o caso do testamento, na hiptese de herana
testamentria, colhido por lei nova, depois de efetivado, antes da morte do testador. Do
mesmo modo, o direito ao recurso, adquirido com a publicao da sentena, sendo o
processo posteriormente atingido por lei que o tenha suprimido, como se deu com o
recurso de revista, ao advento do CPC de 1973.
O preceito projetado no art. 7 colima solucionar a magna questo concernente ao
denominado direito de aquisio sucessiva, a saber, por definio, aquele que se
obtm mediante o decurso de um lapso de tempo.
A discusso aviventou-se quando da publicao do Cdigo Civil, por isso que, em
meio s respectivas disposies, preceitos houve que determinaram encurtamento de
prazos, como de certas prescries.
O assunto, porm, antigo.
Dele cuidou Muller (Anotaes ao Syntagma de Struvius, Frankfurt, 1692, vol. I,
p. 67) propondo que, na hiptese, lex trahitur ad praeterita. Em contrrio, o art. 2.281
do Cdigo Napoleo manda aplicar-se a lei nova.
Ora, conforme se tem assinalado, enquanto a adoo do ensinamento daquele neoglosador levaria a ignorar a patrimonialidade do prazo decorrido, o texto francs traz,
no bojo, a incongruncia de considerar adquirido um direito cuja perfeio esteja na
dependncia de elementos ainda no verificados.

Critrios outros propostos ao longo destes anos, quer na doutrina, quer na


jurisprudncia, se apresentam artificiais, insatisfatrios e lesivos de interesses de
alguma das partes implicadas na aquisio em curso.
De onde a soluo proposta, por isso que atende ao direito das partes em geral,
como por exemplo, na hiptese de prescrio, ao direito adquirido, do prescribente,
quanto ao prazo j escoado, bem assim ao do prescribendo, quanto ao lapso por
escoar.
No art. 8 mantm-se a regra da conexo domiciliar para a personalidade, o
nome e a capacidade jurdica da pessoa individual e para o direito de famlia, regra
esta que vem sendo adotada por todos os pases de imigrao, inclusive pelo Brasil, na
LICC; a residncia como conexo subsidiria tambm mantida, mas, diversamente da
LICC, ela dividida em residncia habitual e residncia atual, conforme a moderna
orientao consubstanciada em diversas convenes da Haia e da CIDIP.
O pargrafo nico substitui a dependncia da criana e do adolescente a seu pai,
para efeito do domiclio (LICC, art. 7, 7), pela do domiclio de seus pais. Tendo,
estes, domiclios diversos, aplicar-se- ao incapaz a lei que lhe for mais benfica.
A atual legislao brasileira sobre direito internacional privado prima pelas
regras bilaterais, de carter universal, diversamente da tradio francesa de
estabelecer preceitos unilaterais, voltados exclusivamente para a aplicao da lei
francesa. No anteprojeto leva-se esta bilateralizao mais adiante, ao dispor no 1,
que as formalidades de celebrao do casamento obedecero s leis do local de sua
realizao, em substituio regra do 1 do art. 7 da LICC, que dispe que o
casamento realizado no Brasil tem suas formalidades de celebrao regidas pela lei
brasileira. A lex loci celebrationis se aplica em carter universal, pois o Brasil sempre
reconheceu casamentos celebrados no exterior, desde que observadas as formalidades
do local de sua realizao, haja vista a regra do art. 204 do Cdigo Civil de 1916, que
dispunha que o casamento celebrado fora do Brasil prova-se de acordo com a lei do
pas onde se celebrou.
O reconhecimento da validade formal do casamento celebrado na conformidade
da lei do local em que se realizou est consagrado em vrias convenes firmadas em
diferentes pocas e lugares. A Conveno da Haia de 1902 sobre casamentos (art. 5), o
Cdigo Bustamente (art. 41), os Tratados de Direito Civil de Montevidu de 1889 e de
1939 (arts. 11 e 13, respectivamente, e a Conveno da Haia de 1978 sobre validade e
reconhecimento de casamentos (art. 2), todos fixam regra da validade universal de
casamento realizado conforme a lei do local de sua celebrao. Franois Rigaux (Droit

International Priv, Bruxelas, F. Farcier, 1979, vol. II, p. 253, ensina que, na Blgica,
imperativo respeitar a lex loci celebrationis em matria de formalidades, seguindo,
nisto, a doutrina francesa majoritria. Esta tambm tem sido a orientao da doutrina
brasileira, conforme Oscar Tenrio (Direito Internacional Privado, 11 ed., Rio de
Janeiro, Freitas Bastos, 1976, vol. II, p. 66) e Haroldo Vallado Direito Internacional
Privado, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1977, vol. II, pp. 64 e 73. Da o disposto no
1 do projeto.
O projeto no reproduz o 2 do art. 7 da LICC, que determina a aplicao da lei
brasileira para regular os impedimentos dirimentes quando o casamento se realiza no
Brasil. A doutrina havia alertado que, como o caput do art. 7 da LICC vincula a
capacidade da pessoa e os direitos da famlia lei do seu domiclio, evidentemente que
os impedimentos dirimentes dependero desta lei devendo-se entender que o 1
pretende somar a obedincia lei brasileira s regras sobre impedimentos da lei
domiciliar de cada cnjuge. Tratava-se, evidentemente, de uma preocupao com a
realizao de um casamento no Brasil que fosse atentatrio a algum impedimento
dirimente de fundamental importncia para a ordem pblica brasileira, que devesse ser
respeitado por cnjuges domiciliados no exterior, e que aqui contrassem npcias.
Segundo o projeto, este risco est prevenido com a regra geral sobre a ordem pblica,
inserida em seu art. 20, da desnecessrio exigir que o casamento realizado no Brasil
obedea s regras de nossa legislao sobre os impedimentos dirimentes. Basicamente,
os nubentes obedecero s suas leis pessoais, conforme o caput do art. 8, e qualquer
atentado a uma regra fundamental de nosso direito de famlia ser obstado pelo
princpio da ordem pblica.
O 1 do art. 9 visa a corrigir uma anomalia existente no direito matrimonial
brasileiro: para todos os casamentos celebrados no Brasil exige-se a publicao de
proclamas, e em caso de nubentes que residem em circunscries diversas do Registro
Civil, em uma e em outra se publicaro os editais (Lei de Registros Pblicos, art. 67,
4); no entanto, os brasileiros que casam no exterior podem transladar o respectivo
assento no cartrio do 2 Ofcio de seus domiclios (Lei de Registros Pblicos, art. 32,
1), sem nenhuma exigncia quanto publicao de proclamas. O anteprojeto exige
que os que contraem matrimnio no exterior cumpram as formalidades habilitantes
reguladas no Cdigo Civil. Segue-se, neste particular, a lio de Clovis Bevilaqua,
Princpios Elementares de Direito Internacional Privado, 3 ed., Rio de Janeiro,
Freitas Bastos. 1938, p. 291, orientao endossada por Oscar Tenrio (ob. cit., p. 62. n
787). Idntica regra encontrada no Cdigo Civil francs, art. 170. A jurisprudncia
francesa chegou a qualificar certos casamentos de franceses celebrados no exterior

sem prvia publicao de proclamas na Frana como casamentos clandestinos


(Loussouarn e Bourel, Droit International Priv, Paris, Dalloz, 1978, p. 390 e Pierre
Mayer, Droit International Priv, Paris, Montcheristien, 1977, p. 401). Dispe o
anteprojeto que estas formalidades, em no sendo cumpridas antes das npcias,
devero s-lo aps as mesmas, haja vista o que se permite em matria de casamento
religioso com efeitos civis, que prev a possibilidade de habilitao posterior (Lei n
1.110, de 23 de maio de 1950, art. 4).
Este pargrafo amplia a possibilidade de trasladar o registro de casamento
celebrado no estrangeiro, no registro civil brasileiro, eis que a Lei de Registros
Pblicos s trata de brasileiros enquanto que no anteprojeto as pessoas domiciliadas
no Brasil tambm podem valer-se desta faculdade, pois se o direito matrimonial
regido pela lei domiciliar, no h razo para diferenciar brasileiros de estrangeiros
domiciliados, quanto ao traslado, no registro local, de casamentos celebrados no
exterior, traslado esse que visa a facilitar a prova das npcias celebradas em outro
pas.
O 2 do art. 9 dispe que as pessoas domiciliadas no exterior, que se casarem no
Brasil tero sua capacidade matrimonial regida por sua lei pessoal. Observe-se que,
enquanto a celebrao do matrimnio regida pelas formalidades da lei do local em
que se realiza 1 j a capacidade matrimonial constitui matria de estatuto
pessoal que, na conformidade com o art. 8 regida pela lei domiciliar (Clovis
Bevilaqua, ob. cit., p. 283 e Oscar Tenrio, ob. loc. cits., invocando o Cdigo
Bustamante, art. 37).
Mantm-se, nos 3 e 4, a competncia dos cnsules brasileiros para celebrar
npcias entre brasileiros no exterior, bem como os demais atos de registro civil e de
tabelionato, constantes no art. 18 da LICC, acrescentando-se, to-somente, a
obrigao de atender as formalidades habilitantes do matrimnio, na forma prevista no
2.
Com a abolio do direito civil brasileiro da figura masculina de chefe de famlia,
no h mais como estender o domiclio do varo ao outro cnjuge, como disposto no
7 do art. 7 da LICC, e, considerando que, no mundo moderno, existem casais que
mantm domiclios diversos, introduziu-se para esta hiptese, no 5, a regra de que,
aos efeitos pessoais do casamento, se aplica a Lei que com os mesmos tiver vnculos
mais estreitos, regra de conexo instituda no direito dos contratos por diversas
convenes e tambm inserida no art. 12 do presente projeto cuja aplicao
perfeitamente cabvel para os efeitos pessoais do casamento de cnjuges com

domiclios diversos, conforme disposto no art. 4 da Lei de Direito Internacional


Privado sua de 1987 e no art. 14, (1) 3 da Introduo ao Cdigo Civil da Alemanha,
de acordo com a reforma de 1986.
Esse dispositivo d, ao aplicador da lei, vrias opes de fundamentao: 1. lei do
primeiro domiclio conjugal; 2. lei do ltimo domiclio comum dos cnjuges; 3. lei do
foro; 4. outra lei apropriada hiptese. A opo ter sempre em vista aplicar o sistema
jurdico que tenha vnculos mais estreitos com a especfica questo de direitos pessoais
dos cnjuges a ser resolvida.
Com referncia ao art. 10 do Projeto o 4 do art. 7 da LICC determina, para o
regime de bens, a aplicao da lei do pas em que tiverem os nubentes domiclio e, se
este for diverso, a lei do primeiro domiclio conjugal; critrio idntico ao do art. 187
do Cdigo Bustamante. C, segundo o projeto, mesmo no caso de nubentes com o
mesmo domiclio conjugal em outro pas, deve-se aplicar a seu regime de bens a lei
desse pas, pois o estabelecimento de um domiclio conjugal representa manifestao
da vontade dos nubentes de se submeter lei a vigente. A preponderncia da lei do
primeiro domiclio conjugal sobre o domiclio comum dos cnjuges poca do
casamento consta do anteprojeto do Professor Haroldo Vallado (art. 36) e figura na
Conveno da Haia de 1978 sobre a Lei aplicvel ao Regimes Matrimoniais (art. 4).
Faz-se uma ressalva, no projeto, de carter unilateral, para os bens situados no
Brasil, que venham a ser adquiridos aps a transferncia do domiclio conjugal para o
pas. Em vrios casos de estrangeiros casados no exterior pelo regime da separao de
bens e que vieram a se radicar no Brasil, o STF aplicou o art. 259 do Cdigo Civil
ento vigente, comunho de aquestos mesmo onde o regime no seja o da comunho
de bens , tendo invocado a Smula 377 No regime de separao legal de bens,
comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento. O projeto faz uma
importante distino: enquanto os estrangeiros permanecem domiciliados no exterior e
investem no Brasil, aqui adquirindo bens, o regime legal estabelecido na conformidade
da lei de seu primeiro domiclio conjugal deve vigorar sobre estes bens, mas, a partir
do momento em que transferem seu domiclio conjugal para o Brasil, os bens que
vierem a adquirir, comunicar-se-o na conformidade da aludida jurisprudncia.
Quanto ao regime convencional, estabelece o pargrafo nico o respeito pelo
regime de bens fixado, por conveno dos nubentes, de acordo com a lei competente.
Ressalva-se o direito dos que transferirem seu domiclio conjugal para o Brasil, de
adotar qualquer dos regimes de bens admitidos no Brasil, na forma e de acordo com o
2 do art. 1.639 do Cdigo Civil. Na LICC esta alterao s facultada aos

estrangeiros que se naturalizam (art. 7, 5), enquanto que o projeto, no desiderato de


generalizar a aplicao do princpio domiciliar, como j observado acima, estende esta
faculdade a todos os casais, a partir do momento em que fixam seu domiclio conjugal
no Brasil.
O art. 11 do projeto mantm a regra da lei do local dos bens (lex rei sitae) que
figura na LICC, art. 8, substituindo relaes a eles concernentes a que alude este
dispositivo, por direitos reais a eles relativos porque as relaes entre partes com
referncia a bens podem reger-se pela regra de conexo estabelecida para as
obrigaes no art. 12 do projeto, conforme a clssica distino entre questes in re e
ad rem. As regras de conexo para o regime de bens (art. 10) e para a herana (art. 14)
no so afetadas pela regra relativa aos bens, previstas neste artigo, pois, conforme
Espnola e Espnola (A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro comentada na
ordem dos artigos, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1944, vol. 2, p. 451): quando os
bens so considerados como elementos de uma universalidade, como partes integrantes
de uma instituio, escapam, na generalidade dos sistemas legislativos, competncia
normal da lex rei sitae.
O projeto distingue entre bens imveis e mveis, sendo estes regidos pela lei mais
prxima, facilitando a deciso judicial. No especifica regra prpria para bens mveis
em trnsito, como consta na LICC, seguindo a orientao da Lei italiana de 1942 (art.
22) e do Tratado de Direito Civil de Montevidu, de 1940 (art. 32), bem como a crtica
de Haroldo Vallado LICC (ob. cit., vol. 2, 2 ed., p. 163).
Relativamente ao art. 12 do projeto, debateu-se no regime da LICC os
contratantes tm liberdade de escolher a lei aplicvel para suas avenas, uma vez que
o legislador no incluiu disposio expressa a respeito, como se v em Irineu Strenger
Autonomia da Vontade em Direito Internacional Privado, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1968, principalmente s pp. 193 ss. Haroldo Vallado interpretava o 2 do
art. 9 (A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que
residir o proponente) como indicadora de que a regra se baseia em uma presuno, da
o termo reputa-se, do que deduzia que a presuno cessa se e quando as partes elegem
lei aplicvel ao contrato. Esta posio no conquistou unanimidade, mas pode-se
afirmar que a tendncia da moderna doutrina brasileira no sentido de admitir a
autonomia das partes contratantes para fixar a lei a ser aplicada.
No mundo contemporneo, a liberdade das partes para fixar a lei aplicvel est
consagrada nas mais importantes convenes de direito internacional privado
Conveno de Roma sobre Lei Aplicvel s Obrigaes Contratuais, de 1980 (art. 3),

Conveno da Haia sobre a Lei Aplicvel Compra e Venda de Mercadoria, de 1986


(art. 7), e Conveno Interamericana sobre Direito Aplicvel s Obrigaes
Contratuais, Mxico, 1994 (art. 7), esta assinada pelo Brasil. Mario Giuliano e Paul
Lagarde, falando sobre o art. 3 da Conveno de Roma, assinalam que a norma
consoante a qual o contrato regido segundo a lei escolhida pelas partes constitui
uma reafirmao da regra consagrada atualmente no direito internacional privado de
todos os Estados membros da Comunidade, bem assim da maioria dos direitos dos
outros pases (Journal Officiel des Communauts Europennes, 31.10.80, C 282, p. 15).
Resoluo do Institut de Droit International (Basilia, 1991) acolheu a autonomia da
vontade das partes em contratos internacionais firmados entre pessoas privadas (Revue
Critique de Droit International Priv, 1992, p. 198).
O projeto seguiu basicamente a ideia contida na Conveno do Mxico de 1994,
assinada pelo Brasil, cujo art. 7 dispe: O contrato rege-se pelo direito escolhido
pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de
inexistncia de acordo expresso, depreender-se de forma evidente da conduta das
partes e das clusulas contratuais, consideradas em seu conjunto. Essa escolha poder
referir-se totalidade do contrato, ou a uma parte do mesmo. A eleio de determinado
foro pelas partes no implica necessariamente a escolha do direito aplicvel.
Assim, dispe o art. 12 do Projeto, no seu caput As obrigaes contratuais so
regidas pela lei escolhida pelas partes. Essa escolha ser expressa ou tcita, sendo
altervel a qualquer tempo, respeitando os direitos de terceiros.
Tambm interessa reproduzir o art. 8 da mesma Conveno: As partes podero, a
qualquer momento, acordar que o contrato seja total ou parcialmente submetido a um
direito distinto daquele pelo qual se regia anteriormente, tenha este sido ou no
escolhido pelas partes. No obstante, tal modificao no afetar a validade formal do
contrato original nem os direitos de terceiros.
Segue-se o mais importante em matria de contratos internacionais a lei
aplicvel na inexistncia de escolha das partes. Novamente o projeto inspira-se na
orientao das convenes internacionais j referidas, seguindo mais de perto a
Conveno do Mxico de 1994, mais clara e mais precisa que a Conveno de Roma.
O projeto formulou a regra contida no 1 do seu art. 12, de forma mais concisa
do que a redao constante no art. 9 da Conveno do Mxico, mas o preceito de que o
contrato se rege pela lei do pas com o qual mantenha os vnculos mais estreitos reflete
perfeitamente a regra mais detalhada da Conveno que se encontra assim redigida:
No tendo as partes escolhido o direito aplicvel, ou se a escolha do mesmo resultar

ineficaz, o contrato reger-se- pelo direito do Estado com o qual mantenha os vnculos
mais estreitos. O tribunal levar em considerao todos os elementos objetivos e
subjetivos que se depreendam do contrato, para determinar o direito do Estado com o
qual mantm os vnculos mais estreitos. Levar-se-, tambm, em conta os princpios
gerais do direito comercial internacional aceitos por organismos internacionais. No
obstante, se uma parte do contrato for separvel do restante do contrato e mantiver
conexo mais estreita com outro Estado, poder-se- aplicar a esta parte do contrato, a
ttulo excepcional, a lei desse outro Estado.
Assim, o projeto integra-se no moderno direito internacional privado
uniformizado, que, aps muitos anos de incertezas, optou pela frmula que manda
aplicar a lei do pas com o qual o contrato mantm os vnculos mais estreitos.
As outras solues, i.e., a lei do pas onde a obrigao se constituiu (LICC, art. 9)
ou a lei do pas onde o contrato deva ter cumprido (soluo do DIP francs), no so
satisfatrias em todos os casos. A soluo ora proposta deixa o julgador livre para
escolher a lei com a qual o contrato esteja mais vinculado, quer entre as duas acima
referidas, quer qualquer outra.
Ainda seguindo a orientao das j referidas convenes, o 2 do art. 11 do
projeto dispe que, quando uma parte do contrato for separvel do restante e mantiver
conexo mais estreita com a lei de outro pas, esta poder ser aplicada em carter
excepcional, conforme conhecida doutrina de direito internacional privado que admite
a dpeage: aplicao e vrios sistemas jurdicos aos contratos plurilocaliss na
expresso de Batiffol e Lagarde (Droit International Priv, Paris, LGDJ, 1983, Tomo
II, n 574, p. 274).
O 3 versa a forma dos atos e dos contratos, determinando sua regncia pela lei
do lugar de sua celebrao, em obedincia secular regra locus regit actum. Tambm
aqui, seguindo o princpio da lex voluntatis, admite-se a adoo pelas partes de outra
forma aceita em direito.
A LICC prev, no 2 do art. 9, que, destinando-se a obrigao a ser executada
no Brasil e dependendo da forma essencial, ser essa observada, admitidas as
peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato. A parte
final do dispositivo aceita a regncia da forma pela lei do local de celebrao do ato,
mas a primeira parte do preceito criou dvidas e divergncias, eis que jamais se
conseguiu esclarecer exatamente a que formas essenciais o legislador se refere.
Assim, se um imvel situado no Brasil for vendido ou hipotecado no exterior por

instrumento particular, h dvida sobre se o documento poder ser registrado, para


valer contra terceiros no Pas. Divide-se a doutrina a este respeito: forma essencial
incluiria a obrigao legal de tais atos serem firmados por instrumento pblico
(Amlcar de Castro, Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro, Forense, 1977, n
230, pp. 424-5), ou referir-se-ia imprescindibilidade do registro, aceitando-se,
todavia, que o documento a ser registrado se materializasse, no estrangeiro, pelas
formas usuais no local onde firmado (Clovis Bevilaqua, ob. cit., p. 250).
O 4 do art. 12 do projeto espanca a dvida ao dispor que os contratos
realizados no exterior sobre bens situados no Pas, ou direitos a eles relativos, podero
ser efetuados na forma escolhida pelas partes, devendo ser registrados no Brasil de
acordo com a legislao brasileira.
No art. 13, cuidou-se das obrigaes por atos ilcitos tendo em visa que a
clssica regra lex loci delicti causou divergncia doutrinria e jurisprudencial, em
virtude de possibilitar a aplicao, nas obrigaes decorrentes de atos ilcitos, tanto
da lei do local onde o ato foi cometido, quanto da lei do local onde se fizeram sentir os
respectivos danos. A dvida manifestou-se principalmente em casos de difamao
atravs de meios de comunicao e de indenizao por acidentes aeronuticos.
Uma notcia veiculada em um rgo jornalstico publicado em determinado pas
poder afetar a honra, a reputao financeira de pessoa domiciliada ou de companhia
sediada em pas distante, assim como um acidente aeronutico em um pas poder
originar-se de defeito de fabricao ocorrido em outro pas. A Corte de Cassao
francesa decidiu pela aplicao da lei do pas onde o dano se verificou, enquanto que o
Bundesgerichtshof optou pela lei mais favorvel vtima (Journal de Droit
International, 1984, respectivamente pp. 123 e 164). No Restatement of Conflict of
Laws Second, que norteia o direito conflitual norteamericano, encontra-se a conhecida
regra da most significant relationship o sistema jurdico mais significativamente
relacionado com o fato e as partes envolvidas. A regra 145 do citado Restatement
recomenda a considerao das circunstncias abaixo, que devem ser avaliadas
conforme sua importncia em relao ao caso concreto: 1. o local onde o dano
ocorreu; 2. o local onde foi praticada a conduta danosa; 3. o domiclio, residncia,
nacionalidade, local da constituio e lugar dos negcios das partes, e 4. o local onde
est centrada a relao entre as partes.
O projeto possibilita ao juiz brasileiro escolher entre a lei do pas onde se
cometeu o ato danoso e a lei do pas onde se materializou o prejuzo, norteando-se
para tanto pelo princpio da vinculao mais estreita.

