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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I

As diversas escolas de pensamento jurdico


Estudo dirigido em forma de questes:
1. Como era tratada a questo do jusnaturalismo/juspositivismo na Antigidade?
2. Como Roma apresentar a distino grega entre Direito Natural e Positivo?
3. Quais os aspectos mais fundamentais do Direito Natural e Positivo na Idade Mdia?
4. Como vai surgir o Direito Natural moderno?
5. O que Jusracionalismo?
6. Qual a caracterizao especfica dos perodos em que se divide o Jusracionalismo?
7. O que importante reter de Hugo Grcio e Althusius?
8. Qual a importncia de Hobbes para a Teoria do Direito Natural?
9. Qual a diferena dos sistemas de Hobbes e Grcio?
10. Qual a importncia de Samuel Pufendorf?
11. Qual a contribuio de Christian Thomasius para o Jusracionalismo?
12. Compare o Direito Natural grego com o Direito Natural moderno. Qual a contribuio
mais importante do Jusracionalismo?

TEXTO
Os pr-socrticos chegaram a realizar uma distino fundamental, entre o justo por
natureza e o justo por conveno a lei natural e a lei positiva. Isso observado em especial
atravs da obra de Sfocles, Antgona.
Os sofistas vo apresentar mltiplas perspectivas da lei e da justia, concebendo-as ora
como predomnio da fora (Trasmaco), ora como o resultado de um acordo, pacto (Clicles), ora
como expresso de tendncias naturais contra abusos da legalidade positiva (Hpias). Os sofistas,
portanto, esboam noes de contratualismo. Protgoras, relativista, vai criticar o fundamento da
normatividade e dos costumes. ordem proveniente da fora social ope um Direito Natural
fundado na natureza do homem Grgias vai destacar o spero direito (positivo) do suave
(eqidade). Tucdides ir se concentrar no estado de natureza, e por ele, quem pode mais manda
mais esta , segundo ele, a lei universal. Em resumo, os sofistas abandonam a concepo que
fundamenta a justia na natureza: passam a fundament-la na natureza humana, em especial no
que toca aos sentidos humanos. O Direito Natural pra de ser uma teoria da lei para comear a ser
uma teoria dos direitos naturais, da justia subjetiva.
Scrates vai criticar o relativismo dos sofistas, dizendo que ele pode dissolver as noes
de bem e moralidade, e por isso reconhecia uma atividade tica transcendente vontade humana
promulgada por leis no escritas dos deuses. As leis da cidade so emanao da ptria e por isso
sempre justas, resultando a injustia daqueles que as aplicam mal. Distinguiu entre leis escritas e
no escritas apenas em funo da sano, as primeiras do Estado e as segundas da providncia.
Para Plato a lei autntica a que se assemelha lei ideal e s se dar justia nas normas
postas pelos homens se estes realizaram a justia ideal. A IDIA do Direito que deve ser o
paradigma do Direito positivo. O Direito Natural o direito ideal para espelho da norma positiva.
Plato partidrio de uma concepo idealista do Direito Natural.
Aristteles considerado o pai do Direito Natural, mas no aceita a separao que
Plato realiza entre mundo das idias e dos fenmenos. As idias so imanentes s coisas. A
matria no existe independente da forma, s por abstrao e s podemos conhecer as coisas
pela unidade entre matria e forma. Aristteles vai opor concepo idealista, a realista. Ele no
separa o justo natural e o justo legal, distingue, mas no os separa. Ele avisa que na tica o que

