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PAULONADER

1. <*-*>(
Professor da Universidade Federal de Juiz de Fora.
Magistrado. Membro Efetivo da International Association For Philosophy of Luw
and Philosophy e da Association Internationale de Mthodologie Juridique.
Membro Correspondente da Academia Brasileira de Letras Jurdicas.

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FILOSOFIA DO DIREITO
N 015

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FORENSE
Rio de Janeiro
1992
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2 edio -1992
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Paulo Nader

- Brasil. Catalogao-na-fonte
Simdicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Paulo Nader
Nl3f Filosofia do direito / Paulo Nader. - Rio de Janeiro : Forense,
1992.
Bibliografia. ,
ndices.
1. Direito - Filosofia. I. Ttulo.
90-0313
CDU - 340.12

Proibida a reproduo total ou parcial, bem como a reproduo de


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Impresso no Brasil
Printed inBrazil

: c ..
memria de
Pedro Antnio Nader
meu pai.
<012>

SUMRIO

Nota doAutor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. IX
Primeira Parte
ESTUDO EPISTEMOLGICO DA FILOSOFIA DO DIREiTo
Captulo
I Noo e Objeto da Filosofia do Direito........
3
Captulo
II O Mtodo na Filosofia do Direito...........
14
Captulo
III Filosofia do Direito e Conexes com Cincias Afins.
26
Segunda Parte
O DIREITO E SEUS ATRIBUTOS DE VAlIDEZ
Captulo
IV Conceito do Direito...................
37
Captulo
V Dimenso Axiolgica do Direito............
48
Captulo
VI Direito e Coao.....................
59
Captulo
VII Atributos de Validez do Direito............
68
Captulo
VIII O Jurista e a Cultura Jurdica .............
79
Terceira Parte
ROTEIRO HISTRICO DA FILOSOFIA DO DIREiTO
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo

IX - Origem e Evoluo Histrica do Direito . <*-*> . . 91


X - A Filosofia do Direito na Antiguidade. . . . . . . . . 99
XI - A Filosofia do Direito na Idade Mdia . . . , . . 117
XII - A Filosofia do Direito na Idade Moderna. . . . . . . 128

Quarta Parte
A FILOSOFIA DO DIREITO CONTEMPORNEA
Captulo XIII - A Doutrina do Direito Natural. . . . . . . . . . . . . 155
Capitulo XIV - Positivismo Jurdico e suas Correntes Doutrinrias. 173
Capitulo XV - Teoria Pura do Direito. . . . . . . . . . . . . . . :. 195
Captulo XVI - Teoria Marxista e o Direito. . . . . . . . . . . . . . . 219
Captulo XVII - Existencialismo e Direito. . . . . . . . . . . . . . . . 232
Captulo XVIII - A Filosofia Jurdica de Del Vecchio. . . . . . . . . . 238
Captulo XIX - A Filosofia do Direito no Brasil . . . . . . . . . . . . 247
Bibliografia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . 297
ndice Onomstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 305
ndice Alfabtico de Assuntos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 311
ndice Geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , , ., 315
<012>

NOTA DO AUTOR

Cincia jurdica de estirpe nobre, a Filosofia do Direito uma lacuna


no atual currculo mnimo dos cursos jurdicos em nosso pas. A lamentvel
omisso, sentida na Resoluo n 3, de 2 de fevereiro de 1972, do Conselho
Federal de Educao, decorre, em parte, de uma viso codicista subordinante, acrescida do equvoco de se considerar a Filosofia do Direito como
disciplina de coroamento ou de compleinentao de cultura. Tal pensamento deve ser revisto, principalmente quando se constata e se alardeia a penfiria
cultural que medra em nossos pretrios.
Em realidade a cincia altior do Direito indispensvel iniciao, ao
desenvolvimento e ao aprofundamento do saber jurdico. iniciao, porque
a disciplina responsvel pela elaborao do conceito do Direito e abordagem
de temas satlites, de cuja compreenso depende o raciocnio jurdico; ao
desenvolvimento, pois que a assimilao dos institutos juridicos no pode
dispensar a apreciao crtica, sob pena de subservincia ao dogmatismo
positivista; ao aprofundamento, de vez que ojurista no deve fixar-se na dimenso imediatista da lei, mas perquirir sempre, na reflexo metdica, a razo
ltima
das normas jurdicas e a sua conexo com a ordem natural das coisas.
Em 1982, a Ordem dos Advogados do Brasil encaminhou ao Ministro
da Educao e Cultura ampla exposio sobre as condi<*-*>es dos cursos
jurdicos no pas, apresentando-lhe, entre outras propostas, a de que "a
Filosofia do Direito seria a cadeira fundamental, iniciada no terceiro trimestre, e no mais abandonando o aluno. Seu papel fundamental - o estudo dos
valores". Embora a sugesto tenha alcanado alguma ressonncia junto
quele Ministrio, pois em dezembro do mesmo ano divulgou-se anteprojeto
de novo currculo mnimo, onde se inclua a Filosofia do Direito entre as
Matrias Obrigatrias de Formao Geral, ainda hoje permanece em vigor a
supracitada Resoluo n 3... Em nome da cultura jurdica nacional, urge que
se reencete o apelo e que se preencha, em definitivo, a lacuna.
Com a edio deste livro, pretendo proporcionar aos estudantes um
direcionamento tico e cientfico no estudo do Direito. No lhes ofereo,
todavia, um livro completo, isto porque qualquer obra no gnero necessariamente lacunosa diante dos infinitos horizontes da Filosofia do Direito.
Selecionei temas bsicos, tendo sempre o cuidado de no repetir os
enfoques apresentados na Introduo ao Estudo do Direito, ora em sexta
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PAULO NADEr
edio, pelo que as duas obras possuem um nexo de complementaridade. O
tema A Filosofia do Direito no Brasil um dos captulos que mereceram
especial destaque. A matria versada importante, tanto que um dos temas
centrais do IV Congresso Brasileiro de Filosofia do Direito. Embora o particular cuidado em sua elaborao, devido abrangncia do assunto, esse
captulo suscetvel de ampliao futura, seja para a incluso do pensamento
de outros juristas-filsofos, seja para a complementao do referencial de
autores citados.
O significado de um livro de Filosofia do Direito guarda correspondncia, em princpio, com o prprio significado que a disciplina tem para a
formao do jurista e nas diretrizes lgicas e ticas que proporciona ao
mundo juridico. Diretiva e questionadora, a Filosofia do Direito sempre
oportuna, tanto nos perodos de estabilidade poltica e social, quanto na
vigncia de crises institucionais.
Como objeto cultural, o Direito se amplia e se refaz no cotidiano das

sociedades e sob o fluxo do permanente avano cientfico e tecnolgico,


que altera o quadro social. O redimensionamento jurdico se processa, em
parte, com o aproveitamento dos cdigos pela exegese histrico-evolutiva e
de alguns tipos de integrao do Direito, como a analogia e os princpios
gerais de Direito. Vezes h, porm, que as transforma<*-*>es sociais so de tal
vulto que a ordem jurdica se revela impotente para orientar, adequadamente, o comportamento, ou para ditar solu<*-*>es equnimes. Na instncia do
dever ser ou, para usarmos expresso delvecchiana, do ideal do Direito,
cumpre ao jurisfilsofo abrir o leque de possibilidades ticas. Das op<*-*>es
oferecidas, o legislador seleciona a que mais condiz com as circunstncias
histricas. O sentimento do justo, que a Filosofia do Direito alberga, no
valioso apenas no plano de legeferenda, mas revela-se imprescindvel a cada
momento na atuao do jurista. A tcnica de aplicao do Direito, por
exemplo, no mtodo exclusivamente lgico. Nesse mister o profissional
emite juzos de valor, faz estimativas, conforme d nfase o jurista-filsofo
Recasns Siches, que pretendeu substituir a lgica Formal, no Direito, pela
Lgica de lo Razonable.
As contribui<*-*>es que a Filosofia do Direito oferece experincia
jurdica so mltiplas. Ao se deter na anlise conceptual do Direito, a
disciplina, que fundamental e terica, revela uma face de instrumentalidade
- a sua condio de meio indispensvel ao encaminhamento de muitas
solu<*-*>es. A movimentao no mundo jurdico, onde se elaboram leis, celebram-se contratos, prolatam-se sentenas, pressup<*-*>e a noo bsica do que
seja Direito, no de su definio formal, mas de um juzo interno, da
conscincia plena dessa importante parte da realidade cultural. Sem que o
perceba, muitas vezes o jurista incursiona no territrio jurdico-filosfico,
para obter a resposta de que necessita: a lei injusta Direito? Este
pressup<*-*>e
apenas um sistema de legalidade ou requer, ainda, uma ordem legtima, conforme postula ojurisfilsofo Goffredo Telles Jnior? Qual seria, para esta
hiptese,
FILOSOFIA DO DIREITO

a fonte de legitimao do Direito? Ora, se o jurista recorre scientia recbcx


para atender a quest<*-*>es suscitadas pela pr<*-*>s, evidencia-se o sentido
instrumental da Filosofia do Direito.
Consciente da magnitude da disciplina e da grave responsabilidade de
quem desenvolve a sua temtica, este livro foi preparado sem a pretenso de
abarcar todos os horizontes da Filosofia do Direito, mas na esperana de
contribuir na formao do jurista de amanh e de ofertar aos profissionais
do Direito uma abordagem de assuntos jurdico-filosficos capaz de lev-los
a uma reflexo sobre os pressupostos universais do ius positum.

Agosto de 1990
Paulo Nader

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Primeira Parte
ESTUDO EPISTEMOLGICO DA FILOSOFIA
DO DIREiTO
<012>
Captulo I
NOO E OBJE'<*-*>'Cy DA FILOSOFIA
DO DIIZEITO

SUMWO: l. Considera<*-*>es Prvias. 2 Graus do Conhecimento. 3. Conceito de Filosofia. 4. A Filosofia do Direito.


l. Considera<*-*>es Prvias
Ao se pretender investigar o conhecimento jurdico pela via
filosfica nec<*-*>ssrio, primeiramente, que este caminho seja familiar
ao pesquisador, enquadrando-se nos limites de sua experincia. Sem
a prvia noo da Filosofia geral, por seus mtodos e fun<*-*>es, no
possvel alcanar a plena compreenso da Filosofia do Direito, pois,
enquanto aquela gnero, esta espcie, e tudo quanto predicamos
primeira estamos, igualmente, predicando segunda. A cultura
iusflosfica somente prospera no esprito afeito ret7exo e aberto
aos grandes temas que envolvem a natureza e o homem. Se verdade
que a eondio de filsoEo no se adquire por ttulo universitrio,
seno pela constncia do pensamento dialtico, tambm certo que
somer.te atinge a situao dejurisfilsofo ojurista qe exercita, como
hbito, a atitude filosfica. E que a cultura superior do ius no se
Eorma com o simples acmulo de informa<*-*>es que os tratados apresentam; ela , ao mesmo tempn, saberjurdico organizado e aptido
para alcanar a verdade.
O acervo de conhecimentos que a Filosofia do Direito proporciona provm de trs classes de pensadores: filsoEos, juristas e
jurisEilsoEos. Como a Filosofia uma viso universal da realidade e
o Direito se inscreve no quadro de uma ontologia regional, um
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PAULONADER

sistema filosfico, para ser abrangente, h de considerar temas jurdicos bsicos, como os problemas da justia e da lei. Assim, eonsagrados filbsofos, como Plato, Aristteles, Toms de Aquino, Kant,
Hegel, trouxeram valiosas contribui<*-*>es Filosofia do Direito. Em
contrapartida, os juristas nem sempre se f'Ixam na perspectiva da

Cincia do Direito, indo alm do simples trabalho de exegese e


sistematizao do Direito vigente. Ora colocam em discusso os
postulados da Jurisprudncia, ora submetem os institutos jurdicos a
uma crtica em seus fundamentos, situando a sua preocupao no
mbito da Filosofia do Direito. O grande veio, porm, que sedimenta
e enriquece a nossa disciplina, localiza-se na atividade dos jurisfilsofos, daqueles que, genuinamente filsofos, conhec;em a cinciajurdica.
Enquanto filsofos ejuristas desenvotvem a reflexojurdica em campo
restrito, com viso parcial e preponderncia de enfoque, os jurisfilsofos, associando o conhecimento das correntes filosficas noo das
eategorias lgicas do Direito, atuam nos domnios da iusfilosofia sem
reservas eulturais, objetivando o rigor lgico dos conceitos jurdicos e a
adequao do Direito Positivo aos valores humanos fundamentais.
2. Graus do Conhecimento
O aprcori fundamental formao da cultura a aptido que o
homem possui de conhecer e que exerce atravs da discriminaofaculdade de distinguir e relacionar as coisas. Estas podem ser assimiladas pela mente, em um processo de cognio, por seus traos
mais elementares de entendimento, por seus caracteres gerais ou
ainda por seus fundamentos e implica<*-*>es com outros objetos e
fenmenos. O saber comporta, pois, diversos nveis, que variam
conforme o grau de relao que se faz entre o objeto do conhecimento e outros fatos e fenmenos. De acordo com a escala crescente de
relao o conhecimento pode ser vulgar, cientffico efilosfico.
2.1 Corchecimento Vulgar O simples ato de viver proporciona
ao homem algumas no<*-*>es fundamentais sobre as eoisas. Ao verificar
os fatos da natureza e os atos humanos, ao conviver ou utilizar-se dos
meios de comunicao, ele recebe um complexo de informa<*-*>es
ligadas a mltiplas reas do saber. Assim, a leitura de um peridico,
a consulta a um especialista, a observao do trabalho alheio levamno a adquirir o chamado conhecimento vulgar, que se caracteriza por
serfragmentrio, assistemtico e por revelar a posse intelectual das
coisas por seus aspectos meramente exteriores e superficiais. o
FILOSOFIA DO DIRElTO
conhecimento que temos, por exemplo, de que a Terra desenvolve
,
no espao, os movirnentos de rotao e de translao e que os eor os
mais pesados do que o ar so atrados ao solo. um saber n o
retlexivo, que al<*-*>ana exclusivamente a noo de um fenmeno
isolado, sem mostrar a sua relao com outra srie de fatos e fenmenos. No mbito do Direito corresponde ao saber do rbula, que
conhece apenas pela experincia, despercebendo a harmonia do
sistema e dos prinepios que Ihe informam e do consistncia.
A natureza emprica desse saber no indica, por outro lado, que
toda noo adquirida pela experincia seja do tipo wlgar, pois o conhecimento cientfico, alm de orientar-se pela razo, tambln recorre a
essa rica fonte. Em face da amplido de coneeitos, princpios e te<*-*>rias
que a eincia e a tecnologia moderna apresentam e que impedem ao
homem o absoluto domnio intelectual da realidade, o saber wlgar
reveste-se tambm de importncia, pois supre, de alguma forma,1 acun as
culturais que no podem ser preenchidas cienti6camente.
2.2 Conhecimento Cientifico. Mais amplo que o saber wlgar e
menos abrangente que o fi)osfico, o conhecimento cientfico consiste

na apreenso mental das coisas por suas eaus<*-*> ou raz<*-*>es, atravs de


mtodos especiais de investigao. Ele no se ocupa de acontecimentos
isolados, mas sup<*-*>e a viso ampla de uma determinada rea do saber e
,
ao contrrio do conhecimento vu1 ar reflexivo. No dizer de Icilio
Vanni, "uma cognio sistemtica dos fatos e dos fenmen<*-*>, em que
se coloca um fato em relao com outros, de modo a descobrir as suas
uniformidades e a determinar as suas )eis".'Na esfera jurdica, o conhecimento cient ico no se caracteriza pela simples noo do c<*-*>ntedo e
significado da lei. Pressup<*-*>e o conceito do objeto Direito e compreende
a viso unitria do sistema jurdico.
Os princpios que regem a natureza em geral e as coisas do
homem constituem um todo harmnico e uno, que no imp<*-*>e, r
si, qualquer diviso. Os destaques que os cientistas fazem, ao fracnar o mundo fenomnico em setores especializados, criam a multiplicidade das cincias. O zoneamento cientfico sempre voluntarioso
e at mesmo arbitrrio. Para o mestre Alessandro Groppali, as limita<*-*>es da mente humana que geram a diviso do campo cientco, que

1 Icilio Vanni, Li<*-*>es de Philasophia do Dire;<*-*>, trad. da 3<*-*> ed.


italiana, Pocai Weiss, S<*-*>
Paulo,1916, p.1.
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"constitui um todo orgnico, uma cadeia que no pode partir-se, sem


implicitamente transformar a sua fisionomia." 20<*-*>urisfilsofo italiano
compara a ne<*-*>essidade de se dividir o saber humano em cincias, eom
a necessidade de se dividir a Histria em perodos e idades.
2.3 Conhecimento Filosfico. O conhecimento filosfico representa um grau a mais em abstrao e em generalidade. O esprito humano
no se satisfaz, em um plano de existncia, com as explica<*-*>es parciais
dadas pelas divenas cincias isoladas. Os fenmenos cientfcos no se
disp<*-*>em em compartimentos incomunicveis, estranhos entr<*-*> si, e, por
isso, o homem quer descobrir a harmonia, a concatenao lgica, os
nexos de adaptao e de complementao que governam toda a trama
do real. Visando a estabelecer princpios e conelus<*-*>es, ele toma por base
de anlise a universalidade dos fatos e dos fenmenos e, com fundamental importncia, a prpria vida humana. Esse objetivo alcanado
atravs do saber filosfico. Spencer, ao comparar este conhecimento
com os de segundo e primeiro graus, considera-o "um saber totalmente uniticado, em contraposio ao saber parcialm<*-*>nte unificado
(cientfico), e ao saber no unificado (vulgar)." 3 Na Jurisprudncia
,
o conhecimento filosfico tem por ob<*-*>eto de reflexo o coneeito do
Direito, os elementos constitutivos deste, seus postul:<*-*>dos bsicos,
mtodos de cognio, teleologia e o estudo crtico-valorati<*-*>,o de suas
leis e institutos fundamentais.
3. Conceito de Filosofia
A estrutura do homem, revelada por seu crebro e membras,
mostra a condio de sua existncia: conhecimento e aeo. As circunstncias que o envolvem, levam-no a conhecer; conhecer a si

prprio, a realidade exterior e a relao que se estabelece entre si e


o mundo objetivo. Do pensamento transporta-se ao: adapta o
meio natural s suas condi<*-*>es e organiza a vida gregria. Ao mesmo
tempo em que atua, penetra nos segredos da natureza e sonda os
mistrios que pesam no horizonte de sua experincia. No seupensar
e no seufazer abrem-se os caminhos para a Cincia e para a Filosofia.
Enquanto que a primeira vai reunir um conjunto szstemtico de
conhecimentos, a segunda vai identificar-se como exercicio <*-*>la raza<*-*>o
na busca perene da ordem do universo.

2 A. Groppali, Philosophin do Direito, 2<*-*> ed., Lrvraria G1ssica Edito:<**>a, Lisboa,1926, p. 32.
3 Apud A. Gmppali, op. cit, p. 33.
FILOSOFIA DO DIRETTC1 %

3.l Definio Etimolgica e Semdnhca. Nas divenas fases da


Histria, a interpretao do quadro geral da e<*-*>stncia sempre foi
objetivo intelectual do homem. A perplexidade diante do real o induziu
reflexo, na tentativa de descobrir a verdade das coisas. J os antigos
procuravam as explica<*-*>es referentes matria, vida e aos fenmenos
que testemunhavam. Mas, se a prtica da Filosofia coeva ao homem,
o vocbulo que a designa surgiu apenas no sc. VI a.C., formado pela
juno das palavras gregas philos e sophia - "amigo da sabedoria".
Atn'bui-se ao fitsofo e matemtico grego Pitgoras de Samos, a criao
do neologismo. Ao ser indagado quanto sua condio de pensador,
teria evitado apresentar-se eomo sbio - fato comum em sua pocapreferindo, modestamente, dizer-sefilsofo.
A palavrafilosofia, de Pitgoras aos dias atuais, sofreu variao
semntica. De amrzade sabedoria, passou a designar, entre os
gregos, a prpria sabedoria. Com Plato (497-347 a.C.), expressou o
eonhecimento adquirido pela reflexo: o saber depurado pelo mtodo dialtico, em que o esprito no assimila direta e imediatamente
o conhecimento, mas se utiliza do processo de autodiscusso, de
dilogo consigo prprio. Em Aristteles (384-322 a.C.), o vocbulo
significou o conjunto de conhecimentos do homem, compreendendo
os domnios da I.gica, Fsica, Metafsica e tica. Filsofo, por
conseguinte, era a pessoa que dominava todas as reas do saber,
possuindo a macroviso das coisas. No h, em rigor, mudan de
qualidade entre a concepo de Plato e a de seu discpulo. O que
ocorre, observa Garca Morente, " que Aristteles um grande
esprito que faz avanar extraordinariamente o cabedal dos conhecimentos adquiridos reflexivamente' :4
A Filosofia comea a perder o seu carter encielopdico quando
a Geometria, na Era Antiga, adquire autonomia cientfica. Na Idade
Mdia, a Teologia se desprende da scientia altior, o mesmo ocorrendo
com a Aritmtica, em face do avanado estudo efetuado pelos rabes.
A partir do sc. XVII, com o desenvolvimento que se opera em
divenas reas do saber, surgem as especializa<*-*>es e, em conseqncia, algumas cincias se destacam do tronco filosfico. Pelo esforo

Garcfa Monnte, F<*-*> dc Filosofw -Li<*-*>rs Prxliminara, 4<*-*> ed., Ed.


Mcstre Jou,
So Paulo,1970, p. 27.
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<012>
PAULONADER

de Galileu e, posteriormente, de Newton, a Fsica tambm se estrutura em mtodos e princpios prprios. Idntico fenmeno se passa,
no sc. XIX, eom a Biologia, com a Histria, com o Direito. Na quadra
atual destacam-se a Psicologia, a Sociologia. Esse processo de desprendimento continua e, em rigor, apenas no se destacaram a
Ontologia e a Gnoseologia: a teoria dos objetos e a teoria do conhecimento integram a FilosoEa, pois possuem convergncia para o
universal, para a totalidade das coisas.
3.2 As Especialrza<*-*>es Juridicas e o Fenmeno de Desprendimento de Matria. Estar o Direito, semelhana do que se passou
com a Filosofia, suscetvel de um processo de desprendimento de
matria? No perodo histrico que antecedeu o Direito Romano, a
Jurisprudncia era, na realidade, um corpo de regras que no apresentava divis<*-*>es. Abrangia, ao mesmo tempo, preceitos que disciplinavam os mais variados aspectos da vida social. Com o sistema
romano, contudo, surge a separao entre o Direito Pblico e o
Privado e, mais tarde, a subdiviso das duas classes, com novos ramos
se despontando na rvore jurdica, conformados a uma sistemtica
de mtodos e prinepios particulares.
Se outrora os juristas possuam saber enciclopdico do Direito,
atulmente esse domnio absoluto de conhecimento vai se tornando
inacessvel, em face do crescente alargamento nos limites do territrio jurdico e pela comple<*-*>dade da matria legislativa. Segir da
que, num futuro no previsvel, as novas provncias jurdicas iro se
alhear umas das outras, a ponto de se tornarem estranhas?
A semelhana do processo de evoluo jurdica com a atomizao do objeto da Filosofia apenas acidental. As especializa<*-*>es que
surgem no provocam a mudana conceptual do Direito, como se
passou com a Filosofia, nem alteram o seu objeto de estudo: correspondem a um imperativo de natureza apenas metodolgica. O fato
de as disciplinas jurdicas possurem uma teoria particular, alguns
princpios hermenuticos prprios, valores tpicos, no poder estabelecer um abismo ou ciso entre as suas reas de estudo. A pesquisa
unilateral de um ramo jurdico, quando desenvolvida no plano estritamente terico e alheio ao Direito Positivo, pode conduzir a uma
viso hermtica e revelar distncias cientficas comprometedoras da
unidade imanente ao Direito. Quando, porm, a especializao se
FILOSOFIA DO DIRElTO

forma luz da Dogmtica Jurdica, no estudo e sistematizao de um


ramo, a interligao e o parentesco das disciplinas se patenteiam. E
o fator decisivo que impede a desagregao interna da Jurisprudncia

a vinculao de suas partes a um sistema unitrio, em um nexo de


complementao e coerncia. Ademais, cada positivao do Direito
toma por base a mesma realidade social e expressa igual ideologia.
3.3 Concepo Atual da Filosofia. Modernamente a Filosofia se
identifica como mtodo de reflexopelo qual o homem se emperrha em
interpretar a universalidade das coisas No e<*-*>ge a compr<*-*>enso geral
de todas as coisas: algo inatingvel, atualmente, em face da verdadeira
exploso de conhecimentos que se opera no campo cientfico.
Leibniz, no sc. XVII, foi, provavelmente, o ltimo dos filsofos
a dominar todo o saber de sua poca. Quando se a irma que a
Filosofia constitui a noo das coisas por seu aspecto universal, se
deseja expressar, em realidade, que, ao fazer a reflexo sobre eada
objeto ou fato, o filsoEo deve premunir-se de todos os conhecimentos pertinentes ao assunto a ser tratado.
A Filosofia caracteriza-se como indagao ou busca perene do
conhecimento, mediante a investigao dos primeiros princpios ou
ltimas causas. O esprito filosfco no se satisfaz com a leitura
dinmica dos fatos ou com simples observa<*-*>es. Ele questiona sempre e, de cada resposta obtida, passa a novas perguntas, at alcanar
a essncia das coisas.
A Filosofia corresponde a uma atividade espontnea, instintiva,
pela qual o homem procura captar a realidade como um todo e
apreender o profundo significado dos objetos. A sua nica motivao
o amor sabedoria. A reflexo se faz desinteressada, numa expanso
natural do esprito e, por isso, pensamento independente e autntico.
Mas a Filosofia no puro exerccio mental, atividade ldica ou devaneio. Como modelo de interpretao, ela se projeta na realidade concreta, influenciando as incias, o comportamento dos homens, os
rumos da Humanidade. As cincias, ao analisar e fazer a crtica em seus
postulados bsicos e na delimitao de seu campo de pesquisa. Cada
cincia acha-se comprometida com uma determinada ordem de conhecimentos e o seuconjunto no fornece uma noo universal, mas vis<*-*>es
parciais, setorizadas. Filosoa compete promover a grande conexo
entre todas as perspectivas e ser, assim, a grande intrprete da realidade.
O seu papel no apenas o de decodificar o mundo objetivo, pois
tambm desenvolve a crtica da conduta humana e do saber acumulado.
<012>
10 PAULO NADER
Ao considerar a universalidade dos objetos e revelar o
vida, indica aos homens os seus valores fundamentais e
eaminhos da Humanidade. Na expresso de Will Durant "a
cia d-nos o conhecimento, mas somente a Filosofia nos
conferir sabedoria." 5

sentido da
orienta os
cinpode

4. A Filosofia do Direito
4.1 Noo. Ao criar modelos de eomportamento social, luz dos
valores de conse<*-*>ao e desenvolvimento do homem, o Direito torna
possvel a convivncia e participa, por sua importn<*-*>a e como rea
defmida do saber, na ordem geral das coisas. Como objeto do conhecimento, no pode ser considerado parte destacada da realidade e cultivado isoladamente. A sua compreenso precisa ser alcanada na viso
universal dos fatos e fenmenos. certo que o seu conhecimento
cientfico atende s exigncias operacionais de criao, exegese e aplicao, mas revela-se insuficiente para preservar a plena correspondn-

cia entre os contedos normativos e a idia do ius.


H, pois, um papel relevante a ser cumprido pela Filosofia na
esfera jurdica. Como produto da experincla, o Direito, em sua
concreo ftica, pode adotar diferentes ideclogias e assumir variados modelos. As forma<*-*>es jurdicas no se fazem alheias s correntes de pensamento: pressup<*-*>em sempre uma opo ideolgica, uma
interpretao objetiva da realidade. Tal a importncia da scientia
altior para esse campo do pensamento, que no se consegue chegar
ao Direito legtimo sem a retlexo filosfica. que o fenmeno
jurdico, por influenciar a vida humana, deve ser estudado paralelamente anlise do homem, e as suas formula<*-*>es devem desenvolver
projetos homogneos de existncia.
Nas idias que a doutrina jurdica apresenta, quase nada se veri<*-*>ea
de homogneo t<*-*>u de uniforme. Tal assertiva vlida tambm para os
redutos da Filosoa do Direito, onde praticamente tudo passlvel de
discusso. A controvrsia prpria e imanente Filosofia e em nada se
poder estranhar a pluratidade de opini<*-*>es sobre um mesmo objeto.
Esta caracterstica do pensamento filosfico no imgeele, todavia, ao
longo dos anos, que novos princpios e teorias se<*-*>am consagrados
mundialmente. Em um processo longo de sedimentao, formam-se
tambm correntes diversas, interpretadoras da realidade jurdica. Pela
sua racionalidade e fora lgica de expresso, preeminentes jurisfilso<*-*>Ic,osor<*-*>a Do Du<*-*>rro 11

fos aceleram a marcha de evotuo do <*-*>ensamento, estabelecendo


novas veredas dialticas e atraindo seguldores.
Como ohjeto cultural dotado de complexidade, o Direito comporta diferentes planns de estudo. Em sua dimenso legal, abordado
pela Cincia do Direito, disciplina fundamental que interpreta e
sistematiza o ordenamento vigente, sem preocupar-se com o problema axiolgico. Do ponto de vistafatual, tratado pela Suciologia do
Direito, que considera as rela<*-*>es entre o fenmeno jurdico e a
sociedade, com ateno bsica para a adaptao do Direito realidade social. No analisa as categorias lgicas, nem cogita do dever-ser
e de valores. Sob o aspecto evolutivo, o fenmeno jurdico objeto
da Histria do Direito, que pesquisa a etiologia e o desenvolvimento
das institui<*-*>es, com a anlise concomitante dos fatos histricos.
Outro plano de investigao o comparativo, pelo qual se faz o cotejo
dos sistemas pertencentes a diferentes povos. Dele se ocupa o Direito Comparado, disciplina auxiliar que objetiva esclarecer o sentido
do progresso cientfico e registrar a consolidao de novas tendncias. Quando a atitude filosfica se projeta nos domnios da Jurisprudncia, tomando o fenmeno jurdico por objeto de indagao, a
anlise se processa em um riqussimo plano, onde se questionam
preblemas da maior relevncia para a organizao social. O estudo
ontolgico do Direito, a pesquisa de seus elementos universais e
necessrios, o exame axiolgico de suas formas de expresso constituem a matria de reflexo da Filosofia Jurdica.
Podemos dizer, resumidamente, que a Filosofia Jurfdica consiste
na pesquisa conceptual do Direito e implica<*-*>es lgicas, por seus
princtpios e raz<*-*>es mais elevados, e na reflexo critico-valorativa das
institui<*-*>esjurfrlicas.
4.2 Objeto. Como estudo retlexivo, que aspira compreenso do
Direito dentro de uma vis<*-*> harmnica da realidade, a Filosofia
Jurdica dispe de um amplo temrio de anlise que se divide em dois

grandes planos de reflexo: um de natureza epistemolgica, onde se


pesquisa o conceito do Direito e assuntos afins, e outro de carter
axiolgico, no qual se submetem as institui<*-*>es jurdicas a um exame
crtico valorativo.

6 O vocbulo epistanologia cmpregado no sentido dc teoria da ciHuia mnforme


postula
5 Will Durant, Histria da Ftlasoja,12' cd<*-*>, Cia. Editora Nacional, So
Paulo,1966, p.17. <*-*> P <*-*><*-*><*-*>ai<*-*> pt 5<*-*> Cf<*-*> Comp2ndio de
lioh<*-*>odtio d CiMcia do Direito, 2<*-*> ed., Saraiva, So
<012>
12 PAULO NADER
A primeira grande tarefa atribuda Filosofia Jurdica a de
esclarecer, em seus aspectos universais e nece<*-*>s<*-*>rios, a noo do
Direito. Uma reflexo segura sobre temas jurdi<*-*> requer uma
ampla noo do ius. Tal estudo envolve o exame de numerosas
quest<*-*>es, sendo que a posio a ser assumida pelo jurisfilsofo fica
na dependncia de suas inclina<*-*>es ideolgicas. V-se, por a, a
ntima relao existente entre a Filosofia geral e a Filosofia do
Direito, pois as grandes correntes filosficas possuem vigor e se
irradiam por numerosos ramos do saber.
A elaborao de um conceito do Direito ato complexo, que
imp<*-*>e op<*-*>es doutrinrias de longo alcance na problemticajurdica.
Da por que o exerccio dessa liberdade cultural pressup<*-*>e a experincia jurdica e o conhecimento das alternativas filosficas.
De acordo com o paralelo firmado por Emmanu<*-*> nt, enquanto
a Filosofia do Direito responde a pergunta Quid J (o que o
Direito?), Cincia Jurdica compete esclarecer a indagao "Quid
Juris?" (o que de Direito?). De fato, a tarefa de definir o Direito no
se acha reservada s disciplinas jurdicas particulares, pois estas analisam
apenas uma parcela da realidadejurdica e estabelecem os balizamentos
de legalidade. A Dogmtica Civil, por exemplo, define o seu prprio
eampo de estudo e no est em condi<*-*>es de definir o todo no qual se
insere. A Cincia Penal enumera as suas fontes de conhecimento, mas
no est credenciada a informar sobre as do Direito em geral. Como a
Filosofia do Direito contempla a cvore jurdica em sua totalidade e na
sua relao com as coisas em geral, a ela est reservada a misso de dizer
o que o Direito e busear as solu<*-*>es para os problemas vincula<*-*>os a
essa indagao.
Paralelamente ao problema conceptual, nessa ordem de pesquisas emergem quest<*-*>es fundamentais, como a relativa aos elementos
constitutivos do Direito; a indagao se este comp<*-*>e-se de norma e
a expresso da vontade do Estado; se a coao faz parte da essncia
do Direito; se a lei injusta Direito e, como tal, obrigatria; se a
efetividade essencial validade do Direito etc.
A outra tarefa da Filosofia do Direito, de natureza a<*-*>olgica,
de alcance mais prtico e consiste na apreciao valorativa das leis,
institutos ou do sistema jurdico. A pesquisa pode situar-se no plano
de lege lata, com a crtica ao Direito vigente, ou no de legeferenda,
em um ensaio do Direito ideal a ser eriado. Durante esta pesquisa o

pensamento iusfilosfico norteado por princpios ticos e, fundamentalmente, pelo valoc justia, por intermdio dos quais avalia o
ordenamento, para justi<*-*>c-lo ou negar-lhe validade. Esta segunda
<*-*>i..osor-<*-*>a Do Dlx<*-*>rro 13

parte est mais ligada aos imperativos da vida social e visa ao enriquecimento da Cincia do Direito, pois julga os critrios da lei em
funo dos valores humanos e sociais. Quando se examina a figura
da eutansia, por exemplo, luz do que determina o Cdigo Penal,
o estudo de cincia jurdica, mas quando a atividade intelectual
extrapola esse plano, a fim de julgar o critrio legal com base nos
postulados ticos,a tarefa desenvolve-se no mbito e com os mtodos
da Filosofia do Direito.
Enquanto a investigao epistemolgica se converge para o
Direito em sua forma pura e do interesse restrito dosjurisprudentes
e filsofos do Direito, a perspectiva axiolgica, que se concentra em
torno do Direito como regulamentao concreta de fatos sociais, no
propsito de ajust-lo natureza positiva das coisas, matria de
interesse tambm do homem simples do povo, na qualidade de
destinatrio do Direito Positivo e como ente capaz de seposicionar
valorativamente.
Alguns autores, como Icilio Vanni e Del Vecchio, apontam
ainda, como parte do objeto, a pesquisa histrica, que teria a misso
de averiguar os fatores que determinam a elaborao do Direito e o
seu desenvolvimento. Reconhecemos que esta ordem de indagao
relevante, mas que se acha afeta, hoje, Sociologia do Direito,
disciplina que j alcanou autonomia cientfica.
<012>
FlLOSOFIA DO DIREITO 1 S

Captulo II
O MTODO NA FILOSOFIA DO DIREITO

SUM<*-*>RIO: 5. Critrios Metodolgicos. 6 Mtodos Discwrivos e Mtodos


Intuitivos 7. Mtodos e Teoria do Conhecimento. 8. Mtodos na Filoso,<*-*>a do
Direito. 9 Critica Influncia da Lgica Fotmal no I)ireito.10. Coneluso.
5. Critrios Metodolgicos
Tanto a Cincia quanto a Filosofia, alm de apresentarem
acervo de conhecimentos acumulados, realizam pesquisas visando
ampliao de seu lastro de cultura. Esse trabalho de sondagem
intelectual, que objetiva a produo do saber, se faz pela adoo de
mtodos apropriados. Definido o objeto da investigao, a providncia seguinte h de consistir na seleo dos mtodos a serem empregados, a fim de que a pesquisa alcance a eflccia desejada.
Como seo de estudo da Lgica Formal, o mtodo, eujo voc-

bulo provm do grego methodos (caminho para alcanar um fim),


procedimento adotado pelo homem na busca do eonhecimento. Ele
possui a virtude de conduzir viso da realidade, no, porm,
deciso do esprito na decantao final da verdade. A ativldade do
filsofo no pressup<*-*>e apenas o caminho, mas tambm a projeo
da experincia na escolha de cada direo e na formao de cada
juzo. A Filosofa requer mtodos, todavia no se resume neles. A
reflexo filosfica a concatenao da cultura total, o que faz supor,
alm do mtodo, substncia ativa do saber.
A racionalizao da pesquisa, com a aplicao de mtodos
adequados, iniciativa bsica ao desenvolvimento da Cincia.
admissvel, porm, pelo menos no plano terico, falar-se em Cincia
ou em FilosoFia, sem a teorizao dos caminhos a serem perfilhados.
Isto porque h o chamado conhecimento emprico, que deriva da
experincia e no de planos de investigao. No ser possvel,
todavia, alcanar-se o conhecimnto cientfico ou fiiosco sem o
emprego de mtodos, pois tambm o saber emprico pressup<*-*>e o seu
uso, ainda que inconscientemente.
A escolha do mtodo subordina-se natureza do objeto a ser
abordado. Cada ramo do conhecimento exige metodologia prpria.
Em conseqncia, no se deve optar pelo mtodo sem a prvia
conscincia do objeto, uma vez que aquele h de ser o caminho mais
racional e, por isso mesmo, o mais indicado para viabilizar os propsitos da anlise. Nem se deve pretender, ainda, a eleio de um
mtodo nico para a investigao de todos os setores da realidade.
No sc. XIX, os positivistas incidiram em tal erro ao reivindicarem a
generalizao do mtodo experimental, que se aplicava eficazmente
nas cincias naturais, para estend-lo tambm s cincias humanas.
Os critrios a serem utilizados na pesquisa dependem das tendncias do jusfilsofo, sobretudo perante teoria do conhecimento.
Se for de orientao empirista, isto , se admitir que o saber provm
da experincia, da observao, dar prioridade ao mtodo indutivo;
se, ao contrrio, for adepto do racionalismo, selecionar aqueles que
valorizam o poder da razo.
Os mtodos podem ser considerados como tcnica ou como
orientao de pesquisa. No primeiro sentido, o mais comum, h,
fundamentalmente, trs tipos: dedutivo, indutivo, intuitivo. Como
orientao de pesquisa, mtodo significa doutrina, teoria.l neste
sentido que se diz mtodo fenomenolgico, dialtico, experimental,
historicista, jusnaturalista. Apesar de a metodologia ter conseguido,
atualmente, um alto nvel de desenvolvimento e ser objeto de uma
cincia - a I.gica -, no se pode perder de vista que os mtodos que
visam ao conhecimento cientfico ou filosfico no so cria<*-*>es
humanas, no so produtos da inteligncia ou da experincia do
homem, no se circunscrevendo, portanto, entre os objetos culturais.
Correspondendo a uma ao natural do esprito, na articulao do
pensamento, eles so imanentes ao intelecto. A dissertao sobre os
mtodos, a orientao de seu emprego, so, sim, sistematiza<*-*>es
elaboradas por pensadores ao longo do tempo, a partir de Aristteles
que, em seu Organon, fundou e deu desenvolvimento Lgica.

Cf. Nimla Abbagnano, Dicionrro de Pilosofia, l<*-*> ed. cm lngua portuguesa,


Editora

Mestre Jou,1970, p. 640.


<012>
16 PAULO NADER
Na anlise do mtodo no se deve identific-lo <*-*>m a revelao da
verdade, isto porque nem sempre visa busca do saber. O que se dtsp<*-*>e
sempre a lndicar o eaminho mais apropriado para a obteno de
resultados positivos. Em relao pesquisa do conhecimento, o mtodo
se coloca em funo da verdade, mas, ainda assim, a correlao no
absoluta, pois, ao admiti-la, o mtodo no cnmpriria a sua finalidade, uma
vez que a Cincia e a Filosofia, freqentemente, na impossibilidade de
atingirem a verdade, contentam-se com a conjetura 2
Com o presente captulo no pretendemos analisar, em ampla
dimenso, o problema do mtodo, porquanto este intento acha-se
reservado l.gica. Desta cincia que estuda as formas do pensamento, interessa-nos trasladar apenas os elementos essenclais compreenso do mtodo na Filosofia do Direito.3
6. Mtodos Discursivos e Mtodos Intuitivos
6.1 Mtodos Discursivos. Os mtodos dedutivo e indutivo so de
natureza discursiva; isto porque o pesquisador, antes de alcanar o
conhecimento, desenvolr'<*-*> atlvidade Intelectual, percorre um iter, que
apresenta trs tempos: inicial, intercalar e finnl. Em seu primeiro momento o intelecto apenas transita da inrcla para a ao (fase inicial),
sucedendo-se a etapa de aplicao das regras do mtodo (intercalar) e
a concluso, momento culmlnante do processo, quando se forma ojuzo,
aErmando-se ou negando-se algo sobre o objeto (final).
6.1.1 Mtodo Dedutivo. O mtodo dedutivo corresponde atividade mental que parte de um suposto racional - regra ou pnncpio geral
- e, seguindo o critrio de coerncia, extrai conseqiincias, princpios
especficos. Se afirmamos que a liberdade um bem do homem, por
inferncia, extenso lgica, devemos reconhccer que a ele deve ser
garantido o poder de ir e vir, de manifestar o seu pensamento. Estes so
princpios mais especficos, revelados dedutivamente de um princpio

Cf. Miguel Reale, Verdade e Conjetura, l<*-*> ed., Editora Nova Fronteira, So
Paulo,1983.
Em seu Discurso do M<*-*>odo, Ren Descartes diwlga os pre<*-*>eitos que
adotava em suas
investigaes cientficas: "A primeira era a de jamais acolher atguma coisa como
verdadeira
que eu no conhecesse evidentemente como tal...; o segundo, o de dividir cada
uma das
dificuldades que eu examinasse em tantas parcelas quantas possveis e quantas
necessrias
fossem para melhor resotv<*-*>-las; o terceiro, o de conduzir por ordem meus
pensamentos,
comeando petos objetos mais simples e mais fceis de conhecer, para subir,
pouco a pouco,
eomo por degraus, at o conhecimento dos mais compostos, e supondo mesmo uma
ordem

entre os que no se precedem naturalmente uns aos outros. E o ltimo, o de fazer


em toda
parte enumeraes to comptetas e revis8es to gerais que eu tivesse a certeza
de nada
omitir " (1<*-*> ed., Editora Abrrl Cultural, So Pauto,1973, ps. 45/46).
FILOSOFIA DO DIREITO 1 %

geraL Entre o suposto racional e a eonseqncia, mais do que uma relao,


deve haver um nexo de subordinao e dependncia, em razo do qual os
princpios dedu<*-*>dos apresentam o mesmo grau de virtudes e de defeitos
que a mxima geraL A importncia da conseqiincia decorre no apenas da
coerncia que deve haver entre os dois termos, mas tambm d<*-*> valor do
suposto. Assim, se a regra geral for uma conjetura, a concluso derivada
somente ter valor conjetural
Para que o mtodo dedutivo apresente resultado cientfico, o
pesquisador deve desencadear a operao intelectual certo de que a
regra geral, a ser erigida em matriz do pensamento, verdadeira, e
para que assim a considerem indispensvel que ela tenha sido
devidamente comprovada. Se o riseo maior do mtodo dedutivo
reside na eleio da regra geral, importantes cuidados tambm devem
s<*-*>r empregados na deduo. Neste momento, o esprito no atua
exclusivamente com os subsdios da I.gica, mas utiliza igualmente
juzos de valor, estimativas.
O sl7ogismo uma das fonnas de manifestao do mtodo dcdutivo e
a mais Ipica O raciocnio se articula a partir da chamadapremissa maior,
fonnada por um juzo tomado como verdade. Apremissa menor- uma
assertiva e a conck<*-*>so consiste na extenso, ao dado formulado na premissa
menor, do predicado constante nojuzo inicial. Exemplo: Todos os homens
tm direito vida e ltberdade (premissa maior); os ndios so homens
(premissa menor); logo, os ndios tm direito vida e hberdade (concluso).
A crtica que os empiristas fazem ao mtodo dedutivo decorre
do critrio de aceitao da premissa geral. Segundo essa linha de
pensamento, a premissa maior possui natureza dogmtica e se constri
ideologicamente, sem raiz cientfica. Admitem a adoo do mtodo
dedutivo apenas na hiptese em que a regra geral surja de uma induo
devidamente testada pela experincia. O jurisfilsofo italiano, Felic<*-*>
Battaglia, ao mesmo tempo que valoriza o potencial de deduo do
saber, declarando que toda cincia aspira a ser "o mais dedutiva possvel", estdio esse j alcanado pela matemtica e astronomia, e que
"uma disciplina madura na medida em que se constitui numa ordem
slida de princpios sintticos que possibilitem proceder, com segurana, dedutivamente", nos adverte, afirmando que "se imp<*-*>e excluir toda
fantasia abstracionista e todo apriorismo lgico, caso se deseje desenvolver a deduo cient6ca com coerncia e conscientemente' :"

4 Felice Battaglia, Curso de Filosofi'a del Derecho, trad. espanhola da 3<*-*>


ed. italiana, Reus S.
A.,Madrid,l95l,vol.l,ps.93/94. <*-*><*-*> <*-*><*-*><*-*><*-*><*-*>: .<*-*><**><*-*>v<*-*> <*-*><*-*><*-*> <*-*><*-*>
' i. Dll <*-*>v<*-*>rl'iU Dr/ 018T1 D1 IH<*-*><*-*> T
<012>
FILOSOFIA DO DIREITO

pAULO NADER
6.1.2 Mtorlo Indutivo- <*-*>m <*-*><*-*> mtodo o pesquisador caminha
do particular para o geraL Partindo da obsecvao dos fatos, elementos,
ocorrncias, ele procura, para toda a srie de fenmenos, um fundamento comum, uma explicao nica, um prin<*-*>pio diretor. O mtodo
indutivo possui tambm margem de risco. Este se torna patente principalmente no momento em que o pesquisador, aps examinar cada fato
separadamente e compar-los, passa generalizao, a indicar um
princpio geral que explica e d fundamento a uma ordem geral de
acontecimentos. Se a pesquisa alcanou a obsetvao de todos os elementos que integram um gnero, essa margem de risco diminui, mas continua
subsistindo, pois a causa pode permanecer oculta e desconhecida. Seria
a hiptese em que uma srie de fenmenos observados possusse dois
elementos constantes, com apenas um conhecido pelo pe.squisador, que
o elegesse como nica causa dos fenmenos.
O intelecto no pode operar exclusivamente com um ou outro
mtodo. Na deduo, por exemplo, a regxa geral, que considexada
mxima absoluta, pode originar-se e ter a sua credibilidade fundada
na induo. Com esta ocorre situao semelhante, pois o conhecimento no alcanado apenas com o ato de se ascender regxa geral,
partindo-se de princpios particulares. A ao intelectual que leva
generalizao composta de raciocnio, hipteses, concep<*-*>es, que
ossuem natureza dedutiva. Invocando a idia da "unidade fundamental dos dois mtodos", Icilio Vanni, apesar de distingui-los, analisa-os "como partes integrantes de um mesmo mtodo, como rgos
de uma mesma funo". 5 Tanto a deduo quanto a induo no
mecanizam o pesquisador, pois, em qualquer cixcunstncia, o acexto
das conclus<*-*>es pressup<*-*>e deciso prpria, que se faz com o que j
denominamos substncia ativa do saber.
O denominado mtodo experimental ou cienh'fico, aplicado com
eficcia nas cincias naturais, possui como cerne a induo. Na realidade
o prprio mtodo indutivo que se faz acompanhar de proc;edimentos
adicionais. A sua primeira etapa consiste na observao, pela qual o
sujeito cognoscente constata a ocorrncia de fenmenos e suas peculiaridades. Em um segundo momento, cogita o princpio ou lei que
explica ejustifica os fenmenos. a hcp6tese. A etapa seguinte consiste

5 Op. cit, p. 23.


na experimentao, quando ento o pesquisador, conservando as
eondi<*-*>es que fundamentam a sua hiptese, provosa a ocorrncia de
outros fen6menos. Se os resultados da experimentao forem positivos, a concluso ser a confirmao da hiptese e o saber estar,
ento, enriquecido com um novo conhecimento cientfico.
.2 Mtodos Intuitivos. Enquanto nos discursivos o intelecto, a
paxtir do incio da pesquisa, desenvolve opera<*-*>es mentais, nos
mtodos intuitivos o conhecimento se faz presente de um modo
espontneo, direto e acrtico. O vocbulo intuio provm do latim
intueri, que signi ica ver. Por esse mtodo o observador v a realidade
em um instante; capta o saber num relance, como ocorre no momento
em que identifica o formato triangular de um objeto ou a sua colorao azul. Esse conhecimento da forma e cor no depende de opera-

o mental ou desenvolvimento de idias, mas de simples apreenso


ins<*-*>antnea do esprito.
O mtodo intuitivo pode ser sensivel ou espiritual. A primeira
espcie se earacteriza quando a realidade exterior, material, que atua
como estmulo ao conhecimento, alcana o intelecto pelos sentidos
humanos. Na intuio espiritual - aplicada com real proveito na
Filosofia - o conhecimento no captado pelos sentidos, mas diretamente pelo esprito. Em funo da via cognoscitiva, subdivide-se
em intelectual, emocional e volitiva, conforme a apreenso do saber
se faa, respectivamente, pela razo, emoo ou vontade.
A intuio intelectual obteve importante desenvolvimento na
filosofia de Plato, para quem as idias so alcanadas diretamente
pela inteligneia. Assumiu papel importante tambm na doutrina de
Descartes, a qual se formou sob<*-*> re a premissa - intuda intelectualmente - de que a dvida era a prova do pensamento e da existncia
do homem (cogito ergo sum = penso, logo existo). A filosofia fenomenolgica do alemo Edmund Husserl, que pretende revelar a
essncia das coisas, mediante redu<*-*>es eidticas, utiliza igualmente
esse mtodo. Um exemplo de uso da intuio emocional na Filosofia
encontramos nos estudos de Max Scheler, para quem o conhecimento dos valores somente acessvel ao homem pela via da emoo,
pois o intelecto, por sua estrutura, no possui condi<*-*>es para aprend-lo. Contestando que o inteleeto ou a razo possam descobrir os
objetos, o filsofo alemo Wilhelm Dilthey reputa falsas ou insuficientes as filosofias que se apiam no intelectualismo, idealismo ou racio<012>
FIGOSOFIt1 DO DIRETTO
PAULONADER
20
nalismo e considera a intuio volitiva como o verdadeiro mtodo
capaz de apreender a noo das coisas<*-*>
7. Mtodos e Teoria do Conhecimento

Na investigao das cincias, a adoo de mtodos depende no


s da natureza do objeto a ser pesquisado, mas tambm das op<*-*>es do
sujeito cognoscente perante Teoria do Conli<*-*>ii'nento, mais e pe<*-*>ificamente sobre a questo da origem do saber, em torno da ual se
apresentam duas conentes antagnicas - racionalismo e empirismo - e
duas conciliadoras: inteleetualismo de Aristteles e apriorismo kantiano. Em sua concepo mais pura, o racionalismo no s elege a razo
como sede nica do saber como somente atribuivalor ao conhecimento
rio e universalmente vlido, como no juzo
"o todo
logicamente necess <*-*>, , <*-*>rm ue "o calor solar
maior do que a parte. Diante da a6rmativa alistas mantm reserva,
provoca a evaporao dos lqi<*-*>idos, os racion
ois taljuzo no logicamente necessrio, umavezque em seu conceito
p p <*-*> ham-se nesta correno primeiro termo no ressu e o Pl e <*-*> <*-*> wolff.
te, entre outras famosos filsofos, a ,

O empirismo, em contrapartida, indica a experincia como


nica fonte do conhecimento. Alega Que o esprito no contm
recursos prprios que influenciem a cognio, pois uma tbua rasa,
uma "folha em braneo onde a experincia escreve". Todo o saber
advm, portanto, da vivncia humana. Participam desta linha de
ensamento, entre outros f<*-*>llsofos, John I.ocke e David Hume.
p Contendo elementos do racionalismo e do empirismo, o intelectualismo, fundado por Aristteles, eoncorda com o racionalismo no
que diz respeito existncia de juzos logicamente necessrios e
universalmente vlidos, aplicveis tanto aos objetos ideais como aos
reais. Dele diverge, porm, no que diz respeito aos conceitos, que
no seriam roduzidos pela razo, mas oriundsqo xp p<*-*><*-*> <*-*> eu
p d n erit
princpio bsico conhecido: nihil est intellec
in sensu (nada h no intelecto que no tenha passado pelos sentidos.
O apriorismo, defendido pelo filsofo alemo Emmanuel Kant, eonsidera que o conhecimento somente se forma pelo eoncurso da razo
e ex erincia. O esprito seria dotado de elementos apriori, de natureza
apenas formal e semelhante a um recipientevazio, no qual a experincia
deposita contedos.
8. Mtodos na Filosofia do Direito
8.1 Considera<*-*>es Gerais. Do ponto de vista histrico, o Direito no foi uma criao da Cincia nem da Filosofia. Surgiu como
evidncia imperiosa, revelada pela natureza humana. Em seus aspectos fundamentais, o princpio da ordem a ser estabelecida na sociedade advm das condi<*-*>es prprias do homem. a partir deste,
por suas carncias e potencialidades, que o Direito se delineia.
As primeiras normas reitoras do convvio foram ditadas pela
experincia e motivadas pela necessidade de proteo dos interesses primrios do homem. Os valores bsicos que iriam informar
o Direito foram atingidos indutivamente. A partir deles, porm,
em um processo metodolgico no consciente, foram sendo deduzidas as regras de controle social. Complemento indispensvel, a
fora como instrumento do Direito foi tambm manifestao da
experincia e produto da imperfeio humana. O liame entre o
Direito e o poder surgiu da ligao dos fatos e de uma interdependncia natural. Foi a ordem imanente s coisas, portanto, que levou
os grupos sociais criao do Direito. O conceito deste, contudo, a
sua representao intelectual, uma elaborao da Filosofia do
Direito, em um processo de sntese. A observao da realidade
induz constatao do Direito como fato social e noo de que
este pressup<*-*>e a reunio de alguns elementos: relao social,
padro de conduta, valorjustia, comando estatal. claro que a
eleio dos valores e criao dos modelos normativos no decorrem de impulsos arbitrrios, de meras conven<*-*>es, pois inspiram-se em raz<*-*>es objetivas que constituem o seu refereneial.
precisamente neste ponto - o referencial a ser considerado na
formulao do Direito Positivo - que se localiza o ncleo das grandes
divis<*-*>es ideolgicas no ramo da Filosofia do Direito.
8.2 A Deductio Juris na Filosofia do Direito. As correntes de
pensamento de fundo racionalista, que defendem o primado da razo
sobre a experincia na busea do saber, utilizam-se, com maior amplitude, do mtodo dedutivo. Na Filosofia do Direito a manifestao
mais freqente do racionalismo se faz com a doutrina jusnaturalista,

para a qual, alm do ordenamento jurdico estatal, haveria uma


ordem jurdica derivada da natureza humana. Os adeptos dessa
corrente, especialmente os integrantes da chamada Escola do Direito
<012>
FILOSOFIADO DIREITO 23
PAULONADER
22
Natural, a partir da concepo de certos direitos inatos ao homem,
deduziam, more geometrico, as normas que deveriam participar do
Direito Positivo.
O jusnaturalismo teolgico, que toma por referencial a vontade
divina a esar de utilizar tambm de procedimentos indutivos, segue
fundam ntalmente a deductio iuris. Muito antes de Santo Agostinho,
ensador catlico da Idade Mdia, a concepo teolgica havia
perdido o seu manto de fantasia; com ele, porm, a doutrina assumiu
conotao mais racional, influenciando, posteriormente, o pensamento de Toms de Aquino. O referencial de onde a lei humana
deveria ser deduzida era, em ltima anlise, a vontade de Deus, consubstanciada na lei etema, segundo a qual o unive<*-*>rso foi criado com suas
leis e princpios. Na sntese de Truyol y Serra o Direito Positivo se
baseia no Direito Natural, que por sua vez um aspecto da lei eterna" 6
O mtodo indutivo, na concepo geral de Santo Agostinho, assume
tambm grande impo<*-*>ncia. Atribuindo carter cientfico Jurisprudncia, no enredou pelo campo da dogmtica, dispensando ao Dq eito
tratamento anlogo s cincias fsicas ou matemticas. C<*-*>idou ue a
cria o das leis e princpios jurdicos no fosse produto arbitrrio do
leg<*-*>slador ou simples conveno social, mas descoberta como algo impresso na ordem csmica. De acordo com essa concepo, ojurisfilsofo
haveria de operar sucessivamente, com os mtodos indutivo e dedutivo,
e a sua anlise deveria concentrar-se no mundo da natureza, a fim de
i<*-*>,<*-*><*-*> se<*-*> grandes princpios, a partir dos quais poderia
alcanar,
dedutivamente, o dever ser jurdico.
Embora a Hermenutica Jurdica se coloque em funo das
tcnicas de interpretao e aplicao do Direito, ela se alimenta em
doutrinas fllosficas, e as suas grandes correntes doutrinrias achamse conectadas com escolas jusnaturalistas. A famosa Fscola da Exeese, que se formou em torno do Cdigo Napoleo, era de ndole
gacionalista e supervalorizava os textos, situando o intrprete como
simples decodiflcador da lei. Para veriEicar o sentido e o alcance das
normas urdicas, o exegeta deveria utilizar-se do mtodo dedutivo.
Semelhante idia foi desenvolvida pela Jurisprudncia Conceptual e
6 Cf. Historia de la FilosoJla del Derecho y del Esta<*-*>, 4' ed., Revista de
Occidente, Ma<*-*>rid,
1970, vol.1, p. 277.
pela Escola dos Pandectistas. Em contrapartida, surgiram correntes
de orientao oposta iniluenciadas pelo empirismo, como a Escola
Histrica, a Jurisprudncia de Interesses, de Philipp Heck, o Realismo Jurdico Norte-americano e Escandinavo, que se utilizaram predominantemente do mtodo indutivo.
8.3 O Mtodo Indutivo na Filosofia do Direito. A aplicao

prtica do mtodo indutivo implica na admisso do empirismo, na


valorizao dos fatos e da observao. No mbito da Filosofia do
Direito, duas importantes conentes fundam o fenmeno jurdico na
experincia: Escola Histrica do Direito e Positivismo Jurdico. Para
o historicismo, que se projetou notadamente pelos escritos de Friedrich K von Savigny, o Direito legtimo, autntico, uma emanao
espontnea dos fatos sociais, em um processo de lenta e inconsciente
elaborao. O fenmeno jurdico seria essencialmente dinmico,
mutvel no tempo e no espao, em sintonia com as transforma<*-*>es
sociais. Inteiramente avesso ao dogmatismo e concepo dos direitos inatos, os corifeus dessa conente no admitiam a hiptese de
direitos eternos, imutveis e universais. Os valores jurdicos, conseqiientemente, seriam os eleitos pela prpria sociedade e revelados
na lio dos fatos. Dentro dessa linha de pensamento, como situar a
reElexo jurdica? O referencial para o jusfilsofo seriam os fatos
sociais e o conhecimento destes implicaria forosamente no emprego
do mtodo indutivo. A pesquisa flosfica no teria a finalidade de
revelar o melhor Direito, mas o Direito desejado e proclamado pela
sociedade. Abem dizer, o historicismojurdico no abre inteiramente
as suas portas para o filsofo do Direito. Os horizontes que descortina so mais adequados s tarefas do socilogo do Direito.
O positivismo jurdico, que tem seus antecedentes imediatos no
pensamento de Augusto Comte, no se manifesta, entre os seus
expositor<*-*>es, atravs de um corpo uniforme de princpios. As vrias
concep<*-*>es, entretanto, se identificam na idia de que o Direito deve
fundar-se solidamente na experincia e no comportar elementos
abstratos. Verifica-se, no denominador comum das diversas conentes positivistas, uma veemente recusa presena de idias metafsicas
nos domnios da Cincia do Direito. O pensamento positivista
contrrio ao racionalismo, ao dogmatismo, e no admite a hiptese
do carter absoluto da justia. com a Teoria Pura do Direito, do
austraco Hans Kelsen, que a doutrina positivista atingiu o seu apogeu. Este cientista toma como referenclal bsico de seu raciocnio a
<012>
PAULONADER
24
nonna juridica e, a partir dela, deduz a teoria pura, que alcanou
ampla repercusso no mundo jurdico.
8.4 O Mtodo Intuitivo na Filosofia do Direito. A intuio intelectual desempenha papel importante na Filosofia Jurdica, especialmente na tarefa de captar a idia de justia e de outros valores. Como
a anlise axiolgica primordial na scientia rectrix, verifica-se que esta
tem muito a beneflciar-se com o uso do mtodo intuitivo.
Aplicada ao Direito, a Fenomenologia perquire as essncias do
fenmeno jurdico, recorrendo aos mtodos lntuitivos. A razo no
seria a via cognoscitiva para se chegar ao conceito do Direito e nem
aos seus princpios fundamentais. A Fenomenologia Jurdica caminha no sentido de obter o conhecimento das no<*-*>es a priorc do
Direito, tomada essa expresso no no sentido kantiano, mas para
expressar categorias bsicas formulao da ordem jurdica, como as
de pretenso, propriedade, contratotem apriorisLdc:alme<*-*>n e acompeconceitos no so cria<*-*>es, pois exi

tindo classe dos juristas apenas descobri-los.


9. Critica Influricia da Lgica Formal no Direito

Mal rado a I.glca Formal desponte como disciplina auxiliar d


Juris rudncia, com importantes obras publicadas sobre a matria,
as c tribui<*-*>es que a I.gica oferece ao Direito vm sendo questionadas a partir de Oliver Wendell Holmes, para quem "A vida do
Direito no foi a Lglca; foi a experincia." s Para o jurista norteamericano, as circunstncias de cada poca possuem maior signiflcado na determinao do Direito do qu<*-*> o sllogismo. Entendta que,
para se conhecer o ordenamento jurdico vigente, era preciso considerar tanto as normas do passado como perceber as tendncias do
,
Direito in fieri. Valorizando as contribul <*-*>es da histria Holmes
sentenciou que o Direito no pode ser tratado como se apenas
contivesse axiomas e corolrios de um livro de matemtica".

Na literatura internacional, destacam-se as obras especializadas de Georges


Kalinowski
rtrti rti ) g ( 8<*-*> )
(Introduction a la Lo e J<*-*> <*-*><*-*> <*-*>a<*-*> 9<*-*><*-*>, E Gar fa
Myne (lntr<*-*> 19<*-*> <*-*> <*-*>rl
Larem (Methodenlehre der R oduc <*-*>bn a la
L6 ca Jurfdica,1951); Ch. Perelman (La Lgica Jurtdica y la Nueva Retrica,1979.
Entre
os tores nacionais, sobressaem: Lourival Vilanova (As Estruttuas Lgicas e o
Sistema do
Direito Positivo,1977); L. Feroando Coelho (1-<*-*><*-*>a J<*-*><*-*><*-*>a
elnterpretao das Leis,1981);
Sdvio Macedo (Curso de Lgica Juddica,1984); Julio C. Raffo - argentino e
radicado no
Rio de Janeiro (Inaoduo ao Conhecimento Juddico,1983).
In "O Direito Comum", Edies O Cruzeiro, Rio de Janeiro,1967, p. 29.
FILOSOFIA DO DIRElTO 25

Foi Recasns Siches, todavia, quem desferiu o ataque mais


vigoroso influncia da I.gica Formal no setor do Direito. Pretendendo substitu-la nos domnios da Hermenutica Jurdica pela L6gica de lo razonable, assevera que as leis formais do pensamento so
imprprias para a soluo dos problemas humanos prticos, como os
polticos e os jurdicos. E ao discorrer sobre a aplicao do Direito,
Siches rechaa, com igual determinao, a idia de que a deciso
judicial corresponde a um silogismo, pois a atividade do magistrado
no simplista e nem admite automatusmos. O seu argumento bsico
volta-se para as mltiplas aten<*-*>es que o juiz deve dispensar ao
processo em curso, desde a valorao das provas at a seleo das
normas a serem aplicadas. Recasns Siches enfatiza que "la sentencia
constituye un acto mental indiviso", e critica o mtodo que considera
isoladamente a lei, o fato e a sentena.9
10. Concluso

Para alcanar o saber por seus primeiros princpios ou ltimas


causas, o filsofo do Direito necessita de dispor de amplos recursos
metodolgicos. Todas as vias de acesso ao conhecimento devem ser
consideradas. Em cada tipo de pesquisa h de se cogitar previamente
sobre os mtodos mais adequados. Essa escolha condicionada, em
parte, pelas concep<*-*>es filosficas gerais do investigador. Dedutivo,
indutivo, intuitivo so mtodos que se aplicam em ao singular ou
conjugada. Quase sempre tais mtodos participam de um complexo
procedimental, como ocorre na Fenomenologia Jurdica.
A preocupao cartesiana, quanto aos cuidados preliminares
aplicao dos mtodos, significativa tambm n<*-*> domnios da Filosofia
do Direito. Por outro lado, ao proceder reflexojurdica, o jusfilsofo,
em razo da natureza do objeto da pesquisa, no pode atingir os fins a
que se prop<*-*>e, abordando o fenmeno jurdico com igual rigor lgico
aplicvel s cincias naturais. Enquanto que estas so regidas pelo
princpio da causalidade, com um nexo absoluto entre causa e efeito, o
que permite ao cientista operar com medidas exatas, o fenmeno
<*-*>urdico, por ser objeto cultural, deve ser tratado com pautas flexiveis e
to geis e mveis quanto o quadro cultural contemplado.

`In" Invoduccin alEstudio del D<*-*>er<*-*>ccho,1 ed., Editorial Poma S. A,


Mpco,1970, p.
203. <*-*>,f ., . , , . <*-*><*-*>3 <*-*>x3i<*-*>x1 r rs S<*-*> '
!. DS! <*-*><*-*>:<*-*>r:.i<*-*>J <*-*>V<*-*> WI<*-*>lT<*-*> ilt <*-*>'<**>'.
<012>
r ZLOSOFIA DO DIRElTO

Captulo III
FILOSOFIA DO DIREITO E CONEXES
COM CIZNCI<*-*>S AFINS

SUM<*-*><*-*><*-*> 11. A Conexo como Peculiaridade da Filosofia do Direito.12


Conex<*-*>es Primrias da Filosofia do Direito.13. Outrus Conex<*-*>es.14. Conclus<*-*>es. ,
11.A Conexo como Peculiaridade da Filosofia do I<*-*>ireito

Por mais culto Que seja o peaeador deste final de sculo, possui ele
a conscincia de Que no capaz de apreender todos os quadrantes do
pensamento cientfico e acompanhar a sua evoluo. Ele se conforma,
ento, em circuz<*-*>screver o seu estudo e pesQllisa em ulna rea limitada
do saber: a uma eincia ou a um <*-*>onjunto de ci<*-*>ncial afins.

EnQuanto objeto do conl<*-*><*-*>cilriento, o universo das coisas no


se apresenta dividido ou setorizado em campos d<*-*> especializao. Foi
o homem Quem convencionou a departamentizaao das clncias,
premido or sua dificuldade em absorver, individualmente, o continente de 1 is e princpios Que regem a realidade. Em ato voluntarioso,
tomou a iniciativa de formular a classiClcao das cincas, sem lograr
homogneo entendimento na comunidade cientClca. Apesar de seu
em enho em esclarecer, com algum sucesso, os nexos eausais das
cincias e os princpios Que integram a ordem humana e social, o fato
Que ao se eotejarem os resultados do labor eientfico, o conjunto
das pesQuisas desenvolvidas, ineQuivocamente se constata a exlstncia de um vcuo ou de uma centelha em fuga.

Esse o panorama Que sevislumbra do lado do ser-pesQuisador.


Do outro, subjaz o ser-pesQuisado, o campo universal de estudo, o
objeto geral do conhecimento, Que guarda em si unidade lgica,
e uil'brio, nexos de complementao. A realidadc rene infnitos
Q
liames, cabendo ao cientista a sua explicao. AS leis naturais possuem afinidades entre si, enquanto que as leis humanas se relacionam, compondo os dois conjuntos um quadro unitrio de amplas
convergncias, donde se infere que todas as cincias mantm elos
entre si, estreitos ou no, mltiplos ou singulares.
Entr<*-*> os diferentes campos do saber, segundo Ruiz Moreno, h
nexos de mtua dependncia, sendo c<*-*>ue "essa rela<*-*>o de reciprocidade
e subordinao uma das caracterstleas mais notonas do saber humano".1 A medida que tomamos conhecimento dos laosq ue unem a
Filosofia do Direlto com outros setores do saber, mais se esclarece o seu
conceito, mais se eoloca em evidncia o seu papel de informar o Direito
e de iluminar, para a ohservao dos juristas, o ordenamento jurdico.
Lopez de Onate, ao abordar o presente tema, p<*-*>e em destaque a
importncia de tal estudo, que proporciona "uma plena clarificao da
preclsa natureza da Filosofia do Dueito, quer dizer, de sua estrutura e
sua finalidade".2 O pre<*-*>ente estudo revela, ainda, as contnbui<*-*>es que
as cincias afins podem proporeionar nossa disciplina.
Para Del Vecchio, o saber humano "tem carter orgnico e
sistemtico' :3 Tal propriedade teria origem no fato de que os conhecimentos convergem para a mente humana e esta seria una. Que o
saber humano possui aqu<*-*>las earaetersticas indubitvel, todavia
pensamos que a sua explicao fundamental no resid<*-*> na unidade
da mente, mas na organizao nsita na ordem natural das coisas. O
esprito humano, tendo <*-*>1 aptido para conhecer e formular snteses,
possui a arte d<*-*> ocdenar o saber dentro, ainda, de suas limita<*-*>es para
captar o sentido da r<*-*>alidade.
12. Conex<*-*>es Prcmrias dn Filosufia do Direito
A Filosofia do Direito se relaciona, mais intimamente, com a
Filosofia, com a Cincia do Direito, Psicologia, Moral, Lgica, Sociologia e Sociologia do Direito, Teoria Geral do Direito. Analisemos
tais vnculos:

1 Martin T. Ruiz Moreno FtlosoJra del Decho, l<*-*> ed., Editorial Guillermo
Kraft Ltda
.,
Buenos Aires,1944, p. 81.
2 Lopez de 05ate FilosoJla de! Dencho, 1; ed., Ediciones Jurdicas ZuropaA,nrica,
Buenos Aires,1%1, vol.1, p. 71.
3 Giorgio del Vecchio, Li<*-*>es de Filosofia do Diniw tradu da I Oa e <**>iltir;<*-*>a
Armnio Amado-Editor, Suc., Coimbra,1959,vo1. 2;,p<*-*>.<*-*>=<*-*>-' <*-*>
<*-*><*-*>. D5 s:<*-*><*-*>
<012>
PAULONADER
28
12.1 Nexos com a Filosofia Geral: sendo a Filosofra Jurdica uma

projeo da Filosofia nos domnios do Direito, natural que <*-*> enha


a receb<*-*>:r dali uma importante influncia. A atitude filosfica e o
mtodo de a reciao do objeto cognoscente no variam. Ao questionar determinado instituto jurdico, o jurisfclsofo submete o objeto em pesquisa crtica, fazendo-a por intermdio de crescentes
indaga<*-*>es, verif'rcando sempre, entre outras buscas, se o instrumento le al se harmoniza com a ordem natural das coisas. Bem de se ver
ue as correntes filosficas de pensamento se projetam, por sua vez,
no campo jurdico, donde surgern o positivismo jurdico, existencialismo
jurdico, estruturalismo juridico e vnas outras marcas filosficas.
12.2 Nexos com a Cincin do Direito: enquanto a Cineia do
Direito descreve e sistematiza a ordem jurdica, a FilosoCra do Direito em uma de suas miss<*-*>es, cuida de avaliar o Direito objetivo luz
dos valores jurdicos e sociais. Para a execuo d.e tal tarefa o jurisfrlsofo forosamente h de assimilar acriticamente o Direito Positivo
e, uma vez de posse daquele saber, passa a operar eorn esprito crtico.
comum dizer-se que a Filosofia do Direito comea onde termina a
Juris r-uderztia. Tal afrrmativa carece de preciso, j que nem sempre
a Fi sofia do Direito securida a Ciricia d<*-*> Direito. Em seu objetivo
de inter <*-*>retar o Direito, muitas vezes o jurista influenciado por suas
convic<*-*>es filosficas, notadamente quando lhe facultado aplicar
eqidade, ou seja, ajustia do caso con <*-*><*-*> o do Dir ito Pnsit<*-*>
o<*-*>
a Filosofia do Direito influencia a ela
cujo resultado constituir objeto da Cincia do Direito. Aqui, podese dizer, a Filosofia do Direito chega primeiro...
12.3 Nexos com a Psicologia: ao submeter o Direito Positivo
anlise crtica, a Filosofra do Llireito h de coz<*-*>siderar a natureza
humana, destacando-se, em sua reflexo, osfatos do espirito humaiio,
cu a temtica objeto da Psicologia. Se o Drreito criado imagem
do homem, de acordo com a sua estrutura biopsquica, verdade ,
tambm ue uma vez estabelecido o Direito, a mente humana dever
absorver as prescri<*-*>es normativas. As normas imperativas, ex<*-*>e
Del Vecchio, "regressam ao mesmo esprito que as originaram.