Em paralelismo com a regra do art. 10 sobre regime de bens aplicao da lei do


primeiro domiclio conjugal o art. 14 do projeto consagra a lei domiciliar do falecido
para reger a sucesso. Tal regra mantm o art. 10 da LICC.
No convm exigir que um estrangeiro investidor no Brasil, domiciliado no
exterior, deva submeter seu patrimnio local s leis brasileiras, que garantem a
legtima, proibindo a deserdao. Isso redundaria em desestmulo para os
investimentos de capitais, e tecnologia estrangeiros. O projeto considera que a norma
brasileira sobre a legtima visa a proteger a famlia brasileira, nela includos os
herdeiros estrangeiros aqui domiciliados, mas no se estende aos domiciliados no
exterior.
A exemplo da LICC, o projeto reproduz o mandamento do art. 5, inciso XXXI, da
Constituio Federal, que beneficia a viva ou herdeiros brasileiros. Embora o
preceito constitucional s se refira hiptese de bens de estrangeiro, o projeto estende
o benefcio para a sucesso de brasileiro domiciliado no exterior. Assim evita-se o
paradoxo de ser a sucesso de estrangeiro domiciliado no Exterior mais benfica
viva e aos filhos brasileiros, do que a sucesso de brasileiro domiciliado no exterior,
que ali vem a falecer, deixando bens e herdeiros brasileiros.
O projeto inclui, no benefcio constitucional, a proteo de viva e filhos
domiciliados no Brasil, independentemente de sua nacionalidade, seguindo o esprito
do art. 3 do Cdigo Civil de 1916, que, de acordo com o princpio da continuidade das
leis, mantm-se em vigor.
O art. 15, ao tratar da aplicao do Direito Estrangeiro, leva em considerao
que a doutrina ptria aceita pacificamente que as regras de conexo indicadoras de
aplicao de leis estrangeiras constituem direito positivo brasileiro a que o julgador
est adstrito. Como diz Oscar Tenrio (ob. cit., vol. I, p. 145): o juiz tem o dever de
aplicar o direito estrangeiro em virtude de determinao da lex fori. No sistema angloamericano, o direito estrangeiro considerado como fato e no como lei. Consoante
jurisprudncia majoritria da Corte de Cassao francesa, o juiz tem a opo de
aplicar ou no a lei estrangeira, quando as partes no a invocam. Como afirma
Vallado, diverso o sistema brasileiro: a lei estrangeira lei, direito e no fato,
estando superada a antiga posio discriminatria, de sua inferioridade lex fori, de
que somente esta seria direito, seria lei. o princpio da equiparao dos direitos, da
igualdade entre o direito estrangeiro e o nacional... (ob. cit., vol. I, p. 465).
No sistema interamericano, seguindo o art. 408 do Cdigo Bustamante, a
Conveno sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado, Montevidu, 1979,

em seu art. 1, estabeleceu a obrigatoriedade da aplicao da norma estrangeira


determinada pela regra de conexo do direito conflitual. O projeto estabelece a mesma
norma ao determinar a aplicao ex officio da lei estrangeira indicada pelas regras do
Direito Internacional Privado.
A segunda parte do dispositivo consagra a orientao de que o direito estrangeiro
deve ser aplicado, provado e interpretado como no pas de origem, coincidindo com o
disposto no Cdigo Bustamante, arts. 409 a 411.
No pargrafo nico, fica mantido o disposto no art. 14 da LICC e no art. 337 do
Cdigo de Processo Civil, que possibilita ao juiz obter colaborao das partes na
comprovao do texto, vigncia e sentido da Lei estrangeira.
Com relao, ainda, aplicao do Direito Estrangeiro e estabelecendo,
especificamente, a regra do reenvio, encontra-se o art. 16.
At 1942, nossos tribunais aceitavam o reenvio que o direito internacional privado
de outro pas fizesse nossa lei. Assim, quando o direito internacional privado
brasileiro mandasse aplicar lei de outro pas e o direito internacional privado desse
outro pas remetesse a aplicao s leis brasileiras, aceitava-se tal indicao.
A proibio do reenvio por parte do art. 16 da LICC no foi, em geral, bem
recebida pelos jusprivatistas brasileiros. Tanto a doutrina (Haroldo Vallado), como a
jurisprudncia (Luiz Galotti) manifestaram severa crtica ao legislador. A doutrina
nacional advoga, inclusive, a aceitao do reenvio feito pela lei indicada por nosso
direito internacional privado lei de um terceiro pas reenvio de segundo grau.
A melhor ilustrao do reenvio de segundo grau dada pela hiptese de Ferrer
Correa. Pessoa de nacionalidade portuguesa, domiciliada na Espanha, julgada no
Brasil. Segundo o direito internacional privado brasileiro, deve ela ser julgada pela lei
de seu domiclio Espanha. O direito internacional privado espanhol indica a
aplicao da lei da nacionalidade da pessoa Portugal com o que a lei conflitual
portuguesa concorda. Dessa maneira, Portugal e Espanha querem aplicar a lei
portuguesa, ao passo que o Brasil deseja a aplicao da lei espanhola. No faz sentido
que a vontade da lei do pas do domiclio e do pas da nacionalidade da pessoa sejam
rejeitadas pela vontade da lex fori (Lies de Direito Internacional Privado, Coimbra,
Universidade, 1963, pp. 577-8). Da propugnar-se pela aceitao do reenvio, inclusive
de segundo grau, como estabelecido no projeto.
O art. 17 expressa que a qualificao destinada determinao da lei aplicvel
ser feita de acordo com a lei brasileira. Justifica-se para tanto que o processo de

indicao da lei aplicvel realiza-se na conformidade das regras e princpios do direito


internacional privado brasileiro, da submeter-se a qualificao dos elementos
definidores da situao jurdica nossa lei. Exceo somente foi aberta para os bens,
art. 11, que so regidos e tambm qualificados pela lex rei sitae. Segue-se assim o
Cdigo Bustamante: regra geral sobre qualificao pela lex fori art. 6 e qualificao
pela lex causae para os bens (arts. 110 e 112).
O art. 18 exprime a norma que se ocupa de coibir a fraude lei. Embora no
conste na LICC dispositivo expresso sobre a fraude lei, a antiga regra do 6 do art.
7, ineficcia do divrcio de brasileiros obtido no exterior representava a sano do
legislador contra procedimento para fraudar a indissolubilidade matrimonial imposta
pela lei brasileira de ento.
A conveno Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional
Privado, de 1979, dispe, no art. 6: No se aplicar como direito estrangeiro o direito
de um Estado Parte quando artificiosamente se tenham burlado os princpios
fundamentais da lei de outro Estado Parte. O projeto segue tal orientao.
O reconhecimento de direitos adquiridos no exterior uma das principais
conquistas do direito internacional privado e vem expresso no art. 19, visando a
evitar que situaes j consolidadas na conformidade do direito estrangeiro aplicvel,
devam submeter-se ao direito do foro que, em sendo diferente, poderia negar validade
e/ou eficcia ao que j foi corretamente adquirido alhures. Nisso, o projeto se afasta da
orientao da j aludida Conveno Interamericana sobre Normas Gerais de Direito
Internacional Privado de 1979, cujo art. 7 reza o seguinte: As situaes jurdicas
validamente constitudas em um Estado Parte, de acordo com todas as leis com as
quais tenham conexo no momento de sua constituio, sero reconhecidas nos demais
Estados Partes.... Exigir que a situao tenha sido validamente constituda de acordo
com todas as leis com as quais tenha conexo no momento de sua constituio, no
se conforma com o direito internacional privado brasileiro, que segue a orientao de
Antoine Pillet, no sentido de que um direito regularmente adquirido em um pas, de
acordo com as leis l vigentes, produzir seus efeitos em outra jurisdio (Principes de
Droit International Priv, Paris, Pedone, 1903, pp. 496 e ss.).
Assim, tambm na homologao das sentenas estrangeiras, a deciso da corte de
outro pas no precisa ter sido julgada em conformidade com o sistema jurdico que
seria indicado pelas regras de conexo de nossa lei conflitual, pois cada jurisdio
julga consoante as regras de conexo de seu sobredireito. Isso representa respeito
internacional pelos direitos adquiridos. O projeto perfilha o consagrado no Cdigo

Bustamante e em vrias Convenes da Haia.


O art. 20 do projeto impede que as leis, atos pblicos e privados, bem como as
sentenas de outro pas, tenham eficcia no Brasil, se forem contrrios ordem pblica
brasileira, visto que o mais importante princpio do direito internacional privado,
tanto nas fontes internas, como nos diplomas internacionais, a ordem pblica: regra
de controle que impede a aplicao de leis, atos e sentenas estrangeiras, se ferirem a
sensibilidade jurdica ou moral ou ainda os interesses econmicos do Pas. Qualquer
lei que deva ser aplicada, qualquer sentena que deva ser homologada, qualquer ato
jurdico que deva ser reconhecido, deixaro de s-lo se repugnarem os princpios
fundamentais do direito, da moral e da economia do foro.
O art. 21 do projeto dispe que as pessoas jurdicas sejam regidas pela lei do pas
em que se tiverem constitudo, devendo, para funcionar no Brasil, por meio de
quaisquer estabelecimentos, obter a autorizao que se fizer necessria, e sujeitaremse lei brasileira. Tais regras mantm a orientao da LICC, com redao
simplificada. Continua como lex societatis a lei do pas em que a pessoa jurdica foi
criada, ficando, todavia, os estabelecimentos por elas aqui constitudos subordinados
s leis brasileiras, aps a obteno de autorizao governamental para funcionarem no
Pas.
O art. 22 do projeto traz uma regra aperfeioada sobre a aquisio de imveis por
pessoas jurdicas de direito pblico estrangeiras ou internacionais, levando em conta
que a atual redao do 3 do art. 11 da LICC tem sido justificadamente criticada por
sua insatisfatria redao, pois, alm de tecnicamente inadequada, por referir-se
sede dos representantes diplomticos ou dos agentes consulares e no das prprias
embaixadas e consulados, emprega um termo sede cujo significado no preciso e
tem sofrido variao ao longo do tempo.
Na terminologia tradicional do nosso Ministrio das Relaes Exteriores, a sede
de uma embaixada era a residncia do embaixador, e no a chancelaria. Isto derivava
de que a Misso era corporificada na pessoa de seu chefe, sendo os demais membros
relegados a segundo plano. Em consequncia, a sede da misso era a residncia do
titular, onde os locais de trabalho, pelo pequeno volume dos servios, poderiam estar
situados. Hoje, a orientao acolhida pela Conveno de Viena sobre Relaes
Diplomticas, de 1961, no sentido de considerar o embaixador apenas como chefe da
misso. A chancelaria escritrios da misso adquiriu individualidade prpria,
graas ao crescimento do pessoal e dos servios, destacando-se da residncia do
embaixador e passando a ser considerada como sede da misso. Evoluo parecida

sofreram os servios consulares.


A questo ganhou maior complexidade aps a transferncia da capital para
Braslia, porque o Governo brasileiro efetuou doaes aos governos estrangeiros, de
terrenos para construo das misses diplomticas.
Alm disso, dada a escassez de imveis residenciais para aluguel no Distrito
Federal, durante vrios anos uma lei, sucessivamente prorrogada, admitiu expressa
exceo temporria ao 3 do art. 11 da LICC, permitindo a aquisio pelos governos
estrangeiros, tambm, de prdios residenciais destinados aos funcionrios das
embaixadas. Com base nisso, vrios governos compraram imveis para esse fim,
havendo casos de aquisio de residncias para o embaixador. Outros pases
adquiriram prdios para chancelaria ou para residncia oficial e, posteriormente,
tambm pretenderam beneficiar-se de novas doaes, conservando a propriedade do
primeiro imvel.
Esse quadro ensejou situaes muito diferenciadas em que alguns pases, que
instalaram suas representaes mais recentemente, sentiram-se discriminados em
relao aos que o fizeram mais cedo, beneficiando-se de uma legislao
transitoriamente mais liberal. Por outro lado, o Governo brasileiro proprietrio, em
muitos pases cuja legislao a respeito no to restritiva, de imveis separados para
chancelaria e residncia e, em alguns casos, at de casas para funcionrios, sem que
possa adotar, na matria, face rigidez do nosso texto legal, uma poltica de
reciprocidade.
A LICC (art. 11, 3) s permite a aquisio de imveis necessrios s sedes. No
parece prudente uma completa mudana, pois h pases que mantm atitude restritiva,
no interessando ao Estado brasileiro possibilitar a aquisio indiscriminada de bens
imveis por governos estrangeiros em nosso territrio. Mas, tampouco, h motivo
justificvel para limitar a aquisio somente ao prdio da chancelaria. A melhor
soluo admitir a aquisio dos locais necessrios tanto para os escritrios das
embaixadas e consulados, como para as residncias oficiais de seus chefes e
funcionrios, estabelecendo-se as devidas cautelas fixadas no projeto.
Sugere-se a incluso de pargrafo relativo aquisio de propriedade imvel
pelas organizaes internacionais intergovernamentais que tenham sede no Brasil ou
que nele mantenham representaes. A instalao de tais entidades, as condies de
seu funcionamento e os privilgios e imunidades de que gozam as mesmas e o seu
pessoal, so sempre objeto, em cada caso, de acordo concludo entre o Governo
brasileiro e o organismo de que se trate, aprovado pelo Congresso Nacional acordo

de sede. Tais acordos costumam conter disposies sobre aquisio de imvel. Esse
dispositivo destinar-se-ia apenas a tornar clara a possibilidades legal de tal aquisio,
extensiva s residncias funcionais, mas tambm cercada de cautelas.
No art. 23, o projeto veio permitir a escolha, pelas partes, de foro de sua
preferncia para julgar as controvrsias decorrentes do negcio jurdico, o que adqua
nossa lei s prticas correntes no comrcio internacional e reitera posio consagrada
na jurisprudncia.
No art. 24, o projeto mantm, em sua essncia, art. 13 do Decreto-Lei n 4.657/42.
O Cdigo Bustamante adota o mesmo critrio da locus regit actum, no art. 399: Para
decidir os meios de prova que se podem utilizar em cada caso, competente a lei do
lugar em que se realiza o ato ou fato que se trata de provar, excetuando-se os no
autorizados pela lei do lugar em que corra a ao. Todavia, os tribunais brasileiros
no admitiro provas que a lei brasileira desconhea, isto , que sejam atentatrios
nossa ordem pblica.
Adota-se o entendimento j consolidado na doutrina e jurisprudncia do pas, no
sentido de que, se a prova colhida no Brasil, deve-se atender a lei brasileira,
admitindo-se, entretanto, que a autoridade do pas onde se desenrola o processo
formule pedidos quanto a formalidades adicionais a serem observadas, mas,
novamente, desde que compatveis com a ordem pblica nacional.
No art. 25, ao cuidar da homologao de sentena estrangeira, o projeto segue a
orientao da LICC. Assim, os atos com fora de sentena judicial v.g. divrcios
prolatados por autoridades administrativas equiparam-se sentena estrangeira. No
inciso I esclarece-se que a competncia jurisdicional da autoridade estrangeira se
refere, to somente, competncia internacional. O inciso II, diferentemente da LICC,
no deixa dvida quanto necessidade de citao. Consoante o inciso III, a sentena
judicial h de ter passado em julgado. Mantm-se, no inciso IV, o requisito de que a
sentena estrangeira esteja revestida das formalidades necessrias para execuo no
pas de origem, pois, obviamente, no se poderia homologar, para dar-lhe
executoriedade, uma sentena no exequvel no foro original. O inciso V conserva a
exigncia da traduo, enquanto o inciso VI requer a autenticao consular.
O art. 26 do projeto admite que o Judicirio brasileiro conceda medidas
cautelares para garantir a eficcia de medidas judiciais ainda em fase de
processamento no exterior, visando, assim, a evitar que o devedor venha a fraudar seus
credores. Tal dispositivo introduz soluo altamente prtica, pois o juiz brasileiro
passa a ser competente para a concesso de cautelares, quando necessrias para

garantir a efetividade da sentena estrangeira que ser, ou j foi, homologada pelo


Supremo Tribunal Federal. Justifica-se esta regra de competncia interna em funo do
art. 800 do CPC, que determina que as medidas cautelares sero requeridas ao juiz da
causa, e quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal.
Assim, como no art. 109, X da Constituio Federal, estabelece que compete aos juzes
federais processar e julgar a execuo de sentenas estrangeiras aps a homologao,
ser a justia federal a autoridade competente para conceder a tutela de urgncia
nesses casos.
Os artigos 27 e 28 tratam da cooperao jurdica internacional e das cartas
rogatrias. A forma tradicional de efetivao dessa cooperao pela via das cartas
rogatrias na esfera penal e cvel, que exigem o exequatur do STF, nos termos do art.
102, I, h da Constituio da Repblica, sendo executadas pelos juzes federais,
conforme o art. 109, X da Carta, e o art. 28 deste projeto.
Modernamente, foram criadas novas formas de cooperao, dentre elas os acordos
bilaterais nas esferas civil e criminal. Tais acordos visam a suprir deficincias nos
outros meios de cooperao, j que a carta rogatria tradicional, como regra, se
destina solicitao de atos sem contedo executrio. Assim, utiliza-se esse novo
instrumento para: repatriar bens ou valores produtos de crimes; transferir pessoas sob
custdia, com o fim de prestar depoimento; executar pedidos de busca e apreenso,
arresto, restituio e cobrana de multas. O Brasil j firmou tais acordos com
Colmbia, EUA, Frana, Itlia, Peru e Portugal, convenes essas de excepcional
importncia, uma vez que permitiro o repatriamento de dinheiro fruto de atividade
criminosa.
Essa forma de cooperao dispensa o exequatur do STF, eis que se estabelece
entre os Executivos dos dois pases, mediante a interveno da autoridade central de
cada um dos pases acordados. A autoridade central brasileira, designada pelo acordo
de cooperao, atender pedidos dos pases com os quais o Brasil firmou este tipo de
acordo, obedecida a lei brasileira.
Em no havendo acordo bilateral, o pas estrangeiro interessado em alguma
informao, dever processar a requisio via carta rogatria, no que o projeto segue
o disposto na Constituio, art. 181.
O projeto de lei cuja justificao acaba de ser reproduzida recebeu parecer
favorvel do Relator designado no mbito da Comisso de Constituio e Justia da
Cmara dos Deputados. Entendeu-se, entretanto, que a matria deveria aguardar a
tramitao do Projeto de Cdigo Civil, ento em curso, antes de deliberar-se, em

definitivo, sobre a atualizao da Lei de Introduo.


Quase uma dcada se passou antes que o novo estatuto civil pudesse vir a ser
sancionado, ficando assim prejudicada a apreciao da, hoje indispensvel e inadivel,
atualizao do estatuto denominado de lei da aplicao das normas jurdicas.
Com a vigncia do novo estatuto civil, justifica-se a reapresentao da matria, com
as devidas adaptaes e atualizaes, de sorte a que este importante tema do ordenamento
jurdico ptrio volte a ser debatido no Congresso Nacional.
Sala das Sesses,
Senador PEDRO SIMON

CONVENO DE DIREITO
INTERNACIONAL PRIVADO (1928)
Cdigo Bustamante
* Foi mantida a grafia original.