justo na cidade o por natureza ou por lei. O Justo por natureza vale em todas as partes e o justo
legal assim porque estabelecido como tal. O Justo natural expresso de justia objetiva e por
isso inatlervel, imutvel. O Justo legal ocasional, pois varia de acordo com as circunstncias.
O Justo por natureza jamais pode ser alterado pelas leis humans. A Justia de Aristteles no se
origina em Deus, nem nas leis, mas na natureza mesma, o modo de ser das coisas e das
relaes: o justo uma igualdade relativa a certa coisa e certas pessoas. Divida em distributiva,
relativa ao homem numa comunidade, expressada numa proporo geomtrica, e a comutativa,
relativa ao homem enquanto igual aos demais, expressa numa proporo matemtica. A lei
natural radica sua essncia na natureza, por isso imutvel, independente da lei positiva, esta sim,
deve ser a realizao daquela. A eqidade aqui fundamental: ainda que jsutas, as leis podem ser
imperfeitas na adequao ao caso concreto, sendo necessrio corrigir a rigidez da lei apelando
eqidade, que adequa o caso em funo da justa natural, amenizando o reigor e formalismo da
Lei. Quando afirma a existncia de leis segundo a natureza, quer dizer natureza das coisas, e do
homem, opondo-se s construes artificiais dos sofistas e do prprio Plato.
Roma vai repetir a distino grega entre Direito Natural e Positivo, o justo por natureza e
o justo por conveno.
Para Ccero o Direito Natural clssico no seno a Moral mesma enquanto serve de
pressuposto ao Direito, expressando certos princpios de conduta, como exigncias imediatas da
racionalidade humana. O Direito Natural se destaca como conjunto dos princpios primordiais do
agir, que refletem as obrigaes do homem enquanto homem, imanentes ao ius gentium. Os
romanos constituram o Direito de forma implcita porque eram dominados pela ao concreta
para depois teoriz-la.
Com o Cristianismo vai surgir a diferena fundamental entre Poltica e Religio o
homem deixa de ser apenas cidado para surgir como indivduo. A idia de Direito Natural vai
adquirir novo sentido pois vai se tornar uma Lei da conscincia, inscrita no corao dos homens
por Deus1.
O Direito medieval vai apresentar uma estrutura trplice: o direito sacro (que legitima o
poder), o direito romano (instrumental), e o direito consuetudinrio. O direito sacro aparece como
representante de um direito natural mas ser paulatinamente substitudo por estamentos
burocrticos surgir o direito instrumental como um usus modernus e a fonte do direito
paulatinamente ser a vontade do legislador.
Santo Agostinho adota a idia estica de comunidade ecumnica distinguindo-se pela
justificao do direito atravs da experincia religiosa da revelao da justia de Deus. Os
princpios transcendentais permanentes e imutveis se combinam em um direito natural que ser
o critrio de validade e razo da obrigatoriedade e obedincia ao direito positivo. O ltimo
fundamento do direito humano o criador supra-terreno, mas o dualismo tpico dos
jusnaturallismos (entre direito natural e legislado) converte-se em trade: ius positivum, ius
naturale humanum, ius divinum.
A importncia de Santo Toms reside na concepo crist da igualdade dos homens
perante Deus e a existncia de duas ordens distintas, uma formada pelo direito natural (decorrente
da natureza racional do homem ) e outra do direito positivo, sendo que a desobedincia dos
governantes ao direito natural poderia levar ao direito de resistncia. So Toms admite que o
homem possui duas naturezas, a racional e a sensvel, da vontade, entendendo como natural
apenas a racional, as boas, livres de vcio. Ele faz isso recorrendo teoria aristotlica que
concebia uma existncia contrria aos valores como um modo incompleto de existncia,
1

Ver VECCHIO, Giorgio del. Lies de filosofia do direito, p. 60-61.