Ao dispor sobre a conduta social, seja para estabelecer san<*-*>es


criminais, seja para impor a reparao civil, a ordem jurdica pressup<*-*>e a responsabilidade do agente, ou seja, requer a conscineia
Fll.OSO FIA DO DIREITO
humana como base das a<*-*>es. Quando se restringe a aplicao do
princpio da autonomia da vontade, por exemplo, as leis visam
proteo da parte socialmente mais fraca. Ao questionar o Direito,
seja para aprovar as suas disposi<*-*>es, seja para propor retifica<*-*>es
normativas, a Filosofia do Direito h de considerar o plano da
conscincia, h de levar em considerao os fatos do esprito humano.
12.4 Nexas com a Moral: o envolvimento entre a Filosofia do
Direito e a Moral intenso. O Direito, como produto cultural que ,
realiza valores; engenho humano que visa consagrao da; u stia,
e esta se acha enlaada com a Moral. De fato, o Direito no
exclusivamente um composto normativo ou apenas uma sucesso de
fatos sociais. A sua composio, al;m de reunir normas jurdicas e
fatos sociais, integra-se de valores, que so juzos estimativos emitidos pelo legislador na tentativa de produzir o Direito justo, Direito
que corresponda aos princpios do Direito Natural. Nesse esforo de
plasmar o Direito justo pretende-se, em grande parte, a sintonia da
ordem jurdica com a ordem moral. Ao tutelar o valor bem, a Moral
fornece importantes medi.das formao do Direito Positivo, tanto
qiie a prpria noo de justia se insere no mbito do bem. A ordem
jurdica, porm, no se inspira totalmente na Moral, visto que o
Direito eogita de fatos que so alheios quele setor da tica.
A Filosofia do Direito, ao avaliar o Direito Positivo, o Eaz considerando a Moral como um de seus pontos de referncia, tanto a Moral
Natural, que expressa a noo pura de bem decivada da natureza das
coisas, quanto a Moral Positiva, que aquela consagrada historicamente
por determinada sociedade.
12.5 Nexos com a L6gica: esta cincia, que h pouco tempo
dcsprendeu-se da Filosofia para constituir-se em campo autnomo
do saber, no possui sentido em si mesma, revelando-se importante
na medida em que serve s demais cincias, ofertando-lhes princpios
e eritrios que devem nortear o pensamento cultivado em camps
especficos de estudo. instrumento ou meio que orienta o raciocnio e a formao do conhecimento.
A rea do saber que investiga os exatos processos do pensar
constitui, em verdade, cincia bsica informar todas as outras
cincias, e seus estudos formam um compndio a ser consultado por
todos que se disponham a desenvolver anlises cientficas. Sendo
assim, forosamente o Direito e a Filosofia Jurdica ho de possuir
conex<*-*>es com a Lgica. O Direito Positivo, para ser efetivamente
ordem juridica, necessariamente deve apresentar-se como um com4 )dem, nota 3, vol. 2, p. 20.
<012>
PAULONADER
30
plexo de normas, fatos e valores, dotado de lgica interna, isto ,
subordinado m<*-*>cima "onde houver a mesma razo dever haver a
mesma disposio". A I-gica Formal se revela til ainda no proc p o
de a licao do Direito, onde, no obstante o ativo papel desem e
nhadpo pelos magistrados, seja na diagnose do fato, seja na inter re-

tao ou integrao do Direito, o raciocnio acompanha o roteiro


silogstico. de se reconhecer que o Direito no poder ser tratado
como se fora uma cincia fsica ou matemtica. Recasns Siches, com
p ica Formal nos domnios
veemncia, contes a a im ortncia da I-g d do com pautas mais
do jus, entendendo que este dever ser abor a
flexveis, com a lgica por ele denominada de lo razonable. 5
O fllsofo do Direito, em suas tarefas, deve operar com amplos

horizontes descortinados e no conhecer outros Ilmites seno os da


prpria razo. A liberdade de pensamento seu apangio, todavia
haver de buscar sempre a coerencia e seguir linhas harmnicas, seja
em suas premissas, se<*-*>a em suas conclus<*-*>es. Diferent<*-*>mente do
poeta, que pode abandonar os princpios lgicos ao dar e anso aos
seus desgnlos, o pensamento Eilosfico ha de se d<*-*>senvolver em
consonncia com aqueles principios. certo qu<*-*>g <*-*>st<*-*> pr mess s
pensamento o <*-*>l<*-*>lsofo do Dir<*-*>itu no extrai da
bsicas com Que opera expressam muitas vezes um pensamento
ideolgico, que no sc forjou dentro de esquemas lgicos, contudo
as eonclus<*-*>es pos<*-*>erior<*-*>;s devero se alnhar coerentemente com
aquelas premissas bsicas.
12.6 Nexos com a Sociologia e Sociologia do Direr<*-*>to: para desenvolver reflex<*-*>es sobre o Direito, o fllsofo necessita conhecer tambm os caracteres bsicos da sociedade, e se a tarefa que enceta no
se refere ao jus em sua forma abstrata, mas ao jus historicamente
consagrado, o sujeito cognoscente dever inteirar-se ainda das peculiaridades eoncretas da sociedade. Sendo a Sociologia a eincia que
estuda os fatos sociais, fcil concluir quo valiosos so para o
filsofo do Direito os resultados de sua pesQuisa.

A Sociologia do Direito, no dizer


no mbito da Filosofla do Direito
alcanado sua autonomia a exemplo
Aquele fenmeno de desprendimento
to da Filosofla, teria igualmente

de Jean Carbonnier, surgiu


como um de seus ramos, tendo
da Lglea e Psicologia Jurdicas.
de matria, ocorrido no mbise processado nos redutos da Filo-

5 Lus Recasns Sichcs, Nues<*-*>a Filosof'a de la Intnpretacin, 2i ed.,


Editorial Porra, S.A.;
Mxico,1973, p. 277.
FILOSOFIA DO DIRElTO j 1
sofia Jurdica. A separao entre ambas te'ria ocorndo no momento
em que a Sociologia do Direito pa.esou a adotar novos mtodos de
inv<*-*>stigao, como o de experimentao ou observao de massa.
Alguns jurisfilsofos, conforme ainda o ilustre professor da Universidade de Paris, contemplam a Sociologia do Direito como doutrina

filosfica e, para tanto, teriam contribudo certos socilogos, como


Max Weber, Gurvitch e Geiger que, adotando orientao mais terica do que emprica, encetaram seus estudos mais no mbito das
bibliotecas do que nos campos concretos de pesquisa, ensejando uma
espcie de Filosofia da Sociologia do Direito.
Aparentemente no haveria convergncia entre a Filosofia do
Direito e a Sociologia do Direito, j que aquela se ocupa do dever
serjurdico tomando por referncia fundamental a natureza humana
e os valores moxais, enquanto a segunda cultiva o ser jurdico consagrado pela sociedade, onde valor possui o que se harmoniza com os
fatos sociais. Como no possvel derivar, necessariamente, do fato
social o dever ser perquirido pelo f'<*-*>lsofo do Direito, as duas reas do
saber se relacionarianl apenas remotamente. Ocorre, todavia, que a
Jusfilosofia no se situa em um plano de abstrao em face da sociedade
quando avalia as in.etitui<*-*>es jurdicas. No irrelevante para ela,
portanto, o perl dos fatos sociais.
A legitimidade do Direito, de cuja noo tambm se ocupa o
filsofo do Direito, no alcanada apenas por exerccios tericos, pela
contemplao dos chamados direitos humanos. Direito legtimo aquele que atenta para as e<*-*>gncias da natureza humana e contempla ao
mesmo tempo o pensamento social, refletido nos costumes e manifestaes do corpo social. Eis a um precioso ponto de contato entre a
Filosofia do Direito e a Sociologia do Direito.
12. r Nexos com a Teoria Geral do Direito: esta disciplina nasceu
como resultado de uma insatisfao de juristas quanto aos rumos da
Filosofia do Direito, que muitas vezes envolvia as quest<*-*>es jurdicas
em auras metafsicas. Pretendeu-se, com ela, a f'ixao e anlise das
constantes juridicas recorrendo-se aos eonceitos da Jurrspncdntia,
com excluso do mtodo filosfico. Concebida como a teoria do
Direito sem filosofia, apresenta, indisfaradamente, ndole positivista. De origem alem, tendo em Adolf Merkel, Karl Bergbohm, Karl
Binding, entre outros, s<*-*>us primeiros cultores, pretendeu substituir

6 lean Cat<*-*>bonnier, Sociologtu Jurfiiica,1<*-*> ed., Livraria tllmedina,


Coimbra,1979, p. 29.
<012>
pAUI..C1 NADER
32
os mtodos de indagao da Filosofia do Direito por um disciplinamento mais prtico, objetivo, em que o cientista passasse a operar
to apenas <*-*>om elementos estruturais e permanente<*-*> do Direito,
como o so as no<*-*>es de fontes do Direito, norma urdica, fato
jurdico, relao jurdica. Tal ordem de estudos no reuniria eomponentes reflexivos, como o exame dos valores jurdicos ou considera<*-*>es sobre o Direito Natural. Por no se dedicar ao Direito Positivo
de u`<*-*> determinado Estado, mas ao Direito em seu aspecto puro,
ossui validade universal. Entre ela e a Filosofla do Direito, diferenmente do que o paralelo de ambas pode sugerir, no e<*-*>ste oposio
ou concorrncia. Seus estudos se desenvolvem em faixas distintas
com objetivos prprios, sendo comum d <*-*>lxemplotq ndoao
mente dos resultados da outra. Isto se
jurisfilsofo, atendo-se ao conceito de relao jurdica, enfrenta a inda-

gao se o homem pode ali figurar como objeto. Quando formula a


crtica de um determinado instituto jurdico reeorre, prirneiramente, aos
contributos da Teoria, utilizando-se dc princpios hennenuticos para
a exegese do texto legislativo. (V. 83.)
13. Outras Conex<*-*>es
A Poltica Juridica, tambm denominada Politica da Legislao,
cuja finalidade a de indicar ao legislador a matria social que necessita
de regulamentao, recebe import res<*-*>s( b<*-*>d<*-*>f <*-*>h.on tl d
ca. No dizer de Claude Du Pasq
rgner 1'ordre social en assurant, dans la mesure des possibilits, la
" ' No obstante se fale
satisfaction des besoins essentiels <*-*>eFil <*-*>o<*-*>aeque , no poss
que a Filosofla do Direito, com ua fins
utilitrios, o certo que muitas de suas conelus<*-*>es se canalizam para
a Poltica Jurdica, indo alcanar os textos de leis e cdigos. To
importantes so os vnculos dessa cincia com a Filosofla Jurdica que
alguns estudiosos conforme destaca Wilhelm Sauer, a consideram,
equivocadamente, como essncia da FilosoCia do Direito s O fato
que a Poltica Jurdica, visando ao aperfeioamento do Direito Positivo, entre outras fontes, recorre-se scientia altior do Direito.
Claude Du Pasquier, Introducon d la l1torie Gnr<*-*>e et d la Fhitosoph<*-*>
<*-*> <*-*>'oit,
Delachaux & Niestl 4<*-*> ed., NeuchateUSuisse,1%7 p.163.
Wilhelm Sauer, Filasoj7a Jurfdica y Socia<*-*> Editorial Labor, S.A., BarcelonaMadrid-Buenos Ai<*-*> 1933, p.130.
Fll.OSOFIA DO DIRElTO
Sendo a Economia a cincia social que estuda as riquezas,
natural que seus princpios e leis extrapolem os seus lindes, indo
iniluenciar outros setores do conhecimento, tal a presena do material na vida humana.
Ao dispor sobre os interesses sociais o Direito ocupa-se, em
grande parte, da matria econmica, ensejando, por via de conseqncia, o desenvolvimento da reilexo filosfca correspondente.
Um estudo lcido sobre a conexo em anlise h de revelar a reciprocidade de influncia. Que a Economia provoca amplas especula<*-*>es na rea jusfilosfica, isso inquestionvel; no menos
verdadeira, porm, a ocorrncia de refluxo no pensamento econmico. A Economia desencadeia no mbito da Jurisprudncia uma
intensa codificao, com as leis visando manter o necessrio equilbrio social. Na Filosofia do Direito repercute sob diferentes ngulos,
entre os quais o que se refere chamada justia social, que objetiva
a distribuio mais equnime das riquezas e que, iniludivelmente,
o caminho definitivo da sociedade e das institui<*-*>es que lhe do
sustentao. A Filosofia do Direito sugere, ento, Poltica Jurdica,
que retifique o curso das rela<*-*>es sociais, seja eom mudanas na
poltica tributria, seja na legislao trabalhista ou social, alcanando
ainda a esfera do Direito Internacional Pblico, onde as na<*-*>es em
desenvolvimento procuram efetivar a doutrina da justia social no
concerto dos povos.
Especi6camente na parte em que analisa o ser humano, a

Biologia desperta algum interesse na Filosofia do Direito. que a


cabal compreenso do homem, pressuposto fundamental da Filosofia
e Filosofia do Direito, no pode prescindir de certos dados relativos
sua dimenso biolgica. Em meio s discuss<*-*>es pertinentes descriminalizao do aborto, o jurisfilsofo necessariamente h de ter acesso
s informa<*-*>es que dizem respeito s condi<*-*>es fsicas do feto, onde
se sobrelevam algumas indaga<*-*>es, como a pertinente fase de
gestao em que se manifesta a conscincia do ser em formao.
Ao atingir o seu estdio cientfico, a Estatstica passou a ser
considerada nos estudos de Filosofia do Direito. Ao quantificar
certos fenmenos, notadamente os sociais, essa cineia rene informa<*-*>es teis ao conhecimento mais amplo do homem e da sociedade,
propiciando ao jurisfilsofo uma viso mais esclarecida sobre a realidade. A reflexo jurdica, implicando em manejamento de dados,
tem na Estatstica um de seus pontos de apoio.
<012>
PAULONADER
34
14. Conclus<*-*>es
A Filosofia a disciplina que mantm maior nmero de elos e
mais rximos vnculos com as reas do saber, justamente porque visa
ao c hecimento das coisas por suas ltimas raz<*-*>es e Quer mterpretar
o todo contemplando harmonia em suas partes. No mbito do Direito, tambm a scientia altior quem mais se articula com as diversas
ordens cientficas, e mais pontos de contato apresenta com as demais
cincias que estudam oj<*-*>.
Como nenhum aspecto do universo das coisas desinteressante
para a Filoso6a, esta se liga, conse9<*-*>entemente, com maior ou menor
intensidade, generalidade dos ramos do conhecimento. O mesmo se
poder concluir Quanto Filosofia Jurdica, tendo em vista que o Direito
d cobertura aos fundamentais interesses dos homens, interesses complexos que envolvem rela<*-*>es sociais de variados matizes e nexos com
a natureza e seus fenmenos.
Segunda Parte
O DIREITO E SEUS ATRIBUTOS
DE VALIDEZ
<012>
Captulo IV
CONCEITO DO DIREITO

S U M<*-*>iRIO:15. Aspsctos Gerais. l Direito e Adaptao Social.17. Cultura


e Natureza do Direito.18. A DPjusio do Direito. O Direito Subjetivo.19.
Direito, Moral e Regras de Trato Social
15. Aspectos Gerais
Ainda que o jurista no apresente uma definio formal do

Direito, nem haja cogitado a respeito, necessariamente h de ter um


conceito daquele objeto. Isto foroso, de vez que no possvel
conhecer e utilizar bem um sistema jurdico sem a prvia representao intelectual do Direito. Como se posicionar diante de indaga<*-*>es relativas efetividade, como as que envolvem os problemas de
obrigatoriedade das leis injustas ou das leis em desuso, sem a prvia
convico do que seja Dreito? Pode-se a6rmar que esse conceito,
um dos mais nobres versados na FilosoEia do Direito, uma vez alcanado pelo esprito, ser diretor do pensamento e idias quanto a
numerosas quest<*-*>es. Sem que o analista identi ique, previamente,
aquela noo, no poder desenvolver, por exemplo, a sua teoria da
interpretao. A resposta ao quidjus ? h de ser uma postura intelectual amadurecida para no ser provisria ou no se alimentar na
contradio. que a coerncia lgica do pensamento jurdico deve
ser cultivada a partir de consonncias com a noo de Direito, que
atua como uma espcie de norma constitucional para o jurista.
Embora se possa buscar com empenho essa harmonia, a verdade
que a perfeio est por existir tambm nos domnios da FilosoEa do
Direito, onde presumidamente atuam espritos lgicos. O saber do
sujeito cognoscente pode evoluir mediante etapas. Possuidor da
noo cienteca do Direito, o jurista, que em algum tempo conheceu
o Direito apenas vulgarmente, no futuro poder conhec-lo pela via
<012>
PAIJL<*-*> N<*-*>ER
38
filosfica. Atingido este grau de dnhm dificao em face, pena com
caracteres definittvos, suscetivel e as, de
radicais mudanas doutrinrias.
Enquanto que a definio juzo externo, que se forma pela
indica o de caracteres e,sseneiais, conceito ou noo juzo interno
p <*-*>sse ou saber, pelo qual se
que revela a reenso mental. Com a <*-*><*-*>ie de outra, o esprito
distingue o gnero da esp<*-*>ie ou uma j
exercita o pensamento, reflete. O Direito enquanto conceito ob eto
pensamento; enquanto definio diwlgao de pensamento meem <*-*>resso tanto pela def'inio
diante palavras<*-*> O <*-*>on<*-*>ito pod
e ser
por formas d<*-*>nvolvidas. Para a primeira h regras tcnicas ditadas ela
<*-*><*-*><*-*><*-*> 1 para a segunda, o esprito voa livre- O <*-*>Positor pode
limitar-P
ao lano de suas idias ou pret Sde<*-*>d<*-*><*-*>rtinao ap as a
p
. Esta nrdem de estudos iva n porque rene
um acervo de informa<*-*>es, mas porque contn'bui para uma tomada de
op<*-*>i<*-*>es na medida em que oferece op<*-*>es doutrinrias
difereneiadas.
Nenhuma outra cincia possui c<*-*>uestionamento de ordem contual to rofunda quanto a do Direito. Os juristas, por sua vez,
p
cebem umpa carga de inl7uncia das correntes filosficas, fato esse
natural, pois o Direito se acha intimamente ligado Filosofla. Atuando sobre o esprito ao nortear a conduta social, o Direito ocupa-se
de questes polmicas, que exigem reflexo e juzos de valor. Nao h

como se elaborar Direlto ou aplic-lo sem fllosofla. O esprito do


urista h de estar receptivo lei, mas ao mesmo tempo sensvel
<*-*>teleologia do Direito, e o fim deste sempre o bem-estar dos homens
em sociedade. Alm da influncia que a Filosofla exerce no Direito
por meio de suas linhas de <*-*>ensamento, h que se destacar que ela
tambm o faz ela contribulo direta de alguns Cilsofos, que inseriram reflexessobre o fenmeno jurdico em seus sistemas, como o
fizeram Toms de Aquino, Hegel, Kant, entre outros expoentes do
pensamento filosEco.
Entre as vrias 9uest<*-*>es 9ue o tema em foco apresenta uma
de ordem preliminar e diz respeito possibilidade de o esprito
elaborar um conceito geral para o Direito. Paulo Dourado de Gusnlo abordou o problema, distin uindo inicialmente as d rq ntes
fllosficas que admitem um conce<*-*>to universal do Direito ue se
1 p deEani <*-*>o no deve conter o termo do objeto deEmido, sob pena de se <**><*-*>g ir em
p<*-*><*-*> <*-*>t <*-*><*-*>e,<*-*> specificam. A lin a em da.
tautologia. Ikf<*-*>itio fir per g<*-*>e<*-*>
defini<*-*>o deve ser simples, clara e concisa.
FILOSOFf A DO DIRErTO j9
contra<*-*><*-*>em a esse entendimento. Entre estas situou os cticos e os
agnshcos. Os primeiros negariam a e<*-*>stncia de constantes no
Direi'to como decorrncia da pluralidade de elemerltos ditados pela
experincia, que impediriam a induo de um conc<*-*>ito vlido para
todos os sistemas. Em sua postura empirista, os agnsticos no
admitiriam o exame filosfico do Direito, reconhecendo possvel
apenas a elabo iao de conceito particular a<*-*>licvel a determinados
ordenamentos. Na contraposio das doutrlnas empiristas e racionalistas, Gustav Radbruch aderiu s primeiras, sustentando a tese de
que a noo do Direito, que geral, universal e necessria, deve ser
alcanada dedutivamente da iciia do Direito, de quem depende, e
esta nao seria outra seno a justia.3 A existncia de uma pluralidade
de sistemas jurdicos; pensamos, no um obstculo para se alcanr
o conceito do Direito. Este pode ser elaborado pelo filsofo do
Direito a partir de sua experincia. Tanto o mtodo indutivo quanto
o dedutivo so valiosos nessa tarefa. Uma vez captados certos dados
reais pela observao, poder-se-o desenrolar opera<*-*>es dedutivas.
A formulao de um conceito dojus exige a participao da experincia
pelo fornecimento de elementos e os contributos da razo, pois esta
generaliza e elabora snteses.
No s o conceito do Direito, mas o pensamento jurdico em
geral direcionado por essa metodologia. Embora possua como
ponto de partida a experincia, a construo cientfica do Direito
caminha no sentido de fornecer ao jurista postulados que orientam
o seu raciocnio, como o da afirmao da superioridade da norma
constitucional em relao ordinria. Quando se prociama que a
liberdade um direito subjetivo inseparvel do homem, a fonte de
tal pensamento no poder ser outra seno a prpria realidade
objetiva do homem. Afasta-se, assim, nos quadros da cincia, a
fundamentao transcendental que se opera pelas vias religiosa e
metafsica.
Entre as mltiplas correntes filosficas do Direito, verificamos
duas tendncias fundamentais, uma de ndole espiritualista, que situa
o valor justia como elemento essencial e preeminente, alm de

proclamar a existncia do chamado Direito Natural; outra de


natureza positivista, que valoriza apenas os dados fornecidos pela

2 "In Filosofia do Direito,1 ed., Cia. Editora Forense, Rio de Janeiro,1984, p.


67.
" fw
"In Filoso do Direito, 4 ed., Armnio Amado, Editor, Sucessor, Coimbra,1%1,1
vol.,
p.100.
<012>
p AULONADER
40
xperincia identiElcando o fenmeno jurdico com a norma ou com
elo
e p
' or Direito apenas o institucionalizado p
o fato e admitindo
Estado. A par de tais divergncias, que so d<*-*> ordem estrutural,
possvel, todavia, se encontrar um denominador comum entre as
diversas <*-*>onentes fllosficas do Direito. Ao se aflrmar que o Direito
tem algo a ver com a norma, eom o fato e tambm com o valor, no
se podero apresentar obje<*-*>es srias; igualmente quando se diz que
o Direito um processo de adaptao social, possui carter evolutivo
e, alm de um contedo nacional, possui elementos universais.
16. Direito e Adaptao Social
um fato de nossa experincia que o homem depende do meio
social para des<*-*>nvolver o seu potencial criador e manter o equilbrio
psquico. no contexto da sociedade onde vai buscar os recursos que
lhe so indispensveis. O homem no pode, todavia, limitar-se
eondio de usurio daquela grande fonte. Ao mesmo tempo que
aufere os seus benefcios, deve desenvolver esforos no sentldo de
conserv-la. O funcionamento da sociedade pressup<*-*>e comando e
ordem e ara tanto, preciso, de u l<*-*> , que se organize a estrutura
' p , que se estab m ordenamento jurdico.
de pouer e, de outro
Fste no apenas cria as normas que disciplinam a conduta interindividual como institucionaliza os modelos de organizao social. Tanto
o poder uanto o Direito, surgem di <*-*>ecorrncia da necessidade
de vida coletiva. O,poder
imperiosa de se preservarem as <*-*>o p
cria o Direito e a ele se submete em suas fun<*-*>es de lanejar e
promover o bem-estar social. Mediante rgos distintos o poder
desempenha, ainda, a tarefa de aplicar o Direlto nas rela<*-*> sociais.
Relativamente ao poder, o Direito estabelece as condi <*-*>es e os
limites de seu exerccio. O Direito Positivo se apresenta na sociedade
rocesso de adaptao social, istdo p <*-*><*-*> e criado como a
como um p so de adaptao,
frmula da segurana e da<*-*>ustl a. Como to

o Direito elaborado em funo de uma necessidade. No fora a


carncia social de disciplina e de distribuio de justia, razo no
existiria para se cogitar sobre o Direito. Este se justiflca na medida
em
que logra efetiva adaptao, que no se obtm por qualquer
contedo normativo. Para que o Direito seja <*-*>fetivo processo de
adaptao indispensvel que preencha vrios requisitos. Em primeiro lugar, necessrio que esteja devidamente ajustado ao momento histrico, em consonncia com os fatos da poca. As normas
jurdicas devem no apenas ordenar as rela<*-*>es socials como tambm
FILOSOFIA DO DIRElTO 41
consagrar frmulas que expressem o querer coletivo. Se as leis no
reiletem, na linguagem de F. Gny, a natureza positiva das coisas4,
no h como se falar em adaptao social. Quando se diz que o
legislador deve respeitar a vontade social, no se quer declarar que
o povo detenha frmulas jurdicas mais convenientes e sim que ao se
preparar um texto legislativo devem-se eleger valores e buscar solu<*-*>es compatveis com as pretens<*-*>es dominantes. A sociedade possui
problemas heterogneos que ameaam a sua estabilidade e nem
sempre possui a conscincia das frmulas mais adequadas de resolv-los, pois compete ao poder a pesquisa das diversas solu<*-*>es e
escolha daquela que se antecipa como instrumentalmente capaz e
sem o risco de tornar vulnerveis outros interesses sociais.
Para que o Direito guarde correspondncia de modo permanente com os fatos sociais, imperioso que o legislador se mantenha
vigilante quanto evoluo histrica, acompanhe a jurisprudncia e
introduza, com oportunldade, altera<*-*>es no ordenamento jurdico.
O Direito de.ve ser contemplado, hodiernamente, no apenas como
rgo dissipador de conflitos. A sua misso atual deve ser tambm a
de promover o homem, dando-lhe condies para desenvolver o seu
potencial de vida e cultura. O Direito contemporneo h de incentivar a cultura, economia, esportes, lazer, pois a sua funo n<*-*>o a de
sujeito assivo que se mantm de prontido para ditar re<*-*>ras diante
de eon<*-*>itos. Ao analisar, com prospectiva, o quadro soclal, deve o
legislador atuar com previsibilidade, dispondo de seu mecanismo
eoercitivo para preservar o equil'brio na sociedade.
Ao elaborar uma lei o legislador h de prepar-la de tal modo
que possa ser um efetivo processo de adaptao social. Para se aferir
essa qualidade indispensvel que se examinem os efeitos sociais
provocados pela lei durante a sua vigncia. Se no logrou eEetividade
ou no proporcionou bem-estar sociedade no h como se consider-la processo de adaptao social. Pensamos que tanto o sistema
Continental de Direito quanto o da Common Law acham-se aptos
criao de regras com aquele potencial. Embora se possa, teoricamente, presumir nas regras costumeiras aquela adaptao, o fato
que o sistema de Direito codi Ecado mais gil para encetar mudanas
e ajustar o ordenamento jurdico s transforma<*-*>es que se registram
no quadro social. Com este sistema, todavia, corre-se o risco de se

4 "In" Mtodo de Interprewcin y Fu<*-*>es <*-*>n Daecho Privodo Positivo,


Editorial Rus S.A
.,
Madrid,1925, g 538.

<012>
<*-*>,oso<*-*>a uo Dn<*-*>rro 43
PAULO NADElZ
42

<*-*>stabelec<*-*>rem normas artiflciais e divorciadas da realidade social,


risco esse inexistente nos sistemas de Direito eonsuetudinrio. O
fenmeno de recepo do Direito estrangeiro gera, muitas vezes,
modelos jurdicos distanciados dos fatos; todavia, no h necessidade
de se eliminar tal procedimento na prtica legislativa, pois isso implicaria em renncia a uma importante fonte ofertada pelo Direito
. Os cuidados sim, devero ser redobrados quando se
<*-*>mparado q
pretender assimilar o Direito aliengena, tarefa essa ue invariavelmente requer adapta<*-*>es no jus receptandi.
17. Cultura e Natureza do Direito
Conceber o fenmeno jurdico como processo de adaptao
social equivale a identific-lo como objeto cultural, como algo elabopelo honaem para suprir as suas carncias. No quadro da ontorado
lo ia regional situamos o Direito no mundo da cultura, ue rene
objetos materiais e espirituais, aqueles com suporte corpreo e estes
no; todos, porm, compreendendo a realizao devalores. Em nossa
o inio<*-*> o su orte espicitual do Direito consiste na conduta social,
pois as,normpas jurdicas visam a alcanar o comportarnento das
pessoas, impondo-lhes determinados padr<*-*>es de convivncia. Ao
induzir a conduta o Direito Positivo realiza valor e o valor que tenta
realizar o da justia. Enquanto realiza sempre valor, expressa
a enas urna tentativa de consagrao do justo. Isto porque a justia
np-ao mera conveno da lei, mas medida que objetiva o e.quilvrio,
a adequao entre o que se d ou que se apresenta e o que se r<*-*>eebe,
frmula nem sempre atingida pelo legislador.
Embora o papel do legislador seja precipuamente o de eaptar o
pensamento jurdico nas correntes sociais, as tarefas que executa so
relevantes e complexas, notadamente as que envolvem matria tcnica como a das leis e cdigos de processo. O legislador h de ser
tambm um crtico, pois se de um lado deve zelar para que o ordenamento ex resse o sentimento coletivo, deve ter a sua ateno <*-*>lespertada para os valores do justo. Compreender o Direito como objeto
cultural ou processo de adaptao social no significa adeso
doutrina positivista. Entendemos que o Direito Positivo deva fundarse no querer social e ainda na ordem natural das coisas. A tend<*-*>ncia
ue o querer social se revele em plena sintona eom aQuela o:clem,
p s apenas por uma forte perturbao na sociedade pode chegar-se
ao divrcio entre ambos, oportunidade em que o legislador dever
induzir a adaptao dos fatos sociais ao Direito Natural.
O Direito no um fenmeno transitrio, pois corresponde a
necessidades sociais permanentes. Transitria e cambivel pode ser
a forma com que se apresenta seu campo normativo, que deve

acompanhar a evoluo dos fatos sociais. O Direito Positivo conserva, contudo, um coeficiente de universalidade e permanncia, justamente na parte que consagra princpios do Direito Natural, como o
da preservao da vida e da liberdade humanas. A ordem jurdica
deve expressar, a um s tempo, a realidade social e os postulados do
Direito Natural. Entendido este no como normas que definem a
conduta, mas como princpios norteadores que orientam o legislador
em sua tarefa de elaborar as leis, no constitui obstculo ao processo
de adaptao. Universal, eterno e imutvel a sua principiologia, que
deve ser assimilada pelo legislador, que dispe de fle<*-*>bilidade e
alternativa na sua manipulao. A noo do Direito Natural no se
apresenta uniforme nos tratados de Filosofia do Direito. R<*-*>jeitando
qualquer concepo de ndole metafsica, j que a cincia deve operar
cena dados prticos e objetivos, vimos sustentando a noo de um
;<*-*>ir<*-*>ito Natural firmado na experincia, plenamente conjugado
realidade humana. A sua grande fonte a natureza do homem. O
Direito Natural, por seus princpios bsicos, revela ao legislador o
suportejurdico que h de proteger o homem para que possa realizar
o seu potencial para o bem, potencial esse que se acha impresso em
sua natureza. Esta, por sua vez, se acha posta em nosso campo de
observao, acessvel pelas vias da experincia e da razo. O Direito
Natural exerce influncia no Direito Positivo que, em grande parte,
desenvolve os seus postulados. No h, todavia, como se admitir,
ontologicamente, a existncia de apenas uma ordem, ainda na hiptese de perfeita harmonia entre a ordem positiva e a natural.
Pelo acima exposto, podemos concluir que no h qualquer
obstculo ou dificuldade para se chegar, na prtica, ao Direito como
<*-*>rocesso de adaptao social, partindo-se do entendimento de que o
<*-*>us positum objeto cultural e deve fundar-se nos princpios do
Direlto Natural.
18. A Definio do Direito. O Direito Subjetivo
Quem pretende elaborar a definio do Direito deve primeiramente conceitu-lo, eompreend-lo amplamente, pois s podemos
indicar os caracteres de um objeto na medida em que o conhecemos.
A arte de definir arte de derivao de conceito. To complexa
quanto a tarefa de coneeituar o Direito a de defini-lo. Entre uma e
<012>
PAULONADER
44
outra deve haver perfeita simetria, pois quem expressa deve faz-lo
na forma de seu pensamento. Tratando-se a palavra Direito de um
termo anlogo, antes de elaborarmos a sua definio devemos esclarecer, obrigatoriamente, a acepo considerada.
m sua dimenso positiva, Direito o conjunto <*-*> norrnas de
E
osto coercitivamentepelo Estado, para a realizao
<*-*> im ,<*-*><*-*>tpios dejus<*-*>a<*-*> <*-*>
conduta s se<*-*>o osp im definido, o Direito
n trs lementos primordiais: fato, valor e norma<*-*> Como processo
de adaptao social o Direito nasce dos fatos e se dest ga a d<*-*>sciplinar
os. Direta ou indiretamente toda norma jurdica diri e o comporta-

fmento so<*-*>ial. Ao indicar a conduta exigida, o Direito revela juzo de


<*-*> ps normas jurdicas, de um modo ou de outro, compelem o
homem ao usta. Para que os fatos consa<*-*>'em os <*-*>alores do justo e
equih'brio e harmonia, h de haver normas
com isto a sociedade alcanc:e
ue indi uem modelos de conduta ou estabeleam
prticas e objeti A norma o instrumento prtico do Direito, pois
os limit<*-*> da licit
gula o fato em funo de determinado valor que se pretende adotar
socialmente. Tais elementos configuram, no seu conjunto, a chamada
Teoria Trid<*-*>ensional do Direito, desenvolvida e enriquecida pelojurisfilsofo brasileiro Miguel Reale.
It ) o fenmeno jurdico implica em criao
Como objeto cu ura
h<*-*>zmana. Esta se faz diretamente pela sociedade, com o chamado
Direito consuetudinrio, ou por rgos do Estado. Ordinariamente
o Poder I.egislativo quem elabora o jus scriptum, embora no se
deva amesquinhar a contribuio do Judicirio no aperfeioamento
da ordem urdica. Conquanto nos pases filiados ao sistema Continental de Direito a misso constitucional desse Poder seja a de aplicar
normas preexistentes, o que se faz com discernimento e certa criatividade, h que se lhe reconhecer ainda um labor fecundo na definio
do Direito Positivo. Sem chegar a constituir-se em rgo-fonte, pois
no ossui liberdade para revogar leis, o Poder Judicirio enriquece
P v P g P
e beneE'lcia o Direito Positi o, pois de princ ios erais dis ersos no
ordenamento induz regra.5 de comando jurdico, que se imp<*-*>em
socialmente pelo prestgio da jurisprudncia. Os rgos de onde
emanam as regras <*-*>urdicas no integram o ser do Direito. No h
eomo se confundir o autor com a obra. Esta leva o estilo daquele mas
possui ser e existncia individuais. Relativamente coao, fora a
servio do ordenamento jurdico, embora de importneia irrecusvel,
no chega a integrar o ser do Direito, pois fator apenas c<*-*><**>ntingente.
p coercibilidade, fora em potncia, se nos afigura como um dos
traos distintivos do Direito.
FILOSOFIA DO DIRETTO 4S
Alm de manifestar-se objetivamente como normas disciplinadoras do convvio social, o Direito se revela tambm em dimenso
subjetivu :po<*-*>erde agir e de exigir, que o "jus positum"proporciona ao
scrjeito at<*-*>vo de uma relaojuridica. Esta face do Direito, identificada pelos romanos porjusfacultas agendi, na falta d<*-*> um nomen iuris
espec ico, como se d na Alemanha com o vocbulo Berechtigung,
em nossa lingua denominada direito subjetivo. Este engloba duas
esferas: a da lzcitude e a dapretenso. A primeira se identifica com o
campo de liberdade - agere licere - definido pelo Direito objetivo,
enquanto a segLnda consiste no poder de se exigir do sujeito passivo
da relao jurdica o cumprimento de seu dever. Conseqentemente
podemos detr<*-*>ir o direito subjetivo como apossibilidade de agir e de
exigir aquilo que as normas de Direito atn'buem a algum.

Uma vez situado o Direito Positivo como processo de adaptao


social, como objeto cultural, implicitamente o situamos como instrumento a servio da causa humana: meio utilizado pela coletividade
para tornar possvel a ampla interao social. Em ltima anlise, o
Direito existe para garantir o funcionamento da sociedade e ao
mesmo tempo preservar a dignidade da pessoa humana.
Os direitos subjetivos so apenas dimana<*-*>es da ordem.jurdica
ou so a potnria determinante da,quela ordem? A matria se apr<*-*>s<*-*>nta
em sede de discusso filos6ea. E claro que a instaurao da ordem
jurdicavisa a tutela dos interesses fundamcntais da pessoa humana, mas
tambm imperioso que, no plano da validade prtica, a detinio dos
direitos subjetivos se faa a partir do direito objetivo. O intrprete
seguro, consciente da teleologia da lei, d s normas o sentido compatvel com a proteo aos interesses fundamentais da pessoa humana.
Estes devem in<*-*>uenciar o ordenamento jurdico tanto no momento de
sua claborao quanto na oportunidade da exegese.
A rigor, no se pode falar em direito subjetivo destacadamente
da orclem <*-*>ositiva. Direito subjetivo haver na medida em que o
Direito ob<*-*>et<*-*>vo dispuser. Antes disso, correto dizer-se interesses
fundamcntais e s por impropriedade de linguagem poder-se- atestar a existncia de um direito subjetivo independente da ordem de
legalidade. Quem h de comandar a ordem jurdica positiva ojus
naturae, que abrange os interesses fundamentais da pessoa humana.
Tstes induzem e condicionam a criao do jus positum e tambm
influ<*-*>:nciam na revelao do significado e extenso das normas jurdicas. A projeo da ordem juridica natural nos instrumentos legais
se faz em lar<*-*>a amplitude. A postura de reserva ou de preveno em
face do Direito Natural no invalida a presente ordem de raciocnio.

_ _
<*-*>i6. Dm 3<*-*><*-*>'iYP ya/ ili9dT1 Dli lll<*-*><*-*>'<*-*>c ::
<012>
FILOSOFIA DO DIREITO 4%
PAUI.O N<*-*>ER
46
q funciamentais
Que se atribua outra denomina <*-*> <*-*>tr t nte tico, ainda assim
ou que se os considere um camp g
permanecem com o comando indireto da or anizao e disciplina da
sociedade. Havemos de reconhecer, todavia, qu<*-*> nem todos os direitos subjetivos mantm eonexo com o Direito Natural. H prerrogativas legais estabelecidas revelia dos estatutos ticos. Em
contrapartida, h imperativos de ordem moral no sancionados pelo
legislador. <*-*>Ima ordem jurdica verdadeirame <*-*>te acorde com a mstncia superior do jus, em que os direitos sub etivos se identificam
com a Moral, uma questo de aperfeioamento do Direit Positivo.
Esta deve ser a meta pexmanente dos cultores da cincia.
19. Direito, Moral e Regras d Trato Social

A nossa cmpreenso sobre o Direito no estar completa se


no tivermos conscincia de que no ele o nico instrumento de
controle da sociedade e se no soubermos distingui-lo, claramente,
das demais normas sociais. que, ao seu lado, atuando sobre o
comportamento interindividual, existem os campos da Moral, Reliio e das Regras de Trato Social, que no eneerram antinomia ou
gonflitos entre si e atuam cumulativamente, desenvolvendo fun <*-*>es
calimando fms convergentes e complementares.
prprias,
O Direito se distingue dos demais instrumentos de controle
social sob vrios as ectos. Em primeiro lugar apenas ele se subordina
p , j
ao comando estatal. Embora nem todas as normas j.<*-*>rdicas se am
criadas pelo Estado, haja vista as de procedncia consuetudinria, o
fato ue ele exerce o controle do Direito, defmindo-Ihe o sistema,
alm de promulgar leis. tambm o nico instrumento que possui a
reserva de for a como garantia de sua efetividade. Os demais eontam
apenas com mecanismo de constrangimento psquico. A teleologia
do Direito a da garantia das condi<*-*>es bsicas de convivncia soclal.
Ainda ue a funo do Direito se amplie atualmente para atender ao
bem-estar e progresso dos homens, a sua meta bsica a de promover
a ordem na sociedade, e o valor do justo de que se ocupa o que diz
respeito apenas essa ordem. O Direito no visa, portanto, a esgotar
a potencialidade desse valor nas rela<*-*>es sociais. No convvio social
existem, assim, quest<*-*>es de justia qu<*-*> escapam ao controle das
regras jurdicas e se subordinam a outros processos normativos.

<*-*> o aspecto conceptual, abordo amplamente a temtica do di<*-*>ito


subjetivo, em minha
Iruroduo ao Estu<*-*> <*-*> Dwe'<*-*>, ora em 7` ed.
De todos os instrumentos de controle social apenas o Direito
apresenta atn'butividade, que a sua prerrogativa de conferir exigibilidade. As normasjurdicas, tanto quanto as demais espcies, imp<*-*>em deveres,
mas apenas elas possuem estrutura imperativo-atn'butiva, isto , alm de
definir deveres atribuem direitos subjetivos. Quem desrespeita a norma
moral ou a uma regra de trato social no pode ser compelido autarquicamente a promover repara<*-*>es. Situao diversa a do indivduo que
causa danos a algum, pois o rgo judicial poder ser acionado pelo
lesado e coereitivamente promover o r<*-*>ssarcimento.
No s o Direito, mas todas as normas de conduta social so
dotadas de san<*-*>es para a hiptese de quebra do dever. Todavia, a
sano jurdica, diferentemente das demais, atinge o plano material
ou de liberdade do indivduo, enquanto as demals normas alcanam
apenas o plano espiritual. A sano jurdica pode estabelecer a pena
pecuniria ou a privativa de liberdade, mas as demais se limitam
censura, reprovao, expulso do grupo, remorso. As normas jurdicas, em face do princpio da segurana jurdica, estabelecem as
san<*-*>es que podero ser aplicadas na hiptese de sua violao.
Freviamente os interessados podero avaliar o tipo de sano incid<*-*>nte e a sua intensidade. Isto no sucede com as demais normas
saciais, que no so codi icadas. Quem pratica a delao contra
colegas certamente ser criticado pelos membros de seu grupo. A

reao deste, todavia, geralmente no previsvel.


Desde que a misso do Direito a de regular o convvio e prover
a ordem social, via de regra as suas normas se referem apenas ao
plano externo das pessoas, de tal modo que, uma vez observada
objetivamente a conduta exigida, a obrigao estar devidamente
satisfeita. No importa, assim, se o devedor, com m vontade ou
revalta, pague ao seu credor. No mesmo sentido as regras de trato
social, que se eontentam geralmente com a exterioridade da conduta.
As regras morais, ao contrrio, imp<*-*>em-se fundamentalmente no
plano da conscincia. Um exemplo prtico esclarece a distino: se
por falta de oportunidade o indivduo no pratica um delito, no ter
cometido infrao legal, mas ter capitulado diante das regras morais.
H hipteses, todavia, em que ao Direito relevante apurar o plano
da intencionalidade e isto ocorre diante apenas de algum fato conereto. O cirurgio, v.g., que leva morte o seu paciente pader ou
no ter cometido delito. Imp<*-*>e-se, nessa hiptese, a pesquisa do
elemento subjetivo, finda a qual poder-se- classi icar o fato como
lcito ou ilcito.
<012>
rzi.oso<*-*> Do Dix<*-*>rro

Captulo V
DIMENSO AXIOLGICA DO DIREITO

sv<*-*>o: 20. A Noo de Valor. 21. Valor e Ontologia. 22. Direito e Valw
?3. Classificao dos Valores Juridicos.
20. A Noo de Valor

Pelo fato de o homem no bastar a si prprio, investiga a


natureza na busca de objetos que supram as suas carncias. Por no
se contentar com a satisfao de suas necessidades prirrlrias, concebe inventos e constri o mundo cultural. Procura adaptar o mundo
exterior sua vida, ao mesmo tempo em que cuida de sua prpria
j p quisa de recursos, o homem
adaptao realidade ob etiva. Nene at vamente valiosos, ta
elassiflca os objetos em positiva e g nto que
favoream ou contrariem os flns a que visa al p dr <*-*>mitir uzo de
Em relao a um objeto, o homem )
realidade e juzo de valor. Pelo primeiro, o sujeito cognoscente
rocura conhecer o objeto, inteirando-se de suas peculiaridadcs e
paractersticas. Ao pesquisador no importa, nesse processo, as
rea<*-*>es que o objeto Ihe proporciona, nem esto em <*-*>ogo as suas
referncias. H de constatar a realidade tal eomo ela se lhe
a resenta. Conhecido o objeto, natural que o hoxnem pro<*-*>eda
ao juzo de valor, momento em que considera tanto as proptiedades ou qualidades que so oferecidas por aquele, quanto as suas

r rias necessidades. No universo das colsas, segundo Garca


Mo nte nada h que seja indiferente para o homem, pois todas
possuem<*-*>valor, positivo u negativo 1 Pensamos que a assertiva
verdadeira desde que consideremos os interesses do gnero huma-

1 Manuet Garca Morente, op. cit, p. 294.


no, no o indivduo concreto. Este, diante de um objeto, pode apresentar trs rea<*-*>es distintas: sentimento de aprovao, de rejeio, de
indiferena Um aparelho ortopdico, consultado o interesse do gnero
humano, objeto que encerra valor positivo. Em face, porm, de um
indivduo em particular, que dele no necessita, algo indiferente.
No obstante nos seja familiar a noo de valor, complexa e
difcil a sua teorizao, a comear pelo problema de sua defnio,
que no possvel pelo mtodo lgico, segundo o qual definitiofitper
genus <*-*>roximum et differentiam s`pecificam. Isto porque a idia de
valor e considerada conceito-limite, carecendo de outros conceitos
em que se possa .fundar. Tanto quanto se diz que "ser o que ",
pode-se a irmar que "valor o que vale", consoante Lotze e Miguel
Reale.2 O eoncelto de ser e de valor so irredutveis.
Na polmica sobre o problema da localizao dos valores, a corrente do subjetiv,isr>io axiolgico, defendida por Ortega y Gasset, Meinong, Christian von Ehrenfels, entre outros, sustenta a tese de que os
valores no tm valiciadeporsi, visto que o sujeito atribui signi icado s
coisas de acordo com a reao positiva ou negativa que lhe provocam.
Para Ortega, o sujeito confere dlgnidade ao ob<*-*>eto, atnbuindo-lhe valor
conforme o prazer ou agrado que 1he traz Ehrenfels pensa que um
objeto valioso na medida em que o desejamos.
O objetivismo axiolgico, seguido notadamente por Max Scheler
e Nicolai Hartmann, julga que a existncia dos valores independe do
sujeito, pois prescindem de cstimativa ou conhecimento. Os valores
teriam existncia em si e por si. Para Hartmann, os valores so
essncias que integram a ordem do ser ideal, existem autonomamente
e possuem o carter de princpios, no dependendo assim de realizao. Segundo Max Scheler, os valores independem da variedade de
formas de projeo e eontinuam existindo ainda que as coisas se
modifiquem. O valor da amizade no desaparece quando algum
pratica um ato de traio ao amigo. Para Scheler e Hartmann, os
valores formam uma ordenao hierrquica absoluta e imutvel, que
pode ser intuda em um contedo apriorstico. A intuio axiolgica
conduziria a resultados to categricos e claros quanto aos da I.gica
e da Matemtica, mas da mesma forma que as express<*-*>es dessas
cincias de objetos ideais no so acessveis compreenso de todos,
h os que no so capazes de atingir a perfeita intuio dos contedos

2 Miguel Reale, Filosofw do Direito, 9<*-*> ed., Saraiva, So Paulo,1982, p.187.


<012>
PAULONADER
axiolgicos. Tal con<*-*>P o luz do Direito, foi criticada por Heinrich
Hen<*-*>el, Po<*-*>s a intuio certe<*-*>ra e a hierarquim<*-*>b<*-*> O<**>taria um b e

elaborao de sistemas juri<*-*><*-*>os homogneos,


estudo comparatista das o3denaes juri<*-*><*-*> Para se constatar a
diversidade das valora<*-*>.
m atribua valor a um objeto preciso que este
Para que algu sidades daquele. A par
rena propriedades que satisfaam s ne<*-*>
de tal entendimento, pode-se <*-*>ogitar de uma escolha universal de
valores, eomu<*-*> ao gnero humano pelo que este possui de constanP P <*-*>onslderando, inequvoco o
te, pelo que lhe r rio<*-*> <*-*><*-*> <*-*> que GarcaMorencarter absoluto dos valores. Foi sob esse n lo
te, ao desenvolver a anlise ontolgica dos valores, afirmou que eles
so absolutos ' Para o filsofo espanhol, os valores seriam alheios ao
mpo, ao espao e quantidade. Ao tempo, porque os valores no
te
se modiflcariam historicamente, ainda que houvesse divergncia de
opini<*-*>es em pocas diferentes. Dizer, por exemplo, que h a<*-*>es que
foram consideradas justas em uma fase e injustas em outra no seria
uma objeo, pois seria o mesmo que se apregoass qe antes de
Pitgoras o seu teorema no seria verdadeiro ou ,
Newton no havia a lei de gravidade. Os valores seriam alheios ao
espao, pois no perderiam a sua qualidade com a variao de lugares.
Assim, um quadro no poderia ser b<*-*><*-*> <*-*> mbm r m indepenoutra. Em relao quantidade, os va
ois no seria possvel cont-los ou dividi-los. Para Garca
,P
Mor te os valores no seriam coisas e nem elementos das coisas,
nem inte ariam a categoria do ser, mas do valer. Enfim, para ele "os
qualidades de coisas, qualidades irreais, qualidades
valores so
alheias quantidade, ao tempo, ao nmero, ao espao, e absolutas.
Entre os caracteres dos valores, a exemplo de Miguel Reale,

distinguimos a bipolaridade, incomensurabilidade, implicao, referibilidade, preferibilidade egraduao hierrquica. Bipolaridade significa ue a cada valor posittvo corz'esponde um negativo: amor e dio,
just 9a e injustia. Incomensurabilidade a nota que cort'esponde
no uantificao dos valores no sentido de que estes no podem
, ,
ser d mensionados em nmeros. Assim, no ha como se julgar que
um quadro artstico seja duas ou trs vezes belo. A caracterstica de

clcl <*-*>, 'rau<*-*>,


3 Heinrich Henkel lntrodu<*-*><*-*>in a la Filaso<*-*> 1968, Madrid, p. 397.
4 Manuel Garca Morente, op. cit, p. 298.
FII.OSOFIA DO DIRErTO

implicao consiste em que os valores se realizam historicamente em


um processo que influi na realizao de outros valores. A seleo de
valores no se faz por acaso, mas de acordo com um sentido ou
direo, afigurando-se tal necessidade de sentido ou referibilidade
como outra caracterstica dos valores. Conforme Miguel Reale, os
valores so entidades vetoriais, no sentido em que apontam sempre
para um determinado fim.5 A nota de preferibilidade revela que a
escolha ou opo entre valores implica na identificao do sujeito
com o objeto valorativo em determinado momento. A adeso a um
valor corresponde a um juzo de preferncia. Os valores se apresentam ao espcito humano como um leque de mltiplas op<*-*>es, pelo
que imp<*-*>em a organizao de uma ordem de preferncia, de uma
graduao hierrquica. Esta existe tambm no mundo do Direito,
tanto no que se refere aos valores jurdicos quanto aos valores
referidos pelo ordenamento.
Relativamente classificao dos valores, apresentamos uma
listagem genrica elaborada por Max Scheler: valores teis (adequado, inadequado, conveniente, inconveniente); valores vitais (forte,
fraco); valores lgicos (verdade, falsidade); valores estticos (belo,
feio, sublime, ridculo); valores religiosos (santo, profano); valores
ticos (justo, injusto, misericordioso, desapiedado). Os valores jurdicos foram situados entre os de natureza tica. Ao traar a hierarquia dos valores, Max Scheler discriminou a seguinte ordem: valores
6
religiosos, ticos, estticos, lgicos, vitais, teis.
21. Valor e Ontologia
No esto acordes os filsofos quanto situao dos valores
perante o quadro da ontologia regional, pois enquanto alguns reconhecem a sua autonomia ntica, outros negam-lhe essa possibilidade.
Os objetos, materiais ou espirituais, que cercam os homens e envolvem seu pensamento, distribuem-se por faixas ontolgicas, que possuem caracteres e mtodos prprios.
Ao elaborar o seu quadro da ontologia regional, Carlos Cossio
contemplou os objetos ideais, naturais, culturais e metafsicos, mas
indaga-se: os valores se classificam em uma das categorias ali dispostas ou virtualmente possuem natureza independente, constituindo

5 Miguel Reale, op. crt, p.190.


6 Apud op. cit. , Manuel Garca Morente, p. 300.
<012>
Fa,oso<*-*>n <*-*>o Dn<*-*>rro 53
PAULD N<*-*>ER
pensadores reduzem os valores I
e A1g , sem exbjetos
ontolg<*-*>ic <*-*> P<*-*>mponentes dos o
uma faixa culturais
condio de si P<*-*> objetos, que se formam peo ou espiritual, reela atividade humana

presso prPrid eterminado suporte corP, o D<*-*>eito apresenta


dirigida, alm do o mundo da cultur 1 e valor. Desde
nem valores- Integra<*-*> formado pela conduta so Su eito de um juizo
suporte no-cor l ico pode ser referido como o<*-*>a no q
p uadro da
que o mundo m s que deva ter ena autn a de Re<*-*>asns
lgico, pensgional. Em estudo anterior, sob a in du $<*-*>e conota<*-*>es
ontologia re 1 res entre os objetos i e 1 Reale, evoSiches, situamos os va o s notadamente de Migue
' Sob alguns estmulo <*-*>nhecendo. atualmente, plena autoprprias a concepo, re es se <*-*>Presentem impregnados
lumos em noss - No obstante est mento. Eles no
nomia nos val <*-*> apenas se projetam e se <*-*> por ficam, apenas se
nos objetos rea m <*-*> coisas em que s e<*-*>stem como princpios,
se identifica <*-*><*-*><*-*> de serem <*-*>onsagrl <*-*>i<*-*>lai
Hartmann. Se h
manifestam a<*-*> de M<*-*> Sche q

-reduzem nestes. A bipoia <*-*>b <*-*>ts ideais, e enquanto es<*-*>G<*-*> <**>u<*-*> -<*-*>-- apenas Po<*-*>lvel entre os ura
tificveis, aqueles no so
passveis de mens o.
22. Direito e Valor valores um fato da expeireito temrg quando questiona gr s<*-*> p<*-*>n<*-*>
Que o D
rinci
a. A controvrsi do<*-*><*-*>positum. As humana. S
estim e h
tnciadovalornaform mo integram a Prpriavida
fazem parte do Direito co ue se acha prof ente teorizado
undam esse
<*-*>om artimento filosfico q erincia do cotidiano,
um P a exp p)ica em valorar.
a <*-*>mpreenso se fund <*-*> <*-*> ato de viver im oisas, na
m<*-*> <*-*>u<*-*> mundo dos valor ui valor s <*-*>
o do chamado planos de vida, o homem atrib
Fstabelecendo
am aos seus interesses.
, por suas propri ad<*-*><*-*> sa d ameios que <*-*>abilizem a
medida em que xi e o ato de criao dora, po<*-*>s o homem
<*-*> ato de viver e g discrimma
criatividade seletiva, <*-*> o <*-*>l e realizar o que lh
existncia; a ar-se do que <*-*>e Pare do Positivamente <*-*>
procura desvencilh b,<*-*>sca permanente - Nem sempre
parece o bem. A ao humana do ser racional
va)ioso, do que atende s

n<*-*>essidades

7 lruroduS
Eswdo do Direito, 5<*-*> ed., Forense, <*-*>o de Jaoeiro,1988, P<*-*> 83.
se logra xito na procura. Os objetos culturais, que resultam do
trabalho do homem, realizam sempre valores. Embora estes possam
ser negativos, o empenho do homem no sentido de concretizar os
valores positivos, aqueles que suprem as suas necessidades.
Como o Direito processo elaborado, no produto espontneo
da natureza, o valor um de seus componentes bsicos. l que o
engenho humano, como objeto cultural, realiza valor. Parte de um
macroprojeto de vida, o Direito instrumento de aprovao do bem
<*-*> de rejeio do mal. Ao diseiplinar o convvio social em qualquer
aspecto, o Direito apresenta um juzo de valor. A lei, ao proibir uma
conduta, emite juzo de reprovao. O critrio da fonte elaboradora
assenta-se em base tica. Ao captar a noo de bem no mundo
objetivo, onde a natureza humana dado fundamental, a Moral
limita e condiciona a ao do legislador, levando-o a acatar certos
princpios. A formao da ordem jurdica, que visa a conservao e
progresso da sociedade, no se processa aleatoriamente, mas luz de
postulados ticos, e o Direito criado no apenas irradiao de
princpios morais como tambm fora aliciada para a propagao e
respeito desses princpios. Nem todos os valores jurdicos dimanam,
ampio, como os que se referem aos esportes, cultura, sade, produo das riquezas. Tendo em vista que o quadro social mvel e e<*-*>ge
a refc<*-*>rmulao jurdica permanente, novas regras de conduta social
so cogitadas. O poder elaborador planeja esquemas normativos
capazes de nianter ntegro o edifcio social e, para tanto, mediante
retlexo e juzos de valor, impregna a nova realidade jurdica com o
sentido do justo. Ainda quando falho o critrio da fonte, haver
normas consagrando valores, embora negativamente.
Alm de realizar valores, o Direito disp<*-*>e sobre valores, isto
porque ao disciplinar as rela<*-*>es de eonvivncia procura exercer a
proteo dos bens que possuem significado para o ser racional. A
'da, a liberdade, o patrimnio so valores relevantes para o homem,
' que essenciais sua vida. Eles so valores exponenciais e alvo da
aior ateno do homem. Em cada norma jurdica vislumbramos
upla incidncia valorativa: o valor humano e o 'urdico. A norma
J
efere-se a algo que o homem estima e o faz consagrando valores
urdicos, como a <*-*>ustia e segurana. A seleo dos valores humanos
ue devero ser alcanados pelas normas compete Poltica Jurdica,
as esta se vale dos subsdios da Sociologia Jurdica e Filosofia do
ireito. A cincia da eoletivcdade indica focos de atrito social
trutura de poder, enquanto que a scientia altior do Direito aponta
<012>
PAU<*-*> N<*-*>ER FILOSOFIA DO D IRElTO
54 55
os desa ustamentos ticos. Embora qualquer filosofia seja reflexo
incondi ionada, o legislador parte sempre, em suas investiga<*-*>es
ticas, de ideologias que <*-*>mandam o Estado. p Filosofia do Direito
aplicada se apresenta, assim, interligada e de endente da Filosofia
do Estado. anos. as nonnas po

Ao tutelar os interess<*-*> hum dem bus<*-*>ar o <*-*>m


ela roibio de uma conduta que se reconh<*-*>e Pemiciosa ou
comum p p <*-*><*-*>tamento que se julga necessrio.
<*-*>pondo a realiza <*-*>o d <*-*>r <*-*> tica de bipol<*-*><*-*>de, segundo
a qual
Isto uma decorrn i negativo. O legislador pode
a todo valor positivo corresponde un positivos e ap<*-*>nas indipregar uma linguagem onde r <*-*> a <*-*> ti orSe o texto legislado disp
em
<*-*>e
retamente exclua ou condene os
ue a liberdade um direito fundamental e a ser preservado sob pena
q incias im licitamente contm uma regra de
de determinadas conseq <*-*> t pe <*-*>mo alteroativa, re
proibio- Podena, d'<*-*>lortv d do express fe<*-*>-se ao
amente condutas de cervalor negativo ou desv <*-*> m valor positivo, enquanto que o
ceamento da liberdade. Fsta u
<*-*>rceamento do amplo direito de ir-e-vir valor negativo ou desvalor.

Tanto os valores jurdicos quanto os tutelados pelo Direito


possuem um ncleo imutvel e uma parte suscetvel de variao e
que evolui historicamente- Como o Direito uma ordem racional qi<*-*><*-*>
se refere ao ser humano em sociedade e no possui contedo pLl<*-*> 3mente convencional que ex ressa fundamentalmente a natureza '.
de seus destinatrios h de ap resentar um acervo de princliic<*-*><*-*>,
' - Paralela e secundariamente, ..
regras bsicas e valores permanent elementos mais especficos,
esse substrato jurdico se desdobra al. As altera<*-*>es q
que vo re er diretamente a realidade soci ue se
processamgno meio social em decorrncia dos avanos cientficos e
uma reviso nos valores sociais. A prpria,
tecnolgicos imp<*-*>em <*-*> Conforme<*-*>
Moral ositiva no se acha infensa a transforma <*-*>es.
Evand Agazzi adverte, a reflexo moral deve acompanhar o surto
de
progresso, sob pena de no ser m 1 do,rna con ldebao a',
Moral, o desenvolvimento implica, valores que
anlise dos novos fatos e, de outro, na adoo de outros
se sintonizem com a realidade. O senso moral no pode flcar alheio
diante do fenmeno de transplante de rgos animais, de mtodos
anticoncepcionais, da inseminao artificial.

-<*-*> la, S<*-*>o Paulo,1977, P<*-*> 127


8 Evandro Agazzi, A Ci<*-*>ncia c as Valores, F-<*-*>iS<*-*> <*-*>

Enquanto que o substrato jurdico imutvel, o seu desdobramento eambivel- A liberdade, como valor humano puro, categoria permanente e indissocivel do ser racional. Em sua concreo, tal
valcr alcana formas que variam no tempo e no espao. Isto ocorre,
tambm, com a justia, que o valor mximo do Direito. H o justo,
cujas medidas se modificam de acordo com as altitudes e latitudes, e
h o justo absoluto, que, por se referir a fatos no-convencionais, que
expressam o natural existente no homem, apresenta frmulas to
permanentes quanto a natureza humanaOs valores se fazem presentes nos sistemas jurdicos por intermdio de normas; emergem-se com os padr<*-*>es de conduta ou modelos de organizao estabelecidos pelo poder. Ao seguir as normas
jurdicas, os destinatrios destas realizam valores, ac<*-*>ueles que o
poder social reconheceu como oportunos ao equll'brlo social. Os
valores jurdicos no guardam, todavia, absoluta dependncia s
normas, visto que se manifestam tambm em princ ios consa rados
P g
ao longo dos tempos. Com alguma freqncia, os tribunais recorrem
aos princpios gerais de Direito na soluo de casos. Ainda que se
identifque a natureza desses princpios com os do ordenamento
jurdico, h que se admitir a hiptese de se recorrer heterointegrao na busca de princpios aplicveis. E essa ocorre sempre que o
sistema no oferece o recurso que se procura. O valor advir, ento,
do Direito Natural, Direito Comparado, costumes, entre outras fontesConforme a doutrina de Rudolf von Ihering, ao expor a sua
teoria do fim, o Direito teleolgico, pois um mecanismo que se
ordena para a realizao de fins. Considerada o motor do Direito, a
idia do fm no se confunde eom os valores. A idia do fim constitui
apenas uma expresso metodolgica, pois corresponde a algo que se
acha diferido, no presente e que exige implementao, um iter onde
se dever recorrer a meios adequados- E o alvo a ser atingido
representado sempre por um valor. Uma vez eleito o valor fundamental, estrutural, que se erige em fim do Direito, devem ser criadas
as estruturas normativas que viabilizaro o desiderato. Na relao
entre valores e fins, pensava Garca Mynez que os primeiros condicionavam os segundos, pois os homens elevam categoria defim o
que estimam valioso.9 Tomando-se a paz como o fim do Direito
<*-*>onforme concebia Ihering, verificamos que ela um valor, o qual,

9 <*-*><*-*>ardo Garca Mynez, F!losojta delDerecho, 2<*-*> cd., Editorial


Pomia S.A., Mfxim,1%74,
p. 414.
<012>
p AULONADER
56
uma vez considerado o fim do Direito, pressup<*-*>e recursos sociais 9ue
induzam a vivncia de valores que, no seu conjunto, promovem
ue se aspira, ou seja, a pa<*-*>
aquilo a q
Os valores fazem parte da essencialidade do Direito. Estg 1o ra
Que contm valor l<*-*>dade dos res q e
o seu fim na medida em

arte, a justiFlcao do Direito se faz pela Q ositivistas. A mais radi


ncerra. Divergem, nesse ponto, as vers<*-*>es p a p"ira, no
p com a sua Teori
cal, como a assumida or Hans Kee o Direito seria uma estrutura
procede analise dos valores, j q t es iritualisnormativa a comportar qualquer contedo. As corren es
tas reivindicam certos padroes ticos como suposto da legitimidade
e validade intrnseca dos ordenamentos.
Objeto de grande questionn je<*-*>dade gaz parlei injta, cujo
te do cerne da
estudo, por sua amplitude e co P ue o Direito instrumenFilosofla do Direito. Partindo da noo de q
to para a realizao da <*-*> r<*-*>acle formao j nat alista cont st m
essencial, alguns pensa o ,
validade lei injusta, negando-lhe o selo de juridicidade. O modo
como se concebe o Direito e a chave condicionadora da matria. Se
se erige o valor justia condio de meta optata, no hg como se
reconhecer validade na lei injusta. O raciocnio h de ser l ico, como
lgica a conclo de 9ue um objeto deixa de existir como tal no
lh nha a faltar um componente essencial.
m
omento em que e ve proConsiderando que o ob etivo imediato do Direito o de
orcionar sociedade as condi<*-*>es de equilbrio ao seu exerccio,
vemos na segurana o valor jurdico de primeiro gra P A realizao
da justia um anseio, um complemento da maior im ortncia, que
h de ser perseguido p ue nunca se exaure. Como
ermanentemnte e
quadro social se acha em constante devenir e com ele o ordenaa
o
mento jurdico, o aperfeioamento do <*-*><*-*> ao de nomas j c<*-*>,
bca perene. Para os centros de ela
tanto a idia de jtia uanto a de Direito Natural devem figurar
como referncia nos p
cessos seletivos, influenciando ainda, em
<*-*><*-*>e ncia, nas etapas de interpretao e aplicao do Direito.
9 g , g
A dimenso axiol ica atua, no D<*-*> i<*-*> de ef <*-*>vidade q madoue, em
ropriedade gera pro cia. Observa-se, pois,
ra, e a sua imp r <*-*> perda de vign
cadeia de efeitos, podem leva
lica em repdio imediato. Se assim
que o injusto na lei no imp <*-*>lnerveis, p

ocorresse, os sistemas jurdicos seriam ois a sua<*-*>alida<*-*>


de objetiva dependeria da concordncia de seus apheadores uanto
ao seu contedo tico. Embora se possa bcar na ordem natural da
FILOSOFIA DO DIRElTO S %
coisas as pautas axiolgicas, com transparncia de critrios objetivos,
inevitvel a divergncia nas avalia<*-*>es. Se o critrio do justo
pudesse ser aferido mediante esquemas matemticos, dever-se-ia
considerar o valor justia como elemento essencial ao Direito, com
o peso de todas as conseqncias lgicas.
Dado que o habitat do homem o meio social, ele aspira o
estado de ordem e de justia. Para obter a concreo de tais valores,
em um processo de adaptao extra-orgnica, o homem elabora o
Direito. Este um ordenamento cujo escopo o de impor a vivncia
daqueles valores. Tanto os valores jurdicos quanto os da experincia
em geral so percebidos nitidamente pelo esprito humano, embora
nem todos saibam defini-los.
Enquanto a teorizao dos valores atividade intelectual ao
alcance apenas de uma classe de filsofos, os homens atuam e interagem socialmente movidos por pautas axiolgicas. O conhecimento
que a generalidade dos homens possui de natureza vulgar, adquirido pela vivncia prtica e produto da observao. Assim, no h quem
no possua as no<*-*>es de amor e dio, prazer e dor, justia e injusti<*-*>a.
Tambem por experincia os homens elegem uma escala preferencial
de valores. A ndole das pessoas, sua personalidade e carter revelam-se pela seleo e hierarquia de valores. Como a personalidade
humana evolutiva, evolutiva tambm a tbua individual de valores. Esta se modifica tambm, em certa medida, com transforma<*-*>es
que se operam na vida humana.
23. Classificao dos Yalores Juridicos
Por ser a expresso do bem e devido ao seu <*-*>mplo alcance, a
justia o valor excelso que h de orientar na elaboraao e aplicao
do Direito. A justia substancial, aquela que efetivamente pro<*-*>orciona o seu a cada um, uma sntese de diversos valores jurdicos.
Uma vez alcanada, outros valores se realizam, como a paz social, a
liberdade, o bem comum. Com a aplicao da frmula substancialmente justa no pode haver afronta queles outros valores. Tal no
ocorre, todavia, em funo do valor segurana jurdica que, alm de
um saber a qcce se ater, proporciona a certeza de que a ordem jurdica
contempla os interesses fundamentais da pessoa humana. Atenta
contra o valor segurana jurdica o magistrado que, no af de dar a
cada um o que e seu, dentro de uma relao jurdico-processual
concreta, abandona o critrio legal e julga conforme a sua conscincia, ainda que por uma deciso substancialmente justa. Justia e
segurana so os valores jurdicos fundamentais que, uma vez consagrados no ordenamento, dotam o Direito de um indispensvel con<012>
p AULONADER
58
tedo tico. Em sua ampla comPreenso, a dimenso da justia no
se limita a critrios reguladores de fatos. A ordem juridica no ser
justa se omissa diante de quest<*-*>c;s sociais relevantes ou se deixar de
estabelecer est<*-*>mulos realizao de valores humanos ou sociais.

Garca Mynez classif<*-*>lcou os valore.s jurdicos em trs categorias:


<*-*>amentais: justia, segurana jurdica e bem
a) valores ju<*-*>icos chamada idia do Direito; b)
comum, que, em seu conjunto, fo d de aldade e paz social; c) valovaloresjur<*-*>icos consecutivos: liber e p<*-*> <*-*>tem a aplicao dosfundaresjur'id<*-*>os <*-*><*-*>e<*-*>a<*-*>: valores q
e consecutivos. Nesta ltima categoria incluiu as chamadas
mentais , que atuam como instrumento realizao de
garantias co<*-*>titucionais
ies lo
valores jurdicos de outras esp<*-*> dicado or Toms de Aquino
p idia do bem comum, valor in P
como a causa final do Direito, alcanada socialmente quando os
membros da sociedade no earecem de recursos, materiais ou espirituais, indispensveis sua vida. Para Heinrich Henkel, a idia do bem
comum ue corresponde regra fundamenf ma o ucdd ca a que
,9
jurdico, "existe anteriormente tod P<*-*>o samos que a idia do bem
serve de diretriz e de convergncia.
em certo sentido, acha-se compreendida no eonceito de
j<*-*>t ,ocial, valor esse comprometido com a distribuio mais equnime das riquezas.