Os Presidentes das Republicas do Per, Uruguay, Panam, Equador, Mexico,


Salvador, Guatemala, Nicaragua, Bolivia, Venezuela, Colombia, Honduras, Costa Rica,
Chile, Brasil, Argentina, Paraguay, Haiti, Republica Dominicana, Estados Unidos da
America e Cuba,
Desejando que os respectivos Paizes se representassem na Sexta Conferencia
Internacional Americana,
A ella enviaram, devidamente autorizados, para approvar as recomendaes,
resolues, convenes e tratados que julgassem uteis aos interesses da America, os
seguintes senhores delegados:
Per:
Jess Melquiades Salazar, Victor Martua, Enrique Castro Oyanguren, Luis Ernesto
Denegri.
Uruguay:
Jacobo Varela Acevedo, Juan Jos Amzaga, Leenel Aguirre, Pedro Erasmo Callorda.
Panam:
Ricardo J. Alfaro, Eduardo Chiari.
Equador:
Gonzalo Zaldumbique, Victor Zevalos, Coln Eloy Alfaro.
Mexico:
Julio Garcia, Fernando Gonzlez Roa, Salvador Urbina, Aquiles Elorduy.

Salvador:
Gustavo Guerrero, Hctor David Castro, Eduardo Alvarez.
Guatemala:
Carlos Salazar, Bernardo Alvarado Tello, Luis Beltranema, Jos Azurdia.
Nicaragua:
Carlos Cuadra Pazos, Joaqun Gmez, Mximo H. Zepeda.
Bolivia:
Jos Antezana, Adolfo Costa Du Rels.
Venezuela:
Santiago Key Ayala, Francisco Geraldo Yanes, Rafael Angel Arraiz.
Colombia:
Enrique Olaya Herrera, Jess M. Yepes, Roberto Urdaneta Arbelez, Ricardo Gutiirrez
Lee.
Honduras:
Fausto Dvila, Mariano Vsquez.
Costa Rica:
Ricardo Castro Beeche, J. Rafael Oreamuno, Arturo Tinoco.
Chile:
Alejandro Lira, Alejandro Alvarez, Carlos Silva Vidsola, Manuel Bianchi.
Brasil:
Raul Fernandes, Lindolfo Collor, Alarico da Silveira, Sampaio Corra, Eduardo
Espinola.
Argentina:
Honorio Pueyrredn, Laurentino Olascoaga, Felipe A. Espil.
Paraguay:
Lisandro Diaz Len.

Haiti:
Fernando Dennis, Charles Riboul.
Republica Dominicana:
Francisco J. Peynado, Gustavo A Diaz, Elias Brache, Angel Morales, Tulio M. Cesteros,
Ricardo Prez Alfonseca, Jacinto R. de Castro, Federico C. Alvarez.
Estados Unidos da America:
Charles Evans Hughes, Noble Brandon Judah, Henry P. Flecther, Oscar W. Underwood,
Morgan J. OBrien, Dwight W. Morrow, James Brown Scott, Ray Lyman Wilbur, Leo S.
Rowe.
Cuba:
Antonio S. de Bustamante, Orestes Ferrara, Enrique Hernndez Cartaya, Jos Manuel
Cortina, Aristides Agero, Jos B. Alemn, Manuel Mrquez Sterling, Fernando Ortiz,
Nstor Carbonell, Jess Maria Barraqu.
Os quaes, depois de se haverem communicado os seus plenos poderes, achados em
boa e devida forma, convieram no seguinte:
Art. 1 As Republicas contractantes acceitam e pem em vigor o Codigo de Direito
Internacional Privado, annexo presente conveno.
Art. 2 As disposies desse Codigo no sero applicaveis seno s Republicas
contractantes e aos demais Estados que a elle adherirem, na forma que mais adiante se
consigna.
Art. 3 Cada uma das Republicas contractantes, ao ratificar a presente conveno,
poder declarar que faz reserva quanto acceitao de um ou varios artigos do Codigo
annexo e que no a obrigaro as disposies a que a reserva se referir.
Art. 4 O Codigo entrar em vigor, para as Republicas que o ratifiquem, trinta dias
depois do deposito da respectiva ratificao e desde que tenha sido ratificado, pelo
menos, por dois paizes.
Art. 5 As ratificaes sero depositadas na Secretaria da Unio Panamericana, que
transmittir cpia dellas a cada uma das Republicas contractantes.
Art. 6 Os Estados ou pessoas juridicas internacionaes no contractantes, que
desejam adherir a esta conveno e, no todo ou em parte, ao Codigo annexo, notificaro
isso Secretaria da Unio Panamericana, que, por sua vez, o communicar a todos os

Estados at ento contractantes ou adherentes. Passados seis mezes desde essa


communicao, o Estado ou pessoa juridica internacional interessado poder depositar,
na Secretaria da Unio Panamericana, o instrumento de adheso e ficar ligado por esta
conveno com caracter reciproco, trinta dias depois da adheso, em relao a todos os
regidos pela mesma e que no tiverem feito reserva alguma total ou parcial quanto
adheso solicitada.
Art. 7 Qualquer Republica americana ligada a esta conveno e que desejar
modificar, no todo ou em parte, o Codigo annexo, apresentar a proposta correspondente
Conferencia Internacional Americana seguinte, para a resoluo que fr procedente.
Art. 8 Se alguma das pessoas juridicas internacionaes contractantes ou adherentes
quizer denunciar a presente Conveno, notificar a denuncia, por escripto, Unio
Panamericana, a qual transmittir immediatamente s demais uma cpia literal authentica
da notificao, dando-lhes a conhecer a data em que a tiver recebido.
A denuncia no produzir effeito seno no que respeita ao contractante que a tiver
notificado e depois de um anno de recebida na Secretaria da Unio Panamericana.
Art. 9 A Secretaria da Unio Panamericana manter um registro das datas de
deposito das ratificaes e recebimento de adheses e denuncias, e expedir cpias
authenticadas do dito registro a todo contractante que o solicitar.
Em f do que, os plenipotenciarios assignam a presente conveno e pem nella o
sello da Sexta Conferencia Internacional Americana.
Dado na cidade de Havana, no dia vinte de Fevereiro de mil novecentos e vinte e
oito, em quatro exemplares, escriptos respectivamente em espanhol, francez, inglez e
portuguez e que se depositaro na Secretaria da Unio Panamericana, com o fim de serem
enviadas cpias authenticadas de todos a cada uma das Republicas signatarias.
CODIGO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
Titulo Preliminar
Regras geraes

Art. 1 Os estrangeiros que pertenam a qualquer dos Estados contractantes gozam,


no territorio dos demais, dos mesmos direitos civis que se concedam aos nacionaes.
Cada Estado contractante pode, por motivo de ordem publica, recusar ou sujeitar a
condies especiaes o exercicio de determinados direitos civis aos naciones dos outros, e

qualquer desses Estados pode, em casos identicos, recusar ou sujeitar a condies


especiais o mesmo exercicio aos nacionaes do primeiro.
Art. 2 Os estrangeiros que pertenam a qualquer dos Estados contractantes gozaro
tambem, no territorio dos demais de garantias individuaes identicas s dos nacionaes,
salvo as restrices que em cada um estabeleam a Constituio e as leis.
As garantias individuaes identicas no se estendem ao desempenho de funces
publicas, ao direito de suffragio e a outros direitos politicos, salvo disposio especial
da legislao interna.
Art. 3 Para o exercicio dos direitos civis e para o gozo das garantias individuaes
identicas, as leis e regras vigentes em cada Estado contractante consideram-se divididas
nas tres categoria seguintes:
I. As que se applicam pessoas em virtude do seu domicilio ou da sua nacionalidade
e as seguem, ainda que se mudem para outro paiz, denominadas pessoas ou de ordem
publica interna;
II. As que obrigam por igual a todos os que residem no territorio, sejam ou no
nacionaes, denominadas territoriaes, locaes ou de ordem publica internacional;
III. As que se applicam somente mediante a expresso, a interpretao ou a
presumpo da vontade das partes ou de alguma dellas, denominadas voluntarias,
suppletorias ou de ordem privada.
Art. 4 Os preceitos constitucionaes so de ordem publica internacional.
Art. 5 Todas as regras de proteco individual e collectiva, estabelecida pelo
direito politico e pelo administrativo, so tambem de ordem publica internacional, salvo
o caso de que nellas expressamente se disponha o contrario.
Art. 6 Em todos os casos no previstos por este Codigo, cada um dos Estados
contractantes applicar a sua propria definio s instituies ou relaes juridicas que
tiverem de corresponder aos grupos de leis mencionadas no art. 3.
Art. 7 Cada Estado contractante applicar como leis pessoaes as do domicilio, as
da nacionalidade ou as que tenha adoptado ou adopte no futuro a sua legislao interna.
Art. 8 Os direitos adquiridos segundo as regras deste Codigo tm plena efficacia
extraterritorial nos Estados contractantes, salvo se se oppuzer a algum dos seus effeitos ou
consequencias uma regra de ordem publica internacional.
LIVRO PRIMEIRO

Direito Civil Internacional


TITULO PRIMEIRO
DAS PESSOAS
Capitulo I
DA NACIONALIDADE E NATURALIZAO

Art. 9 Cada Estado contractante applicar o seu direito proprio determinao da


nacionalidade de origem de toda pessoa individual ou juridica e sua acquisio, perde
ou recuperao posterior, realizadas dentro ou fora do seu territorio, quando uma das
nacionalidades sujeitas controversia seja a do dito Estado. Os demais casos sero
regidos pelas disposies que se acham estabelecidas nos restantes artigos deste capitulo.
Art. 10. s questes sobre nacionalidade de origem em que no esteja interessado o
Estado em que ellas se debatem, apllicar-se- a lei daquella das nacionalidades
discutidas em que tiver domiclio a pessoade que se trate.
Art. 11. Na falta desse domicilio, applicar-se-o ao caso previsto no artigo anterior
os principios acceitos pela lei do julgador.
Art. 12. As questes sobre acquisio individual de uma nova nacionalidade sero
resolvidas de accrdo com a lei da nacionalidade que se suppuzer adquirida.
Art. 13. s naturalizaes collectivas, no caso de independencia de um Estado,
applicar-se- a lei do Estado novo, se tiver sido reconhecido pelo Estado julgador, e, na
sua falta, a do antigo, tudo sem prejuizo das estipulaes contractuaes entre os dois
Estados interessados, as quaes tero sempre preferencia.
Art. 14. perda de nacionalidade deve applicar-se a lei da nacionalidade perdida.
Art. 15. A recuperao da nacionalidade submette-se lei da nacionalidade que se
readquire.
Art. 16. A nacionalidade de origem das corporaes e das fundaes ser
determinada pela lei do Estado que as autorize ou as approve.
Art. 17. A nacionalidade de origem das associaes ser a do paiz em que se
constituam, e nelle devem ser registradas ou inscriptas, se a legislao local exigir esse
requisito.
Art. 18. As sociedades civis, mercantis ou industriaes, que no sejam anonymas,
tero a nacionalidade estipulada na escriptura social e, em sua falta, a do lugar onde tenha

sde habitualmente a sua gerencia ou direco principal.


Art. 19. A nacionalidade das sociedades anonymas ser determinada pelo contracto
social e, eventualmente, pela lei do lugar em que normalmente se reuna a junta geral de
accionistas ou, em sua falta, pela do lugar onde funccione o seu principal Conselho
administrativo ou Junta directiva.
Art. 20. A mudana de nacionalidade das corporaes, fundaes, associaes e
sociedades, salvo casos de variao da soberania territorial, ter que se sujeitar s
condies exigidas pela sua lei antiga e pela nova.
Se se mudar a soberania territorial, no caso de independencia, applicar-se- a regra
estabelecida no art. 13 para as naturalizaes collectivas.
Art. 21. As disposies do art. 9, no que se referem a pessoas juridicas, e as dos
arts. 16 a 20 no sero applicadas nos Estados contractantes, que no attribuam
nacionalidade as ditas pesssoas juridicas.
Capitulo II
DO DOMICILIO

Art. 22. O conceito, acquisio, perda e reacquisio do domicilio geral e especial


das pessoas naturaes ou juridicas reger-se-o pela lei territorial.
Art. 23. O domicilio dos funccionarios diplomaticos e o dos individuos que residam
temporariamente no estrangeiro, por emprego ou commisso de seu governo ou para
estudos scientifico ou artisticos, ser o ultimo que hajam tido em territorio nacional.
Art. 24. O domicilio legal do chefe da familia estende-se mulher e aos filhos, no
emancipados, e o do tutor ou curador, aos menores ou incapazes sob a sua guarda, se no
se achar disposto o contrario na legislao pessoal daquelles a quem se attribue o
domicilio de outrem.
Art. 25. As questes sobre a mudana de domicilio das pessoas naturaes ou
juridicas sero resolvidas de accrdo com a lei do tribunal, se este fr de uma dos
Estados interessados e, se no, pela do lugar em que se pretenda te adquirido o ultimo
domicilio.
Art. 26. Para as pessoas que no tenham domicilio, entender-se- como tal o lugar
de sua residencia, ou aquelle em que se encontrem.
Capitulo III

NASCIMENTO, EXTINCO E CONSEQUENCIAS DA


PERSONALIDADE CIVIL
Seco I
Das Pessoas Individuaes

Art. 27. A capacidade das pessoas individuaes rege-se pela sua lei pessoal, salvo as
restrices fixadas para seu exercicio, por este Codigo ou pelo direito local.
Art. 28. Applicar-se- a lei pessoal para decidir se o nascimento determina a
personalidade e se o nascituro se tem por nascido, para tudo o que lhe seja favoravel,
assim como para a viabilidade e os effeitos da prioridade do nascimento, no caso de
partos duplos ou multiplos.
Art. 29. As presumpes de sobrevivencia ou de morte simultanea, na falta de
prova, sero reguladas pela lei pessoal de cada um dos fallecidos em relao sua
respectiva successo.
Art. 30. Cada Estado applica a sua propria legislao, para declarar extincta a
personalidade civil pela morte natural das pessoas individuaes e o desapparecimento ou
dissoluo official das pessoas juridicas, assim como para decidir de a menoridade, a
demencia ou imbecilidade, a surdo-mudez, a prodigalidade e a interdio civil so
unicamente restrices da personalidade, que permittem direitos e tambem certas
obrigaes.
Seco II
Das Pessoas Juridicas

Art. 31. Cada Estado contractante, no seu caracter de pessoa juridica, tem
capacidade para adquirir e exercer direitos civis e contrahir obrigaes da mesma
natureza no territorio dos demais, sem outras restrices, seno as estabelecidas
expressamente pelo direito local.
Art. 32. O conceito e reconhecimento das pessoas juridicas sero regidos pela lei
territorial.
Art. 33. Salvo as restrices estabelecidas nos dois artigos precedentes, a
capacidade civil das corporaes regida pela lei que as tiver criado ou reconhecido; a
das fundaes, pelas regras da sua instituio, approvadas pela autoridade
correspondente, se o exigir o seu direito nacional; e a das associaes, pelos seus
estatutos, em iguaes condies.

Art. 34. Com as mesmas restrices, a capacidade civil das sociedades civis,
commerciaes ou industriaes regida pelas disposies relativas ao contracto de
sociedade.
Art. 35. A lei local applicar-se- aos bens das pessoas juridicas que deixem de
existir, a menos que o caso esteja previsto de outro modo, nos seus estatutos, nas suas
clausulas basicas ou no direito em vigor referente s sociedades.
Capitulo IV
DO MATRIMONIO E DO DIVORCIO
Seco I
Condies Juridicas que Deve Preceder
a Celebrao do Matrimonio

Art. 36. Os nubentes estaro sujeitos sua lei pessoal, em tudo quanto se refira
capacidade para celebrar o matrimonio, ao consentimento ou conselhos paternos, aos
impedimentos e sua dispensa.
Art. 37. Os estrangeiros devem provar, antes de casar, que preencheram as
condies exigidas pelas suas leis pessoaes, no que se refere ao artigo precedente. Podem
faz-lo mediante certido dos respectivos funccionarios diplomaticos ou agentes
consulares ou por outros meios julgados sufficientes pela autoridade local, que ter em
todo caso completa liberdade de apreciao.
Art. 38. A legislao local applicavel aos estrangeiros, quanto aos impedimentos
que, por sua parte, estabelecer e que no sejam dispensaveis, forma do consentimento,
, fora obrigatoria ou no dos esponsaes, opposio ao matrimonio ou obrigao de
denunciar os impedimentos e s consequencias civis da denuncia falsa, forma das
diligencias preliminares e autoridade competente para celebr-lo.
Art. 39. Rege-se pela lei pessoal commum das partes e, na sua falta, pelo direito
local, a obrigao, ou no, de indemnizao em consequencia de promessa de casamento
no executada ou de publicao de proclamas, em igual caso.
Art. 40. Os Estados contractantes no so obrigados a reconhecer o casamento
celebrado em qualquer delles, pelos seus nacionaes ou por estrangeiros, que infrinjam as
suas disposies relativas necessidade da dissoluo dum casamento anterior, aos graus
de consanguinidade ou affinidade em relao aos quaes exista estorvo absoluto,
prohibio de se casar estabelecida em relao aos culpados de adulterio que tenha sido

motivo de dissoluo do casamento de um delles e propria prohibio, referente ao


responsavel de attentado contra a vida de um dos conjuges, para se casar com o
sobrevivente, ou a qualquer outra causa de nullidade que se no possa remediar.
Seco II
Da Forma do Matrimonio

Art. 41. Ter-se- em toda parte como valido, quanto forma, o matrimonio
celebrado na que estabeleam como efficaz as leis do paiz em que se effectue. Comtudo,
os Estados, cuja legislao exigir uma ceremonia religiosa, podero negar validade aos
matrimonios contrahidos por seus nacionaes no estrangeiro sem a observancia dessa
formalidade.
Art. 42. Nos paizes em que as leis o permittam, os casamentos contrahidos ante os
funccionarios diplomaticos ou consulares dos dois contrahentes ajustar-se-o sua lei
pessoal, sem prejuizo de que lhes sejam applicaveis as disposies do art. 40.
Seco III
Dos Effeitos do Matrimonio quanto s Pessoas dos Conjuges

Art. 43. Applicar-se- o direito pessoal de ambos os conjuges, e, se fr diverso, o


do marido, no que toque aos deveres respectivos de proteco e de obediencia,
obrigao ou no da mulher de seguir o marido quando mudar de residencia, disposio
e administrao dos bens communs e aos demais effeitos especiaes do matrimonio.
Art. 44. A lei pessoal da mulher reger a disposio e administrao de seus bens
proprios e seu comparecimento em juzo.
Art. 45. Fica sujeita ao direito territorial a obrigao dos conjuges de viver juntos,
guardar fidelidade e soccorrer-se mutuamente.
Art. 46. Tambem se applica imperativamente o direito local que prive de effeitos
civis o matrimonio do bigamo.
Seco IV
Da Nullidade do Matrimonio e seus Effeitos

Art. 47. A nullidade do matrimonio deve regular-se pela mesma lei a que estiver
submettida a condio intrinseca ou extrinseca que a tiver motivado.
Art. 48. A coaco, o medo e o rapto, como causas de nullidade do matrimonio, so

regulados pela lei do lugar da celebrao.


Art. 49. Applicar-se- a lei pessoal de ambos os conjuges, se, fr commum; na sua
falta, a do conjuge que tiver procedido de boa f, e, na falta de ambas, a do varo, s
regras sobre o cuidado dos filhos de matrimonios nullos, nos casos em que os paes no
possam ou no queiram estipular nada sobre o assumpto.
Art. 50. Essa mesma lei pessoal deve applicar-se aos demais effeitos civis do
matrimonio nullo, excepto os que se referem aos bens dos conjuges, que seguiro a lei do
regimen economico matrimonial.
Art. 51. So de ordem publica internacional as regras que estabelecem os effeitos
judiciaes do pedido de nullidade.
Seco V
Da separao de corpos e do divorcio

Art. 52. O direito separao de corpos e ao divorcio regula-se pela lei do


domicilio conjugal, mas no se pode fundar em causas anteriores acquisio do dito
domicilio, se as no autorizar, com iguaes effeitos, a lei pessoal de ambos os conjuges.
Art. 53. Cada Estado contractante tem o direito do permitir ou reconhecer, ou no, o
divorcio ou o novo casamento de pessoas divorciadas no estrangeiro, em casos, com
effeitos ou por causas que no admitta o seu direito pessoal.
Art. 54. As causas do divorcio e da separao de corpos submeter-se-o lei do
lugar em que forem solicitados, desde que nelle estejam domiciliados os conjuges.
Art. 55. A lei do juiz perante quem se litiga determina as consequencias judiciaes da
demanda e as disposies da sentena a respeito dos conjuges e dos filhos.
Art. 56. A separao de corpos e o divorcio, obtidos conforme os artigos que
precedem, produzem effeitos civis, de accrdo com a legislao do tribunal que os
outorga, nos demais Estados contractantes, salvo o disposto no art. 53.
Capitulo V
DA PATERNIDADE E FILlAO

Art. 57. So regras de ordem publica interna, devendo applicar-se a lei pessoal do
filho, se fr distincta da do pae, as referentes presumpo de legitimidade e suas
condies, as que conferem o direito ao appellido e as que determinam as provas de
filiao e regulam a successo do filho.