decidindo pela superioridade da razo em relao vontade do criador, o que levou ao protesto
do voluntarismo (idealismo X voluntarismo)2. Teremos assim a pergunta polmica:
a) os fundamentos do direito natural constituem verdades racionais eternas?ou
b) os fundamentos do direito natural constituem decises singulares provenientes da
vontade divina?
Para So Toms trata-se de uma verdade racional eterna, porque do cntrrio se fosse s
vontade divina Deus sem negaria caso derrogasse a ordem de usa justia. Mas no que se contitui
a oposio voluntarista?
A doutrina do direito natural influenciada pela noo voluntarista de Deus conceber que
no existe mais uma lei eterna, proque s existe uma coisa que eterna: Deus. Ele cria, com sua
vontade, toda lei e sua vontade a causa primeira de todas as coisas. Agora, o fundamento do
Direito Natural reside em Deus, mas mais propriamente na vontade divina.
H em So Toms uma concepo jurdica, escalonada, que parte da definnio de Lex:
Lex aeterna, Lex naturalis, Lex divina. A Lex divina epxresso da primeira, dada por Deus (ex.:
a Sagrada Escritura). Assim, a lex divina resultado da primeira. A lei divina, porque posta,
nesse sentido, positiva. O homem vai participar da criao, quando teremos a lex naturalis.
Assim, tambm o direito natural uma derivao da lex aeterna. Para So Toms primeiro surge
o problema da Lei, depois do indivduo ao contrrio do que acontecer no Renascimento.
Agora, ao contrrio da poca clssica, o direito natural considerado superior ao positivo, pois o
direito prositivo procede do que natural, por concluso (deduo ou determinao).
Com todas as discusses e crticas ao direito natural escolstico, a teoria moderna do
Direito Natural vai se formar com base no prprio indivduo, que possui direitos naturais que lhe
so anteriores prpria sociabilidade preexistem ao Estado 3. O direito sofrer, na modernidade,
basicamente dois tipos de influncias, uma de natureza poltica, com predomnio do valor
segurana em detrimento do valor justia, e outra de natureza filosfica, com a formao do
esprito cientfico que resultou na total submisso do pensamento jurdico aos mtodos das
cincias naturais.
Na metodologia jurdica, os ideais se segurana jurdica buscam justificativas junto ao
cenrio desenvolvido pelo ideal cientificista moderno, primeiro na linha racionalista de
Descartes, e ainda na linha empirista de Bacon. As influncias de Descartes, seguido de Leibniz e
Kant levaro ao jusracionalismo, enquanto bacon, Hobbes, Spencer, Hegel, bentham e Mill
levaro desde o Historicismo at o Positivismo.
Chamamos de Jusracionalismo o direito natural moderno, que vem marcado por uma
situao de carncia metodolgica da ci6encia do direito, atrasada com a nova imagem do
Mundo. Com a modernidade o direito natural troca de fundamento de novo. Antes seu
fundamento eram princpios tico-jurdicos absolutos, permanentes, atemporais, ahistricos que
deveriam ser admitidos pelo Direito Positivo. Com a modernidade o direito natural ter
fundamentos humanos e racionais, e no teolgicos, resultado das foras renascentistas e da
razo iluminada. O jusnaturalismo anteror estaria mais prximo de uma Teoria da Justia,
enquanto o jusracionalismo leva a uma teoria jurdica que estabelece por princpio a histrica
separao entre direito e moral que produto do cientificismo moderno. Os jusracionalistas
buscaro elaborar um sistema de direito fundado em princpios racionais independentes do meio
social ou cultural.

2
3

Ver WELZEL, Hans. Introducin a la filosofia del derecho, p. 59-61.


BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Execuo e jurisdio na tradio romano-cannica, p. 81.

O jusracionalismo pode ser identificado por perodos especficos: o primeiro perodo vem
ligado aos nomes de Althusius e Grcio (1583-1645) ainda se subordinando tradio escoltica
e teolgica, no se constituindo AINDA os pressupostos metodolgicos para um sistema jurdico
autnomo. O segundo perodo ligado aos nomes de Hobbes, Espinosa e Puffendorf, onde so
elaboradas as bases metodolgicas de ums sistema jusracionalista e onde surge o combate
dependncia metodolgica da toca social em relao teologia. Surge ainda Christian Wolff que
torna o sistema possvel de ser adotado pela cincia positiva. O terciero perodo vai ocorrer com
Thomasius, que colocar em confronto a moralidade e a positividade, os deveres morais e os
deveres coativos do direito.
Hugo Grcio considerado o fundador do jusracionalismo apesar de s ter a preocupao
de estabelecer novas bases e fundamentos ao direito. A necessidade de normas para a disciplina
da vida social surge como fundamento do direito natural 4. O fundamento, pois, ser o instinto
natural de conservao de uma sociedade pacfica e racionalmente ordenada, de onde ir deduzir
proposies jurdicas de carter jusnaturalista. Para Grcio os sentidos enganam, ento o mundo
jurdico desliga-se tanto da revelao quanto da realidade emprica.
Althusius vai inventar um sistema da poltica, fundando a teoria da vontade popular,
obra que ir influenciar Hobbes e Rousseau, dominada por um racionalismo j anti-escolstico.
Vai iniciar a reduo lgica da tica social a meros axiomas: as determinaes do direito natural
so verdades eternas anlogas s verdades matemticas, pois existem independentes da existncia
de Deus, que tambm se submete a elas. O que faltou para Grcio foi ordenar seus princpios
num sistema no contraditrio, o que ser realizado pela fase matemtica do jusracionalismo,
com o mtodo de Galileu e Descartes, aplilcados por Pufendorf, levando em conta ainda Hobbes
e Espinosa.
Hobbes (1588-1679) representa um pensamento empirista e existencial o estado de
natureza era um estado de guerra de todos contra todos. O Bem supremo a prpria existncia,
motivo pelo qual seu sistema de direito natural tem base nas relaes de proteo e obedincia,
sendo seu contedo de importncia secundria! Seu sistema parte da deduo de uma norma geral
base do sistema, no caso de Hobbes expressa pela frmula paex est quaerenda. As leis so
produto, para Hobbes, da vontade do soberano, e no da razo. O critrio do justo e injusto
dado pelo soberano, e no pela razo. Enquanto Grcio refletia um esquema de princpios
matemticos e apriorsticos determinados pela razo, Hobbes seque um processo onde os
elementos histrico-culturais so aceitos como pr-dados: o Estado e o Direito so vistos dentro
de sua validade.
O sistema tico-poltico de Hobbes faz a diferena entre
(1) rights os nature direitos naturais
(2) law of nature leis naturais
e procura demonstrar as condies pelas quais h a passagem dos direitos naturais prpolticos para o direito civil e a lei civil no estado de sociedade.
O direito natural natural de Hobbes no passa de uma lei da selva onde a luta pela vida
permanente e os homens concordam com um pacto com o soberano. Por isso ope-se a uma
jurisprudncia universal, inspirada no direito romano cannico, nas idias racionalistas, ou
common law.
Hobbes respresenta uma sistemtica perifrica, que se assenta em elementos prelaborados. Grcio representa uma sistemtica central, que escolhe princpios nucleares e por
deduo elabora a seqncia e com construes lgicas que no conseguem reduzir a si a
4