10 Eduardo Garca Mynez, op. cit., p. 439.


11 Heinrich Henket, op. cit, p. 612.
Captulo VI
DIIZEITO E COAO

SUMWO: 24. Considera<*-*>es Prvias. 25. Coao, Sano e Garantia


Jurfdica. 2 O Signijicado da Coao para o Direito. 27. Conclus<*-*>es.
24. Considera<*-*>es Prvias
Ao mesmo tempo que define as condutas interindividuais e
disp<*-*>e sobre modelos de organizao, o Direito Positivo apresenta
um mecanismo de fora, que visa a assegurar o cumprimento de suas
disposi<*-*>es e a compensar viola<*-*>es irreparveis de direitos. Os
sistemas jurdicos so dotados, assim, de coao, que a fora a
servio da ordem social. A sua importncia vital, pois o Direito
necessidade imperiosa e no mera convenincia, no devendo fcar
ao alvedrio de seus destinatrios. A fora se revela, assim, como
instrumento valioso do Direito na busca da estabilidade social. Todavia, no basta que o sistema jurdico possua ampla previso coativa,
pois indispensvel que a fora seja apenas o complemento de uma
slida estrutura tica, a fm de que o Direito Positivo se imponha
legitimamente nas relaes sociais. um dado da experincia que os

homens, ainda quando ciosos do significado do Direito para a paz e


bem-estar social, so eapazes de romper os laos de solidariedade e
transgredir voluntariamente os mandamentos jurdicos. Em decorrncia da imperfeio humana, que permite a violao dos instrumentos de controle social, prec<*-*>so que os sistemasjurdicos aspirem
efetividade e, para tanto, no devem limitar-se funo diretiva,
mas desenvolver tambm a coativa, conforme salienta Arias Bustamante.l No suficiente, portanto, o teor tico das normas para se

1 "In" Ciencioy Filusojta del Derecho,1<*-*> ed., Ediciones Jurdicas Europa


A<*-*>g<*-*>c<*-*>,,<*-*>n<*-*>
,P <*-*> .0 / <*-*>1<*-*>"
Aires,1%1 . 305. <*-*> <*-*> ;j<*-*><*-*>y<*-*><*-*> <*-*><*-*>,1
r <*-*> Ii. <028>,l3 ..<*-*>:<*-*>33'<*-*>3<*-*>:<*-*> r<*-*>. <*-*>.<*-*> ,
<*-*> e. <*-*>'<*-*>. .
<012>
60
p AULONADER
obter a observncia da lei; indispensvel que o ordenamento jurse utilize dos estmulos extras da coao, sano e garantia
uridica. Para Frances<*-*>o Carnelutti, recorrer fora Imprescindvel
ao Direito "do mesmo modo que para retiflcar a economia se
, Po<*-*> para dominar as resisdeve operar economicamente, assim tamb para o urista italiano, o
tncias fsicas se deve operar fIsicamente j
que distingue a fora adol de a emp ega to da que usada contra o
Direito o ftm para o qu
Embora a coa o revele uma dimenso psicolgica, representada pelo temor qu nfunde na conscincia e que induz obedincia,
a fora de que disp<*-*>e o Direito possui tambm a dimenso fsica.
pps destacar que a eoao sicolgic Hans <*-*> Kel enlo I1 entao q o o
P ue o
distingue das demais ordens sociais, P
Direito uma ordem coativa no por exercer aquele ti o de constrangimento, mas porque produz coao fsica, materializada na
priva o da vida, liberdade, bens econmicos e outros.
or exemplo, quando em juzo se
p coao estatal se manif ssdo devedor, a conduo
determina a execuo dos ben debaixo de
vara da testemunha faltosa ou a priso civil do inadimplente em
obrigao de alimentos. S<*-*>m o poder de acionar a fora, o Judicirio
otente ara cumprir o dever do Estado de conceder a
P coao pode
seria Im P manifestar-se tanto na hiptese
prestao jurisdicIonal. A uanto nos <*-*>asos de tentativa, e em tais
de violao da ordem jurdica q <*-*>1<*-*> a entes de segurana

ocorrncias legtimo o emprego da for a g '


q Po
dem exercItar o constrangimento fsico sobre o respo<*-*>avel pela
ue imento, limitando-se ao necessrio, e de natureza
eonduta. Tal proced <*-*>tese do estrito eumprimento do dever legal,
lcita, pois caracteriza a 1<*-*>
revisto no Cdigo Penal Brasileiro como excludente de ilicitude.
p t do passado em que aos particulares se permiDiferentemen e
tia am lamente a rtica da coao na defesa de direitos, modernap p pcional se considera legtimo tal procedimento.
mente s em carter exce
O monoplio da coao pertence ao Estado, que o exercita pelo
Poder Judicirio e por rgos da administrao pblica. Juzes e
tribunais, no mbito de sua competncia, imp<*-*>em restri<*-*>es
liberdade ou ao patrimnio de pessoas; as autoridades municipai<*-*>
tm o poder de polcia, que lhes permite o emprego da fora com

2 "In" Tcoria Geral do Direito, Saraiva & <*-*>a. Editores


So Paulo 1942, p.103.
3 Teoria pura do D<*-*>uo, trad. da 2i ed., <*-*><*-*>nio <*-*>ado-Editor
Sucessor, Coimbra,

p. 63.
<*-*>I I.osorzA Do D IRErro 61
na hiptese em que se determina a demolio de obra no ajustada
s posturas vigentes; a autoridade policial invade domiclifl onde se
pratica delito e d voz de priso. O poder de aplicar a fora h de ser
exercido com moderao, pois ao m<*-*>mo tclnpo que a <*-*>dem jurdica
permite o seu uso, ela exige que as autoridades se mantenham dentro
de limites detinidos em lei, estabelecidos pelo interesse social ou
impostos pelas circunstncias. A violao de tais limites caracteriza,
segundo a lei brasileira, o crime denominado abuso depoder. A ordem
jurdica autoriza aos particulares, em situa<*-*>es especiais, o exerccio
da fora, seja em atitude de autoproteo ou no. O emprego da
coao, quando em defesa prpria, ao legtima e amparada em
lei, desde naturalmente que respeitados certos balizamentos. Ao
homem comum do povo, por seu turno, lcito efetuar priso de
indivduo surpreendido em flagrante delito.
Com oportunidade, Giuseppe Lumia correlacionou fora e
consenso, ressaltando que esses do<*-*>s fatores "encontram-se entre si
em uma relao inversamente proporcional"." De fato, nos regimes
democrticos, em que as leis expressam o consenso da maioria, a
tendncia o menor uso da fora. Contrariamente, nos regimes
autoritrios, quando as normas de comando social no refletem
seno o c<*-*>uerer governamental, o emprego da fora se faz com maior
freqncIa. Conforme ressalta o jurista italiano, assim como nas
ditaduras no pode faltar algum consenso, notadamente entre os que
exercem o poder, tambm nos regimes democrticos ser imprescin-

dvel um mmimo de fora em relao s nIinorias recalcitrantes.


25. Coao, Sano e Garantia Juridica
O conceito de sano no se confunde com o de coercibilidade,
que a possibilidade de a fora ser acionada no campo jurdico.
Enquanto a coao a fora em ato, a coercibilidade em potncia.
Tal distino basica, pois se a coao se manifesta apenas eventualmente, a coercibilidade um estado permanente da ordem jurdica.
Embora se afirme que o Direito Positivo seja tambm um sistema
coativo, devemos destacar que h normas jurdicas que nso possuem
aquela reselva de fora. Elas eonstituem uma exc:en e retratam
sItua<*-*>es especialssimas, como a das chamadas obriga<*-*>es naturais,
em que as dIvidas no so exigveis, com a circunstncia de que, uma
vez pagas, no ensejam o direito de repetio.

4 <*-*>
In Princtpios de Teorfa c Ideologia dcl Derrcho, Editorial Debate,
Madrid,1978, p.19.
<012>
Fcl.osoF<*-*>a Do DIRErro 63
PAULONADER
62
alavra coao um termo anlogo, visto que empregada
A p <*-*>ificado de reserva de
distintamente na esfera jurdica. Alm do si
fora do Direito, empregada na Teoria Geral do Direito e, em
conseqncia nos ordenamentos jurdicos como um dos vcios dos
ne cios jurdicos. Acha-se prevista no art. 98 e seguintes do Cdigo
g . Caracteriza-se, nesse sentido, como o coz<*-*>strangiCivil Brasileiro
sicol ico de algum sobre o declarante da vontade. Tal
mento p g g j , de vez ue, para
prtica enseja a anulao do ne cio urdico q p
vincular o agente, indispensvel que a vontade revelada sej a es ontnea. Se a coa o for de natureza fsica, no se co ptar de anulabilidade, mas de inexistncia do negcio, p
ois no oder dizer que
o a ente emitiu declarao de vontade.
g Para <*-*>xpressar o elemento fora a serm<*-*>o do Direito, h uma
variada sinonimia registrada na literatura jurdica, sendo mais correnos coa o e coero. Mata-Machado, em seu livro ,Direito
tes os term , quais destacamos
e Coero, apresenta um elenco de termos d<*-*> i<*-*>v<*-*>ade inexor<*-*>vel
autarquia, empregado por R. Stammler, e imp
b'I<*-*>d de por Recasns Siches.
ouinexora 11 a ,
d nto jurdico alm de definir a conduta

Uma parte do or ename ,


exigida, prev san<*-*>es de diferentes tipos ao Pseus infratores. A
sano jurdica, que um dos meios adotados elo legislador para
que o Direito Positivo alcance maior ndice de efetividade, conceito
que no se confunde com o de coao. Fsta fora, enquanto aquela
apenas determinao de penalidade, que pode ser aceita espontaneamente ou no pelos destinatrios. Ocorrendo esta ltima circunstncia, o aparato coativo do Estado dever ser acionado. Na mesma
linba de pensamento deLegaz y Lacambra, associamos a idia de
pena ou castigo. Alguns autores como Mig 1 Reale, falam
sano
em sano premial, partindo da noo de que san o " garantia
daquilo que se determina em uma regra" ' Sano premial seria a.
revisto no Direito para ac<*-*>ueles que, em ':
hiptese de benefcio p rem seus deveres <*-*>urdicos. Ela se '",
determinadas circunstncias, cump
daria, por exemplo, quando a lei concedesse desconto especial ao
contribuinte ue pagasse o seu imposto antes do vencimento. Entendendo que aqermmologia jurdica, tanto quanto possvel, deve assimilar o sentido comum das palavras, preferimos recorrer expresso
garantia juridica, empregada por I.egaz y I-a<*-*>ambra, em lugar de<*-*>
sano premiaLs De acordo com o notvel jurisfilsofo es<*-*>anhol,
garantia jurdica todo fator que contribui para dar ao Direito c
maximo de efetividade. No sentido amplo atribudo expresso,
verifica-se que abrange tanto a sano-castigo quanto chamada
sano-prmio. Tal qual ocorre com o vocbulo coao, a palavra
sano possui tambm duplo sentido na terminologia jurdica: alm
de castigo ou penalidade, significa a concordncia do chefe do executivo com o projeto de lei aprovado pelo legislativo.
Enquanto que a coao caracterstica exclusiva do Direito
Positivo, a sano elemento comum aos vrios processos de controle social. Em sua precisa definio de fato social, mile Durkheim
inclui a coero como elemento essencial.9 Os fatos sociais seriam
"maneiras de agir, de pensar e de sentir exteriores ao indivduo,
dotadas de um poder de coero em virtude do qual se lhe imp<*-*>em".
Na realidade, como o prprio socilogo destaca, quando se experimenta violar a lei, a reao social no sentido de evitar a consumao;
no se obtendo xito em neutralizar a ao, o intento ser o de anular
o ato ou reverter o quadro ao status quo ante. Tal no ocorre
relativamente s regras morais. Estas, quando consagradasp elo corpo social, tm o poder de intimidao, no porm o de anular ou de
recompor os fatos. Quando o autor de As Regras do Mtodo Sociolgico inclui a coero como elemento fundamental aos fatos sociais,
somente poderia faz-lo dando ao termo a acepo abrangente de
presso ou constrangimento de ordem moral, elemento psicolgico
esse que se faz presente na multifria gama de fatos sociais.
As regras de trato social, quando no acatadas, provocam san<*-*>es aos seus destinatrios, tais como a crtica, reprovao, censura.
No mesmo sentido, as regras morais, cuja sano mxima o remorso.
Em se tratando da moral social, a sano pode consistir tambm na
m-f e, ainda, na critica, reprovao, censura. A sano jurdica
mpar, pois a nica que atinge a liberdade e o patrimnio dos
indivduos. Ela penaliza, tambem, alcanando outros interesses,

como ao impor a perda do ptrio poder, a proibio do exerccio do


comrcio, a exonerao em cargo pblico. A sano jurdica no se
distingue das demais apenas pelos bens que atinge, mas tambm pelo
fato de ser previamente defimda no ordenamento, o que no se passa
com as demais espcies, pois as normas violadas carecem de previso
quanto ao teor e mtensidade das san<*-*>es.

5 "In" Direito e Coero,1<*-*> ed. Cia. Editora Forense, <*-*>o de Janeiro,1957


p. 35<*-*>
6 FilosoJl'a del Derecho 2<*-*> ed. Bosch-Casa <*-*>ito<*-*><*-*><*-*>n<*-*>o
Pa o 1983, p <*-*>
7 Li<*-*>es Preliminar<*-*> <*-*> Direi,w,10<*-*> ed., Editora , . 7z.
8 Op. cit, p. 378.
9 As Reg<*-*>as do Mtodo Sociol<*-*>co, Cia. Editora Nacionat, So Paulo,1960,
p. 3.
<012>
FILOSOFIA DO DIRETTO 65
64
PAULONADER
26. O Significado da Coaopara o Direito
p questo fundamental que envolve a coao reside na indagao se ela elemento essenclal ao Direito. Enquanto os positivistas
Ies ondem afirmativamente, via de regra os espiritualistas negam-lhe
aq la condio. Conforme lembrana de Legaz y Lacambra, o
reconhecimento da essencialidade da coao no postura exclusivamente positivista.lo
Pensadores de nomeada, como Rudolf Von Ihering e Emmanuel
Kant, valorizaram o elemento fora na idia do Direito. Para o famoso
urista, o Direito rene dois elementos: norm<*-*> e coao, sendo que
j <*-*><*-*> '
uma norma urdica sem cogncia uma contradi <*-*> o em si mesma<*-*> um
fogo que no queima, uma luz que no ilumina. O fato de haver
normas de convivneia observadas independente de coao, como as
das seitas religiosas, no quer dizer que exeram a funo de comando
jurdico, pe<*-*>a <*-*>e<*-*>g<*-*> Para ele, se isto fosse procedente,
verdadeiro
tambm seria dizer-se que as normas de relacionamento de Qualquer
associao, ainda que de uma quadrilha, seriam Direito.
Embora no tenha sido jurista, mas apenas incorporado a noo
do Direito em sua obra filosofica, E. Kant exaltou o elemento fora,
afirmando que Direito e faculdade de coao se identif'Icavam. Partindo
da noo d<*-*> que o Direito seria o conjunto de condi<*-*>es sob as Quais
o arbtrio de um pode conciliar-se com o arbtrio de outro segundo uma
1ei g<*-*>ral de liberdade", Kant destacou o papel da fora na conciliao
dos arbtrios. Ao considerar a hiptese de o credor poder exigu o
pagamento de seu devedor, exp<*-*>e Qu<*-*> isto no significa que o titular
do
direito possa convencer a este c<*-*>ue a sua prpna razo imp<*-*>e a devolu-

o, mas obrig-lo a pagar medlante a fora.


r de alguns autores como Hans Kelsen,
Modernamente, apesa
a<*-*>ontarem o Direito como ordem coativa, veriflca-se uma tendnc1a na FilosoEla do Direito e1n no se identificar o Direito com a
eoao e nem em erigir esta em elemento essencial ao fenmeno
jurldieo. Ao contestar a tese de que o Direito se comp<*-*>e de regras
com respaldo na fora e tach-la de absurda, Alf Ross argumentou
que essa idia levaria excluso do Direito daquelas normas que no
se apiam na fora, como as relativas com<*-*>etncia e parte das que
illtegram o Direito Constitucional e Adminlstrativo, pols "raz<*-*>es de
coerncia obrigam a negar que tais reas do Direito tenham carter
jurdico".1" O autor dinamarqus no concorda em que tais normas
,
por sua conexo com normas coativas, possam ser consideradas como
protegidas pela fora.
Em suas reflex<*-*>es sobre a vexata quaestio, Goffredo Telles
Jnior, com clareza, aponta um equvoco fundamental nos autores
que consideram a coao um elemento essencial ao Direito, qual seja,
o de confundirem o contingente com o necessrio. A coao jurdica
seria apenas contingente, pois a fora nem sempre acionada. A
maior parte dos destinatrios das normas presta-lhes obedinc:ia com
espontaneidade de querer. O antigo catedrtico da Universidade de
So Paulo no nega importneia coao jurdica. Para ele, "preci
samente pr ser nma for<*-*>a a servio do Direito, a coao no cc<*-*>llstitu
o prpri_ Direitoze sim um elemento externo, Que vem presta<*-*>
socorro norma violada'<*-*>,'s
Pode-se dizer que um elemento essencial a um objeto quando
este, sem aquele, deixa de existir como tal. Para o relgio tradicional,
os ponteiros so peas essenciais, de vez que, sem eles, aquele no
poder marcar as horas. Sendo a coao a fora fsica em ato, faz
parte de nossa observao o fato de que as normas jurdicas, em sua
generalidade, so cumpridas espontaneamente pela sociedade, independentemente do exerccio da coao. Isto se torna necessrio
apenas quando os indivduos se rebelam, e isto ocorre no como regra
geral, mas excepcionalmente. <*-*> inaeitvel, portanto, que se tome a
coao como elementoessencial ao Direito<*-*> Examinemos m<*-*>tria,
agora, por outro prisma. O Direito pod prescindir da coao?
Embora o Direito recorra fora fsica apenas eventualmente,
fundamental sua efetividade que ele possa acionar o aparato coativo todas as vezes que se fizer necessrio, circunstncia esta que por
si responde indagao. O que se nos revela essencial ao Direito
a coercibilidade, ou seja, a possibilidade de o Direito empregar a
fora. No houvesse a previso legal da coao, quais seriam os
limites do bad man na sociedade? Que fora impediria a sua agresso? Parece-nos de um teorismo especioso trazer colao, para

10 Op. cit.
11 A Finalidade da Direito, Ed. Rio, Rio de Janeiro,1979, vol. I, p.174.

12 Pr<*-*><*-*>fpios Metaj<*-*>sicos <*-*> <*-*> <*-*><*-*> <*-*> <*-*><*-*><**>, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico,1978, p. 34.
13 Op. cit. , p. 63.
14 Sobre elDerecho ela Justicia, 3<*-*> ed., Editorial Universitaria de Buenos
Aires, Buenos Aires,
1974, p. 51.
15 Filosoja do Direito, Max Limonad, So Paulo, s/d., vol. II, p. 429.

!<*-*><*-*> <*-*><*-*>D<*-*>i <*-*>Rdb<*-*>I ffl.<*-*>;<*-*>l.


"' ! pr " ^q <*-*>'"8T<*-*> f7lll :<*-*>er ..
<012>
66
PAULONADER
contra-ar mentar a distino entrevalidade e efetividade do Direi, m a afmao de que o Direito sem coao
to, para culminar co t wdade. Sem esta, p
erguntamos, poder
vlido, embora care a de efe i a eonsa ra valores de
haver Direito? Este existe quando a norm g
adaptao social.
<*-*>nvivncia e promove a te <*-*>piritualista
Entre as obje<*-*>eb apresentadas pela <*-*>d<*-*> nue o Estado, na
segundo Del Vecchio, consta o<*-*>g dancoa no poderia ser
qualidade de possuidor do mo <*-*>e exereer coao sobre si mesmo'.
,
constrangido, pois ningum po
Tal linha de ensamento no se acha ajustada com o atual estdio de
evolu o dacultura jurdica, mais especificamente, com o <*-*>tado de
Direit. Neste, o Estado se faz resente no apenas como go
sancionador, mas como ser dotadpo de direitos e deveres. As re ras
coativas contra o Estado, embora vrias delas sejam especiais, se
acham def<*-*>inidas no ordenamento jurdico, podendo os pretensores
de direitos reivindicar nos pretrios. Para a hiptese de no acatamento s decis<*-*>es judiciais pelos Estados-melnbros, h a previso
constitucional de interveno. Partindo do Poder Central a desobedincia tal rocedimento enseja o exerceio de uma dupla espcie de
' p fora pelo povo, mediante golpe d<*-*> Estado ou
coao: o exerccio da
da prtica revolucionria.
p ambutividade, ou bilateralidade<*-*> <*-*> ca<*-*>acLeri tica dmpm Miuel Reale e Goffredo Telles Jnior ar das
g
' poder de exig=binormas jurdicas, pois que somente estas conferem

lidade ao sujeito ativo da relao jurdica. Todavia, nao a nica nota


a <*-*>onferir especificidade ao Direito, distinguindo-odos demais instrumentos de controle social. A coercibilidade tambm uma caracterstica mpar das regras juridicas. ue a
p peculiar condio do Direito Internacional Pblico, q pdece de problemas relativos coao e efetividade, em nada abona
a tese es
piritualista. No obstante carea esse ramo de um rgo
polizador da coao esta existe, embora deficiente, e exercida
mono ' io pacfico, ruptura de
pelo Estado atravs de represlias, bloque
rela<*-*>es diplomticas, embargo etc. Nao se pode afirmar que a
efetividade do Direito Internacional Pblico se<*-*>a inferior do Direito interno, nem que o equilbrio internacional que proporciona seja
inferior ao existente nos Estados.

i
p.134.
" n" Li<*-*><*-*> <*-*> Filoso a do 1<*-*>'eito, ed. cit., vol<*-*> i <**><*-*> Goffredo Telies Jnior, "in" Fij<*-*>ofip
16 I lasofn do D
17 Migucl Reale "in" Fi ireito, ed. cit., p
do Direito, ed. cit., vol. II, p. 431.
FILOSOFiA DO DIREITO
27. Conclus<*-*>es
67

A coao estatal, inclusa nos sistemas jurdicos, fator valioso


e muitas vezes preponderante para se alcanar a obedincia lei.
Pelo fato de sua aplicao no ser em carter permanente, apenas
eventual, no faz parte da essncia do Direito. A sua previso nos
ordenamentos jurdicos se justifica porque seria contraditrio se o
legislador, sabedor da fraqueza moral do homem, no dotasse o
Direito Positivo de uma reserva de fora. O Direito, assim como os
demais instrumentos de controle social, seria apenas um convite para
a adoo de determinados modelos. A coercibilidade, entendida
como possibilidade de o Judicirio ou rgos da administrao acionarem a fora, revela-se fator essencial ao Direito.
A atributividade, que faz parte tambm da essncia do Direito,
seria incua se a sustent-la e a garanti-la no houvesse, subjacentemente, o elemento fora. Soment<*-*> signi6cativo opoder de exigir na
medida em que o ordenamento jurdico dote o titular do direito da
prerrogativa de exigir tambm do Estado a movimentao de seu
aparato coercitivo.
No obstante a coao contribua decisivamente para a efetividade do Direito, devemos reconhecer: a) que certo que a maioria

das pessoas, interpretando nas normas jurdicas a presena de devercs morais diretos ou indiretos, adotam os comportamentos de Einidos
em lei espontaneamente, por impulso da conscincia; b) que a rebeldia to acentuada em determinadas pessoas, que nem os ditames
da razo e nem os argumentos da fora atuam inibidoramente na
conduta, seja para induzir a ao lcita, seja para provocar a omisso
ditada pelo ordenamento jurdico.
<012>
FILOSOFIA DO DIREITO C 9

Captulo VII
ATRIBUTOS DE VALIDEZ DO DIREITO

SUMWO: 28. Considera<*-*>es Prvias. 29- T i8ncia 30. Eficcia. 31. Efetividade. 32 Legirimidade. 33. Conclus<*-*>es.
28. Considera<*-*>es Prvias

O estudo acerca davalidez do Direito nos proporciona importante


avano na compreenso do fenmeno jurdico e seu mecanlsmo de
funcionamento, malgrado as dificuldades que se deparam e que se tm
de enfrentar no curso das investiga<*-*>es. Das matrias tratadas na
Filosofia Jurdica, a presente daquelas que ofererem um generalizado
po de debates, e suas concluses no tm significado lsolado, pois
cam
im licam em tomada de posio sobre diversificados temas polmicos
depnossa disciplina. Algumas observaes ini<*-*>a<*-*> p<*-*>ero facilitar a
anlise do leitor. Este dever prevenir-se quanto vanao terminolgica adotada pelos autores, cuidando ao mesmo tempo de aprc:<*-*>nder as
defini<*-*>es de cada um dos atributos do Direito, pois muitas vezes a
dificuldade em assimilar idias complexas deve-se ao desconhecimento
das premissas lgicas do expositor.
Por validez denominamos genericamente os vrios atnbutos do
Direito: vigncia, eficcia, efetividade, legitimidade. O termo vigncia,
empregado como sinnimo de eficcia por autores de lngua espanhola,
conforme adverte Miguel Reale, identificado aqui como validade
extrnseca da norma pelo preenchimento de formalidades essenciais
sua formao. o perodo de tempo no qual a norma se mantm
obrigatria. Pelo atribut<*-*> eficcia, designamos restritamente a norma
que obtm socialmente a realizao do valor pretendido por seu autor.
Por efetcvidade do Direito, tratamos a norma que logra extensa adeso
entre os seus destinatrios e acatamento pelos rgos encarregados de

1 <*-*><*-*> p,el;,<*-*><*-*>es de Direito, ed. cit., p.105, nota 1.

sua aplicao, seja no mbito da administrao ou da justia. Muitos


autores, no fazendo distino entre este atributo e eficcia, empregam os termos como si<*-*>nimos. Final.mente, pnr l<*-*>gitimiclade abordamos
a jt<*-*>stificao tica das normas. Tal atribut<*-*> de:nominado, por alguns
expositores, por validade intrnseca ou fundamcnto tico do Direito.
29. Vigncia
O atributo jurdico denominado vigncia significa que a norma,
por atender a determinados requisitos tcnico-formais de elaborao
e positividade, acha-se posta executoriedade. com ela que a
norma jurdica obtm obrigatoriedade e so estabelecidos seus marcos temporais de validez: incio e fim de obrigatoriedade. De acordo
com Garca Mynez, a vigncia da norma de<*-*>ende exclusivamente
do preenchimento de requisitos extrnsecos. Relativamente lei,
segundo lio de Miguel Reale, o atributo pressup<*-*>e: legitimidade
do rgo elaborador e sua competncia em razo da matria, bem
como a legitimidade do procedimento 3
Na oportunidade da aplicao do Direito ao caso concreto, o
julgador poder examinar as condi<*-*>es de vigncia da lei ou o preenchimento dos requisitos essenciais formao do costume e da
jurisprudncia. Tal etapa denominada por critica formal. O aplicador, aps proceder a diagnose do fato e do Direito e antes de encetar
as tarefas de interpretao, poder questionar a validez formal da
fonte utilizada. Constatando, v.g., a ocorrncia de algum vcio no
processo de elaborao da lei, como a desobedincia ao regimento
interno do legislativo, forosamente dever concluir pela no-obrigatoriedade da lei, reconhecendo, destarte, a sua falta de vigncia.
Alguns escritores, como Arnaldo Vasconcelos, entendem que
vigncia algo afeto exclusivamente lei, pois a norma consuetudinria e a jurisprudencial formam-se com a efetividade, mediante o
cumprimento de prescri<*-*>es.' A matria, todavia, no pacfica, pois
possvel cogitar-se quanto a existncia de pressupostos fundamentais em ambas espcies normativas. A regra costumeira, por seu lado,
somente atinge condio jurdica ao apresentar, alm da opiniojuris
seci n<*-*>cessitatis (elemento interno), o denominado elemento externo:

2 La Definicin del Derecho, 2<*-*> ed., Univenidad Veracruzana, Mxico,1960, p.


22.
3 Op. cit, p.110.
4 Teoria da Norma Jurfdica 1' ed., Editora Forense,1978, Rio de Janeiro, p. 316.
,
<012>
Fi LOSOFIA DO DIRETIO % I
PAULONADER
a vigncia da norma, isto , a sua validade, a um rnnimo de eficcia:
"Uma norma que nunca e em parte alguma no eficaz em uma certa
medida no ser eonsiderada como norma vlida (vigente). Um
mnimo de eficcia a condio de sua vigncia".8 Tal concepo,
apresentada na segunda edio de sua obra Teoria Pura do Direito,
revela que o grande t<*-*>rico, para a formao do Direito, alm da
norma passou a exigir a presena do fato.
A positividade do Direito pressup<*-*>e vigncia? A doutrina tem

apresentado divergncia a respeito. Pensamos que, no obstante


conccitos distintos, no podendo assim ser tomados como sinnimos,
positividade e vigncia mantm co-implica<*-*>es e mutuamente se
pressup<*-*>em. Por positividade entendemos a simples existncia de
norma <*-*>urdica reconhecida pelo Estado. O termo diferenciador
exclusivamente do Direito Natural. Para ser <*-*>ositivo, isto , para
apresentar-s<*-*> como proeesso de adaptao soclal, o Direito tem que
revelar "possibilidade de atuao"; suas normas tm que estar postas
executoricdade. Em outras palavras, para ser positivo o Direito tem
que ser vigclrte. Os sistemas jurdicos do passado no podcm ser
considerados, atualmente, Direito Positivo, pois deixaram de ser
processos de adaptao social, para formar captulos na Histria do
Direito, enquanto os cdigos meramente planejados - de legeferenda
- no tm ainda "possibilidade de atuao", vigncia, possuindo
apenas aspirao a se transformarem em Direito.
nimos os termos Direito Positivo e Dir<*-*>eito vigente, pensa que "a nota
de positividade independente dos atributos de validez formal e
validez intrnseca". Desenvolvendo o seu pensamento, conceitua o
Direito Positivo "como todo ordenamento que se eumpre", ou, com
outras palavras, "a positividade o fato da observncia de tais
normas" 9 Observa-se que a positividade residiria no fato de cumprimento das prescri<*-*>es, no se localizando, pois, na regrajurdica. Tais
idias se mostram mais elaras com a definio de M. Djuvara, citada
pelo pensador mexicano: "O Direito Positivo o que efetivamente
se pratica, sejam quais forem as prescri<*-*>es da le. Uma lei que, por
hiptese, nunca se cumprisse, no seria em realidade Direito Positi<*-*>o-"lo Esse conceito revela que, alm do sistema de legalidade, forrepetio constante e uniforme de uma prtica social (consue<*-*>o

s
invetera n<*-*>o a jurisp<*-*>dncia sumular existente em nosso pas, a
Q p
criao de normas elos tribunais dever ender a requisitos extrnsecos, donde se poder con uirq s o ju<*-*> di<*-*>a. Se g onsider me
aplicvel a <*-*>essa forma de xP <*-*> V<*-*>concelos, segundo a qua
defmio de R. Stammler, citada pb lidade de sua atuao", podemos
"a <*-*>gncia de um D<*-*><*-*> Cos umeiro e o Jurisprud cial tm o atributo,
assentar que o Direi en
ue suas normas satisfaam aos requisitos formais.
q "
na medida em tiu que a vigncia comum a todas
Stammler foi mais longe e admi
as classes de querer, manifestando-se em cae am dd d m<*-*>
idntico" 6 O jurista alemo<*-*> reconheceu q
inerente no s ao Direito mas tambm Moral e aos Usos Sociais.
, que o autor no se referiu, em seu texto,
de se notar, ainda
nominalmente lei, mas ao termo Direito. Garca Mynez tambm
considera o conceito de vigncia extensivo s normas costurneiras e
jurisprudenciais. A<*-*>s sd <*-*>lol<*-*> od rlpencia com "normas jurdicas

blico" e esclarecer que uma


reconhecidas ou crlada p p to g
iniciativa de lei, para se converter em IZirei vi ente, requer a
concorrncia de requisitos de ndole extrnseca, concluiu afirmando

"
narlo c: yu". " .<*-*>z<*-*>= <*-*>llllull<*-*>a av`i, ,~ <*-*>
condicionam el naclmiento<*-*>de la costumbre
puramente extrnsecos" '
g g " pd d nceito de que vi ncia si niflca exis n <*-*>a es s r
Partin o oco dem o ever
cflca de uma norma" e que esse atributo indica a or
e no a do ser, Hans Kelsen destaca a necessidade de se distinguir
vigncia de eflccia entendida esta como "fato real de a norma ser
eEetivamente aplicada e observada". Em seguida a tais considera<*-*>es,
o famoso autor austraco, modifleando substancialmente o seu pensamento e desnaturando a pureza metdica de sua teoria, condiclona

p guisa de ilustrao nos reportamos ao a is 37ndo<*-*><*-*>o ju<*-*> <*-*>er


o Civil, que apresenta
uma exceo ao princpio iwa novit curia Po ue a rte <*-*>rr<*-*>'e o seu teor e
,q p
de Direito estran eiro, estadual, munici I ou costume<*-*><*-*>a <*-*> P<*-*><**><*-*><*-*>o COSIuIll<*-*><*-*><*-*>U<*-*> Z<*-*>dl <*-*>
vi dncia. Obselve-se que o legislador se refere vi
d<*-*>pos;tivo relevante is, no sendo de ndole politica mas de natureza
tcnica, ret<*-*>ete
o pensamento do jurist b rileiro Alfredo Buza<*-*>d e de vrios outros quc
in8uenciaran, na
elaborago do aludido C<*-*>igo. , p
Economl4 y <*-*>'ec<*-*>, trad. da 4<*-*> ed., Editorial Reus S. A., Madrid,1929
.155.
Op. cit, p. 7A.
8 Teorio Pura do Direito, ed. cit., p. 30.
9 Op. cit, p. 35.
10 Apud Garca Mynez, op. cit, p. 37, nota 2.
<012>
PAULONADER
72
mado pelo conjunto de leis e outras normas juridicas, haveria o
ordenamento positivo def'lnido pelas regras vividas e efetivadas nas
rela<*-*>es interindividuais. Enquanto que o sistema de legalidade apreatributo de vigncia, o de positividade somente o de
efet'vidade. Nem sempre esse dualismo se faria expresso, mas apenas

quando o comp enquadrasse nas normas do


ortamento social no se
sistema de legalidade. Fssa opinio apresenta um cunho fortemente
g oder emanador de regras
sociolgico, pois outor a sociedade um p t<*-*> pelo oder estatal.
que se sltuarlam em plano superior s impos p <*-*>ez ols
No obstante haja coerncia nas idias de Garca M , p
no identifica vi ncia como obrigatoriedade, mas simplesmente
g pelo poder pblico", pensacomo "normas re<*-*>nhecidas ou criadas
mos que essa eompreenso do Direito legitimaria, com grav<*-*> riscos
al, quaisquer normas que alcanassem efetipara a organizao so<*-*>e<*-*>do abrogatoria, qus uma prtica social
vidade. Assim, a cons
diversa da prescrio emanada do Direito vigente, seria Direito
Positivo inde endentemente de qualquer apreciao. Embora ad, p ludo abrogatoria, desde que atendimitamos fora jurdica na consue
dos determinados pr<*-*>ssupostos, no chegamos a admitir o dualismo
urdico isto , o vlgente e o positivo. Entendemos que o costume
) ' , ao ser reconhecido, possui o poder de revogar a norma
contra legem
anterior subtraindo-lhe para si a vigncia e passando a integrar o
, preconizado pelos referiDireito Positivo, sem formar o paralelismo
dos autores.
30. Eficcia
, apoiando-se no pensa <*-*><*-*> d<*-*>m <*-*><*-*>n<*-*><*-*>gpor <*-*>
Diez Picazo
eficcia de efetividade, termos esses uti
alguns autores ou compreensivamente abordados sob a primei<*-*>a denominaao 11 Por efi<*-*>cia de i <*-*>. <*-*> <*-*><*-*><*-*> <*-*>que oq
ial positivo
a)<*-*>anado pelas normas ) rovoca as
e iinclas sociais almejadas pr seu autor ao elabora-1<*-*>. Ao pracons
q ) g <*-*>r mira atender
gramar um con unto de normas o orn<*-*>ipo deo roblema. O inst.<*-*>mena realidade soclal, que apresenta algu t<*-*><*-*> <*-*>p<*-*> de reso)ver a
to normativo empregado como re<*-*>uno
questo. Como processo de adaptao social, o Direito es<*-*>belecido

11 E<*-*>p<*-*><*-*>i<*-*> l<*-*><*-*><*-*> y Teorla del Dsciw, <*-*><*-*>p<**>o da 1<*-*> ed., Ariel Quincenal<*-*>
garcelona,1975, p.193.
FILOSOFIA DO DIREITO %j

de acordo com a situao histrica, sob medida par<*-*> os fatos que


desafiam o administrador. A nomogn<*-*>se jurdica definida por Reale, relativamente lei, indica que o legislador, pretendendo lograr
determinado resultado social, ao consagrar um valor ou mais de um,
tem normalmente sua disposio vrios modelos de lei que podero
ser adotados, entre os quais dever selecionarlquele que considere
o mais apto a atingir os fins sociais desejados. O instrumento legal,
portanto, precisa ser planejado meticulosamente, impondo-se ao legislador conhecer prevlamente a realidade social s, Jb)acente. Assim se
orientando o legislador, a lei dever <*-*>roduzir os efeitos que dela so
esperados e obter, ulteriorm<*-*>nte, eficacla. Consideremos a hiptese de
o administrador pretender resolver o problema de carncia de moradias
em determinada poca. Visando a incentivar a construo civil, ter
diante de si algumas alternativas para o encaminhamento da soluo,
entre as qua<*-*>s escolher uma frmula que transformar em lei. Fsta
lograr eficcia se, com a promulgao e vi<*-*>ncia, induzir construo
de habita<*-*>es em nmero correspondente a sua expectativa
31. Efetividade
Por efetividade nomeamos o fenmeno social de obedincia s
normas jurdicas. Por serein passveis de transgresso, as normas nem
sempre alcanam plena efetividade. O ndice de adeso s regras
depende de vrios fatores, sendo certo que a coercibilidade - fora
a setvio do Direito - atua como um dos estmulos da efetividade. A
adequao do Direito ao fato, a racionalidade das frmulas adotadas,
o grau de justia contido na soluo preconizada para o problema
social so tambm alguns motivos que induzem obedincia. A
noo de efetividade compreende, ainda, a aplicao das normas
pelos rgos encarregados da administrao da justia: tribunais e
administradores.
Cada instrumento normativo apresenta graus de efetividade,
podendo ser aferidos mediante pesquisa sociolgica, que dever
detectar os fatores de adeso e os de desobedincia, de cujas informa<*-*>es o legislador dever tirar o devido proveito, seja para o
aprimoramento da lei ou visando substituio. A importncia da
efetividade significativa, pois sem ela o Direito no realizar os
processos adaptativos necessrios conduo dos interesses sociais.

12 Miguel Reale, Filosojw do Dtreito, ed. cit., p. 20$.; .<*-*> d<*-*><*-*><*-*>


<*-*><*-*><*-*> <*-*>I5d r<*-*>.:"<*-*>.
<*-*> P. Dfl .::<*-*>'L"'<*-*>'<*-*>S sn<*-*> E<*-*>,t<*-*>ii <*-*><*-*> <**>N.'r;<*-*>.
<012>
PAULO NADER FILOSOFIA DO DIRErTO
74 75
Durante a sua vigncia, em razo de fatores divers<*-*>, a lei poder
cair em desu<*-*>, <*-*>la Porque no conseguiu <*-*>quer alcanar efetividade
rd-la. O problema fundamental gerado com a
ou porque veio a Pe - A lei permanecer em vigor e, <*-*>mo tal,
desuet<*-*>o refere-se vigncia

obrigatria? O apli<*-*>ado estudioso poder, de imediato, responder negativamente, indicando as pr<*-*><*-*>ri<*-*> do art. 2" da I.ei de Introduo
ao Cdigo Civil Brasileiro, que no prev a hiptese de revogao de
lei pelo desuso. A questo extrapola, todavia, os lind<*-*> daquele texto e
envolve largo dissdio doutrinrio.
Antes de abordarmos as correntes que discutem a vexata quaestco, de acordo com o d<*-*>feito que apresenta classificamos as leis en'<*-*>
desuso em anacrnicas, artificiais, injustas e defectivas. Por anacrnicas designamos aquelas que envelh d<*-*>c mp<*-*> o ent e o avanlo
provocando o fenmeno cultural lag ou
social e o correspondente acompanhamento da lei. Artiflciais so as
leis ue no retratam a realidade onde vigem. Ou foram programadas
gabinetes, com alheamento lio dos fatos, ou produto de
em
rece
po de Direito estrangeiro. Alm de expressarem os costumes
do povo, as leis devem consagrar o valor do justo, atribuindo a cada
um o ue lhe devido. Leis injustas so aquelas que ordenam os fatos
com medidas desiguais, negando ao homem o seu correspondente
quinho. Finalmente, leis defectivas so aquelas que no apresentam
os dados necessrios sua plena execuo.
Dois argumentos bsicos do sustentao tese de validade da
desuetudo- Um deles de origem pblica e se fundamenta na idia
de que apenas nas monarquias absolutas, onde a lei a expresso da
vontade de um soberano, seria admissvel a revogao pelo desuso.
Nos Estados modernos, organizados sob a trplice diviso dos poderes, em que o povo tem a oportunidade de selecionar seus representantes e de influenciar na administrao, no haveria tal possibilidade.
p perda de efetividade no teria a fora de apagar a vigncia da lei.
Entre os deEensores dessa linha de pensamento destacam-se os nomes de Aubry e Rau, Duvergier, Planiol, Demolombe, Laurent. Com
fundamento no princpio da hierarquia das fontes formais, diversos
autores defendem a tese da permanncia em vigor, realando a
rimazia da lei sobre o costume. Seguem essa linha de pensamento,
entre ns, Orlando Gomes, Vicente Ro, Alpio Silveira, sendo que
o primeiro enfatizou que a lei somente se revoga por outra lei.
As correntes partidrias do poder revogador da desccetudo baseiam-se nos seguintes argumentos: a) renncia tcita do Estado pela
aplicao da lei; b) irrelevncia e insubsistncia da excluso, pelo
sistema jurdico, do carter revocatrio do desuso; c) validade da lei
condicionada a um mnimo de efetividade. Considerando o fenme;no des<*-*>so como a lei que no atinge o mnimo razovel de adeso
social e aplicabilidade nos tribunais, entendemos que a sua imposio
coercitiva implica em desrespeito ao valor segurana jurdica. Os
destinatrios da lei, em sua maioria leigos, orientam-se apenas de
acordo com a realidadc objetiva, com o fato da experincia, e esta
no tem como registrar os padr<*-*>es de conduta social ditados por lei
em desuso. A fim de preservar a certeza juridica, ncleo do valor
segurana, e reconhecendo fora jurdica na conduta uniforme da
sociedade, atribumos ao desuso, com restrio s leis de ordem
pblica,poderrevogador, convictos de que essa orientao, ainda que

no autorizada expressamente por dispositivo legal, dimana do sistema jurdico com imanncia, pois o valor segurana jurdica o alvo
imediato de cada ordenamento.
32. Legitimidade
Alm de atender a pressupostos extrnsecos, procedimentais, dever o Direito satisfazer a exigncla de ordem sociologica ou intrnseca,
para obter validade e ser obrigatria? Embora se espere dojurisElsofo
uma resposta concreta, o fato que a comunidade de pensadores
oferece uma pluralidade de correntes ideolgicas onde se observam
inclina<*-*>es de ndole positivista, sociolgica, espiritualista.
O homojuridicus legalista se contenta apenas com o regime de
legalidade, onde o relevante o exame dos requisitos extrnsecos ou
formais do ordenamento. Ele no busca, em algum ponto fora da
norma, a referncia legitimadora do Direito Psitivo. Este seria um
produto acabado com o atributo de vigncia. E o pensamento positivista projetado no mbito jurdico. De inspirao comteana, essa
filosofia desenvolve a sua reflexo apenas com elementos objetivos
fornecidos pela experincia concreta.
Em posio diametralmente oposta se situam os jusnaturalistas,
que preconizam o Direito Natural como fonte legitimadora do jus
positum. No bastaria que a norma preservasse a Lei Maior e fosse
isenta de vcios procedimentais para que alcanassem plena validade.
Fsta seria obtida quando as normas jurdicas traduzissem os princpios do Direito Natural, quando estivessem acordes com a ordem
natural das coisas.
<012>
FILOSOFIA DO DI RElTO
PAULO NAD<*-*>
76
Anloga posio jusnaturalista, a teo <*-*> <*-*>axi<*-*> Para muitos
a validade da norma preset'<*-*>'a<*-*> d<*-*> <*-*>a<*-*>
jurisfllsofos, a instncia suprema de legitimao do Direito repousaria no valor justia, retratado ojus eomo tentativa de realizao do
justo. Algu<*-*> autores indicam a segurana jurdica como a fonte
legitimadora, sob o fundamento de que nesse valor radica a motivao imediata e direta de todo o ordenamento. No dizer de Recasns
Siches
"o Direito no surgiu na vida humana pelo desejo de se render
culto ou homenagem idia de justia, seno para preencher uma
iniludvel exigncfa de segurana, de certeza na vida social.
Nem sempre conciliveis os valores justia e segurana jurdica,
o homojuridicus dever definir-se a respeito, e o momento oportuno
surge com o exame das chamadas leis injustas. So elas Direito e,
eomo tal, vlidas e obrigatrias? Grande parte da Filosofia do Direito
dedica-se a responder cabalmente a essa indagao. A matria e<*-*> das
mais eomplexas, pois registra o conflito entre os valores justia e
seguran a. Se o jurista opta pela aplirao da lei injusta na verdade
ele sufrga o valor seg<*-*>rana. Se o procedimento inverso, com o
abandono da lei e eleiao de outeo critrio compatvel eom os anseios
de justia, haver a postergao da segurana <*-*>urdica em benepcio
do suum cuique tribueri. Ambas posi<*-*>es oferecem srios riscos ara
o sistema e seus destinatrios. Pura e simplesmente admitir que a lei

no carea de ualquer fundamenta<*-*>o tica tambm admitir c<*-*> mo


Direito qualqer expresso normativa por mais infame que se a;
ustificar a ao dos Estados totalitrios e legitimar as leis que no
dimanam do Estado de Direito. Em eontrapartida, deixar ao critrio
do Judicirio, alm do julgamento do fato, o julgamento tico da lei,
atribuir quele Poder uma competncia legiferante superior do
Legislativo. Um dos pilares da democracia reslde no pleno equilbrio
entre os Trs Poderes, e toda vez que um deles aambarcar a competncia de outro j no se poder falar em Estado democrtico.

Embora no vislumbremos uma frmula plenamente satisfatria, admitimos duas conclus<*-*>es bsicas a respeito: a) a lei injusta,
desde que extrinsecamente vlida, dever ser aplicada aos casos
concretos, pois a sua no adoo em nome da justia poder criar
problemas sociais mais graves, j que a segurana jurdica perderia
em termos de deflnio e eerteza; b) como um limite estabelecido, a
lei injusta no seria aplicvel na hiptese de violar os valo gs fundamentais da pessoa humana, isto porque a obedincia ce a s leis
<*-*>oderia criar situa<*-*>es gravssimas, conforme observa Diez Picazo:
`(...) a prescrio pode ser um autntico delito de Direito das Gentes.
Pense-se na chamada lei para a soluo final do problema judaico ou
nas leis sobre `apartheid' na frica do Sul."
H diversas correntes de natureza sociolgica que buscam a
instncia legitimadora do Direito na sua correspondncia aos fatos
sociais, nas aspira<*-*>es do povo ou na participao desse na elaborao do jus positum. O questionamento no se refere ao critrio
adotado na disciplina do fato, mas sua correspondncia ou no ao
querer social. Tal espcie de cr<*-*>tica comum nos Est<*-*>dos onde
impera a arbitrariedade e onde no vige o chamado Estado de
Direito. Esse se caracteriza, em nossa opinio, pelo respeito aos
direitos humanos e pela participao do povo na conduo de seus
negcios.
H que se registrar, ainda, a posio das chamadas escolas teolgicas, que prosperaram no passado. Sob a crena de que o Direito fosse
uma emanao dos deuses, legtimas seriam as normas que derivassem
daquela fonte, como seria a hiptese do Alcoro, lei bsica, ainda hoje,
de alguns povos.
33. Conelus<*-*>es
Os atributos do Direito aqui perfilados e submetidos reflexo
afloram em nossa rea de estudo em razo de o Direito integrar a
ordem do dever ser de configurar uma programao de condutas a
serem observadas e que muitas vezes no so cumpridas, isto justamente porque o Direito no expressa a natureza do ser. Fosse o
Direito um cdigo de descrio de fenmenos que ocorrem necessariamente, no seria passvel de violao, e a problemtica da validez
no estaria a desa6ar o pensamento de juristas-filsofos. A inteligncia e racionalidade do homem, por si apenas, no substituem o
Direito Positivo excluindo os conflitos, nem impedem o descumprimento da lei. As divergncias que a anlise do tema relativo validez
do Direito oferece parte apenas do amplo questionamento que
envolve o mundo das normas jurdicas, e as conclus<*-*>es que se seguem,
embora sujeitas polmica, registram a xperincia de seu autor.

13 Ap<*-*> 1-u<*-*> <*-*>g<*-*> Y <*-*><*-*>mbra, Filasof Ta del Derecho, ed.


cit., p. S84.
14 Op. cit, p.183.
<012>
PAULO rl<*-*><*-*>R
78
O atributo vigncia no requer obrigatoriamente que o Direito
corres
pondente seja eficaz. O no-alcance dos objetivos sociais motivadores da ao legislativa devem induzir a revogao formal da
norma. A cessao de vigncia, sob tal fundamento, no se opera
automaticamente. A eflccia do Direito pressup<*-*>e a vigncia. Ordinariamente sim, pois juridicamente a soluo de problemas s advm
da norma que se p<*-*>e obrigatria aos seus destinatrios. As normas
costumeiras, ainda que atuemcontra legem, possuemvigncia. Todavia, em razo da clssica diviso dos poderes, no podemos admitir
vigncia na jurisprudncia contra legem e muitas vezes tais decis<*-*>es
rovocam efeitos sociais relevantes. Pensamos que a vigncia das
normas jurdicas implica no reconhecimer<*-*>to da legitimidade, pois,
caso contrrio, teramos que admitir validade nas le<*-*>s emanadas dos
Estados totalitrios ou de governantes dspotas.
O Direito Natural, por seus princpios fundamentais, essencial
validez extrnseca das normas jurdicas. EElccia requer efetividade,
pois pelo cumprimento <*-*><*-*>r de git m dade<*-*>spociais se concretizam. Ela independe, to , ois leis esprias
podem produzir resultados positivos. A nota de efetividade no
requer vigncia, pois ainda que eivadas de vcio tcnico-formgl as
normas odem lograr adeso social e aplicao pelos tribunais I ualp , pois as normas podem ser acatadas
mente prescinde de legitimidade
socialmente, malgrado a carncia de justi<*-*>lcao tica. Finalmente,
quanto legitimidade, esta no pressup<*-*>e vigncia, pois possvel
que as normas sem validez extrnseca se<*-*>am substanciaimente justas
ou romovam o saber a que se ater, estejam conectadas com o Direito
Na ral e acordes com os anseios sociais. Embora as normas legtimas
tendam a alcanar eficcia e efetividade, tais atributos no so indispensveis validez intrnseca do Direito.
Captulo VIII
O JURISTA E A CULTURA JU<*-*>DICA

SUMRIO: 34. O Jurista. 35. O Direito e os Princfpios. 3 Cultura Jurldica.


37. "flomo Juridicus':
34. O Jurista

O Direito Positivo um fenmeno complexo que, por sua


natureza histrica e pluralidade de dimens<*-*>es, faz com que a sua
plena compreenso dependa de vrios setores de pesquisa: o lgico,
que alcana o normativo e se estende ao Direito Comparado, o ttco,
o sociolgico e o histrico. Esse conhecimento amplo no se faz em
progresso linear, mas em forma espiral, num processo lento e de
constante sedimentao.
A organizao jurdica de um pas exige tanto o agrupamento
de leis quanto a presena de operadores do Direito e de juristas. Os
primeiros so versados na manipulao do sistema, seja na condio
de postulantes, seja na aplicao de regras em casos concretos. O que
identi ica a classe de juristas no tanto o conhecimento de sistemas
jurdicos, mas fundamentalmente a aptido em conhecer o Direito.
Caracteriza-se mais por essa capacidade de distinguir o lcito do ilcito
e em assimilar os princpios e teleologia das leis. Ele no h de
dominar, necessariamente, com o saber, as diversas cincias jurdicas.
sua percepo geral no pode faltar o senso do justo, nem a
sensibilidade para o sociolgico no Direito. Alm de esprito lgico,
a aptido para conhecer o Direito requer uma formao cultural
bsica, capacidade de abstrao e sentimento tico, viso sociolgica
e domnio da linguagem. Discorrendo sobre os requisitos necessrios
formao do jurista, John Austin deu nfase especial ao conhecimento de lnguas da antigidade clssica e I.gica, que seria indis<012>
8
PAULONADER
pensvel cognio das cincias morais. O estudo do Direito estaria
na dependncia de processo de inferncias fundadas em analogia.l
O saber do jurista no se limita no espao, adstrito ao ordenamento de um determinado Estado, visto que a sua cultura se solidifica
em princpios universais, de onde promanam leis bsicas de diferentes povos. A atividade fecunda do jurista se desenvolve no plano de
iure constituto, que o do Direito vigente, e no de iure constituendo,
quando cogita sobre o Direito a ser criado, aquele que se ajustar
constituio e se amoldar aos novos princpios que a cincia jurdica
revela, em harmonia com o momento histrico.
Relativamente ao Direito vigente, em uma primeira fase, o
jurista elabora a sistematizao, depurando os textos legislados, e
outras formas de expresso, das incoerncias e contlitos que apresentam, promovendo, destarte, a definio da ordem jurdica. Esta consiste em um complexo normativo homogneo em princpios,
prescri<*-*>es, valores e teleologia. Ao executar to relevante tarefa,
no se orienta apenas pela anlise pessoal das fontes, pois consulta
a jurisprudncia dos tribunais, que reveladora do Direlto vigente e,
sob certo aspecto, ao sistematizar o Direito ele complementa o
trabalho do legislador, pois elimina excessos e d acabamento ao seu
produto. A tarefa de ordenar o Direito exige a concomitante exegese
das formas de expresso do Direito. A interpretao tcnica imprescindvel sistematizao, servindo-se de meio. O escopo do
<*-*>urista pode estar concentrado, todavia, na interpretao como tarefa
fim, quando ento desenvolve metodologicamente a mens legis. Isto
ocorre quando j disp<*-*>e de documentos legais definidos. A atlvldade
decodificadora requer a prvia sistematizao. Esse conjunto de

atividades intelectuais de natureza prtica, pois o jurista no desenvolve funo criadora, mas limita-se a operar sobre instrumentos
preexistentes.
A produo cientfica do jurista configura a chamada doutrina
jccridica. Esta a communis opinio doctol'um. A relao entre a
doutrina e o jurista a existente entre uma obra e seu autor. No h
abordagem de um que no se estenda ao outro. Como pensamento
cientfico, a doutrina somente origina-se da lavra dos doutores da lei.
O verdadeiro jurista tem a sua formao composta de uma parte

1 "In" Sobre la Utitidad del Estudio de la JurisprudwK<*-*>, <*-*>itora


Nacional, Mxico,1974,
p. 71.
FILOSOFIA DO DIRErIO 1
terica e outra prtica, conforme salienta Otto Brusn.z A sua capacidade no se restringe ao conhecimento dos princpios e normas
jurdicas. Alm de abordar fatos sociais a partir da compreenso do
Direito vigente, capaz de apontar no ordenamento os dispositivos
legais aplicveis a determinada qccaestio facti. Com a desenvoltura
com que analisa abstratamente o alcance ftico de uma lei, as diversas
hipteses de sua incidncia, apresenta as solu<*-*>es jurdicas para os
litgios concretos.
Em diferentes circunstncias poder o jurista discorrer sobre o
fenmeno jurdico. Maior credibilidade ter a sua opinio na medida
em que externar o seu pensamento livre de quaisquer compromissos
polticos, jungido to-somente sua ntima compreenso dos princpios e postulados. Como pro6ssional, convocado ao patrocnio de
causas e para atuar na assessoria de empresas e administra<*-*>es.
Ainda no exerccio de tais fun<*-*>es, de sua lavra podero surgir novas
teorias que se imporo no mundo jurdico. Podemos classificar a
atividade dos juristas em trs nveis distintos. Um de natureza
prtica, em que se limita a sistematizar e a interpretar o Direito.
Outro de ordem critica, quando questiona as leis vigentes, seja na
avaliao de seu grau de ajustamento ao sistema, aos fatos sociais ou
aos valores dominantes na socidade. A atividade de ndole criadora
se patenteia quando sugere modelos originais de lei ao legislador,
quando concebe novos institutos e princpios jurdicos.
o jurista quem d sustentculo ao poder legiferante do Estado, pois quem possui conhecimento especfco e aptido para o
trabalho de modelagem de leis ou decretos. Como o Direito Positivo
tambm a expresso de ideologias dominantes, o trabalho do jurista,
quando de assessoramento, quase sempre intluenciado por diretrizes polticas. Potncia maior revela o jurista quando desenvolve o
pensamento ilosfico, porque este descerra horizontes e fornece
embasamentos, ou se coloca na senda poltica, que impulsiona
criatividade. Paca Georges Ripert, os juristas se entregam apenas ao
estudo da tcnica, descurando-se da retlexo filosfica e alheando-se
da Poltica, pelo que renunciam a dirigir e a criar o Direito.3

Z "In" E! Pensamiento Jurldico, traduo de Jos Puig Brutau, Ediciones


Jurdicas
Europa-Amrica, Buenos Aires,1959, p. 49.
3 Apud Eduardo Novoa Monreal, E! Derecho como Obstculo ol Cambio Social, Siglo
Veintiuno Editores, Mxico,1979, p. 90, nota 9.
;. r1<*-*> <*-*> <*-*> <*-*><*-*> y i <*-*> <*-*>rt<*-*> <*-*><*-*>e<*-*>A
<*-*>I. Dfl <*-*>,rsr.<*-*>xa<*-*> x<*-*>e/ r<*-*>T1 D1 Y<*-*>
<012>
<*-*>ci,osoF<*-*>ca Do Dlx<*-*>rro 83
pp ULONADER
82
35. O Direito e os Prin<*-*>f Pios
<*-*>omum dizer-se que o Direito est mais nos prin<*-*>pios do que
nas leis. que neles se acham concentradas as idlas diretoras dos
sistemas juridicos. Quem pretende assi<*-*>ar a cultura jurdica h de
cultiv-los, po<*-*> a partir deles que se d <*-*>r h outr no j dicos;
princpios de natureza estritamente jun <*-*> <*-*><*-*>inentes moralidade.
<*-*>onsagrados pelos ordenamentos, como P e,ados de racionalidaEmbora se fundamentem na razo - esto im re
de - tais prin<*-*>pios so alcanados pela via da experincia. Pode-se dp r
que o Drreito so princpios e denva<*-*>es de p<*-*><*-*>pios. Estas se a resentam em distintas normas e aqueles se estendem amplamente, dando
fisionomia e ndole aos sistemas. O direito vida pnncpio; a norma
<*-*>riminalizadora do aborto derivao. O elo entre os p<*-*><*-*>Pi<*-*> e
as
deriva<*-*>es o 9ue <*-*>t entre a abstrao e a concretude. Como
idia-fora, os p<*-*><*-*>pios se conjugam para promover o Direito eomo
r<*-*>so de adaptao social. Direta ou indiretamente, os p<*-*><*-*>pios se
P
acham comprometidos com a realizao do Direito como fenmeno
adaptativo e com os valores segurana e justia.
p rtica do Direito uma operacionalizao de grincpios. Na
elaborao, o legislador parte de princpios fornecidos pela Jurispn<*-*>dentia, e na etapa de aplica<*-*>o o operador jurdico, seguindo o
mtodo indutivo, analisa as regras na pesquisa de princpios reitores,
que frmam o cerne do Direito. Uma vez identiflcados os princpios,
o exe eta, com orientao segura, desenvolver a tcnica da interpretago do Direito. Cristalizao do saber universal, h princpios
ue ossuem validade absoluta, como o da anterioridade da lei penal
ou o Pque se refere ao respeito ao atojuridicoperfeito. Outros h qu<*-*>
s<*-*> condicionam espcie do sistema (Common Law, Continental.
Por no darem sustentao a valores fundamentais, h aqueles dc
menor consistncia e que por isso variam no tempo e no espao.
plguns, por seu grande teor de abstrao e se vincularem ordem
natural das coisas ermanecem sempre vlidos, como os fam<*-*>os
praecepta juris
: Honeste vivere, alter'um non laedere, suum ue
tribuere '
Os princpios so necessrios elaborao dos sistemas e atuam
ainda como elementos de integrao do Direito. Nesta segunda

4 Ulpiano, "in" Digesto,1.1.10.1- "Viver honestamente, no lesar a outrem e dar


a cada um
o seu."
funo eles preenchem lacunas da Iei, oportunidade em que o aplicador do Direito dever indentific-los com os princpios do Direito
Natural ou <*-*>om os do ordenamento jurdico, segundo sua concepo,
salvo quando houver orientao especfica do sistema. O Direito
ptrio a eles se refere comoprincipios gerais de direito, no art. 4o da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil e art.126 do Cdigo de Processo
Civil. Embora o Direito Natural exera importante papel na construo do ordenamento jurdico, entendemos, por imposio lgica e
coerncia, que os princpios, no processo de integrao do Direito,
so os consagrados pelo sistema.
36. Cultura Jurfdicn
Estudar o Direito, hoje, delimitar o seu campo de anlise;
eleger reas de interesse. lsto uma imposio do atual estdio de
evoluo da Cincia do Direito, que se desdobra fecundamente em
vrios planos de compreenso. Ainda que o homojcuidicus se empenhe
intensa e amplamente na pesquisa do Direito, no alcana o pleno
domnio da Jtrrzspn<*-*>dentia. A complexidade do fenmeno jurdico e as
suas plrimas dimens<*-*>es de estudo exigem a especializao. Um acendrado amor Cincia Jurdica, contudo, pode levar o seu cultor, sem
preEerncias especiais, a dedicar-se ao Direito como um todo, hiptese
em que se revela um generalista de cultura mediana. O mais freqente
que o jurista, alm de inteirar-se panoramicamente do mundo do
Direito, se aproEunde no estudo de alguma das cincias jurdicas.
O jurista se revela tanto mais culto quanto mais extenso o seu
campo de estudo e maior a capacidade de vibrao de seu esprito
diante das mltiplas perspectivas de anlise do fennleno jurdico.
Culto aquele que, alm dos aspectos normativos da lei, busca a
fundamentao tica e sociolgica da fonte formal, submetendo-a
anlise crtica; culto o jurista que assimila as iinhas diretoras do
ordenamento ;urdico, consciente, todavia, das alternativas cientficas previstas no mbito doutrinrio; eulto, ainda, aquele que,
embora se dedique apenas a uma das cincias jurdicas ou at mesmo
a um ramo da Dogmtica, conhece as conex<*-*>es que ligam as reas do
territriojurdico e se mostra capaz de articular o raciocnio na esfera
das demais cincias do Direito.
A cultura jurdica compreende, fundamentalmente, as anlises
normativa, filosfica, sociolgica e histrica do Direito, contedos
que se inserem nas chamadas cincias jurdicas, entre as quais se
<012>
pp ULONADER
84
sobrelevam a Cincia do Direito, Filosofta Jurdica, Sociologia do
Direito, Histria do Direito e Direito Comparado. Eduardo Garca
ynez classificou as duas primeiras como fundament q e as demais
<*-*>omo auxiliares. A compreenso tridimensionalista re uer, todavia,
a incluso da Sociologia do Direit<*-*> no grupo prineipal. Isto se deve

ue i ual importncia exzst.e <*-*>ntre a norma, o fato e o valor,


ao fato de q g - Cincia
pelo que as cincias que se dedicam ao estudo desses fatores
do Dlreito, Sociologia do Direito e Filosofia Jurdica - devem ter o
mesmo signiflcado 5 gmtica Jurdica
A maior coneentrao de estudos sobre a Do
profissionais que participam do drama judicirio. Ao ajuizar
parte dos
uma a o, ou ao combat-la, o causdico fundamenta as suas teses no
Direito em vigor, situal?do o seu r<*-*><*-*>iocinio no plano da Dogmtica
Jurdica. O objeto desta cincia, Iratada Iambm por Jurisprudncia
'rcnica e Cincia do Direito em sentido eslrito, consisle na sistematizao
d<*-*>s institui<*-*>es juri<*-*>cas e revelao do sentido e alcanee de suas
disposi <*-*><*-*>;m recorrendo aos subsdios daquela cincia que o promotor
d e justia emite os seus par<*-*>r<*-*> e o magistrado julga as a<*-*>es.
O cultor do Direito pode direcionar a sua pesquisa no plann
tico, submetendo as instltui<*-*>es jurdicas anlise crtica. <*-*>
perspectiva filos6ca. Especializam-se na scientia rectrrx do Direitn
no apenas os genuinamente filsofos, ntas tambm os uristas que,
no se contentando com as respostas oferecidas pelas dogmticas
particulares, procuram uma fundamentao substancial. Conforme
observa Roberto Lyra Filho, os ramos jurdicos que mais induzem
Filosofla do Direito so o Direito Penal, o Internacional Pt<*-*>blico e <**><*-*>
ConstitucionaL O primeiro, porque possui contedo acentuadamen <*-*>
te moral onde se localizam temas transcendentais. como o direito d<*-*>
ena de morte, incrimina <*-*>es. Direito Internacional Pblicc,
punir, p <*-*> ':
em razo da peculiar preocupao de seus estudiosos <*-*>m ustiflcarel<*-*>
a sua existneia e em decorrncia das reflexes qu<*-*> a Declara<*-*>lc<*-*>
Universal dos Direitos do Homem e pactos internacionais anlogos
induzem.' Direito Constitucional, de vez que esse nobre ramo, ao

i "In" Introduccibn a! Estudio <*-*>1 <*-*>recho,12<*-*> ed., Editorial Porrua


S.A., Mxico,1964,
p.115. <*-*><*-*>a <*-*> <*-*> U<*-*> <*-*> <*-*>a; Reviso Crltica, Srgio
Antenio
6 "In" A Filoso<*-*>
Fabris Editor, Porto Alegre,1<*-*>, P<*-*> <*-*>.
7 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticose o Pacto Internacional
sobre Direitos
EconBmicos, So<*-*>iais e Culturais.
FILOSOFIA DO DIRErTO SS
estabelecer as diretrizes bsicas do sistema jurldico, propicia o pensamento dialtico em uma corrente de indaga<*-*>es e respostas.
A adaptao do Direito no se processa de maneira suficiente

sem que a realidade social seja devidamente fotografada nos esquemas normativos. Tal fato valoriza tanto a pesquisa do grau de ajustalnento social do Direito quanto o surgimento de novas frmulas
legislativas, preconizadas para o realinhamento do Direito. Se no
exigvel do jurista uma ocupao inteleetual de tal ordem, imprescindvel, todavia, que se mantenha em alerta s conclus<*-*>es de tais
estudos, porquanto, por definio, Direito processo de adaptao
social. O plano de estudo da Sociologia do Direito relevante de lege
lata e de lege ferenda. Quanto lei existente, de vez que contribui
para a sua interpretao atualizada; quanto lei a ser criada, pois
fornece dados valiosos ao legislador.
A investigao histrica tarefa coadjuvante para a definio
do Direito ou para a sua mais lcida compreenso. Direito e Histria
so fatos culturais incindveis, da por que o aprofundado estudo de
um conduz, naturalmente, abordagem do outro. Para o Direito ser
adaptao social, a sua aderncia realidade concreta deve ser
permanente, donde a sua natureza dinmica e histrica, embora nem
todo o seu contedo seja contingente. Como mestra da vida, a
Histria contribui para o aprimoramento do Direito, comunicandolhe a sua experincia. A Constituio Federal Brasileira de 1988, por
sua ndole geral, revela que os constituintes a elaboraram sob o
impulso de forte conscincia histrica, tal a exaltao de valores
humanosq ue haviam sido postergados durante a vigncia da Constituio Federal de 1967.
Embora o Direito deva ser a expresso de uma nacionalidade e
traduzir o que h de permanente no gnero humano, os juristas de
vanguarda no limitam o seu interesse ao Direito nacional, mas
estendem a sua pesquisa ao forneo, no af de se manterem atualizados com a evoluo das dogmticas particulares. O jurista culto
mantm a sua ateno voltada para o Direito de outros povos,
notadamente para o daqueles que tm os seus cdigos mais avanados ou que possuem costumes e tradi<*-*>es anlogas ao de seu pas.
o comparatista quem se acha em condi<*-*>es de assessorar o legislador
e de elaborar anteprojetos de cdigos. Como patrimnio da humanidade, o conhecimento cientfico no deve ser privilgio ou monoplio de uma nao. O intercmbio culturl deve ser prtica corrente e
indispensvel contnua atualizao dos sistemas jurdicos.
<012>
86
PAULONADER
37. "Homo Juridicus"
A<*-*>im <*-*>mo <*-*> P<*-*>o<*-*> humanas tm personalidade, maneira
individual de agir e de reagir em face de situa<*-*>es e acontecimentos
cada jurista homo juridi<*-*><*-*> 9ue Po<*-*>'u <*-*> suas Preferncias em
face
do Direito e se identif'ica com determinados valores jurdicos. Entre
os cultores do Direito as tendncias so as mais diversificadas. Alguns
plam o Jus sob o prisma
contem
buem maior importncia ao
preeminncia ao fato. A
viso mais equilibrada,
formado pelos elementos

da segurana jurdica, outros atrivalor do justo, havendo aqueles que do


concepo tridimensionalista revela uma
pois apresenta o Direito como um complexo
fato, valor e norma. Os adeptos de tal

corrente no especificam, todavia, o tipo de valor que seria fundamental ao jus positum, pelo que, entre eles, registram-se tambm
vrias tendncias.
Sob a intluncia do positivismo, o homo )<*-*><*-*><*-*> legalista identifica o Direito com o valor segurana <*-*>urdica. Em seus trabalhos exegticos no se motiva por outros prm<*-*>pios seno as derivados das normas
'urdicas. Ser usto aplicar a norma ao caso <*-*>g<*-*>dentro da previso
) ) ue floresceu na
legal. Os membros da chamd a<*-*>lgo Napoleo, em 1804, p
Frana aps a promulgao o guam
formao legalista. Para eles o Direito estava apenas no Cdi o. A
postura legalista, sobre ser acrtica, no favorece o dese<*-*> volvimento da
sociedade e nem do Direito. Embora no chegue a ser ustificadora do
Direito vigente, doutrina conser<*-*>adora no sentido em que no provo<*-*>a inquieta<*-*>es do ponto de vista tico ou sociolgico.
Em posio diam_ etralmente contrria situa-se o homojuridicus
eticista, para quem a lei seria apenas um instrumento de justia. O
valor do <*-*>usto no considerado do ponto de vista convencional, .
como critrio da lei, mas substancial, como aquele que efetivamente
confere o seu a cada um. A anlise que exercita no a de mera
decodificao, pois submete as institui<*-*>es censura tica. A justia
seria a causa final do Direito e seu elemento essencial. Em conseqncia, a lei injusta no seria Direito, no devendo, destarte, ser
a licada nos tribunais. O homojuridicus eticista no se conforma com
alei elo simples fato de ser let. Por sua atitude idealista, p<*-*>e-se em
busc permanente do dever-ser. A corrente do Direito Livre, que
obteve o seu maior desenvolvimento no primeiro quartel do sc. XX
e se projetou nas obras do austraco Eugen Ehrlich e do alemo
Kantorowicz, seus expoentes mximos, seguiu essa linha de pensamento. Seus adeptos preconizavam a aplicao da justia pelo critrio da lei ou apesar da lei. '
FILOSOFIA DO DIREITO g%
Observa-se um contlito entre as concep<*-*>es do homojuridicus
legalista e eticista, que na realidade tambm entre os valores
segurana jurdica e justia. A harmonia entre os dois valores
possvel, no, porm, em termos absolutos. A chamada lei injusta
exemplo disso. Enquanto o legalista reconhece a sua validade e
orienta no sentido de sua aplicao, o eticista nega-lhe carter jurdico e obrigatoriedade. So posi<*-*>es antitticas e inconciliveis. Na
opinio de Paulo Dourado de Gusmo a conjugao dos dois valores
Po , <*-*><*-*> q
ssvel mas ssno sistema em ue as leis no so ditadas por um,
mas por muitos... De fato, a ordem jurdica emanada de um regime
democrtico, de um modo geral, um saber a que se ater e rene
solu<*-*>es justas para as hipteses que prev. A questo, porm, no
se resolve completamente na instncia poltica. Quando o conflito se
apresenta inamovvel, ao jurista se imp<*-*>e decidir pela aplicao ou
no das normas jurdicas, momento em que exp<*-*>e a sua preferncia
na escala de valores e revela a sua vocao como homojuridicus.