Art. 58. Tm o mesmo caracter, mas se lhes applica a lei pessoal do pae, as regras
que outorguem aos filhos legitimados direitos de successo.
Art. 59. de ordem publica internacional a regra que da ao filho o direito a
alimentos.
Art. 60. A capacidade para legitimar rege-se pela lei pessoal do pae e a capacidade
para ser legitimado pela lei pessoal do filho, requerendo a legitimao a concorrencia das
condies exigidas em ambas.
Art. 61. A prohibio de legitimar filhos no simplesmente naturaes de ordem
publica internacional.
Art. 62. As consequencias da legitimao e a aco para a impugnar submettem-se
lei pessoal do filho.
Art. 63. A investigao da paternidade e da maternidade e a sua prohibio regulamse pelo direito territorial.
Art. 64. Dependem da lei pessoal do filho as regras que indicam as condies do
reconhecimento, obrigam a faz-lo em certos casos, estabelecem as aces para esse
effeito, concedem ou negam o nome e indicam as causas de nullidade.
Art. 65. Subordinam-se a lei pessoal do pae os direitos de successo dos filhos
illegitimos e pessoal do filho os dos paes illegitimos.
Art. 66. A forma e circumstancias do reconhecimento dos filhos illegitimos
subordinam-se, ao direito territorial.
Capitulo VI
DOS ALIMENTOS ENTRE PARENTES

Art. 67. Sujeitar-se-o lei pessoal do alimento o conceito legal dos alimentos, a
ordem da sua prestao, a maneira de os subministrar e a extenso e a extenso desse
direito.
Art. 68. So de ordem publica internacional as disposies que estabelecem o dever
de prestar alimentos, seu montante, reduco e augmento, a opportunidade em que so
devidos e a forma do seu pagamento, assim como as que prohibem renunciar e ceder esse
direito.
Capitulo VII
DO PATRIO PODER

Art. 69. Esto submetidas lei pessoal do filho a existencia e o alcance geral do
patrio poder a respeito da pessoa e bens, assim como as causas da sua extino e
recuperao, e a limitao, por motivo de novas nupcias, do direito de castigar.
Art. 70. A existencia do direito de usufructo e as demais regras applicaveis s
differentes classes de peculio submettam-se tambem lei pessoal do filho, seja qual fr a
natureza dos bens e o lugar em que se encontrem.
Art. 71. O disposto no artigo anterior applicavel em territorio estrangeiro, sem
prejuizo dos direitos de terceiro que a lei local outorgue e das disposies locaes sobre
publicidade e especializao de garantias hypothecarias.
Art. 72. So de ordem publica internacional as disposies que determinem a
natureza e os limites da faculdade do pae de corrigir e castigar e o seu recurso s
autoridades, assim como os que o privam do patrio poder por incapacidade, ausencia ou
sentena.
Capitulo VIII
DA ADOPO

Art. 73. A capacidade para adoptar e ser adoptado e as condies e limitaes para
adoptar ficam sujeitas lei pessoal de cada um dos interessados.
Art. 74. Pela lei pessoal do adoptante, regulam-se seus effeitos, no que se refere
successo deste; e, pela lei pessoal do adoptado, tudo quanto se refira ao nome, direitos e
deveres que conserve em relao sua familia natural, assim como sua successo com
respeito ao adoptante.
Art. 75. Cada um dos interessados poder impugnar a adopo, de accrdo com as
prescripes da sua lei pessoal.
Art. 76. So de ordem publica internacional as disposies que, nesta materia,
regulam o direito a alimentos e as que estabelecem para a adopo formas solennes.
Art. 77. As disposies dos quatro artigos precedentes no se applicaro aos
Estados cujas legislaes no reconheam a adopo.
Capitulo IX
DA AUSENCIA

Art. 78. As medidas provisorias em caso de ausencia so de ordem publica


internacional.

Art. 79. No obstante o disposto no artigo anterior, designar-se- a representao do


presumido ausente de accrdo com a sua lei pessoal.
Art. 80. A lei pessoal do ausente determina a quem compete o direito de pedir a
declarao da ausencia e rege a curadoria respectiva.
Art. 81. Compete ao direito local decidir quando se faz e surte effeito a declarao
de ausencia e quando e como deve cessar a administrao dos bens do ausente, assim
como a obrigao e forma de prestar contas.
Art. 82. Tudo o que se refira presumpo de morte do ausente e a seus direitos
eventuaes ser regulado pela sua lei pessoal.
Art. 83. A declarao de ausencia ou de sua presumpo, assim como a sua
terminao, e a de presumpo da morte de ausente tm efficacia extraterritorial,
inclusive no que se refere nomeao e faculdades dos administradores.
Capitulo X
DA TUTELA

Art. 84. Applicar-se- a lei pessoal do menor ou incapaz no que se refere no objecto
da tutela ou curatela, sua organizao e suas especies.
Art. 85. Deve observar-se a mesma lei quanto instituio do protutor.
Art. 86. As incapacidades e excusas para a tutela, curatela e protutela devem
applicar-se, simultaneamente, as leis pessoaes do tutor ou curador e as do menor ou
incapaz.
Art. 87. A fiana da tutela ou curatela e as regras para o seu exercicio ficam
submettidas lei pessoal do menor ou incapaz. Se a fiana fr hypothecaria ou
pignoraticia, dever constituir-se na forma prevista pela lei local.
Art. 88. Regem-se tambem pela lei pessoal do menor ou incapaz as obrigaes
relativas s contas, salvo as responsabilidades de ordem penal, que so territoriaes.
Art. 89. Quanto no registro de tutelas, applicar-se-o simultaneamente a lei local e
as pessoaes do tutor ou curador e do menor ou incapaz.
Art. 90. So de ordem publica internacional os preceitos que obrigam o ministerio
publico ou qualquer funccionario local a solicitar a declarao de incapacidade de
dementes e surdos mudos e os que fixam os tramites dessa declarao.
Art. 91. So tambem de ordem publica internacional as regras que estabelecem as

consequencias da interdico.
Art. 92. A declarao de incapacidade e a interdico civil produzem effeitos
extraterritoriaes.
Art. 93. Applicar-se- a lei local obrigao do tutor ou curador alimentar o menor
ou incapaz e a faculdade de os corrigir s moderadamente.
Art. 94. A capacidade para ser membro de um conselho de famlia regula-se pela lei
pessoal do interessado.
Art. 95. As incapacidades especiaes e a organizao, funccionamento, direitos e
deveres do conselho de familia submettem-se lei pessoal do tutelado.
Art. 96. Em todo caso, as actas e deliberaes do conselho de famlia devero
ajustar-se s formas e solennidades prescriptas pela lei do lugar em que se reunir.
Art. 97. Os Estados contractantes que tenham por lei pessoal a do domicilio podero
exigir, no caso de mudana do domicilio dos incapazes de um paiz para outro, que se
ratifique a tutela ou curatela ou se outorgue outra.
Capitulo XI
DA PRODIGALIDADE

Art. 98. A declarao de prodigalidade e seus effeitos subordinam-se lei pessoal


do prodigo,
Art. 99. Apesar do disposto no artigo anterior, a lei do domicilio pessoal no ter
applicao declarao de prodigalidade das pessoas cujo direito pessoal desconhea
esta instituio.
Art. 100. A declarao de prodigalidade, feita num dos Estados contractantes, tem
efficacia extraterritorial em relao aos demais, sempre que o permita o direito local.
Capitulo XII
DA EMANCIPAO E MAIORIDADE

Art. 101. As regras applicaveis emancipao e maioridade so as estabelecidas


pela legislao pessoal do interessado.
Art. 102. Comtudo, a, legislao local pode ser declarada applicavel maioridade
como requisito para se optar pela nacionalidade da dita legislao.

Capitulo XIII
DO REGISTRO CIVIL

Art. 103. As disposies relativas ao registro civil so territoriaes, salvo no que se


refere ao registro mantido pelos agentes consulares ou funccionarios diplomaticos.
Essa prescripo no prejudica os direitos de outro Estado, quanto s relaes
juridicas submettidas ao direito internacional publico.
Art. 104. De toda inscripo relativa a um nacional de qualquer dos Estados
contractantes, que se fizer no registro civil de outro, deve enviar-se, gratuitamente, por
via diplomatica, certido literal e official, ao paiz do interessado.
TITULO SEGUNDO
DOS BENS
Capitulo I
DA CLASSIFICAO DOS BENS

Art. 105. Os bens, seja qual fr a sua classe, ficam submettidos lei do lugar.
Art. 106. Para os effeitos do artigo anterior, ter-se- em conta, quanto aos bens
moveis corporeos e titulos representativos de creditos de qualquer classe, o lugar da sua
situao ordinaria ou normal.
Art. 107. A situao dos creditos determina-se pelo lugar onde se devem tornar
effectivos, e, no caso de no estar fixado, pelo domicilio do devedor.
Art. 108. A propriedade industrial e intellectual e os demais direitos analogos, de
natureza economica, que autorizam o exercicio de certas actividades concedidas pela lei,
consideram-se situados onde se tiverem registrado officialmente.
Art. 109. As concesses reputam-se situadas onde houverem sido legalmente
obtidas.
Art. 110. Em falta de toda e qualquer outra regra e, alm disto, para os casos no
previstos neste Codigo, entender-se- que os bens moveis de toda classe esto situados no
domicilio do seu proprietario, ou, na falta deste, no do possuidor.
Art. 111. Exceptuam-se do disposto no artigo anterior as cousas dadas em penhor,
que se consideram situadas no domicilio da pessoa em cuja posse tenham sido
collocadas.

Art. 112. Applicar-se- sempre a lei territorial para se distinguir entre os bens
moveis e immoveis, sem prejuizo dos direitos adquiridos por terceiros.
Art. 113. mesma lei territorial, sujeitam-se as demais classificaes e
qualificaes juridicas dos bens.
Capitulo II
DA PROPRIEDADE

Art. 114. O bem de familia, inalienavel e isento de gravames e embargos, regula-se


pela lei da situao.
Comtudo, os nacionaes de um Estado contractante em que se no admitta ou regule
essa especie de propriedade, no a podero ter ou constituir em outro, a no ser que, com
isso, no prejudiquem seus herdeiros forados.
Art. 115. A propriedade intellectual e a industrial regular-se-o pelo estabelecido
nos convenios internacionaes especiaes, ora existentes, ou que no futuro se venham a
celebrar.
Na falta delles, sua obteno, registro e gozo ficaro submettidos ao direito local
que as outorgue.
Art. 116. Cada Estado contractante tem a faculdade de submetter a regras especiaes,
em relao aos estrangeiros, a propriedade mineira, a dos navios de pesca e de
cabotagem, as industrias no mar territorial e na zona maritima e a obteno e gozo de
concesses e obras de utilidade publica e de servio publico.
Art. 117. As regras geraes sobre propriedade e o modo de a adquirir ou alienar entre
vivos, inclusive as applicaveis a thesouro occulto, assim como as que regem as aguas do
dominio publico e privado e seu aproveitamento, so de ordem publica internacional.
Capitulo III
DA COMMUNHO DE BENS

Art. 118. A communho de bens rege-se, em geral, pelo accrdo ou vontade das
partes e, na sua falta, pela lei do lugar. Ter-se-, este ultimo como domiclio da
communho, na falta do accrdo em contrario.
Art. 119. Applicar-se- sempre a lei local, com caracter exclusivo, ao direito de
pedir a diviso do objecto commum e s formas e condies do seu exercicio.

Art. 120. So de ordem publica internacional as disposies sobre demarcao e


balisamento, sobre o direito de fechar as propriedades rusticas e as relativas a edifcios
em ruina e arvores que ameacem cair.
Capitulo IV
DA POSSE

Art. 121. A posse e os seus effeitos regulam-se pela lei local.


Art. 122. Os modos de adquirir a posse regulam-se pela lei applicavel a cada um
delles, segundo a sua natureza.
Art. 123. Determinam-se pela lei do tribunal os meios e os tramites utilizaveis para
se manter a posse do possuidor inquietado, perturbado ou despojado, em virtude de
medidas ou decises judiciaes ou em consequencia dellas.
Capitulo V
DO USUFRUCTO, DO USO E DA HABITAO

Art. 124. Quando o usufructo se constituir por determinao da lei de um Estado


contractante, a dita lei regul-lo- obrigatoriamente.
Art. 125. Se o usufructo se houver constituido pela vontade dos particulares,
manifestada em actos entre vivos ou mortis causa, applicar-se-, respectivamente, a lei do
acto ou a da successo.
Art. 126. Se o usufructo surgir por prescripo, sujeitar-se- lei local que a tiver
estabelecido.
Art. 127. Depende da lei pessoal do filho o preceito que dispensa, ou no, da fiana
o pae usufructuario.
Art. 128. Subordinam-se lei da successo a necessidade de prestar fiana o
conjuge sobrevivente, pelo usufructo hereditario, e a obrigao do usufructuario de pagar
certos legados ou dividas hereditarias.
Art. 129. So de ordem publica internacional as regras que definem o usufructo e as
formas da sua constituio, as que fixam as causas legaes, pelas quaes elle se extingue, e
as que o limitam a certo numero de annos para as communidades, corporaes ou
sociedades.
Art. 130. O uso e a habitao regem-se pela vontade da parte ou das partes que os

estabelecerem.
Capitulo VI
DAS SERVIDES

Art. 131. Applicar-se- o direito local ao conceito e classificao das servides,


aos modos no convencionaes de as adquirir e de se extinguirem e aos direitos e
obrigaes, neste caso, dos proprietarios dos predios dominante e serviente.
Art. 132. As servides de origem contractual ou voluntaria submettem-se lei do
acto relao juridica que as origina.
Art. 133. Exceptuam-se do que se dispe no artigo anterior e esto sujeitos lei
territorial a communidade de pastos em terrenos publicos e o resgate do aproveitamento
de lenhas e demais productos dos montes de propriedade particular.
Art. 134. So de ordem privada as regras applicaveis s servides legaes que se
impem no interesse ou por utilidade particular.
Art. 135. Deve applicar-se o direito territorial ao conceito e enumerao das
servides legaes, bem como regulamentao no convencional das aguas, passagens,
meaes, luz e vista, escoamento de aguas de edificios e distancias e obras intermedias
para construces e plantaes.
Capitulo VII
DOS REGISTROS DA PROPRIEDADE

Art. 136. So de ordem publica internacional as disposies que estabelecem e


regulam os registros da propriedade e impem a sua necessidade em relao a terceiros.
Art. 137. Inscrever-se-o nos registros de propriedade de cada um dos Estados
contractantes os documentos ou titulos, susceptiveis de inscripo, outorgados em outro,
que tenham fora no primeiro, de accrdo com este Codigo, e os julgamentos executorios
a que, de accrdo com o mesmo, se d cumprimento no Estado a que o registro
corresponda ou tenha nelle fora de cousa julgada.
Art. 138. As disposies sobre hypotheca legal, a favor do Estado, das provincias
ou dos municipios, so de ordem publica internacional.
Art. 139. A hypotheca legal que algumas leis concedem em beneficio de certas
pessoas individuaes somente ser exigivel quando a lei pessoal concorde com a lei do
lugar em que estejam situados os bens attingidos por ella.

TITULO TERCEIRO
DE VARIOS MODOS DE ADQUIRIR
Capitulo I
REGRA GERAL

Art. 140. Applica-se o direito local aos modos de adquirir em relao aos quaes no
haja neste Codigo disposies em contrario.
Capitulo II
DAS DOAES

Art. 141. As doaes, quando forem de origem contractual, ficaro submettidas, para
sua perfeio e effeitos, entre vivos, s regras geraes dos contractos.
Art. 142. Sujeitar-se- s leis pessoaes respectivas, do doador e do donatario, a
capacidade de cada um delles.
Art. 143. As doaes que devam produzir effeito por morte do doador participaro
da natureza das disposies de ultima vontade e se regero pelas regras internacionaes
estabelecidas, neste Codigo, para a successo testamentaria.
Capitulo III
DAS SUCCESSES EM GERAL

Art. 144. As successes legitimas e as testamentarias, inclusive a ordem de


successo, a quota dos direitos successorios e a validade intrinseca das disposies,
reger-se-o, salvo as excepes adiante estabelecidas, pela lei pessoal do de cujus,
qualquer que seja a natureza dos bens e o lugar em que se encontrem.
Art. 145. de ordem publica internacional o preceito em virtude do qual os direitos
successo de uma pessoa transmittem no momento da sua morte.
Capitulo IV
DOS TESTAMENTOS

Art. 146. A capacidade para dispor por testamento regula-se pela lei pessoal do
testador.
Art. 147. Applicar-se- a lei territorial s regras estabelecidas por cada Estado para

prova de que o testador demente est em intervallo lucido.


Art. 148. So de ordem publica internacional as disposies que no admittem o
testamento mancommunado, o olographo ou o verbal, e as que o declarem acto
personalissimo.
Art. 149. Tambem so de ordem publica internacional as regras sobre a forma de
papeis privados relativos ao testamento e sobre nullidade do testamento outorgado com
violencia, dolo ou fraude.
Art. 150. Os preceitos sobre a forma dos testamentos so de ordem publica
internacional, com excepo dos relativos ao testamento outorgado no estrangeiro e ao
militar e ao maritimo, nos casos em que se outorguem fora do paiz.
Art. 151. Subordinam-se lei pessoal do testador a procedencia, condies e
effeitos da revogao de um testamento, mas a presumpo de o haver revogado
determinada pela lei local.
Capitulo V
DA HERANA

Art. 152. A capacidade para succeder por testamento ou sem elle regula-se pela lei
pessoal do herdeiro ou legatario.
Art. 153. No obstante o disposto no artigo precedente, so de ordem publica
internacional as incapacidades para succeder que os Estados contractantes considerem
como taes.
Art. 154. A instituio e a substituio de herdeiros ajustar-se-o lei pessoal do
testador.
Art. 155. Applicar-se-, todavia, o direito local prohibio de substituies
fideicommissarias que passem do segundo grau ou que se faam a favor de pessoas que
no vivam por occasio do fallecimento do testador e as que envolvam prohibio
perpetua de alienar.
Art. 156. A nomeao e as faculdades dos testamenteiros ou executores
testamentarios dependem da lei pessoal do defunto e devem ser reconhecidas em cada um
dos Estados contractantes, de accrdo com essa lei.
Art. 157. Na successo intestada, quando a lei chamar o Estado a titulo de herdeiro,
na falta de outros, applicar-se- a lei pessoal do de cujus, mas se o chamar como
occupante de res nullius applicar-se- o direito local.

Art. 158. As precaues que se devem adoptar quando a viuva estiver gravida
ajustar-se-o ao disposto na legislao do lugar em que ella se encontrar.
Art. 159. As formalidades requeridas para acceitao da herana a beneficio de
inventario, ou para se fazer uso do direito de deliberar, so as estabelecidas na lei do
lugar em que a successo fr aberta, bastando isso para os seus effeitos extraterritoriaes.
Art. 160. O preceito que se refira proindiviso illimitada da herana ou estabelea
a partilha provisoria de ordem publica internacional.
Art. 161. A capacidade para pedir e levar a cabo a diviso subordina-se lei
pessoal do herdeiro.
Art. 162. A nomeao e as faculdades do contador ou perito partidor dependem da
lei pessoal do de cujus.
Art. 163. Subordina-se a essa mesma lei o pagamento das dividas hereditarias.
Comtudo, os credores que tiverem garantia de caracter real podero torn-la effectiva, de
accrdo com a lei que reja essa garantia.
TITULO QUARTO
DAS OBRIGAES E CONTRACTOS
Capitulo I
DAS OBRIGAES EM GERAL

Art. 164. O conceito e a classificao das obrigaes subordinam-se lei territorial.


Art. 165. As obrigaes derivadas da lei regem-se pelo direito que as tiver
estabelecido.
Art. 166. As obrigaes que nascem dos contractos tm fora da lei entre as partes
contractantes e devem cumprir-se segundo o teor dos mesmos, salvo as limitaes
estabelecidas neste Codigo.
Art. 167. As obrigaes originadas por delictos ou faltas esto sujeitas ao mesmo
direito que o delicto ou falta de que procedem.
Art. 168. As obrigaes que derivem de actos ou omisses, em que intervenha culpa
ou negligencia no punida pela lei, reger-se-o pelo direito do lugar em que tiver
occorrido a negligencia ou culpa que as origine.
Art. 169. A natureza e os effeitos das diversas categorias de obrigaes, assim como

a sua extinco, regem-se pela lei da obrigao de que se trate.