CABRAL, N. L. Introduo cincia do direito. P. 89.

realidade do direito. a sistemtica de Grcio que dar origem primeira codificao, de


Napoleo5.
J Pufendorf considerado o grande sintetizador dos grandes sistemas da poca. Comea
fazendo a distino entre aes internas e externas e reduz o direito ao comportamento externo.
Vai fundamentar o Direito Natural de acordo com a cincia moderna, com base nas leis de
causalidade, a partir do mecanicismo de Galileu e o racionalismo de Descartes. O fundamento do
direito natural passa a ser obtido atravs de observao emprica, atravs da natrueza das coisas e
do homem. Com isso ele ensaia pela primeira vez um sistema de uma teoria geral do direito com
requisitos de uma tica social autnoma. O Direito constitui um sistema unitrio, onde as normas
so deduzidas de um procedimento lgtico at a chegada a uma norma geral auto-evidente que
tem por contedo a busca da conservao da sociedade humana. O Jusracionalismo de Pufendorf
busca captar a realidade cultural, apoiando o desenvolvimento lgico do direito romano. Se ope
a Grcio, apesar de concluir o programa de Grcio, pois no lugar de deduzir princpios da
literatura eclesistica os compreendeu como material de observao recorrendo aos fatos.
J com Christian Thomasius (1655-1728) surge um direito natural histrico e
contingente. O direito natural de uma concreta organizao estatal. No caso de todos os sistemas
jusnaturalistas a unidade existe em decorrncia da deduo de um procedimento lgtico at que
se chegue a uma norma totalmente geral, base do sistema: para Thomasius essa norma a busca
da felicidade. Ele elabora a distino moderna entre direito e moral fundada no critrio da
ausncia ou presena da coao6.
Vai dividir o Direito em jus perfectum (constitui aquelas regras que se fazem valer
coercitivamente) e o jus imperfectum (que diz respeito a normas da esfera tica moral).
Tambm trazia a diferena etnre obligatio interna e externa, aquela referindo-se fora
obrigatria da moral, e esta referindo-se fora vinculativa externa do Direito. Ele vai definir a
lei positiva visando separar o direito da moral7.
Assim, o ideal jurdico da modernidade conduziu a uma perverso da idia de direito
natural, presente no pensamento jurdico desde suas orignes gregas onde a perfeio prpria de
uma realidade dependia de seu modo de ser ou essncia 8. Essa conseqncia a idia de
perverso, est ligada a um direito natural formado de normas, deduzidas integralmente a partir
de uma concepo abstrata e ideal da natureza humana era a razo construindo um sistema de
leis naturais, fazendo surgir o prprio ideal de um sistema jurdico coerente e fechado9.

Ver KSER, Max. Sur la mthode des Jurisconsultes Romaines. Romanitas: Revista de Cultura Romana. Rio de
Janeiro, 1962. V.5, ano IV, p. 122.
6
BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant, p. 77.
7
LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia, p. 241.
8
Ver MASSINI, La desintegracin del pensar jurdico en la edad moderna, p. 72.
9
Ver WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, p. 309 e ss. Tambm ver FERRAZ JR., Trcio
Sampaio. A cincia do direito, p. 26. Tambm FERRAZ JR., Trcio Sampaio, O conceito de sistema no direito, p. 23.