8 "In" Filusofio do Ih,eito, ed. cit., p.134.


<012>
Terceira Parte
ROTEIRO HISTRICO DA FILOSOFIA
DO DIREITO
<012>
Captulo IX
ORIGEM E EVOLUO HISTRICA
DO DIREITO
SUMWO: 38. Considera<*-*>es Prvias. 39. Origem Hist6rica do Direito. 40.
Caracteres do Direito Primitivo. 41. O Progresso Juridico. 42 Conclus<*-*>es.
38. Considera<*-*>es Prvias
O estudo sobre a origem do Direito comporta as anlises ontolgica e histrica. A primeira aborda a fonte geral e essencial do
Direito Positivo como um todo, perspectiva que leva o pesquisador
s doutrinas voluntaristas, naturalistas e ecleticas, que situam o Direito, respectivamente, como emanao da vontade, produto da
natureza ou sntese integradora de ambas: Tal ordem de indagao
ser considerada em estudo parte, limitando-se o presente captulo
anlise histrica, cujo tema oferece extenso painel de enfoques e
eonstitui objeto da disciplina Histria do Direito. A anlise, do ponto
de vista histrico, promove o levantamento de dados pertinentes s
primeiras manifestaes prticas do fenmeno jurdico e a sua variao no tempo, com abrangncia dos fatos sociais cireundantes e
mduo de princpios e leis da evoluo jurdica.
As anlises ontolgica e histrica exercem, entre si, recproca
influncia. De um lado, a pesquisa histrica, ofertando subsdios
fticos, ajuda a clarificar a noo do Direito, que no pode ser
compreendido como algo dissociado da prxis. A anlise histrica,
que no se restringe a descrever as muta<*-*>es que se operam no
campo do jus positum, pois esclarece os critrios e constantes da
evoluo jurdica, pressup<*-*>e op<*-*>es ontolgicas sobre o Direito. O
estudo histrico tanto revela substratos jurdicos, que Del <*-*>lecchio,
no objeto da Filosofia do Direito, incluiu a chamada pesquisa fenomenolgica, que se desenvolve, segundo o autor, pelo exame da
histria jurdica da humanidade e tem por escopo a demonstrao
<012>
FILOSOFIA DO DIREITO 93
92
PAULONADER
das causas genricas e universais da formao e existncia do Direito
Positivo.l
39. Origem H<*-*>strica do Direito
Embora no se tenha, hoje, uma base cientfica segura <*-*>ara a
descrio do teor e forma das manifesta<*-*>es originais do Direito,

havendo muito de conjetural a respeito, algumas concluses fundamentais se impem como resultado do eonhecimento atual sobre a
natureza humana e por inferncias registradas na observao do
quadro evolutivo do Direito 2
<*-*>A ordem natural das coisas nos revela que osg rupos sociais,
inicia mente restritos ao mbito da fami ia, eram regidos por normas
internas, cuja imposi<*-*><*-*> se fazia pela autoridade do pai de fami7iajA
tese sobre a existencia do estado de natureza, exposta pela chamada
Escola do Direito Natural, durante os sculos XVII e XVIII, segundo
a qual os homens primitivament<*-*> teriam vivido isolados e que apenas
em um segundo estdio, mediante o pacto de unio, teriam se agrupado, no reconhecida atualmente como um fato histrico, mas
como suposto lgico a explicar a teoria do contrato social.
No que concerne primitiva forma de convivncia humana,
redomina o entendimento segundo o qual a horda, o matriarcado e
atriarcado foram, sucessivamente, as trs fase;s inieiais, no obst te a doutrina tradicional, fundada em fontes bblicas, indique o
patriarcado como a primeira etapa. A horda se caracterizaria pela
vida nmade do grupo, onde imperava o regime d<*-*> promiscuidade,
com os indivduos se dedicando caa e pesca e sem regras
predeterminadas de convivncia. Abandonando o nomadismo, os
homens passaram a trabalhar na agricultura, origillando-se a fase do
matriarcado, pela qual o parentesco se definia p<*-*>-1a mulher e j no
se adotavam prticas promlscuas. Foi Bachofen, em 1861, em seu
livro Matriarcado, quem apresentou estudo sistemtico sobre essa
etapa. Na observao de Del Vecchio, com o matriarcado a mulher
no assumiu a he<*-*>emonia poltica, mas apenas a condio de centro
da famlia pela deslgnao do parente.s. j Em fa<*-*> <*-*>trica subseqente
o homem assumiu a che6a da famlia e passou a ser o elemento de
referncia na deEnio do parent<*-*>. Era o patriarcado.

Op. ciG, 2Q vol., p.10.


> Considerando que as hipteses sobre a origem histrica do Direito so
incertas, no
demonstradas e no passveis de demonstrao, Rudolf Stammler preferiu
focalizar o tema
apenas de um modo geral e analisar as transforenabes do Direito dentm de
certas fases
histricas.
3 Op. cit, 2Q vol., p. 297.
<*-*> Quando as primeiras sociedades se formaram, com elas surgiram tambm as regras de convivncia, no inteiramente novas,p ois
muitas j eram consagradas nos grupos sociais. Em sua primeira f<*-*>se,
o Direito que se formou com os grupos primitivos era aplicado pelo
sistema da vingana privada, pelo qual cum<*-*>ria aos particulares a
retribuio do mal. Inicialmente a represalla no seguia critrios
definidos, mas em uma fase mais adiantada estabeleceu-se a chamada
pena de talio, pela qual a vtima ou seus familiares reagiam ofensa
com i<*-*>gual intensidade e forma: olho por olho, dente <*-*>or dente. Em
estdlo que se seguiu, as pessoas envolvidas em litgio <*-*> no ficavam
abandonadas a uma soluao de carter pessoal, de vez que o rei ou o
pai de famlia assumia a incumbncia de decidir a causa. I.ogo, porm,

as sentenas eram con iadas classe dos sacerdotes ou aos jules, que
pacificavam as partes e castigavam os culpados. A partir dessa etapa
o Direito se reveste de formas e cerimnias, em uma iniciativa dos
julgadores e como maneira de valorizar a sua tarefa. Conforme
observao de Pietro Cogliolo, "criado o r o est asse<*-*>urada a
funo"." As formalidades passaram a atrib <*-*> carter jurldico aos
atos praticados. Quando as partes desejavam limitar a obrigao
assumlda apenas ao plano religioso, dispensavam o emprego dos
smbolos. Pretendendo, todavia, Impor efeltosjurdicos ao ato, recorriam a mancipatio que, na expresso de Cogliolo, "era um complexo
de formas sem contedo".s Surge, assim, a fase da composio, pela
qual os povos substituem a vin<*-*>ana privada, que se identiecava com
a fora bruta, em favor de crlterlos racionais que beneficiavam tanto
o lado da vtima quanto o da eomunidade. Com a compositio tem-se
a criao do processo judicial, caracterizado pela figura do julgador,
existneia do litgio e de regras sociais a serem aplicadas<*-*>
Historicamente, a passagem de uma fase para a seguinte no se
procc;ssuu na m<*-*>ma <*-*>oca. Enquanto os romanos abandonaram a vingana privada j ao injclo de sua histria, os germanos somente o zeram
ao 6na1 da Idad<*-*> Mdia, cc<*-*>nforme anotao dojurista alemo Stemberg.
Em meio a inmeras dvidas que a retrospectiva jurdica apresenta, uma concluso certa, conforme declara Giorgio Del Vecchio<*-*>
"a organizao jurdica primitiva baseia-se no vnculo de sangue' :'
Tal parentesco criava uma unidade, com repercusso no Direito, pois
os que possuam uma ascendncia comum mantinham reciproca tu-

Filosofia do Di<*-*>eito Privado, Livraria Clssica Editora, L.isboa,1915, p.


26.
Op. cit, p. 30.
Invocluccin a la Ciencia del Ikrecho, trad. da 2<*-*> ed. alem, Editorial
Labor S.A.,
Barcelona-f3uenos Aires,1930, p. 42.
Op. cit, 2Q vol., p. 299.
" <*-*><*-*> St<*-*><*-*> <*-*>.<*-*> <*-*> i`<*-*>"<*-*> Y <*-*> I<*-*>:r
. : <*-*>. DFl :<*-*>L,:'d<*-*>t'<*-*> k<*-*><*-*>H 6`3t<*-*>T<*-*> D<*-*>t : ::
<012>
94 PAULO NADER
tela. A unidade estabelecida simbolizava-se por um totem, objetivado
geralmente em um animal e, em raras vezes,<*-*>elas plantas. Denominava-se gens ou clan o grupo formado pelo vmculo de sangue, sendo
que se admitiam a partlcipao de estranhos mediante a adoo. Os
grupos, assim constltudos, possuam uma grande fora, tal a solidariedade que neles imperava. Quando um elemento da gens era atacado por um forastelro o grupo quem reagia, fazendo-o no em
relao ao ofensor, mas contra o grupo a que este pertencia.
f Qual a causa fundamental do Direito? Do ponto de vista filosfico teria surgido em razo da imperfeio humana. Para a Igre) a
Catlica essa condio seria irreversvel, porquanto derivada do
pecado original. O Direito seria, assim, na observao de Felice
Battaglia, remedia peccati, que no sanava o pecado e nem devolvia

a perfeio ao homem.8 Para os marxistas a imperfeio poderia ser


convertlda, pois a sua origem estava ligada distino de classes
sociais. Com o desaparecimentdessas, cessaria a imperfeio humana e a razo de ser do Direito <*-*> <*-*>,
Em sua Sociologia Giuridica<*-*> Nardi-Greco sustentou a tese de que
o Direito surgiu no grupo social quando um de seus membros provocou
nos demais companheiros um sentimento de vingana ou de temor pelo
futuro. O jurista-socilogo aponta tr<*-*>s causas explicativas da reao do
grupo: a) a tendncia geral de todo ser vivo reagir a estmulos dolorosos;
b) os sentimentos que lnduzem o ser vivo reaao atual ou futura contra
o que lhe provoca a dor e, em segundo plano, o medo de um dano futuro;
c) os sentimentos que impelem a reao contra quem ataca um companheiro. A simples existncia do grupo no levava, <*-*>orm, formaao
do Direito. Seria preciso que se alcanasse determmada extenso numrica no grupo e que as atividades sociais no se limitassem a desordenadas rea<*-*>es coletivas, mas compreendessem tambm os fatos da
produo e exigissem a proteo efetlva de regras heternomas. NardiGreco acrescenta, ainda, a necessidade da atuao de algumas faculdades psquicas, espe<*-*>almente a9linguagem e a reflexo, aplicada esta s
rea<*-*>es coletivas e seus efeitos. <*-*>)
40. Caracteres do Direito Primitivo
Ainda que distintos os caracteres dos ordenamentos antigo e
contemporneo, entre eles podem ser apontados alguns denommadores comuns: m todo o correr da histrla o Direito se revelou como
processo de adaptao social, eomo frmulas utilzadas pelos homens

8 Felice Battaglia, op. cit vol. 3, p. 207.


9 "In" O Direito e a Vida Social, A. I.. Machado Neto e 7<*-*>ahid Machado
Neto, Cia. Editora
Nacional, So Paulo,1966, p. 96.
FILOSOFIA DO DIRETTO 95
para a garantia da convivncia interindividual<*-*> Objeto cultural que , j
que produto da experincia humana, o Direito selnpre ex<*-*>ressou a
compreenso alcanada pela sociedade em relao ao valor <*-*>ustia. O
entendimento humano sobre esse valor evolullvo. Desde a poca do
Direito primitivo at o presente, no obstante perodos de retrocessos,
vem-se registrando um aprimoramento no concelto dejustia<*-*> medida
que o homem evolua espiritualmente, avanos importantes eram assinalados no mbito da estimativa jurdica. Esse processo evolutivo,
segundo o jurista alemo Ihering, estaria caracterizado pela luta constante do homem na afirmao de seus direitos fundamentais.'o,
O paralelo entre o ordenamento antigo e o atual mostr, ainda,
como denominador comum, quel<*-*>s <*-*>sos e costumes tm sido historicamente a grande fonte do Direito.<*-*>Mal rado a aparncia racionalista, tais as inova<*-*>es que apresenLam,<*-*>s cdigos atuais refletem
princpios e critrios que se formaram ao longo do tempo, espelhando o pensamento e as aspira<*-*>es sociais. Enquanto o Direito antigo
se manteve costumeiro, o contemporneo se apresenta tecnicamente
evoludo atravs de cdigos, onde as regras de organizao e de
comportamento social se interdependem e formam um corpo sistemti<*-*>o de disposi<*-*>es. Alguns povos, todavia, se adaptaram ao Direi-

to no-escrito e com ele se identificaram e conservam at o presente


essa Eorma de expresso jurdic<*-*>Isto ocorre com os pases filiados
ao sistema do Common Law.
O legislador moderno sabe identificar o territrio dojus e dispor
sobre as rela<*-*>es que se inserem naquele domnio, com lcida distino das elasses de normas sociais. Isto no ocorreu<*-*>rlo passado, e<*-*>
as regrasjurdicas no se limitavam a ordenar o convvio social dentro
de uma finalidade de paz e garantia da ordem. O preceito, muitas
vezes, era de fundo estritame te religioso, moral ou expressava
simples conveneionalismo socia<*-*>,Sternberg, com procedncia, suscitou a existncia de uma lei "de diferenciao progressiva" relativa s
classes de normas sociais.ll Em sua fase primitiva o Direito foi dominado pela Religio, sob a crena generalizada de que as leis possuam
origem divina e, como tal, no deviam ser reformuladas pela ao
humana. O processo de secularizao do Direito foi lento e dependeu
menos dos estudiosos das leis do que da mentalidade dos povos, cuja
f no absoluto comando da religio foi progressivamente diminuindo

10 "In"A Lutapelo Direito, Cia. Editora Forense, Rio de Janeiro,1972.


11 Op. cit, p. 38.
<012>
96 PAULO NADER
por fora do advento do pensamento cientfico. A partir do momento
em que os fenmenos de ordem material passaram a ser explicados
por seus nexos de causa e efeito, o poder<*-*>da religio entrou em
declnio, com reflexos no campo do Direito
Primitivamente, o Direito Positivo no possua divis<*-*>es em
classes ou ramos. Em sua fase pr-cientCca sequer se cogitou sobre
a diferenciao entre o Direitg Pblico e o Privado, que adveio
apenas eom o Direito Romano<*-*> Os cdigos primitivos disciplinavam,
indistintamente, todo tipo de re a<*-*>es sociais, englobando quest<*-*>es
de fami ia, trabalho, tributo, comrcio, pen;<*-*>Se tais cdigos, comparados aos sistemas jurdicos atuais, revelam-se inexpressivos, no se
deve deixar de reconhecer que naquelas normas estava localizado o
embrio do Direito moderno.
Embora se aElrme que os cdigns antigos se limitavam compilao dos costumes, o Cdigo de Hamurbi (2000 a.C.) pode ser
indicado como exceo, de vez que diversas inova<*-*>es, ditadas pelo
sentimento de justia social daquele imperador, foram introduzidas
no Direito da Babilnia.
41. O Progresso Juridico
Ainda que se possa falar em crise do Direito no ser contraditria a reElexo sobre o progresso jurdico. Via de regra, no mbito
do Direito a crise no exclui progresso. Este se define pelos avanos
na axiologia e na tcnica.<*-*> A crise jurdica <*-*>ode manifestar-se de
diferentes modos: pela deasagem entre os institutos jurdicos e o
avano social; pelo no acatamento aos postulados bsicos do Estado
de Direito; pela no efetividade de leis fundamentais. Ainda que
padea de alguma dessas deficineias, considerando-se os ordenamentos antigos, o sistema jurdico adotado pelos pases Givilizados

revela-se Direito evoludo.<*-*>


Ao analisarmos o tema em foco consideramos o Direito universal e o seu desenvolvimento histrico. Comparando-se perodos
histricos prximos admissvel que se constate a estagnao e at
o retrocesso, fenmeno este que se registrou neste ltimo quartel de
sculo no Ir, com o retorno vigncia do livro religioso <*-*>coro.
<*-*> Identificamos o progressa jurdico com uma e<*-*><*-*>iral inflnita,
pois
constitui um aperfeioamento que no se exaure, que no poseui um
termo final. A renovao contnua no campo social e.nseja renovao
correspon<*-*>ente no Direito Positivo, movimentus esses quc no tm
fim e que fazem do progressojurdico dualidade de presente e futuro:
progresso que se alcana e progresso a ser aleanado.
FILOSOFIA DO DIREITO
<*-*> Pode-se falar em progressojurdico na medida em que o Direito,
por consagrar princpios solidos e conectados com a ordem natural
das coisas, alcana universalidade e se revela estvel. No necessrio o pleno amadurecimento dos institutos jurdicos e permanncia
de suas regras. A reajurdica sensvel s mudanas sociais, desde que
fundada em princpios ajustados aos direitos humanos, revela-se
parte do <*-*>rogresso jurdico. Com a evoluo, social surgem, em
motocontmuo, institutos jurdicos que poderao expressar progresso
jurdico, desde que garantam os direitos bsicos da pessoa humana.,
O progresso jurdico no um alvo a ser atingido por esforo
exclusivo dos juristas.<*-*>Ele depende fundamentalmente do avano
social em termos de cultura. No pode haver expectativa quanto ao
advento de um Direito aperfeioado se a sociedade correspondente
se revela atrasada em relao s eonquistas universais do homem.
Direito evoludo pressup<*-*>e sociedade evoluda. imprescindvel que
a mentalidade social se identi6que com os valores que dizem respeito
di<*-*>nidade humana. Ainda que o Direito exera uma funo <*-*>edaggica e corrgtiva, e1e ser impotente para transformar o esprlto de
uma poca. E necessrio, prel minarmente, o crescimento moral do
ente humano; a agudizao de sua sensibitidade tica. No havendo
deficincia dessa ordem,; o processo de aperfeioamento do Direito
ser algo afeto Poltic e aos juristas. A Poltica, porque a ela
eompete a escolha das diretivas sociais e a escolha dos modelos
jurdicos; aosjuristas, porque a elaborao dos sistemasjurdicos no
tarefa a ser executada <*-*>or leigos, visto que Direito cincia. O
prprio Direito Costumeiro, para ser evol.udo, requer o comando
dos <*-*>uristas, que atuam ocultamente, induzindo a adoo de certos
princpios e regras<*-*> O aperfeioamento de um sistema no se opera
necessariamente e<*-*>m todas as areas do Direito Positivo. Este evolui,
s vezes, em determinados ramos apenas, como ocorreu com os
romanos, que foram notveis no campo do Direito Privado e modestos na rea do Direito Pblico.
Finalizando, podemos concluir que<*-*>o <*-*>rogresso jurdico no
um alvo a ser atingido<*-*> r esforo excrusivo dos juristas, mas da
sociedade como um todo e que requer a<*-*>uro tcnico, esquemas
normativos com esprito lgico, adequao a realidad_ e social subjacente e respeito aos direitos inalienaveis do homem. <*-*>'
42. Conclus<*-*>es

Entre osp ovos mais evoludos o Direito Positivo se acha ajustado aos postulados bsicos do Direito Natural e direitos humanos.
Seu objetivo no apenas, como nop assado mais distante, o de
promover a paciFcaao, mas o de satisfazer os mltiplos interesses
<012>
9g PAULO NADER
da sociedade e do homem, de acordo com os valores justia e segurana. No obstante deva disciplinar somente os fatos c<*-*>ue influenciem no equilbrio social, progressivamepte o Direito vai ampliando
o seu comando nas relaoes de vida. E certo que deva intervir o
mnimo <*-*>ossvel no contexto social e <*-*>bsorver o mnimo de moral
necessrio ao bem-estar dos homens, mas ainda assim observamos
que os ordenamentos jurdicos se ampliam eg anham complexidade.
Fsse crescimento gradativo que se verifica decorre de do<*-*>s fatores
bsicos. De um lado a crescente celeridade e<*-*>ue se registra no campo
dos fatos sociais, em razo do avano na area das comunica<*-*>es,
tecnologia e cincia. De outro lado; em decorrncia da maior conscientizao quanto natureza e dignidade do homem, c<*-*>ue induz a
criao de mecanismos adequados de proteo efetiva, se<*-*>a no plano
da garantia da vida, liberdade ou patrimnio. Os atos legislativos que
se editam no mbito do Direito Aeronutico e Direito de Eletricidade ou, ainda, sobre ecologia e sade revelam a pluralidade de tarefas
que so cometidas ao Direito na atualidade, em eontraste com o
primitivo, que visava apenas a pacificao.
No preciso recorrer pesquisa histrica para se constatar
que um equvoco atribuir a um so fator o motivo determinante da
criao e evoluo do Direito. A experincia ou lio dos fatos nos
esclarece que importantes conquistas no mbito jurdico foram alcanadas mediante a luta e que, eonforme pretendia Savigny, a ao
lenta e imperceptvel dos costumes induz a formao de regras e
princpios jurdicos. A doutrina tem contribudo com a sua parcela
para o desenvolvimento do Direito, no apenas sob o estmulo de
consultas formuladas por rgos administrativos, mas tambm por
suas ofertas, ao legislativo, de esboos de novos institutos jurdicos.
Inegvel, tambm, o papel desempenhado pelos juzes e tribunais,
seja no aperfeioamento da legislao vigente, seja em atuao de
vanguarda, quando criam novos modelos <*-*>urdicos. O Direito ptrio,
relativamente ao direito da concubina, por exemplo, limita-se a disposi<*-*>es da lavra de nossos tribunais, que se mostraram sensveis a um novo
fato social relevante e improvido de amparo legal. Desconhecer as
contribui<*-*>es dessas diversas fontes e localizar sub<*-*>acentemente a
luta,
em tais iniciativas, armar o esprito de preconceitos e contemplar a
realidade social de maneira distorcida
Captulo X
A FILOSOFIA DO DIREITO
NA ANTIGIIDADE
SU M<*-*>iRlO: 43. A Histria da Filosofia do Direito. 44. Fase Pr<*-*>
H'elnica.
45. Filosofia Grega Pr<*-*> Socrtica 4b. Os Sojutas 47. O Pensamento Socrtico. 48. A Filosofia, Jurfdica de Plato. 49. O Pensamento Aristotlico. S0.

A Escola Estica Sl. A Escola Epicw<*-*>sta 52 A Filosofia do Direito em


Roma. 53. Observa<*-*>es Finais.
43. A Histria da Filosofia do Direito
A pesquisa histrica de nossa disciplina revela conhecimentos
que setviram de base para desenvolvimentos ulteriores e outros que,
ainda hoje, conservam atualidade plena. Haveria tambm aquele
saber que no logrou nenhuma forma de projeo, configurando
apenas opini<*-*>es. O presente estudo se limitar queles conhecimentos, pois as simples opini<*-*>es no devem ter acesso aos compndios.
Segundo Hegel, o significado de um dado histrico advm de seu
liame com algum fato geral e to-somente por isso. No se pode
compreender, pensa o filsofo alemo, uma histria que se limite
exposio de opini<*-*>es, pois essas podem formar unicamente "um
objeto de intil curiosidade". A investigao apenas erudita possui
esse sentido, porque "consiste em saber quantidade de coisas inteis
desprovidas de interesse intrnseco, a no ser o interesse de serem
conhecidas".1
A investigao histrica favorece a eompreenso da cultura
contempornea, pois o grande livro da sabedoria foi escrito ao longo
dos sculos, cujas primeiras pginas antecederam ao pensamento
helnico. A sua importneia nas disciplinas filos<*-*>cas notria, pois,

1 Introduo D Hrstrrado Filosofia, 3<*-*> ed., Armnio Amado Editor, Sucessor,


Coimbra,1974,
p. 50.
<012>
100 PAULO NADER
conforme observa Del Vecchio, "(...) o presente, sem o passado,
carece de sentido; e o passado revlve no presente" 2 A sabedoria
humana foi alcanada pela soma de experincias de sucessivas gera<*-*>es. Foi a herana cultural, ou transmisso de conhecimentos entre
as gera<*-*>es, quem permitiu a formao das cincias. A sedimentao
do saber foi constante. Em algumas pocas o processo se fez mais
veloz, por intermdio de notveis slios, enquanto em outras registrou-se lentido, seja em decorrnca da falta de cientistas de expresso, seja peias condi<*-*>es adversas do momento histrico, que
ocorrem, por exemplo, em perodos de guerra e quando o regime
poltico cerceia a liberdade em suas diversas formas de manifestao.
A anlise histrica rica em perspectivas e, entre outras li<*-*>es,
revela os fatores que induziram as fases de apogeu e de declnio,
significando isso, para os contemporneos da cincia, a oferta de dois
modelos bsicos: o de <*-*>ito e o defracasso. Os ensinamentos que a
histria do pensamento consigna no se limitam, portanto, apresentao de conhecimentos especficos, pois se estendem tambm aos fatos
relevantes que rnargearam c saber.
Sendo a Filosofia do Direito uma reflexo sobre um objeto
flexvel, uma vez que a realidade a que se refere modifica-se continuamente com adaptaao s condi<*-*>es de cada povo e de cada poca,
seria til a sua pesquisa histrica? O conjunto de informa<*-*>es teria
algo a oferecer na atualidade? Se o homo juridicus adota um positi-

vismo radical, por certo responder negatlvamente. Os autores que


seguem orientao espiritualista tendem a responder de modo afirmativo, pois o Direito, no obstante seja mvel, possui elementos
invariveis, comuns aos povos na diversidade do tempo e do espao.
que nem tudo convencional no Direito. H eertos princplos e
normas que necessariamente devem ser consagrados pelo Estado, de
vez que refletem a prpria dignidade do ser humano. H valores
bsicos que foram cultivados pelos cidados atenienses e romanos e
que hoje so preservados tanto em nosso meio como em regi<*-*>es
estranhas, justamente porque se referem parte estvel do homem,
sua natureza.
44. Fase Pr-Helnica
na Grcia antiga onde vamos encontrar, propriamente, o
incio da Filosofia do Direito, malgrado as primeiras reflex<*-*>es dessa
1~-lLosoFlA oo Di<*-*>rro 101
natureza tenham precedido ao pensamento helnico, pois o Direito,
de maneira emprica, envolto ainda com a Religio, Moral, Regras
de Trato Social, surgira concomitante ao florescimento das civiliza<*-*>es do passado e, como se sabe, o pensamento jurdico exerce uma
vis atractiva em relao ao flosfico. Como precioso arquivo do saber,
a Histria da Filosofia do Direito deve registrar to-somente fatos
significativos do pensamento, idias pioneiras que levaram subsdios s
ulteriores correntes jurdico-filosficas que se formaram.3
Onde o esprito religioso predominou pouco se pode cogitar a
respeito de um pensamento jusfilosfico, pols a lei era considerada
a expresso da vontade divina, e o seu acatamento, uma imposio
de f. Tal dogmatismo atuava como obstculo ao pensamento filosfico, que requer liberdade plena, nenhum coadicionamento alm dos
ditames da razo e da experincia. Apesar do sentido religioso da
cultura dos egpcios, indianos, chineses, hebreus, comum aos autores reportarem-se ao pensamento desses povos, vislumbrando ali
medita<*-*>es jusfilosficas.
No Egito antigo, o famoso Livro dos Mortos tanto revela o
sentimento dejustia daquele povo quanto o domnio da Religio sobre
o Direito. Perante o Tribunal de Osins, conforme a narrativa, para obter
a felicidade eterna o morto precisava de proferir, diante da deusa Maat,
vocbulo que significa lei, uma orao cujo teor mostra o sentido
religioso do dever de justia, bem como a percepo de princpios e
regras devidamente ajustados ao Direito Natural.
Na ndia primitiva destacaram-se as doutrinas do bramanismo,
budismo ejainismo. Um dos princpios filosficos que se eternizaram
no mbito social, hoje desdobrado em vrias diretrizes do pensamento, foi o da igualdade da nalureza humana, proclamado por discpulos
de Buda (563-484 a.C.), ao combaterem o regime de castas.
Conhecido no mundo ocidental por Confcio (551-479 a.C.),
Kung-fu-ts, ou "M<*-*>stre Kung", projetou o pensamento chins no
mbito da Filosofia, escrevendo algumas obras jurdico-filosficas: Tahio, ou Grande Fstudo; Chon yung, ou Da Invariabilidade do Justo
Mdio; Lin ya, ou Conversas F'dosficas. Para ele o valor do justo era

3 Ao prefaciar a traduo portuguesa da obra de Hegel, Introdito d Histria da


Filosofia,
Joaquim de Carvalho, professor da Univeisidade de Coimbra, sustenta a tese de
que antes
do sc. XIX houve apenas a proto-histria, pois a Histria da Filosofia
nopodia frmarse
sem alguns pressupostos e requisitos, que surgram apenas na segunda metade do
sculo
2 Op. cit, v<*-*>ot. I, p. 35.
<012>
102 PAULO NADER
fundamental: "Se se disp<*-*>e de homens justos, o governo prosperar;
sem eles, o governo desaparecer"; "pode-se obngar ao povo a seguir
os princpios da justia e da razo, mas no se pode obrigar a compreend-los" (Lin-yu, VIII, 9). Alm de Confcio, destacou-se o
pensamento de seu discpulo Mncio e de Lao-ts, sendo que este,
ao lado de Chuang-ts, eriou a chamada filosofia do tao<028>snw.
Entre os hebreus, a reflexo jurdica se manifestou em livros
religiosos, basicamente no Pentateuco, tambm denominado Tor
ou Lei. Atribuda a Moiss, aquela obra apresenta cinco livros:
Gneses, xodo, Levtica, Nmeros e Deuteronmio, que renem
preceitos religiosos e legais, dispersos em nanativas histricas. Alguns
historiadores colocam em dvida a autoria desses escritos. Para Jorge
Weber eles "procedem sem dvida do prprio Moiss" 4 Em frase que
encena sentido ambguo, Ampre revela a sua admirao pela obra
de Moiss: "Ou Moiss possua uma cultura cientfica igual que
temos no sc. XIX, ou era inspirado" 5 Da maior significao foi o
Declogo de Moiss, que contm regras gerais que se inspiraram na
ordem natural das coisas, e por isso, em grande parte, possui atualidade. Convencido de que as leis que elaborara eram justas, Moiss
perguntou: "E que gente h to grande, que tenha estatutos e juzes
to justos como toda esta lei que hoje dou perante vs?" (Deuteronmio, 4, V, 8.) No livro dos Salmos, que teria sido elaborado por
David, encontram-se tambm numerosas referncias justia e eqidade, refletida esta no critrio de atenuao da lei por um gesto de
misericrdia divina. Referida em 58 versculos dos Salmos, a justia
se apresentava como ordenamento divino e a sua observncia propiciava a perfeio individual e coletiva.
45. Filosofca Grega Pr-Socrtica
A Filosofia grega atingiu o seu ponto mais alto com as doutrinas
de Scrates, Plato e Aristteles, que ainda hoje exercem fascnio
nos pensadores eontemporneos, tal a profundidade de suas reflex<*-*>es e a amplitude dos temas abordados. A vocao grega para o
campo das especula<*-*>es manifestou-se mais cedo, porm, com a
Escola Jnica (sc. VI a.C.), a qual, de ndole materialista, pesquisou

4 Apud Jayme de Altavila, Orignn dos <*-*>s <*-*>' Po<*-*>'"<*-*>', <*-*> <**>., <*-*>i8es Melhoramentos,
So Paulo,1964, p.14.
5 Apud Jayme de Altavila, op. cit. , p.14.

<*-*>i.oso<*-*>a Do D IRErro 103


no mbito tenestre o elemento que seria a origem do mundo sensvel.
A filosofia desenvolvida pelos j nios foi de natureza cosmolgica, e seu
ponto de contato com a nossa disciplina operou-se ao conceber o
Direito comofenmeno natural. Anaximandro de Mileto, um de seus
integrantes, identificou a noo de justia com o Universo, enquanto
Empdocles, que desenvolvera a teoria dos quatro elementos (gua, ar,
fogo e tena), recorria ao valorjustia para explicar o cosmo.
Com a Escola Eletica <*-*>sc. VI a V aC), a filosofia grega no
alterou o rumo de suas investiga<*-*>es, mantendo-se ainda no perodo
cosmolgico. Entretanto, os eleatas, com Parmnides, Xenofontes,
Zeno de Elia e Meliso de Samos foram mais profundos em suas
reflex<*-*>es, passando a um plano metafsico ao sustentarem que o ser
verdadeiro uno, imutvel e eterno. Para os membros dessa Fscola, o
ser no pode surgir do no-ser. Se<*-*> ndo Parmnides, o Direito seria o
fator da imutabilidade do ser, pois tudo no universo se achava subordinado justia, e esta no permitia que algo nascesse ou fosse destrudo.
No perodo pr-socrtico foi a doutrina da Escola Pitagrica, ou
Itlica, a que desenvolveu no<*-*>es mais atinentes nossa disciplina.
Pitgoras de Samos (582 a 500 a.C.), seu fundador, fixou-se em
Crotona, Sul da Itlia, onde fundou uma academia, na qual se cultivou
uma rigorosa filosofia moral. Por motivos de natureza poltica os
membros da Escola foram perseguidos e expulsos de Crotona, ocorrendo a dissolvio daquela associao de pensadores.
Ao que tudo indica, Pitgoras no escreveu livros, mas o seu
pensamento encontra-se registrado na obra Sobre a Natureza, de Filolau, seu mais notvel seguidor. Pensavam os pitagricos que a Filosofia
era o meio de puricao interna, idia essa que sculos mais tarde
influenciou o idealismo tico de Plato. Objetivando a academia o
preparo e formao de dirigentes, aqueles pensadores promoveram
uma aproximao, em seus estudos, da Filosofia com a Poltica.
A doutrina da Escola Pitagrica pode ser definida como um
sistema filosEico fundado em nmeros, considerados esses a essncia de todas as coisas. Tal concepo foi aplicada aos domnios da
Filosofia do Direito, pois de6niram a justia como igualdade entre o
fato e a conduta correspondente: um crime, uma penalidade; uma
tarefa, uma retribuio. Expressa na frmula "aquilo que um sofre
por algo", considerada certeira por Truyol y Sena, 6 a noo pitagrica

6 Op. cit, IQwl.,p.123. 5 '<*-*>"<*-*> <*-*><*-*> <*-*> <*-*>;q;<*-*>,<*-*> <**><*-*>f<*-*>e


""<*-*> ll. DI! J<*-*><*-*>: 3':.'"" 3s9 at<*-*>.<*-*>tlTliG lyft <*-*>';
<012>
104 PAULO NADER
de justia eomo igualdade foi mais tarde desenvolvida pelo gnio
Estagirita. O valor justia foi simbolizado pela figura geomtrlca do
quadrado, em razo da absoluta igualdade de seus lados, e pelos
algarismos 4 e 9, pois resultantes da multiplicao, por si mesmos, de
um nmero par e de um mpar. Quanto ao Direito, este foi definido
por Pitgoras como o igual mltiplo de si mesmo, concepo essa que
no logrou seno vagas interpreta<*-*>es, entendendo Pontes de Mi-

randa que aquele sblo desejou, possivelmente, expressar o imutvel que h na sucesso das formas e a despeito delas.
46. Os Sofistas
Com o aparecimento dos sofistas houve um giro copernicano
na filosofia grega, que abandonou as investiga<*-*>es cosmolgicas em
prol de indaga<*-*>es que se centralizavam no homem, iniciando-se a
fase antropolgica da Filosofia. O aparecimento da Sofstica, no sc.
V a.C., que teve em Protgoras, Grgias, Hpias, Trasmaco, os seus
corifeus, no se registrou por acaso, mas em decorrncia do fato
histrico da democratizao de Atenas que, poca de Pricles,
renunciara ao regime aristocrtico.
Os sofistas eram cidados cultos, bons oradores, que desejavam
ensinar a arte e a tcnica poltica e por isso dedicavam especial
ateno Retrica, visando o preparo de novos dirigentes. Outro
fato que motivava os sofistas e valorizava as suas orienta<*-*>es era a
circunstncia de que, na gora, os cidados expunham oralmente,
diante dos juzes, as suas prprias causas. Pelo fato de no terem
deixado escritos, suas idlas so conhecidas pelas obras de seus
adversrios, espe<*-*>ialmente pelos dilogos platnicos.
Os sofistas no chegaram a formar uma escola, pois no adotaram uma linha nica de pensamento, sendo-lhes comum a divergncia ou contradio de idias, embora convergissem seu estudo para
idntico alvo: o homem e seus problemas psicolgicos, morals e
sociais. Embora defendessem, algumas vezes, teses absurdas, provocando rea<*-*>es, no tinham o hbito de fundar seus argumentos em
princpios religiosos, da Hans Welzel ter realado que o aparecimens
to dos sofistas trouxe para o esprito grego o advento da Ilustrao.

7 Sistema de Citncia Positiva do Direito, 2, ed., Editor Borsbi, Rio de


Janeiro,1972, vol. I,
p. XXVI.
8 Hans Welzel, Introduccin o la Filosojlo del Derecho, 2<*-*> ed. espanhola,
Aguilar, Madrid,
1%71, p. 6.
FILOSOFIA DO DIREITO 1 OS
Entre os autores, so classificados como individualistas e subjetivistas, alm de negadores da cincia, pois entendiam que toda pessoa
tem o seu modo prprio de ver as coisas, fato esse que inviabilizaria
<*-*>ualquer cincia, pols nenhuma delas pode eonstituir-se por meras
opin<*-*><*-*>es isoladas. Em decorrncia dessa premissa, admitiram apenas
o carter relativo da justia e do Direito, que seriam colltingentes e
de expresso convencional. Colocando em anlise a indagao se a
justia se fundava na ordem natural, de um modo geral negaram, sob
o argumento de que "se existisse um justo natural, todas as leis seriam
iguals". Coube a um so6sta - Protgoras - a proclamao de que "o
homem a medida de todas as coisas, idia essa que fortalece a tese
em tomo da e<*-*>stncia de um direito que rene princpios etemos,
imutveis e universais, pois fundado no homem, em sua natureza.
47. O Pensamento Socrtico

O perodo tico da filosofia grega iniciou-se com Scrates (470


ou 469 a 399 a.C.) e foi eompletar-se com o pensamento de Platao e
de seu discpulo Aristteles. A exemplo dos sofistas, seus contemporneos, Scrates atraa ouvintes, com eles se reunindo em praas
pblicas, mas enquanto os primeiros proferiam palestras e cobravam,
eie mantinha fecundos dilogos e nada recebia em troca. O pensamento socrtico acha-se consignado nas obras Apologia e Memorveis, de Xenofontes, e nos Dilogos de Plato. ConEorme a crtica de
Rafael Gambra, ambos seriam pssimos bigrafos, "o primeiro por
carncia, o segundo por exagero".'a
Particularmente notvel foi o mtodo empregado pelo filsofo
na sua busca do saber. Interessado em refletir sobre determinado
tema, dirigia pergunta ao seu interlocutor e, de cada resposta, formulava outra indagao, provocando embaraos crescentes para o interrogando. Essa fase do mtodo denominada ironia. Aps seu
interlocutor reconhecer o equvoco das respostas, Scrates demonstrava o que era certo, ocorrendo assim a maiutica, eujo vocbulo
deriva de maia, parto de idia. Mais tarde a maiutica foi aperfeioada por Plato, que a transformou em sua dialtica.
Enquanto os sofistas se intitulavam conhecedores da verdade,
Scrates afirmava: "a nica coisa que eu sei precisamente que nada

9 Apud Giosgio Del Vecchio, op. cit., vol. f, p. 42.


lb Apud Rafael Gambra, Peguena Histria da Filosofia, 3<*-*> ed., Livraria
Tavares Martins,
Porto,1970, p. S5.
<012>
I OC PAULO NADER
sei". Por essa expresso quis apenas mostrar que o homem da cincia
deve adotar postura de humildade diante do universo do saber. Uma
das premissas de seu pensamento era a inscrio do orculo de
Delfos: Nosce te ipsum (conhece-te a ti mesmo). Entendia no ser
possvel ao homem conhecer a realidade objetiva desconhecendo o
seu prprio ser. Pregou, ento, a filosoFa do autoconhecimento.
O pensador, que no se interessara pela Cosmologia e nem
pelas quest<*-*>es politicas, no formulou um sistema sobre o Direito,
deixando considera<*-*>es esparsas sobre o problema da lei e da justia.
Com a conscincia de cumprir os seus deveres de cidado, ao ser
indagado por Hpias quanto noo de justia, respondera-lhe ser
desnecessrio dizer com palavra o que revelava com o exemplo de
sua conduta.
O grande sbio identificou a justia com a lei: "eu digo que o que
legal justo"; "quem ob<*-*>dece s leis do Estado obra justamente, quem
as desobedece, injustamente". Scrates orientava no sentido da plena
obedincia lei, proclamando ser um ato de injustia a sua violao, pois
a mesma seria uma decorrncia de um consentimento dos cidados;
implicando o desrespeito em quebra de um pacto. Nessa idia, Guido
Fass vislumbra uma concepo contratualista." Tal perspectiva de
pensamento demonstra aGnidade com a doutrina positivista, que somente viria surgir muitos sculos aps.
Na riqueza das idias socrticas encontram-se tambm maniEestaes de natureza jusnaturalista, pois, no dilogo com Hpias, o sbio

aborda sobre leis no escritas de carter universal e que seriam de orcgem


divina. No apenas no pensamento do filsoEo, mas tambm pelo ltimo
exemplo de vida, nota-se uma valorizao dos princpios de segurana
jurdica. Ao ser condenado injustamente a beber sicuta, sob alegao
de que corrompia a juventude com aluso a novos deuses, Scrates
negou a sua fuga aos amigos, dizendo-lhes que "era preciso que os
homens bons cumprissem as leis ms, para que os homen<*-*> mau.e respeitassem as leis sbias". Com o seu gesto, Scrates, no cunflito entre os
valores justia e segurana, optou por este ltimo.
48. A Filosofia Juridica de Plato
Assimilando de Scrates, seu grande mestre, o mtodo de reflexo por dilogos, o ateniense Plato (427-347 a.C.) produziu nume-

11 Histria de la Filosojta del Dereciw, Pirmide S.A., 3i ed., Madrid,1982,


vol. l, p. 44.
FILOSOFIA DO DIREITO 107
rosos escritos filosficos, notveis pela profundidade e fora lgica
de suas idias e ainda pela elegncia do estilo. Esse valioso conjunto
de forma e contedo levou Bernard Shaw, aps a leitura dos dilogos,
a rever o seu convencimento quanto ao progresso da cultura, pois "se
a humanidade produziu h vinte e cinco sculos um tal homem,
foroso confessar que a cultura no tem progredido em todos os
seus aspectos".12
Descendente de famlia nobre, Plato recebeu educao esmerada, e aos vinte anos de idade passou a acompanhar as li<*-*>es de
Scrates, ao lado de quem permaneceu at que a morte lhe tirasse o
grande mestre. Mais tarde, j aos quarenta anos, aps haver encetado
viagens ao Egito e sul da Itlia, por onde conviveu com os pitagricos
e com os dois Dionsio, retornou a Atenas e aIi fundou a sua Academia,
na qual se cultivavam as cincias e a Filosofia, permanecendo naquele
centro de estudos at o fim de sua existncia.
Dos vinte e seis dilogos conhecidos, A Repblica, que mais
propriamente deveria denominar-se "O Estado", a obra mais citada, pois nela se acham reunidas as idias do filsofo nos domnios da
tica, Esttica, Psicologia, Teologia e Metafsica. Nos dilogos, a
presena de Scrates constante, a ponto de criar embaraos aos
intrpretes das obras quanto distino do pensamento dos dois
filsofos. Destacam-se, ainda, com particular interesse para a nossa
disciplina, os dilogos constantes em O Politico e em As Leis.
Enquanto no pensamento socrtico a tica possui conotao
utilitria, pois identificara o bem com o til e o agradvel para o
homem, em Plato aqueta noo se apresenta desprovida de condicionamento, pois o bem teria valor em si mesmo. Muitos sculos aps,
Emmanuel Kant (1724-1804) desenvolveria igual linha de pensamento.
De capital importncia em seu sistema filosfico a noo de idia, a
qual no se con Eunde com o sentido comum do vocbulo, com objeto
do pensamento humano. algo exterior, que existe no mundo da
realidade objetiva e que se v. A idia se identifica com o universal,
pois essncia depurada de individualidade.
Marcado, na interpretao de alguns autores, pela condenao

de Scrates, Plato teria se preocupado em conceber o Estado


perEeito, que seria governado pelos mais sbios onde a justia

12 Apud Rafael Gambra, op. cit., p. 98.


<012>
108 PAULO NADER
prevaleceria. Comparou o Estado eom o homem em dimenso grande, pois seria dotado de organismo completo e de perfeita unidade.
A anlise sobre o Estado revela que a preocupao maior do filsofo
no era com o Estado em si, pois esse mostrado apenas como
instrumento de realizao da mais completa justia. Este valor, portanto, o alvo principal de todo o sistema imaginado. Ajustificativa
para a existncia do Estado revela que o filsofo o concebeu como
processo de adaptao criado pelo homem para suprir as suas defieincias, pois surgina como decorrncia da impossibilidade de cada
pessoa, diretamente, prover as suas mais variadas necessidades.
Os laos de harmonia que devem imperar na sociedade apenas
seriam possveis em um Estado organizado raclonalmente. Considerando que a propriedade e a fam 1ia eram dois fatores de instabilidade social,
pols provocavam divis<*-*>es entre os homens e confronto do interesse
geral com o particular, preconizou a extino das duas institui<*-*>es. Ao
Estado seria confiada a tarefa de criar e educar os jovens, prtica essa
que induziria maior respeito entre os membros da comunidade e a
extino dos privilgios de parentesco. As uni<*-*>es, por seu lado, no
seriam livres, competlndo aos magistrados a sua disposlo. O poder do
Estado seria ilimitado e, em face dele, os cidados nao possuam algum
direito. Os indivduos, em verdade, pertenciam ao Estado.
A sociedade no Estado ideal seria Eormada pelos artesos, que
seriam laboriosos; pelosguerreiros, que seriam fortes; pelos magistrados,
que seriam dotados de racionalidade. Entre as classes haveria un?a
hierarquia, pois os artesos e guerreiros deveriam subordinar-se aos
magistrados, que seriam governantes e representados pelos filsofos.
Cada membro da sociedade deveria desempenhar papel correspondente s suas aptid6es. Ao nascer, deus colocaria ouro nos que iriam
g<*-*>vernar;<*-*>rata, na formao dos guerreiros;ferro e bronze nos agricultores e artices. Admitia, porm, que um tipo de metal pudes<*-*>e produzir
uma gerao de outro metal. A justia somente serla alcan<*-*>ada na
medida em que as pessoas desem nhassem na sociedade um pa<*-*> 1
compatvel com as suas aptid<*-*>es. <*-*>nforme destaca Felice Battagl a,
no h que se inscrever o nome de Plato entre os precursores do
comunismo, j que as suas considera<*-*>es foram de ordem tica e
poltica, no se estendendo ao setor econmico.
Em sua obra As Leis, produzida na velhice, Plato alterouvrios
princpios que adotara emA Repblica. Em lugar de trs classes sociais,
FILOSOFIA DO DIREITO
reconheceu quatro, cujo critrio de distino se basearia na renda
individual. Aceitou o casamento monogmico em todas as classes e
tambm o direito de propriedade sobre a terra, embora com vrias

restri<*-*>es. Plato, que concebera o estado sem lei, modelo esse que
confiava aos juzes a soluo justa das quest<*-*>es, embora convencido de
seu acerto, reconheceu que o mesmo seria inexeqivel naquela poca,
pois no havia magistrados assim habilitadas em nmero suficiente.
Ainda quanto lei, entendera o filsofo que os textos deveriam ser
acompanhados de exposio relativa finalidade do ato normativo.
49. O Pensamento Aristotlico
Com Aristteles (384-322 a.C.) eneerra-se o chamadoperiodo
tico da Filosofia grega, iniciado com Scrates e continuado com
Plato. Essa fase urea do pensamento estendeu-se entre os sculos
V e IV a.C. e foi considerada como idade de ouro da cultura humana.
Nascido em Estagira, na Trcia, Aristteles freqiientou a Academia de Plato durante duas dcadas, e com a morte de seu mestre
empreendeu viagens pela Grcia, exercendo, a seguir, as fun<*-*>es de
preceptor de Alexandre, filho de Felipe, rei da Macednia: Mais
tarde, retornando a Atenas, ali fundou uma escola de Filosofia, que
recebeu o nome de Liceu. Denominou-se peripattica a Filosofia
ensinada naquela eseola, isso em razo de o Estagirita adotar a prtica
da eaminhada entre as alamedas eobertas (peripatoi) enquanto dissertava aos seus discpulos. Parte da extensa produo cultural do
filsofo, que abrange tanto a Filosofia quanto as cincias, foi escrita
naquela poca, e entre as principais obras destacam-se: Organon, ou
Tratado de Lgica; tica a Nicmaco e Politica, estas duas com maior
interesse para os nossos estudos.
De todos os filsofos da Antigidade, foi Aristteles quem
desenvolveu mais extensamente os temas ligados Filosofia Jurdica.
Para ele o Estado constitua a expresso mais feliz da comunidade
humana e o seu vnculo com o homem era de natureza orgnica, pois
"assim como no possvel conceber a mo viva separada do corpo,
assim tambm no se pode conceber o indivduo sem o Estado".1<*-*> Do
ponto de vista social o homem foi chamado de animal politico, no
sentido de que possua instinto de vida gregria. Fora da sociedade,
segundo o Estagirita, o homem seria um bruto ou um dcus. Pata que

13 Curso de Filosojla dellkrecho, ed. cit., vol.1Q, p.133. ( 14 Apud Giogio Del
Vecchio, op. cit., vot. I, p. 54.
<012>
110 PAULO NADER
o homem vivesse isoladamente seria necessrio, portanto, que no
se situasse dentro dos padr<*-*>es de normalidade. Sculos mais tarde,
Toms de Aquino, seu grande seguidor na Idade Mdia, enumerou
trs hipteses para a vida extra-social: mala fortuna, excellentia naturae e corruptio naturae.
Diferentemente de seu mestre, que situava as quest<*-*>es filosficas em um plano de profunda abstrao, Aristteles procurava
ligar-se mais aos fatos empricos, na contemplao dos fenmenos
sociais. Apesar de desenvolver amplamente a reflexo sobre ajusta,
considerou legtimo o regime da escravido, pois a vida, ao mesmo
tempo que requeria a atividade intelectual da classe dirigente, necessitava da mo-de-obra dos agricultores e artfices. A eseravido, que

se impunha como ordem natural das eoisas, deveria extinguir-se


quando pudesse ser substituda pela mquina. D<*-*>l Vecchio, como
tantos outros autores, procurou <*-*>ustificar a posio de Aristteles,
alegando que a sociedade daquela poca adotava aquele modelo de
organizao, deixando entrever que o Estagirita fora influenciado
pelos fatos de seu tempo. Tal argumento seria pondervel em funo
de um homem mdio, no para um filsofo que exercita, permanentemente, a arte da superao; que capaz de ver alm da fsica; qu<*-*>
era mestre, enfim, na cincia da abstrao.
Os filsofos que antecederam Aristteles no chegaram a abordar o tema da justia dentro de uma perspectiva jurdica, mas como
valor relacionado generalidade das rela<*-*>es interindividuais ou
coletivas. Em sua tica a Nicmaco, o Estagirita formulou a teorizao da justia e eqi.dade, considerando-as sob o prisma da lei e do
Direito. To bem elaborado o seu estudo que se pode afirmar, sem
receio de erro, que muito pouco se acrescentou, at nossos dias,
quele pensamento original.
Aprovando a assertiva de Tegnis, para quem "na justia esto
compreendidas todas as virtudes", o filsofo considera justo o homem respeitador da lei e injusto o sem lei. Com esta passagem, no
pretendeu expressar uma proCsso de f cega na lei, pois a sua
ateno no se achava concentrada em lei de qualquer contedo, mas
naquelas que comungam com o seu sentido virtual, conforme se pode
concluir da seguinte passagem de sua tica a Nicmaco: "(...) nas
disposi<*-*>es que tomam sobre todos os assuntos, as leis tm em mira
a vantagem comum, quer de todos, quer dos melhores ou daqueles
que detm o poder ou algo nesse gnero; de modo que, em certo
sentido, chamamos justos queles atos que tendem a produzir e a
FILOSOFIA DO DIREITO 111
presetvar a sociedade poltica e felicidade e os elementos que a
comp<*-*>em".'<*-*>
Ao elaborar a sua noo de justia, Aristteles assimilou dos
pi<*-*>agricos as medidas igualdade eproporcionalidade, afirmando que
a <*-*>ustia envolvia pelo menos quatro termos: "(...) porquanto duas
so as pessoas para quem ele de fato justo, e duas so as coisas em
que se manifesta - os objetos distribudos".16 Ajustia no implicaria
apenas em igualdade, tomada esta como proporo aritmtica, mas
tambm em proporcionalidade, que " uma igualdade de raz<*-*>es".
Classi6cou a justia em duas espcies bsicas: distributiva, que denominou proporcional, e comutativa, por ele chamada de retificadora
ou corretiva. A distributiva se conEguraria com a distribuio, proporcional ao mrito de cada pessoa, de bens, recompensas, honras.
A comutativa ocorr<*-*>ria nas rela<*-*>es de troca, consistindo na igualdade entre o quinho que se d e o que se recebe. Ela poderia ser
voluntria, como nos contratos, e involuntria, como nos delitos. Na
ltima hiptese caberia ao juiz "igualar as coisas mediante penas",
aspecto esse que levou Del Vecchio a trat-la por justia judicial. Ao
rechaar a idia pitagrica de reciprocidade como prtica justa,
revela a sua oposio chamadapena de talio sem, contudo, a ela
referir-se nominalmente: "Ora, reciprocidade no se enquadra nem
na justia distributiva, nem na corretiva, e no entanto querem que a
justia do prprio Radamanto signifique isso: Se um homem sofrer o
que fez, a devida justia ser feita."1'
A noo de eqidade foi exposta por Aristteles como "uma
correo da lei quando ela deficiente em razo de sua universali-

dade". O filsofo apresentou a eqidade como critrio de preenchimento de lacunas: "(...) quando a lei s<*-*> expressa universalmente e
surge um caso que no abrangido pela deelarao universal, justo,
uma vez que o legislador falhou e errou por excesso de simplicidade,
corrigir a omisso...".ls O filsofo comparou a eqidade rgua de
lesbos que, por ser de chumbo, possua flexibilidade suficiente para
se adaptar forma da pedra. Analogamente o juiz deveria proceder,
adaptando a lei aos fatos concretos.

1S tica o Nismaco, Livro V, cap. l.


16 Op. eit, Livro V, cap. 3.
17 Op. cit, Livro V, cap. 5.
18 Idem, cap.10.
<012>
112
PAULONADER
A genialidade do Estagirita luziu tambm nos domnios do
Direito Comparado, ao elaborar comentrios sobre inmeras constitui<*-*>es de sua poca, chegando aos nossos dias, porm, apenas os
referentes Constituio Ateniense. Foi original, ainda, ao preconizar a clebre diviso dos trs poderes do Estado, teoria essa, muitos
sculos depois, amplamente estudada por Montesquieu.
50.A Escola Estica
O estoicismo uma doutrina que teve os seus antecedentes com
a Escola Cfnica, sobretudo no pensamento de seus corifeus Antst<*-*>
nes (445-370 a.C.) e Digenes (413-323 a.C.). Para eles, os homens
devenam limitar as suas necessidades e depender menos das coisas.
Cada cidado deveria agir livremente e desatar os laos que o prendiam ao Estado e se transformar em cidado do mundo (cosmopolita). A ateno dos homens deveria voltar-se para as leis da virtude e
no para os costumes e leis impostas pelo Estado. Pregaram o retorno
ao primitivo estado de natureza. Para Ruiz Moreno, os cnicos desenvolveram "uma espcie de anarquismo passivo".'9
Fundada por Zeno de Ctio (335-263 a.C.), a Escola Estica
teve a sua doutrina sistematizada por Crisipo, no sc. III a.C., e se
expandiu por toda a Grcia, indo projetar-se em Roma, onde obteve
notveis seguidores: Ccero, Sneca, Marco Aurlio, Epteto, cujo
pensamento ser objeto de apreciao parte. Sob a influncia de
Herclito, os esticos adotaram uma fllosofia pantesta, sustentando
que o universo seria conduzido por um princpto geral, logos, a razo,
estando o mundo da matria impregnado de racionalidade. O homem, tambm sujeito quele prinepio, seria essencialmente racional. Nos domnios da tica, assimilaram o pensamento dos cnicos,
mas de uma forma purificada, pois para esses o homem deveria viver
de acordo com a natureza em geral, enquanto que para os esticos a
natureza em questo seria a comum aos homens. O bem, para eles,
estaria na resignao, e verdadeiramente sbio seria o que soubesse
superar as suas paix<*-*>es e se livrar de condicionamento exterior. O
homem sbio, portanto, desfrutaria de liberdade interna. Esta, que

somente seria alcanada com o aperfeioamento do esprito, nivelaria os homens; pois diante dela a diferena de classes no teria
sentido, desaparecendo a distino entre as pesso<*-*> livres e os escravos.

19 Filosofia del Derecho, ed. cit., p.193.


FILOSOFIA DO DIREfTO 113
Estando o universo animado pela razo, esta sria a fonte
suprema a orientar os homens e suas leis, e sendo nica no poderia
ditar seno um direito e um Estado, da Zeno de Ctio ter pregado
a formao de um Estado universal. Pelos princpios gerais do estoicismo se depreende a existncia de um Direito Natural, que seria
aquele em total harmonia eom a razo que governa o universo. Com
a implantao do Estado nico, o Direito Natural tenderia a se
efetivar espontaneamente, prescindindo de leis, pois estas no seriam
mais necessrias, conforme o pensamento do fundador da Escola.
51. A Escola Epicurista
Criada por Epicuro de Samos (341 a 270 a.C.), a Escola Epicurista, do ponto de vista da tica, foi um prolongamento da Escola
Cirenaica, com a virtude, todavia, de super-la. Seu fundador teria
produzido inmeros tratados, que no chegaram, porm, aos dias
atuais, salvo por abundantes fragmentos. Em Atenas, no ano 306 a.C.,
Epicuro fundou uma escola filosfica que levou o nome de "filsofos
do jardim", justamente porque os encontros se faziam em um jardim.
A Escola Cirenaica, que fora criada por Aristipo de Cirene, no
sc. IV a.C., havia exposto uma doutrina tica de cunho utilitrio,
sendo por isso tambm chamada de Escola Hedonista, cujo vocbulo
deriva do grego hedone, prazer. O homem deveria procurar, com as
suas a<*-*>es, alcanar o prazer e afastar a dor, com o prazer identificado
restritamente com as sensa<*-*>es fsicas. Negaram, os cirenaicos, a
existncia de um dirito natural, de vez que no admitiam o justo por
natureza, mas apenas como produto de conven<*-*>es humanas.
A tica desenvolvida pela escola de Epicuro conselvou o sentido
hedonista impregnado pelos cirenaicos, mas o praier concebido j no
seria o das sensa<*-*>es fsicas, mas o provocado <*-*>elo esprito. Os epicuristas abordaram o tema de um modo mais racional e reeinado do que
seus antecessores. Eles chegaram a criar uma hierarquia entre os prazeres, tendo Epicuro situado o prazer da amizade em primeiro plano.
Os filsofos dessa escola aconselhavam a temperana como meio de
assegurar melhores condi<*-*>es para o homem desfrutar dos prazeres.
Os epicuristas entendiam que o ser humano no era socivel
por natureza, mas por convenincia. Quando em estado de natureza
o homem vivia na dor, visto que permanecia em contlito com o
semeihante. Para evitar a dor e favorecer a busca do prazer, os
homens teriam criado o Estado. No momento, porm, em que este
deixar de cumprir a finalidade para a qual foi gerado, o pacto poder
ser rompido. Ora, como o Estado se estrutura e organiza a sociedade
<012>
PALONADER
mediante leis, estas teriam, conseqiientemente, o objetivo de facilitar

o prazer e de afastar a dor. O epicurismo elaborou, destarte, o esboo


fundamental da chamada teona do contrato social. A teoria do Estado, assim formulada, na viso de Giorgio Del Vecchio revelaria
"situao de anarquia potencial' :<*-*>"
52. A Filosofia do Direito em Roma
Ao gnio especulativo dos gregos corresponde, na Antigidade,
a vocao romana nos domnios da Cincia do Direito. Enquanto os
primeiros foram originais na Filosofia, os segundos foram extraordinrios na elaborao de seujuspositum. Roma no chegou, certo,
a desenvolver uma filosofia inovadora, pois seus cultores inspiraramse em fontes gregas, contudo no seria correto afirmar-se que os
romanos foram inapetentes nessa rea do conhecimento. Com efeito,
os romanos no disporiam de recursos intelectuais para a construo
de seu sistema jurdico, apreciado e estudado ainda hoje em todas as
partes, caso no fundassem seu pensamento em princpios slidos,
somente aleanveis pela via filosfica.
Das vrias correntes filosfcas que lograram ramifica<*-*>es em
Roma, o estoicismo foi a que obteve maior <*-*>enetrao, sobretudo
com as obras de Ccero, Sneca, Marco Aureho e Epteto. A influncia da Escola de Zeno de Ctio explicada, emp arte, pelo carter
austero dos romanos, que se identificaram com a 1 nha tlca daquela
filosofia e, ainda, pela tendncia expansionista de seu povo, que
encontrou apoio na teoria do Estado nico.
No obstante tenham os romanos enfrentado o tema do Direito
Natural, no se dispuseram a definir o Direito, salvo eventualmente
e, ainda assim, de maneira imprecisa. Levy-Ullmann chama a ateno
para o fato de que os Tribonianos definiram tanto a justia quanto a
jurisprudncia, mas, em relao ao Direito, apenas se limitaram a
enumerar ospraeceptajuris.2' A definio deixada por Celso, amplamente conhecida, situou o Direito como ars boni et aeqcci, revelando
que faltou ao autor a percepo de que Direito e Moral so autnomos, pois a noo de boni de natureza tica. Em igual falha incorreu
Ulpiano (170-228), autor dos famosospraeceptajuris: Honeste vivere,
alterc<*-*>m non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, no

24 Op. cit, vol. I, p. 65.


21 La Definicin del Derecho, Ce<*-*>tro Editorial de Gb<*-*>gora, Madrid,1925,
p.13.
FILOSOFIA DO DIRETTO 115
lesar a outrem, dar a cada um o que seu). Embora inegvel a
sabedoria dos princpios, pois expressam a ordem natural das coisas
e por isso tm consistncia grantica, certo que o preceito viver
honestamente de natureza moral. Justiecando os princpios, Sl7vio
Meira sinteticamente declarou que "o Direito deve alicerar-se no
justo, no honesto, a fim de evitar que o lcito seja desonesto".<*-*>
Com o jurisconsulto Paulo encontramos uma sbia distino entre
o Direito e a Moral: Non omne quod I<*-*>er <*-*><*-*>s<*-*> est (Nem tudo que
Icito justo). Apesar de tal percepo, os romanos no formularam
uma teoria diferenciadora entre os dois domnios, que somente apareceu no incio do sc. XVIII, com o alemo Cristiano Tomsio. Coube a

Aristteles, no curso da histria, a elaborao da teoria da justia, mas


foi Ulpiano quem formulou a defmio mais famosa do valor excelso do
Direito: Constans etperpetua voluntasjus suum cuique tribuendi (D. I,
1,10, pr.). Alm de retratar a justia como virtude pessoal, a deE'uiio
expressa a idia apenas estruturalmente, sem indicar a frmula pela qual
se deve contemplar a cada um com o seu.
Relativamente noo do Direito Natural, h que se destacar
as reflex<*-*>es de Marco T. Ccero (106-43 a.C.), especialmente expressas em De Republica e em De Legcbus. Para ele o Direito Natural seria
"a reta razo em coneordncia com a natureza" e, por esse motivo,
seria eterno, imutvel e universal. Opondo-se idia de que seriam
justos todos os costumes e Ieis, proclamou que a noo do justo
adviria igualmente da natureza e que esse valor antecedia as leis
positivas. O sentimento de justia seria comum a todos os homens
embora no fosse idntico. Concebeu a le<*-*> no como acordo enlre
os homens, mas como algo derivado da natureza "lex est ratio summa
insita innatura..." (De Legcbus, I, 6).
Marco Aurlio (121-180), imperador romano e autor de Pensa=
mentos e de outros escritos, adotou a filosofia estica e concebeu um
direito natural fundado na razo e vlido em todas as partes. Durante
o seu imprio promulgou leis humanitrias, onde os escravos foram
beneficiados, e impregnadas de sentido universal. Para o estico
Sneca, autor de De Providentia e de vrios outros escritos, a
humanidade teria vivido, em seus primrdios, uma idade de ouro
,
caracterizada pela inexistncia de propriedade particular, leis e
governo. Em suas reflex<*-*>es, de natureza tica e mstica, abominou o

22 Institui<*-*>es dt Direrto Romano, 4<*-*> ed., Max Limonad, So Paulo,1971,


vol.1 Q, p. 42.
<012>
116 PAULO NA<*-*>ER
Estado e suas leis, considerando-os um dos males do mundo. Epteto
(aprox. 55-138), que fora escravo, passando depois a ensinar a sua
filosofia, um dos representantes do estoicismo romano. Embora
no tenha deixado escritos, a reconstituio de seu pensamento foi
elaborada por seu discpulo e historiador Flvio Arriano. Influenciado, possivelmente, por sua condio social anterior, pensava que a
verdadeira liberdade era interna, e que Deus fizera dos homens seres
livres. A exemplo de Scrates, orientava no sentido da obedincia s
leis, ainda que injustas, e submisso ao Estado.
53. Observa<*-*>es Finais
Embora dois mil anos nos separem da poca em que as doutrinas
aqui expostas foram elaboradas e no se possa concordar, por bvias
raz<*-*>es, com o leque de perspectivas o Eerecidas, h que se reconhecer,
de um modo geral, a atualidade dos temas abordados e, ainda, que a
linguagem de que se revestem nos familiar. Tal afinidade no
decorre do a<*-*>aso. Ela existe porque o homem hodierno e a realidade
que o circunda basicamente so aqueles da A.<*-*>ltigiiidade. O progresso
cientfico e tecnolgico no modificou a natureza fundarnental do
homem, e o avano registrado nas cincias humanas no foi suficiente
para apagar a inquietao que habitava no ser humano. O continuum

que se observa na Filosofia do Direito deve-se tambm ao fato de


que o objeto pensado e refletido na disciplina no algo meramente
contingente, eambivel na forma e em seu contedo. Embora a
sociedade atual, em comparao com a primitiva, tenha alcanado
requinte e sofisticao e com ela tambm o Direito, pode-se concluir
que a modernidade dojuspositum fato dinmico e de aparneia e
que em seu mago continuam a habitar soberanamente ospraecepta
juris dos romanos.
Captulo XI
A FILOSOFIA DO DIREITO
NA IDADE MDIA

SUMRIO: 54. O Cristianismo. 55. So Paulo. S Santo Agostinho. 57.


Santo Isidoro de Sevilha. 58. O Pensamento Jurldico de Santo Toms de
Aqt<*-*>ino. 59. O Voluntarismo de lohn Dttns Escoto e Guilherme de Ockharn.
54. O Cristianismo
No plano do pensamento a poca medieval foi dominada pelo
cristianismo, doutrlna surgida no incio de nossa era com Jesus de
Nazar, que em seus trs anos de apostolado pregou a fraternidade
entre os homens e condenou a hipocrisia e a cobia. As idias que
semeou Eoram desenvolvidas, mais tarde, por seus sucessores, principalmente por Paulo de Tarso, que exaltou o poder da f e negou valor
lei terrena para a salvao dos homens.
No ltitno quartel do sc. IV, aps cinqiienta anos de perseguio oEcial aos sristos, o governo romano, com a promulgao de
vrios decretos, reconheceu o cristianismo como a nica religio legal
do imprio. O triunfo no se deu por contingncia, mas devido a um
conjunto de motivos que favoreceu a expanso da doutrina junto s
camadas sociais. A nova religio, que colhera subsdios em outras
seitas e se apresentava como a mais universal, franqueou o seu culto
s mulheres, diferentemente do mitraismo, seu rival, alm de atender
aos pobres e aos humildes.'

1 V. em Edward McNalt Burns, Histria da Civilizao Ocidental, 2<*-*> ed.,


Editora Gtobo,
Porto Alegre,1%7, tomo l, p. 259.
<012>
118 PAULO NADPR
Embora se encontrem aluses justi<*-*>a nas palavras do grande
fundador, em sua formulao original o cr<*-*>stianismo no se ocupou
com a idia do Direito, nem da organizao da sociedade, de vez que,
a<*-*>oiado no Novo Testamento, sur<*-*>iu para atuar no mbito da consciencia humana, infundindo-lhe pnncipios morais. No se buscavam,
com a nova religio, reformas polticas ou sociais, tanto que a Igreja
no chegou sequer a condenar a escravido: no obstante recomen-

dasse tratamento humano para a easta infenor. Cristo j havia anunciado tambm: "Meu reino no<*-*> deste mundo.
Com o pensamento voltado mais para o reino de Deus, os
primeiros adeptos do cristianismo no se preocupavam com o Estado
e seu Direitc<*-*>, mas o encontro com este, todavia, seria foroso, pois
os membros daquela religio fatalmente teriam c<*-*>ue estruturar a
sociedade crist e a Igreja, tarefaq ue oslevaria, obngatoriamente,
criao de regras de convivncia. Conforme anlise de Guido Fass 2
,
a indiferena inicial dos cristos para com o Estado e o Direito foi
substituda pelo conilito da Igreja e sua idia de Direito em face do
Fstado e seu ordenamento jundico concreto. Durante toda a Idade
Mdia os indivduos se viam diante de dois fortes poderes: o Estado,
a quent deveriam se entregar como parte de um todo, e a Igreja, a
cu<*-*>a autoridade deveriam se submeter espiritualmente.
A Filosofia do Direito, como as demais emana<*-*>es do esprito,
foi dominada pelo pensamento religioso dos eristos, que divulgavam
a sua crenea na ongem divina do Direito. A Igreja seria superior ao
Estado, pots enquanto este ordenava interesses mundanos aquela se
ocupava da vida eterna. A concepo religiosa do Direito perdurou
at o inico do sc. XVII, quando Hugo Grcio prclamou a existncia de um Direito Natural independente de D<*-*>us.
55. So Paulo
A FilosoEla do Direito medieval, que girou fundamentalmente
em torno do cristianismo, foi influenciada pela doutrina de Paulo de
Tarso, que muitos sculos antes, em Epstola aos Romanos, admitira
a existncia do Direito Natural, inscrito nos cora<*-*>es humanos. Esse
Direito estaria para os gentios assim como a lei mosaica paca os
judeus. Segundo o apstolo, embora os gentios ignorassen<*-*> a lei

2 Opus cit., tomo l, p.125.


3 <*-*> <*-*>u propsito de desvincu<*-*>ar o Direito Natural de Deus, H u <**>G<*-*> <*-*> c g<*-*>
que aquele D,reito e<*-*>istirin nsesn<*-*>o que Deus n8o existisse , ,
interesses ttumanos.
FILOSOFIA DO DIREtTO I 19
escrita, poderiam obsetv-la seguindo os impulsos da natureza Para o
apstolo, a noo de justia no se achava aprisionada na lei positiva,
pois homem justo no se fazia pela observ"ancia da lei, mas pela f na
orientao do Redentor.
So Paulo, que em sua formao intelectual inspirara-se na flosofia helnica, sobretudo pela doutrina estica, interpretou extensivamente as palavras do evangelho ao revelar as verdades ali implcitas. Ao
mesmo tempo que valorizava o poder da f e do amor, o apstolo situava
a lei em plano inferior, poi`c esta representava a carne, ou seja, o pecado,
a morte, tudo aquilo que o fundador do cristiani.smo procurara redimir.
A lei positiva deveria ser superada pela f e pelo amor. As reilex<*-*>es
sobre a lei encontram-se principalmente na Epstola aos Romanos,
onde foi abordada em quatro dimens<*-*>es: lei divina ou eterna, lei da

razo ou natural, lei positiva e lei do pecado.