Art. 170. No obstante o disposto no artigo anterior, a lei local regula as condies
do pagamento e a moeda em que se deve fazer.
Art. 171. Tambem se submette lei do lugar a deteminao de quem deve satisfazer
s despesas judiciaes que o pagamento originar, assim como a sua regulamentao.
Art. 172. A prova das obrigaes subordina-se, quanto sua admisso e efficacia,
lei que reger a mesma obrigao.
Art. 173. A impugnao da certeza do lugar da outorga de um documento particular,
se influir na sua efficacia, poder ser feita sempre pelo terceiro a quem prejudicar, e a
prova ficar a cargo de quem a apresentar.
Art. 174. A presumpo de cousa julgada por sentena estrangeira ser admissivel,
sempre que a sentena reunir as condies necessarias para a sua execuo no territorio,
conforme o presente Codigo.
Capitulo II
DOS CONTRACTOS EM GERAL

Art. 175. So regras de ordem publica internacional as que vedam o estabelecimento


de pactos, clausulas e condies contrarias s leis, moral e ordem publica e as que
prohibem o juramento e o consideram sem valor.
Art. 176. Dependem da lei pessoal de cada contractante as regras que determinam a
capacidade ou a incapacidade para prestar o consentimento.
Art. 177. Applicar-se- a lei territorial ao rro, violencia, intimidao e ao dolo,
em relao ao consentimento.
Art. 178. tambem territorial toda regra que prohibe sejam objecto de contracto
servios contrarios s leis e nos bons costumes e cousas que estejam fora do commercio.
Art. 179. So de ordem publica internacional as disposies que se referem causa
illicita nos contractos.
Art. 180. Applicar-se-o simultaneamente a lei do lugar do contracto e a da sua
execuo, necessidade de outorgar escriptura ou documento publico para a efficacia de
determinados convenios e de os fazer constar por escripto.
Art. 181. A resciso dos contractos, por incapacidade ou ausencia, determina-se
pela lei pessoal do ausente ou incapaz.

Art. 182. As demais causas de resciso e sua forma e effeitos subordinam-se lei
territorial.
Art. 183. As disposies sobre nullidade dos contractos so submettidas lei de que
dependa a causa da nullidade.
Art. 184. A interpretao dos contractos deve effectuar-se, como regra geral, de
accrdo com a lei que os rege.
Comtudo, quando essa lei fr discutida e deva resultar da vontade tacita das partes,
applicar-se-, por presumpo, a legislao que para esse caso se determina nos arts. 185
e 186, ainda que isso leve a applicar ao contracto uma lei distincta, como resultado da
interpretao da vontade.
Art. 185. Fora das regras j estabelecidas e das que no futuro se consignem para os
casos especiaes, nos contractos de adheso presume-se acceita, na falta de vontade
expressa ou tacita, a lei de quem os offerece ou prepara.
Art. 186. Nos demais contractos, e para o caso previsto no artigo anterior, applicarse- em primeiro lugar a lei pessoal commum aos contractantes e, na sua falta, a do lugar
da celebrao.
Capitulo III
DOS CONTRACTOS MATRIMONIAES EM RELAO AOS BENS

Art. 187. Os contractos matrimoniaes regem-se pela lei pessoal commum aos
contractantes e, na sua falta, pela do primeiro domicilio matrimonial.
Essas mesmas leis determinam, nessa ordem, o regimen legal suppletivo, na falta de
estipulao.
Art. 188. de ordem publica internacional o preceito que veda celebrar ou
modificar contractos nupciaes na constancia do matrimonio, ou que se altere o regimen de
bens por mudanas de nacionalidade ou de domicilio posteriores ao mesmo.
Art. 189. Tm igual caracter os preceitos que se referem rigorosa applicao das
leis e dos bons costumes, aos effeitos dos contractos nupciaes em relao a terceiros e
sua forma solenne.
Art. 190. A vontade das partes regula o direito applicavel s doaes por motivo de
matrimonio, excepto no que se refere capacidade dos contractantes, salvaguarda de
direitos dos herdeiros legitimos e sua nullidade, emquanto o matrimonio subsistir,
subordinando-se tudo lei geral que o regular e desde que a ordem publica internacional

no seja attingida.
Art. 191. As disposies relativas ao dote e aos bens paraphernaes dependem da lei
pessoal da mulher.
Art. 192. de ordem publica internacional o preceito que repudia a inalienabilidade
do dote.
Art. 193. de ordem publica internacional a prohibio de renunciar communho
de bens adquiridos durante o matrimonio.
Capitulo IV
DA COMPRA E VENDA, CESSO DE CREDITO E PERMUTA

Art. 194. So de ordem publica internacional as disposies relativas alienao


forada por utilidade publica.
Art. 195. O mesmo succede com as disposies que fixam os effeitos da posse e do
registro entre varios adquirentes e as referentes remisso legal.
Capitulo V
DO ARRENDAMENTO

Art. 196. No arrendamento de cousas, deve applicar-se a lei territorial s medidas


para salvaguarda do interesse de terceiros e aos direitos e deveres do comprador de
immovel arrendado.
Art. 197. de ordem publica internacional, na locao de servios, a regra que
impede contract-los por toda a vida ou por mais de certo tempo.
Art. 198. Tambem territorial a legislao sobre accidentes do trabalho e proteco
social do trabalhador.
Art. 199. So territoriaes, quanto aos transportes por agua, terra e ar, as leis e
regulamentos locaes e especiaes.
Capitulo VI
DOS FOROS

Art. 200. Applica-se a lei territorial determinao do conceito e categorias dos


foros, seu caracter remissivel, sua prescripo e aco real que delles deriva.
Art. 201. Para o fro emphyteutico, so igualmente territoriaes as disposies que

fixam as duas condies e formalidades, que lhe impem um reconhecimento ao fim de


certo numero de annos e que prohibem a sub-emphyteuse.
Art. 202. No fro consignativo, de ordem publica internacional a regra que
prohibe que o pagamento em fructos possa consistir em uma parte aliquota do que produza
a propriedade aforada.
Art. 203. Tem o mesmo caracter, no fro reservativo, a exigencia de que se valorize
a propriedade aforada.
Capitulo VII
DA SOCIEDADE

Art. 204. So leis territoriaes as que exigem, na sociedade um objecto licito, formas
solennes, e inventarios, quando haja immoveis.
Capitulo VIII
DO EMPRESTIMO

Art. 205. Applica-se a lei local necessidade do pacto expresso de juros e sua taxa:
Capitulo IX
DO DEPOSITO

Art. 206. So territoriaes as disposies referentes ao deposito necessario e ao


sequestro.
Capitulo X
DOS CONTRACTOS ALEATORIOS

Art. 297. Os effeitos das capacidades, em aces nascidas do contracto de jogo,


determinam-se pela lei pessoal do interessado.
Art. 208. A lei local define os contractos dependentes de sorte e determina o jogo e
a aposta permittidos ou prohibidos.
Art. 209. territorial a disposio que declara nulla a renda vitalicia sobre a vida
de uma pessoa, morta na data da outorga, ou dentro de certo prazo, se estiver padecendo
de doena incuravel.

Capitulo XI
DAS TRANSACES E COMPROMISSOS

Art. 210. So territoriaes as disposies que prohibem transigir ou sujeitar a


compromissos determinadas materias.
Art. 211. A extenso e effeitos do compromisso e a autoridade de cousa julgada da
transao dependem tambem da lei territorial.
Capitulo XII
DA FIANA

Art. 212. de ordem publica internacional a regra que prohibe ao fiador obrigar-se
por mais do que o devedor principal.
Art. 213. Correspondem mesma categoria as disposies relativas fiana legal
ou judicial.
Capitulo XIII
DO PENHOR, DA HYPOTHECA E DA ANTICHRESE

Art. 214. territorial a disposio que prohibe ao credor appropriar-se das cousas
recebidas como penhor ou hypotheca.
Art. 215. Tambem o so os preceitos que determinam os requisitos essenciaes do
contracto de penhor, e elles devem vigorar quando o objecto penhorado se transfira a
outro lugar onde as regras sejam diferentes das exigidas ao celebrar-se o contracto.
Art. 216. So igualmente territoriaes as prescripes em virtude das quaes o penhor
deva ficar em poder do credor ou de um terceiro, as que exijam, para valer contra
terceiros, que conste, por instrumento publico, a data certa e as que fixem o processo para
a sua alienao.
Art. 217. Os regulamentos especiaes de montes de soccorro e estabelecimentos
publicos analogos so obrigatorios territorialmente para todas as operaes que com elles
se realizem.
Art. 218. So territoriaes as disposies que fixam o objecto, as condies, os
requisitos, o alcance e a inscripo do contracto de hypotheca.
Art. 219. igualmente territorial a prohibio de que o credor adquira a
propriedade do immovel em antichrese, por falta do pagamento da divida.

Capitulo XIV
DOS QUASI-CONTRACTOS

Art. 220. A gesto de negocios alheios regulada pela lei do lugar em que se
effectuar.
Art. 221. A cobrana do indebito submette-se lei pessoal commum das partes e, na
sua falta, do lugar em que se fizer o pagamento.
Art. 222. Os demais quasi-contractos subordinam-se lei que regule a instituio
juridica que os origine.
Capitulo XV
DO CONCURSO E PREFERENCIA DE CREDITOS

Art. 223. Se as obrigaes concorrentes no tm caracter real e esto submettidas a


uma lei commum, a dita lei regular tambem a sua preferencia.
Art. 224. As obrigaes garantidas com aco real, applicar-se- a lei da situao
da garantia.
Art. 225. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, deve applicar-se
preferencia de creditos a lei do tribunal que tiver que a decidir.
Art. 226. Se a questo fr apresentada, simultaneamente em mais de um tribunal de
Estados diversos, resolver-se- de accrdo com a lei daquelle que tiver realmente sob a
sua jurisdico os bens ou numerario em que se deva fazer effectiva a preferencia.
Capitulo XVI
DA PRESCRIPO

Art. 227. A prescripo acquisitiva de bens moveis ou immoveis regulada pela lei
do lugar em que estiverem situados.
Art. 228. Se as cousas moveis mudarem de situao, estando a caminho de
prescrever, ser regulada a prescripo pela lei do lugar em que se encontrarem ao
completar-se o tempo requerido.
Art. 229. A prescripo extinctiva de aces pessoaes regulada pela lei a que
estiver sujeita a obrigao que se vai extinguir.
Art. 230. A prescripo extinctiva de aces reaes regulada pela lei do lugar em
que esteja situada a cousa a que se refira.

Art. 231. Se, no caso previsto no artigo anterior, se tratar de cousas moveis que
tiverem mudado de lugar durante o prazo da prescripo, applicar-se- a lei do lugar em
que se encontrarem ao completar-se o periodo ali marcado para a prescripo.
LIVRO SEGUNDO
Direito commercial internacional
TITULO PRIMEIRO
DOS COMMERCIANTES E DO COMMERCIO EM GERAL
Capitulo I
DOS COMMERCIANTES

Art. 232. A capacidade para exercer o commercio e para intervir em actos e


contractos commerciaes regulada pela lei pessoal de cada interessado.
Art. 233. A essa mesma lei pessoal se subordinam as incapacidades e a sua
habilitao.
Art. 234. A lei do lugar em que o commercio se exerce deve applicar-se s medidas
de publicidade necessarias para que se possam dedicar a elle, por meio de seus
representantes, os incapazes, ou, por si mesmas, as mulheres casadas.
Art. 235. A lei local deve applicar-se incompatibilidade para o exercicio do
commercio pelos empregados publicos e pelos agentes de commercio e correctores.
Art. 236. Toda incompatibilidade para o commercio, que resultar de leis ou
disposies especiaes em determinado territorio, ser regida pelo direito desse territorio.
Art. 237. A dita incompatibilidade, quanto a funccionarios diplomaticos e agentes
consulares, ser regulada pela lei do Estado que os nomear. O paiz onde residirem tem
igualmente o direito de lhes prohibir o exercicio do commercio.
Art. 238. O contracto social ou a lei a que o mesmo fique sujeito applica-se
prohibio de que os socios collectivos ou commanditarios realizem, por conta propria
ou alheia, operaes mercantis ou determinada classe destas.
Capitulo II
DA QUALIDADE DE COMMERCIANTE E DOS ACTOS DE COMMERCIO

Art. 239. Para todos os effeitos de caracter publico, a qualidade do commerciante

determinada pela lei do lugar em que se tenha realizado o acto ou exercido a industria de
que se trate.
Art. 240. A forma dos contractos e actos commerciaes subordinada lei territorial.
Capitulo III
DO REGISTRO MERCANTIL

Art. 241. So territoriaes as disposies relativas inscripo, no registro


mercantil, dos commerciantes e sociedades estrangeiras.
Art. 242. Tm o mesmo caracter as regras que estabelecem o effeito da inscripo,
no dito registro, de creditos ou direitos de terceiros.
Capitulo IV
DOS LUGARES E CASAS DE BOLSA E COTAO OFFICIAL DE TITULOS PUBLICOS E
DOCUMENTOS DE CREDITO AO PORTADOR

Art. 243. As disposies relativas aos lugares e casas de bolsa e cotao official de
titulos publicos e documentos de credito ao portador so de ordem publica internacional.
Capitulo V
DISPOSIES GERAES SOBRE OS CONTRACTOS DE COMMERCIO

Art. 244. Applicar-se-o aos contractos de commercio as regras geraes


estabelecidas para os contractos civis no capitulo segundo, titulo quarto, livro primeiro
deste Codigo.
Art. 245. Os contractos por correspondencia s ficaro perfeitos mediante o
cumprimento das condies que para esse effeito indicar a legislao de todos os
contractantes.
Art. 246. So de ordem publica internacional as disposies relativas a contractos
illicitos e a prazos de graa, cortesia e outros analogos.
TITULO SEGUNDO
DOS CONTRACTOS ESPECIAES DE COMMERCIO
Capitulo I
DAS COMPANHIAS COMMERCIAES

Art. 247. O caracter commercial de uma sociedade collectiva ou commanditaria


determina-se pela lei a que estiver submettido o contracto social, e, na sua falta, pela do
lugar em que tiver o seu domicilio commercial.
Se essas leis no distinguirem entre sociedades commerciaes e civis, applicar-se- o
direito do paiz em que a questo fr submettida a juizo.
Art. 248. O caracter mercantil duma sociedade anonyma depende da lei do contracto
social; na falta deste, da do lugar em que se effectuem as assemblas geraes de
accionistas, e em sua falta da do em que normalmente resida o seu Conselho ou Junta
directiva.
Se essas leis no distinguirem entre sociedades commerciaes e civis, ter um ou
outro caracter, conforme esteja ou no inscripta no registro commercial do paiz onde a
questo deva ser julgada. Em falta de registro mercantil, applicar-se- o direito local
deste ultimo paiz.
Art. 249. Tudo quanto se relacione com a constituio e maneira de funccionar das
sociedades mercantis e com a responsabilidade dos seus rgos est sujeito ao contracto
social, e, eventualmente, lei que o reja.
Art. 250. A emisso de aces e obrigaes em um Estado contractante, as formas e
garantias de publicidade e a responsabilidade dos gerentes de agencias e succursaes, a
respeito de terceiros, submettem-se lei territorial.
Art. 251. So tambem territoriaes as leis que subordinam a sociedade a um regimen
especial, em vista das suas operaes.
Art. 252. As sociedades mercantis, devidamente constituidas em um Estado
contractante, gozaro da mesma personalidade juridica nos demais, salvas as limitaes
do direito territorial.
Art. 253. So territoriaes as disposies que se referem criao, funccionamento e
privilegios dos bancos de emisso e desconto, companhias de armazens geraes de
depositos, e outras analogas.
Capitulo II
DA COMMISSO MERCANTIL

Art. 254. So de ordem publica internacional as prescripes relativas forma da


venda urgente pelo commissario, para salvar, na medida do possivel, o valor das cousas
em que a commisso consista.

Art. 255. As obrigaes do preposto esto sujeitas lei do domicilio mercantil do


mandante.
Capitulo III
DO DEPOSITO E EMPRESTIMO MERCANTIS

Art. 256. As responsabilidades no civis do depositario, regem-se pela lei do lugar


do deposito.
Art. 257. A taxa legal e a liberdade dos juros mercantis so de ordem publica
internacional.
Art. 258. So territoriaes as disposies referentes ao emprestimo com garantia de
titulos cotizaveis, negociado em bolsa, com interveno de agente competente ou
funccionario official.
Capitulo IV
DO TRANSPORTE TERRESTRE

Art. 259. Nos casos de transporte internacional, ha somente um contracto, regido


pela lei que lhe corresponda, segundo a sua natureza.
Art. 260. Os prazos e formalidades para o exercicio de aces surgidas desse
contracto, e no previstas no mesmo, regem-se pela lei do lugar em que se produzam os
factos que as originem.
Capitulo V
DOS CONTRACTOS DE SEGURO

Art. 261. O contracto de seguro contra incendios rege-se pela lei do lugar onde, ao
ser effectuado, se ache a cousa segurada.
Art. 262. Os demais contractos de seguros seguem a regra geral, regulando-se pela
lei pessoal commum das partes ou, na sua falta, pela do lugar da celebrao; mas, as
formalidades externas para comprovao de factos ou omisses, necessarias ao exercicio
ou conservao de aces ou direitos, ficam sujeitas lei do lugar em que se produzir o
facto ou omisso que as originar.
Capitulo VI
DO CONTRACTO E LETRA DE CAMBIO E EFFEITOS MERCANTIS ANALOGOS

Art. 263. A forma do saque, endosso, fiana, interveno acceite e protesto de uma
letra de cambio submette-se lei do lugar em que cada um dos ditos actos se realizar.
Art. 264. Na falta de convenio expresso ou tacito, as relaes juridicas entre o
sacador e o tomador sero reguladas pela lei do lugar em que a letra se saca.
Art. 265. Em igual caso, as obrigaes e direitos entre o acceitante e o portador
regulam-se pela lei do lugar em que se tiver effectuado o acceite.
Art. 266. Na mesma hypothese, os effeitos juridicos que o endosso produz, entre o
endossante e o endossado, dependem da lei do lugar em que a letra fr endossada.
Art. 267. A maior ou menor extenso das obrigaes de cada endossante no altera
os direitos e deveres originarios do sacador e do tomador.
Art. 268. O aval, nas mesmas condies, regulado pela lei do lugar em que se
presta.
Art. 269. Os effeitos juridicos da acceitao por interveno regulam-se, em falta de
conveno, pela lei do lugar em que o terceiro intervier.
Art. 270. Os prazos e formalidades para o acceite, pagamento e protesto submettemse lei local.
Art. 271. As regras deste capitulo so applicaveis s notas promissorias, vales e
cheques.
Capitulo VII
DA FALSIFICAO, ROUBO, FURTO OU EXTRAVIO DE DOCUMENTOS DE CREDITO E
TITULOS AO PORTADOR

Art. 272. As disposies relativas falsificao, roubo, furto ou extravio de


documentos de credito e titulos ao portador so de ordem publica internacional.
Art. 273. A adopo das medidas que estabelea a lei do lugar em que o acto se
produz no dispensa os interessados de tomar quaesquer outras determinadas pela lei do
lugar em que esses documentos e effeitos tenham cotao e pela do lugar do seu
pagamento.
TITULO TERCEIRO
DO COMMERCIO MARITIMO E AEREO
Capitulo I

DOS NAVIOS E AERONAVES

Art. 274. A nacionalidade dos navios prova-se pela patente de navegao e a


certido do registro, e tem a bandeira como signal distinctivo apparente.
Art. 275. A lei do pavilho regula as formas de publicidade requeridas para a
transmisso da propriedade de um navio.
Art. 276. lei da situao deve submetter-se a faculdade de embargar e vender
judicialmente um navio, esteja ou no carregado e despachado.
Art. 277. Regulam-se pela lei do pavilho os direitos dos credores, depois da venda
do navio, e a extino dos mesmos.
Art. 278. A hypotheca maritima e os privilegios e garantias de caracter real,
constituidos de accrdo com a lei do pavilho, tm offeitos extraterritoriaes, at nos
paizes cuja legislao no conhea ou no regule essa hypotheca ou esses privilegios.
Art. 279. Sujeitam-se tambem lei do pavilho os poderes e obrigaes do capito
e a responsabilidade dos proprietarios e armadores pelos seus actos.
Art. 280. O reconhecimento do navio, o pedido de pratico e a policia sanitaria
dependem da lei territorial.
Art. 281. As obrigaes dos officiaes e gente do mar e a ordem interna do navio
subordinam-se lei do pavilho.
Art. 282. As precedentes disposies deste capitulo applicam-se tambem s
aeronaves.
Art. 283. So de ordem publica internacional as regras sobre a nacionalidade dos
proprietarios de navios e aeronaves e dos armadores, assim como dos officiaes e da
tripulao.
Art. 284. Tambem so de ordem publica internacional as disposies sobre
nacionalidade de navios e aeronaves para o commercio fluvial, lacustre e de cabotagem e
entre determinados lugares do territorio dos Estados contractantes, assim como para a
pesca e outras industrias submarinas no mar territorial.
Capitulo II
DOS CONTRACTOS ESPECIAES DE COMMERCIO MARITIMO E AEREO

Art. 285. O fretamento, caso no seja um contracto de adheso, reger-se- pela lei
do lugar de sada das mercadorias.