As decis<*-*>es divinas no seriam motivadas e a justia de Deus
no se fundaria em essncias ou em valores, porque seria exclusivamente a expresso da vontade do Criador. Sendo a vontade de Deus
a fonte da justia, podemos inferir duas conclus<*-*>es: a) emanada de
um Ser perfeito, ajustia divina seria perfeita; b) no se baseando em
dados axiolgicos, a justia seria o prprio Deus em si.
Relativamente ao plano poltico, pensava que a autoridade dos
governantes originasse de Deus e, em cot<*-*>eqncia, aqueles que se
opunham ao poder temporal resistiam, em realidade, vontade divina.
Quanto s institui<*-*>es sociais, Paulo de Tar<*-*>o concebeu o matrimnio
como remdio da concupiscncia e a virgindade eomo estado perfeito,
que permitia plena dedicao a Deus. No apenas reconheceu a escravido como parte da organizao social como ainda concitouos escravos
obedincia e os amos, eqidade.
56. Santo Agostinho
Ao longo da Idade Mdia o pensamento eristo foi dominado,
sucessivamente, pelapatrfstica e a escolstica. A primeira formou-se
nos primrdios do cristianismo e perdurou at Carlos Magno, no ano
ftf)0. Seu principal nome foi Santo Agostinho (354-430), nascido em
Tagaste, norte da frica, autor de uma doutrina considerada o elo de
transio entre a filosofia grega e a medieval. Agostinho seguiu
inicialmente a seita maniquesta, que proclamava a existncia de uma
luta t;onstante entre o princpio do bem e do mal, porm, ao estabelecer contato eom Santo Ambrsio, em Milo, e com os escritos de
Pfotino, abandonou o materialismo e converteu-se religio crist,
<*-*><*-*><*-*> .:<*-*>t:<*-*>':<*-*><*-*> <*-*>:<*-*><*-*>:x<*-*><*-*>
praa.as<*-*><*-*>.

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<012>
120 PAULO NADER
ordenando-se sacerdote e, quatro anos aps, sagrando-se Eispo d<*-*>
Hipona, antiga cidade da Numdia, onde veio a falecer.
Em As Confiss<*-*>es, hino dE louvar a Deus e auto-retrato espiritual, Agostinho considera que a verdadeira justia interior no adota
o costume como parmetro, ma.e <*-*> lei divina, que seria a fonte legtima
do eostume. Fundado na lei retissima de <*-*>eus onipotente, o costume
se formaria de acordo com os pases e tempos. Essa Iei seria universal
e imutvel, no obstante a variao de latitudes e pocas 4 O texto
agostiniano sugere uma eontradio, pois ao mesmo tempo que
preconiza a mutabilidade do costume em razo do tempo e lugar,
retrata a lei-fonte como imutvel. Na realidade a contradto estaria
apenas na aparncia, pois a lei divina, consubstanciando-se em princpio, pode oferecer um lequ<*-*> de modelos que se diversificam de
acordo com a policromia social.
As reflex<*-*>es sobre o Direito e o Estado acham-se fundamentalmente na obra De Civitate Dei, onde Agostinho revela que a so<*-*>iedade humana, antes do pecado uriginal, passara por uma fase de
esplendor com o pleno acatamento do Dreito Natural, quando tc<*-*>dos
os homens eram iguais, <*-*>uros, imoxtais e viviam <*-*>.omo irmos. Fra a

Cidade de Deus. Com a queda do horrcc:tn sur<*-*><*-*><*-*> a Cidade Terrena e


com ela a misria, a morte, a paixo. Em deeorrneia da nova eondio humana, em um processo de adaptao, foram eriados o Estado,
o Direito e suas institui<*-*>es. O papel do Fstado seria o de prover a
paz. Agostinho subordinava o Estado Igreja e pensava que a lei
terrena fosse condicionada pela lex aeterna, e quando houvesse
conflito entre ambas seria foroso que esta prevalecesse, porque
hierarquicamente superior. A Cidade de Deus, que j existia parclalmente na terra, um dia substituiria inteiramente a Cidade Terrena,
com o retorno dos homens quela idade urea primitiva.
Na doutrina de Santo Agostinho, Deus seria o princpio c<*-*>e
todas as coisas. O Direito Positivo se fundamentaria, em ltimo grau,
na lei eterna, que a lei de Deus. A exemplo de Ulpiano e de Ccero,
concebeu a justia como virtude: "Justitia et virtus est quae sua
cuique distribuit".5 Ao analisar a definio de Cipio sobre a repblica, Agostinho entrelaa aquela exposio com suas idias, referindi<*-*>se justia como elemento essencial ao Direito: "ondc, no t<*-*><*-*>>

4 As Confiss<*-*>es, Livro Terceiro, Cap. VII.


5 "In"A Cidade de Deus, Livro XIX, Cap. XXI.
FILOSOFIA DO DIRElTO 121
verdadeira justia no pode existir verdadeiro Direito". Criticando a
opinio daqueles que a6rmam ser Direito o que ;il ao mais forte
,
concluiu declarando que no pode haver povo sem justia, e como a
p P <*-*> g q
re blica a, oisa do ovo se ue-se ue onde no h justia no
h rephlica.
Em seu esludo sobre as leis, o filsofo buscou inspirao em
fontes esticas e ainda em So Paulo. A lex aetema, todavia, foi
concebida diferentemente dos esticos. Enquanto para estes ela
seria a prpria ordem do universo, para Agostinho consistia na
determinao divina para a conservao da ordem natural e o conseqente impedimento de sua violao: "Ratio vel voluntas Dei, ordinem naturalem servari iubens, et perturbari vetans."' A prescrio
emanava-se da razo ou vontade divina sem qualquer embarao,
porque razo e vontade seriam homogneas, de vez que tudo em
Deus seria perfeio. A lei eterna seria universal e imutvel, alm de
inacessvel diretamente ao conhecimento humano, exceto por intermdio da lei natural, que seria o seu reflexo. A lei natural, a exemplo
do pensamento pauliano, estaria inscrita no corao dos homens. A
conscincia humana apenas revelaria as regras impressas nos cora<*-*>es. Alei humana ou terrena seria a prpria lei eterna adaptada pelo
legislador realidade concreta. Ela seria uma tarefa da lei eterna por
intermdio da lei natural. A causa final da lei humana seria a ordem,
que foi definida como "a disposio de coisas iguais e desiguais,
dando-se a cada uma o lugar que lhe corresponde".s
57. Santo Isidoro de Sevilha
Em sua obra Etirnologias, de carter enciclopdico, Santo Isidoro (570-636), considerado a ltimo nome de relevo da Patrstica
,
projetou a sua vasta cultura abordando as diversas reas do saber, no

perodo de transio para a Escolstica. A obra recebeu o subttulo


de Origerls, devido ao fato de que Isidoro, preliminarmente ao estudo
de cada tema, examinava o sentido inicial das palavras. A sua poca
no foi propcia ao desenvolvim<*-*>nto das cincias, em face da queda
do imprio romano do Ocidente. Com a diviso poltica do territrio
romano o intercmbio cultural foi prejudicado, registrando-se, ainda,
o desaparecimento de obras importantes de filsofos gregos e cristos.

"In"A Cidade de Deus Livro XIX, Cap. XXI.


7
"In" Conva Faustum, Liv<*-*> XXI)<*-*> <*-*>p. XXVII.
"In" A Cidade de Deus, l,;<*-*> X)X, <*-*>p. XIII.
<012>
122 PAULO NADER
Foram os mosteiros, por suas bibliotecas, que salvaram a produo cultural do passado e, em seu recesso, impo<*-*><*-*> obras de recompilao do
pensamento antigo foram elaboradas, destacando-se as de Bocio, Casiodoro e, principalmente, as de Santo Isidoro, Bispo de Sevilha.
Os estudos jurdicos de Etimologias, segundo Luno Pena, intluenciaram obras de Direito, inclusive o Decreto de Graciano e, por
seu contedo romanista, contriburam para a recepo do Direlto
Romano na Idade Mdia espanhola 9 O talento e aguda percepo
do fenmeno jurdico se patenteiam no texto em que aponta os
predicados da lei: "a lei h de ser honesta, justa, posslvel, adequada
natureza e aos costumes, eonveniente no tempo, necessria, proveitosa e clara, sem obscuridade que provoque dvida e estatud<*-*>
ara utilidade comum dos cidados e no para benefcio particular.
P
Esse elenco de qualidades revela as<*-*>ectos ticos, sociolgicos e
filosficos indissociveis da lei. Tambem no escapou ao filosofo a
dimenso tcnica dos comandos jurdicos, ao referir-se clareza e
ausncia de obscuridade no texto legal. No obstante a afinidade de
Santo Toms com o pensamento isidoriano, criticou a sua definio
de lei por multiplicar, superfluamente, as suas condi<*-*>es, quando
antes atribura apenas estas: "lei ser tudo o que estiverde acordo
com a razo; que, ao menos, concorde com a religio, convenha
disciplina, aproveite salvao".'1 Guido Fass censurou, tambm, a
definio, reputando as determina<*-*>es como "imprecisas e eclticas
,
heterogneas e carentes de originalidade e importncia".12 Contravenha ao sistema filosfico de Isidoro de Sevilha ou carea de originalidade, o certo que a definio no apenas enumera as qualidades
da lei, como sintetlza verdades eternas do Direito.
Relativamente ao Direito, considerado como a harmonia na
sociedade, distinguiu seis classes: Direito Fblico, o aplicvel aos
magistrados e sacerdotes; Direito Quiritrio, prprio dos eidados
romanos; Direito Natural, comum a todas as na<*-*>es, justo, fundado
no instinto humano e inerente razo dos homens; Direito Civil ou
Positivo, o particular de cada povo e destinado regncia interna e
que considera Deus e os homens; Direito das Gentes, caracteriza-se
por reunir normas sobre a guerra, paz, diplomacia etc.

9 "In" Historia de la F<*-*>oi<*-*> <*-*>t Derecho, Editorial La Hormiga dc Oro


S. A, Barcelona,
1948, tomo 1, p.1%.
10 "In" Etimologias, Livro V, Cap. XW.
11 "In" Sww Teolgica, Quest3o XCV, Artigo III.
12 Op. cit., tomo l, p.147.
FILOSOFIA DO DIRElTO 123
58. O Pensamento Jeuidico de Santo Toms de Aquino
Foi com a doutrina de Santo Toms de Aquino (1225-1274) que
a escolstica conciliou a filoso6a aristotlica com os dogmas religiosos.
A poca em que o Doutor Anglico viveu e elaborou a sua prodigiosa
obra foi marcada por novas inclinaes no pensamento filosfico, com
a doutrina agostirllana perdendo o seu poder de iniluncia para a de
Aristteles. De grande signi icado para a transio foi a atividade
intelectual de Alberto Magno (1193-1280), filsofo e telogo alemo,
mestre de Toms de Aquino, em Paris, e dotado de cultura enciclopdica que Ihe valeu o ttulo de "Doctor Universalis". Estudioso e admirador de Aristteles, promoveu o que se chamou de recepo
aristotlica, induzindo a escolstica para o retorno ao notvel filsofo
grego. O caminho para Toms de Aquino estava aberto.
Com um fortep oder de sntese o Doutor Anglico escreveu
sobre as mais diversifcadas quest<*-*>es teolgicas e filosficas, onde se
acham expostas tambm as suas reflex<*-*>es sobre Direito e Poltica. A
doutrina bsica encontra-se na monumental obra Summa Theologica, que, dividida em trs partes, rene 631 quest<*-*>es desenvolvidas
em 2.652 artigos. No mbito da Teologia estabeleceu a harmonia
entre a razo e a f, negando validade teoria da dupla verdade,
pois no era possvel que algo fosse verdadeiro na Teologia e falso
na Filosofia, ou verdadeiro nesta e falso naquela. Enquanto na
Filosofia o conhecimento advm da razo, na Teologia provm da
f e da revelao. A Filosofia deveria subordinar-se revelao, que
critrio de verdade.
Sob a intluncia de Agostinho, distinguiu quatro espcies de lei:
a eterna, a natural, a divina e a humana. A lex aeterna era a prpria
razo divina no governo do universo, e como Deus nada concebia
temporariamente, a lei seria eterna, da o seu nome. Como toda lei
era um ordenamento que colimava um fim, este, na lei eterna, seria
o prprio Deus. Citando Agostinho, para quem "as eoisas de Deus
ningum as conhece seno o Esprito de Deus", declarou que alguns
homens, os bem-aventurados, teriam o poder de ver Deus em essncia, conhecendo, assim, a lei eterna. Da mesma forma que se conhece
o sol pela irradiao, sem se conhec-lo pela substncia, assim tambm toda criatura racional conhece alguma irradiao da lex aeterna.
Examinando a questo se toda lei deriva da eterna, aps citar Agostinho, que respondera negativamente a indagao sob o fundamento
de que a lei escrita permite conduta proibida pela Providncia,
revelou ser indispensvel que todas as leis humanas derivem da
eterna. A lei humana, todavia, teria natureza de lei apenas quando

<*-*>. r A Mt<*-*><*-*>l" fN.'"'<*-*><*-*>''

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<012>
124 PAULO NADER
se conformasse razo reta e quando se afastasse lei no seria, mas
violncia.
A lei natural, na filosofia tomista, a participao da criatura
racional na lei eterna. um retlexo parcial da razo divina, que
permite aos homens conhecer princplos da lei eterna. O preceito
bsico do Direito Natural o que manda observar o bem e evitar a
prtica do mal. Ao bem corresponderiam as inclina<*-*>es naturais da
criatura humana. Estariam de acordo com a lei natural: a) a conservao da vida; b) a unio dos s<*-*>res para a formao da prole; c) a
busca da verdade; d) a participao na vida social. O Direlto Natural
se manifestaria por preceitos fundamentais, que seriam imutveis, e
por secundrios, que derivando dos fundamentais so passveis de
alterao. De dois modos se pode apurar se algo de Direlto Natural:
a) se correspondec a uma inclinao humana; b) se o contrrio no
for estabelecido pela natureza. Por esta segunda hiptese, disse o
Aquinense andar nu seria um direito natural "por no ter a natureza
dado o vesturio", e direito natural seria tambm a "propriedade
comum de todas as coisas e a liberdade una para todos"."
A lex divina, reunio de preceitos oriundos de Deus e orientadores da conduta terrena, constante nas Sagradas Escrituras, Velho
e Novo Testamento, seria a complementao aos preceitos gerais e
abstratos da lei natural.
Alexhumana foi definida como "ordenamento da razovisando
o bem comum, promulgado pelo chefe da comunidade". Embora
tenha indicado genericamente o bem comum como a causa final, em
outra passagem de sua obra especifica apaz dos homens eomo o fim
da lei humana. Para que se obtenha a disciplina no meio sociat,
pensava o filsofo, imperioso que se estabelea um mecanismo que
coba o mal pela fora e pelo medo. A lei no seria necessria para
os jovens inclinados para a virtude por dom divino, pois lhes bastava
a disciplina paterna, mas seria para aqueles que possuem tendncia
para os vcios. Em relao aos primeiros a advertncia paterna seria
suficiente, para os demais seria indispensvel a coao.
Analisando a convenincia de a lei ser abrangente e tudo regular, impedindo o arbtrio dos juzes, eoncordou com a peoposio sob
trplice fundamento: a) porque seria mais simples locallzar poucos
homens importantes que fizessem leis sbias do que encontrar muitos
homens que julgassem sabiamente; b) o fato de o legislador refletir
sohre muitas hipteses favoreceria mais o acerto no critrio do quc
FILOSOFIt1 DO DIREITO 125
a situao do ma<*-*>istrado, que a<*-*>enas examina um caso; c) a condio
do legislador serla a de imparclalidade, pois estabelece normas para
o futuro, enquanto os juzes decidem sobre fatos concretos e muitas
vezes movidos por paixo.
Para Toms de Aquino somente seria lei o preceito substancialmente justo e justo serla sempre que acorde com a razo. Como esta
se apla na natureza, toda lei criada pelos homens teria natureza de
lei se em consonncia com a lei natural. Em resumo, a lei seria justa

se no contrariasse a natureza. As leis injustas, que no seriam leis,


mas uma corrupo, no se impunham no plano da conscincia e
deveriam ser cumpridas apenas em situao excepcional, como nas
hipteses de escndalo ou perturbao. Todavia, as leis que contrariam a lei divina no devem ser observadas, porque "importa obedecer antes a Deus do que aos homens".
Foi pequena a contribuio de Toms de Aquino teoria da
justia, pois acompanhou quase integralmente a doutrina aristotlica, no superada at hoje. A sua de inio de justia um decalque
de Ulpiano, com breve correo: "hbito pelo qual, com p;rptua
e constante vontade, se d a cada um o que seu". O Estagirita havia
classi icado a justia em distriutiva <*-*> eorretiva, subdividida esta em
comutativa e judicial. O Aquinense suprimiu esta ltima e desconsiderou a corretiva, porquanto no apresentaria mais do que uma
espcie. Acrescentou ciassi<*-*><*-*>ao, como seu principal subsdio
teoria, a denominada justia geral ou legal. A distributiva - est ordo
totius adpartes - presidiiia a repaitio, pela coletividade, de honras
e cncargos aos indivduos, observando-se o critrio de proporcionalidade ein funo, respectivamente, da virtude e da capacidade. A
eonlutativa - est ordo partis ud partem - seria a justia entre os
particulares que, envolvendu os indivduos, implicava na igualdade
estrita er.tre o quinho entrPgue e o recebido. A geral - est ordo
partiurn adtotum -se consubstanciaria na participao dos indivduos
na obra do bem comum. Denominava-se tambm legal por se expressar em lei. Como propriedades essenciais da justia, Santo Toms
indicou a alteridade e o dever. A presena do outro estaria irnplicita no
valcsr do justo, que pressup<*-*>e sempre uma relao de pessoas, isto ,
altc;idade. Aristteles j distinguira essa propriedade, ao afirmar
<*-*>?<*-*>r<*-*> o ato de justia que "duas so as pessoas para quem ele de
fato
l<*-*>vt;<*-*> ...".I" Na frmula dajustia, como nota essencial, assinalou tam-

13 "In" Suma Teolgica, Questo XCIV, Artigo VI.


14
"In" tica a Nicmoco, Livro V, Cap. IIl.
<012>
126 PAULO NADER
bm a exigncia de um dever, pois ser justo prestar o devido a
algum.
59. O Voluntarismo de John Dccns Escoto e Guilherme de Ockham
Aps Santo Toms de Aquino e antes do longo recesso por que
passou a Filosofla durante os sculos XIV e XV, surgiram as obras
dos franciscanos Duns Escoto e Guilherme de Ockham, maecadas
pelo nominalismo e concepo voluntarista e que assinalam a transio entre uma fase urea e uma de estagnao do pensamento
filosfico.ls
Influenciado pela doutrina de Santo Agostinho e Santo Anselmo, John Duns Fscoto (1270-1308), filsofo e telogo escocs,
considerado gnio precoce da Filosofia, fundou a nova Escola Franciscana e assumiu a postura antitomista da antiga Escola, representada por Guilherme de Mare e John Peckam. Santo Agostinho

concebera a lex netema fundada tanto na voluntas Dei quanto na


ratio, enquanto o Doutor Anglico, a exemplo de Alberto Magno, a
situou como emanao da razo divina ou humana. Duns Fscoto
sustentou a tese voluntarista, indicando a vontade divina como a
primeira causa, no fundada em qualquer outra, nem na razo. A
condio para que uma lei fosse reta ou legtima seria a sua eoncordncia com a vontade do Criador.
Enquanto Toms de Aquino aprovava os preceitos do Declogo
por consider-los bons em si mesmo e no necessariamente por sua
fonte, Duns Escoto, realando a importncia da vontade divina,
afrmara que esta no era obrigada a seguir aqueles preceitos, pois
seriam verdades apenas devido vontade divina. Fsta poderia tanto
dispensar o cumprimento do Declogo como modific-lo. Avontade
divina, porm, no seria arbitrria, pois teria poc limite o princpio
da no-contradio. Escoto reconheceu como Direito Natural os dois
primeiros mandamentos do Declogo. Relativamente ao problema
dos universais, em que se discutia se as idias gerais, como verdade,
justia, humanidade, correspondiam a objetos do mundo exterior e
seriam coisas em si mesmo, Duns Escoto se alinhou entre os nominalistas, que negavam realidade aos universais, considerando-os apenas
nomina. Somente o individual possuiria substancialidade e o singular no poderia ser deduzido do geral.

15 Sobre as eaw<*-*>as da decad<*-*>ncia, V. Luflo Peiia, op. sit., tomo 1, p.


297
FILOSOFIA DO DIREITO 127
Discpulo de Duns Escoto, o filsofo e telogo ingls, Guilherme de Ockham (aprox.1290-1350), impregnou de radicalismo alguns
nontos da doutrma de seu mestre. Pensava que os assuntos teolgicos
5e situavam apenas no plano da f, de vez que as suas proposi<*-*>es
no podiam ser provadas. Assim, a existncia de Deus ou a imortalidade da alma no seriam objetos de anlise cientfica. Essa idia se
achava ligada sua teoria do conhecimento, pois adotou a linha
mpirista, entendendo que o verdadeiro saber s poderia ser alcanado mediante a experincia. Ainda no plano epistemolgico defendeu o nominalismo, afirmando que nenhum universal coisa exterior
ou substncia extramental.l Em seu exacerbado voluntarismo concebeu a moralidade como obedincia vontade divina, pensando que
moral seria o ato em concordncia com o mandamento de Deus e
imoral o que o contrariava. O Direito Natural estaria contido, explcita ou implicitamente, nas Sagradas Escrituras. Ele no distinguiu o
Direito Natural da lei divina, afirmando que todo Direito, enquanto
procede de Deus, pode ser chamado por Direito divino. A lei positiva
tambm estaria su<*-*>eita s Sagradas Escrituras e quando contrariasse
a lei divina no seria lei, no devendo ser seguida.

16 "In"TotiuBLogcae,LNroI,Cap.lS. <*-*> '<*-*><*-*>, Ul<*-*>r<*-*>J .<*-*><**>.dl../I L<*-*><*-*>r<*-*>i<*-*>

' .ii. f1L :r<*-*><*-*>::<*-*>:,<*-*>.<*-*><*-*> al5m t4'<*-*>7G'<*-*> D<*-*>


<*-*>:<*-*>.
<012>
rzLosor<*-*>, D<*-*>. D<*-*>c<*-*>rro 129

Captulo XII
A FILOSOFIA DO DIREITO
NA IDADE MODERNA

SUMRIO: 60 O Renascimento. 61. A Escola Clssica do Direito Natural.


62. O Direito Racional de Kant 63. O Idealismo Alemo e a Filosojia de
Hegel. 64. A Escola Hrstdrica do Direito.
60. O Renascimento
No perodo histrico que se inicia com a descoberta do caminho
martimo para a ndia, em 149<*-*>, e se estende ao desenvolvimento da
Revoluo Francesa, em 1789 - Idade Moderna -, destacam-se, na
Histria da Filosofia do Direito, as doutrinas da Escola Clssica do
Direito Natural e o Idealismo Alemo de Kant e Hegel. Entre a
poca medieval e a moderna surgiu a Renascena, fato histrico que
se caracterizou, de um lado,p ela necessidade de reviso do pensamento vigente, e, de outro, pelo interesse no estudo da antiga cultura
grega e romana. Importantes acontecimentos provocaram a inquietaao nos homens. O mundo j no era o mesmo. Nicolau Coprnieo
havia demonstrado que a Terra no era o centro do Universo,
conforme proclamava o sistema ptolomaico. No mbito dop ensamento religioso, Martinho Lutero deflagrara a Reforma. Com a
queda do Imprio Romano no Oriente, intelectuais gregos emigraram para o Oci<*-*>ente e se concentraram principalmente na Italia,
dedicando-se ao ensino de sua lngua natal e traduo, para o laticn,
dos autores clssicos da Hlade. A inveno da imprensa favoreceu
a difuso do velho-novo pensamento. Como as ideias medievais j
no satisfaz:am, os espritos cultos abandonaram o dogmatismo em
prol de uma viso crtica da realidade. Partiram em busca de outros
modelos que se harmonizassem com as exigncias da poca. :<*-*>:<*-*>
concep<*-*>es gregas e latinas da Antigidade forneceram-lhes sub<*-*><*-*>dios valiosos. Os intelectuais que se entregaram a essa tarefa s<*-*>;<*-*>
chamados por humanrstas. Entr<*-*> estes se destacaram Dante Alighieri, Petrarca, <*-*>3occacio.
O vigor<*-*>s<*-*> movimento intelectual atingiu no somente o setor
das art<*-*>;s <*-*>m geral, mas alcanou ainda o domnio das idias polticas,
filosficas e jurciica<*-*>, especialm<*-*>nte som Nicolau Maquiavel, 3odin
e Hugo Grccio. Durante a Idade Mdia o Direito foi concebido cc<*-*>mo
ordem fundad<*-*>z em uma lei natural vinculada a Deus, enquanto que
o <*-*>stado, pz<*-*>r sua dep<*-*>nd<*-*>ncia au <*-*>ireito, tambm se apoiavz
z<*-*>aquele princp:u transcendental. Corr<*-*> os novos tempos inverteu-se a

ordem d<*-*> subordina<*-*>o. A par tir da concepo ideolgica do Estado,


fundado este na razo, cogitou-se da ordemjurciica lastreada na idia
de um Direito Natu;al baseado no r<*-*>omem e no de origem divina.
60.1 <*-*> Iaquiav<*-*>l. J sezretrio da Repblica de Florena, NiccolQ
Machiavelli (1469-1527), com sua obra mxima, Il Principe, foi personagem destacada <*-*> polmica no perodo da Renascena. Diversamente do intelectual da Idade Mdia, que se revelou um h<*-*><*-*>mo
theoreticus, o filosfo e poltico se apresenta na histria como homem
de ao e preocupado com o momento histrico de sua ptria.
Guiado por seu af em ver restaurada a unidade do Estado italiano,
indicou ao governante, em seu livro fundamental, as frmulas para
se perpetuar no trono, indep<*-*>ndentemente da observncia d<*-*>s regras
ticas. Exps a sua teoria dentro <*-*>1a filosofla de que osfinsjusti<*-*>icam
os nleios. Todas as manobras seriam vlidas, honestas ou no, lcitas
ou ilcitas, desde qu<*-*> objetivassem a permanncia no poder. Da advir
o termo maquiavelismo, que indica astcia, condutaprfcda.
No obstant<*-*> queiram alguns intrpretes da histria atenuar a
<*-*><*-*>~tica negativa que <*-*>a sobre o pensador, sob o argumento de que a
;toutrina foi elaborada em funo da poca e na busca da unidade de
ia ptria, o fato que Maquiavel professou uma teoria utilitria e
;'isolutamente alheia aos valores morais, distanciando-se dos padr<*-*>es
<*-*><*-*><*-*>edievais, <*-*>ue s<*-*>ibordinavam as constru<*-*>es polticas
ao primado da
:tica e ao recon<*-*>ecimento de uma idia unlversal de Direito. Ao afi-zstar
<*-*> nrte da admincxtr<*-*>opblica da Moral, a doutrina de Maquiavel no
<*-*>:<*-*><*-*>importava a idia cio Direito Natural, que sede de valores
mora:s e
,13s sementes do justo. O engajamento de Maquiavel ao esprito renas<*-*><*-*><*-*>,ntista se deu mais p<*-*>r uma ruptura <*-*>om a tradicional
cultura medieval
<*-*>t.<*-*> que por vinculao ; id<*-*>ias greco-romanas do passado, pois
sabido
c<*-*> ue no se inspirou naquelas font<*-*>s.
60.2 Bodin. Ao dcsenvolver as suas concep<*-*>es sobre o Estado,
JLan Bodin (1530-1596) esteve com a sua ateno voltada para a
<012>
130 PAULO NADER
atualidade da Frana, sua ptria, que passava por uma crise de poder,
decorrente de divis<*-*>es religiosas. Diferentemente de Maquiavel, que
preconizou o fortalecimento do poder pela ao poltica de um
dspota, Bodin ou Bodir<*-*>o, que estudara leis em Tolouse, baseou-se
no Direito. Mais poltico do que filsofo, o escritor francs concentrou seus estudos sobre o Estado e adotou mtodo racional, evitando
o dogmatismo imperante na poca medieval. Tanto quanto o florentino, entregava-se anlise dos f:<*-*>tos, busc<*-*>ndo resultados mais
imediatos. Em sua obra De la Rpubliyue, escrita em seis volumes,
destacam-se as reflex<*-*>es sobre a soberania, concebida esta como "la
puissance absolue ct perptuelle d'une Rpublique".1 O carter
absoluto da sob<*-*>;rania s<*-*>:ria uma decorrncia do fato de que o soberano teria apenas direitos, um<*-*> vez que se subzneteria exclusivamente
s leis divinas e naturais. Bodin atribuiu um poder indivisvel
soberania, rebelando-se contra o fracionamento feudal. Em suas
considera<*-*>es sobre o Direito chamou a ateno para a necessidade
de se adaptar<*-*>m as leis s condi<*-*>es naturais do meio ambiente, com
nfase influncia do clima sobre as institui<*-*>es jurdicas, ponto em

que se antecipou a Montesquieu que, mais tarde, em De I'Esprit des


Lois (1748), desenvolveu amplamente sobre a matria.
60.3 Hugo Grcio. O h.umanista e jurisconsulto holands, Hugo
Grcio (1583-1645), autor de De Jure Belli et Pacis (1625), alcanou
projeo por seu pensamentojusnaturalista e estudos sobre o Direito
das Gentes. Durante largo perodo histrico foi cognominado opai
do Direito Natural e do Direito Intemacional, hoje, entretanto, conforme observa Hans Welzel, considerado "no mais que um epgono da Eseolstica e especialmente da Escolstica espanhola".z
Relativamente sua doutrina internacionalista, Del Ve<*-*>chio ressalta
que o escritor se abeberou na obra de Albrieo Centili, emboru
pouco citando-a.3 Inegvel, porm, a sua contribuieo quele ramc;
do Direito e reflexo jusnaturalista. Diferentemente de outro:<*-*>
juristas da poca, no se limitou abordagem de temas particulares
do Direito Internacional, pois, com funciamento em princpios filosficos, organizou obra sistemtica. Embora Ihe negando originali.
dade, FeliGe Battaglia indicou, camo princlpal mrito do estudiosc<*-*>

1 Dc la Rpublique 1, 8.
2 Opus cit, p.126.
3 <*-*>'In" Lt<*-*>es de Filosofia do Direito, ed. ct., vol. I, p.104.
FILOS<*-*>Ff A DO D II<*-*>rTO 131
holands, a sistematizao orgnica que procedeu, pela primeira vez,
de matria ampla e nova.'
Enquanto que na Idade Mdia o Direito 6c;ou subordinado
Teologia, com Hugo Grcio o fenmeno jurdico obteve outra viso.
Apoiado em prinepios racionais, o Direito no seria uma reve<*-*>lao
divina, mas "conjunto de normas ditadas pela razo e su<*-*>eridas pelo
appetctus societatis". D<*-*> modo veemente declarou que o Direito N atural
independia da vontade divina: "o Direito Natural existiria mesmo que
D<*-*>us no existisse, ou ainda que Deus no cuidasse das coisas humanas".
O Direito Natural seria acessvel ao conhecimento mediante dois caminhos: com o mtodo apriori, ao verificar-se que a mxima se eneoritra de
acordo com a natureza racional ou social; pelo a posteriori, c;om a
constatao de que os povos civilizados adotam idntico critrio ou
soluo de j ustia. A nalureza humana, por sua dimenso social, <*-*>eria o
fundamento do Direito Natural. Foi a partir desta viso raciona<*-*>i;<*-*> Ca
que
se originou a chamada Escola Clssica do Direito Natural, da qual Hugo
Grcio foi o seu primeiro corifeu e que se estendeu at o sc. XVlll,
quando atingiu o apogeu com a frlosofia de Rousseau.
Considerando que o Direito visa a garantir as condi<*-*>es de sociabilidade, Hugo Grcio esposou a idia de que o Estado se origina do
contrato scxial, mas em sua compreenso o pacto primitivo no seria
simplesmente presumido, porm fato histrico. Defendeu o princpio
da inviolabilidade dos contratos - pacta sunt servanda -, sem o qual a
sociedade no subsistiria, pois s cumprindo os aeordos se poderia
determinar a ordem jurdica e elaborar o eonjunto dos diretos civis.
61. A Escola Clfssica do Direito Natt<*-*>ral

A idia em torno do Direito Natural j havia sido concebida na


<*-*>ntigidade e difundida no perodo medieval, mas Eoi no limiar da
dade Moderna, a partie de Hugo Grcio, que ocorreu uma impor.:ante evoluo na matria. O iuris natccrae j no seria identi icado
<*-*>;om a natureza csmica, como fizeram os filsofos esticos e a
;urisprudncia romana, nem imaginado como produto da vontade
iivina. A valorizao da pessoa, que se registrou com a Renascena,
iitingiu o mbito da FilosoFa Jurdica, quando ento o Direito Natu<*-*>al passou a ser reconhecido como emanao da natureza humana.
A doutrina da Escola consubstanciou-se em quatro pontos funda-

1 Op. cit ,1 vol., p. 216.


<012>
PAULO NADER
mentais: lo) o reconhecimento de que a natureza humana seria fontc-:
do Direito Natural; 2o) a admisso da existncia, em pocas remotas
do estado de natureza; 3o) o contrato social como origem da sociedade; 4o) a existncia de direitos naturais inatos.5
A Escola Clssica promoveu a laicizao do Direito Natural, ac
indicar a natureza humana como a sua fonte e aponlar a razo como
via cognoscitiva. Cometeu, porm, alguns excessos, notadamente ao
pretender a criao de verdadeiros cdigos de Direito Natural, onde
se alcanavam pormenores de regulamentao da vida social, em vez
de limitar-se anlise dos princpios norteadores desse Direito. Para
a Escola Clssica, o Direito Natural seria etemo, imutvel e universal,
no somente por seus princpios, mas ainda em sua aplicao. Alm
de Hugo Grcio, destacaram-se, na Escola, os filosfos Hobbes,
Spinoza, I.ocke, Puffendorf, Tomsio, Rousseau.
61.1 Thomas Hobbes. Enyuanto que Hugo Grcio tomava a
sociabilidade como caracterstica da natur<*-*>za humana, Thomas Hobbes (1588-1679) negava ao homem a condio de animal social. Em
sua doutrina poltica e antropolgiea, fundamentalmente exposta em
I.eviat (1651), o filsofo ingls partiu da crena no chamado status
naturae, durante o qual os homens teriam vivido em constante medo
diante das ameaas de guerra. I<*-*>'essa fase que antecedeu formao
da sociedade no haveria limites ao humana. O abandono da vida
primitiva em favor do status societatis se fizera por convenincia, pelo
interesse em se obter garantia e tutela.
Hobbes retratou o homem como ser naturalmente egosta e
agressivo, devotado apenas aos seus interesses e insensvel sorte de
seus semelhantes. A criao do Estado teria reprimido a sua tendncia de ser <*-*> lobo doprprio homem (homo homini lapcts) e evitado
a guerra total (bellum omnium eontra omnes).
A fim de superar as adversidades do estado de natnreza, os
homens teriam celebrado o contrato social e, em conseqncia,
constitudo a sociedade, o Estado e o Direito. Teriam renunciado ao
seu primitivo "jus omnium in omnia", para alcanarem a paz, a
liberdade e o verdadeiro Direito. Para que esses alvos fossem atingidos, pensava Hobbes que o Estado - I.eviat ou Deus Mortal - deveria
ser suficientemente forte. A sua doutrina poltica a de um refinado
absolutismo. O Estado, ente poderoso que era, se relacionaria com os

5 Op. cit, p. 260.


FILosoFIa Do DIRErro 133
particulares apenas como titular de direitos. O pacto social seria
firmado "apenas entre cada um e cada um, e no entre o soberano e
cada um dos outros", pois evidente "que quem institudo soberano
no faz qualquer pacto com seus sditos, porque teria ou que celebr-lo com toda a multido, na qualidade de parte do pacto, ou que
cLlebrar diversos pactos, um com cada um deles".6 A eelebrao do
pacto implicaria no acatamento, pelos sditos, de todos os atos do
suberano, que no poderia ser deposto, porquanto representante de
cada homem. Se algum fosse morto na tentativa de golpe seria considerado "o autor de seu prprio castigo, dado que por instituio
autor de tudo quanto seu soberano fizer".' Todo sdito, enfim, seria
autor de todos os atos e decis<*-*>es do soberano, no podendo, assim,
insurgir-se ec<*-*>ntra as iniciativas deste. Hobbes abre exceo, todavia, ao
chamado direitu de autoconservao, pelo qual no pcxie o sotx<*-*>rano
impor a auo-eliminao, circunstns<*-*>a na qual o sdito pocicr resistir.
O filsoE ingls distinguiL<*-*> a lei ci<*-*><*-*>il da lei de >t<**>tu,eza. A
primeira, eii<*-*>anada do Fstado, no podc ser contrria ra<*-*>o, entendida esta como a luz yue levou o soberano a elaborar a )ci. A Ssim
aplicaa pelo juiz, a sentena ser do prprio legis)ador; diversamente aplicada, a sentena ser da lavra do magistrado e injusta.R As leis
da l<*-*>atureza "consistm na eyidade, na justia, na gratido e outras
v<*-*>rtudes mcsrais destas dependentes, na condio de simples natureza, no so propriamente )eis, mas qualidades que predisp<*-*>em os
homens para a paz e a obedineia".9 As leis de natureza no seriam
le:s propriamerzte, sal<*-*><*-*>o yuando eneampadas pelo Estado, pois, para
serem obrigatrias, indispensvel que venham em ordena<*-*>es do
poder e acompanhadas de sano. Edgar Bodenheimer admite que
Hobbes tenha sido precursor d positivismo moderno.lo
61.2 Spinoza. A filosofia do Direito de Baruch Spinoza (16321677), embora no oferea subsdios compreenso do fenmeno
jurdico, significativa por sua originalidade e em razo de ser uma
das dimens<*-*>es do pensamento do importante filsofo holands.
Nessa rea, seus estudos se encontram em duas obras: Tractatus

l.eviaw-, cap. XVIII.

,"dem.
" :e<*-*><*-*>iat, cap. XXVI.
'cfern.
. '<*-*>incia do Direito, Filosofia e Metodologio Jurfdicas,1<*-*> ed.,
Forense, Rio de Janeiro,1966
<*-*>. 5?. ,
<012>
13 4 PAULO NADER

Theologcco-Politicus e Ethica. Na base geral de suas idias existe a


crena de que todas as coisas se reduzem a uma nica substncia -Deus sive nahcra. Deus seria a essneia de todas as coisas e a sua causa
eficiente." Em sua doutrina pantesta, concebe que nada h de
imperfeito no mundo e que a aparncia de imperfeio se desaparece
quando se considera a ordem da natureza.
Relativamente s idias polticas, admitiu a prvia existncia do
estado de natureza, o qual teria cessado com a celebrao do pacto
social. O Estado teria sido criado para estabelecer limites fora
individual. A ao repressora, todavia, no podia alcanar o plano da
conscincia, pois este seria incoercvel. Pensava que os cidados
jispunham da faculdade de abandonar o pacto na medida em que isto
lhes fosse conveniente. No reconheceu, para o soberano, qualquer
limite seno o seu prprio poder. A filosofia poltica de Spinoza um
hino de respeito e preservao da autoridade do soberano. Somente
este teria o direito de estabelecer juzo sobre atos das pessoas, quer
por si ou por seus mandatrios. Somente o poder pblico, concentra<*-*>
do na pessoa do soberano, pode determinar o que justo ou injusto `
e tambm interpretar as leis. Ao mesmo tempo em que preconiza a
reunio de poderes na pessoa do soberano, proclama que o melhor
governo aquele em que os homens vivem em conerdia e as leis so
cumpridas. Apontou a concrdia como o fim do Estado, o qual
requeria uma populao livre. Recorrendo experincia, pensav<*-*>
que o poder sendo entregue a uma s pessoa atendia aos interesses
da paz e da eoncrdia. Seria ilusria a crena, todavia, que apenas uma
nica pessoa poderia governar, pois o soberano conferia podere.<*-*> a
conselheiros ou amigos, "de tal maneira que o Estado que <*-*>is cremos
ser monrquico absolutamente na realidade aristoc<*-*>-tico".I3
O filsofo atribuiu expressiva importncia s leis, ao ec<*-*>nsiderlas "a alma do Fstado".14 Os Estados, para se perpetuarem, dependiam de leis invioladas e estas, necessariamente, deveriam se fundar
na razo e concordar "com as tendncias dos homens". Para o filcsofo
holands, o Direito Natural se identificava com a fora ou potncia
da pessoa e se limitava apenas diante da potneic<*-*> u semelhante. '<*-*>al
compreenso evidentemente falha, pois, variando a potncia <*-*>u

11
12
13
14

tica I, proposio XXV.


`7n" Tiatado Polttico, cap. IV.
/dcm.
Idern, cap. X, <*-*> 9.

<*-*>c.osoFea oo Dix<*-*>rro 135


fora de pessoa para pessoa, o Direito Natural de cada qual <*-*>ria
tambm relativo, o que viria a contrartar com uma caraeterstica
essencial do Direito, que o princpio da igualdade.
61.3 Locke. A filosofia do ingls John Locke (1632-1704) foi
inspirada, em parte, nos fatos histricos de sua poca, pois viveu em
pleno sculo XVII, quando se registrou a Revoluo Inglesa (1688).
De formao liberal, contraps suas idias ao absolutismo, divulgado
nas obras de Hobbes. Como adepto da Escola Clssica do Direito
Natural, sustentou as teses do cstado de natureza e do contrato social.
Enquantn Hobbes se utilizara daquelas premissas para fundar o

poder absoluto do soberano, Locke nelas se apoiou parajustificar oc


limites jurdicos ao do prncipe. Posto que coneebera o contrQio
social como fato histrico, descreveu-o de forma racional. O pncto
no fora resultado de alguma coao, nem decorrncia de receio dor
homens diante de perigos, mas frmula racionalmente empregada
para alcanar determinados fins, como a garantia aos di: eitos individuais. Os governantes deveriam pautar seus atos polticos em funo
dos fins pretendidos pela vontade popular. A formao dn sociedade
era uma decorrncia da desonestidade que predominava entre os
homens. A fim de "proteger suas posses, riqueza e propriednde, conio
ainda sua liberdade e vigor corporal (...) os homens sno obrigadoc a
entrar em sociedade uns com os outros..."ls
Relativamente ao Direito, exps a idia de que no ectndo de
natureza, que j seria social, visto que os homens so sociveis por
natureza, havia alguns direitos, como liberdade, ao trabafho,
propriedade, faltando, apenas, autoridade que garantisse a efetividade. Para que o fato social fosse estabelecido em lei deveria
,
;:tecessariamente, ser til comunidade. Os f<*-*>tos no se submetiam, ao mesmo tempo, ao Dircito e Igreja, pois "distanciam-se
cia jurisdio do magistrado quando so compreendidos pela I,<*-*>reja...". <*-*>erificamos, todavia, que isto r<*-*>o se confirma na experincia,
pois numerosas rela<*-*>es humanas so objetos de d:sciplina legal e
tema de reflexo da Igreja. Sustentou que a tarefa d<*-*> elaborao de
lcis no poderia ser transferida pelo legislativo, pois esse poder se
:nv=<*-*>stia na funo por delegao do povo.'6 Enquanto em suas
primeiras obras a idia do Direito Natural se manifestava como

l.S `jn^ C<*-*>a:Qcerca da TolerBncia.


' F `'n" Se<*-*>ndo Tiatado sobre o Govmw, cap. XI, item 142.
<012>
13s PAULO NADER
d<*-*>terminao da vontade divina que a razo apenas iniergretava, em
idade madura I.ocke identi6cou aquele Direito com a <*-*>azo.
Na esfera da Filosofia, Eoi notvel a sua contribuio, espec:aimente teoria do conhecimento, mediante a sua teoria empiriata.
Pensava que o conhecimento se formava pelas sensa<*-*><*-*>s e reflex<*-*>es,
da haver declarado que "nada havia no intelecto que antes n<*-*>o
tivesse passado pelos sentidos" (Nihil est in intelectu qccodp<*-*>i<*-*>s non
fuerit in sensu).
61.4 Puffendorf Um papel de grande importncia <*-*>oi desempenhado por Samuel von PufEendorf (1632-16<*-*>4), filsc<*-*>o alemo, <*-*>i<**>
propagao sio pensamento jusnaturalista. <*-*>im <*-*>ie I<*-*>rele<*-*>cionar
na
Universidade de Heidelberg, onde estreou a ctedra <*-*><*-*> Direito
Natural e das Gentes, depois Filosofia do i<*-*>ireito, foi destacado
escritor, expondo em seus livros a doutrina de Escola Clssica <*-*>ic<*-*>
Direito Natural mediante apresentao sistemtica. No <*-*>rimou pela
originalidade de idias, mas pela notvel divulgao das eoncepees
de sua goGa. Suas idias, que alcanaram grande repercusso, pen<*-*>-

traram nos Estados Unidos por intermdio de John Wise, indo


influenciar na deelarao dos direitos naquele pas. Prof<*-*>ssou verdadeiro ecletismo filosfico. De um lado acompanhou a tese do appetitccs societatis de Hugo Grcio, ao admitir o princpio da sociabilidade
humana. De outro, concordou eom Thomas Hobbes, a<*-*> slizer que foi
o medo e a insegurana dos homens que os induziram <*-*><*-*>rmao da
sociedade. O fim do Estado, declarou, era promover <*-*>pax <*-*>.<*-*>t
securitas
communis.
Puffendorf negou que o Direito Natural se fundassp na reli"iso,
pois enquanto esta variava entre os povos aquele era univers<*-*>l por
natureza. Em sua opinio a fonte do iuris iiaturae s<*-*> lc3calizava n<*-*>
razo. Mas lucidamente do que Hugo Grcio, diz Guido Fass<*-*>, t<*-*>
filsofo alemo separou o Direito Natural da Teoiogia pois aquel<*-*>
Direito "regula as a<*-*>es e rela<*-*>es entre os homens no enquant<*-*>
cristos, sen<*-*>ao enquanto homens".1' Para o autor de De iure nahcrt<*-*>e
etgentium (1672), sua principal obra, o Direito Natural poderia ser
organizado sistematicamente com o mesmo rigor da Fsi<*-*>a, enqua:<*-*>to
o mtodo matemtico poderia ser aplicado no mbito da Moral <*-*> do
Direito. Puffendorf distinguiu direitos inatos de direitos adquiridos.
Os primeiros antecediam o ingresso dos homens na sociedade, en-

17 Guido Fass, op. cit, wl. 2, p.122.


FILOSOFIA DO DIRElTO 137
quanto os segundos se mani Eestavam durante a vida social. Distinguiu
tambm o Direito Natural do Direito Positivo. Aquele no apenas
antecedia ao Estado, como ainda subordinava a ordem positiva,
traando-lhe direlrizes.
61.5 Tornrisio. C<*-*>on<*-*>iderado por muitos como o fundador da
moderna cincia do Direito, Cristiano Tomsio (1665-1728) teve o
mrito de distinguir os campos do Direito, Moral e Decoro, estudados, respectivamente, pela Jurisprudncia, tica e Poltica. Cada qual
indicaria critrio de agir prprio, mas que convergiam no objetivo de
atender vida social. Enquanto o Direito se fundaria no princpio do
justum, a Moral, no hr<*-*>nestum e a Poltica, no decorum. A mxima do
honestum seria "Quod <*-*><*-*>s ut al sibi fariant, tute tibi facies" (Faa a
ti o que quiseres que os demais faam a si mesmos); o princpio
"Q
funda<*-*>mental do decon<*-*>m seria uod vis ut al tibi fariant, tu ipsis
facies (Faa aos demais o que quiseres que eles faam a ti); o grande
preceito do justum seria "Quod tibi non vis fieri, alteri ne feceris"
(No faa aos demais aquilo que no queres que eles faam a ti).
Enquanto a frmula jurdica expressava diretamente uma regra de
omisso, os outros dois determmavam ao, com a Moral dispondo
sobre a atitude da pessoa para consigo e a Poltica <*-*>stabelecendo
critrio de comportam<*-*>nto com o prximo.
Distino de grande aleance, talvez a maior contribuio
Filoso ia do Direito, foi a que estabeleceu no plano terieo entre o
Direito e a Moral, em Fundamenta Iuris et Gentium (1705). Oforum
externum, campo das condutas objetivas e sociais do homem, seria a
sede do Direito. Assim, para que o comportamento humano fosse
atingido pela regra jurdlca, indispensvel que houvesse manifesta-

o extertor da pessoa ou que sua omisso afetasse algum interesse


relevante de outrem. O mundo da Moral seria o doforum intemum,
plano da conscincia, no alcanvel pelas leis. Conseqentemente,
ningum poderia ser julgado ou punido por adotar alguma ideologia
ou professar uma religio. A rea do pensamento seria reservada
exclusivamente Moral. Tal concepo de Tomsio, primeira teoria
diferenciadora entre aqueles domnios da tica, ainda hoje influencia o raciocnio jurdico-filosfico, no obstante exija outros esclarecimentos. Se o Direito se ocupa das condutas objetivas,
considerando os riscos criados ou os danos impostos s pessoas, no
significa que se mantenha, forosamente, alheio ao plano da conscincia. Este, pela ao do Direito, freqentemente objeto da
investigao em debate judicirio. Para tanto, imprescindvel que
a postura individual tenha extrapolado o mbito do pensamento e
<*-*>'<*-*><*-*>anado significao objetiva.
<012>
138 PAUL(1 NADER
Na anlise que fez do Direito Natural, atribuiu divindade
npenas a causa remotn, pois, ein ltima instncia, tudo que exi:te
provm de Deus. A razo seria a causa prxima.
Na forma, Tomsio primou pela clareza de idias. No contedo,
por pensamento evoludo. A sua posio foi de vanguarda, pois defendeu a liberdade de pensamento, de conscincia e, no Direito Penal, foi
um dos primeiros a se insurgirem contra o emprego da tortura, a
aplicao de penas infamantes e os processos de bruxaria e magia.
61.6 Rousseau. As principais teses do jusnaturalismo foram
desenvolvidas, notavelmente, pelo genebrino Jean Jacques Rousseau (1712-1778) e alcanaram ampla divulgao e prestgio em sua
poca, <*-*>ndo influenciar oc estatutos ideolgicos da Revoluo Francesa, especialmente por sua dimenso poltica. Em seu livro Discours
sur f'origine et lesfondements de l'ingalitparmi les hommes {1753)
,
exp<*-*>e acerca do estado de natureza, poca primitiva em que os
homens seriam felizes, desfrutando de liberdade e de igualdade.
Diferentemente de Hobbes, para quem o homem mau por natureza, admitiu o contrrio, pois tudo que provm da natureza bom.
Sem comando poltico, os seres humanos viviam no livre exerccio de
seus direitos naturais, em uma Idade de Ouro, onde no havia
propriedade privada, nem corrupo. A desarmonia teria surgido
quando alguns homens, prevalecendo de sua fora, impuseram o
domnio. A soc:iedade civil teria sido fundada pelo indivduo que,
cercando um terreno, declarou: "Isto me pertence!". Se naquele momento algum houvesse gritado: "Guardai-vos de escutar este im<*-*>Ostor!", teria poupado, humanidade, crimes, guerras, assassinatos.
Em O Contrato Social (1762), obra complementar ao Discours,
o filsofo analisa a formao do Estado. Visando a recuperar o seu
bem-estar primitivo, os homens teriam transfrido seus direitos nahcrais ao Estado em troca de direitos ccvis. Estes seriam os prprios
direitos naturais, j ento sob a tutela do Estado. No haveria, assim,
renncia liberdade, pois tal ato " incomp<*-*>tvel eom a natureza
humana".19 Com a eelebrao do pacto, eujas clusulas so ditadas
pela prpria natureza do ato, os homens visavam a "encontrar um<*-*>.

forma de associao que defendesse e protegesse de toda a for<*-*>

18 "In " Discurso sobre o Origr<*-*>n e os F<*-*> da Dexi<*-*>aldark cnbc or


Homens, 2<*-*> parte
19 "In " Controta Socid, L. I, IV.
<*-*>Il.osoFla Do DIIzErro 139
eomum a pessoa e oa bens de cada associado, e pela qual, eada um,
unindo-se a todos, no obedecesse rtanto seno a si mesmo, e
permanecesse to livre como antes".<*-*>A finalidade ltima de toda
legislao seria a de promover a liberdade e a igualdade entre os
homens. As institui<*-*>es jurdicas e o Estado, todavia, no deram
continuidade felicidade humana, j que no lhe garantiram a liberdade e a igualdade. O contrato social, que no teria sido um fato
histrico, apenas um postulado racional, no alcanara xito, pois os
homens no lograram a recuperar o estdio primitivo de vida. O
caminho preconizado no foi o da extino do Estado e o retorno
Idade de Ouro, porquanto o Estado seria irreversvel, mas reorganizao poltica de acordo com o ideal democrtico. O seu pensamento
no pode ser acoimado de utpico, pois reconheceu que "nunca existiu
verdadeira democracia nem jamais e<*-*>stir", pois no possvel que o
povo se rena permanentemente para o trato de quest<*-*>es pblicas.
61. 7 Rea<*-*>es d doutrina da Escola Clssica do Direito Natural.
Ainda noperfoiio mrxle<*-*>-no, antecedendo crtica maior que viria a
ser desferida pelo positivismo jurldico, alguns Flsofos sustentaram
idias divergentes da doutrina da Escola Clssica.
61. 7.1 Ilenrique e Samuel Coccejo. O sucessor de Puffendorf na
cadeira de Filosofia do Direito da Universidade de Heidelberg,
Henrique Coccejo (1644-1719), juntamente com seu filho Samuel
Coccejo (1679-1755), um dos autores do Cdigo Civil da Prssia,
adotou uma teoria voluntarista acerca do fundamento do Direito,
no distinguindo o Direito Natural do Direito Divino. Para ambos, o
Direito Natural se originava em Deus, no eomo ato de vontade, mas
por sua essncia racional. Ligados tanto por vneulo biolgico quanto
por identidade f<*-*>losCca, assumiram posio antiintelectualista, ao adrrutirem que a fonte dojus naturae se localizaria em Deus, uma vez que
a razo possua a capacidade ap<*-*>.nas de conh<*-*>:ser os seus princpios.
61. 7.21 ico e .'tTontesquieu. O filosfo e jurista italiano, Giambatista Vico (1668-1744), para quem o princ<*-*>io <*-*> o fim do Direito
estariam na divindade, tambm se ops as ideias reitoras da Escola
Clssica. O autor de Priracpios de uma Cincia l<*-*>va (<*-*>725) pensava
lu<*-*>. o sentimento de justia seria evolutivo tanto quanto a vida da
,ociedade, que passava, ciclicamente, por trs idades: a divina, a
aerica e a humana. O seu pensamento dominado pelo propsitn
le associar, permanentemente, o Direito aos fatos concretos. Em sua

<*-*>0 Idem, Livro I, VI.


<012>
O PAULO NADER

o<*-*>pinio, o<*-*>rincipio.da unifonnidade do espirito humano no conduzirla ao Dlreito universal, mas apenas semelhana entre as leis e
costumes dos povos. Vico negou a possibilidade do fenmeno da
recepo do Direito. Na elaborao da Lei das Doze Tbuas os
romanos no teriam se inspirado em fontes gregas.
Formando par com Giambatista Vico, Charles Louis de Secondat,
Baro de Montesquieu (1689-1755), foi precursor, na primeira metade
do sculo XVlll, da Escola Histrica do Direito, que rejeitava os
esquemas racionalistas em prol da lio da experincia. O seu pensamento no se harmonizou com o dorninante na Escola Clssica do
Direito Natural, pois afirmava que as leis no se fundavam na razo. As
institui<*-*>es jurdicas ernergiam do povo e como r<*-*>sultado da ao de
fatores naturais e culturais. Enfatizou, com algum exagero, a influneia
do clima na formao da personalidade humana, conduta social e
elaborao das leis. Em sua obra fundamental, De 1'Esprit des Lois,
encontram-se importantes elementos de Sociologia do Direito, onde o
autor no se lirriita a sustentar abstratamente "como as leis devem ser
relativas aos costumes e s maneiras",2' mas se estende a considera<*-*>es
prticas, tomando como exemplos a legislao antiga, especialmente a
romana. No mbito do Direito Internacicnal Pblico, reconheceu a
existncia de um princpio fundamental: "as diversas na<*-*>es devem
fazer, na paz, tanto bem quanto for possvel e, na guerra, o mnimo de
mal possvel, sem prejudicar seus verdadeiros interesses" <*-*>
A doutrina de Montesquieu no de fundo positivista, pois no
subordina a justia ao contedo das leis: "Dizer que no h nada de
justo n<*-*>m de injusto seno o que as leis positivas ordenam oi<*-*>
prolem, dizer que antes de ser traado o creulo todos os seus raio;
no eram iguais".<*-*> cincia em geral, Montesquieu ofereceu um<*-*>
definio de lei, que deve ser considerada vlida no apenas para c
mbito da Fsica, da matria, mas igualmente para o setor que inves
tiga os fenmenos sociais: "As leis, no seu sentido mais amplo, sc
rela<*-*>es necessrias que derivam da natureza das coisas..."'" Se o seda lei coincidir com a viso do escritcr francs sobre o seu dever ser
ser inquestionvel que a lei jurdica se enquadrar naquela defini
o. Isto porque, no plano do dever ser, a lei no produto arbitrric

21
22
23
24

"In"De I spritdes Lois, L.19, cap. XXI.


Idem.
Idem, L.1, cap. I.
Idem.

FILOSOFIA DO D IRErTO 141


da razo do legisladc<*-*>r, mas resultante de fatores naturais e culturais
que atuam condicionadoramente.
As leis naturais teriam <*-*>ido criadas por Deus ao formar o universo.
Na consetvao deste, continuaria Ele se valendo delas, pois "age
segundo essas regras porque as conhece; conhec<*-*>-as porque as fez;
f-las porque elas se relacionam com sua sabedoria e seu poder".'<*-*> Entre
as leis da natureza, discriminou: la) a paz; 2a) a busca de alimentos; 3a)
a atrao dos sexos; 4a) desejo de viver em sociedade.<*-*>
No mbito da Cincia Poltica as suas investiga<*-*>es tambm foram
profcuas, embora no tenham sido totalmente ori<*-*>inais. Aclssica diviso
dos poderes, por exemplo, que o notvel publicista teorizou, j fora objeto
de referncia por Aristteles e I.<*-*>cke. Em seu profundo estudo sobre a

matria projeta-se a mxima: "para que se no possa abusar do poder urgc;


que o poder detenha o poder". Del Vecchio fez crticas diviso dos
poderes apresentada por Montesquieu, pois entendeu que no seria
possvel uma ntida diviso, uma vez que no seria concilivel com a
unidade da soberania.2' Para o autorde Li<*-*>psde Filosofur do Direito, no
seriam diversos poder<*-*>es, mas diversos rgos, distintos em suas fun<**>es.
A atividade executiva e judiciria deveria subordinar-se legislativa, por
ser esta expresso direta da soberania' :<*-*>
61. 7.3 Leibniz. Foi com o juris ilsofo Godofcedo Guilherme
Leibniz (1646-1716) que criou corpo a reao atitude intelectualista dos adeptos da Escola Clssica, que apontavam a razo como fonte
do Direito Natural. Para o autor de Mtodo Moderno para o Ensino
clo Direito (1667) e Cdigo Diplomtico de L<*-*>irsito das Gentes (1693),
L)eus, que estaria presente em todas as coisas, fsicas ou espirituais,
<*-*>eria a fonte do Dlreito. Tanto este quanto a justia seriam emana,<*-*><*-*>es da essncia divina. Enquanto Hugo Grcio e PuffendorE se
<*-*>Eoraram em separar o Direito da Teologia, Leibniz os reaproxi<*-*>iou em sua Teodicia (1710). Em Monadologia (1714), sua obra
rincipal, sustentou que no universo existe uma harmonia reesta<*-*><*-*>lecida: "(...) no ha nada inculto, estril ou morto no unive so; nem
i caos ou confuso, seno em aparncia; seria como num lago onde,
distncia, se veria um movimento confuso, um bulcio de peixes do
<*-*>go, sem que se discernissem os prprios peixes".<*-*>

<*-*><*-*> l<*-*>.
'f, Idem, L.1, cap. II.
27 Li<*-*>es de Filosofia do Direito, ed. cit., vot. I, p. IS2.
?8 Idem.
?9 "In"Monadologia, item 69.
<012>
142 PAULO NADER
Na rea da teoria do conhecimento, I.eibniz se ops no sensismo
de Locke, que negava a possibilidade de idias inatas no esprito
humano, pois este seria uma tbua rasa, onde nada se achava escrito.
Em Novos Ensaios sobre o Entendimento Humano, o filsofo concebeu uma espcie de racionalismo, denominado por Johannes Hessen
de imanente.<*-*> A razo abrigaria conceitos em grmen, potencialmente. Para Descartes, de quem Leibniz foi continuador, haveria
conceitos inatos mais ou menos acabados.
Para o filsofo alemo, a idia do bem se manifestava, distintamente, nas esferas do Estado, da humanidade e de Deus. Relativamente primeira, a idia constitui o jus strictum e apresenta como
princpio o preceito romano neminem laedere. O mundo tico pertencente humanidade constitui a aequitas e se funda no preceito
suum cuique tribuere. A idia do bem pertencente a Deus constitui a
<*-*>robitas ou pietas, correspondendo ao preceito honeste vivere da
Jurlsprudncla romana.
61.7.4 Wolff. Johann Cristian von Wolff (1679-1754), filosfo,
matemtico e jurista, foi seguidor de Leibniz, cuja doutrina analisou,
sem originalidade, em sua obra Ius naturae methodo scientifico pertractum (1740-1748), elaborada em oito densos volumes. Fundando

o Direito Natural na instncia teolgica -Auctor legis naturae ipse


Deus est -, WolfE discorre sobre conceitos bsicos da Escola Clssica,
como estado de natureza, contrato socia<*-*> direitos inatos. Situou o
fenmeno jurdico como partede uma lei tica e o deEiniu como
faculdade de se cumprr o prprio dever. Enquanto o Direito Positivo
expressava apenas uma lei permissiva, a Moral seria de ndole preceptiva, ordenadora. A epistemologia de Wolff flagrantemente
falha, pois alm de jungir o Direito Moral, quando se sabe que as
duas esferas so autnomas, desconhece a natureza imperativa da
maioria dos comandos jurdicos.
62. O Direito Racional de Kant
O jusnaturalismo alcanou o seu apogeu no sc. XVIII, ae
intlueneiar nas declara<*-*>es de direitos dos Estados Unidos e Frana
alm de se projetar nas codifica<*-*>es dos direitos austraco, prussianc
e francs. Ironicamente, lodavia, com o seu triunfo teve incio <*-*>

30 Johaanes Ilessea, Teoria do Conh<*-*>i<*-*>nuuo, Ar<*-*>feio A<*-*><*-*>o,


<*-*>itor, Suc., Coimbra,1%4,
p. 66.
FILoso<*-*> Do oIRErro 143
negao de suas idias. A circunstncia de tal queda foi destacada por
Hans Welzel: "Quando, sem embargo, aps uma espera milenar,
comeou a irrperar sabre a realidade, depositou com isso o grmen
de sua prpria deeadncia."3' A pretenso da Escola Clssca de sriar
um Direito universal, vlido para todas as pocas, colidiu com a
promulgao de cdigos nacionais: o austraco, o prussiano e o
francs. Tanto o eriticismo kantiano quanto o historicismo de Savigny
investiram-se contra o jusnaturalismo. No obstante Locke e Rousseau, principalmente, hajam situado os princpios do Direito Natural,
tacitamente, na instncia da racionalidade, pode-se afirmar que a
Escola do Direito Racional surgiu com a doutrina kantiana. O Direito
Natural j havia sido admitido por Rousseau eomo princpio regulador, quando Kant abraou esta tese e a desenvolveu. Os autores em
geral eostumam afirmar que o sistema ilos<*-*>co de Kant promoveu
o fim da Escola Clssica e o incio da Escola do Direito Racional.3z
Embora o filsofo de K<*-*>nigsberg, Emmanuel Kant (17241804), com a sua genialidade, tenha luzido em vrias reas do saber,
como na filosofia, Histria Natural, Matemtica, Mecnica, interessam-no, em particular, os estudos produzidos na Teoria do Conhecimento e na tica. No obstante se reconhea originalidade na
doutrina de Kant, o fato que, na Teoria do Conhecimento, consoante demonstrao de Johannes Hessen, o filsofo alemo sustentou teses eclticas. Tal circunstncia no impede, todavia, que
notemos o brilhantismo de suas idias.
A primeira grande indagao gnoseolgica, que se reEere
possibilidade do conhecimento, entre outras eoncep<*-*>es, rene duas
que se destacam por seu antagonismo: o dogmatismo e o ceticismo.
Para o primeiro, os objetos so acessveis ao conhecimento, tanto no
campo da percepo, quanto no do pensamento. No vislumbra
qualquer problema a ser enfrentado, j que no v, entre o sujeito
cognoscente e o objeto, uma relao. Na viso eeticista o sujeito seria

incapaz de apreender o objeto tal como se apresenta na realidade.


Da seus adeptos conlurem que no se devem formular j uzos, mas
atisterem-se de julgar. Adotado por Kant, o criticismo, conforme J.
<*-*>-eessen, vem a ser "um meio termo entre a temeridade dogmtica e
desespero etico' :33 O seu mtodo tem a ver com a dvida metdica
; Descartes, pois compreende a pesquisa da origem das prprias

Hans Wehel, op. cit, p.1'I0.


Cf. em Gio<*-*>o Del Vecchio, op. cit, vol. I, p.1&5 e em Ruiz Monno, op. cit,
p. 291.
Op. cit, p. 55.
l<*-*>ru <*-*><*-*> <*-*><*-*>. r <*-*>,<*-*>: :
,
. <*-*>p<*-*>. <*-*>t: :<*-*><*-*><*-*>..,;m <*-*>,<*-*> <*-*>
<012>
144 PAULO NADER
afirma<*-*>es e obje<*-*>es e seus fundamentos. Como o sistema filosfico
kantiano conhecido por criticismo, indispensvel que no se
confunda o criticismo como Filosofia Geral e como mtodo. Inicialmente Kant tendeu para o dogmatismo sob a influncia da doutrina
racionalista de Wolff, a qual abandonou motivado pelo empirismo,
sobretudo na verso de David Hume, que o despertou de seu "sono
dogmtico", eorlforme eonf<*-*>ssou.
Relativamente ao problema da origem do conhecimento, confrontam-se, fundamentalmente, o racionalismo e o empirismo. Para
o primeiro, a razo a fonte do conhecimento. Somente se pode dizer
que h conhecini'ento verdadeiro quando o saber logicnmente
necessrio e universalmente vlido. Reunindo essas condi<*-*>es o eonhecimento prescinde da experincia. Os racionalistas concentraram
a sua ateno especialmente na Matemtica, cincia esta que se
"
presta quele tipo de eonhecimerlto. Quando se afirma que o todo
maior do que a parte", tem-se efetivo conhecimento, pois alm dtr
juzo universalmente vlido, apresenta necessidade lgrca. O empirismo se contrap<*-*>e, ao proclamar que o espritn uma tbua rasa ou
folha em branco e que todo saber provm da <*-*>xperincia. O campo
maior de demonstrao o das cincias da natureza. O apriorismo,
que teve em Kant o seu fundador, frmula que visa a eonciliao entre
aqueles dois extremos. Para o filsofo alemo, o esprito dotado de
elementos apriori, de natureza apenas formal, sem<*-*>lllant<*-*>s a recipiente.e onde a experincia dt<*-*>posita contedos.
Finalrnente, quanto <*-*>ssncia do conheeimento, onde o realismo
e o idealismo apresentam-se como alternativas mais divergentes, Kant
deEende ofenomenali.,mo, que, de algum modo, concilia as duas posi<*-*>es antagnicas. Enquanto que para o realisino as coisas eastem
independentemente do sujeito cognoscente e nosso esprito capaz de
eonhec-las exatamente como so, para o idealrsmo nada h fora de
nossa conscincia. Aquilo que se apr<*-*>;senta ao pensamento apenas
objeto ideal. Ofenomenalisnlo distrngue, nos ob<*-*>etos, ofenmeno e o
numeno. O esprrito humano seria capaz de conhecer as coisas apenas
em sua aparncia (phaenomeno), pois o nnleno, ou a coisa em si, seria
inacessvel inteligncia humana. O fenomenalismo <*-*>oncorda com o

realismo ao admitir que h coisas reais e anui teoria idealista quando


assevera que o conhecimento s possvel quanto s aparncias.
O conhecimento humano pressup<*-*>e, para as percep<*-*>es sensveis, duas formas subjetivas: tempo e espao, que no existem fora do
sujeito cognoscente, mas que o condicionam, e enquanto os objetos
materiais so finitos essas formas so infinitas. Kant enumerou quatro espcies de categorias: quantidade, qualidade, modo e relaa.
F7LOSOFIA DO DIRETfO 14S
<*-*>m <*-*>eus estudos sobre os juzos, classifica-os em duas espcies:
analiticos e <*-*>i<*-*><*-*>tticos. Quanto aos primeiros, o que se predica ao
su;e<*-*>to redundante, pois este j eng:oba conceptualmente aquilo
que se afirma ou se nega. Quando se enuncia que "todo corpo
Lxtenso", tem-se um juzo analtico, pois a proprit:dade que se declara
integra a noo do sujeito. Nos conceitos sintticos, o que se apresenta como peedicado no faz parte conceptualmente do sujeito.
Quando a<*-*>rrnamos que a gua ferve a 100" estamos diante de um
juzo sinttico, pois no um dado lgico que a gua necessariarr<*-*>ente
t<*-*>;nha que entrar em ebulio naquela temperatura. Enquanto qu<*-*>
os juzas analticos so acessveis inteligncia, independentemente
da experincia, porquanto so juzos a priori, os sintticos so n
posteriori, pois pressup<*-*>em a experincia do sujeito. Aps indagar se
haveriajuzo sinttico apriori, Kant admitiu que sim, mas apenas para
as no<*-*>es formais, como na Matemtica e Geometria.
Relativamente ao domnio da tica, o pensador alemc se distancinu do 6lsofo epicurista e do eudemonisrno, ao dissociar a Moral,
respectivamente, das idias de prazer e utilidade. Uma conduta seria
valiosa no plano moral quando a sua motivao consistisse apenas no
rer,onhecimento ao bem. Se o agente, contudo, obrou visanc<*-*>o algunla
recompensa, j no se poderia qualificar a ao como pasitiva. A
concepo moral sintetizada em seu imperativo categrico: "atua de
tal modo que a mxima de teus atos possa valer como prin<*-*>pio de uma
legislao universal". Tal mxima no chega a expressar uma idcalogia
trca, pois no orienta o comportamento teleologrcamente.
No mbito do Direito, Kant situou a liberdade como o valor
mximo a ser aleanado: "O Direito o conjunto de condi<*-*>es
segundo as quais o arbtrio de cada um pade coexistir com o arbtrio
dos demais, de harmonia com uma lei universal de liberdade." Sob a
influncia de Cristiano Tomsio, distinguiu a Moral du Direito,
entendendo c<*-*>ue a primeira se ocuparia com o motivo da ao, que
deveria identrCcar-se com o amor ao bem, enquanto que para o
segundo o relevante seria o plano exterior das a<*-*>es. Os direitos
naturais, que identificou com a liberdade, poderiam ser eonhecidos
a priori pela razo e independiam da legislao externa. O Direito
lPnsitivo, em eontrapartida, "no vincula sem uma legislao extern :<*-*> ".<*-*>' Quanto ao significado da coao, ao distinguir Direito em
<*-*><*-*>:ntido estrito e em sentido amplo, reconheceu que somente o

<*-*>-1 Fmn:anuel Kant, "in" Introducsin a la Teorla del Derecho,1<*-*> ed.,


Centro de Estudios
<*-*>.onstitucionales, reimpresso de 1978, Madrid, p.101.
<012>

146 PAULO NADER


primeiro se acha unido quele elemento. O ius latum compreenderia
a eqidade e o Direito de necessidade. A eqi<*-*>ade no ser<*-*>a praticada com fundamento na lei, mas em critrios de justia. H benefcios
que podem ser obtidos de acordo com a eqldade, no porm em
razo do ius strictum, pois as pretens<*-*>es seriam rechaadas. O filsofo
alemo conclui: "(...) um trlbunal de eqidade destinado a decidir
uma disputa sobre os direitos de outras pessoas encerra uma contradio em si".35 O Direito de necessidade, a que o autor se refere,
consiste no chamado estado de necessidade e possui por lema<*-*> "a
necessidade no reconhece lei" ("necessitas non habet legem").'<*-*>
63. O Idealismo Alemo e a Filosofia de Hegel
Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831), que, ao lado de
Schelling e Fichte, professou a filosofia idealista na Alemanha, entre
outras obras foi autor de Philosophie des Rechts (1821), mas a importncia de seu pensamento, neste captulo, provm no de suas coneep<*-*>es jurdico-filosficas tomadas iso?adamente, porm como
parte de seu consagrado sistema filosfieo. A cabal compreenso
daquela obra pressup<*-*>e o conhecimento prvio.de sua doutrina
geral. Neste sentido exp<*-*>e Eugne Fleischmann. no possvel
expor e interpretar a Filosofia do Direito independentemente do
eon<*-*>unto do slstema hegeliano".3'
Os idealistas alemes, a partir de uma intuio transcendental,
pensavam que a origem da realidade se identificava com o esprito.
Hegel, o mais notvel, nessa perspeetiva de pensamento explicava
que a idia absoluta, anterior ao mundo, transformara-se no relno da
natureza, voltando a si posteriormente. Inicialmente era a idia em
si (antes da criao do mundo); em seguida, a idia fora de si (tr<*-*>lnsfundindo-se em natureza) e, finalmente, a idia em si eporsi, qua::.
se converte e se torna esprito. Enquanto para Kant, os hom<*-*>:<*-*>i<*-*>
possuem aptido para conhecer apenas o fen8meno ou aparnc:d e
no a coisa em si, para Hegel no havia limite ao conhecimer:tc<*-*>
humano. Em Philosophie des Rechts, deelarou que "tudo o que re<*-*>z?
racional, tudo o que racional real" o que significa que o ser e c<*-*>
pensar so iguais, no podendo haver divergneia entre o ser e o d:<*-*> :<**>;<*-*>:-

35 Op. cit, p. 90.


36 Op. cit p. 93. <*-*> <*-*>;: :<*-*>e
37 Apud Nicols M. l,dpez Calera, `5n' EI Rierg<*-*> dc Hegrl soMe la Libertad,
Mono fi .
Filosofa Jurdica e Poltica, Granada,1973, p. 5.
Ff LOSOFIA DO DIRErTO
ser. Para Hegel, nada eziste fora do pensamento. Nada h que no logre
uma justificao racional, como tambm no h pos;o racional que
em algum momento no se realize. Tudo que em nlgum momento se
realiza um fenmeno da razo absoluta. A idia, que no era esttica,
se desenvolvia historicamente por um mtodo dialtico. Haveria sempre a marcha tridica da tese, antftese e sintese. A primeira configuraria
a situao, a realidade, com todas as suas earactersticas, a qual conteria

o grmen da contradio e que ensejaria a antftese. Como resultado do


processo evolutivo surgiria a sintese, que por sua vez seria tese para uma
nova marcha, em uma seqi.incia inf'mita. Tal mtodo seria aplicvel em
todos os setores da realidade.
O esprito, que a idia em si eporsi, se manifesta de trs modos:
esprito subjetivo (a alma, a eonscincia e a razo); esprito objetivo
(Direito, Moralidade e o Costume}; esprito absoluto (Arte, Religio
e a Filosofia), que uma sntese do esprito subjetivo e objetivo.
Enquanto a Arte registra a intuio da idia do absoluto, a Religio
representa a idia do absoluto e a Filosofia expressa o absoluto.
Quanto ao esprito objetivo, que abriga o Direito, seria "a existncia do
li<*-*>2e querer", ou a liberdade externa que, no sendo perfeita, leva
Moralidade. Aplicando ao esprito absoluto o mtodo dialtico, afirmou
K<*-*>:nt que o Direito seria a tese; a Moralidade, a anttese e o Costume,
a sntese. A fatnilia, a sociedade e o Estado integravam os costumes.
Tanto o Direito deve ser um devenir mesmo da liberdade, que
a Filosofia do Direito, para Hegel, filosofia da liberdade, que tem
a sua eulminao no Estado. Embora problemtica a presena do
Dreito Natural no pensamento hegeliano, alguns autores a admitem,
relacionando-a noo de Direito abstrato, desenvolvida na primeira
parte de sua FilosoEia do Direito. O Direito abstrato, realmente, no
foi concebido como norma disciplinadora do controle social, mas
como "forma mais elementar da existncia da vontade livre", conforme Lpez Calera, para quem "o carter universal do Direito abstrato
simplesmente formal, enquanto expressa a relao da vontade livre
<*-*><*-*>;t sl mesma e de modo excludente, o que no e outra coisa que a
p:.rsonalidade".s O escritor alemo, ainda de acordo com Lpez
C'=<*-*>lera, nutria verdadeira antipatia ao jusnaturalismo de seu tempo,
r<*-*>-velado em artigo na imprensa. No concordava com a supecvalorizat::<*-*> do conceito de "natureza", nem a sua utilizao nas quest<*-*>cs ticas
e <*-*>;uridicas. O Direito Natural, todavia, estaria fundaclo na doutrina

3f' <*-*>':<*-*>p,. ci<*-*>, p. 49.


, .<*-*>9<*-*><*-*><*-*>i<*-*> ".<*-*><*-*> i<*-*> Jl<*-*> <*-*>fl.<*-*>"<**>"<*-*>'
:<*-*> o<*-*> rrx<*-*><*-*>-:,-.
<012>
PAULONADER
hegeliana na idia de pessoa. Seu principio fundamental <*-*> expresso
na mxima: "s pessoa e respeite os demais como pessoa". O di.reito
de propriedade seria derivao da vontade em si mesma, enquanto
que o contrato surge da relao intersubjetiva de vontaties.
Quanto Filoso ia Poltica, considerou o Estado eomo produto
da razo humana e portador de direitos absolutos sobre os indivduos.
Em sua epistemologia no admitiu que, historicamente, se chegasse
concreo do Estado ideal. Identificada a doutrina hegeliana Gom
o absolutismo poltico, Luno Pena apontou algumas cocrentes Que
se basearam naquela Eonte: a) o estatismo ou centralismo socinl, para
quem o Estado seria a fonte do Direito, da Moralidade e da R eligio;
b) o socialismo do Estado, para quem os processos de produc; <*-*> o
direito propriedade seciam dirigidos pelo Estado; c) o socialismo
democrtico, ou materialismo histrico, que teve em Marx, Lngels e
Lasalle os seus coriEeus; d) o soccalismo anrquico, seguido por

Proudhon e Feuerbach, entre outros; e) o anarquismo extremo, que


por sua vez abriria caminhos para o nlismo e o bolc<*-*>evismo, com
Bakunin e lC.enin.39
64. A Escola Histrica do Direito
Com o jusnaturalismo, as reflex<*-*>es sobre o Direito pcnderam
mais para o abstrato, para o racional. Com a Escc<*-*>ia <*-*>Iisttica as
aten<*-*>es convergiram-se para a experincia, para os fz'os da sociedade e seus eostumes. Enquanto a primeira corrente s<*-*> identificava
com o racionalislno, esta se inspirava no empirismo, d<*-*>.las dcutrinas
opostas sobre a origem do conhecimento. Retirado o excesso da
F.scola Clssica do Direito Natural e da Histrica, cada Qual desperta
a conscincia do jurista para dimens<*-*>es essenc;iais :o fenm<*-*>no
jurdico: a natureza humana e os costumes. A viso e<*-*><*-*>uilibrada do
Direito pressup<*-*>e a combinao, no que concilivel Eor, entre as
foras antagnicas. A viso global do Direito no prescinde dos
subsdios histricos, nem das instncias ticas do jus naturae. Idias
que se contrap<*-*>em, as duas doutrinas esto entre si como a tese e a
antltese da dialtica hegeliana. Como na marcha tridica, o mais
importante surge com<*-*>sirtse, que uma conseqiincia natural da
evoluo, quando se atribui devido peso natureza humana e
vontade popular. O permanente esforo do legislad<*-*>r h de ser a

39 "In" Historia de la Filosojla del Derecho, Editorial La Hormiga de Oro, S.A.,


liarcelona,
1949, tomo II, p. 267.
FILOSOFIA DO DIRETTO 149
conciliao entre o elemento natural e o cultural. Se em termos
absolutos a tarefa inatingvel, a atitude do cientista do Direito no
dever ser a de renn<*-*>ia. Conquanto a conscincia de que no se
caminha rumo ao perfeito, a tarefa que se p<*-*>e, como indeclinvel,
a da busca do aperfeioamento das institui<*-*>es jurdicas, para que
estas satisfaam, no tempo e no espao, aos imperativos da natureza
em harmonia com a realidade histrlca.
O historicismo foi um movimento importante de idias, surgido
e desenvolvido no sc. XIX, e que se apresentou como reao ao
racionalismo, ao raciocnio puro e abstrato, que utilizava apenas do
mtodo dedutivo, desprezando a observao dos fatos. Ele foi fecundo nos setores filosfico, poltico e jurdico. O historicismo filosfico
projetou-se atravs de dois grandes filsofos alemes: Schelling e
Hegel, que exaltaram a alma popular como expresso do esprito
universal. Em sua manifestao poltica, o historicismo est intimamente ligado Revoluo Francesa e com as discuss<*-*>es doutrinrias
supervenientes. Os adeptos daquela Revoluo defenderam idias
raclonalistas, abandonando a tradio, para lutar por novos horizontes polticos ejurdicos para a Frana. A Santa Aliana, pretendendo
a recuperao da imagem da monarquia perante o Mundo, execrou o
pensamento racionalista, alertando que o presente no poderia romper
com o passado, na poltica, sem provocar srios riscos e comprometer
toda a vida do Estado e da sociedade. Na Inglaterra, Edmundo Burcke
(1729-1791) criticou exacerbadamente a Revoluo Francesa, em face
de sua doutrina, qualificando a "Declarao dos Direitos do Homem e

do Cidado" de "Digesto da anarquia". Na rea do Direito o historicismo sur<*-*>iu na Alemanha, atravs de Gustavo Hugo, Savign<*-*> e Puchta,
ao inelo do sc. XIX Alm dessas trs dire<*-*>es, o historlclsmo est
ligado ao romantismo literrio do sculo passado.
64.1 Os Precursores do Historiccsmo Juridico. Os antecessores
mais diretos do pensamento historicista, geralmente apontados, so:
Vico, Montesquieu e Burcke. Alguns autores, porm, vo mais longe,
no passado distante, conforme Ruiz Moreno, que vislumbrou nos
ltimos captulos deAs Leis, de Plato, alguns traos historicistas. H
quem reconhea, na obra do jurisconsulto romano Gaio, algumas
Idias que, mais tarde, foram apresentadas e desenvolvidas por Savigny.'<*-*> Pedro Lessa sintetizou o papel dos precursores da Escola Histrica: "A tareEa de todos os precursores da Escola Histrica foi

40 CE Pedro Lessa, "in"Filosofia do Direito, Livraria Francisco Alves, 2; ed.,


Rio de Janeiro,
1916, p. 379. Ver Ruiz Moreno, op. cit, p. 320.
<012>
150 PAULO NADER
combater os princpios absolutos, o racionalismo inovador, revolucionrio, que supunha poder reformar de sbito as sociedades, transplantando institui<*-*>es de uma nao para outra, ou realizando na
vida jurdica as meras cria<*-*>es abstratas da razo, apoiada quando
muito na observao subjetiva."41
64.2 A Doutrina da Escola Histrica do Direito. A doutrina
historicista no Direito foi desenvolvida por trs juristas alemes:
Gustavo Hugo (1764-1844), autor de Filosofia do Direito Positivo
(1797); Frederico Carlos Savigny (1779-1861), autor deA Vocao
de nosso Sculo para a Legislao e a Cincia do Direito (1814) e
Jorge Fr<*-*>derico Puchta (1798-1846), discpulo de Savigny e autor de
O Direito Costumeiro. O mais notvel defensor do historicismo foi
Savigny, atravs de sua referida obra, com a qual contestou a pretenso do jurisconsulto alemo Thibaut que, no opsculo Da Necessidade de um Direito Civil Comumpara a Alemanha, fizera a apologia da
codificao. A obra de Savigny considerada a condensao do
programa historicista no setor do Direito.
Ruiz Moreno sintetizou a temtica da Escola Histrica em trs
teses principais: a) comparao do Direito linguagem; b) o esprito
ou conscincia do povo como origem do Direito; c) o costume como
a fonte mais importante do Direito.'2 Os historicistas comparam o
Direito linguagem, afirmando que o processo de formao de ambos
semelhante. A linguagem criada pelo povo, o qual forma o vocabulrio atravs do qual manifesta o seu pensamento. Somente mais tarde
que surge a classe dos gramticos, visando o apuro tcnico e esttico
da linguagem. O mesmo se dava com o Direito, que era criado espontaneamente pelo povo, como resultado das vivncias sociais. Os tcnicos
do Direito teriam misso anloga dos gramticos, ou seja, a de
formalizar o Direito e no a de cri-lo. Esta primeira proposio foi
desenvolvida por Gustavo Hugo. A segunda o foi, com maior nfase,
por Savigny, que se influenciou pelas idias de Schelling e de M<*-*>ser. A
fonte ou a origem do Direito est no esprito do povo (volksgeist). O
Direito no tem por fundamento as idias abstratas, nem se baseia nos
conceitos da razo. Ele deve ser a expresso da conscincia jurdica

do povo. O Direito era criado espontaneamente pelo povo e sua


formao era lenta, gradual, imperceptvel e inconseiente. Os instru-

41 Op. cit, p. 396.


42 Op. cit, p. 327.
FILOSOFIA DO DIRETTO 151
mentos de controle social -Direito, Moral, Religio, Arte, Costumes,
Poltica - so objetiva<*-*>es do esprito coletivo. Cada povo, cada
poca, tem a sua conscincia popular, que gera um Direito peculiar.
Povos diferentes, Direitos diferentes! Comenta Ruiz Moreno que
essa superestimao do misterioso espiritual o que se tem denominado de romanticismo, que se projetou na literatura, poesia, teatro,
msica, pintura, moda, Filosofia e Direito.43
Savigny, citado por Edgar Bodenheimer, resume o pensamento
historicista: "O Direito um produto de foras interiores, que operam em silncio e est profundamente enraizado no passado da
nao, e as suas verdadeiras fontes so a crena popular, os costumes
e a conscincia comum do povo." '" A terceira tese considera o
costume como a forma ideal de manifestao do Direito, superior
da lei. Puchta, discpulo de Savigny, foi quem teorizou o papel do
costume no territrio jurdico. O costume, segundo a Escola Histrica, a expresso mais legtima da vontade do povo, pois criado
por este. Possui a vantagem de acompanhar as necessidades sociais
mais de perto, pois as suas normas so dotadas de flexibilidade. Os
usos e os costumes so a revelao autntica e pura do Direito. Nesse
particular, das vantagens e desvantagens dojus scriptum e do costumeiro, as melhores fontes de consulta so os trabalhos de Thibaut e
de Savigny, na luta que travaram em torno da convenincia de se dar
Alemanha um edigo civil. Savigny alegou que o cdigo matava o
Direito. A vida era dmmica e o cdigo, esttico. O Direito escrito
provocaria a fossilizao ou o esclerosamento do Direito. O costumeiro,
ao contrrio, tinha a virtude de se amoldar mais vida, atendendo
prontamente s suas solicita<*-*>es. Contra o Direito Costumeiro, a sntese era a de que no era capaz de proporcionar a certeza do Direito,
ocasionando assim a insegurana jurdica por parte do povo e a segurana, como se sabe, um dos valores mximos do Direito.
64.3 Critica. A par das restri<*-*>es que apresenta contra o historicismo jurdico, Del Vecchio revela que ele trouxe benefcio para a
Cincia do Direito ao demonstrar a ntima relao existente entre o
Direito e as condi<*-*>es particulares de cada povo. A Escola, todavia,
apresenta defeitos srios. <*-*>1 sua doutrina exclui a especulao ideal
sobre a justia. No h preocupao com os valores a serem realiza-

<*-*>3 Op. cit, p. 328.


44 Op. cit, p. 88.
<012>
15 2 PAULO NADER
dos. IdentiFca o dever ser com o real, com o existente. Outra crtica

que se faz Escola consiste na circunstncia de que os seus principais


defensores e adeptos foram grandes admiradores e cultores do Direito Romano, que o encaravam como modelo, vlido universalmente. Nessa atitude, a crtica reconhece uma contradio, pois os
historicistas defenderam a tese de que o Direito deve ser a expresso
xp , P ,
da vida de um povo, o resultado de sua e erincia de seu assado de
suas aspira<*-*>es. Del Vecchio, a esse propsito, comenta que j houve
quem justamente observasse que, sob certo aspecto, o Direito Romano
foi para a Escola Histrica um sucedneo do Direito Natural, que ela
tanto combateu' :'5
Quarta Parte
A FILOSOFIA DO DIREITO
CONTEMPORNEA

45 Op. cit, p. 213.


<012>
Captulo XIII
A DOUTRINA DO DIREITO NATURAL

SUMWO: 65. Concepo Dualista do Direito. 6 A Natureza Humana


como Fonte do Dircito Natural 67. Caracteres Fundamentais do Direito
Natural. 68 Direito Positivo e Direito Natural. 69. Princlpios Constitucionais
do Direito Natc<*-*>ral. 70 O Drreito Natural V'uto como Ideologia. 71. A
Realidade do Direito Nahrral. 72 O Carter No-Ideolgico do Direito
Natural
65. Concepo Dunlista do Direito
Alguns temas na Filosofia Jurdica provocam relativa convergncia de opini<*-*>es, mas, pode-se afirmar, na cincia altior do Direito
no h quest<*-*>es de<*-*>initivamentejulgadas e arquivadas. As polmicas
apenas variam de amplitude e as dificuldades, em graus. Em torno do
Direito Natural as indaga<*-*>es so mltiplas e daquelas que suscitam
acesos e interminveis debates. A prirneira pergunta que se p<*-*>e
anlise refere-se ao problema daexistncia. Enquanto esta rejeitada por positivistas e historicistas, os jusnaturalistas apresentam uma
concepo dualista, convictos de que, paralelamente ordem institucionalizada pelo Estado, haveria o Direito Natural, ordem no
escrita, no promulgada pelos homens. Internamente, tanto os monistas quanto os dualistas divergem na fundamentao, o que oferece
ao analista um campo rico e variegado de idias.
O pensamento acerca do Direito Natural antiqssimo. Na
Filoso ia, o primeiro pensador que exps uma doutrina sobre o
Direito Natural foi o grego Herelito de feso (aproximadamente

535-470 a.C.), que professou um jusnaturalismo cosmolgico de


fundo pantesta. Embora alimentasse a idia de que tudoflui; que a
realidade um eterno devenir, da no se poder banhar duas vezes
na mesma gua, pensava na existncia do logos, lei universal eterna,
<012>
15 6 PAULO NADER
responsvel pela harmonia entre os opostos. O logos, que seria
divino, se identificava com as foras da natureza, especialmente o
fogo, e indicava aos homens a norma de conduta. Para Herclito,
cognominado "O Obscuro" em razo de seu estilo melanclico, as
leis humanas fundavam-se naquela lei nica, acessvel ao eonhecimento pela via da razo.
Entre os antigos, tambm na literatura grega h o registro da
erena em um Direito superior ao positivo. O fato foi traspassado da
mitologia para a tragdia Antigone, por Sfocles (494-406 a.C.).
Morto em uma batalha, acusado de traio ptria, Polinice no pde
ser sepultado por ordem de seu tio, o rei Creonte. Antgone, ao ser
surpreendida quando enterrava o corpo de seu irmo, arrostando
perigo, dirigiu-se ao tirano, dizendo-lhe que as ordens que ditava no
eram superiores s leis no escritas e imutveis dos deuses, existentes
de longa data.
O Direito Natural referncia para o legislador e para as
conscincias individuais. O homem mdio da sociedade, alm de
orientar-se socialmente pelo chamado conhecimento vulgar do Direito, guia-se tambm pelos princpios do Direito Natural. Se o
apurado conhecimento desta ordem se obtm pela reftexo, certo ,
tambm, que a simples experincia de vida induz percepo de seus
princpios mais fundamentais. Estes configuram verdadeira fonte
ordenadora da conduta e no se reduzem a ordem moral. Direito
Natural e Moral, por seus princpios, esto presentes na eonscincia
humana. Conc<*-*>uanto no se circunscrevam no mundo da cultura, a
percepo mais ampla das duas esferas pressup<*-*>e esprito adaptado
ao meio civilizado. Quanto mais culto o homem, maior a sua capacdade de compreender e teorizar aqueles princpios; a vivncia concreta de valores espirituais, porm, no tende a ser mais intensa nas
camadas mais intel<*-*>ctualizadas. O sentimento de respeito aos ditames jusnaturalistas e morais imanente pessoa humana e se r<*-*>vela
a partir dos primeiros anos da existncia. Embora afins, as duas
ordens no se confundem. Mais abrangente, a Moral visa a realizao
do bem, enquanto o Direito Natural se eoloca em Euno de um
segmento daquele valor: o resguardo das condi<*-*>es fundamentais da
convivncia. O homem isolado mantm-se portador de deveres morais sem sujeitar-se aos emanados do Direito Natural, pois estes
pressup<*-*>em vida coletiva.
Tanto quanto o Direito Positivo, o Natural pode ser considerado subjetiva e objetivamente. Sob o primeiro aspecto, identifica-se
com o poder de viver e desfrutar de liberdade, sob a garantia de igual
oportunidade. Na acepo objetiva, conjunto organico de princ)FILOSOFIA DO DIREITO 157
pios que deve orientar o Estado em sua tarefa de organizar a sociedade, tomando-se por reEerncia a natureza humana. Pensamos que
n<*-*>sta sntese se acha a idia bsica do Direito Natural. As dificuldades
surgem quando se pretende o arrolamento dos princpios e se inten-

sificam na medida em que se busca a pormenorlzao. A existncia


do Direito Natural se justi ica por uma cadeia de raciocnios lgicos,
sem recurso a dogmas. Como todo ser, ap essoa humana possui
natureza e se dispoe a realizar fins. Estes sof em condicionamentos
c<*-*>itados pela natureza. Os fins no so um todo cerrado e sem
alternativas, mas um leque de amplas possibilidades de realiza<*-*>es.
Os <*-*>ns so aqueles que a natureza do homem e do mundo fsico
permitecn e que no encontram censura na razo. O Direito Natural
e uma tutela de fins. Seus princpios consideram a natureza humana
e os fins que os homens buscam.
A filosofia atual no abandona os subsdios da razo nas tareEas
de determinao do Direito Natural. Nem poderia faz-lo, pois no
h como se induzirem princpios sem as opera<*-*>es do intelecto. A
experincia observa fenmenos, mas a constatao e enunciado de
leis algo afeto razo. O Direito Natural, em si, no pressup<*-*>e
seno a vida humana em sociedade. A sua compreenso pelo homem
requer, sim, experincia e raciocnio. O seu existir coineide eom a vida
cultural; o seu conhecimento, porm, fato cultural, que no afiora
na conscincia humana de modo espontneo. certo que a natureza
do homem possui intui<*-*>es do justo, que se revelam, todavia, sem a
plena conscincia de sua dimenso.
Embora no se pnssa confundir o Direito Natural com a justia,
o certo que aquela ordem constitui um ideal de justia e um dos
caminhos que levam o pensador ao;us naturne a sua insatisfao
com a carncia dejustia nos estatutos legais. O homem, ser eminentemente racional, sonda a razo de ser das coisas, no se submctendo
passivamente a quatquer ordenamento. Procura-se o fundamento
tico das leis e das decis<*-*>es. O esprito crtico apela para a busca de
orientao, de reEer<*-*>ncia, na ordem natural das coisas. O Direito,
como instrumento de <*-*>rc<*-*>moo da sociedade, h de estar adequado
razo, h d<*-*> se apresentar em conformidade com a natureza
hlllnana. Quando o filsofo chega concluso de que nem tudo
contingente e varivel no Direito e que alguns direitos pert<*-*>ncem
aos hc<*-*>rrtens por sua condio de ser humano, alcana-se a idia do
Dir<*-*>i.to Natural, <*-*>ue deve ser a grande fonte a ser consultada pelo
legislador. Diferentcmente do que alguns pensam, o Direito Natural
,
assim Eormado, no obstculo ao desenvolvimento social; no
<012>
15 8 PAULO NADER
contra a histria. O legislador h de lanar mo desses princpias rla
elaborao dos textos legais, a partir do constitucional. Com ele, deve
moldar a estirpe do ordenamento jurdico e tecer os modelos legais.
Preservar o Direito Natural no significa perda dc espao para o
legislador, apenas iluminao de caminhos. As alternativas no desaparecem quando o construtor da ordem jurdica recorre ao Direito
Natural. M<*-*>smo atrelado a esta ordem, o jus pvsitum mantm-se
mvel, apto a acompanhar a marcha da histria. H limites, mas estes
se assentam na razo e no <*-*>mbaraam a atividade legiferante. A
exemplo da lei da gravidade, que imp<*-*>e restri<*-*>es no lamentadas
pelo ser humax<*-*>o, o Direito Natural condiciona, sem impedir ou
constranger. Os pla.nas sociais, em vez de coartados pelo Direito
Natural, se viabilizam, fecunda e duradouramente, na medida em que
consagram aqueles princpios.

66.A Natllreza Humana comu Fonte do Direito Natccral


A natureza humana, dc um modo geral, apontada p<*-*>los
jusnaturalistas Gomo selecionadora dos fins humanos e fonte do
Direito Natural. O seu conceito c objeto de amplas divergncias
filosficas. Indubitavelmente, o ncleo caneeptual forma-se pela
denominador comum existente no gnero humano. Da se infere, por
aplicaa de postulado lgico, que o seu grau de compreenso dev<*-*>
ser o menor pnssvel a fim de se obter a m,<*-*>ma extens<*-*>. Refletindo
sobre a matria, Rudolf 5tammler reconheceu como nica qu<*-*>lidade
comum aos homens a sua condio de ser natural, da qual, porm.
no admitiu que se <*-*>xtrassem os fins humanos.l Pensamos qu<*-*> a
natureza humana se define pela gama de instintos camuns aos seres
racionais, como o da preserva<*-*>a da vida, da lib<*-*>rdade. A observao
revela-nos qu<*-*> a generalidade das pessoas tem nsia de liberdade e
que sem esta no capaz de se realizar nas planos fsica e espiritual.
Em conseqiincia, a liberdade valor furxdamental espcie human<*-*>i
e se erige <*-*>m princpio bsico d<*-*>i Direiio Natural<*-*> .A pesquisa nes
sistemas jurdicos vigentc:s indc<*-*> que a ,ralar liber<*-*>ad<*-*>, em :<**>uas
plrimas dimens<*-*><*-*>s, pcylarizador de leis, tratadas <*-*>; conven<**>es.
A essncia e <*-*>:ampanentes da natureza humana so quest<*-*>e<*-*>
polmicas e qu<*-*>; dividem opini<*-*>es. O eixo das discuss<*-*>es gira en1

1 "In" Tiatado de FilosoJl'a del Der<*-*>ccho, trad. da 2<*-*> edio alemg,


Editora Nacional, Mxic<*-*><*-*>,
1974, p. 42.
<*-*>LosaFiA vo viRErro 159
tarno de antteses: o biolgico e o cultural; a hereditariedade e o meio
ambiente; a natureza e a educao; o instintivo e o condicionado.
<*-*><*-*>ra I.eslie Stevenson, tais fatores so reconhecidos pelos filsoEos,
e;<*-*>ze no se entendem, todavia, quanto proporo entre o inato e o
assimilado. Alguns p<*-*>nsadores enfatizam a importncia do social,
como Plato, Marx e Skmner, que preconizam a mudana das pessoas
por meio de transEarmao nas estruturas sociais. J a eorrente
filostica formada pelo cristianismo e pensamento de Freud e de
I,orenz deEende a idia de que os limites da transformao do homem
se acham em sua natureza inata e universal.2
No plana filas<*-*>fiGo, inmeras outras indaga<*-*>es se eolocam no
campa de anlisc quanto ao rzahcral na espcie humana. As teorias
materialistas e dualistas questianam a composio do ser humano.
Para a primeira corrente, o homem se comp<*-*>e apenas de matria,
nada lhe podendo restar eom a morie. Todas as fun<*-*>es humanas
teriam base e explicao em fenmenos fsicos. Para o dualismo, a
pessoa, alm de mairia, teria a dimenso espiritual, no se podendo
reduzir as suas manifesta<*-*>es vitais a rea<*-*>es corporais. Outro dissenso filosfico em torno da natureza humana se manifesta quanto
base das a<*-*>es. Para o determinismo, no haveria espontan<*-*>idade
no agente, que atuaria motivado por certos impulsos, identiecados
par Marx com o econmico e, por Freud, com o elemento interno ao
prprio ser. Em oposio ao deterrninismo, situa-se a teoria da livre
arbtrio, cujos adeptos situam a liberdade na base das a<*-*>es. Os

homens seriam livres na eleio de seus valores e em suas decis<*-*>es.


Aps a anlise das concep<*-*>es de sete teorias sobre a matria,
reunindo os pensamentos de Plato, da corrente do cristianismo, de
Marx, Freud, Sartre, Skinner e l.orenz, o proEessor da Universidade
de O<*-*>ord, Leslie Stevenson, concluiu que as diferentes opini<*-*>Cs,
embora registrem srias discordncias, no so antitticas ou inconciliveis. Cada qual apresenta importantes aspectos mais ampla
compreenso da natureza humana.
i7. Caracteres Fundamentais do Direito Natural
Os direitos naturais so eternos, imutveis e universais? Paetindo-se do entendimento, hoje generalizado, de que ojus naturae no
p<*-*><*-*>ssui carter normativo e se compendia em grandes princpios,

? Leslie Stevenson, Sae Teorius SoMie a Natureza Huma<*-*>, Editor Labordo


Brasit S.A.,1976,
p.150.
<012>
160 PAULO NADER
cuj a fonte a chamada ordern nattiral das coisas, possvel reconhecer-lhes os atributos de fixidez e generalidade. O direito vida,
liberdade, igual oportunidade so a-histricos e se imp<*-*>em incondicionalmente. O seu desdobramento em princpios de menor abstrao ou em regras prticas passvel de mutao no tempo e no
espao. O avano gnoseolgico, a mudana nos costumes, o surgimento de crises sociais e de progresso do nova fisionomia sociedade e reclamam adequada renovao nos instrumentos legais. As
estruturas depoder, em conseqncia, devem promover a reformulao da ordem jurdica. A criaao de novos institutos ou a modernizao de antigos cdigos providncia a ser tomada em consonncia
com a vontade popular, de que os detentores do poder devem ser
intr<*-*>retes, respeitados sempre aqueles princpios majoritrios, verdadeiras matrizes do direito universal. No h incompatibilidade
entre o Direito Natural e processo histrico ou dialtico. O substrato fixo; as aplica<*-*>es, variveis. Como princ<*-*>io, inquestionvel. A extenso de seu exerccio, porm, cambiavel em funo das
condi<*-*>es histricas. A regulamentao positiva do Direito exige o
concurso da razo e a presena do valor justia, a fim de que as
frmulas de adaptao preservem a sua essencia.
Ao d<*-*>senvolver a sua tese do Direito Natural de contedo varivel,
R. Stammler sustentou que "no h possibilidade alguma de afirm<*-*><*-*> ~ i?
conteo condicionado de uma norma jurdica qualquer como um id<*-*><*-*><*-*>l
absoluto para todos os tempos e todos os lugares' :3 Embora a uniformidade do Direito Natural conste de princpios e no de normas, os
sistemas jurdicos contemporneos registram regras com validade invarivel. Nesse sentido: matar algum, fato punvel; reduzir o ser humano
condio de escravo, delito; ato ilcito, indenizao devida.
O pensamento stammleriano, segundo o qual "no h um<*-*>
norma jurdica que possa afirmar-se a priori quanto ao contedo i
se encerra",4 refutado pela experincia. Se h regras assentes
Direito universal e que se perpetuam no tempo, infere-se a poss <*-*>
lidade apriorstica de sua promulgao.

Georges Renard sustentou a tese do Direito Natural de con<*-*>t<*-*>:


doprogressivo, partindo da idia de que ojus naturae se caracteriz:<*-*> <*-*>i
<*-*>
apenas pela finalidade de orientar a elaborao do Direito Positi<*-*><*-*>.<**>?<*-*>
A lei natural seria fixa, enquanto o conhecimento humano a <*-*>-.<*-*><*-*>u
respeito seria progressivo. Para o jurisfilsofo francs, o progrc,;te<*-*>.

3 "In" Economlay Derecho Segiin la Concepcin Materialista de la Hrstria, ed.


cit., p.16 <*-*>.
4 Op. e p. eitadas.
r<*-*>c.osor-<*-*>A Do <*-*>IRErro 161
do Direito Natural seria o desenvolvimento das virtualidades contidas
<*-*>m seu princpio. Enquanto ojuspositum "representa a categoria da
;<*-*>stabilidade, o Direito Natural representa a eateg<*-*>ria do progresso' :5
Tanto o Direito Comparado quanto a Histria do Diceito contirmam os atributos citados. O Direito de variados povos registra
ponderveis coincidncias axiolgicas, que no decorrem do acaso,
snas de uma razo superior: a universal natureza humana. A distino
de culturas implica certamente na distino de estatutos coercitivos,
que se distanciam no acidental e se homogeneizam no fundamental.
A proteo vida, liberdade, integridade fsica e moral, ao
patrimnio denominador comum, posto que as frmulas legislativas
no se apresentem unitrias em face da multiplicidade das experincias sociais. Matar algum delito previsto na legislao de todos os
povos civilizados em razo do direito natural vida. A espcie de
punio e a sua intensidade; os motivos excludentes de criminalidade;
as circunstncias que agra vam ou diminuem a pena, embora revelem
certa convergncia entre as legisla<*-*>es, so particulares a cada sistema jurdico. A pesquisa histrica oferece, tambm, atestado de estahidade <*-*> permanncia ao Direito Natural. O demasiado recuo no
<*-*>mpo pode acusar o contrrio, fato esse a ser atribudo a atrasos
<*-*><*-*>ulturais, conforme se passou com o instituto da escravido ou da
<*-*><*-*>hamada morte civil entre os romanos.
Esta linha de pensamento no retrata o Direito Natural como
;?bstculo ao desenvolvimento, antes o assimila e o situa como pro<*-*>:;:sso de adaptao social tanto quanto o Direito Positivo, desde que
consideremos as aplica<*-*>es como seu prolongamento. No h ant<*-*><*-*>:se, pois, entre o jusnaturalismo contemporneo e os reclamos da
'<*-*>istria. Os princpios do Direito Natural no constituem objeto
ultural, mas o seu desdobramento produto da experincia humana.
lposio entre a doutrina jusnaturalista e histria somente existe na
<*-*>ncepo radical do historicismo, para o qual tudo contingente e
iutvel no Direito. A prevalecer tal verso, o Direito perderia a sua
<*-*>ndio de cincia, pois esta pressup<*-*>e elementos necessrios e
<*-*><*-*>niversais. Pelo menos em relao ao Direito material ojus naturae
<*-*>ue garante a cientificidade do Direito. Se a presena do Direito
^<*-*>atural na lei de fundo ntida, no se pode negar a sua influncia
<*-*>mbm na formulao da lei instrumental ou processual, onde as

Georges Renard, EI Derecho, El Orden y la Itazn, Edicines Desclc de Brouwer,


Buenos
Aires,1947, p.103.
<012>
162 PAULO NADER
partes devem ser tratadas com igualdade, onde ningum pode ser
julgado sem a oportunidade de defesa.
Apoiando-se em Kant, para quem no era possvel derivar o
dever-ser do ser, Gustav Radbruch, que se converteu ao jusnaturalismo, rebateu o positivismo, o historicismo e o evolucionismo, sob o
fundamento de que derivam o dever-ser jurdico, respectivamente,
daquilo que , foi ou vcr a ser 6
O Direito Natural no , em si, conservador ou revolucionrio.
A tbua de valores que encerra deve nortear sempre ojce.spositum.
Assim, quando este uma projeo daquele, o argumento do jus
naturae se revela conselvador; quando h desarmonia entre ambos,
a evocao de seus princpios se faz visando transformao, mantendo-se, assim, de ndole revolucionria. Em outras palavras, encontramos este pensamento expresso por Gustav Radbruch: "Vemos, na
histria, ora o Direito Natural estar a servio do Direito Positivo,
para o fortalecer, ora, inversamente ser um au<*-*>liar na luta contra o
Direito Positivo, para o reformar." <*-*>
Em sua primeira fase de pensamento, quando rejeitava a tese
jusnaturalista, escreveu Radbruch que a pretenso do Direito Natural de constituir-se fonte de normas universais e imutveis no poderia ser refutada empiricamente; o argumento decisivo contra o
Direito Natural no teria sido apresentado pela Histria do Direito
ou pelo Direito Comparado, que no registram, efetivamente, igualdade nos sistemas jurdieos de diferentes povos, mas pela teorla do
conhecimento, especificamente pela verso kantiana, que afirmou
no ser a razo um depsito de conhecimentos teorticos ou de
normas morais e estticas, mas to-somente o meio de se alcanar o
conhecimento e as normas.s Entendendo que o universal seria apenas
a categoria do direito justo, no as suas aplica<*-*>es, admitia <*-*>oder
identificar-se aquela categoria pela expresso Dlreito Natural.
68. Direito Positivo e Direito Natural
Enquanto as leis positivas ordenam a sociedade, o Direito
Natural influencia as fontes geradoras de normas jurdicas, que devem ser receptivas queles princpios maiores. Importante, todavia,

6
7
8
9

"In" Filosoja do Dinito, ed. cit., vol. I, p. 53.


Op. cit, vol.1, p. 70.
Op. cit, vol.1, p. 71.
Op. cit., vol.1, p. 72.

FILOSOFIA DO DIRETTO 16
q ue o pap el do Direito Natural no se esgota em sua Euno
indicativa. E opinio prevalente na Filosofia do Direito que o sistema de legalidade, por si s, no suficiente, pois pressup<*-*>e ainda
legitimidade e entre as fontes de legitimidade encontra-se o Direito

Natural. No houvesse oportunidade, sob certas condi<*-*>es, para que


o Direito Natural se impusesse diretamente na ordem social, os
conceitos de lei e de Direito se igualariam e razo assistiria a Hans
Kelsen com a sua teoria pura do Direito. Se o Direito Natural se
limitasse funo indicativa, haveramos de coneordar com Tobias
lBarreto, para quem "no e<*-*>ste um Direito Natural; mas h uma lei
natural do Direito", assim eomo "no existe uma linguagem natural
,
mas existe uma lei natural da linguagem; no h uma indstria
natural, mas h uma lei natural da indstria; no h uma arte natural,
mas h uma lei natural da arte".1" Ocorre, todavia, que o Direito
Natural possui tambm funo ordenadora, que se manifesta quando se identificam, com ele, os <*-*>rincpios gerais de Direito; quando
se autoriza o magistrado a decldir com eqidade; quando se registram diferentes formas de resistncia ao dlreito ilegtimo.
Se no Direito Natural se destaca a atuao do filsofo e no
Direito Positivo, a figura do jurista, de reconhecer que no podem
as duas ordens se apresentar como departamentos alheios entre si.
A formao do Direito Positivo e a sua aplicao exigem a atuao
do jurista prtico e a presena do terico, identificado este com o
jurisfilsofo. Se o conjunto de princpios alcanado pela reflexo,
a sua converso em Direito Positivo, sem se esgotar, exige o jurista
prtico. Como a tarefa do Direito Natural no se limita na orientao
ao legislador, pois deve influenciar na aplicao do Direito aos casos
concretos, o juiz deve possuir o pendor para a reflexo, pois a sua
misso no 1he imp<*-*>e o sacrifcio da neutralidade axiolgica.
O Direito Costumeiro, que possui alguns elementos em comum
com o Direito Natural, no se confund<*-*> com este. Como as normas
do Direito Natural, as eostumeiras no so produ<*-*>es estatais e no
so eseritas. Embora no aflorem no ordenamento jurdico to espontaneamente quanto se propala, h muito de natural na sua formao. O Direito Costumc<*-*>iro tende a set uma expresso do natural
c<*-*>ue exist<*-*> no hnmem e na s<*-*>ciedade, enquanto o Dlreito Natural no
e uma tend<*-*>ncia do naturnl que existe no homem, mas a prpria
expresso da natureza humana e no resulta do modus vivendt da
sociedade. Neste ltimo aspecto, imp<*-*>e-se uma distino: por con-

10 Tobias Barreto, Estudos de Direito e Polltica, Instituto Nacional do Livro,


Rio de Janeiru,
1962, p. 48.
<012>
PAULONADER
substanciar-se em grandes princpios, o Direito Natural aplicvel
com variao no tempo e no espao. A sua regio ontolgica no
o mundo da cultura, conforme o Direito Costumeiro, mas o da
natureza humana.
H uma tendncia no Direito Costumeiro de consagrar os
princpios do justo, mas no h uma garantia a esse respeito, pois
fatores diversos podem influenciar na cristalizao de normas que se
afastem do bem. Oju.s naturae a encarnao dojusto, que dele no
se dissocia. Quando o Direito Costumeiro passa a ser escrito deixa de
ser consuetudinrio e se transforma em Direito legal; quando consagrado em textos legislativos, os princpios do Direito Natural se convertem

em Direito Positivo. No primeiro caso, tem-se o jus positum de raiz


costumeira; no segundo, ojuspositum com origem jusnaturalista. Em
ambas hipteses, tem-se Direito que se legitima pela fonte.
69. Principios Constitucionais do Direito Natural
Para que haja correspondncia entre o Direito Natural e a sua
efetiva concreo, indispensvel que se identiFque aquela instncia
superior com princpios estruturais que, em contato com a realidade
ftica, se desdobrem em princpios menos amplos, em normas jurdicas. Para expressar a natureza humana e, ao mesmo tempo, atender
s necessidades do momento histrico, forosamente h de reunir
princpios amplamente abstratos e abrangentes, aptos modelagem
de regras sintonizadas com a prxis. As concep<*-*>es jusnaturalistas
atuais apartam-se do racionalismo imperante nos sculos XVII e
XVIII, que convertia o Direito Natural em cdigos reguladores da
vida social. Hodiernamente, no se concebe ojus naturae de ndole
normativa, mas, a exemplo do projetado na Idade Mdia, em grandes
princpios, a partir dos quais o legislador e o aplicador do Direito
podem deduzir frmulas menos abstratas.
Tutela vida, garantia liberdade e d igualdade de oportunidade,
em nossa opiniQo, formam os principios constitucionais do Direito
Natural. Cada qual possui um ncleo de ilimitado potencial, capaz de
irradiar princpios com plasticidade e poder de adaptao ao movimento social. Se colocarmos em parnteses o que h de contingente
nas normas jurdicas, os princpios remanescentes ho de revelar
ntida convergncia queles focos poteneiadores.
Os princpios constitucionais so acessveis atravs da induo<*-*>
a partir da observao das tendncias comuns ao gnero humano. E
fato da experincia que o homem atribui valor excelso vida, dispenh<*-*>ILOSOFIA DO DIRErTO 165
sando-lhe especial cuidado, tanto por instinto, quanto racionalmente. Salvo exce<*-*>es patolcgicas, o homem atua junto natureza e
desenvolve a cultura, individual e socialmente, visando segurana
de sua vida. Esta se apresenta pelo binmio matria e espirito que,
em uma viso realista, se interdependem. A proteo a esse bem
superior se faz provendo s exigncias bsicas corporais e anmicas.
Pressuposto para a fruio de todos os outros bens, a vida
humana envolvida por certezas e dvidas. Certezas quanto a sua
finitude e carncias; duvidas quanto a sua origem, fim e razo fundamental. O homem questiona a vida sob o ngulo da justia, mas dela
no abdica. Qualquer ord<*-*>namento jurdico, necessariamente, h de
ser concebido a partir da preocupao coln a coexistncia, ou seja,
com a promno do social e proteo a vida individual. O direito vida
se revela antecedente aos demais direitos. Consistindo a vida no binmio referido, a sua proteeo no se opera exclusivamente com a criminalizao do homicdio, infanticdio ou aborto. Protege-se avida quando
se pune o abandono material, quando se preserva a ecologia, quando se
resguarda a sade, quando se garantem as condi<*-*>es mnimas de sobrevivencia. Alm da tutela estritamente biolgica, a vida humana requer
ateno e respeito honra, dignidade que Ihe inerente.
Ontologtcamente distintas em suas no<*-*>es, vida e liberdnde se
interdependem. A abordagem d valor vida <*-*>rescinde, at certo
ponto, de re Eerncia d liberdade. A medida, porem, que se aprofunda
na anlise, torna-se indispensvel a evocao desse valor. Sendo a

vida humana, fundamentatmente, um atuare umpoderatuarperenes,


havemos de reconhecer que a liberdade uma de suas condi<*-*>es.
Se a liberdade fator essencial vida, somente haver vida onde
houver liberdade. Em face da realidade exterior, a razo indica ao
homem as alternativas possveis; a escolha e realizao so atos de
liberdade. O Direito no proporciona efetiva proteo s vida sem a
concomitante promoo da liberdade. Esta se desdobra nos planos
ftico e intele<*-*>tual e stgniCca autodeterminao. Liberdade ausncia
de restrio convencionalinente imposta pelo munclo exterior e no decorrente da razo. Assoczamos, assim, a idia de liberdade ao continente
das rela<*-*>es sociais. O limite que a lei natural estabelece no constitui
uma restrio liberdade, pois esta se situa na esfera de um leque
possvel de atuaY<*-*>es. Por con.5e<*-*>uinte, o fato de o homem no possuir
a faculdade de voar no configura cerceamento sua liberdade.
Desenvolvendo-se em sociedade, a vida humana deve ser considerada no plexo das demais vidas, dentro de uma relao em que a
liberdade de um no se manifesta em detrimento da liberdade de
outro. V'cver em sociedade pressup<*-*>e, no mesmo tempo, busca de
<012>
166 PAULO NADER
proteo e espirito confvrmado a limita<*-*>es e cobranas. As limita<*-*>es, todavia, tm tambm os seus limites. A parte da liberdade que
os homens abdicam p<*-*>la participao na sociedade no pode ser a
essencial, aquela que diz respeito sua prpria dignidade e que
indispensvel ao exerccio da vlda
Tanto quanto a vida, a liberdade h de ser protegida pelo
Direito. Essa tutela necessria e no constitui ddiva do legislador,
mas imperativo da razo. Por traduzir permanente anseio do homem,
. no algo contingente ou fenmeno histrico. nsita natureza
humana, a liberdade um bem fundamental que no se deve condicionar a ideologias, nacionalidades, mas to-somente liberdade
geral. No ordenamento jurdico brasileiro, a mxima afirmao da
liberdade se acha gravada na Constituio da Repblica Federativa,
g o, , " g
por seu arti o 5 item II. nin um ser obri ado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa seno em virtude de lel. Embora relevante,
tal princpio no suficiente para a garantia da liberdade, que exige,
ainda, que a lei seja substancialmente justa, e isto ocorre quando a
medida legal d efetivamente a cada um o que seu.
O terceiro princpio que enunciamos de natureza complementar: igualdade de oportunidade a ser promovida pela ordem <*-*>urdica.
A vida e a liberdade dos indivduos no se efetivaro plenamente se
a sociedade no se achar organizada sob a gide desse princpio.
preciso que o princpio no se limite ao texto de lel e obtenha
efetividade na estrutura social. Imp<*-*>e-se, por ele, no apenas a
eliminao das discrimina<*-*>es; preciso que se oferea oportunidade a todas as pessoas, primeiramente para o seu desenvolvimento e
formao e, depois, para alar posi<*-*>es e projetar-se socialmente cm
razo de seu mrito ou capacidade.
70. O Direito Natural V'lsto como Ideologia
A tentativa de comprometer o Direito Natural com uma determinada ordem poltica ou econmica, para situ-lo no plano dzs

injun<*-*>es sociais, apesar de manifestar-se nos domnios da Filosofa


do Dlreito, no foi Idealizada em um processo de reflexo jurdica:
no o resultado de um pensamento amadurecido sobre os fun<*-*>amentos do Direito. Tal pretenso originou-se alm do territri<*-*><*-*>
jurdico: no mbito da doutrina marxista, nesse vastssimo carnpo
monopolizado pela viso econmica do universo. No constitui, pols,
articulao isolada, mas unla cias muitas deriva<*-*>es de uma concepo genrica e ahrangedora da vida social.
FILOSOFIA DO DIRETIO
A teoria desencadeante dessa linha de pensamento representada pela interpretano materialista da histna, que faz da economia
o centro de gravidade de todo o processo cultural da sociedade. Para
ela, na exposio de Hans Kelsen, "no es la consciencia (Bewusstsein) de los hombres ln que determina su existencia (Sein), sino por
el contrario su existencia social (gesellschaftliches Sein) la que determina su consciencia".1' Os meios de produo, como infra-estrutura
social, condicionam a slaperestrutura, formada pelos segmentos culturais: Direito, Moral, Religio, Poltica, entre outros, que so manipulados pelo fator econmico. Tais processos ncultam interesses materiais,
assumlndo, por conseguinte, carater ideolgico. O desdobramento dessa idia-matriz, s<*-*>gundo alguns autores, alcanaria o Direito Natural,
que tambm estaria "contaminado", pois se relaciona com o Direito
Positivo, indicando-lhe princpios bsicos e alguns limites. Para o pensamento marxista "las ideas eternas del di:recho y 1a j ust.icia son ilusiones".'z Eugeny B. Pasukanis chegou a aErmar que s<*-*>ria ridculo admitir
um critno eterno e absoluto para a idia d<*-*> justia. Esta teria um
alcance limitado, pois se referia apenas s rela<*-*>es de trcx:a.l3
Ao afirmar que no haveria direitos naturais inalienveis, mas
apenas algo "conveniente" para o momento histrico, Friedrich
Engels representou a idia do Direito Natural a partir de uma viso
utilitarista.l<*-*> Tal pensamento foi absocvido pelos juristas soviticos,
que alegamj r,o ser su6ciente ao Direitu burgus, em seu propsito
de enganar os trabalhadores, proclamar o equilbrio e a justia de
seus princpios. Conforme V. A Tumnov, em obra coletiva dirigida
por N. G. Alexndrov, torna-se indispensvel encobrir-se o ordenamento jurdico com um "rico ornamento soeiolgico-filosfico, que
Irata de eomplicar la naturaleza del Derecho y de ocultar la eseneia
i:xplotadora y de clase del Derecho burgus".1s O Direito Natural
scria um instrumento capitalista, com dupla funo: justificar as
mudanas contnuas que se operam na superestrutura jurdica da
sociedade burguesa e pretexto para o abandono da legalidade.

11 Teorla Cortunista dellkrechoy del Estado, l<*-*> ed., Buenos Aires,


Emec,1958, p. 22. Grifo
extra, nesta e nas seguintes citaes.
12 Cf. Alf Ross, "in" Sobre el Derecho y la Justicia, ed. cit., p. 339.
13 Teorla General def Derecho y el Marxi,smo,1<*-*> ed. colombiana, Editorial La
Pulga Ltda.,
Medelin,1976, p. 225.
14 Cf. George H. Sabine, Histria das Teoriar Pollticas,1<*-*> ed., Editora
Fundo de Cultura, Rio
de Janeiro,1964, vol. II, p. 753.

1<*-*> N. G. Alexndrov y Otros, Teorta del Estado y del Derecho, 2<*-*> ed.
me<*-*>dcana, P.ditorial
Grijalbo S.A.,1966, p. 377.
<012>
j PAULO NADER
A doutrina marxista, ao fixar a sua perspectiva de anlise no
elemento histrico, contesta o jusnaturalismo em suas diversas manifesta<*-*>es. Ao chamado "Direito Natucal divino", foi atribuda a
funo de suporte das pretens<*-*>es capitalistas. Seus princpios justificavam a proprledade privada e esta promovia a deslgualdade social
"supuestamente necesaria para que Dios ponga a prueba las virtudes
humanas".16 Somente a leI burguesa serla Dlreito, pois apenas ela
consagrava a propriedade privada e a "explorao do homem pelo
homem". Em conseqi<*-*>ncia de tal premissa, a leglslao socialista no
seria Direito, pois no admitia tanto a pro<*-*>riedade privada quanto a
"explorao". Ainda para V. A. Tumnov, las apelaclones que a Dic<*-*>s
hacen los neotomistas rebosan de una refinada demagogia social".
Referindo-se ao jusnaturalismo da poca da Revoluo Francesa
como "a funo ideolgica do direito natural, funo de ocultao
Michel Miaille interpreta o papel dessa doutrina no sculo XVlll: "O
direito racional, que se apresenta como ideal, eterno e universal, mais
no faz do que ocultar a funo prpria e real que desempenha: permitir
a passagem a um outro tipo de economia e de relao poltico-sociali
sem dizer evidentemente a favor de quem se realiza esta passagem.
Em relao ao sculo XIX, declara que as lutas travadas indicam "o
carter profundamente enganador deste pretenso direito natural, igual
para todos, e promotor da dignidade humana".
Na interpretao de V. A Tumnov, o papel reservado ao
"novo Direito Natural" - jusnaturalismo contemporneo - difere
daquele atribudo pelas teorias dos sculos XVII e XVIII, perodo
em que a burguesia ainda no havia assumido o poder. Atualmente
o pensamento dessa classe dominante reeorre s idias do Direito
Natural "para defender o sistema capitalista putrefato e caduco. As
institui<*-*>es vigentes se apiam na propriedade privada e liberdade
de empresa, que encontram justificao, por sua vez, na lei mais nltr.
Abandonando o pensamento sovietico e a doutrina marxista,
encontramos juristas contemporneos que, alm dc apresentarem o
Direito Natural como objeto tdeolgico, colocam em duvida a funu
dos valores jurdicos fundamentais, com a finalidade aberta de ce<*-*>surarem o ststema capitalista ou desmascararem regimes polticos. <*-*>)
jusfilsofo espanhol Elas Daz, em dois escritos, revela uma acc<*-*><*-*>tuada preocupao em retratar a doutrina do Direito Natural cor<*-*>ic<*-*>
serventia do poder, como "cobertura ideolgica absolutamente ju<*-*>tificadora de uma certa ordem jurdico-positlva e de um certo esta<*-*>io

16 N. G. Alexndmv y Otros, op. cit, p. 38S.


17 "In" Uma Introduo Crftico ao Direito,1<*-*> ed., Moraes Editores,
Lisboa,1979, p. 264.
FILOSOFIA DO D I RErTO 169
de coisas"ls Em sua obra Ed Derecho como Obstculo al CQmbio

Social, Eduardo Novoa Monreal procura rechaar o dualismo jurdico e comprometer os valores justia e segurana jurdica com a
filosofia liberal-individualista. Para o autor chileno, tanto o Direito
Natural quanto a idia de justia constituem "mitos", cria<*-*>es utilitaristas que visam envolver o Direito Positivo com uma aura de
misticismo, a fim de impor a submisso. "Fs - diz Monreal - como si
los grupos y clasis que han dominado en los ltimos sigtos a las
<*-*>.ociedades ms representativas del mundo occidental se hubieran
<*-*> ropuesto, imitando a los brujos de las tribus primitivas, ornar las
seglas jurdicas destinadas a consolidar su poder eon un conjunto de
<*-*>-irtudes secretas y de apoyos intimidantes..."'9
Aps negar justia a condio de objeto do Direito, Monreal
procura solapar certos princpios do mais alto sentido para a organizao social: irretroatividade da lei, segurana e certeza jurdicas.
Como produto dop ensamento liberal-Individualista, a doutrina da
irretroatividade da lei possui um carter conservador e anti-social. A
presuno de que a lei nova possui maior probabilidade de traduzir
as aspira<*-*>es sociais, leva-o a afirmar que: "no tiene fundamento
lgico ni social la proposicin de mantener intangible una situacin
creada al amparo de la ley antigua".m Ao aludlr segurana e
certeza jurdicas como valores crlados pelos juristas, com o objetivo
de impedirem a renovao do Direito, Monreal endossa o pensamentode Nietzsche, mais tardP consagrado como lema pelo fascismo:
viverepericolosamente.
Finalmente, entre os autores selecionados, destacamos o pensamento de Celso de Albuquerque Mello, eminentejurista brasileiro,
que enfatiza a necessidade de se reconhecer, no Direito, o seu carter
politico e no "algo tcnico e cientificamente neutro". Alm de
identificar no ordenamento jurdico "sempre um contedo ideolgico", condiciona os valores justia e segurana jurdica poltica, que
para ele "est acima do direito".zl
?1. A Realidade do Direito Natural
No se cogita, nesta parte, da justificao plena do Direito
'<*-*>datural, mas de uma contra-argumentao limitada tese socialista.
r claro que as crticas dirigidas a essa lei mais alta so numerosas e

"
; "In Crltica del Derecho Natwal,1 ed., Taurus, Madrid,1966, p. 25.
19 "In" EI Derecho como Obstculo al Cambio Social, ed. cit., p. 68.
?!l Op. cit., p.1S6.
: Celso de Albuquerquc Mello et al. A Norma Jurfdica,1<*-*> ed., Freitas
Bastos, Ro de
Janeiro,1980, ps. 243 e 255.
<012>
170 PAULO N ADER
diversificadas no mrito, de acordo com Norberto Bobbio, em dois
grupos "secondo che abbiano preso di mira il sostantivo o I'aggettivo
,
cio abbiano negato che il diritto naturale sia diritto o che iI diritto
propriamente detto possa dirsi naturale".<*-*>

Ao longo da histria do pensamento jurdico, a idia do Direito


Natural tem sido alvo de um permanente conflito de opini<*-*>es, tal a
sua importncia nos redutos da Filosofia do Direito e sobre os
critrios de avaliao e obedincia ordem jur<*-*>iica. A oposio
maior concentrou-se no perodo correspondente segunda metade
do sculo <*-*>assado e primeiro quartel do atual, movida, de um lado,
pela doutrina jurdica, expressa no positivismo e Escola <*-*>-Iistrica do
Direito e, de outro, pela teoria do materialismo histrico. Uma
distncia, porm, separa as duas formas de antagonismo. Enquanto
o primeiro vale-se do raciocnio lgico, relacionado Jurisprudncia,
os mentores do marxismo e de outras correntes socialistas fundam-se
em argumentos de ndole poltica, artificiosos, que emascaram o
alcance maior de sua pretenso, que no a de invalidar o Direito
Natural em si, mas o de demonstrar a inteireza e a harmonia de toda
uma filosofia englobante e explicativa da vida s<*-*>cial.
Se verdade que os <*-*>uristas soviticos e autores socialistas
negam-se a admitir uma outra ordem jurdica alm da positiva, o
pensamento de Karl Marx, em relao ao Direito, no ficou suficientemente esclarecido. Neste sentido, W. Friedmann observa que ni
Marx ni Engels ne trouverent le temps d'elaborer une thorie du
droit du socialisme".<*-*>'
Perdura uma dvida importante, conforme Hans Keisen menciona, se a preconizada extino do Direito atingiria apenas o "burgus" ou seria de alcance pleno. Quanto doutrlna sovitica, esta se
revela incotlcilivel com o pensamento jusnaturalista, ponto em qu<*-*>
esto acordes autores de diEerentes tendncias. Eduardo Novoa
Monreal refere-se ao assunto, afirmando que: "I.as tesi.e de que el
Derecho es una superestructura cuyo carcter es determinado, en
ltima instancia, por las condiciones economicas de la sociedad y de
que el Estado sovitico no est limitado por el Dere<*-*>;ho sino que <*-*>s
su creador y maestro, suponen una repulsa rotunda d<*-*>l Derech;<*-*>
Natural." '<*-*> Em obra coletiva, o norte-americano C. C. Rodee c:

22 Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e Positivismo Giuridico, 3<*-*> ed.,


Edizioni di Comunit3,
Milano 1917, p.163.
23 W. Friedmann, Therie Gnrale du Droit 4<*-*> ed., L.G.DJ., Paris,1%S p.
330.
24 Eduardo Novoa Monreal, Qu Queda del Ikrecho Natural?,1, ed., Depalma-H.
Lope<*-*>:
Buenos Aires-Santiago,1%7, p. 51.
f<*-*><*-*>ILOSOFIA DO DIRErTO
demais eolaboradores concluem no mesmo sentido, ao salientarem
que aquela doutrina rejeita os "eonceitos universais de direito e de
<*-*>ustia" para utilizar a l<*-*>i como instrumento a servio da politica
nacional, de classe e de ideologia.'<*-*>
O equvoco fundamental, que se localiza na base das presentes
obje<*-*>es a ordem superior, conslste na tomada, para anlise e crtica,
de algumas concep<*-*><*-*>es falhas do Direito Natural. Quando se coloca
em julgamento o Dlreito Natural, indispensvel que se considere o
objeto mediante lcida compreenso. A existncia do Direito Natural pressup<*-*>e apenas a convivncia humana e no depende de teori-

zaoes. A sua fonte a natureza humana, a ordem natural das coisas,


e no a mente dos filsofos ou polticos. A sua compreenso
alcanada pela conjugao da experincia e razo; no emana de uma
revelao. No uma entidade metafsica, algo que plan<*-*> aGima dos
homens. uma ordem condicionada pela dimenso social do homem.
O seu pa<*-*>el o dc preservar as condi<*-*>es so<*-*>iais necessrias para
que opro<*-*>eto aberto de e.xiste<*-*>ncia, que o homem constitui, se viabilize
de acordo com as suas potncias construtivas. Esse Direito no
normativo, mas apenas rene princpios fundamentais, sem qualquer
compromisso ou vinculao com alguma ordem poltica. I<*-*> To , por
natureza, conservador ou revolucionrio. Seus critrios atuam como
bssola para o legislador. Quando o Direito Positivo se ordena
conforme a lei mais alta, esta exerce a funo conservadora. Essa
aprovao no implica, contudo, em imobilismo das institui<*-*>es jurdtcas, pois a evoluo pode e deve operar-se preservando-se os
princplos fundamentais. Aseguranajurdica, que encampa a certeza e a irretroatividade da lei, como valor condicionante da justia,
no um produto do Estado-gendarme; no se cnncilia apenas com
a flosofia liberal-individualista. Representa, ant<*-*>s, uma aspirao
comum aos homens de todas as partes e ideologias.
72. O Carter No-Ideolgico do Direito Natural
Da anlise e reflexo encetadas no presente captulo, resulta
que o Direito Natural no possui a funo de ocultar interesses
materiais ou propsitos polticos. No ideolgico. As diretrizes que
<*-*>raa para o Direito Positivo no decorrem de <*-*>,onven<*-*>es humanas;
seus princpios no so estabelecidos luz de acontecimentos hist-

25 C. C. Rodee et al. Introcl<*-*>t<*-*>o d Citncia Polftica, l<*-*> ed.,


Livraria Agir Editora, Rio de
Janeim,1977, vol. I, p.104.
<012>
PAULONADER
ricos. B claro que os seus postulados podem ser objeto de manipulao tendenciosa. Tudo depende, ento, em se saber distinguir o
verdadeiro do falso, o natural do artificioso, o legtimo do ilegtimo.
O que no admissvel a atitude de se identificar o Dir<*-*>ito Natural
com as interpreta<*-*>es ilusrias ou manobras maquiavlicas. Abandonar a idia do Direito Natural manifestao mais grave ainda,
porque tal renncia corresponde tese de que no h, para o Estado,
qualquer limite na sua tarefa de legislar, sendo-lhe franqueadas todas
as formas de totalitarismo.
Se, como vimos, a idia do Direito Natural se mostra inconcilivel eom o Direito sovitico, o mesmo no se pode dizer em relao
sociedade plenamente socializada nos meios de produo. i Io plano da
mera hiptese e utopia, se essa idia se viabilizasse, seguida da extino
do Direito Positivo e do Estado, advindo, da, a paz social, o que
ocorreria, na prtica, seria a vivncia daquele Direito. Essa convergncia entre o Direito Natural e o pensamento de Karl Marx no apenas
uma possibilidade, mas fato eoncreto, j apontado por Hans Kelsen que,
sob o ttulo "l,a Interpretacin de Marx de la Soci<*-*>dad como Doctrina

de Derecho Natural", colocou-a em destaque.'<*-*>


O reconhecimento da existncia de uma justia absoluta, que
no varia no tempo e no espao, revela-se d<*-*>corrncia lgica e
necessria da admisso do Direito Natural. Como este eterno,
imutvel e universal em seus princpios, a justia absoluta, alimentando-se nesses princpios, ser a medida pela qual se ir<*-*> atribuir "a cada
"
um o que seu.
A amplitude e abstratividade dos princpios do Direito Natural
no criam obstculo sua funo prtica. A divergncia entre os
jusnaturalistas, na discriminao e deduo desses critrios, tambm
no constitui impedimento como, equivocamente, Michel Miaille
proclama.<*-*> A Declarao Universal dos Direitos do Homem, que
encarna os postulados da lei mais alta e orienta o Direito das na<*-*>es
mais cultas, no obstante as restri<*-*>es que sofre, prova incontestvel da efetividade do Direito Natural.

26 Op. rit, p. 42.


27 "Se se aceitar a idia de um direito natural, esta no pode tervalc<*-*>r, a
menos quc esse direito
corresponda a um co<*-*>tedo idntim para todos os autores." Op. cit, p. 258.
Captulo XIV
POSITIVISMO JURDICO E SUAS
CORRENTES DOUTRINRIAS

SUMRIO: 73. A Filosofia Positiva. 74. Pensamento Cientifico de Augusto


Comte. 75. Positivisino Juridico e suas Tendncias Fundamentais. 7 Positivistas e Jusnaturalistas. 77. Escola da Exegese. 78. Escola dos Pandectistas.
79. Jurispntdncia Analitica de John Austin. 80. Positivisrno Crticc de I.
Vanni e de G Carle. 81. Neokantismo de R Stammler e de E. Lask 82. A
Posio Doutrinria de Lon Duguit 83. Teoria Geral do Direito. 84.
Realismo Juridico Norte-americano e Escandinavo. 85. Conclus<*-*>es.
%3. A Filosofia Positiva
Aps milnios de experincia e cultura, pensamento e reflexo,
a temtica filosfiea quase no comporta novidade autntica. No
panorama das cineias humanas pouco h que no tenha sido ao
menos intudo pelos sbios antigos. O relato recente da filosofia
positiva inicia-se eom a anlise, na segunda metade do sc. XIX, da
reao ao idealismo transcendental, especialmente de Hegel; o antigo, porm, recua ao sc. XV, com a poltica prtica de Nicolau
Maquiavel, ao sc. XVI, com o mtodo experimental de Francisco
Bacon, ao sc. XVII, com o materialismo de Tomas Hobbes. O
criticismo kantiano tambm exerceu alguma influncia, ao afirmar
que o homem no capaz de conhecer a coisa em sc - nmeno -, mas
apenas o fenmeno, a aparncia. O ressurgimento das idias positivistas foi vigoroso e sistemtico. Pretendia-se substituir o apriorismo
pela experincia e a metafsica pelas cincias particulares.