Os actos de execuo do contracto ajustar-se-o lei do lugar em que se


effectuarem.
Art. 286. As faculdades do capito para o emprestimo de risco maritimo
determinam-se pela lei do pavilho.
Art. 287. O contracto de emprestimo de risco maritimo, salvo conveno em
contrario, subordina-se lei do lugar em que o emprestimo se effectue.
Art. 288. Para determinar se a avaria simples ou grossa e a proporo em que
devem contribuir para a supportar o navio e a carga, applica-se a lei do pavilho.
Art. 289. O abalroamento fortuito, em aguas territoriaes ou no espao aereo
nacional, submette-se lei do pavilho, se este fr commum.
Art. 290. No mesmo caso, se os pavilhes differem, applica-se a lei do lugar.
Art. 291. Applica-se essa mesma lei local a todo caso de abalroamento culpavel, em
aguas territoriaes ou no espao aereo nacional.
Art. 292. A lei do pavilho applicar-se- nos casos de abalroamento fortuito ou
culpavel, em alto mar ou no livre espao, se os navios ou aeronaves tiverem o mesmo
pavilho.
Art. 293. Em caso contrario, regular-se- pelo pavilho do navio ou aeronave
abalroado, se o abalroamento fr culpavel.
Art. 294. Nos casos de abalroamento fortuito, no alto mar ou no espao aereo livre,
entre navios ou aeronaves de differentes pavilhes, cada um supportar a metade da
somma total do damno, dividido segundo a lei de um delles, e a metade restante dividida
segundo a lei do outro.
TITULO QUARTO
DA PRESCRIPO

Art. 295. A prescripo das aces originadas em contractos e actos commerciaes


ajustar-se- s regras estabelecidas neste Codigo, a respeito das aces civeis.
LIVRO TERCEIRO
Direito penal internacional
Capitulo I
DAS LEIS PENAES

Art. 296. As leis penaes obrigam a todos os que residem no territorio, sem mais
excepes do que as estabelecidas neste capitulo.
Art. 297. Esto isentos das leis penaes de cada Estado contractante os chefes de
outros Estados que se encontrem no seu territorio.
Art. 298. Gozam de igual iseno os representantes diplomaticos dos Estados
contractantes, em cada um dos demais, assim como os seus empregados estrangeiros, e as
pessoas da familia dos primeiros, que vivam em sua companhia.
Art. 299. As leis penaes dum Estado no so, to pouco, applicaveis aos delictos
commettidos no perimetro das operaes militares, quando esse Estado haja autorizado a
passagem, pelo seu territorio, dum exercito de outro Estado contractante, comtanto que
taes delictos no tenham relao legal com o dito exercito.
Art. 300. Applica-se a mesma iseno aos delictos commettidos em aguas
territoriaes ou no espao aereo nacional, a bordo de navios ou aeronaves estrangeiros de
guerra.
Art. 301. O mesmo succede com os delictos commettidos em aguas territoriaes ou
espao aereo nacional, em navios ou aeronaves mercantes estrangeiros, se no tm
relao alguma com o paiz e seus habitantes, nem perturbam a sua tranquillidade.
Art. 302. Quando os actos de que se componha um delicto se realizem em Estados
contractantes diversos, cada Estado pode castigar o acto realizado em seu paiz, se elle
constitue, por si s, um facto punivel.
Em caso contrario, dar-se- preferencia ao direito da soberania local em que o
delicto se tiver consummado.
Art. 303. Se se trata de delictos connexos em territorios de mais de um Estado
contractante, s ficar subordinado lei penal de cada um o que fr commettido no seu
territorio.
Art. 304. Nenhum Estado contractante applicar em seu territorio as leis penaes dos
outros.
Capitulo II
DOS DELICTOS COMMETTIDOS EM UM ESTADO ESTRANGEIRO CONTRACTANTE

Art. 305. Esto sujeitos, no estrangeiro, s leis penaes de cada Estado contractante,
os que commetterem um delicto contra a segurana interna ou externa do mesmo Estado ou
contra o seu credito publico, seja qual fr a nacionalidade ou o domicilio do delinquente.

Art. 306. Todo nacional de um Estado contractante ou todo estrangeiro nelle


domiciliado, que commetta em paiz estrangeiro um delicto contra a independencia desse
Estado, fica sujeito s suas leis penaes.
Art. 307. Tambem estaro sujeitos s leis penaes do Estado estrangeiro em que
possam ser detidos e julgados aquelles que commettam fora do territorio um delicto,
como o trfico de mulheres brancas, que esse Estado contractante se tenha obrigado a
reprimir por accrdo internacional.
Capitulo III
DOS DELICTOS COMMETTIDOS FORA DO TERRITORIO NACIONAL

Art. 308. A pirataria, o trfico de negros e o commercio de escravos, o trfico de


mulheres brancas, a destruio ou deteriorao de cabos submarinos e os demais delictos
da mesma indole, contra o direito internacional, commettidos no alto mar, no ar livre e em
territorios no organizados ainda em Estado, sero punidos pelo captor, de accrdo com
as suas leis penaes.
Art. 309. Nos casos de abalroamento culpavel, no alto mar ou no espao aereo, entre
navios ou aeronaves de pavilhes diversos, applicar-se- a lei penal da victima.
Capitulo IV
QUESTES VARIAS

Art. 310. Para o conceito legal da reiterao ou da reincidencia, ser levada em


conta a sentena pronunciada num Estado estrangeiro contractante, salvo os casos em que
a isso se oppuzer a legislao local.
Art. 311. A pena de interdico civil ter effeito nos outros Estados, mediante o
prvio cumprimento das formalidades de registro ou publicao que a legislao de cada
um delles exija.
Art. 312. A prescripo do delicto subordina-se lei do Estado a que corresponda o
seu conhecimento.
Art. 313. A prescripo da pena regula-se pela lei do Estado que a tenha imposto.
LIVRO QUARTO
Direito processual internacional

TITULO PRIMEIRO
PRINCIPIOS GERAES

Art. 314. A lei de cada Estado contractante determina a competencia dos tribunaes,
assim como a sua organizao, as formas de processo e a execuo das sentenas e os
recursos contra suas decises.
Art. 315. Nenhum Estado contractante organizar ou manter no seu territorio
tribunaes especiaes para os membros dos demais Estados contractantes.
Art. 316. A competencia ratione loci subordina-se, na ordem das relaes
internacionais, lei do Estado contractante que a estabelece.
Art. 317. A competencia ratione materi ratione person, na ordem das relaes
internacionaes, no se deve basear, por parte dos Estados contractantes, na condio de
nacionaes ou estrangeiros das pessoas interessadas, em prejuizo destas.
TITULO SEGUNDO
DA COMPETENCIA
Capitulo I
DAS REGRAS GERAES DE COMPETENCIA NO CIVEL E NO COMMERCIAL

Art. 318. O juiz competente, em primeira instancia, para conhecer dos pleitos a que
d origem o exercicio das aces civeis e mercantis de qualquer especie, ser aquelle a
quem os litigantes se submettam expressa ou tacitamente, sempre que um delles, pelo
menos, seja nacional do Estado contractante a que o juiz pertena ou tenha nelle o seu
domicilio e salvo o direito local, em contrario.
A submisso no ser possivel para as aces reaes ou mixtas sobre bens immoveis,
se a prohibir a lei da sua situao.
Art. 319. A submisso s se poder fazer ao juiz que exera jurisdico ordinaria e
que a tenha para conhecer de igual classe de negocios e no mesmo grau.
Art. 320. Em caso algum podero as partes recorrer, expressa ou tacitamente, para
juiz ou tribunal differente daquelle ao qual, segundo as leis locaes, estiver subordinado o
que tiver conhecido do caso, na primeira instancia.
Art. 321. Entender-se- por submisso expressa a que fr feita pelos interessados
com renuncia clara e terminante do seu fro proprio e a designao precisa do juiz a quem
se submettem.

Art. 322. Entender-se- que existe a submisso tacita do autor quando este
comparece em juizo para propor a demanda, e a do ru quando este pratica, depois de
chamado a juizo, qualquer acto que no seja a apresentao formal de declinatoria. No
se entender que ha submisso tacita se o processo correr revelia.
Art. 323. Fora dos casos de submisso expressa ou tacita, e salvo o direito local, em
contrario, ser juiz competente, para o exercicio de aces pessoaes, o do lugar do
cumprimento da obrigao, e, na sua falta, o do domicilio dos rus ou, subsidiariamente, o
da sua residencia.
Art. 324. Para o exercicio de aces reaes sobre bens moveis, ser competente o
juiz da situao, e, se esta no fr conhecida do autor, o do domicilio, e, na sua falta, o da
residencia do ru.
Art. 325. Para o exercicio de aces reaes sobre bens immoveis e para o das aces
mixtas de limites e diviso de bens communs, ser juiz competente o da situao dos bens.
Art. 326. Se, nos casos a que se referem os dois artigos anteriores, houver bens
situados em mais de um Estado contractante, poder recorrer-se aos juizes de qualquer
delles, salvo se a lei da situao, no referente a immoveis, o prohibir.
Art. 327. Nos juizos de testamentos ou ab intestato, ser juiz competente o do lugar
em que o finado tiver tido o seu ultimo domicilio.
Art. 328. Nos concursos de credores e no de fallencia, quando fr voluntaria a
confisso desse estado pelo devedor, ser juiz competente o do seu domicilio.
Art. 329. Nas concordatas ou fallencias promovidas pelos credores, ser juiz
competente o de qualquer dos lugares que conhea da reclamao que as motiva,
preferindo-se, caso esteja entre elles, o do domicilio do devedor, se este ou a maioria dos
credores o reclamarem.
Art. 330. Para os actos de jurisdico voluntaria, salvo tambem o caso de submisso
e respeitado o direito local, ser competente o juiz do lugar em que a pessoa que os
motivar tenha ou haja tido o seu domicilio, ou, na falta deste, a residencia.
Art. 331. Nos actor de jurisdico voluntaria em materia de commercio, fora do
caso de submisso, e salvo o direito local, ser competente o juiz do lugar em que a
obrigao se deva cumprir ou, na sua falta, o do lugar do facto que os origine.
Art. 332. Dentro de cada Estado contractante, a competencia preferente dos diversos
juizes ser regulada pelo seu direito nacional.

Capitulo II
DAS EXCEPES S REGRAS GERAES DE COMPETENCIA NO CIVEL E no commercial

Art. 333. Os juizes e tribunaes de cada Estado contractante sero incompetentes para
conhecer dos assumptos civeis ou commerciaes em que sejam parte demandada os demais
Estados contractantes ou seus chefes, se se trata de uma aco pessoal, salvo o caso de
submisso expressa ou de pedido de reconveno.
Art. 334. Em caso identico e com a mesma excepo, elles sero incompetentes
quando se exercitem aces reaes, se o Estado contractante ou o seu chefe tm actuado no
assumpto como taes e no seu caracter publico, devendo applicar-se, nessa hypothese, o
disposto na ultima alinea do art. 318.
Art. 335. Se o Estado estrangeiro contractante ou o seu chefe tiverem actuado como
particulares ou como pessoas privadas, sero competentes os juizes ou tribunaes para
conhecer dos assumptos em que se exercitem aces reaes ou mixtas, se essa competencia
lhes corresponder em relao a individuos estrangeiros, de accrdo com este Codigo.
Art. 336. A regra do artigo anterior ser applicavel aos juizos universaes, seja qual
fr o caracter com que nelles actue o Estado estrangeiro contractante ou o seu chefe.
Art. 337. As disposies estabelecidas nos artigos anteriores applicar-se-o aos
funccionarios diplomaticos estrangeiros e aos commandantes de navios ou aeronaves de
guerra.
Art. 338. Os consules estrangeiros no estaro isentos da competencia dos juizes e
tribunaes civis do paiz em que funccionem, excepto quanto aos seus actos officiaes.
Art. 339. Em nenhum caso podero os juizes ou tribunaes ordenar medidas
coercitivas ou de outra natureza que devam ser executadas no interior das legaes ou
consulados ou em seus archivos, nem a respeito da correspondencia diplomatica ou
consular, sem o consentimento dos respectivos funccionarios diplomaticos ou consulares.
Capitulo III
REGRAS GERAES DE COMPETENCIA EM MATERIA PENAL

Art. 340. Para conhecer dos delictos e faltas e os julgar so competentes os juizes e
tribunaes do Estado contractante em que tenham sido commettidos.
Art. 341. A competencia estende-se a todos os demais delictos e faltas a que se deva
applicar a lei penal do Estado, conforme as disposies deste Codigo.
Art. 342. Comprehende, alm disso, os delictos ou faltas commettidos no estrangeiro

por funccionarios nacionaes que gozem do beneficio da immunidade.


Capitulo IV
DAS EXCEPES S REGRAS GERAES DE COMPETENCIA EM MATERIA PENAL

Art. 343. No esto sujeitos, em materia penal, competencia de juizes e tribunaes


dos Estados contractantes, as pessoaes e os delictos ou infraces que no so attingidos
pela lei penal do respectivo Estado.
TITULO TERCEIRO
DA EXTRADIO

Art. 344. Para se tornar effectiva a competencia judicial internacional em materia


penal, cada um dos Estados contractantes acceder ao pedido de qualquer dos outros,
para a entrega de individuos condemnados ou processados por delictos que se ajustem s
disposies deste titulo, sem prejuizo das disposies dos tratados ou convenes
internacionaes que contenham listas de infraces penaes que autorizem a extradio.
Art. 345. Os Estados contractantes no esto obrigados a entregar os seus nacionaes.
A nao que se negue a entregar um de seus cidados fica obrigada a julg-lo.
Art. 346. Quando, anteriormente ao recebimento do pedido, um individuo
processado ou condemnado tiver delinquido no paiz a que se pede a sua entrega, pode
adiar-se essa entrega at que seja elle julgado e cumprida a pena.
Art. 347. Se varios Estados contractantes solicitam a extradio de um delinquente
pelo mesmo delicto, deve ser elle entregue quelle Estado em cujo territorio o delicto se
tenha commettido.
Art. 348. Caso a extradio se solicite por actos diversos, ter preferencia o Estado
contractante em cujo territorio se tenha commettido o delicto mais grave segundo a
legislao do Estado requerido.
Art. 349. Se todos os actos imputados tiverem igual gravidade ser preferido o
Estado contractante que primeiro houver apresentado o pedido de extradio. Sendo
simultanea a apresentao, o Estado requerido decidir, mas deve conceder preferencia
ao Estado de origem ou, na sua falta, ao do domicilio do delinquente, se fr um dos
solicitantes.
Art. 350. As regras anteriores sobre preferencia no sero applicaveis, se o Estado
contractante estiver obrigado para com um terceiro, em virtude de tratados vigentes,

anteriores a este Codigo, a estabelec-la de modo differente.


Art. 351. Para conceder a extradio, necessario que o delicto tenha sido
commettido no territorio do Estado que a pea ou que lhe sejam applicaveis suas leis
penaes, de accrdo com o livro terceiro deste Codigo.
Art. 352. A extradio alcana os processados ou condemnados como autores,
cumplices ou encobridores do delicto.
Art. 353. Para que a extradio possa ser pedida, necessario que o facto que a
motive tenha caracter de delicto, na legislao do Estado requerente e na do requerido.
Art. 354. Ser igualmente exigido que a pena estabelecida para os factos
incriminados, conforme a sua qualificao provisoria ou definitiva, pelo juiz ou tribunal
competente do Estado que solicita a extradio, no seja menor de um anno de privao
de liberdade e que esteja autorizada ou decidida a priso ou deteno preventiva do
accusado, se no houver ainda sentena final. Esta deve ser de privao de liberdade.
Art. 355. Esto excluidos da extradio os delictos politicos e os com elles
relacionados, segundo a definio do Estado requerido.
Art. 356. A extradio tambem no ser concedida, se se provar que a petio de
entrega foi formulada, de facto, com o fim de se julgar e castigar o accusado por um
delicto de caracter politico, segundo a mesma, definio.
Art. 357. No ser reputado delicto politico, nem facto connexo, o homicidio ou
assassinio do chefe de um Estado contractante, ou de qualquer pessoa que nelle exera
autoridade.
Art. 358. No ser concedida a extradio, se a pessoa reclamada j tiver sido
julgada e posta em liberdade ou cumprido a pena ou estiver submettida a processo no
territorio do Estado requerido, pelo mesmo delicto que motiva o pedido.
Art. 359. No se deve, to pouco, acceder ao pedido de extradio, se estiver
prescripto o delicto ou a pena, segundo as leis do Estado requerente ou as do requerido.
Art. 360. A legislao do Estado requerido posterior ao delicto no poder impedir
a extradio.
Art. 361. Os consules geraes, consules, vice-consules ou agentes consulares podem
pedir que se prendam e entreguem, a bordo de um navio ou aeronave de seu paiz,
officiaes, marinheiros ou tripulantes de seus navios ou aeronaves de guerra ou mercantes,
que tiverem desertado de uns ou de outras.

Art. 362. Para os effeitos do artigo anterior, elles apresentaro autoridade local
correspondente, deixando-lhe, alm disso, cpia authentica, os registros do navio ou
aeronave, rl da tripulao ou qualquer outro documento official em que o pedido se
basear.
Art. 363. Nos paizes limitrophes, podero estabelecer-se regras especiais para a
extradio, nas regies ou localidades da fronteira.
Art. 364. O pedido de extradio deve fazer-se por intermedio dos funccionarios
devidamente autorizados para esse fim, pelas leis do Estado requerente.
Art. 365. Com o pedido definitivo de extradio, devem apresentar-se:
1. Uma sentena condemnatoria ou um mandado ou auto de captura ou um documento
de igual fora, ou que obrigue o interessado a comparecer periodicamente ante a
jurisdico repressiva, acompanhado das peas do processo que subnistrem provas ou,
pelo menos, indicios razoaveis da culpabilidade da pessoa de que se trate;
2. A filiao do individuo reclamado ou os signaes ou circumstancias que possam
servir para o identificar;
3. A cpia authentica das disposies que estabeleam a qualificao legal do facto
que motiva o pedido de entrega, definam a participao nelle attribuida ao culpado e
precisem a pena applicavel.
Art. 366. A extradio pode solicitar-se telegraphicamente e, nesse caso, os
documentos mencionados no artigo anterior sero apresentados ao paiz requerido ou sua
legao ou consulado geral no paiz requerente, dentro nos dois mezes seguintes
deteno do indigitado. Na sua falta, este ser posto em liberdade.
Art. 367. Se o Estado requerente no dispe da pessoa reclamada dentro nos tres
mezes seguintes ao momento em que foi collocada sua disposio, ella ser posta,
igualmente, em liberdade.
Art. 368. O detido poder usar, no Estado ao qual se fizer o pedido de extradio,
de todos os meios legaes concedidos aos nacionaes para recuperar a liberdade, baseandose para isto nas disposies deste Codigo.
Art. 369. O detido poder igualmente, depois disso, utilizar os recursos legaes que
procedam, no Estado que pedir a extradio, contra as qualificaes e resolues em que
esta se funda.
Art. 370. A entrega deve ser feita com todos os objectos que se encontrarem em
poder da pessoa reclamada, quer sejam producto do delicto imputado, quer peas que

possam servir para a prova do mesmo, tanto quanto fr praticavel, de accrdo com as leis
do Estado que a effectue e respeitando-se devidamente os direitos de terceiros.
Art. 371. A entrega dos objectos, a que se refere o artigo anterior, poder ser feita,
se a pedir o Estado requerente da extradio, ainda que o detido morra ou se evada antes
de effectuada esta.
Art. 372. As despesas com a deteno ou entrega sero por conta do Estado
requerente, mas este no ter que despender importancia alguma com os servios que
prestarem os empregados publicos pagos pelo Governo ao qual se pea a extradio.
Art. 373. A importancia dos servios prestados por empregados publicos ou outros
serventuarios, que s recebam direitos ou emolumentos, no exceder aquella que
habitualmente percebam por essas diligencias ou servios, segundo as leis do paiz em que
residam.
Art. 374. A responsabilidade, que se possa originar do facto da deteno provisoria,
caber ao Estado que a solicitar.
Art. 375. O transito da pessoa extraditada e de seus guardas pelo territorio dum
terceiro Estado contractante ser permittido mediante apresentao do exemplar original
ou de uma cpia authentica do documento que conceda a extradio.
Art. 376. O Estado que obtiver a extradio de um accusado que fr logo absolvido
ficar obrigado a communicar ao que a concedeu uma cpia authentica da sentena.
Art. 377. A pessoa entregue no poder ser detida em priso, nem julgada pelo
Estado contractante a que seja entregue, por um delicto differente daquelle que houver
motivado a extradio e commetido antes desta, salvo se nisso consentir o Estado
requerido, ou se o extraditado permanecer em liberdade no primeiro, tres mezes depois
de ter sido julgado e absolvido pelo delicto que foi origem da extradio, ou de haver
cumprido a pena de privao de liberdade que lhe tenha sido imposta.
Art. 378. Em caso algum se impor ou se executar a pena de morte, por delicto que
tiver sido causa da extradio.
Art. 379. Sempre que se deva levar em conta o tempo da priso preventiva, contarse- como tal o tempo decorrido desde a deteno do extraditado, no Estado ao qual tenha
sido pedida.
Art. 380. O detido ser posto em liberdade, se o Estado requerente no apresentar o
pedido de extradio em prazo razoavel e no menor espao de tempo possivel, depois da
priso provisoria, levando-se em conta a distancia e as facilidades de communicaes

postaes entre os dois paizes.