Partindo-se da idia kantiana de que o poder do esprito


limitado pela experincia, identificou-se na metodologia das cincias
o objeto da flosofia. Na interpr<*-*>tao de Michele Sciacea, para a
doutrina "as cincias da natureza devem ter um esprito filosfico e
<012>
PAULONADER

a filosofia deve ser fixada no esprito pelas cincias da natureza' :l A


experincia foi exaltada como a via cognoscitiva de tcxlas as coisas. O
sucesso alcanado pelas cincias da natureza, que adotavam o mtodo
experimental, contagiou o esprito da poca, que valorizou o fato
concreto e desprezou a meta<*-*>sica, alm de considerar apenas o campo
da matria e adotar uma concepo mecanicista da natureza. A atitude
assumida perante a cincia era a de verdadeira religiosidade. A ateno
a ela devotada era absoluta e acompanhada de convlco dogmtica em
lugar de esprito crtico.
74. Pensamento Cientifico de Augusto Comte
O filsofo Claude Henri de Saint-Simon (1760-1825), um dos
teorizadores do positivismo social, exerceu importante influneia na
formao de Augusto Comte, naquele que viria a ser o pelisador mais
importante na histria da filosoFa posltiva. Seu discpulo e se<*-*>retrio
durante meio ano, Comte nbteve, com aquela convivrlcia, grande
avano na e:ompreenso das cincias e, em especial, das cincias polticas. Para Saint-Simon, o processo histrico movimento de contnuo
progresso, decorrente de uma lei de sucesso alternativa defases orgnicas e fases criticas. O avano social que se registra na fase orgnlca
emerge de um enraizado sistema de crenas, cujo declinio r.onduz fase
<*-*>rtica, que d ensejo, por sua vez, nova fase orgnica. Socialista
utpico, o filsofo franc;cs interessou-se na reorganizao social e
cogitou de uma nova estrutura administrativa das grandes indstrias,
que seriam dirigidas por sbios, industriais e operarios. Saint-Simon
escreveu Memrcas Sobre a Cincia do H Qmem (1813-1816), Sistema
Indc<*-*>strial (1821-1823), Novo Cristianismo (1825), entre outras obras.
Inegavelmente coube inteligncia de Augusto Comte (17981857) a sistematiza<*-*>sofia Po<*-*>t<*-*> a(83-1842) eelalmentep or suas
obras C.urso de Fil , m seis volumes, e
Sistema de Politica Positiva (1851-1854). Para o pensador francs o
esprito humano deve contentar-se com o mundo j dado e se ater ao
campo da experincia. E indispensvel, para que o conhecimento
humano alcanee dignidade cientfica, que se forme em um processo
espiritual, onde se possa verificar e comprovar o nexo causal dos
fenmenos na rea das cincias positivas. Observando-se o mtodo
de complexidade erescente e generalidade decrescente, as cincias

1 Michele Federico Sciacca, Histrio da Filosofia, 3<*-*> ed. em lngua


portuguesa, Editora
Mestre Jou, So Paulo,1968, vol. 3, p.142.
FILOSOFIA DO DIREITO 1 %S

positivas foram classificadas na seguinte ordem: Matemtica, Astronomla, Fsica, Qumica, Biologia, Soclologia Por iniluncia de Gall, A.
Comte identificou a Psicologia com a Biologia. Ao considerar a Sociologia c;omo cinciap ositiva, admitiu a existncia de certas constantes e
regularidades nos fatos sociais que lhe permitiam a induo de leis
objetivas e vlidas como as da Fsica. Por sua famosa lei dos lrs estados,
todo conhecimento e cultura passam pelas etapas teolgica, metafsica
e positiva. Inicialmente, os fatos eram atribudos interveno divina.
Na etapa meta<*-*>sica, o homem teria recorrido a entidades abstratas na
justifica<*-*>o dos fenmenos. Finalmente, na etapa positiva, o conhecimento e explicado de acordo com os nexos de causalidade, mcdiante
constatao da realidade. No obstante seu carter empric:o e envolvimento apenas com os fatos concretos, o positi<*-*><*-*>ismo constituiu-se tambm em religio, cujo deus a humanidade,grarul tre, e que visa apenas
a fins estticos e ticos. Seu culto aos grandes Ilomens do pas.eado e
do presente. A reforma social foi coneebida mediante trs principios
que se harmonizam em um lao de complementariedade: o nmorpor
principio, a ordcmpor base e oprogre.ssoporfim. Entre os seguidores de
Augusto Comte destacaram-se: LafEite (1823-1903), Littr (I8011881), Taine (1807-189;), Renan (1823-1892).
75: Positivismo Juridico e suas Tendncias Fundamentais
Nos quadros da Filosofia Jurdica a doutrina positivista se apresenta em oposio s correntes idealistas, especialmente as que
sustentam a existncia do Direito Natural. Enquanto que estas se
ocupam do fundamento e legitimao do Direito Positivo, apoiando
a sua validade na harmonia com princpios e valores absolutos, o
positivismo proeede a averiguao dos pressupostos lgico-formais
da vigncia. De um lado os adeptos da flosofia positiva se limitam a
ordem do ser, do ordenamento jurdico, e emitemjuzos de realidade;
de outro, os idealistas que, sem desprezar o sistema de legalidade,
reiletem na instncia tica sobre a ordem suprapositiva e elaboram
juzos de valor. O positivismo jurdico opera com o mtodo emprico,
considerando a experincia, o real, como a fonte do conhecimento.
A pesquisa deve limitar-se ao dado e demonstrvel. Tanto c<*-*>uanto
possvel devem-se trasladar para a investigao jurdica os crlterios
adotados nas cincias naturais. A deduo no a via cognoscitiva
das eincias, pois o esprito deve extrair a lio dos fatos indutivnmente. De fatos particulares deve alcanar a regra geral. Tal procedimento deve ser comum s cincias em geral. Na doutrina adversa, sem
excluso aos eontributos do real, eoncebem-se princpios a priori,
advindos da razo ou de fontes metafsicas.
. ;:<*-*>:i<*-*>s<*-*><*-*> i ;:.<*-*>
n rs.;
<012>
176 PAULO NADER

No aprofundamento das principais teses positivistas revelam-se


variadas tendncias: normativista, codicista, sociologrsmo, decisionismo. Especialmente a Teoria Pura do Direito, do austraco Hans
Kelsen, de natureza normativista, exalta o signi<*-*>cado da norma
jurdica, que o eixo em torno do qual gira a sua concepo gera'
sobre o Direito. O real ou concreto representado pelo elementn
normativo. A orientao codicista, que ainda hoje impera, lamenta-

velmente, em pretrios, alcanou a sua fase de ouro com a Escola da


Exegese, na Frana do sc. XIX. Sua formao positivista indiscutida, pois identifica o Direito com o contedo do codex, operando
apenas no plano da Dogmtica Jurdica. A corrente ideolgica q<*-*>ie
reduz o Direito categoria defato social de ndole positivista, e a
sua exacerbao leva ao quvoco do sociologismo. Outra forma de
projeo da filosofia positiva no Direito representada pelo decisionismo, concepo generalizada nas correntes realistas, que definem
o Direto em funo das sentenas judiciais.
O famoso jurista-filsofo H. L. A Hart, da Ur<*-*>iversidade de
Oxford, sintetizou as teses positivistas:1. IdentiCcao do Direito
com mandatos; 2. No h um nexo essencial entre as esferas da Moral
e do Direito; 3. O estudo dos conceitos jurdicos deve ser impermevel s reflex<*-*>es sociolgicas, ticas e teleolgicas; 4. Dado o earter
lgico do sistema jurdico, as decis<*-*>es judiciais podem ser inferdas
independentemente de apoio em outros elementos, como o tico e
o poltico; 5. Os juzos morais no podem ser emitidos ou deEendidos
como os que dizem respeito a fatos.z
Embora reconhecendo que o positivismo jurdico limitado, na
bibliografia cientfica, anlise de sua projeo lgica, o alemc;
Heinrich Henkel distingue trs grandes tendncias fundamentai<*-*>
dentro da doutrina: a naturalista, a racionalista e a normativa. Os
pensadores que seguem a linha do positivismo naturalista, alm dv
evitarem a reflexo metafsica, orientam-se pela observao dosfata:s
naturais, revelando as liga<*-*>es e leis que os comandam. Adotam c<*-*>
mtodo indutivo na captao do Dir<*-*>ito em suas rela<*-*>es fticas.
Para o jurisfilsofo alemo, tal mtodo de contemplao jurdica
provoca um estreitamento de viso, pois sua eficcia permite <*-*>
apreenso apenas de uma parte do essencial, alm de resultar na

2 Apud Eduardo Garca Mynez, "in" Positivismo Jurfdico, Realirnw Sociolgico e


lusnaturalismo, 2% ed., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico,1977,
p. 42.
FILOSOFIA DO D IRElTO 177

distoro da imagem do Direito. Uma outra falha consiste em que


esta direo metodolgica no considera o Direito como fenmeno
espiritual, atendo-se apenas aos aspectos fticos que o envolvem,
pelo que se patenteia a carncia de ponderao axiolgica.
Para o positivismo jurdicopsicolgico, que uma variao do
naturalista, o fundamental para a elaborao do Direito seriam os fatos
internos, pois o legislador h de considerar as idias e valores realizados
nos padr<*-*>es de conduta social. O fenmeno jurdico seria, portanto,
uma emanao do esprito. Esta corrente no se apresenta uniformemente. P<*-*>ra uma ala mais radical, Direito seriam as normas que os
membros da sociedade reciprocamente reconhecem; para outra, constitui-se de princpios ou idias consagradas pela elite dirigente. Onde
h marca positivista? Inegavelmente, na formao emprica do Direito, que se comp<*-*>e de idias ou valores faticamente existentes.
Heinrich Henkel refere-se ao positivismo jurdico teleolgico como
uma espcie desta corrente filosfica. Os interesses reais seriam a
causa determinante das regras j urdicas, conforme expe a conhecida
jurisprccdncin de interesses, do ingls Philipp Heck, para quem a

finalidade do Direito consiste "na satisfao de necessidades da vida,


de desejos e aspira<*-*>es, tanto de ordem material como ideal, existentes na sociedade".3 No preconizou uma espcie de Direito livre, pois
subordinou os tribunais aos comandos da lei. Na hiptese, todavia,
de lacunas legais, o juiz deve buscar "a soluo corrente na vida e que
mais til se mostrar, e estas caractersticas encontram-se na obedincia conforme aos interesses"." Entre as falhas que esta concepo
apresenta, nota-se a incapacidade quanto s exigncias de justia,
pois os interesses se revelam apenas como parte na construo do
Direito, complementado por critrios axiolgicos.
De acordo com o positivismo mcionalista, o Direito elaborado
mediante atividade intelectual-lgica. Dos conceitos, atravs de dedu<*-*>es, chegam-se s proposi<*-*>es jurdicas e, a partir destas, s decis<**>es
judiciais. O Direito no depende do mundo social, pois apenas ordenamento lgico. O denominado positivismo jurdico normativo corresponde doutrina que identifica o fenmeno jurdico com a norma. Nele
se destaca a famosa Teoria Pura do Direito. Semelhante a esta modalidade, revela-se o chamado positivismo jurdico legal, para quem os

? Philipp Heck, Interpretao da Lei e Jurrsprudncia de Interesses, Saraiva &


Cia. - Editores,
So Paulo,194'7, p.13.
<*-*> Idem, p. 24.
<012>
178 PAULO NADER

termos lei eDir<*-*>ito so equivalentes etoda lei vlida desde que elaborada
em processo regular. Nesta modalidade de positivismo a doutrina acusa
uma corrente moderada e outra radical. Para a primeira, o legislador se
acha vinculado a valores e princpios ditados pela razo, pela vontade
coletiva ou ordem constitucional. No obstallte, a lei que se manifesta
injusta oonstitui Direito formal e no carece de vafidade. Para a segunda,
a lei obrigatria independentemente de seu contedo axiolgico, pois
o legislador no se acha vinculado eticamente a padr<*-*>es apriorsticos.5
76. Positivistas e Jccsnaturalistas
Diante de uma legislao reagem diferenternente os adeptos da
idia do Direito Natural e os seguidores da filosofia positiva. Estes
tm a sua ateno voltada para a interpretao e s:stematizao das
normas jurdicas; cuidam da parte formal, tcnica, com zelo na preservao do processo legislativo e respeito aos princpios constitucionais. Os positivistas estreitam o campo de abordagem do Direito,
limitando-se anlise do Direito Positivo. O Direito a lei; seus
destinatrios e aplicadores devem exercit-la sem questionamento
tico ou ideolgico. Para eles no existe o problema da validade das
leis injustas, pois o valor no objeto da pesquisa jurdica. Quanto
justia, consideram apenas a legal, mesmo porque no existiria a
chamada justia absoluta. O ato de justia consiste na aplicao da
regra ao caso eoncreto. Diversamente da Imha moderada, que admite
o recurso aos fatos empricos, em sua manifestao radical, os posi-

tivistas no aceitam a influncia de elementos eztra legem na definio do Direito Objetivo. Praticam o puro legalismo ou o codicismo.
vlido concluir-se que o positivismo nega importncia s
especula<*-*>es na rbita do dever ser jurdico ou que exclui relevncia
aos estudos de Sociologia do Direito? Indispensvel, neste ponto,
certa distino. Como agente de cultura, o positivista no deseonsidera a validade das reflex<*-*>es ticas, nem da pesquisa sociolgica, pois
a lio do cotidiano revela que a evoluo do Direito a contnua
busca de ajustamento normativo, tico e sociolgico. Quando se
critica alguma instituio jurdica, exterioriza-se msatisfao, seja
relativamente sistematizao de normas, ao contedo valorativo ou
adequao aos fatos sociais. A reao positivista se manifesta contra

5 Cf. Heinrich Henkel, Invodudo Filoso(a do Direito, lo ed., I3iblioteca


Poltica Taurus,
Madrid,1968, p. 616.
FILOSOFIA DO DIRErTO

a especulao tica, meta<*-*>sica ou sociolgica no momento da interpretao ou na etapa de preenchimento de lacunas. Diante do texto legal
no eompete ao jurista emitir juzos de valor, apenas de realidade. No
importa a estimativa do plano da lei, nem a substncia ftica.
O jusnaturalista requer, igualmente, o conhecimento jurdico,
e para tanto desenvolve as tcnicas de interpretao e de sistematizao do Direito. No se mantm desinteressado dos aspectos
formais e tcnicos, todavia no se limita a investig-los. Fundamentalmente espiritualista, converge a sua ateno para o elemento axiolgico. Nem toda lei Direito. Alm de atender s exigncias formais e
lgicas, a lei deve consagrar princpios do Direito Natural e proclamar
a ordem social segundo as medidas da justia. O jusnaturalismo
extremado nega validade lei no sintonizada na faixa do Direito
Natural. Em posio menos avanada, h juristas que transigem na
ordem prtica em razo do valor segura<*-*>a<*-*>a, mas o fazem apenas em
determinada situao em que os valores humanos essenciais no se
encontram ern jogo. Podemos afirmar que o dissdio que envolve
jusnaturalistas e positivistas expressa seu antagonismo diante do conflito entre justia e segurana. Os adeptos da filosofia positiva enfatizam o valorsegurana jurdica, ao passo que os partidrios da idia
do Direito Natural se identiEicam com os icnperativos do justo. Uma
outra forma de exteriorizao o litgio entre as duas correntes a
que se apresenta diante do problema de validade das leis injustas.
17. Escola dn Exegese
Uma das primeiras manifesta<*-*>es do positivismo no campo
jurdico ocorreu aps a elaborao do Cdigo Napoleo, no incio do
sc. XIX, com a Escola da Exegese, que se caracterizou pela apresentao de uma teoria hermenutica de ndole codicista. As motiva<*-*>es da Escola se ligam mais promulgao do Cdigo Civil da
Frana do que a uma vocao positivista. Anteriormente, ao Norte
daquele pas seguiam-se normas costumeiras, enquanto ao Sul vigorava umjus scriptum baseado no Direito Romano. O Direito francs

no era uniforme e nem favorecia aos anseios de segurana jurdica.


O novo Cdigo, elaborado pelos eminentes magistrados Tronch,
Portalis, Maleville e Bigot de Praumeneu, imps-se comunidade
dos jurisconsultos tanto por sua forma escorreita quanto por sua
aperfeioada disciplina das institui<*-*>es. Tal a sua importncia que
induziu formao de uma teoria da interpretao que preservava
seus princpios e normas e favorecia a definio do Direito. Para a
<012>
FAllLO NADER

Escola da Exegese o Cdigo representava a nica fonte do Direito.


O jurista deveria pesquisar o Direito vigente to-somente nas regras
esculpidas no codex, que seria um todo perfeito e sem lacunas.
Negavam aos julgadores a liberdade de recorrerem a outras fontes
na busca de solu<*-*>es para os casos concretos.
Conforme a observao de Guido Fass, o Cdigo constituiu-se na "ponte involuntria entre o jusnaturalismo e o positivismo
jurdico", e isto porque, enquanto a sua origem deveu-se crena
racionalista, a sua aplicao converteu o Estado na nica fonte do
Direito. Entre os <*-*>orifeus da Escola da Exegese projetam-se os
nomes de Demolombe, Bugnet, Aubry, Rau, Baudry-Lacantinerie.
O enfraquecimento da Escola da Exegese coincidiu com o envelhecimento dos cdigos, j ao findar do sc. XIX. O desenvolvimento
industrial, as mudanas na organizao da sociedade, os novos desafios econmicos revelaram a insuficincia dos cdigos e, conseqentemente, provocaram o declnio das teorias codicistas.
78. Escola dos Pandectistas
Semelhante Escola da Exegese, surgiu na Alemanha, tambm
no sc. XIX, a famosa Escola dos Pandectistas, formada por juristas
que se dedcavam pesquisa das Pandectas ou Di<*-*>esto de Justiniano,
visando a elaboraao de normas positivas, conceitos, doutrinas, que
influenciaram o mundo jurdico, especialmente na rea do Direito
Civil. Entre as no<*-*>es desenvolvidas com alto poder de abstrao,
Orlando Gomes eita as de negcio juridico e direito subjetivo. Para o
jurista brasileiro, ao considerarem o Direito apenas como sistematizao de conceitos, os Pandectistas incidiram em um agnosticismo
cultural, deixando de considerar im<*-*>ortantes elementos que devem
participar na formao do Direito. Em sua funo elaborativa, os
pandectistas cultivaram a organizao do sistema jurdico alemo,
contribuindo com o seu esforo para a unidade do Direito, do ensino
jurdico e, ainda, da poltica nacional. A influncia da pandectstica
no se limitou ao Estado alemo. Repercutiu em diversos pases,
notadamente na Europa Meridional, Hungria e Grcia. No Brasil,
influenciou a obra de Eduardo Espnola, um de nossos mais ilustres
eivilistas do passado. Bernhard Windscheid (1817-1892), Heinrich
Dernburg (1829-1907), Ernst Immanuel Bekker (1827-1916) figuram entre os nomes mais representativos da Escola.

6 Guido Fass, op. cit, vol. 3, p. 27.


7 Oslando Gomes, Escritos Menores, Edio Saraiva, So Paulo,1981, p.1 A4.

Ff LosoFfA no nIRErro 181


O historicismo jurdico, que se desenvolveu na Alemanha, na
primeira metade do sc. XIX e ao tempo em que florescia a Eseola da
Exegese na Frana, de marca positivista. Negou a possibilidade de um
Direito eterno e universal, pois seria prprio das institui<*-*>esjurdicas o
seu amoldamento aos fatos da Foc-,a e do lugar. Os nomes mais representativos da Fscola Histrica do Direito foram os de Friedrich Karl von
Savigny (1779-1861) - seu fundador -, Gustav Hugo (1764-1844) e
Georg Friedrich Puchta (1798-1846), todos de nacionalidade alem. Em
18:4, Savigny publicc<*-*>u o livro Da Voca<*-*>u de nossa 'p<*-*>ca para a
Le<*-*><*-*>islao e n Cineia do Direito, onde rebateu a proposta de Thibaut
para a codificao do Direito alemo. Ao fundarrlentar o Direito Positivo, Savigny rcvelou a sua tendzncia positivista de natureza psicolgica,
especialmente quando se refere s "foras espirituais da nao", como
a ni<*-*>a fonte legitimadora do Direito.e
79. Jurispncdncia Analftica de John Austin
A importncia da Jurisprudncia Analtica de John Austin
(1790-1859), notveljurisconsuito ingls,justifica-se tanto porseu
contedo quanto pela influncia que exerceu, quer em seus patrcios Thomas Holland, William Markby e Sheldon Amos, quer na
Austrlia, em George Paton, na Nova Zelndia, em Sir John
Salmond.
O pensamento austiniano desenvolveu-se paralelamente ao codicismo da Escola da Exegese, na Frana, e Jurisprudncia Conceptualista dos pandectisias, na Alemanha. O Direito foi concebido como
reunio de normas que guiam o ser inteligente e impostas por outro ser
inteligente superior: o soberano. O Direito levaria sempre a chancela
do Estado, pois as normas so criadas pelo soberano ou mediante a sua
autorizao. Para Austin nada havia superior ao Fstado, que no se
subordinava sequer s regras jurdicas que criava. Esta afirmao foi
amplamente refutada por Jellinek, autor da teora da acrto<*-*><*-*>o e um
dos expoentes da idia do Fstado hberal de Direito. 9
O objeto da cincia do Direito, para John Austin, limitava-se
ao exame das leis positivas, independentemente de seu valor. De
outro lado, revelou-se adepto do utilitarismo, ao afirmar que a feli-

Friedrich Karl von Savigny, Do Voroo de Nossa poca para o Legislao e a


Ci2ncia do
Direito "in" Thibauty Savigny - La Codifcacin Aguilar, Madrid 1970, p. 65.
Cf. Angel Latorre, Inboduccin al Derecho, 2<*-*> ed., Ediciones Ariel,
Barcelona,1968, p.134.
<*-*> s ,<*-*>f<*-*>b'i<*-*>;<*-*>! <*-*>L <*-*>'fq<*-*>:<*-*> PMI.iI<*-*>Gf".
..,<*-*> ,<*-*><*-*><*-*> . 2 <*-*>,<*-*> e~=<*-*><012>
18 2 PAULO NADER
cidade humana deve ser o alvo do governo poltico. Na viso de
alguns juristas, a adoo da flosofla da utilidade eomprometeu a
coerncia lgica da doutrina austiniana. Em sua Jurisprudence, Edgar
Bodenheimer contrap<*-*>e-se crtica, sob o argumento de Que o jurisconsulto ingls distinguira o Direito da Moral. Enquanto a Jurispru-

dncia abordava exclusivamente as leis positivas, a Cincia da


I.egislao, como ramo da tica, avaliava o cont<*-*>do das futuras leis,
operando no plano de legeferendn.'o
80. Positivismo Critico de I. Vanni e de G. Carle
O denominadoposih,'vismo critico surgiu no ltimo quartel do
sc. XIX e prolongou-se at o incio da centria seguinte. Florescendo na Itlia, a corrente registra a tendncia de se conciliar os postulados do positivismo jurdico com o idealsmo alemo. Procura
preservar o Direito como fenmeno existente no campo da experincia com exigncias de ordem tica. A expresso mxima da corrente
representada por Icilio Vanni (1855-1903), antigo professor da
Universidade de Perusa. Entre as suas obras, destacam-se Lezioni di
Filosofia del Diritto, que foram taquigrafadas de suas aulas e publicadas um ano aps o seu desapareclmento.
Quando analisa os fundamentos da obrigatoriedade do Direito e
o problema da validade das leis injustas, Icilio Vanni, de modo transparente, se identifica com a filoso6a do positivismo critico. Defendeu a
tese de que o carter obrigatrio das normas se apia na ordem juridica
pree<*-*>stente. A norma jurdica emergerlte deve ser considerada com<*-*>
o ltimo elo de uma corrente, cujos elos precedentes constituem a
ordem juridica existente em uma certa comunidade' :1' Para o jurisfilsofo, a efetividade da ordem jurdica se fundamenta na adequao das
normas ao sentimento e idias dominantes. Embora preconlze a obrigatoriedade das leis injustas, Vanni reconheceu o significado dos valores
" , g
para o Direito: Realmente sem dvida nma exi ncia tica ter o
Direito um contudo intrinsecamente justo.
O autor de A Vida do Direito e suas Rela<*-*>es com a Ytda Social
(1880) - Giuseppe Carle (1845-1917) - outro nome de expresso
no positivismo jurdico crtlco, ao lado, ainda, de Franceseo Cosentini
e Vincenzo Miceli. O sentido de conciliao do positivismo com o

10 Edgar Bodenheimer, "in" Ci<*-*>ncio do Direito, Filosofia e Metodologia


Jurldicas, ed. cit<*-*><*-*>
p.114.
11 Icilio Vanni, op. cit, p. 45.
12 Idem, p. 44.
FILOSOFIA DO DIREITO 183
idealismo de origem hegeliana percebido nitidamente ao longo de
suas idias, como nesta passagem, em que repousa a obrigatoriedade
do Direito no elemento moral: "Se o til um estmulo ara que a
lei se cumpra, a moralidade Ihe atribui earterobrigatrio."<*-*> Situando
o justo eomo intermedirio entre o til e a Moral, Carle enfatiza a
sua importncia, chamando-o por "idia arquitetnica da sociedade
humana", e atribuiu-lhe, no mundo social, igual funo que possui "a
idia de medida e deproporo no mundo da arte".14
Considerando que o mundo do Direito apresenta um contedo
vrio, trnrtsitrio e particular, Carle comete Filosofia do Direito a
<*-*>arefa de cultivar o comum, que existe na origem do Direito entre os
<*-*>ovos; o constartte, que se manifesta nas leis histricas; o universal,
<*-*>ue se projeta pelos princpios da razo. Da que o objeto da Filosofia
io Direito deve consistir no estudo da gnese e desenvolvimento

:iistrico do Direito; na pesquisa das leis constantes histricas e


<*-*><*-*>rincpios da razo, que se sedimentam progressivamente atravs dos
rculos de experincia.ls
<*-*>1. Neokantismo de R. Stammler e de E. Lask
O reconhecimento da insuficincia do mtodo emprico na
<*-*>onduo da pesquisa cientfica foi o responsvel pelo surgimento do
.leokantismo. Avolta a Kant -Zurckzu Kant! -comeou em 1860,
i:om estudos de Kuno Fischer e, mais tarde, com a obra de Otto
Liebmann - Kant und die Epigonen (1865) -, onde concluiu: "Portanto, devemos voltar a Kant." No se cuidava de um simples retorno,
mas de uma releitura crtica da obra do lilsofo de K6nigsberg. Alm
da absoro da tese kantiana do apriorismo - frmula ecltica entre
o racionalismo e o empirismo sobre a origem do conhecimento -, o
neokantismo assimilou a idia de que a Fllosofia passava a ser uma
teoria da cincia, pois a esfera da realidade se achava dividida entre
<*-*><*-*>s vrias cincias.
Em sua Introduo Filoso ia do Direito Hans Welzel,l acompanhado neste passo por Cabral de Moncada,l<*-*>considerou o neokan-

13 Giuseppe Carle "in"A Ytdo do Direito em suas Rela<*-*>es com a Ytda Sociol,
9<*-*> ed., Daniel
Jorro-Ed;tor, Madrid,1912, p. 427.
1-t Idem, p. 427.
15 Idem, p. 23.
16 Hans Welzel, op. cit, p.199.
1 <*-*> Cabral de Moncada, Filosofia do Direito c do Ertado, L,ivraria Acadmica
Saraiva S.A, So
Paulo,1950,1Q vol., p. 318.
<012>
lC,. .
184 PAULO NADER
tismo jurdico uma filosofia complementar do positivismo. Alnl de
conservar o conceito de Direito desta filosofia, teria promovido a
correo em sua linguagem. Aps julgarem insuficientes os dados
fornecidos pela ex<*-*>erincia, os adeptos dac<*-*>uela corrente recorrem
teoria do conheclmento de E. Kant, especlalmente ao seu a priori,
a fim de elaborar conceitos e solver problemas jurdico-filosficos.
Ainda para Hans Welzel, o neokantismo no fol bem-susedido em
razo de haver mantido o conceito positivista de Direito.
Inicialmente nica, a doutrina neokantiana fracionou-se em
diversas dire<*-*>es, sobressaindo-se a Escola de Marburgo, com Paul
Natorp, A Lange, H. Cohen, E. Cassirer e o jurista-filsofo Rudolf
Stammler, e a Escola de Baden ou Sudocidental alem, com Windelband, Rickert e E. Lask.
Nos domnios do Direito o nome mais representativo da corrente filosfica foi o de Rudolf Stammler (1856-1938), jurista e filsofo
alemo, autor de Economia e Dir<*-*>ito Segundo a Concepo lllnterialista da Histria (18%) e Tratado de Filo,sojia do Direito (1922), entre
outras obras. Por seu interm<*-*>dio o neokantismo distingue idia do
Direito de conceito do Direito, ambas consideradas por Stammler no

objeto da Filosofia do Dircito. Iia do Direito o critrio pelo qual


se avalia e se julga o Direito. Este, porm, no deixa de ser Direito
por expressar o injusto ou o arbitrrlo. Conceito do Direito o que
h de comum em todos os institutos jurdicos; a n<*-*>o permanente,
comum, absoluta, "a substantividade sempre id<*-*>ntica d<*-*> uma parte
das aspira<*-*>es humanas, inseparvel como tal, das aspira<*-*>es, qualquer que seja seu modo de manifestar-se...".'9 O conceito do Direito
no pode ser apreciado pela "percepo imediata", nem com o
recurso ao mtodo indutivo sobre uma gama de experincias jurdicas, pois a prtica seria tautolgica.m Necessria, sim, a pesquisa dos
fatos sociais, e no da vida jurdica, onde surgem as no<*-*>es de Direito.
Stammler definiu o Direito como "a vontade vinculatria, autrquica e inviolvel".21 O Direito seria uma categoria da vontade,
pois no corpo fsico, nem se destina a abordar os fenmenos do
espao. Modalidade da vontade, o Direito no seria um produto dela,
pois no h entre ambos uma relao de criatura e criador. Vontade

18
19
20
21

Hans Welzel, op. cit, p.199.


Rudolf Stammler, Tratado ek FilosoJio del Derecho, ed. cit., p. 2.
Idem, p. 63.
ldem, p.117.

FILOSOFIA DO DIRETI<*-*>O 185


<*-*>,inculatria " aquela que enlaa entre si vrias vontades eomo meios
recprocos em suas rela<*-*>es".'<*-*> No categoria exclusiva do Direito,
mas comum s demais espcies de regras de conduta social. A norma
jurdica disp<*-*>e de autarquia, nota que distingue o Direito das demais
esferas normativas. Enquanto as regras convencionais se apresentam
aos destinatrios apenas como orientao de conduta, convite, as de
ordem jurdica possuem maior pretenso de validez e se imp<*-*>em
incondicionalmente aos destinatrios. Autarquia significa que o Direito se apresenta em forma de preceitos jurdicos. A noo de
inviolabilidade - quarta categoria do Direito - no se refere ao plano
<*-*>tico e corresponde "permanncia uniforme na vinculao dos fins
humanos", pois o Dir<*-*>ito "deve manter-se incomovvel, e no dispor
uma regulao nova para cada caso' :<*-*>
Relativamente ao Direito Natural, Stammler rejeitou a concepo que atribui quela ordem um carter eterno, imutvel e universal,
pois "isto pretender o impossvel".'" Sustentou a tese de um Direito
Natural de contedo varivel. Em Economia e Direito, Stammler
havia criticado a teoria do materialismo histrico por situar o Direito
como superestrutura dos fenmenos econmicos. O Direito que
condicionaria o econmico, pois seria a pr-condio da prpria vida
em sociedade.
Na Escola de Baden, as contribui<*-*>es mais valiosas ao neokantismo jurdico partiram de Emil Lask (1875-1915), autor de diversas
obras, entre as quais Filosofca do Direito (1915). No quadro da
ontologia regional, o jurista e filsofo austraco situou o Direito no
mundo da cultura, pretendendo eniaar fatos e valores. Sendo uma
eultura emprica, a Cincia do Direito enseja um duplo mtodo, pois
u Direito tanto se revelaria como fator atuante na vida social quanto
<*-*>xpressaria um conjunto de significados.'<*-*> A Filosofia Jurdica de
Emil Lask revela, implicitamente, uma forma de tridimensionalismo,

por Reale denofrlinado genrico e abstrato,'<*-*> pois admitiu que o


Direito pode ser estudado sob trs ngulos: como ordenamento, pela
Cincia do Direito; como fato social, pela Sociologia Jurdica; como
valor, pela Filosofia do Direito.

?2 Idem, p. 89.
?3 Idem, p.116.
?4 Idem, p. 9.
?S Emil Lask, Filoso<*-*>'a Jurldica Editorial Depalma, Buenos Aires,1946, p.
56.
?6 Miguel Reale, Tcoria Tii<*-*>ona! do Direito, 3i ed., Saraiva, So
Paulo,1980, p. 25.

5 t<*-*>..., `<*-*>.<*-*>. , .<*-*><*-*><*-*>'<*-*> P<*-*>d<*-*>" .


<012>
186 PAULO NADER
<*-*>cLosorzA Do DIRErro 1g'7
O antigo professor da Universidade de Heidelberg, falecido
prematuramente em um campo de batalha, pretendeu, a um s
tempo, superar o empirismo jurdico, pobre por seu alheamento aos
valores, e o jusnaturallsmo, que operava a partir de no<*-*>es absolutas.
Ao trmino da anlise sobre o metdo da Filosofia do Direito, Emil
Lask asseverou que "O Direito Natural e o Historicismo so os dois
escolhos de que deve euidar-se a Filosofia do Direito" 2'
Na mesma linha de pensamento de Emil Lask a Filosofa do
Direito do alemo Gustav Radbruch (1878-1949), pertencente tambm Escola de Baden. Continuador da obra do jurista e filsofo
austraco, Radbruch evoluiu em sua posio doutrinria e culminou por
abcaar a filosofia jusnaturalista.
82.A Posio Doutrinria de Lon Duguit
A influncia do positivismo comteano no pensamerto de Lon
Duguit (1859-1928) marcante. O antigo decano da Faculdade de
Direito de Bordus pretendeu uma teorla do Direito exclusivamente
realista, distanciada do modelo jusnaturalista. Considerou o Direito
uma cincia experimental e rejeitou os juzos de valor e concep<*-*>es
metafsicas.
Embora Bodenheimer classifique o pensamento de Duguit como
jusnaturalismo de coloraofortemente sociolgica, a obra do eminente
eseritor revela elementos identiCcadorcs da filosofia positivista.
A rejeio idia do Direito Natural e o propsito de criar uma
teoria realista foram declarados por Duguit, mas a sua pretenso de
fundamentar o Direito na solidariedade ou interdependncia social
suscitou divergncia de opini<*-*>es quanto a sua filiaao doutrinria. A
idia de subordinao do Direito a uma determinada teleologia no
faz parte, realmente, da direo positivista, mas em contrapartlda no
imp<*-*>e, necessariamente, o rtulo jusnaturalista. Tudo depende do
fim que se prop<*-*>e e dos mtodos preconizados. A noo de interdependncia implica em ordenamento de fatos, em disciplina de inte-

resses <*-*>sociais, enquanto o termo solidariedade, considerado no


sentido de entrosamento social, no tambm de natureza metafsica. Alm de no considerar o mtodo dedutivo na formao do
conhecimento, Duguit recorreu lio da experincia. A crtlca que
se pode apresentar ao jurista francs que, havendo rejeitado ,<*-*>uizos
de valor, concebeu o Direito dentro de uma dimenso axiolglca.

27 Emil Lask, op. cit, p. 28.


83. Teoria Geral do Direito
Entre as formas de reao metafsica surgiu, na Alemanha, ao
final do sc. XIX, a Teoria Geral do Direito, com a obra dos juristas
Karl Bergbohm, Adolf Merkel e Ernst Bierling. A doutrina se estendeu a outros pases, como Inglaterra, Frana, Espanha, Blgica,
Itlia. A Jurisprudncia Analtica, do ingls John Austin, embora
anterior ao surgimento da Teoria Geral do Direito, insere-se em igual
linha programtica.
De cunho positivista, os estatutos d<*-*> nova disciplina se inspiraram
nas cincias da natureza, de onde os cientistas jurdicos haveriam de
extrair o mtodo de trabalho. O conhecimento jurdico seria alcanado
mediante o processo indutivo e a partir da anlis<*-*> dos fatos. A Allgemeine Rechtslehre no visa a interpretao ou sistematizao do Direito;
no disciplina que aborda contedos normativos. Por seu intermdio,
cogita-se de organizar o instrumental indispensvel organizao do
Direito Positivo. Rene conceitos gerais e abstratos que apresentam
generalidades e graus de abrangncia, uma vez que podem referir-se
tanto a um ramo quanto rvore jurdica.
Embora a doutrina apresente obras da matria onde se analisa
o problema tico, como a de Jean Dabin,<*-*>s no prprio da Teoria
Geral do Direito a reflexo em torno do Direito Natural e de valores
jurdicos. Diferentemente da orientao proposta por Korkounov,
ao lado dos mtodos histrico e emprico-realista, a Teoria Geral do
Direito no cogita do especulativo-idealista <*-*> Restrita a no<*-*>es universais, vlidas para qualquer ordenamento, investiga os coneeitos jurdicos fundamentais, aqueles que estruturam o Direito Positivo.
A importncia da Teoria Geral do Direito compreenso do
fenmeno jurdico foi evidenciada por Norberto Bobbio em preEcio
de obra especfica da matria: "La teoria generale del diritto offre a
chi se ne sappia awalere strumenti concettuali utili per compreendere tanto il diritto che sta fermo quanto quello che si muove, tanto
il diritto passato quanto quello futuro."'<*-*>

'8 Jean Dabin, Teorla General del Derecho, Editorial Revista dc Derecho Privado,
Madrid,
19S5.
?9 M. Korkounov, Cours de Thorie Gnrola du Ilroit, V. Giard & E. Brire,
Paris,1903,
p. 41.
Norberto Bobbio, Studi Per Una Teoria Generale del Diritto, GiappichelliEditore, Torino,
1970, p. 9.

<012>
1 jj PAULO NADER

84. Realismo Jccrfdico Norte-americano e Escandinavo


Com uma correspondncia bsica aos postulados positivistas,
h diversas correntes que respondem pelo nome realismo juridico,
destacando-se principalmente o legal realism norte-americano e o
escandinavo. O denomlnador comum que vineula as vrias manifesta<*-*>es realistas consiste na adoo de um mtodo emprico de investigao cientfca em que se d preeminncia realidade concreta e
se rejeita a presena de comandos ideolgicos. A filiao do realismo
jurdico filosofia positiva to patente, que a expl esso empregada, conforme lembrana de L. Fernando Coelho, como sinnlma
`
de positivismo e empirismo jurdicos.
Na corrente norte-americana, com maior representatividade
projetam-se os juristas Karl Llwllyn e Jerome Frank. Como precursores devem ser eitados os nomes de Oliver Wendell Holmes, Benjamin N. Cardozo e Roscoe Pound. Acaracterstica geral da doutrina
a valorizao da prtica judicial na definio do Direito e o papel
s<*-*>cundrio atribuldo s disposi<*-*>es legais.
A idia-matriz do legal renlism, reconhecidamente se encontra
em Common Law (1881), de Holmes (1841-1935), onde pioclamou
que "a vida do Direito nao foi a lgica; foi a experincia", dito que
se aplica adequadamente ao sistema anglo-americano de Direito. A
filosofia do Dlreito de Benjamin Cardozo (1870-1938) no se amolda
inteiramente ao realismo, apenas oferece alguns elementos de apoio
corrente. Situou o juiz como servo da lei: "A constituio supera
uma lei eserita, mas uma lei escrita, se conforme a eonstitulo,
supera a lei dos juzes."33 Sua filiao ao positivismo discutvel, pois
indica o bem-estar social eomo causa final do Direito <*-*> acentua que
a regra jurdica contrria quele fim no justificvel.<*-*>' Entre os
mtodos preconizados para o jurista, B. Cardozo destacou o lgico,
o histrico e o sociolgico: "a lgica, a histria e o costume tm o seu
lugar. Faremos o Direito conformar-se a eles quando pudermos, mas
apenas dentro de certos limites".35 Sob a influncia do pragmatismo
do filsofo norte-americano William James (1842-1910), Roscoe
Pound (1870-1964), considerado o expoente maximo da Jurisprudn-

31 L. Femando Coelho, Lgica lurfdica e dnterpretao das Leis, 2<*-*> ed.,


Forense, Rio de
Janeim,1981, p. 272.
32 Oliver Wendell Holmes op. cit p. 29.
33 Benjamin N. Cardozo, A Noturera do Processo e o Evoluo do Direito, Cia.
Editora
Nacional, So Paulo,1943, p.14.
34 Idem, p. 46.
35 Iclem, p. 47.
FILOSOFIA DO DIRElTO 189

cia Sociol<*-*>ica, adotou inicialmente a orientao historicista e permeou


a sua doutnna com a filosofia utilitarista em que a le era situada como
frmula a proporcionar a satisfao de interesses. Com a evoluo de
seu pensamento, poca da Segunda Grande Guerra, Pound abrandou
a sua posio empirista, mostrando-se receptivo ao idealismo da doutrina jusnaturalista. A sua preocupao com o componente sociolgico
patente em sua obra: "<*-*>..) necessrio tomar em considerao as
necessidades sociais e cu turais que aparecem num momento e lugar
determinados, com todas suas possveis fric<*-*>es, conflitos, e sob todos
seus aspectos: econmico, poltico, religioso e moral" '<*-*>
Em linguagem de alto esmero e poder de expresso, Karl N.
Llewellyn (1893-1962), natural do Estado de Washington e antigo
professor das Universidades de Colmbia e Chicago, produziu importantes obras cient6cas, entre as quais destacam-se The Cheyenne
Way - Conflict and Case Law in Primitive Jurispruderice (1941), em
con<*-*>unto com o antroplogo E. A Hoebel, The Branble Busch
(1951), considerada uma valiosa introduo ao Direito destinada a
estudantes. Foi autor de numerosos trabalhos publicados em revistas
especializadas, como A Realistic Jurisp<*-*>udence (1930) e Some Realism
about Realism (1931).
Pensando que o fenmeno do anacronismo social alcana tambm o Direito, onde se registra um descompasso entre a lei e os fatos
da poca, Llewellyn reconheceu uma dupla operao na atividade
judicial: de um lado, a soluo prtica dos easos; de outro, a preservao das regras jurdicas e a aparncia de que estas inspiraram a
deciso. As normas jurdicas no estariam aptas a selvir de guia para a
vida. Na esteira de Holmes, entendeu que o Direito seria os critrios
adotados pelos juzes. Papel principal o desenvolvido pela sociedade,
que cria a sua prpria ordem, qual o Direito contribui com pequena
parte. Em sua am<*-*>la Eormao cultural, no faltou uma reflexo sobre a
presena da estetlca no Direito. Aps conferncia prnnunciada na Universidade de Chicago, em 1941, publicou Beleza e Estilo no Direita, onde
reputou por faL<*-*>a a beleza que nos textos Iegais no conduz e<*-*>cincia.
A esttica deve estar a secvio da funo: "Buscar o que s ornamento
sem levar em conta a funo, equivale a procur<*-*> falsos deuses por parte
de quem desempenha uma tarefa no D<*-*>'eito."
O realismojurdico norte-americano atingiu a sua fase considerada radical com a obra de Jerome New Frank (1889-1957), autor de

36 Roscoe Pound, As Grandes Tendnciar do Penrmento Jurfdico, Ediciones Ariei,


Barcelona,1950, p. 36.
37 K N. Llewellyn, Beleza e Estifo no Direito, Bosch, Casa Editorial,
Barcelona,1953, p. 25.
<012>
190 PAULO NADER

Law and the Modern Mind (1930), What Courts do in Fact (1932),
SaveAmerica First (1938). Sabemos que a subordinao da atividade
judicial aos planos da lei prinepio que se fundamenta no valor
segurana jurdica, na reconhecida necessidade de se obter a certeza
jurdica. Tal valor se apresenta, assim, eomo freio liberdade discri-

cionria dos juzes na soluo dos feitos que lhe so afetos.


Em seu exacerbado antiformalismo, Frank identificou o Direito
com as decis<*-*>es judiciais, no obstante reconhecesse que a prtica
judicial levava incerteza jurdica, tal a imprevisibilidade do teor das
sentenas, que no so ditadas pela razo, mas fruto de intui<*-*>es
alcanadas antes de sua prolao. A incerteza do Direito no acarretaria, porm, um efeito catastrfico na vida das pessoas. Em seu livro
Law and the Modern Mind, Frank recorreu ao mtodo psicolgico
para combater o rrlito juridico da certeza do Direito, atribuindo o
anseio de estabilidade jurdica a um condicionamento infantil. O
sentimento de garantia e firmeza que a autoridade paterna proporcionava era substitudo pela expectativa de um Direito definido e
certo. O jurista norte-americano pensava, ainda, que uma vez desistissem os homens desse substituto da proteo paterna poderiam
encarar de modo racional a sua posio em face do Direito.
A doutrina do realismo juridico escandinavo, que culminou na
formao da Escola de Upsala e desperta interesse maior, teve como
ponto de partida os estudos do sueco Axel Hgerstr<*-*>rn (1868-1939)
e alcanou projeo com o pensamento dos suecos Lundstedt e
Olivecrona, alm do dinamarqus Alf Ross. Enquanto o legal realism
dispensou especial ateno psicologia da atividade judiciria, os
realistas nrdicos concentraram a sua reflexo fundamentalmente no
papel dos tribunais em face de ordenamento jurdico. Em comum, a
preferncia pelo mtodo emprico nas investiga<*-*>es cientficas e a
rejeio de valores absolutos no mbito jurdico.
' Axel H<*-*>gerstr<*-*>m j havia desfechado a crtica aos conceitos tradicionais, notadamente aos de direito subjetivo e dever jurdico, mas
coube ao seu discpulo Wilhelm Lundstedt (1882-1955) a formulao
de uma filosofia nlista, que negava a cincia jurdica, tachando-a de
irreal e afetada de superstio. A sua pretenso foi a de extrair do
Direito a superstio e o fetichismo. Criticou os dogmas jurdicos, que
se assentavam na imaginao e sustentou a tese de que a nica fonte do
conhecimento cientfico era a experincia.
Lundstedt rejeitou a idia de que o Direito se fundava na
racionalidade, pois esta se manifestara apenas em estdio evoludo
FILOSOFIA DO DIREITO 191

das sociedades humanas. Negou a existncia de normas ou leis, que


seriam apenas uma reunio de palavras teis ao Estado. A distino
entre normas vigentes e ideais foi tambm recusada por ser uma iluso.
Acusou a crena em um Direito objetivo formado por normas como o
obstculo formao da jurisprudncia cientfica Quando o jurista
interpreta o Direito para aplic-lo realidade ftica, no disp<*-*>e de um
raciocnio exclusivamente centralizado no texto legal, pois empreende
investiga<*-*>es extra legem, voltadas para o social, ainda quando aparentemente se utiliza cativamente das palavras da lei.s Considerando que
Lundstedt reputava ilusria a existncia de direitos subjetivos e deveres
jurdicos, Olivecrona apontou a contradio do autor de O Carter ndo
Cienhfico da Teoria .lcrr<*-*>dica, que "nunca logrou evitar a falar de Direito
subjetivo e deverjurdico ao examinar os problemasjurdicos' :'9
Em sua anlise sobre a natureza do Direito, o pensador sueco Karl
Olivecrona (n. 1897) identi6cou o fenmeno jurdico com os fatos
sociais. O elemento fora seria indissocivel da idia do Direito. Este
no seria um conjutlto de normas garantidas pela fora, mas um agre-

gado de normas relativas fora, que disciplina o exerccio desta. No


haveria um fator externo aos indivduos que dessem ao Direito o selo
da obrigatoriedade. A energia desta estaria apenas na mente humana,
que age sob o impulso da previso da sano legal. A fora, em ltima
anlise, seria a fonte da obrigatoriedade do Direito. A generalidade das
normas sociais possui carter de imperativo independente, enquanto as
n<*-*>rmas jurdicas se distinguem das demais espcies porque a organizao que estabelecem constitui monoplio do Estado.
Olivecrona atribui grande valor linguagem jurdica, que seria
indispensvel ao conhecimento dos fatos que se sucedem no mundo.
As notcias de acontecimentos importantes, como atos de governo,
declarao de independncia de um pas, vm expressas em linguagem que rene termos jurdicos."<*-*> elaro que nem toda linguagem
jurdica acessvel aos leigos, mas haveria um conjunto de termos
suficientemente difundidos e que tm o poder de transmitir idias e
no<*-*>es de fatos. Olivecrona pensava que os conceitos jurdicos fundamentais so representados pelos direitos subjetivos e deveres. As
duas categorias, porm, no existem no mundo sensvel, e somente

<*-*>t3 L Legaz y Lacambra, Filosojta del Derecho, ed. cit., p. 229.


39 Karl Olivecrona, Linguagem Jurldico e Realidade, Centro Editor de Amrica
l.atina,
Buenos Aires,19fi8, p. 27.
40 Karl Olivecrona, op. cit., p. 7.
.,.<*-*>T.<*-*>tn<*-*>a "'<*-*>,'r1!<*-*>i.. <*-*>,..w..l<*-*> Y'<*-*>.. ..
<012>
192 PAULO NADER

por um enfoque antimetafsico, por um estudo emprico da linguagem <*-*>jurdica, possvel a identificao dos direitos e deveres jurdicos. Um exemplo disso so as chamadas express<*-*><*-*>es realizantesjurdicas
- aquelas que, no se ocupando de relato de fatos, tm o poder de criar
rela<*-*>es jurdicas -, wmo "do-lhe uma wleo de livros wmo prmio...". Com tais express<*-*>es criam-se, modifcam-se ou extinguem-se
direitos e deveres jurdicos.'2
Para o dans A.lf Ross (n.1889), antigo discpulo de Hans Kelsen
e, mais tarde, de Axel H<*-*>gerstr<*-*>m, wnsidera-se Direito vigente o
sistema de normas que permite a interpretao para a ao social
correspondente. O sistema se funda na efetividade, no fato de que suas
prescri<*-*>es so obedecidas e julgadas obrigatrias. O decisivo para a
caracterizao da vigncia a aplicao das regras pelos tribunais. O
destinatrio do Direito no so os particulares, mas os tribunais. O que
acusa a vigneia no o fenmeno do Direito estar em ao na
sociedade, mas a aplicao pelos juzes. A anlise de Alf Ross realista
no sentido de que expressa o que se passa na realidade. Assim, ao
analisar a temtica do aborto, wnsidera irrelevante a wnduta social e
importante o wmportamento dos tribunais. Para que a proibio tenha
qualificao jurdica indispensvel que os tribunais assim o declarem
em casos que lhe so submetidos a julgamento.
A inte<*-*>pretao jurdica se funda no princpio da verificao, pois
a cincia do Direito tambm cincia social emprica. Assim, a funo

exegtica no pode ser guiada por princpio apriori. A ao dos tribunais


relevante nesse mister. Para a definio do Direito no suEiciente
sabermos os precedentes judiciais, mas tambm a tendncia dos tribunais, isto , como as matrias devero ser decididas na Justia. Para Alf
Ross, o Direito vigente um wntedo de previs<*-*>es das decis<*-*>es
judiciais. Considera importante reconhecer que as proposi<*-*>esjurdicas
possuem um coeficiente de relatividade, pois no se pode prever, wm
certeza, a modalidade de aplicao pelos tribunais. Enquanto para a
doutrina tradicional o que fundamenta o Direito vigente a subordinao a princpios a priori - Direito Natural ou norma pressuposta -, em
sua opinio a vigncia matria afeta aplicao.
Quando Alf Ross se refere a tribunais, emprega o termo em
sentido amplo, para significar rgos enearregados da aplicao do

41 Idem, p. 29.
42 Cf. Karl Olivecrona, op. cit, p. 38.
FILOSOFIA DO DIRETTO 19

Direito, sejam juzes, administradores, promotores de justia. Relativamente ob<*-*>eo que se faz ao concelto apresentado de interpretao, que retira a possibilidade de uma crtlca deciso judicial, o
jurista-filsofo dinamarqus pondera: "Esta objeo repousa em um
mal-entendido. As idias desenvolvidas aqui no impedem que se
quali ique uma deciso de equivocada. Esta se patenteia quando em
desacordo com o Direito vigente (...) resultando que o mais provvel
que no futuro os tribunais se apartem dessa deciso. Em alguns
casos possvel predizer isto com um alto grau de certeza; por
exemplo, se obvio que o tribunal apliwu por erro uma lei derrogada.""3
Entre outras raz<*-*>es que se possam apontar, os realistas nrdicos
se filiaram macrocorrente positivista, de vez que, alm de situarem a
wao wmo um dos elementos do Direito, negaram a idia dejustia.
Em suas wllcep<*-*>es o Direito mais um wnjunto de fatos do que uma
seleo normativa. A doutrina tentou dissolver o normativismo.
85. Conclus<*-*>es
O positivismo juridiw constitui um grande plo doutrinrio na
rea da Filosofia do Direito, que rene diversas wrrentes que se unem
por alguns pontos em comum e se diversificam em outros. Contrap<*-*>e-se
a outro plo fundamental de idias - jusnaturalismo -, que tambm se
divide internamente. O denominador comum das wrrentes positivistas
registra afirma<*-*>es e negativas. Afirma-se que o mtodo jurdic:o o
empriw, pelo qual o investigador deve observar a realidade wncreta.
Dado real - ao qual o cientista deve ater-se - o ncleo owde se
processam as dissens<*-*>es. Norma juridica, cdigo, fnto socia<*-*> fato natura<*-*> psicol<*-*>5gico, deciso judicial, eis algumas de suas identifica<**>es.
Nega-se a validade de princpios meta<*-*>siws, de valores absolutos, de
princpios que sej am eternos, imutveis e universais.
Se de um lado a jurisprudncia positivista se ressente da ausneia
do elemento tico, de outro se mostra garantida por um mtodo criterioso e seguro de avano cientfico, que tende a afastar mitos e supersti<*-*>es de seu mbito.

Na opinio de Henri Batiffol, ao impor a obedincia incondicional ao Direito, o positivismo jurdico revela-se "a muralha indispensvel das liberdades individuais"."" Pensa o escritor francs que

43 AIE Ross, Sobre el Derecco e la Justicia ed. cit., p. 49.


44 H. Batiffol. A Filosofia do Direito, Difuso Europia do Livro, So
Pauto,1968, p.18.
<012>
194 PAULO NADER

essa doutrina favorece o exerccio da liberdade ao censurar a ineorporao ao Direito de uma filosofia "que ser sempre contestvel e
contestada, com grande dano tanto para a liberdade de opinio
quanto para a autoridade da lei" 4s Tal raciocnio de Batiffol no
apresenta consistncia lgica e revela-se insubsistente. Da premissa
analisada pode-se chegar a resultado oposto. O reconhecimento de
um comando ideolgico no cerne da lei permite ao intrprete e
aplicador alguma flexibilidade na sua apreciao. A operao estritamente lgica no tem o poder de agasalhar, de modo suficiente, as
legtimas aspira<*-*>es sociais. No h como negar a existncia de idias
reitoras na lei, princpios e filosofia. Produto do esprito humano, a
lei projeta conscincia, pensamento, ideologia. Ora, se a lei abriga
invariavelmentefilosofia, como se subtrair ao seu direcionamento?
Seria lgico admitir-se a filosofia apenas na cunstruo do edifcio
jurdico, dela se apartando no momento da leitura da lei? A prevalecer a opinio do escritor francs, a contrario sensu chegaramos
concluso de que o Direito Natural obstculo efetlvao das
liberdades individuais. To lgica quanto <*-*>bsurda a inferncia,
mormente quando se reconhece que a proteeo quele valor e vida
humana a meta optata da ordem jlcridicn nnturnl.
Captulo XV
TEORIA PURA DO DIREITO
SUMRIO: Sfx A Obra e o Autor 87. O Pe<*-*>il da Teoria Pura do Direito.
88. Os Principios de Causalidade e de Iinputao. 89. Norma Juridica.<*-*>
Conceito, Estnctura Lgica ffierarquia. 90. Validad e Eficcia. 91. Dever
Juridico e Direito Subjetivo. 92 Estadv e Direito. 93. Direito Nacional e
Direito Iruernacional. 94. Justia e Direito. 95. A Idia do Direito Natural.
96. A Interpretao do Direito.
86. A Obra e oAutor
Ao longo do atual sculo, a Teoria Pura do Direito, do austraco
Hans Kelsen (1881-1973), vem suscitando extraordinrio interesse,
comparvel repercusso alcan<*-*>ida pelo jusnaturalismo na centria
passada. F.xposta or;ginalmente <*-*>m Hac<ptprobleme der Stnatsrechtslehei<*-*>e (Problemas Captais da Teoria do Direito Estatal), em 1911, a
concepeo obteve maior desenvolvimento em seus princpios com a
publicao de Reine Rechtslehre (Tcoria Pura do Direito), em 1934,
e nas inova<*-*>es trazidas na segunda edio, em 1960.A Theory of
.C.zlv and Stnte (Teoria Geral do Direito e do Estado), publicada em

Cambridge, Massachusetts, em 1945, pela Harvard University Press,


j significava importante avano no pensamento de Hans Kelsen.l A
verso definitiva do normativismo kelseniano surgiu comAllgemeine
Theorie Der Notmen (Teoria Geral das Normas), vinda a lume em
1979, aps o desaparecimento de seu autor. Tal obra foi publicada
sob os auspcios do Instituto Hans Kelsen. Em Teoria Geral das
Normas foram introduzidas importantes retifica<*-*>es na doutrina do
eientista do Direito, especialmente no conceito de normafundamentnl e na distino entre normn primrrrin e normn secundria. A obra

1 Em 1939, a "Assocao das Escolas de Direito Norte-americanas" resolveu


publicar, em
lngua inglesa, obras estrangeiras de Filosofia do Direito. Entre os nomes
escolhidos, Hans
Kelsen optou por reescrever o seu pensamento com a obra citada no texto,
qual deu novos
contornos sua famosa Teoria.
45 Idem, p.18.
<012>
196 PAULO NADER

de Kelsen constitui a mais elaborada e reenada teoria geral do


Direito. Conquanto revele harmonia em suas linhas mestras, apresenta alguns pontos dbios, como o da norma fundamental e determinadas incoerncias lgicas, como a relativa validez do Direito.
Aps o doutorado em Direito, Kelsen, entre os anos cinco e onze
do sc. XX, elaborou a Teoria Pura, nascida de uma inquietao
intelectual quando observava, ainda no curso juridico, que os prprios
docentes confundiam os planos do ser e do dever ser, no separando
claramente o Direito Positivo do virtual ordenamentojurdico. Foi esta
perplexidade que o teria conduzido pureza metdica e, na opinio de
Josef Kunz, "muito mais por instinto do que por estudos sistemticos e
filoscos".2 Kelsen atribuiu Cincia do Direito o estrito papel de
analisar as normas juridicas e divisou na tica, Sociologia e Pultica a
funo de submeter o Direito crtica de contedo.
Para a melhor compreenso das etapas evolutivas da Teoria
Pura do Direito, til a resenha biogrfica de seu autor. Referido
como o Mestre de Viena, na realidade Hans Kelsen, de origem judia,
nasceu em Praga, em 11 de outubro de 1881, radicar.do-se na eaF:tal
austraca a partir de trs anos de idade, onde estudou e doutoruu-se
em Direito. No magistrio jurdico, iniciou-se na Universidade de
Viena, primeiramente como docente livre de Direitu Phlicu e Filosofia Jurdica (1911) e, sueessivamenttr, cumu prufessor extraordinrio (1917) e titular (1919). IV Ta ustria, n<*-*>zu cl:senvolvcu apenas
atividades tericas. Na cundio de assssur do h<*-*>linistro da Guerra,
redigia projetos de lei e mantinha estreitus colltatos eoi<*-*>1 o Imperador. Kelsen familiarizava-se cum as qutst<*-*>es polticas e diplomticas,
que enriqueciam a sua experincia. Em 1919, foi convidado para
elaborar a Constituio da nova R<*-*>pblica da ustria, promulgada
no ano seguinte, qual imprimiu fundo democrtico e apuro tcnrco '
Sob a vigncia da Constituio de 1920, Kelsen, alm de professor universitrio, ocupou o cargo de Juiz da Corte Constitucional at
1929. No ano seguinte, aceitou convite para lecionar na Universidade

de Colnia. Na Alemanha, porm, permaneceu pouco tempo, pois o


regime nazista se mostrava adve:so s atividades dos intelectuais.
Seguidamcnte, Kelsen lecionou no Instituto de Altos Estudos Inter-

2 Josef Kunz, La Teoria Pura del Derecho, reimpresso da 1<*-*> ed., Editora
Nacional, Mxim,
1974, p.16.
3 Em importante inovao, a Lei Maior atribuiu Corte Constitucional a
competnia para
revogar leis inconstitucionais no apenas diante de casos concretos. (Cf. em
Josef Kunz,
op. cit. , p. 34.)
FILOSOFIA DO DIRETTO 19%

nacionais, em Genebra, e na Universidade de Praga, onde foi alvo de


hostilidades praticadas por grupos de estudantes nazistas. Antes de
radicar-se definitivamente nos Estados Unidos, teve uma curta passagem em Cuba, onde proferiu um eurso na Universidade de Havana.
Enquanto o primeiro perfil da Teoria Pura desenhou-se no
mundo europeu, em uma fase conturbada da histria universal, a
doutrina atingiu o pleno amadurecimento quando o autor se instalou
em Bekerley, Califrnia. Era natural que uma concepo densa de
idias e que encerrava um forte potencial de desdobramento fosse
reelaborada com acrscimos e retifica<*-*>es. Paralelamente a esta
condio interna ou subjetiva, h que se reconhecer que a transferncia de Kelsen para os Estados Unidos trouxe-lhe influncias
eulturais, com projeo em alguns pontos da Teoria Pura. Esta fora
planejada vista da experincia com o Sistema Continental de Direito, enquanto o contato com o Common Law induziu-lhe a repensar
a Teoria em termos eompreensivos de ambas tradi<*-*>es jurdicas.
Exemplo disto a atribuio de competncia ao judicirio. Na primeira edio da Teoria Pura, embora a sua crtica s teses que
minimizavam a funo dos tribunais, dando-lhes um carter apenas
declarativo do Direito, Kelsen limitou o poder judicial criatividade
da norma individualizada.5 A experincia, entretanto, com o Sistema
Anglo-Americano, levou-o a admitir um papel mais amplo para a
jurisdio, no limitado criao da norma individualizada, mas
tambm de normas gerais: "Um tribunal, especialmente um tribunal
de ltima instncia, pode receber competncia para criar, atravs das
decis<*-*>es, no s uma norma tambm individual, apenas vinculante
para o caso sub judice, mas tambm normas gerais. Isto assim
quando a deciso judicial cria o chamado precedente judicial, quer
dizer: quando a deciso judicil do caso concreto vinculante para a
deciso de casos idnticos..."
No obstante a originalidade da Teoria Pura do Direito, a
Jurisprudncia Analtica de John Austin (1790-1859), de fundo normativista, apontada como sua precursora. Kelsen a reconheceu em
General Theory of Law and State, embora com a observao de que

Se a fase europia de vida foi agitada, a americana transmitiu ao jurista a


tranqilidade
esperada: "Foi-me possvel, recentemente, comprar uma pequena casa aqui na bela
Califrnia. De meu escritrio, descortino a magnfica Baa de So Francisco e
at o Oceano
Pacfco. Em meu pequeno jardim, crescem rosas, umas maravilhosas rosas mxas, que
alegram meu eorao." (Trecho de carta endereada ao seu patrcio Josef Kunz,
por este
3ivulgada em sua La Teoria Pura del Dereci:o, ed. cit., p.13.)
Cf. em Hans Kelsen, "in" Teoria Pura do Direito, ed. cit., p.17.
Hans Kelsen, op. cit., p. 343.
<012>
PAULONADER

o terico ingls no promovera a completa depurao do Direito em


relao aos elementos sociolgico e psicolgico. No depoimento de
Josef Kunz, a Teoria Pura foi elaborada por Kelsen sem o menor
conhecimento da Jurisprudncia Analtica, estudada por ele somente
aps a chegada aos Fstados Unidos, em 1940.'
87. O Perfl da Teoria Pura do Direito
A Teoria Pura do Direito doutrina que se insere tanto nos
domnios da Filosofia Jurdica quanto na Teoria Geral do Direito. Na
primeira disciplina, porque aborda a problemtica conceptual dojus;
na Allgemeine Rechtslehre, porque no se refere a um sistema especfico e analisa os elementos operacionais do Direito com abstrao
sociolgica e de valores. uma teoria reducionista, que identifica o
Direito com a norma jurdica. Esta a base de toda a construo
jurdica. A Cincia do Direito tem por objeto o estudo de normas
jurdicas; visa a revelar o ser do Direito e no o Direito ideal, o dever
ser jurdico. A Teoria Pura uma resposta a dois tipos de indagao:
o que o Direito? Cocno o Direito? No se situa no plano das
especula<*-*>es quanto ao dever ser, tarefa cometida por Kelsen
Poltica Jurdica.s
A pureza metdica consiste na adstrio da Teoria a fatores
estritamente jurdicos, sem a ingerncia de ideologias polticas e das
cincias da natureza. A excluso do fato e valor no implica em sua
rejeio intelectual ou anulao de sua importncia para o Direito.
Faz parte da distino kelseniana entre a Cincia do Direito e outras
disciplinas que versam sobre o fenmeno jurdico. Os valores so
relevantes, mas o seu reduto a Axiologia e a Filosofia do Direito.
Em igual sentido, os fatos, que devem ser <*-*>onsiderados na Sociologia
Geral e na Jurdica. Adiseriminao pertinente ao fato evalorse refere
apenas composio do Direito e cincia que o estuda. Em sua
atividade intelectual, Kelsen tambm investigou na rea da Axiologia e
na da Sociologia, com produo de trabalhos especficos: Socinlis<*-*>%io e
Estndo (1923), A Justia eo DireitoNatural, publicada inicialmente em
apndice segunda edio de Reine Rechtslelu-e (1960).
O Direito um agregado normativo que no requerlegitimao
pela instncia axiolgica. As normas jurdicas eomportam, assim,
qualquer contedo, e diante de seus esquemas compete ao aplicador

7 Josef Kunz, op. cit, p.19.

8 Op. cit, p.17.


FILOSOFIA DO DIRErTO 199

a verifcao, to-somente, dos requisitos de validade: respeito hierarquia das fontes e um mnimo de eficcia. Kelsen no afirma que a norma
jurdica disp<*-*>e de autolegitimac; mas esta uma concluso de ordem
lgica em face de seu sistema. A busea de legitimao fora do quadro
estritamente normativo foi admitida, mas como problema metajurdico
a ser dilucidado em esferas espirituais (Poltica, Religio, Metafisica).
Com a obra de 1945, passou a distinguir valores do Direito e valores de
justia. Aqueles se referiam s pautas normativas, em funo das quais
se quali6eariam as condutas como lcitas ou ilcitas. Taljuzo de valor se
inscreveria na rbita da Cincia Jurdica e, em seu aspecto abstrato, na
Teoria Pura. Os valores d<*-*>justia, diEerent<*-*>mente, seriam subjetivos e
transcenderiam os quadros da Cincia do Direito.
Emoldurados em normas jurdicas, os fatos e os valores concretos seriam contingentes em seu modo de ser. A variao dos fatos e
dos valores no afetaria ajuridicidade das normas, pois estas admitem
ualquer reEerncia ftica e no se condicionam a valores especficos.
<*-*>sim conceituado, ao Direito no estaria garantida a funo de
processo de adaptao social, pois este requer no apenas a imposio de normas, mas contedo normativo atualizado com o momento
histrico. Nurmas anacrnicas, infere-se, seriam to Direito quanto
as normas aj ustadas tica e socialmente. Se o Direito deve ser instrumento de avano social, como reputar "Direito" a norma que obstaculiza o progresso?
A Teoria Pura, pergunta-se, autoriza ao intrprete a sua identificao com ideologias autoritrias? Embora no haja indicativo
neste sentido e a Teoria se apresente eticamente neutra, indubitvel que se mostra permissiva ou um esturio do bem e do mal, dojusto
e do injusto, do liberal e do desptico. A sua falha radica na falta de
exigncias ticas, o que implica na autorizao ou tolerncia para que
se instalem, sob o plio da lei, regimes autoritrios. A Teoria no
apresenta mecanismo de resistncia s normas substancialmente
injustas ou formas de tutela ao Direito Natural. No antep<*-*>e limites
de validade s normas, alm das estabelecidas em escalas hierrquicas. certo que a Teoria no veda a reflexo em torno das estimativas
jurdicas, mas certo tambm que no a patrocina, convoca ou
ineentiva. O balano valorativo seria dispensvel na etapa de aplicao do Direito, salvo para os fins da exegese.
Ao eleger a norma como o eidos jurdico, Kelsen pretendeu
fazer, na Cincia do Direito, o expurgo de elementos estranhos ao
seu objeto. Sob este ngulo, oportuna a sua interveno, pois coincidiu com um perodo crtico na histria do Direito, em que se lhe
<012>
200 PAULO NADER

negavam, especialmente os humanistas, foro de cincia. Dada a variedade do Direito no tempo e no espao, faltavam-lhe universalidade e
elementos necessrios, que forosamente dev<*-*>riam integrar qualquer
ramo cientfico. A estas obje<*-*>es havia respostas na Teoria Pura.
Pensamos que, enquanto em uma assemblia os parlamentares

discutem a eonvenincia da adoo de determinados institutos em


lei, o plano de anlise no o jurdico, salvo se a disquisio se referir
a questo de constitucionalidad<*-*> ou de harmonia do sistema. Quando
os debates se travam em funo da oportunidade social, o contedo
das idias de natureza poltica ou ideolgica. A partir do momento
em que ocorre a definio e a lei promulgada, o fato,. o valor e a
norma passam a compor o fenmeno jurdico. A afirmativa de que o
Direito apenas a norma, corresponde a uma dissociao ineompreensvel. Se de um lado a pureza metdica, assim eoncebida, p<*-*>ssui
o condo de afastar as correntes polticas da Cincia lurdica, a esta
outorgando ttulo de autonomia, de outro, diminui a icnportncia do
Direito, atribuindo-lhe a funo apenas de chancelar doutrinas. O
maior prestgio do Direito seria o de legitimar teses po!!icas vitoriosas.
88. Os Principios de Causalidade e de Imputao
O Direito cincia social e integra o mundo do dever ser. No
descreve fatos que ocorrem necessariamente, mas estebelece o dever
ser das condutas sociais. Difere fundamentalmente das cincias naturais, que explicam fenmenos que se sucedem com regularidade.
As leis da natureza so regidas pelo princpio da causalidade. No
mundo natural, nada ocorre por acaso, mas devido a determinadas
causas. As cincias naturais revelam a ordem do ser, daquilo que
existe e que acontece, em seu eneadeamento de leis inviolveis.
Inicialmente, Kelsen retratou o princpio de causalidade como um
nexo inexorvel; posteriormente, atribuiu ao princpio apenas um
alto grau de probabilidade. A conc?uso a que se pode cfiegar,
pensamos, depende do ngulo de enfoque. S<*-*> o princrpio for considerado como ordenador da matria, a sucesso <*-*>.ntre causa e efeito
h de ser vista como necessidade inevitvel; se tomado comt<*-*> princpio de eonhecimento, imp<*-*>e-se o entendimento definitvo de <*-*>Cc:lsen.
Seguindo a linha kantiana, para Kelsen o ser e o d<*-*>ver ser
constituem duas categorias independentes e irredutveis. Dc<*-*> se; no
se poderia derivar o deverser, conforme prexenso do jusnat<*-*>ira?ismo,
com base no conceito de natureza humana. Diferentemente das leis
naturais, regidas pela causalidade, a relao existent<*-*> en.tre tausa e
conseqiincia na estrutura da norma jurdica seria de irnputno, ou
<*-*>LosoFea no nIRErro 201

seja, de coao estatal. A norma jurdica seria a expresso de um


mandamento ou imperativo. A conexo entre o ilcito e a sano no
de ordem causal. O ilcito no a causa da sano, nem esta a
conseqiincia do ilcito. Aplica-se a sano pela prticz do ilcito em
razo de prescrio normativa. Ocorre a intervenincia da vontade.
A cadeia de elos que se apresenta nas vrias espcies de ordem
normativa sempre elaborao humana ou sobre-humana. Entre as
leis naturais, o efeito no decorre de prescrio volitiva.
H determinadas cincias sociais c<*-*>ue apresentam regularidade
em seus fenmenos e que por este motivo sao consideradas causais,
como a Psicologia e a Sociologia. Dados certos fatos, com uniformidade e constncia surgem determinadas eonseqi.incias. Entre estas
cincias e as naturais haveria apenas uma diEerena no grau de
probabilidade. As cincias normativas (Direito, Moral, Religio), por
no registrarem, regularmente, a sucesso de fatos e efeitos, no se
subordinam ao princpio de eausalidade, mas ao de imputabilidade.

As cincias normativas no prescrevem normas, pois seu papel seria


apenas o de estudar eontedos normativos e os vnculos sociais
correspondentes. Os indivduos se submetem a determinada ordem
normativa apenas quando esta disp<*-*>e sobre a sua eonduta. Na terminologia kelseniana, eficaz a norma que provoca ades<*-*>es. Em uma
ordem normativa eficaz, quando ocorre o pressuposto de uma conseqncia, apenas provvel que esta se realize. Enquanto o nexo
de condio e conseqncia no apresenta d<*-*>sdobramento na esfera
normativa, esgotando-se a conexo quando desobedincia segue-se
a sano, sob o influxo da causalidade, a cadeia seqencial no
apresenta um ponto final. Kelsen rebate a opinio <*-*>eneralizada que
condiciona a existneia da liberdade a no-su<*-*>eio a causalidade. O
homem ser livre, no obstante a intluncia das leis naturais em sua
eonduta, quando se converte no<*-*><*-*>onto final da imputao (recompensa,
sano). Kelsen peremptrio: No se imputa algo ao homem porque
ele livre, mas, ao contrrio, o homem livre porque se lhe imputa algo."9
89. Norma Juridica: Conceito, Estrutura Lgica, Hierarquia
A norma jurdica representa a categoria lgica fundamental da
Teoria Pura, que a erige em unidade do jus positum e em objeto da
Cincia do Direito. Expressando um deverser, a norma traduz a conduta
que um indivduo deve assumir em determinadas circunstncias. Kels<*-*>n
distingue normajurdi<*-*>a de proposio jurdica, que tambm denomina

9 Ha<*-*>s Kelsen, op. cit, p.148.


<*-*> <*-*><*-*>'<028>l3d.3 .Si'il:JiG <*-*> f<*-*><*-*>..,..
<*-*>. <*-*><*-*><*-*>. Dli J:<*-*>It'<*-*>d/ !9<*-*> il<*-*>fBlf D1 l<*-*>r
<012>
PAULO NADER

por regra de Direito. Esta seria um juzo hipottico e instrumento


pelo qual a Cincia do Direito descreve o seu objeto. A norma
jurdica, pela nova verso da Teoria, seria um mandamento, um
imperativo. Aqui radica uma das grandes altera<*-*>es promovidas pela
segunda edio da obra Teoria Pura do Direito, visto que na anterior
Kelsen sustentou a tese de que a norma jurdica apresentava estrutura
lgica de um juzo hipottico.'o Para o terico austraco, a norma
conteria a determinao de uma conduta; a proposio, o seu enunciado. Alm de impor o eomportamento, as normas coneedem permisso
e atribuem competncia.
A norma jurdica, em si, no ensina, apenas disp<*-*>e sobre a
conduta. As proposi<*-*>es orientam, pois exercem funo de conhecimento. Embora no constitua o essencial, o conhecimento do Direito
faz parte do labor dos rgos jurdicos. A aplicao do Direito, pelo
judicirio, pressup<*-*>e o conhecimento das normas jurdicas. A tarefa do
legislador exige, t<*-*>mbm, a cognio prvia do Direito.
Cincia do Direito, Kelsen reconheceu atividade criadora.
Isoladamente, as normas no chegam a formar a ordem jurdica,
revelando-se indispensvel a tarefa de sistematizao, que se efetiva
pela Cincia do Direito. A criatividade, todavia, seria de natureza
ex<*-*>lusivamente gnoseolgica. Enquanto as descri<*-*>es eientficas no
vinculam, no estabelecem direitos e deveres e so passveis de

enganos e de acertos, as normas jurdicas determinam a conduta,


imp<*-*>em deveres e atribuem direitos e podem ser qualificadas apenas
como vlidas ou invlidas e no como verdicas ou inverdicas.
At a segunda edio de Teoria Pura do Direito, Kelsen considerou fundamental para o Direito Positivo a chamada normajuridica
primria, que definia a conduta, prescrevendo a sano correspondente. A conduta foi exposta como requisito da sano. As normas
penais seguem tal modelo: "Ofender a integridade corporal ou a
sade de outrem: Pena - deteno de trs meses a um ano." De modo
inverso, a norma podia expressar a conduta socialmente exigida e
para esta hiptese ter-se-ia a denominada normajuridica secundrin.
Esta seria dispensvel, pois o importante era a indicao do ilcito e
sano correspondente. Esta foi considerada elemento essencial. A
norma que orienta o comportamento e se abstm de prever sano

10 Tal reformulao provocou-Ihe crticas exacerbadas, como a proferida, entre


ns, pela
egologista Man1ia Murici Machado Pinto (in A Distino Proposi<*-*>cs
Jurdicas/Normas
de Direito na Nova Teoria Pura, Revista I3rasileira de F'ilosofia, vol. 7<**>CVII, fasc. IOS, ps.
51 a 70).
r<*-*>I.osoFlA no DIRErro 203

no configura norma jurdica. A Cincia do Direito operava com


ambas as espcies normativas, mas a regra secundria se apresentava
como suprtlua. Concebendo o Direito como ordem coativa, Kelsen
reconheceu a identidade entre o teor da norma primria e o da
secundria. Assim, haveria coincidncia entre a norma que pr<*-*>screvia sano para a hiptese de no prestao de selvio militar e a que
determina tal servio. Em Teoria Geral das Normas (1979), Kelsen
inverteu a terminologia das duas normas, conforme se pode veriEcar
nas palavras do autor: "Se se admite que a distino de uma norma
que prescreve uma conduta determinada e de uma norma que prescreve uma sano para o fato da violao da primeira seja essencial
para o Direito, ento precisa-se qualificar a primeira como norma
primria e a segunda como secundria - e no o contrrio, como o
foi por mim anteriormente formulado."'1
Kelsen ressalta a circunstncia de que o prprio Direito estabelece a frmula de sua criao, salientando que h normas definidoras
do processo legislativo e outras que disp<*-*>em sobre o contedo das
normas infieri, impondo-lhes limites e condi<*-*>es. A relao entre a
norma reguladora e a assim gerada, designou por sccpra-infra-ordenao. Enquanto a norma condicionante superior, a condicionada
de escalo inferior. A ordem jurdica congrega normas que se vinculam dentro de uma organizao hierrquica. Em tal escalonamento,
a validez de cada norma garantida por outra de instncia superior,
exceo da norma fuiidnmental, que fonte de validade de todas
as demais. Considerando o Direito Positivo vigente, a constituioescrita ou consuetudinria - a norma de mais alto grau, seguindo-se a
lei e o costume. "O Direito legislado e o Direito consuetudinrio
revogam-se um ao outro, segundo o princ<*-*>io da lexposterior."'2 Em
instncia inferior, situa-se o deereto, que reune normas gerais editadas

por autoridade administrativa.