Art. 381. Negada a extradio de uma pessoa, no se pode voltar a ped-la pelo
mesmo delicto.
TITULO QUARTO
DO DIREITO DE COMPARECER EM JUIZO E SUAS MODALIDADES

Art. 382. Os nacionaes de cada Estado contractante gozaro, em cada um dos outros,
do beneficio da assistencia judiciaria, nas mesmas condies dos naturaes,
Art. 383. No se far distinco entre nacionaes e estrangeiros, nos Estados
contractantes, quanto prestao de fiana para o comparecimento em juizo.
Art. 384. Os estrangeiros pertencentes a um Estado contractante podero solicitar,
nos demais, a aco publica em materia penal, nas mesmas condies que os nacionaes.
Art. 385. No se exigir to pouco a esses estrangeiros que prestem fiana para o
exercicio de aco privada, nos casos em que se no faa tal exigencia aos nacionaes.
Art. 386. Nenhum dos Estados contractantes impor aos nacionaes de outro a cauo
judicio sisti ou o onus probandi, nos casos em que no exija um ou outro aos proprios
nacionaes.
Art. 387. No se autorizaro embargos preventivos, nem fianas, nem outras
medidas processuaes de indole analoga, a respeito de nacionaes dos Estados
contractantes, s pelo facto da sua condio de estrangeiros.
TITULO QUINTO
CARTAS ROGATORIAS E COMMISSES ROGATORIAS

Art. 388. Toda diligencia judicial que um Estado contractante necessite praticar em
outro ser effectuada mediante carta rogatoria ou commisso rogatoria, transmittida por
via diplomatica. Comtudo, os Estados contractantes podero convencionar ou acceitar
entre si, em materia civel ou commercial, qualquer outra forma de transmisso.
Art. 389. Cabe ao juiz deprecante decidir a respeito da sua competencia e da
legalidade e opportunidade do acto ou prova, sem prejuizo da jurisdico do juiz
deprecado.
Art. 390. O juiz deprecado resolver sobre a sua propria competencia ratione
materix, para o acto que lhe commettido.

Art. 391. Aquelle que recebe a carta ou commisso rogatoria se deve sujeitar,
quanto ao seu objecto, lei do deprecante e, quanto forma de a cumprir, sua propria
lei.
Art. 392. A rogatoria ser redigida na lingua do Estado deprecante e acompanhada
de uma traduco na lingua do Estado deprecado, devidamente certificada por interprete
juramentado.
Art. 393. Os interessados no cumprimento das cartas rogatorias de natureza privada
devero constituir procuradores, correndo por sua conta as despesas que esses
procuradores e as diligencias occasionem.
TITULO SEXTO
EXCEPES QUE TM CARACTER INTERNACIONAL

Art. 394. A litispendencia, por motivo de pleito em outro Estado contractante poder
ser allegada em materia civel, quando a sentena, proferida em um delles, deva produzir
no outro os effeitos de cousa julgada.
Art. 395. Em materia penal, no se poder allegar a excepo de litispendencia por
causa pendente em outro Estado contractante.
Art. 396. A excepo de cousa julgada, que se fundar em sentena de outro Estado
contractante, s poder ser allegada quando a sentena tiver sido pronunciada com o
comparecimento das partes ou de seus representantes legitimos, sem que se haja suscitado
questo de competencia do tribunal estrangeiro baseada em disposies deste Codigo.
Art. 397. Em todos os casos de relaes juridicas submetidas a este Codigo,
podero suscitar-se questes de competencia por declinatoria fundada em seus preceitos.
TITULO SETIMO
DA PROVA
Capitulo I
DISPOSIES GERAES SOBRE A PROVA

Art. 398. A lei que rege o delicto ou a relao de direito, objecto de aco civel ou
commercial, determina a quem incumbe a prova.
Art. 399. Para decidir os meios de prova que se podem utilizar em cada caso,
competente a lei do lugar em que se realizar o acto ou facto que se trate de provas,

exceptuando-se os no autorizados pela lei do lugar em que corra a aco.


Art. 400. A forma por que se ha de produzir qualquer prova regula-se pela lei
vigente no lugar em que fr feita.
Art. 401. A apreciao da prova depende da lei do julgador.
Art. 402. Os documentos lavrados em cada um dos Estados contractantes tero nos
outros o mesmo valor em juizo que os lavrados nelles proprios, se reunirem os requisitos
seguintes:
1. Que o assumpto ou materia do acto ou contracto seja feito e permittido pelas leis
do paiz onde foi lavrado e daquelle em que o documento deve produzir effeitos;
2. Que os litigantes tenham aptido e capacidade legal para se obrigar conforme sua
lei pessoal;
3. Que ao se lavrar o documento se observem as formas e solennidades
estabelecidas no paiz onde se tenham verificado os actos ou contractos;
4. Que o documento esteja legalizado e preencha os demais requisitos necessarios
para a sua authenticidade no lugar onde delle se faa uso.
Art. 403. A fora executoria de um documento subordina-se ao direito local.
Art. 404. A capacidade das testemunhas e a sua recusa dependem da lei a que se
submetta a relao de direito, objecto da aco.
Art. 405. A forma de juramento ajustar-se- lei do juiz ou tribunal perante o qual
se preste e a sua efficacia que regula o facto sobre o qual se jura.
Art. 406. As presumpes derivadas de um facto subordinam-se lei do lugar em
que se realiza o facto de que nascem.
Art. 407. A prova indiciaria depende da lei do juiz ou tribunal.
Capitulo II
REGRAS ESPECIAES SOBRE A PROVA DE LEIS ESTRANGEIRAS

Art. 408. Os juizes e tribunaes de cada Estado contractante applicaro de officio,


quando fr o caso, as leis dos demais, sem prejuizo dos meios probatorios a que este
capitulo se refere.
Art. 409. A parte que invoque a applicao do direito de qualquer Estado
contractante em um dos outros, ou della divirja, poder justificar o texto legal, sua

vigencia e sentido mediante certido, devidamente legalizada, de dois advogados em


exercicio no paiz de cuja legislao se trate.
Art. 410. Na falta de prova ou se, por qualquer motivo, o juiz ou o trubunal a julgar
insufficiente, um ou outro poder solicitar de officio pela via diplomatica, antes de
decidir, que o Estado, de cuja legislao se trate, fornea um relatorio sobre o texto,
vigencia e sentido do direito applicavel.
Art. 411. Cada Estado contractante se obriga a ministrar aos outros, no mais breve
prazo possivel, a informao a que o artigo anterior se refere e que dever proceder de
seu mais alto tribunal, ou de qualquer de suas camaras ou seces, ou da procuradoria
geral ou da Secretaria ou Ministerio da justia.
TITULO OITAVO
DO RECURSO DE CASSAO

Art. 412. Em todo Estado contractante onde existir o recurso de cassao, ou


instituio correspondente, poder elle interpr-se, por infraco, interpretao errenca
ou applicao indevida de uma lei de outro Estado contractante, nas mesmas condies e
casos em que o possa quanto ao direito nacional.
Art. 413. Sero applicaveis ao recurso de cassao as regras estabelecidas no
capitulo segundo do titulo anterior, ainda que o juiz ou tribunal inferior j tenha feito uso
dellas.
TITULO NONO
DA FALLENCIA OU CONCORDATA
Capitulo I
DA UNIDADE DA FALLENCIA OU CONCORDATA

Art. 414. Se o devedor concordatario ou fallido tem apenas um domicilio civil ou


mercantil, no pode haver mais do que um juizo de processos preventivos, de concordata
ou fallencia, ou uma suspenso de pagamentos, ou quitao e moratoria para todos os seus
bens e obrigaes nos Estados contractantes.
Art. 415. Se uma mesma pessoa ou sociedade tiver em mais de um Estado
contractante varios estabelecimentos mercantis, inteiramente separados economicamente,
pode haver tantos juizos de processos preventivos e fallencia quantos estabelecimentos
mercantis.

Capitulo II
DA UNIVERSALIDADE DA FALLENCIA OU CONCORDATA E DOS SEUS EFFEITOS

Art. 416. A declarao de incapacidade do fallido ou concordatario tem effeitos


extraterritoriaes nos Estados contractantes, mediante prvio cumprimento das
formalidades de registro ou publicao, que a legislao de cada um delles exija.
Art. 417. A sentena declaratoria da fallencia ou concordata, proferida em um dos
Estados contractantes, executar-se- nos outros Estados, nos casos e forma estabelecidos
neste Codigo para as resolues judiciaes; mas, produzir, desde que seja definitiva e
para as pessoas a respeito das quaes o seja, os effeitos de cousa julgada.
Art. 418. As faculdades e funces dos syndicos, nomeados em um dos Estados
contractantes, de accrdo com as disposies deste Codigo, tero effeito extraterritorial
nos demais, sem necessidade de tramite algum local.
Art. 419. O effeito retroactivo da declarao de fallencia ou concordata e a
annullao de certos actos, em consequencia dessas decises, determinar-se-o pela lei
dos mesmos e sero applicaveis ao territorio dos demais Estados contractantes.
Art. 420. As aces reaes e os direitos da mesma indole continuaro subordinados,
no obstante a declarao de fallencia ou concordata, lei da situao das cousas por
elles attingidas e competencia dos juizes no lugar em que estas se encontrarem.
Capitulo III
DA CONCORDATA E DA REHABILITAO

Art. 421. A concordata entre os credores e o fallido ter effeitos estraterritoriaes nos
demais Estados contractantes, salvo o direito dos credores por aco real que a no
houverem acceitado.
Art. 422. A rehabilitao do fallido tem tambem efficacia extraterritorial nos demais
Estados contractantes, desde que se torne definitiva a resoluo judicial que a determina e
de accrdo com os seus termos.
TITULO DECIMO
DA EXECUO DE SENTENAS PROFERIDAS POR TRIBUNAES ESTRANGEIROS
Capitulo I
MATERIA CIVEL

Art. 423. Toda sentena civil ou contencioso-administrativa, proferida em um dos


Estados contractantes, ter fora e poder executar-se nos demais, se reunir as seguintes
condies:
1. Que o juiz ou tribunal que a tiver pronunciado tenha competencia para conhecer do
assumpto e julg-lo, de accrdo com as regras deste Codigo;
2. Que as partes tenham sido citadas pessoalmente ou por seu representante legal,
para a aco;
3. Que a sentena no offenda a ordem publica ou o direito publico do paiz onde
deva ser executada;
4. Que seja executoria no Estado em que tiver sido proferida;
5. Que seja traduzida autorizadamente por um funccionario ou interprete official do
Estado em que se ha de executar, se ahi fr differente o idioma em empregado;
6. Que o documento que a contm reuna os requisitos para ser considerado como
authentico no Estado de que proceda, e os exigidos, para que faa f, pela legislao do
Estado onde se pretende que a sentena seja cumprida.
Art. 424. A execuo da sentena dever ser solicitada ao juiz do tribunal
competente para levar a effeito, depois de satisfeitas as formalidades requeridas pela
legislao interna.
Art. 425. Contra a resoluo judicial, no caso a que o artigo anterior se refere, sero
admittidos todos os recursos que as leis do Estado concedam a respeito das sentenas
definitivas proferidas em aco declaratoria de maior quantia.
Art. 426. O juiz ou tribunal, ao qual se pea a execuo, ouvir, antes de a decretar
ou denegar, e dentro no prazo de vinte dias, a parte contra quem ella seja solicitada e o
procurador ou ministerio publico.
Art. 427. A citao da parte, que deve ser ouvida, ser feita por meio de carta ou
commisso rogatoria, segundo o disposto neste Codigo, se tiver o seu domicilio no
estrangeiro e no tiver, no paiz, procurador bastante, ou, na forma estabelecida pelo
direito local, se tiver domicilio no Estado deprecado.
Art. 428. Passado o prazo que o juiz ou tribunal indicar para o comparecimento,
proseguir o feito, haja ou no comparecido o citado.
Art. 429. Se o cumprimento denegado, a carta de sentena ser devolvida a quem a
tiver apresentado.

Art. 430. Quando se accordo cumprir a sentena, a sua execuo ser submettida aos
tramites determinados pela lei do juiz ou tribunal para as suas proprias sentenas.
Art. 431. As sentenas definitivas, proferidas por um Estado contractante, e cujas
disposies no sejam exequiveis, produziro, nos demais, os effeitos de cousa julgada,
caso reunam as condies que para esse fim determina este Codigo, salvo as relativas
sua execuo.
Art. 432. O processo e os effeitos regulados nos artigos anteriores sero applicados
nos Estados contractantes s sentenas proferidas em qualquer delles por arbitros ou
compositores amigaveis, sempre que o assumpto que as motiva possa ser objecto de
compromisso, nos termos da legislao do paiz em que a execuo ser solicite.
Art. 433. Applicar-se- tambem esse mesmo processo s sentenas civeis,
pronunciadas em qualquer dos Estados contractantes, por um tribunal internacional, e que
se refiram a pessoas ou interesses privados.
Capitulo II
DOS ACTOS DE JURISDICO VOLUNTARIA

Art. 434. As disposies adoptadas em actos de jurisdico voluntaria, em materia


de commercio, por juizes ou tribunaes de um Estado contractante, ou por seus agentes
consulares, sero executadas nos demais Estados segundo os tramites e na forma
indicados no capitulo anterior.
Art. 435. As resolues em actos de jurisdico voluntaria, em materia civel,
procedentes de um Estado contractante, sero acceitas pelos demais, se reunirem as
condies exigidas por este Codigo, para as efficacia dos documentos outorgados em paiz
estrangeiro, e procederem de juiz ou tribunal competente, e tero por conseguinte
efficacia extra-territorial.
Capitulo III
MATERIAL PENAL

Art. 436. Nenhum Estado contractante executar as sentenas proferidas em qualquer


dos outros em materia penal, relativamente s sances dessa natureza que ellas
imponham.
Art. 437. Podero, entretanto, executar-se as ditas sentenas, no que toca
responsabilidade civil e a seus effeitos sobre os bens do condemnado, se forem
proferidas pelo juiz ou tribunal competente, segundo este Codigo, e com audiencia do

interessado e se se cumprirem as demais condies formaes e processuaes que o capitulo


primeiro deste titulo estabelece.
DECLARAES E RESERVAS
Reservas da Delegao Argentina

A Delegao argentina faz constar as seguintes reservas, que formula ao Projecto de


Conveno de Direito Internacional Privado, submettido ao estudo da Sexta Conferencia
Internacional Americana:
1. Entende que a codificao do Direito Internacional Privado deve ser gradual e
progressiva, especialmente no que se refere a instituies que, nos Estados americanos,
apresentam identidade ou analogia de caracteres fundamentaes.
2. Mantm em vigor os Tratados de Direito Civil Internacional, Direito Penal
Internacional, Direito Commercial Internacional e Direito Processual Internacional,
adoptados em Montevido no anno de 1889, com os seus Convenios e Protocollos
respectivos.
3. No acceita principios que modifiquem o systema da lei do domicilio,
especialmente em tudo o que se opponha ao texto e espirito da legislao civil argentina.
4. No approva disposies que attinjam, directa ou indirectamente, o principio
sustentado pelas legislaes civil e commercial da Republica Argentina, de que as
pessoas juridicas devem exclusivamente a sua existencia lei do Estado que as autorize e
por consequencia no so nacionaes nem estrangeiras; suas funces se determinam pela
dita lei, de conformidade com os preceitos derivados do domicilio que ella lhes
reconhece.
5. No acceita principios que admittam ou tendam a sanccionar o divorcio ad
vinculum.
6. Acceita o systema da unidade das successes, com a limitao derivada da lex
rei sitx, em materia de bens immoveis.
7. Admitte todo principio que tenda a reconhecer, em favor da mulher, os mesmos
direitos civis conferidos ao homem de maior idade.
8. No approva os principio que modifiquem o systema do jus soli, como meio de
adquirir a nacionalidade.
9. No admite preceitos que resolvam conflitos relativos dupla nacionalidade
com prejuizo da applicao exclusiva do jus soli.

10. No acceita normas que permittam a interveno de agentes diplomaticos e


consulares, nos juizos e successo que interessem a estrangeiros, salvo os preceitos j
estabelecidos nas Republica Argentina e que regulam essa interveno.
11. No regimen da Letra de Cambio e Cheques em geral, no admitte disposies que
modifiquem criterios acceitos nas conferencias universaes, como as da Haya de 1910 e
1912.
12. Faz reserva expressa da applicao da lei do pavilho nas questes relativas
ao Direito Maritimo, especialmente no que se refere ao contracto de fretamento e suas
consequencias juridicas, por considerar que se devem submetter lei e jurisdico do
paiz do porto de destino.
Este principio foi sustentado com exito pela seco argentina de International Law
Association, na 31 sesso desta e actualmente uma das chamadas regras de Buenos
Aires.
13. Reaffirma o conceito de que todos os delictos commettidos em aeronaves, dentro
do espao aereo nacional ou em navios mercantes estrangeiros, se devero julgar e punir
pelas autoridades e leis do Estado em que se encontrem.
14. Ratifica a these approvada pelo Instituto Americano de Direito Internacional, na
sua sesso de Montevido de 1927, cujo contedo o seguinte: A nacionalidade do ru
no poder ser invocada como causa para se denegar a sua extradio.
15. No admitte principios que regulamentem as questes internacionaes do trabalho
e situao juridica dos operarios, pelas razes expostas, quando se discutiu o artigo 198
do Projecto de Conveno de Direito Civil Internacional, na Junta Internacional de
Jurisconsultos do Rio de Janeiro, em 1927.
A Delegao argentina lembra que, como j o manifestou na illustre Commisso
numero 3, ratifica, na Sexta Conferencia Internacional Americana, os votos emittidos e a
attitude assumida pela Delegao argentina na reunio da Junta Internacional de
Jurisconsultos, celebrada na cidade do Rio de Janeiro, nos mezes de Abril e Maio de
1927.
Declarao da Delegao dos Estados Unidos da America

Sente muito no poder dar a sua approvao, deste agora, ao Codigo Bustamente, por
isto que, em face da Constituio dos Estados Unidos da America, das relaes entre os
Estados membros da Unio Federal e das attribuies e poderes do Governo Federal,
acha muito difficil faz-lo. O Governo dos Estados Unidos da America mantm firme o

proposito de no se desligar da America Latina, e, por isto, de accrdo com o artigo 6 da


Conveno, que permitte a cada Governo a ella adherir mais tarde, far uso do privilegio
desse artigo 6, afim de que, depois de examinar cuidadosamente o Codigo em todas as
suas clausulas, possa adherir pelo menos a uma grande parte do mesmo. Por estas razes,
a Delegao dos Estados Unidos da America reserva o seu voto, na esperana de poder
adherir, scomo disse, a uma parte ou a consideravel numero de disposies do Codigo.
Declarao da Delegao do Uruguay

A Delegao do Uruguay faz reservas tendentes a que o criterio dessa Delegao


seja coherente com o que sustentou na Junta de Jurisconsultos do Rio de Janeiro o Dr.
Pedro Varela, cathedratico da Faculdade de Direito do seu paiz. Mantm taes reservas,
declarando que o Uruguay d a sua approvao ao Codigo em geral.
Reservas da Delegao do Paraguay

1. Declara que o Paraguay mantm a sua adheso ao Tratados de Direito Civil


Internacional, Direito Commercial Internacional, Direito Penal Internacional e Direito
Processual Internacional, que foram adoptados em Montevido, em 1888 e 1889, com os
Convenios e Protocollos que os acompanham.
2. No est de accrdo em que se modifique o systema da lei do domicilio,
consagrado pela legislao civil da Republica.
3. Mantm a sua adheso ao principio da sua legislao de que as pessoas juridicas
devem exclusivamente sua existencia lei do Estado que as autoriza e que, por
consequencia, no so nacionaes, nem estrangeiras; as suas funces esto assignaladas
pela lei especial, de accrdo com os principios derivados do domicilio.
4. Admitte o systema da unidade das successes, com a limitao derivada da lex rei
sitx, em materia de bens immoveis.
5. Est de accrdo com todo principio que tende a reconhecer em favor da mulher os
mesmos direitos civis concedidos ao homem de maior idade.
6. No acceita os principios que modifiquem o systema do jus soli como meio de
adquirir a nacionalidade.
7. No est de accrdo com os preceitos que resolvem o problema da dupla
nacionalidade com prejuizo da applicao exclusiva do jus soli.
8. Adhere ao criterio acceito nas conferencias universaes sobre o regimen da Letra
de Cambio e Cheque.

9. Faz reserva da applicao da lei do pavilho, em questes relativas ao Direito


Maritimo.
10. Est de accrdo em que os delictos commettidos em aeronaves dentro do espao
aereo nacional, ou em navios mercantes, estrangeiros, devem ser julgados pelos tribunaes
do Estado em que se encontrem.
Reserva da Delegao do Brasil

Impugnada a emenda substitutiva que propoz para o artigo 53, a Delegao do Brasil
nega a sua approvao ao artigo 52, que estabelece a competencia da lei do domicilio
conjugal para regular a separao de corpos e o divorcio, assim com tambem ao artigo
54.
Declaraes que fazem as Delegaes da Colombia e Costa-Rica

As Delegaes da Colombia e Costa-Rica subscrevem o Codigo de Direito


Internacional Privado em conjunto, com a reserva expressa de tudo quanto possa estar em
contradico com a legislao colombiana e a costarriquense.
No tocante a pessoas juridicas, a nossa opinio que ellas devem estar submetidas
lei local para tudo o que se refira ao seu conceito e reconhecimento, como sabiamente
dispes o artigo 32 do Codigo, em contradico (pelo menos apparente) com as outras
disposies do mesmo, como os artigos 16 e 21. Para as legislaes das duas delegaes,
as pessoas juridicas no podem ter nacionalidade, nem de accrdo com os principios
scientificos, nem em relao com as mais altas e permanentes conveniencias da America.
Teria sido preferivel que, no Codigo, que vamos approvar, se tivesse omittido tudo quanto
possa servir pra affirmar que as pessoas juridicas, particulamente as sociedades de
capitaes, tm nacionalidade.
As delegaes abaixo-assignadas, ao acceitarem o compromisso consignado no
artigo 7 entre as doutrinas europas da personalidade do direito e genuinamente
americana do domicilio para reger o estado civil e a capacidade das pessoas em direito
internacional privado, declaram que acceitam esse compromisso para no retardar a
approvao do Codigo, que todas as naes da America esperam hoje, como uma das
obras mais transcendentaes desta Conferencia, mas affirmam, emphaticamente, que esse
compromisso deve ser transitorio, porque a unidade juridica do Continente se h de
verificar em torno da lei do domicilio, nica que salvaguarda efficazmente a soberania e
independencia dos povos da America. Povos immigrao, como so ou devero ser todas
estas republicas, no podem elles ver, sem grande inquietao, que os immigrante

europeus tragam a pretenso de invocar na America as suas proprias leis de origem, afim
de, com ellas, determinarem, aqui o seu estado civil de capacidade para contractar.
Admittir esta possibilidade (que consagra o principio da lei nacional, reconhecido
parcialmente pelo Codigo) criar na America um Estado dentro de Estado e pr-nos
quasi sob o regimen das capitulaes, que a Europa impoz durante seculos s naes de
Asia, por ella consideradas como inferiores nas suas relaes internacionaes. As
Delegaes abaixo-assignadas fazem votos por que muito breve desappaream de todas
as legislaes americanas todos os vestigios das theorias (mais politicas do que
juridicas) preconizadas pela Europa para conservar aqui a jurisdico sobre os seus
nacionaes estabelecidos nas terras livres da America e esperam que a legislao do
Contintente se unifique de accrdo com os principios que submettem o estrangeiro
immigrante ao imperio, sem restrices, das leis locaes. Com a esperana, pois, de que,
em, breve a lei do domicilio seja a que reja na America o estado civil e a capacidade das
pessoas e na certeza de que ella ser um dos aspectos mais caracteristicos de
panamericanismo juridico que todos aspiramos a criar, as delegaes signatarias votam o
Codigo de Direito Internacional Privado e acceitam o compromisso doutrinario em que o
mesmo se inspira.
Referindo-se s disposies sobre o divorcio, a delegao colombiana formula a sua
reserva absoluta, relativamente a ser o divorcio regulado pela lei do domicilio conjugal,
porque considera que para taes effeitos, e dado o caracter excepcionalmente
transcendental o sagrado do matrirmonio (base da sociedade e at do Estado), a Colombia
no pode acceitar, dentro do seu territorio, a applicao de legislaes estranhas.
As Delegaes desejam, alm disso, manifestar a sua admirao enthusiastica pela
obra fecunda do Dr. Snchez de Bustamante, consubstanciadas neste Codigo, nos seus 500
artigos formulados em clausulas lapidares, que bem poderiam servir como exemplo para
os legisladores de todos os povos. Doravante, o Dr. Snchez de Bustamante ser, no
somente um dos filhos mais esclarecidos de Cuba, seno tambem um dos mais eximios
cidados da grande patria americana, que pode, com justia, ufanar-se de produzir
homens de sciencia e estadistas to egregios, como o autor do Codigo do Direito
Internacional Privado, que estudamos o que a Sexta Conferencia Internacional Americana
vai adoptar em nome de toda a America.
Reservas da Delegao de Salvador

Reserva primeira: especialmente applicavel aos artigos 44, 146, 176, 232 e 233:
No que se refere s incapacidades que, segundo a sua lei pessoal, podem ter os

estrangeiros, para testar, contractar, comparecer em juizo, exercer o commercio ou


intervir em actos ou contractos mercantis, faz a reserva de que, no Salvador, taes
incapacidades no sero reconhecidas nos casos em que os actos ou contractos tenham
celebrados no Salvador, sem infraco da lei salvadorense e para terem effeitos no seu
territorio nacional.
Reserva segunda: applicavel ao artigo 187, paragrapho ultimo:
No caso de communidade de bens imposta aos casados como lei pessoal por um
Estado estrangeiro, ella s ser reconhecida no Salvador, se se confirmar por contracto
entre as partes interessadas, cumprindo-se todos os requisitos que a lei salvadorense
determina, ou venha a determinar no futuro, relativamente a bens situados no Salvador.
Reserva terceira: especialmente applicavel nos artigos 327, 328 e 329:
Faz-se a reserva de que no ser admissivel, relativamente ao Salvador, a
jurisdico de juizes ou tribunaes estrangeiros nos juizos o diligencias de successes e
nas concordatas e fallencias, sempre que attinjam bens immoveis, situados no Salvador.
Reservas da Delegao da Republica Dominicana

1. A Delegao da Republica Dominicana deseja manter o predominio da lei


nacional, nas questes que se referem ao estado e capacidade dos Dominicanos, onde
quer que estes se encontrem. Por este motivo, no pode acceitar, seno com reservas, as
disposies do Projecto de Codificao em que se d preeminencia lei do domicilio,
ou lei local; tudo isto, no obstante o principio conciliador enunciado no artigo 7 do
Projecto, do qual uma applicao o artigo 53 do mesmo.
2. No que se refere nacionalidade, titulo 1, livro 1, artigo 9 e seguintes,
estabelecemos uma reserva, relativamente, primeiro, nacionalidade das sociedades, e
segundo, muito especialmente, ao principio geral da nossa Constituio politica, pela qual
a nenhum Dominicano se reconhecer outra nacionalidade que no seja a dominicana,
emquanto resida em territorio da Republica.
3. Quanto ao domicilio das sociedades estrangeiras, quaesquer que sejam os
estatutos e o lugar no qual o tenham fixado, ou em que tenham o seu principal
estabelecimento, etc., reservamos este principio de ordem publica na Republica
Dominicana: qualquer pessoa que, physica ou moralmente, exera actos da vida juridica
no seu territorio, ter por domicilio o lugar onde possua um estabelecimento, uma agencia
ou um representante qualquer. Esse domicilio attributivo de jurisdico para os
tribunaes nacionaes nas relaes juridicas que se referem a actos occorridos no paiz,

qualquer que seja a natureza dos mesmos.


Declarao da Delegao do Equador

A Delegao do Equador tem a honra de subscrever, na integra, a Conveno do


Codigo de Direito Internacional Privado, em homenagem ao Dr. Bustamante. No cr
necessario particularizar reserva alguma, exceptuando, somente, a faculdade geral contida
na mesma Conveno, que deixa aos Governos a liberdade de a ratificar.
Declarao da Delegao da Nicaragua

Nicaragua, em assumptos que agora ou no futuro considere de algum modo sujeitos


ao Direito Canonico, no poder applicar as disposies do Codigo de Direito
Internacional Privado, que estejam em conflicto com aquelle direito.
Declara que, como manifestou verbalmente em varios casos, durante a discusso,
algumas das disposies do Codigo approvado esto em desaccrdo com disposies
expressas da legislao de Nicaragua ou com principios que so basicos nessa legislao;
mas, como uma homenagem obra insigne do illustre autor daquelle Codigo, prefere, em
vez de discriminar reservas, fazer esta declarao e deixar que os poderes publicos de
Nicaragua formulem taes reservas ou reformem, at onde seja possivel, a legislao
nacional, nos casos de incompatibilidade.
Declarao da Delegao do Chile

A Delegao do Chile compraz-se em apresentar as suas mais calorosas felicitaes


ao eminente sabio jurisconsulto americano, Sr. Antonio Snchez de Bustamante, pela
magna obra que realizou, redigindo um projecto de Codigo de Direito Internacional
Privado, destinado a reger as relaes entre os Estados de America. Esse trabalho uma
contribuio poderosa para o desenvolvimento do panamericanismo juridico, que todos
os paizes do Novo Mundo desejam ver fortalecido e desenvolvido. Ainda que esta
grandiosa obra de codificao no se possa realizar em breve espao de tempo, porque
precisa da madureza e da reflexo dos Estados que na mesma devem participar, a
Delegao de Chile no ser um obstaculo para que esta Conferencia Panamericana
approve um Codigo de Direito Internacional Privado; mas resalvar o seu voto nas
materias e nos pontos que julgue conveniente, em especial, nos pontos referentes sua
politica tradicional ou sua legislao nacional.
Declarao da Delegao do Panam

Ao emittir o seu voto a favor do projecto de Codigo de Direito Internacional


Privado, na sesso celebrada por esta Commisso, no dia 27 de Janeiro ultimo, a
Delegao da Republica do Panam declarou que, opportunamente, apresentaria as
reservas que julgasse necessarias, se esse fsse o caso. Essa attitude da Delegao do
Panam obedeceu a certas duvidas que tinha sobre o alcance e extenso de algumas
disposies contidas no Projecto, especialmente no que se refere applicao da lei
nacional do estrangeiro residente no paiz, o que teria dado lugar a um verdadeiro
conflicto, visto que, na Republica do Panam, impera o systema da lei territorial, desde o
momento preciso em que se constituiu como Estado independente. Apesar disto, a
Delegao panamense cr que todas as difficuldades que se pudessem apresentar nesta
delicada materia foram previstas e ficaram sabiamente resolvidas por meio do artigo
setimo do Projecto, segundo o qual cada Estado contractante applicar como leis
pessoaes as do domicilio ou as da nacionalidade, segundo o systema que tenha adoptado
ou no futuro adopte a legislao interna. Como todos os outros Estados que subscrevam e
ratifiquem a Conveno respectiva, o Panam ficar, pois, com plena liberdade de
applicar a sua propria lei, que a territorial.
Entendidas, assim, as cousas, Delegao do Panam gro declarar, como
realmente o faz, que a sua approvao, sem a menor reserva, no Projecto de Codigo do
Direito Internacional Privado, ou Codigo Bustamante, que como se deveria chamar, em
homenagem ao seu autor.
Declarao da Delegao da Guatemala

Guatemala adoptou na sua legislao a civil o systema do domicilio, mas, ainda que
assim no fsse, os artigos conciliatorios do Codigo fazem harmonizar perfeitamente
qualquer conflicto que se possa suscitar entre os differentes Estados, segundo as escolas
diversas a que tenha sido filiados.
Por consequencia, a Delegao de Guatemala est de perfeito accrdo com o
methodo que, com tanta illustrao, prudencia, genialidade e criterio scientifico, se
ostenta no Projecto de Codigo do Direito Internacioral Privado e deseja deixar expressa a
sua acceitao absoluta e sem reservas de especie alguma.
Em 13 de fevereiro de 1928.

CONVENO INTERAMERICANA SOBRE


NORMAS GERAIS DE DIREITO
INTERNACIONAL PRIVADO (1979)
Os Governos dos Estados Membros de Organizao dos Estados Americanos,
desejosos de concluir uma conveno sobre normas gerais de Direito Internacional
Privado, convieram no seguinte:
Artigo 1

A determinao da norma jurdica aplicvel para reger situaes vinculadas com o


direito estrangeiro ficar sujeita ao disposto nesta Conveno e nas demais convenes
internacionais assinaladas, ou que venham a ser assinadas no futuro, em carter bilateral
ou multinacional, pelos Estados Partes.
Na falta de norma internacional, os Estados Partes aplicaro as regras de conflito do
seu direito interno.
Artigo 2

Os juzes e as autoridades dos Estados Partes ficaro obrigados a aplicar o direito


estrangeiro tal como o fariam os juzes do Estado cujo direito seja aplicvel, sem prejuzo
de que as partes possam alegar e provar a existncia e o contedo da lei estrangeira
invocada.
Artigo 3

Quando a lei de um Estado Parte previr instituies ou procedimentos essenciais


para a sua aplicao adequada e que no sejam previstos na legislao de outro Estado
Parte, este poder negar-se a aplicar a referida lei, desde que tenha instituies ou
procedimentos anlogos.
Artigo 4

Todos os recursos previstos na lei processual do lugar do processo sero igualmente


admitidos para os casos de aplicao da lei de qualquer dos outros Estados Partes que
seja aplicvel.
Artigo 5

A lei declarada aplicvel por uma conveno de Direito Internacional Privado


poder no ser aplicada no territrio do Estado Parte que a considerar manifestante
contraria aos princpios da sua ordem pblica.
Artigo 6

No se aplica como direito estrangeiro o direito de um Estado Parte quando


artificiosamente se tenham burlado os princpios fundamentais da lei do outro Estado
Parte.
Ficar a juzo das autoridades competentes do Estado receptor determinar a inteno
fraudulenta das partes interessadas.
Artigo 7

As situaes jurdicas validamente constitudas em um Estado Parte, e acordo com


todas as leis com as quais tenham conexo no momento de sua constituio, sero
reconhecidas nos Estados Partes, desde que no contrarias aos princpios da sua ordem
pblica.
Artigo 8

As questes prvias, preliminares ou incidentes que surjam em decorrncia de uma


questo principal no devem necessariamente ser resolvidas de acordo com a lei que
regula esta ltima.
Artigo 9

As diversas leis que podem ser competentes para regular os diferentes aspectos de
uma mesma relao jurdica sero aplicadas de maneira harmnica, procurando-se
realizar os fins colimados por cada uma das referidas legislaes. As dificuldades que
forem causadas por sua aplicao simultnea sero resolvidas levando-se em conta as
exigncias impostas pela equidade no caso concreto.
Artigo 10

Esta Conveno ficar aberta assinatura dos Estados Membros da Organizao dos
Estados Americanos.
Artigo 11

Esta Conveno est sujeita a ratificao. Os instrumentos de ratificao sero


depositados na Secretaria-Geral da Organizao dos Estados Americanos.
Artigo 12

Esta Conveno ficar aberta a adeso de qualquer outro Estado. Os instrumentos de


adeso sero depositados na Secretaria-Geral da Organizao dos Estados Americanos.
Artigo 13

Cada Estado poder formular reservas a esta Conveno no momento de assin-la,


ratific-la ou a ela aderir, desde que a reserva verse sobre uma ou mais disposies
especificas e que no seja incompatvel com o objetivo e fim da Conveno.
Artigo 14

Esta Conveno entrar em vigor no trigsimo dia a partir da data em que haja sido
depositado o segundo instrumento de ratificao. Para cada Estado que ratificar a
Conveno ou ela aderir depois de haver sido depositado o segundo instrumento de
ratificao, a Conveno entrar em vigor no trigsimo dias a partir da data em que tal
Estado haja depositado seu instrumento de ratificao ou adeso.
Artigo 15

Os Estados Partes que tenham duas ou mais unidades territoriais em que vigorem
sistemas jurdicos diferentes com relao a questes de que trata esta Conveno podero
declarar, no momento da assinatura, ratificao ou adeso, que a Conveno se aplicar a
todas as suas unidades territoriais ou somente a uma ou mais delas.
Tais declaraes podero ser modificadas mediante declaraes ulteriores, que
especificaro expressamente a ou as unidades territoriais a que se aplicar esta
Conveno. Tais declaraes ulteriores sero transmitidas a Secretaria-Geral da
Organizao dos Estados Americanos e surtiro efeito trinta dias depois de recebidas.
Artigo 16

Esta Conveno vigorar por prazo indefinido, mas qualquer dos Estados Partes
poder denunci-la. O instrumento de denuncia ser depositado na Secretaria-Geral da
Organizao dos Estados Americanos. Transcorrido um ano, contato a partir da data do
depsito do instrumento de denuncia, cessaro os efeitos da Conveno para o Estado
denunciante, continuando ela subsistente para os demais Estados Partes.
Artigo 17

O Instrumento original desta Conveno, cujos textos em portugus, espanhol,


francs e ingls so igualmente autnticos, ser depositado na Secretaria-Geral da
Organizao dos Estados Americanos, que enviar cpia autenticada do seu texto para o
respectivo registro e publicao Secretaria das Naes Unidas, de conformidade com o
artigo 102 da sua Carta constitutiva. A Secretaria-Geral da Organizao dos Estados

Americanos notificar aos Estados membros da referida Organizao, e os Estados que


houverem, aderido Conveno, as assinaturas e os depsitos de instrumentos de
ratificao, de adeso e de denncia, bem como as reservas que houver. Outrossim,
transmitir aos mesmos as declaraes previstas no artigo 15 desta Conveno.
Em f do que, os plenipotencirios infra-assinados, devidamente autorizados por
seus respectivos Governos, firmam esta Conveno.
Feita na cidade de Montevidu, Repblica Oriental do Uruguai, no dia oito de maio
de mil novecentos e setenta e nove.

__________
*

Nota do autor: desde a promulgao da Emenda Constitucional n 45/2004 a competncia para


homologao de sentenas estrangeiras no Brasil passou a ser do Superior Tribunal de Justia (CF,
art. 105, I, i).

Obras do Autor
Livros publicados
Curso de direito internacional pblico. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT,
2015.
Curso de direitos humanos. So Paulo: Mtodo, 2014.
Direito dos tratados. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
Direito internacional privado: curso elementar. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
Direito internacional pblico: parte geral. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT,
2015.
Direito internacional: tratados e direitos humanos fundamentais na ordem jurdica
brasileira. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2001.
Direitos humanos e cidadania luz do novo direito internacional. Campinas: Minelli,
2002.
Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais: estudo analtico da
situao e aplicao do tratado na ordem jurdica brasileira. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002.
Natureza jurdica e eficcia dos acordos stand-by com o FMI. So Paulo: Ed. RT, 2005.
O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. rev. e atual. So Paulo:
Ed. RT, 2013 (Coleo Direito e Cincias Afins, vol. 4).
Os sistemas regionais de proteo dos direitos humanos: uma anlise comparativa dos
sistemas interamericano, europeu e africano. So Paulo: Ed. RT, 2011 (Coleo
Direito e Cincias Afins, vol. 9).
Por um Tribunal de Justia para a Unasul: a necessidade de uma corte de justia para a
Amrica do Sul sob os paradigmas do Tribunal de Justia da Unio Europeia e da
Corte Centro-Americana de Justia. Braslia: Senado Federal/Secretaria de
Editorao e Publicaes, 2014.
Priso civil por dvida e o Pacto de San Jos da Costa Rica: especial enfoque para os
contratos de alienao fiduciria em garantia. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. So Paulo: Saraiva,


2010.
Tratados internacionais: com comentrios Conveno de Viena de 1969. 2. ed. rev.,
ampl. e atual. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.
Tribunal Penal Internacional e o direito brasileiro. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Ed.
RT, 2012 (Coleo Direito e Cincias Afins, vol. 3).
Coautoria
Acumulao de cargos pblicos: uma questo de aplicao da Constituio. Com Waldir
Alves. So Paulo: Ed. RT, 2013.
Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da
Costa Rica. 4. ed. rev., atual. e ampl. Com Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Ed. RT,
2013.
Comentrios reforma criminal de 2009 e Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados. Com Luiz Flvio Gomes e Rogrio Sanches Cunha. So Paulo: Ed. RT,
2009.
Direito supraconstitucional: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de
Direito. 2. ed. rev., atual. e ampl. Com Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Ed. RT, 2013
(Coleo Direito e Cincias Afins, vol. 5).
Teoria tridimensional das integraes supranacionais: uma anlise comparativa dos
sistemas e modelos de integrao da Europa e Amrica Latina. Com Michele
Carducci. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
Coautoria e coordenao
O novo direito internacional do meio ambiente. Curitiba: Juru, 2011.
Coautoria e cocoordenao
Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano (Brasil, Argentina, Chile,
Mxico, Peru, Uruguai). Com Luiz Guilherme Marinoni. Braslia: Gazeta Jurdica,
2013.
Crimes da ditadura militar: uma anlise luz da jurisprudncia atual da Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Com Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Ed. RT,
2011.

Direito liberdade religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Com Aldir
Guedes Soriano. Belo Horizonte: Frum, 2009.
Direito internacional dos direitos humanos: estudos em homenagem Professora Flvia
Piovesan. Com Maria de Ftima Ribeiro. Curitiba: Juru, 2004.
Doutrinas essenciais de direito internacional, 5 vols. Com Luiz Olavo Baptista. So
Paulo: Ed. RT, 2012.
Novas perspectivas do direito ambiental brasileiro: vises interdisciplinares. Com
Carlos Teodoro Jos Hugueney Irigaray. Cuiab: Cathedral, 2009.
Novas vertentes do direito do comrcio internacional. Com Jete Jane Fiorati. Barueri:
Manole, 2003.
Novos estudos de direito internacional contemporneo, 2 vols. Com Helena Aranda
Barrozo e Mrcia Teshima. Londrina: EDUEL, 2008.
O Brasil e os acordos econmicos internacionais: perspectivas jurdicas e econmicas
luz dos acordos com o FMI. Com Roberto Luiz Silva. So Paulo: Ed. RT, 2003.
Organizao
Coletnea de direito internacional e Constituio Federal. 13. ed. rev., ampl. e atual.
So Paulo: Ed. RT, 2015 (RT Mini Cdigos, vol. 10).