A normn fundamental, tambm chamada hipottica ou grande
norma, cuja funo a de conferir validade ordem jurdica, pode
consistir na constituio anterior ou numa revoluo vitoriosa. Diferentemente do que se passa com o Direito Natural, o contedo do
Direito Positivo independe desta norma. Se a Teoria Pura no
fornece elementos para uma apreciao do Direito sob o ngulo da
justia, o Direito Natural poderia proporcionar tal critrio de aferio caso se deduzisse, da natureza, apenas um Direito Natural e no

11 Hans Kelsen, Tioria Geraldas Normas, Srgio AntBnio Fabris Editor, Porto
Alegre,1986,
p.181. ,.
12 flans Kelsen, in Teoria Pura do Direito, ed. cit., p. 316. <*-*> ~.<*-*>t
.<*-*>.<*-*>;<*-*> <*-*> al<*-*>j<*-*> <*-*><*-*><*-*>,<*-*> ~
<*-*><*-*> <*-*><*-*>Td r<*-*> x. ..
:a<*-*> ;
<012>
2O4 PAULO NADER

diversos e contraditrios, conforme registra a Histria.'3 No obstante alguns seguidores da Teoria Pura insistirem em descobrir substncia na norma hipottica, o Mestre de Viena exclui tal possibilidade,
visando o no-comprometimento de sua doutrina com a MetaEsica.
Neste ponto h uma evidente contradio, conforme aponta Arnaldo
Vasconcelos, pois sustentando a tese monista, com o Dlreito nacional
e o internacional formando apenas um ordenamento, Kelsen t<*-*>ria
feito distino entre as duas esferas e atribudo contedo norma
bsica do Direito Internacional mediante o princpio pacta sunt
servanda.'" Para uma teoria de assento positivista, julgam alguns ser
inconcilivel a busca de fundamentao ltima em uma norma que
era considerada hipottica nt a segunda edio de Teoria Pura do
Direito. Hans Kelsen, todavia, em Teoria Geral das Normas, no mais
retratou a norma fundamental como hiptese, mas como norma
fictcia: "(...) ela uma pura ou, verdadeira, fico no sentido da
vaihingeriana Filosofia do Como-Se, que t caracterizada pelo fato de
que ela no somente cocltradiz a realldade, como tambm contraditria em si mesma."'s
90. Validade e Eficcia
Na obra kelseniana, o termo eficcia tomado como observncia e aplicao de normas, fato este que nomeamos por efetividade;
validade quer dizer condio de obrigatoriedade, certificado de que
a norma preenche os requisitos indispensveis para entrar no mundo
jurdico e produzir efeitos. A validade do Direito, situado no plano
do dever ser, por uma corrente considerada independente da efccia,.que se localiza na esfera do ser. Diametralmente oposta a teoria
realista, que identifica a validade com a eficcia. Ambas as posi<*-*>es
so condenadas por Kelsen, que as considera falsas. O equvoco da
primeira est em no admitir que a eficcia uma condio da
validade, enquanto o da segunda corrente, em no reconhecer que
os dois conceitos so distintos, que a norma pode ter eficcia e no

ser vlida. Para a Teoria Pura, no certamente a eEiccia quem


confere o fundamento de validade ordem, mas a norma fundamental. Esta determina que o contedo da constituio, sob certas con-

13
14
15
no

Idem, p. 307.
Arnaldo Vasconcelos, Teoria da Nowna Jurfdica, ed. cit., p.168.
Hans Kclsen, in Teoria Ceral das Normas, ed. cit., p. 328. Kelsen esclarece,
texto, o
sentido da vaihingeriana Filosofia do "Como-Se": "Segundo Vaihinger, Die
Philosophie
des Als-Ob, 7. un. 8. Aufl., Leipzig 19??, uma Gco um recurso do
pensamento, do qual
se serve se no se pode alcanar o fim do pensamento com o material existente
(ob. cit., p.
19)" (p. 329).
FILOSOFIA DO D IRErTO

di<*-*>es, deve ser observado. Haveria o silogismo normativo a fundamentar a validade da ordem jurdica. A premissa maior, composta pe)a
norma fundamental ou hipottica, quem determina a observncia da
constituio posta e eficaz, estabelecendo um dever ser. A premissa
menor consiste na efetiva existncia de uma constituio que alcanou
eficcia por si e pelas normas de outros escal<*-*>es e dela derivadas. uma
afirmao na ordem do ser. A concluso implica em uma proposio de
dever ser, pois disp<*-*>e que a ordem jurdica possui validade.
Com a perda de eficcia, cessa a validade da constituio e, em
conseqncia, a da ordem jurdica. A no-aplicabilidade de uma
norma singular no induz ineficcia do ordenamento. Este permanece vlido, ainda que a observncia das normas se faa apenas em
uma considerao geral. De outro lado, casos particulares de inobservncia de norma singular no comprometem a validade desta. De
modo coerente, Kelsen assevera que as normas em desuso - desuetudo - no possuem validade. Sem distinguir entre normas le<*-*>isladas,
judiciais e consuetudinrias, atribuiu ao desuso, que ausencia de
eficcia e a quem designa tambm por costume negativo, poder
revogador. Foi alm, ao considerar que a legilao no pode
excluir a fora de comando jurdico pelo costume.
Kelsen negou validade norma que estabelecesse disposi<*-*>es
que expressam a ordem do ser, daquilo que necessariamente acontece. A possibilidade de ruptura entre as duas ordens - ser e dever ser
- uma condio de validade da norma.
91. DeverJccridico e Direito Subjetivo
Contrastando com a teoria tradicional, que conceitua a relao
jurdica como um elo entre pessoas, em virtude do qual uma delas,
titular do dever jurdico, deve garantir alguma coisa outra, titular
do direito subjetivo, a Teoria Pura identifica essa relao eom um
vnculo normativo que enlaa a conduta de um indivduo a um ato de
<*-*>oao que sanciona a conduta. Perante a doutrina tradicional, entre
dever e direito no h preeminncia. Nem se pode afirmar que um
preceda o outro. Ambos so inseparveis e se originam de um fato
comum: o falo juridico, acontecimento que instaura, modiEca ou

extingue a relao jurdica. Para a Teoria Pura, o dever jurdico


emana da norma e se revela como a conduta inversa quela que

16 Hans Kelsen, in Teoria Puro do Direito, ed. cit., p. 299.


<012>
2O6 PAULO NADER

condio da saneo. Em face do disposto no art.155 do Cdigo Penal


Brasileiro, que prescreve sano para quem subtrai "coisa alheia
mvel para si ou para outrem", o dever jurdico consiste na conduta
inversa a esta que figura como condio da sano. Portanto, o dever
jurdico se consubstancia na conduta de no subtrair...
Enquanto os deveres jurdicos sobrelevam-se de importncia,
os direitos subjetivos no so considerados criao essencial do
Direito objetivo. Se na teoria tradicional a cada dever jurdico corresponde um direito subjetivo, na Teoria Pura nem sempre se registra
tal correspondncia. Direito subjetivo existe apenas quando a ordem
jurdica outorga a um indivduo a iniciativa da ao judicial, para a
hiptese de algu<*-*>m pl<*-*>aticar a conduta definida como condio da
sano. Sempre que houver um direito subjetivo, a mutao da norma
geral e abstrata em norma individualizada e concreta depender da
movimentao judicial ou administrativa de algum, no caso, titular
daquele direito. Para a doutrina tradicional, que dualista, a distino entre o Direito objetivo e o subjetivo relevante. Para a Teoria
Pura, ambos possuem a mesma natureza e, em seu monismo, o direito
subjetivo no mais do que um aspeeto do Direito objetivo.
92. Estado e Direito
A doutrina tradicional consagra a teoria dualista, que distingue
o Estado do Direito. Contra esta, insurge-se a Teorla Pura, para
quem o Estado uma ordem jurdica. A concepo dualista, para
Kelsen, se acha encoberta por uma capa ideolgica, pois preciso
atribuir-se identidade prpria ao Estado, a fim de que possa ser
convenientemente legitimado pelo Direito. O Estado seria a personi icao do Direito, mas nem toda ordem jurdica seria Estado. Este
se maniCesta apenas quando as fun<*-*>es de criao e aplicao da
ordem jurdica se centralizam em rgos especializados. A Teoria
Pura no considera impossvel a legtimao do Estado, apenas considera que tal tarefa no pode ser cumprida pelo Direito. Legitimao
exige fundamentao tica e poltica. Ora, uma vez que se considere
o Dir<*-*>ito um ob<*-*>eto depurado de elementos extrajurdicos, no
poder ser convertido em instncia legitimadora do Estado. Contra
esta tese se op<*-*>e a teoria tradicional.
93. Direito Nacional e Direito Internacional
Qual o nvel de relao entre o Direito nacional e o internacional? A este respeito concorrem as teorias dualista e monista. A
primeira, sob o argumento de que h possibilidade de contradi<*-*>es
FILOSOFIA DO DIRETTO 2O%

insuperveis entre as duas esferas normativas, no admite a existncia de uma nica ordem jurdica. Assim, no mbito de um territrio,
os indivduos somente poderiam ser alcanados pelas normas de seu
Estado, nada representando o Direito de outros povos e o Direito
Internacional. Para Kelsen, tal posicionamento retrgrado e prprio da poca ,<*-*>rimitiva, em que se considerava o estrangeiro uma
pessoa inimiga. A doutrina monista, que se subdivide em duas, uma que
atribui primazia ordem nacional e outra, internacional, reconhece
que as duas esferas no so autnomas, mas que se transfundem em um
ordenamento compreensivo das duas ordens.
A doutrina que atesta a supremacia da ordem interna preconiza
que a validade do Direito Internacional pressup<*-*>e o seu reconhecimento interno, o que se Eaz, naturalmente, pela promulgao de leis
ou edio de decretos. Desta Eorma, as normas internacionais estariam absorvidas em normas internas de um Estado. Este seria obrigado a respeitar apenas as normas internacionais incorporadas sua
legislao. Os demais Estados, de acordo com esta doutrma, s teriam
personalidade jurdica na medida em que fossem reconhecidos. A
Teoria Pura consagra a teoria monista com a supremacia da ordem
internacional. Ao escalonamento normativo de um Estado se sobrep<*-*>e a esfera internacional, independentemente de reconhecimento
interno. Quando uma norma estatal contraria a internacional, permanece vlida, uma vez que o Direito Internacional no prev
qualquer processo de anulao.
94. Justia e Direito
Justia um atributo possvel de vrios objetos. Quando deum
indivduo, ser a expresso de uma virtude e, sob este ngulo, pertence Moral. Ajustia se manifesta na conduta social. Assim, justia
pressup<*-*>e alteridade. A conduta ser justa quando corresponder a
uma norma. A norma de justia norma de fundo moral. Nem toda
norma moral, porm, norma de justia. A norma moral ser de
justia quando prescrever uma conduta em face do semelhante. Para
Kelsen, o juzo de valor secia aplicvel apenas sobre as condutas e
no sobre normas, da no ser correto atribuir-se norma jurdica a
qualidade de justa ou de injusta.
Na linha de pensamento jusnaturalista, o Direito Positivo seria
vlido na medida em que correspondesse aojus naturae. Em caso de
contradio entre as duas ordens, a validade seria apenas a do Direito
Natural. Para Kelsen, a validade de uma norma requer apenas o seu
ajustamento dentro de uma hierarquia normativa e de um mnimo de
eficcia, com independncia, portanto, da norma de justia.
<012>
? OS PAULO NADER

Indiretamente, a regra de justia pode alcanar a formao do


Direito Positivo, e isto se passa quando incide sobre a conduta de um
indivduo ou indivduos com a incumbncia de elaborar normas
jurdicas. O objeto da regra de justia no consiste, nesta hiptese,
em normas jurdicas, mas na conduta que as estatui. O Direito criado
em consonncia com as normas de justia tem o seu valor jurdico
no por esta razo, mas em decorrncia de sua adequao norma

fundamental, a qual atribui validade inclusive ao Direito estabelecido


em contraposio s normas de justia. Quando se diz que uma lei
justa ou injusta, tal juzo no pode alcanar a qualidade da lei, mas a
conduta soeial de quem a estabeleceu.
A relao entre a cincia e as normas de justia foi identificada
por Kelsen com a tarefa de pesquisa e estudo das afirma<*-*>es histricas do justo, das representa<*-*>es daquilo, enfim, que os homens vm
predicando como justo ou injusto ao longo dos anos. cincia no
compete avaliar os acertos e os enganos. Indutivamente, a partir de
tais constata<*-*>es, cientifcamente se poder chegar formulao de
um conceito geral de justia, que no tenha, todavia, o condo d<*-*>
eselarecer sobre a forma de tratamento entre os indivduos.
Relativamente s normas de justia, Kelsen distinguiu duas
espcies: a de tipo metafsico e a de tipo racional. A primeira, por seu
contedo e origem, escapa experincia humana e se justifica luz
de fatos transcendentes realidade concreta. A sua admisso no se
faz por compreenso, mas pela autoridade de sua fonte. As de tipo
racional, como o prprio nome induz, provm do entedimento humano, de sua razo, e no se fundamenta, necessariamente, em
instncia superior. A sua origem pode ser atribuda entidade divina,
mas isto no essencial. Para este tipo de norma de justia, o
importante que satisfaa inteligncia do homem.
Submetendo anlise as inmeras propostas de norma de
justia, Kelsen inicia a abordagem pelo princpio suum cuique, ou,
dara cada um o que seu, a quem reputou de vazio de contedo, de
vez que no expressa o que devido. Tal norma de <*-*>ustia exige uma
complementaao por uma ordem que defina o seu que devido. A
chamada regra de ouro - No faas aos outros o que no queres que
te faam a ti - foi censurada por Kelsen, que recorreu a vrias
situa<*-*>es fticas possveis para demonstrar a sua insustentabilidade.
Tal regra pressup<*-*>e que as pessoas afetadas por uma conduta social
tenham a mesma opinio a respeito de fatos, o que constitui "uma
<*-*>Loso<*-*>A Do DcRErro 209

iluso, pois que os homens de forma algum<*-*> coincidem no seu juzo


so5re aquilo que subjetivamente bom... ' A exemplo da frmula
suum cuique, a regra de ouro foi considerada vazia de contedo. A
seguir, o Mestre de Viena submete a balano crtico o imperativo
categ<*-*>rico kantiano, que disp<*-*>e: "Age sempre de tal modo que a
mxima do teu agir possa por ti ser querida como lei universal". Para
ele, a mxima se apresenta com uma aurola de incerteza: qual a
mxima que deve ser erigida em lei universal? A frmula de Kant,
vista de sua indefinio, reduz o imperativo ao enunciado: "atua
segundo uma lei universal". Outra frmula destituda de substncia
seria a apresentada por Toms de Aquino: "Faz o bem e evita o mal"
que pressup<*-*>e uma ordem definidora do bem e do mal. A crena,
segundo a qual a prtica costumeira representa ajustia, inequivocamente entra em conilito com a doutrma kelseniana, que parte do
suposto de que impossvel, da ordem do ser, extrair um dever ser.
In cnsu, o costume expressa o ser, as normas de conduta que, na
realidade, consagram determinados valores, da a inadmissibilidade
de se identificar as normas de justia com o costume.
Kelsen tambm rejeita a teoria do mesote.<*-*>, de Aristteles, que
situa a justia no meio termo entre dois extremos que se contrap<*-*>em:
o que demais e o que de menos. Para o Estagirita, por exemplo,

a coragem, que uma virtude, se coloca eqiiidistante em relao


covardia e temeridade. Tal critrio de aferio do justo recusado
sob o fundamento de que pressup<*-*>e o conhecimento do que o mal
e este, segundo Aristteles, algo a ser esclarecido pela Moral
positiva e pelo Direito vigente. A teoria do mesotes, em si, no seria
reveladora dos dois pontos extremos. A frmula aristotlica seria ainda
conservadora, na medida em que atribui ordem social a de6nio dos
dos parmetros.
Oprmcipio da retribuio, pelo qual devemos retribuir o bem com
outro bem e o mal com outro mal, no satisfaz a Kelsen, que o reputa
to vazio quanto a regra que determina a prtica do bem e a omisso do
que mal, isto porque ambas orienta<*-*>es pressup<*-*>em o conhecimento tanto do valorq uanto do desvalor. A norma de justia no pode
tambm ser identifcada com oprincipio da equivalncia entreprestao e contraprestao, que engloba tanto a troca de mercadoria
quanto a atividade laboral e sua remunerao. A explicao kelseniana baseou-se na afirmativa de que a prestao no constitui um valor
em sentido objetivo. Em sua opinio, no o valor da prestao-

17 Hans Kelsen, A lustia e o Direito Naturnl, Armnio Amado-Editor, Suc.,


Coimbra,1963,
p. 22.
<012>
Z 1 O PAULO NADER

trabalho ou mercadoria -, que define o quantum da contraprestao


- salrio ou preo -, mas o mverso. O raciocnio do autor se embasa
tanto na economia livre, regida pela lei da oferta e da procura, quanto
na economia planejada, em que as diretrizes so estabelecidas autoritariamente. Sob igual fundamento, no admite o principio da proporcionalidade entre aprestao e a contraprestao. Relativamente
ao trabalho, tal critrio requer a fixao, em norma, do salrio por
hora de trabalho e por unidade de tarefa. Em face da troca de
riquezas, a prtica revela que a aquisio de mercadoria em atacado
no corr<*-*>sponde proporcionalidade de preo de unid<*-*>de.
Diante do postulado de justia enunciado por Karl Marx, para
quem, no futuro, dever prevalecer a regra: "De cada um segundo
sua capacidade e a cada uni conforme a sua necessidade", Kelscn
apresenta pondera<*-*>es crticas, apesar de concordar com Marx na
re<*-*>eio ao princplo capitalista, que disp<*-*>e sobre a igualdade de
salnopara igual trabalho. Especifcamente quanto primeir parte
do princpio marxista, Kelsen entende que a carga a ser e<*-*>gida de
cada um conforme a sua capacidade dever ser fixada previamente
por rgos da comunidade, sobrelevando-se a indagao quanto s
conseqizncias da no-prestao, uma vez que o atribuir a eada um
segundo sua necessidade depender, na prtica, do cumprimento da
primeira. No respeitante necessidade de cada um, indaga o autor
da Teoria'Pura se dever prevalecer o critrio objetivo ou o subjetivo,
ou seja, a necessidade ser a definida por rgos da comunidade ou
pelo <*-*>rprio sujeito que necessita. Tal frmula, convergente para o
economlco, por no esclarecer o que haver de ser exigido de cada
um, nem em que medida sero supridas as necessidades, se nivela ao
princpio de Justiniano - a cada um o seu. Em suma, a frznula

comunista seria to vazia quanto a romana.


A pretel<*-*>so de se relacionar a regra dejustia com o preceito do
amor ao prximo padece de limitao e incerteza, conforme o crtico.
Tal princpio compreende o segmento "a cada um segundo as suas
necessidades" como tarefa de todos e no apenas da autoridade legisladora. A insuficincia do princpio se revela por sua pouca abrangncia,
pois, atado quele segmento, quer dizer apenas ajuda aos necessitados,
suavizao da dor alheia... A incerteza refere-se ao critrio de avaliao
da necessidade, se de quem vai satisfazer ou de quem necessita. Kelsen
exclui a possibilidade de se reconhecer, como regra de justia, o princpio individualista que preconiza a liberdade absoluta do homem, o qual
no deve subordinar-se a qualquer ordem social que implique em
cerceamento de sua conduta. Acoimando o princpio de anti-social,
prop<*-*>e a substituio da liberdade individual pela social.
FILOSOFIA DO DIRErTO 211

Em seu extenso rol de anlise sobre princpios apontados como


norma de justia, Hans Kelsen aborda o contrato social. Para os
adeptos do jusnaturalismo individualista o assentimento da coletividade, dos subordinados, quem confere o carter de justia ordem
social. Em primeiro lugar, o terico austraco destaca a circunstncia
de que o princpio se refere forma de produo do ordenamento e
no ao teor de suas disposi<*-*>es. Em seguida, ressalta que o pacto
poderia ser proveitoso apenas para a hipotese da primeira constituio. anlise deste princpio, segue-se o dejustia da igualdade, que
se expressa pela frmula "todos os hofnens devem ser lratadospor
igual". A afirmao parte da premissa da desigualdade humana e visa
a uniformidade de tratamento s pessoas. Tal princpio contraria a
realidade, que revela que os homens no so iguais entre si. Como
justificativa do princpio, admite Kelsen o reconhecimento de que as
desigualdades sejam irrelevantes ao estabelecimento da isonomia.
Contra este prinepio, Kelsen utiliza a mesma argumentao oposta
a vrios outros: o erit<*-*>rio no esclarece o contedo do tratamento e,
em conseqiincia, exige ordem complementar.
Entre os princpios de instncia metafsica, Kelsen questiona a
idia de justia em Plato. Para o filsofo grego, as idias no so
acessveis aos sentidos humanos. Como essncias que se acham alm
da Fisica, o seu conhecimento privilgio de poucos, que a aleanam
por intuio de natureza mstica. A idia dejustia integra a do Bem
absoluto, que a principal. Como o objeto do Bem absoluto no pode
ser relatado em linguagem humana, o princpio no esclarece a noo
de justia. Esta permaneceria, diz Kelsen, como um segredo divino.
A regra de justia de6nida por Jesus Cristo em sua pregao
terrena se identifica com oprincipio do amor e consiste na retribuio
do mal com o bem. Em lugar de dio, deve-se nutrir amor aos
inimigos. O princpio, para Kelsen, no estaria centrado na realidade
humana, que no possui a capacidade de amar os inimigos. Finalizando esta ordem de estudos, analisa ajustia absoluta, de origem divina,
nica capaz de proporcionar plena felicidade ao homem. Como a
justia absoluta um ideal irracional, no alcanvel, acena-se, para
os crentes em Deus, com a sua plena realizao na vida supraterrena.
Sobre este princpio, foi sim les o comentrio de Kelsen: "Tal o
engodo desta eterna iluso."<*-*>S

18 Idem, p. 88.
<012>
PAULONADER

95. A Idia do Direito Natural


Posto que rejeite a idia de um Direito Natural, Kelsen ocu<*-*>ase extensamente de seu estudo e o considera, para efeito de anal<*-*>se
"um Direito ideal, natural, imutvel, que se identifica com ajustia".'<*-*>
A natureza, geral ou a humana, foi tomada por sua origem. O acesso
ordem se Eaz mediante investiga<*-*>es naquela fonte. As obje<*-*>es
kelsenianas partem do fundamento de que o jus naturae dimana da
natureza, onde os fatos se interligam sob o influxo do princpio da
causalidade, no sendo possvel extrair qualquer dever ser do mundo
do ser. Para ele, "quem julgue encontrac, descobrir ou reconhecer
normas nos fatos, valores na realidade, engana-se a si prprio".m
Quando o jusnaturalista, de seu campo de observao, conclui normas de conduta, ele transforma regras do ser em normas do deverser.
Referindo-se concepo teleolgica do Direito Natural, que v a
natureza como um todo organizado para a realizao de um fim,
Kelsen a considera comprometida com a doutrina dualista, pois se o
reino natural foi criado por Deus, apenas a vontade superior poderia
imprimir tal ordenao.
O propalado benefcio ou vantagem que o Direito Natural teria
carreado para o Direito Positivo, contribuindo para o seu aperfeioamento, no aceito por Kelsen. O avano ou melhoramento dojus
positum sob a int7uncia da ordem superior, somente poderia ocorrer
pelo prisma de valores, mas isto no seria possvel em razo da
diversidade dos sistemas jusnaturalistas. Estes, ao longo da histria,
foram concebidos para fundamentar os institutos jurdicos, pofticos
e econmicos vigentes. Somente ao final do sc. XVIII, na Amrica
e na Frana, a doutrina teria desempenhado um papei reformador,
provocando o surgimento de correntes flosficas que lhe foram
antagnicas, como a da Escola Histrica do Direito e, posteriormente, a do positivismo.
Pelo fato de a Teoria Pura fundamentar a validade do ordenamentojurdico recorrendo norma hipottica, que no escrita, mas
pressuposta, valeu-lhe o apodo de correntejusnaturalista. Tal crtica
no implica em depreciao ao Direito Natural, mas na constatao
de elementos contraditorios na Teoria Pura. Kelsen enfrentou a
questo e admitiu, na matria enfocada e apenas nela, alguma semelhana entre as duas teorias. De um lado, o jusnaturaltsmo atribui
validade ordem positiva quando esta se revela uma expresso do

19 Idem, p. 94.
?0 Idein, p. 95.
FILOSOFIA DO DIREITO 213

Direito Natural. De outro, a Teoria Pura re<*-*>ousa a validade dojus


positum na norma hipottica. Uma diferena importante distingue as
duas fundamenta<*-*>es. Enquanto no jusnaturahsmo a fonte de validez atribui tambm contedo aojuspositum, na Teoria Pura a norma
hipottica apenas dctermina o fundamento de validade. Para o jusnaturalismo, os princpios do Direito Natural eonstituiriam a chamada norma de justia e em face desta o ordenamento jurdico pode
apresentar contradi<*-*>es. O Direito Positivo no tem como entrar em
conflito com a norma hipottica, pois esta no exerce papel de norma
de justia. Enquanto a doutrina do Direito Natural possui natureza
tico-poltica e uma teoria dualista, a norma hipottica tem carter
teortico-gnoseolgico e a Teoria Pura monista, pois admite apenas
a existncla de uma ordem jurdica: a do Direito Positivo.
96.A Interpretao do Direito
A compreenso terica do Direito, nos domnios daAllgemeine
Rechtslehre, pressup<*-*>e, ao mesmo tempo, a determinao conceptual e hermenutica do fenm<*-*>no juridico. A anlise cientfica
sempre incomplcta quando noo do Direito no sucede a exposio sobre os critrios hermenuticos. E indispensvcl a correspondncia ideolgica entre ambos. A cada formulao terica do Direito
deve haver uma teoria da interpretao. Pode-se dizer que o jurista
possui liberdade de opo entre as vrias concep<*-*>es do Direito, no,
porm, em relao aos pontos fundamentais do processo de decodificao normativa, pois essesj so determinados a partirda definio
do Direito. Objetiva-se, neste pargrafo, em um printeiro plano, a
exposio dos critrios h<*-*>rmenuticos adotados por Kelsen e, com
pretenso de fundo, a verificao de sua concordncia e coerncia
lgica com os postulados da Teoria Pura do Direito.
A criao cic regras implica sempre em um ato de aplicao do
Direito. Ao elaborar uma lci a autoridade aplica a norma constitucional, que estabelece no s o rito de formao, mas tambm certos
limites e condi<*-*>es. Para essa funo, o legislador disp<*-*>e de uma
ampla faixa de liberdade para criar os comandos jurdicos, podendo
desenvolver os princpios constitucionais sob variadas frmulas.
Assim como todo ato de criao do Direito corresponde a um
processo de aplicao, todo ato de aplicao pressup<*-*>e igualmente um
processo de criao do Direito. A aplicao de normas pelos rgos
jurdicos leva sempre criao, pois a lei possui sempre um coeGciente
de indeterminao, que pode ser intencional ou no e referir-se tanto
hiptese quanto conseqncia da norma jurdica. O aplicador
<012>
214 PAULO NADER

desenvolve no apenas uma atividade cognoscitiva, mas tambm volitiva,


na complementao do contedo normativo. Kelsen assinala que a margem discricionria pode ser maior ou menor, mas existe sempre, ainda
quando a norma de escalo superior bem pormenorizada.
A indeterminao normativa de carter no intencional, entre
outros motivos, pode decorrer da linguagem do texto, que muitas vezes
no unvoca. A no determinao <*-*>ode decorrer, tambm, do conflito
entre duas disposi<*-*>es normativas, mseridas em um ato jurdico. Para
esta hiptese, Kelsen admite duas atitudes por parte do aplicador, que

poder adotar quaisquer das solu<*-*>es conflitantes ou rejeitar ambas. No


caso de uma desarmonia entre a vontade implcita no ato jurdico e as
express<*-*>es verbais correspondentes, o autor da Teoria Pura do Direito
p 9 g <*-*> " q
dis <*-*>e ue a investi a o dever <*-*>i tir de outras fontes ue no a
expressao verbal da propria norma.
Na viso kelseniana o ato legislativo oferece ao intrprete,
quase sempre, uma pluralidade de sentido, e a hermenutica no
possui um mtodo ob<*-*>etivo para indicar o eritrio de prevalncia. O
conjunto de significados possveis eomp<*-*>e "uma moldura dentro da
qual existem vrias possibllidades de aplicao".<*-*> O papel atribudo
ao intrprete o de compor essa moldura, indicando os vrios
sentidos lgicos que as normas jurdicas apresentam. Ao promover a
aplicao do Direito, o juiz desenvolve uma atividade crladora. Do
mesmo modo que de uma lei constitucional podem derivar vrias leis
ordinrias, e todas possveis juridicamente, de uma lei podem ser
extradas sentenas de contedos diversos. O ato do juiz nao , assim,
apenas de natureza cognoscitiva, mas tambm voluntria. Pelo ato
cognoscitivo o aplicador toma conhecimento da pluralidade de sentidos, da gama de possibilidades reveladas no estudo das normas.
Nesse momento cessa o seu trabalho de interpretao e inicia-se a
atividade de poltica jurdica, que consiste no ato de escolha do
sentido pelo qual ir ocorrer a deciso. Nesse momento<*-*>o aplicador
projeta no um ato de conhecimento, mas de vontade. A margem
de liberdade do legislador, porm, maior, pois o coe<*-*>ciente de
indeterminao da lei constitucional normalmente mais ampla do
que a da lei ordinria. Ao escolher, entre as vrias frmulas permiti-

21 "In" Teoria Pura do Direito, ed. cit., p. 466.


22 Idem p. 466.
23 Para Miguel Reale a "escolha" um momento signi Gcativo na vida do Direito,
mas na fase
legislativa, quando o autor do ato, entre as vrias possibilidades lgicas de
consagrao de
um determinado valor, escolhe uma, que a converte em contedo ou frmula da
lei. Cf.
Filosofia do Direito, ed. cit., p. 546.
FILOSOI<*-*>IA DO DIREITO 215
das pela norma de escalo maior, a que ser consagrada pela lei de
menor grau, o legislador manifesta um ato de vontade e a sua atitude
de natureza poltica.
Quando se diz que a sentena judicial fundamentou-se na lei, o
que se afirma, em realidade, que houve opo por uma entre as
vrias possibilidades oferecidas no quadro que a lei constitui. Kelsen,
com muita nfase, salienta que a interpretaojurdico-cientfica no
pode concluir pela existncia de apenas um sentido nas normas
<*-*>urdicas, pois tal procedimento consistiria em uma fico, adotada
pelajurisprudncia tradicional, com o intuito de favorecer a segurana jurdica. O renomado jurista coloca-se, pois, radicalmente contra
a exegese tradicional, que preconiza apenas uma soluo possvel
para cada caso, ou seja, um sentido para cada norma. Ao intrprete
compete, assim, no apenas Cazcr o levantamento dos sentidos que a

norma apresenta, como pensa Kelsen, mas desenvolver o esforo


para veriflcar qual o sentldo mais justo e correto. O autor austraco
no admite mandato jurdico nos mtodos que possam ser utilizados
no processo de filtragcm.
Do ponto de vista da segurana jurdica, o autor reconhece que o
desejvel seria que as norlnas apresenlassem apenas um sentido juridicamente vlido, como preconiza a hermenutlca tradicional, mas na
realidade isto no condlz com os fatos que a experincia revela. As
normas oferecem, via de regra, vrias solu<*-*>es possveis, sendo que
apenas uma se converte em Dircito Positivo pelo proccsso de escolha.
Kelsen coloca em destaque a importncia da interpretao,
considerando-a prtica necessaria aplicao do Direito. Ele a considera uma atividade mental que visa indicar o contedo das narmas
j urdicas, sem a obrigao de conduzir, contudo, a uma nica soluo.
Distingue a interpretao quc Ceita pelos rgosjurdicos da realiz<*-*>ida pelos particulares. Estes, que precisam adc,quar o seu compor,;imento ao que a ordem jurldica disp<*-*>e, tm a necessidade de
cc<*-*>nhecer aqueles mandamentos, como forma de evitar a sano que
<*-*>is normas j urdicas prescrevem. A Ci<*-*>ncia do Direito, cujo papel o
ci<*-*> descrever o ordenamenlo em vigor, tem a funo de interpretar o
i<*-*>or das normas que integram o sistema urdico. Embora faa aluso
s "normas do Direito internacional gc l consuetudinrio", o autor
no aborda especificamente as normas consuetudinrias. Para Legaz
y La<*-*>ambra, estas se acham compreendidas nas considera<*-*>es gerais. O recurso analogia e ao arb<*-*>cmentum a contrario rejeitado,

=<*-*> Cf. Filosofia del Derecho, ed. cit., p. 523.


<012>
216 PAULO NADER
sob a alegao de c<*-*>ue a doutrina no se sente segura na escolha e
que muitas vezes tais mecanismos levam a resultados opostos.
A atividade desenvolvida pela Cincia do Direito,no tocante
interpretao, apenas de natureza cognoscitiva, pois a opinio doctorum no pode ir alm do exame dos vrios sentidos que as normas
apresentam. Assim, enquanto o rgo aplicador sempre faz uma
opo entre as plurissigniEica<*-*>es contidas na moldura ou quadro, o
cientista do Direito limita-se a descrever as diversas alternativas de
natureza lgica que o ato normativo oferece. Quando o advogado ou
o escritor sustentam uma nica frmula de significao, a sua funo
no jurdico-cientfica, mas jurdico-poltica.
Kelsen apresenta uma nova concepo para a interliretao
autntica. Esta no seria apenas a realizada pelo rgo competente
para a sua elaborao, ao gerar norma de carater geral, mas tambm
a desenvolvida pelo agente que aplica a norma a um caso concreto,
pois esse tambm cria Direito, mediante norma individualizada. Assim, toda interpretao derivada de um rgo aplicador do Direito
autntica. Somente no possui essa qualidade a que dimana da
Cincia do Direito e do estudo dos particulares em geral. Estes, ao
adotarem uma frmula de conduta perante a lei, elegem um dos
vrios sentidos que as normas oEerecem, mas correm o risco de no
v-la confirmada pelos tribunais.

Sem admitir a possibilidade cientfica de o aplicador recorrer a


outros sentidos, alm dos constantes na moldura ou quadro de possibilidades lgicas das normas, Kelsen reconhece que, na prtica, os tribunais produzem inova<*-*>es jurdicas, utilizando-se de tal procedimento.
A teoria kelseniana de interpretao ajusta-se, em seu conjunto,
com os lineamentos da Teoria Pura do Direito e, ao mesmo tempo,
padece do mesmo equvoco de no invocar os importantes complementos da Axiologia e da Sociologia. Tal alheamento aos valores e aos fatos
sociais, em seu discurso cientfico, chega a um ponto em que se torna
insustentvel e, de um modo bem ntido, sev Kelsen, inconscientemente, a eles recorrendo, quando indica, por exemplo, "outras fontes" como
instncia de soluo do conflito entre a vontade manifesta no ato e a
linguagem apresentada pelo legislador. A interpretao, em Kelsen,
possui uma funo reduzida em relao que lhe atribui a doutrina
tradicional, pois situada como mediadora entre a funo legislativa e
o trabalho de poltica jurdica, no chegando a exercer papel decisivo
na definio do Direito. A sua funo no criadora, mas indicativa da
variedade de significados das normas jurdicas.
FILOSOFIA DO D I RErTO 21 %

Observa-se que a Teoria Pura do Direito incapaz de orientar


na objetiva definio do Direito, pois, baseando-se tao-somente nos
dados oferecidos pelas normas jurdicas, ela pode conduzir o pesquisador apenas at onde as normas jurdicas permitem, e estas, do
ponto de vista lgico, no oferecem apenas uma diretriz, mas vrias
solu<*-*>es possveis. Esta orientao no satisfaz o pesquisador, do
ponto de vista prtico, pois no lhe oferece o critrio final para a
escolha de uma unica frmula reitora do comportamento social.
Admitir, com Kelsen, que as leis possuem sempre uma pluralid<*-*>ide de significados e que no faz parte do processo hermenutico
a escolha do sentido mais adequado, concluir pela no univocidade
da ordem jurdica; reconhecer a existncia no de uma ordem
jurdica, mas de uma pluralidade de ordens jurdicas.
Quando aquele autor a Eirma que a norma sempre apresenta um
coeficiente de mdeterminao, implicitamente reconhece que ela,
por si s, no suficiente para de6nir a conduta. Revela-se com
elareza que a Lgica Externa exerce uma funo de alto relevo na
determinao do modelo de conduta e que o aplicador dever,
necessariamente, possuir um quadro de valores e ter ainda no<*-*>es da
organizao social.
O dualismo existente entre as express<*-*>es verbais e a vontade, na
i<*-*><*-*>inio do autor austraco, pode ser eompleto ou no, sendo que esta
;tima caracteriza-se quando o elemento vontade "corresponde pelo
nlenos a uma das vrias signifiea<*-*>es que a expresso verbal da norma
<*-*>vLicula". Ora, pensamos que o elemento vontade, ao contrrio do c<*-*>ue
<*-*>: possvel ocorrer com o ponto de vista lgico da norma jurdica,
sc.mente possui uma nica direo. Sendo, assim, em todas as hipteses,
<*-*>rosamente haveria de existir uma discrepncia entre a vontade e as
e:;press<*-*>es verbais, pois estas, segundo Kelsen, no so unvocas.
Um dos pontos que oferecem dvidas ao analista de Kelsen a
s<*-*><*-*>a orientao para a hiptese de conflito entre a voritade manifesta
nc7 ato de aplicao e a linguagem nele adotada. Ao indicar que a
soluo dever ser pesquisada em outras fontes, onde o aplicador

de<*-*>ver buscar os subsdlos seno nos elementos teleolgico, axiol<*-*>i<*-*>o, histrico ou sociolgico? E essa utilizao de "outras fontes"
estaria, inequivocamente, em conflito com as premissas de seu pensamento, pois para ele Direito apenas norma. Kelsen afirma que o
I::<*-*>pel do intrprete termina com a fixao das diferentes possibilidad<*-*>s existentes na "moldura", ficando a cargo, no da Cincia do
Direito, mas da polticajurdica, a indicao da soluo a ser adotada.
Gra, assim vista, a deEinio do Direito ser exercida por comandos
no normativos, pela poltica jurdica, que Ieva em conta os valores
<012>
218 PAULO NADER

e os fatos sociais. Assim entendida a matria, verifica-se uma verdadeira prevalncia de elementos extranormativos na fixao da soluo adequada para determinada hiptese jurdica. Ademais, a
Cincia do Direito seria impotente para descrever o Direito, pois
enuneiaria no a eonduta exigida, mas a gama de possibilidades
insertas na moldura da lei.
Quanto noo que apresenta de interpretao autntica,
observa-se uma inconsistncia lgica no pensamento do autor. A
interpretao autntica se caracterizaria pelo fato de o aplicador
escolher, entre os vrios sentidos oferecidos pelas normas, aquele
que servir de base deciso. Por intermdio dela, cria-se o Direito.
Ocorre, porcm, que ao conceituar ilzterprctao, Kelsen salienta que
o papel do intrpr<*-*>' ;: seria apenas o dc revelar o quadro ou a moldura
das possibilidades lgicas das normas, mcdiante uma atividade cognoscitiva. A seleo Elnal do sentido da norma no seria um momento
ou etapa da interpretao, mas um ato volitivo situado no plano da
poltica jurdica.
Das no<*-*>es de nplicno e crinto do Direito depreende-se que
no pensamento de Kelsen h, aparentemente, uma Euso entre
ambas, pois a aplicao, com exceo de atos de execuo de
sentena, leva criao, enquanto a criao configura a apllcao,
salvo a hiptese em que a norma fundamental se apresentc como
a primeira constituio. No chega a ocorrer, para esta Teoria, o
desaparecimento da diEerena tradicional entre criao e aplicao, como pensam alguns autores.<*-*> Constatamos, sim, um processo de geminano de conceitos, em que um fenmeno no ocorre
sem o outro, ressalvadas as exce<*-*>es j mencionadas.
No obstante as dvidas aqui suscitadas, quanto consistncia
lgica da teoria da interpretao em Kelsen, de se reconhecer que,
em sua originalidade, o autor apresenta uma nova perspectiva de
estudo que no pode ser desconhecida e que dcsperta a ateno dos
hermeneutas sobre importantes pontos no analisados suficientemente pela Jurisprudncia tradicional.

25 a opinio, v.g., dos argentinos Mouchet e Becu: "Dentro de esta teoria


desaparece la
diferencia tradicional entre creacin y aplicacin del derecho." - Invoduccin
al Derecho,
6<*-*> ed., Editorial Perrot, Buenos Aires,1967, p. 566.

Captulo XVI
TEORIA MARXISTA E O DIREITO

SUMWO: 97. Considera<*-*>esPrvias. 98. OMomentoHistricoda Teoria


Marxista. 99. Os CoriJeus do Marxismo: Karl Marx e Friedrich Engels. l Ofl
A Filosoja Maixista.101. O Signijicado do Direito na V'uo Mar.<*-*>sta.102
Critica.
97. Considera<*-*>es Prvias
Fundamentalmente a teoria marxista exp<*-*>P e analisa a estrutura
econmica da sociedade capitalista, seu funcionamento e conseqncias no plano social, poltico, tico, religioso, jurdico, apontando o seu
teor de mjustia e a frmula para a erradicao desta. Centrada no
econmico, revela a desigualdade que o regime da livre iniciativa encerra com a m distribuio das riquezas. Eminentemente crtica, pretende tambm ser criadora, na medida em que, no se limitando a
emitir juzos de realidade, empenha-se no direcionamento da ao
social. A teoria marxista apresenta, portanto, trplice dimenso: expositiva, de vez que radiografa a sociedade capitalista e revela a sua
forma de funcionamento, notadamente pelo seu lado econmico;
critica, pois valora a realidade, indicando suas falhas e injustias;
operacional, tanto que apresenta a frmula prtica para a reverso
do quadro de misrta e de opresso. Posto que no se mostre rigorosamente como teoria jurdica e considere o Direito incidentalmente,
algo dispensvel na sociedade do futuro, a sua compreenso e o
enfrentamento de suas idias tareEa inarredvel na jusfilosofia.'
Esta realiza o seu objeto vista de embates doutrinrios, ante a

1 "<*-*>Iichel Villeyreconhece "quenopensamentojurdicocontemporneoningum


negarque
o maixismo ocupa um lugar considervel". "In" Filosofia do Direito,1' ed.,
Editora Atlas
.A., So 1'aulo,1977, p.142. ,:s!'<*-*>f<*-*>;<*-*><*-*> ;<*-*><*-*>ftl<*-*>i
:',At9A F<*-*>
<*-*>, :ie! ::<*-*>t<*-*><*-*> PH<*-*><*-*> :<*-*><*-*>s <*-*><*-*><*-*><**>y9 D1 klllC.'
<012>
220 PAULO NADER

concorrncia de opini<*-*>es, pelo que no lhe permissvel, por incoerente, a marginalizao de uma ideologia questionadora da experincia jurdica do mundo ocidental e que desenvolve a tese da
provisoriedade do Direito.
A teoria se esteia no pensamento de Karl Marx e de Friedrich
Engels, que se associaram na formao de uma doutrina que alcanou
ampla repercusso. Suas idias so interpretadas e desenvolvidas por
seguidores em diferentes setores do conhecimento. Menos evocada

atualmente por influncia de certos fatos histricos de projeo


internacional, como aperestroika, na Unio Sovitica, crises sociais
que abalam a China Comunista e a unificao da Alemanha, a teoria
obteve, progressivamente, nas duas ltimas dcadas, forte interesse
entre os homens de cultura. Na rea jurdica, as anlises e reflex<*-*>es
mais credenciadas partem notadamente de Umberto Cerroni e Nicos
Poulantzas, marxistas ocidentais de renome, enquanto os demais
estudos que se apresentam, de um modo geral, carecem de cunho
cientfico e revelam tendncias proselitistas.
A teoria relevante na medida em que se prop<*-*>e a equacionar
politicamente a sociedade segundo um modelo justo de distribuio
de riquezas. O seu poder de aliciamento no def7ui isoladamente de
seus postulados, pois se robustece diante das falhas que o sistema
capitalista apresenta ao permitir grave desequil'brio na repartio
dos bens. Enquanto que o desafio capitalista na correo das desigualdades mediante a eompatibilizao da economia de mercado com
a justia sncial, a filoso<*-*>a comunista, conduzida pelo marxismo, se
orienta pela justa distribuio das riquezas, seu valor polar.
98. O Momento Histrico da Teoria Marxista
Como todo indivduo que participa da vida social, Karl Marx
recebeu urn condicionamento de sua poca. rTele, porm, as circunstncias repercutiram mais intensamente, pois no se limitou a en<*-*>ajar-se em movimentos de grupos; reagiu, tamb<*-*>m, com subsdios
filosficos importantes conduo da causa uperria. Viveu em uma
quadra histrica marcada pelo advento da indstria e o surgimento
da classe obreira. A Revoluo Comercial havia outorgado poder
econmico aos burgueses, enquanto na Frana, pela Revoluao de
1789, a classe obteve poder pohtico. O fenmeno da industrializao,
que, no incio do sc. XIX, comeou a alcanar desenvolvimento,
notadamente na Inglaterra, com fortes efeitos no quadro social,
destinou agricultura um plano secundrio, enquanto o homem
precisava enfrentar a concorrncia da mquina. Nascia a dialtica do
capital e trabalho e as novas condi<*-*>es criavam um perene desafio:
FILOSOI<*-*>IA DO DIRErTO

a imperiosa necessidade de situar as rela<*-*>es entre as classes sociais


em um patamar de equilbrio e justia. Os problemas emergentes
refletiram-se nos setores do Direito, da FilosoEa e da Poltica, sobretudo. A partir de um exame crtico da realidade, lanava<*-*>z<*-*>-se as
sementes de um novo ramo do Direito, que haveria de disci<*-*>linar o
fato social do trabalho remunerado. De apenas duas disposi<*-*>es
insertas no Cdigo Napoleo (1804), sucedeu-se um fenmeno de
expanso normativa, que culminou com a autonomia do Direito do
Trabalho, que se corpori<*-*>ca, hoje, em cdigos.
Um longo caminho, todavia, haveria de ser percorrido. Surgiram as entidades de classe e movimentos operrios, mas no bastavam a unio e a ao. A fora destas deveria se assentar em uma
justiEicao filosfica, da a importncia das contribui<*-*>es de Marx e
de Engels no eneaminhamento da questo social. Na esteira das
reivindica<*-*>cs trabalhistas agitava-se o problema poltico. Se o objetivo da classe obreira era a conquista da tutela jurdica, a via de
alcan-la seria a poltica. No plano do pensamento, Claude Henri
de Saint-Simon (1760-1825), Robert Owen (1771-I858) e Charles

Fourier (1772-1837), em suas reflex<*-*>es, acusavam as injustias nascidas das novas rela<*-*>es e preconizavam reformas sociais. No campo
da ao, em 1847, surgc em Londres a Liga dos Comunistas, su<*-*>essora
de outras entidacles que lutaram pela mclhoria das condi<*-*>es dos
operrios, a partir da Liga dos Desterrados, na Frana. Documento
histrico do mais alto signiCicado para a poca, o <*-*>lCaniC<*-*>sto do
Partido C.omunista foi divulgado por I<*-*><*-*>Iarx e Engels, em 1848, no qual
conelamaram a classe obreira: "Proletrios de todos os pases, uni-vos."
Alm do poder da uniu, o rnarxismo valorizeu o poder da ao. Em
Teses Sobre Feuerbach, Marx j havia escrito que no bastava a interpretao do mundo pela filosofia, pois "o que importa modiFc-lo".
99. Os Corifeus do Marxismo: Karl Marx e Friedrich Engels
99.1 KarIMnrx. Filho de um advogado e conselheiro dejustia
e descendente dejudeus, Karl Heinrich Marx (1818-1883) nasceu em
Treves, capital da provncia alem de Renania. Aps os estudos
preliminares em sua terra natal, matriculou-se na Universidade de
Bonn, onde iniciou o curso de Direito, logo interrompido, pois o seu
interesse maior coneentrava-se nos estudos de Histria e FilosoEia.
Ingressou, posteriormente, na Universidade de Berlim, onde se influenciou pelo pensamento ateu e liberal-democrtico da esquerda
hegeliana. De Feuerbach assimilou a ertica ao idealismo de Hegel,
em uma poca em que a ideologia do flsofo alemo, havia poucos
anos falecido, dommava o ambiente cultural de Berlim. Egresso da
universidade, dedicou-se iniczalmente ao jornalismo, onde, com es<012>
222 PAULO NADER

prito idealista,p ugnoup or idias revolucionrias, o que provocou,


em 1842, na Colnia, o fechamento da Gazeta Renana, ento sob a
sua direo. Em conseqiincia, emigrou para Paris no ano seguinte,
onde conheceu Friedrich Engels, seu alterego, e estudou o soelalismo
de Saint-Simon. Expulso da Frana em razo de sua atividade jornalstica, radicou-se em Bruxelas, onde foi secretrio da Liga Comunista
(1847). Em resposta a Joseph Proudhon (1809-1865), que publicara
Filosofia da Misria, escreveu, em frances, Misna da Filosofia
(1847). Enquanto para Proudhon o mal do capitalismo situava-se no
sistema de troca, para Marx a fonte estava nas formas dep roduo.
Mais tarde, em Londres, onde se fixou definitivamente, foi ativlsta
na Liga Comunista, ento dirigida por Engels e, em conjunto com
este, escreveu o famoso Manifesto do Partido Comunista (1848).
Karl Marx foi autor de <*-*>diversas obras, destacando-se Das Kapital,
cujo livro primeiro foi publicado em 1867 e os dois outros, aps a morte
de seu autor, em 1885 e 1894, por iniciativa de Engels, que reuniu os
manuscritos. Na rea jurdica, escreveu Crilica da Filosofia do Direito de
Hegel (1843). H de ser feita a distino, na produo cientfica de Marx,
entre as obras da juventude e as t;scritas na fase madura. Teses Sobre
Feuerbach (1845) eonsiderada a obra de ruptura com a primeira fase.
99.2 Friedrich Engels. A biografia de Marx se entrelaa com a
de seu patrcio Friedrich Engels (1820-1895), filsofo nascido em
Bermen, na Rennia, e falecido em Londres. As condi<*-*>es da poca
e as eircunstncias de sua experincia pessoal nortearam o seu perfil
filosfico. O encontro com Marx, em Paris, revelou uma aCmdade
ideolgica que os uniu duradouramente e que possibilitou uma ex-

traordinria troca de experincia. Marx e Engels, a histria revela,


foram espritos fraternos e gmeos intelectualmente.
Em Manchester, Engels observou concretamente, em indstria
de seu pai, a condio social dos operrios e publicou, em 1845, A
Situao da Classe Operria na Inglnterra, onde eontestou as teses da
economia liberal, notadamente na verso de Adam Smith. Em companhia de Marx, fundou a Associao Internacional dos Operrios,
conhecida como Primeira Internacional Comunista. Preparou vrias
obras em parceria com seu amigo: A Sagrada Familia (1845), A
Ideologia Alem (1845/6), Manifesto do Partido Comunista (1848);
individualmente, escreveu: Contrcbuio a<*-*> Criticn da Economia Politica (1859),A Origem da Fnmilia, a Propriedade Privada e o Estado
(1884). Anti-Dhring (1878) foi escrita por Engels eom pequena colaborao de Marx Nesta obra, criticou o pensamento daquele filsofo
alemo e desenvolveu estudo sobre o papel da violncia na histria.
FILOSOFf A DO DIREITO 223

Posto que se diga que Engels foi mais um divulgador do pensamento de Karl Marx, na realidade no apenas interpretou a ideologia
de seu companheiro de lutas, mas contribuiu para a formulao da
teoria marxista. O autor de O Capital havia analisado a histria das
sociedades luz do mtodo de desenvnlvimento dialtico. Engels, em
sua obra A Dialtica da Natureza, publicada em 1925 na Unio
Sovitica, estendeu aquele mtodo ao campo das cincias da natureza, fazendo da teoria marxista uma concepo integral do mundo.
100. A Filosofia Marxista
Alguns postulados fundamentais caracterizam a filosofia marxista: o primado do real sobre o ideal, a admisso da teoria evoluionista de Darwin, a concepo materialista da histria, a dialtica
hegeliana revisada.
A verdade deveria ser captada na experincia, nos fatos. Rejeitava o pensamento metafsico. A cincia deveria formar-se com os
elementos hauridos na realidade concreta. A postura de Marx foi
materialista e professava o atesmo. Como Daiwin, admitia a transformao dos seres evolutivamente e a partir do reino mineral.
Mediante um processo complexo de mutao interna, o ser mineral
se transmudava em vegetal e animal, sucessivamente. A progresso
seria quantitativa e apresentava saltos de qualidade, razo pela qual
surgiria o homem, ser dotado de razo.
O materialismo histrico constitui uma das teses fundamentais
do marxismo e consiste no entendimento de que a estrutura da
sociedade composta pelo fator ecnn6mico, pelo conjunto das rela<*-*>es de produo. A superestrutura seria formada pelas cria<*-*>es do
intelecto: Direito, Moral, Poltiea, Estado, Religio, Artes. A premissa de raciocnio a de que a personalidade humana ditada pelas
rela<*-*>es de trabalho. Assim, cada componente da superestrutura
seria uma emanao do prucesso econmico existente. Hegel havia
declarado que a cnnscincia do homem determinava o seu modo de
ser; para Marx, o fenmeno seria inverso: o ser social do homem
querrl definia a sua conscincia.2<*-*>lsto no implica na admisso do
monismo econmico. A tese a de que o fator econmico preponderante na formao da superestrutura. Engels chegou a reconhecer
a possibilidade de uma "inverso da prxis histrica", com a conscin-

cia reagindo s condi<*-*>es impostas pela estrutura. Tal inverso no

2 Karl Manc, Para a Crltica da Economia Polltica, Abril Cultural, Coleo Os


Pensadores,
So Paulo,19'74, p.135.
<012>
224 PAULO NADER

foi cogitada por Marx, pois no haveria na realidade uma reao


estrutura; os homens atuariam sobre os nleios de produo visando
o seu reorc<*-*>enamento. Todas as transforma<*-*>es fundamentais da
sociedade, embora possam transparecer outras motiva , decorrem sempre de mudanas nas ormas de produo. <*-*>revoluo
protestante seria um exemplo.
Em seu livro Para a Critica da Economia Polftica,3 Marx indica
o fio condutor de seus estudos: "na produo social da prpria vida
,
os homens contraem rela<*-*>es d<*-*>terminadas, necessrias e mdependentes de suavontade, rela<*-*>es de produo estas que correspondem
a uma etapa determinada de desenvolvimento das suas foras produtivas
materiais. A totalidade das rela<*-*>es de produo forma a estrutura da
sociedade, a base re<*-*>ll sobre a qual se levanta uma superestrutura
jurdica e poltica, e qual correspondem formas sociais determinadas de conseincia".
A destruio da sociedade eapitalista foi preconizada por Marx
na perspectiva da dialtica hegeliana. Enquanto Hegel concebia o
ritmo da evoluo geral apenas no plano do pensamento, I<*-*>tarx o
transportava para o mbito da prxis. Com esta inverso, proclamou,
fez andar com os ps quem caminhava de cabea para bauco. A luta
de classes, que decorre das rela<*-*>es deproduo, seria a caracterstica
marcante na histria das sociedades. Houve a luta entre amos e
escravos na Antigidade; entre patrcios e plebeus, em Roma; senhores
feudais e servos, na Idade Mdia; burguesia e proletariado, nos tempos
modernos. O desenvolvimento se processava pela oposio da anttese
tese, da qual resultava a sntese, que seria a harmonizao das foras
antagnicas. As grandes transforlna<*-*>es sociais surgiro a partir do
momento em que as distor<*-*>es do capitalismo levarem ao insuportvel o empobrecimento da grande massa trabalhadora. Haver a luta
de classes. A burguesia, que representa a tese do proeesso, ser alvo
de intensa luta deiagrada pelo proletariado - anttese. Provisoriamente se instalar a ditadura do proletariado, qual se seguir a
sintese, quando cessaro as desigualdades, as injustias e o homem
alcanar o paraso terrestre.
O mago da discordncia do marxismo com o regime capitalista
radica nas rela<*-*>es de trabalho, nos meios de produo. As injustias
si<*-*>ciais resultariam do atual equacionamento no mbito das fbricas,
F'ILOSOFIA DO DlRETTO 225
onde se registra a explorao da classe obreira. Suprimir tal distoro,
that is the question.
Marx explora, com argcia, as mazelas do capitalismo; o poder que

outorga aos detentores dos meios de produo; a ascendncia dos que


possuem em relao aos que produzem. Affrmou que "o direito Eundamental do capital a igualdade na explorao da fora de trabalho por
todos os capitalistas"". Reporta-se, em seguida, s leis trabalhistas da
metade do sculo XIX, que fixavam a longa jornada de trabalho de
adolescentes e mulheres. No se op<*-*>e, o marxismo, ao capital, que
uma fora social, mas ao capital concentrado nas mos da burguesia;
no se combate a abolio da propriedade em geral, mas propriedade
burguesa, que detm nove dcimos da existente.5
Marx e Engels, em A Sagrada Familia, censuraram o papel
conservador exercido pelo cristianismo, que pregava a necessidade do
dualismo de classes. A doutrina foi acusada de contribuir para ostatus
quo, ao infundir a resignao no esprito do proletrio, acenando-lhe
eompensa<*-*>es na futura vida supraterrena.
Aproximando a sua lente de viso das rela<*-*>es de trabalho, no
fato da mais valia localizou o vrus que aniquila o tecido social. Marx
assimilou as distin<*-*>es de David Ricardo em sua teoria do valor, a
partir da qual tirou conseqncias prprias. O valor de troca das
riquezas algo que no se confunde com o valor de uso ou com o
preo. Enquanto o valor de uso algo particular e dependente do
interesse de cada pessoa, o de troca constitui uma categoria geral e
o preo contingente, pois varivel vista da lei da oferta e procura.
O valor de troca deve tomar por re Eerencial a quantidade de trabalho
necessrio produo de mercadoria. Tal valor ser cambivel na
medida em que se alterar o ndice de trabalho acumulado. Para Macx,
a coincidncia entre o valor da mercadoria e a fora de trabalho
empregado na sua produo seria indispensvel, pois o trabalhador
dever usufruir integralmente do produto de seu trabalho. Na sociedade capitalista, porm, o valor das riquezas excede sempre a fora
de trabalho. tal diferena, Marx denomina por mais valia, que
representa a medida da explorao da classe obreira que, alienada,
entrega o produto de seu trabalho ao patro, seu parasita. Diante

4 D<*-*>.<*-*>pilal, Civilirao Brasileira Rio de Janeiro,1980, Livro


Primeiro, volume I, p. 332.
3 Ed. cit., p.135. 5 Cf. Manifesto do Partido Comunista,Global Editora, S3o
Paulo,1988, p. 89<012>
2Z6 PAULO NADER

deste diagnstico, pensa que a soluo do mal deve ser alcanada com
a mudana da economia.
101. O Significado do Direilo na V'<*-*>so Marxista
A teoria marxista apresentau ma concepo do Direito, todavia
Marx e Engels no foram juristas. <*-*>Suas idias no se acham reunidas
em uma obra, mas dispersas no conjunto de suas produ<*-*>es cientficas, fato este que dificulta a anlise de seus intrpretes, que investigam em textos escritos em pocas e circunstncias distintas, e conduz
divergncia de resultados. O Direito foi abordado pelos corifeus do
marxismo incidentalmente, apontado como instrumento de opresso
empregado pela sociedade capitalista. A teoria no se ocupou da

ontologia do Direito. Ela no apresenta uma filosofia jurdica nos


moldes tradicionais, nem a anlise do Direito Positivo. A sua ateno
concentrou-se na funo exercida pelo fenmeno jurdico na conduta social e na anlise de suas fontes reais, naquelas que induzem
criao e transformao do Direito. Na expresso de Konstantin
Stoyanovitch, o marxlsmo elaborou umapreccnciajuridica.'
Malgrado a influncia recebida de Savigny, Marx elaborou uma
teoria que se divorcia da orientao da Escola Histrica do Direito.
A evoluo social no deveria desenrolar-se sob a influncia de fatos
pretritos, mas fazer-se mediante a ruptura com o passado. A passagem para a sociedade comunista no se processa atravs de reverncia s tradi<*-*>es, mas com o seu abandono, eom a rejeio s verdades
eternas, Moral, Religio. Do historicismo, porm, assimilou a tese
da relatividade do Direito, no o concebendo seno eln permanente
mutao sob o influxo do fator econmico. No Direito no haveria o
absoluto, nem o imutvel. Distancia-se, j neste particular, do jusnaturalismo, doutrina que alcanava prestgio na Frana e, sob a influncia do Iluminismo e das idias de Kant, tambm na Alemanha.
Em sintonia com a tese materialista do primado do real sobre o ideal,
exclui a possibilidade de um Direito emanado da razo ou de origem
metafsica. A sede do Direito seria o campo dos fatos, das rela<*-*>es,
da vida social. O Direito deriva, enfm, do real; a sua frmula se faz

6 Apesar de seu interesse iniciat pelo curso de Direito, Marx no levou avante
seus estudos
em Bonn e, no prefcio de Das Kapital, confessou: "Os meus estudos prof<**>ssionais eram os
de Jurisprudncia, com que, todavia, s me preocupei como disciplina
secundria, ao lado
de Filosofia e Histria."
7 Cf. em K Stoyanovitch, EI Pensamiento Mar.<*-*>sta y el Derecho,1<*-*> ed.
espanhola, Siglo
Veintiuno Editores S.A., Madrid,1977, p. 33.
FlLosoFla Do Dn<*-*>rro 227

a posteriori, nunca a priori. Em sua orientao, o marxismo situa o


homem no centro de suas investiga<*-*>es, porm no o homem abstrato ou abstrado da tessitura social, mas o homem situado, conereto.
Marx rejeitou as teses voluntaristas, que situavam o Direito
como produto da vontade. O fenmeno jurdico no seria uma
decorrncia da vontade da classe dominante ou do Estado, mas
resultante das rela<*-*>es de produo. Estas condicionam o Direito e
toda a superestrutura. O papel do Direito seria o de tutelar a infraestrutura econmica. poca de Stalin, na Unio Sovitica, o pensamento voluntarista foi adota 'do oficialmente para justificar a ao
repressiva do Estado.s
Em sua perspectiva materialista, reage contra a idia do Direito
Natural, pois no admite dedu<*-*>es de conceitos gerais que se apiam
no conceito de homem. Na realidade, o jus naturae seria mals um
instrumento ideolgico utilizado pela burguesia para impor o Direito
de sua convenincia. O apelo quele Direito visa a reforar a autoridade e justificao do jccs positum. O marxismo associa a idia do

Direito Natural aos interesses da burguesia. Esta classe j teria


recorrido quela instncia quando deflagrou a sua revoluo. O
apogeu do jusnaturalismo teria coincidido com a grande elaborao
terica da economia burguesa. O seu papel, agora, seria o de fundamentar as institui<*-*>es burguesas e masearar ldeologicamente seus
erros. Marx criticou, tambm, a "Declarao dos Dlreitos do Homem", que se caracterizaria por seu egosmo e esprito individualista
,
uma vez que parte da noo de que o homem um ser isolado. Para
N. G. Alexandrov, quanto mais se concretiza o modelo comunista em
um Estado<*-*> mais se enriquece o contedo material dos direitos
individuais. Embora a Constituio da extinta Unio das Repblicas
Socialistas Soviticas, nos captulos 6 e 7, abrangendo os artigos 33
ao 69, os tenha declarado, no estabeleceu contradio com o pensamento do filsofo Marx, isto porque preceitua que "o exerccio dos
direitos e liberdades pelos cidados no deve pre<*-*>udicar os interesses
da sociedade e do Estado, nem os direitos dos outros cidados".lo
A concepo marxista parte de um diagnstico: a sociedade se
acha estt<*-*>uturada economicamente de uma forma injusta, com a

8 Cf. Massini, Ensayo C<*-*>itiso Acerco de! Penswniento Filosfico-Juridico dc


Cwlos Marx,
Abeledo-Perrot Buenos Aires 1976, p. 57.
9 Teoria del Estado y del Derecieo, obra mletiva, Ciencias Emnomicas y Sociales,
Editorial
Grijalbo. S.A., Mxico,1966, p. 210.
10 Cf. artigo 39, m fine.
<012>
22 PAULO NADER

preponderncia do capital sobre o trabalho, quando na realidade


este quem Eorma as riquezas. Na sociedade capitalista h uma generalizada relao de domnio e de explorao por parte dos que detm
os meios de produo em relao aos operrios. O Direito desempenha um papel ideolgico, pois sob o pretexto de instrumentalizar a
justia meio utilizado para conservar a explorao da classe dominante.ll Como elemento integrante da superestrutura, condicionado pelo fator econmico. Por intermdio do Direito, a classe c<*-*>ue
possui os meios de produo mantm o seu poder e privilgios. O
Direito no ter Euno em uma sociedade comunista. Nela haver
normas, que no tero, todavia, a qualificaojurdica, pois no sero
impostas coercitivamente. Quando ocorrer a revoluo do proletariado, a presena do Direito, bem como a do Estado, ser provisria,
logo desaparecendo com a supresso das classes. Imperando o socialismo total, haver o equacionamento justo dos interesses econmicos e, com este, a extino do Direito. Quem determina, em ltima
instncia, a existncia do Direito, a propriedade privada dos meios de
produo. Assim, em relao aos tempos primitivos, onde no havia a
propriedade privada dos meios de produo, no h que se falar em
Direito. A desigualdade teria, tambm, a sua parcela de responsabilidade na apario do Direito, pois se todos, igualmente, usufrussem do
direito de propriedade, no haveria razo de ser do Direito.

Da sociedade burguesa, onde impera a explorao da classe


operria, at o advento do comunismo, h um longo itinerrio histrico a ser implementado. Com a crescente conscientizao de sua
fora, a classe dominada reagir, promovendo a subverso, da qual
decorrer a etapa da ditadura do proletariado, que ser uma preparao para a sociedade comunista. Nesta havera o equilbrio, desa-

11 Em Das Kapital a situao retratada: "(...) e o que acontece na fbrica?


Nela, o fabricante
o legislador absoluto. Dita os regulamentos que lhe aprazem; altera e faz
acrscimos ao
seu cdigo conforme lhe apetece; e por mais absurda que seja a disposio que
introduza
no seu cdigo, dizem os tribunais aos trabalhadores: Uma vez que vos
obrigastes
espontaneamente dentro do contrato, tendes de cumpri-lo... E os trabalhadores
esto
condenados a viver dos nove anos at a morte sob essa tirania espiritual e
fsica." (Ed. cit.,
livro 1, vol. 2, p. 667).
12 Na frmula de Stucka, que expressa o sentido maixista, Direito " o conjunto
de relaes
em geral, eomo um sistema de rela<*-*>es que correspondem aos interesses das
classes
dominantes e salvaguarda tais interesses pela violncia organizada". Na
crtica de
Pasukanis, a definio revela o contedo de classe do Direito, mas no explica
a sua razo
determinante. Em A Teoria Gerol do Direito e o Mar.<*-*>i.smo, Renovar, Rio de
Janeiro,1989,
p. S3.
FILOSOFIA DO DIREITO 229

parecendo a razo de ser do Direito. <*-*>ste visto como instrumento


de uma classe. Com a extino de classes advir a ig<*-*>.laldade entre os
homens e cessar o perodo de priva<*-*>es. As necessidades de cada
um podero ser satisfeitas. Haver a plena socializao dos meios de
produo. Prevalecer o princpio: "De cada um3segundo sua capacidade, a cada um segundo suas necessidades." Surgir o homem
novo, no submisso, no humilhado. Nesta fase, no haver lugar
para a coao. As regras da sociedade comunista sero aceitas pela
compreenso. Os homens criaro o hbito de cultiv-las.
A Unio Sovitica, no obstante a revoluo de 1917 e a implantao do comunismo, mantm o seu Direito Positivo, posto que
elaborado e afeioado ao novo regime econmico. Com a formao
da sociedade comunista, havia a crena de que o Direito, a curto
prazo, deveria desaparecer. Neste sentido se posicionou E. B. Pasukanis, jurista de grande aseendncia no mundo sovitico. Pensava que
as institui<*-*>es jurdicas seriam incompatveis com o comunismo. O
desaparecimento do Direito deveria ocorrer com o fim do capitalismo. Com a ascenso de Stalin ao poder, o autor de A Teoria Geral
do Direito e o Mnrxismo (1824) foi perseguido poltica e ideologica-

mente. O novo comando poltico acatou as teses jurdicas de Karl


Renner, que sustentava a idia de permanncia do Direito, embora
com renovado teor. Stalin e o jurista Vichinsky, em verdadeiro
rompimento com a teoria marxista, conceberam o Direito socialista,
que seria a expresso da vontade da classe proletria.
O Estado seria tambm uma instituio a secvio da classe
dominante, pois alm de se estruturar por modelo jurdico fonte
criadora do Direito. A extino das classes provocar, igualmente, a
extino do Estado. Para Engels, o socialismo se realizar quando os
proletrios, aps o seu perodo de ditadura, transferirem para o
Estado a propriedade dos meios de produo. Tal fato registrar o
fim das classes e do prprio Estado.'" Na expresso de Machado
Pauprio, o marxismo "antijurisdicista e antiestatista".ts

13 O art.14 da Constituio da extinta Unio das Repblicas Socialistas


Soviticas refere-se
ao princpio, substituindo o termo necessidade por trabalho: "de cada um
segundo as suas
cpacidades, a cada um segundo o seu trabaiho".
14 Cf. Hans Kelsen, em Teorfa Comunista del Derecho y del Estado, Emec Editores
S.A.,
Buenos Aires,1958, p. 299.
IS Filosofia do Direito e do Estado e suas Maiores Correittes, Editora Freitas
Bastos, Rio,1980,
p.90. ,. <*-*>.<*-*><*-*>i<*-*><*-*>;<*-*> '.t ,<*-*>,<*-*>v <*-*>..s,a.,.
f.,. . <*-*> <*-*>/d d<*-*>x, , , L r.
<012>
PAUGONADER

102. Critica
A par das crticas que se dirigem ao pensamento marxista,
foroso que se reconheam, tambm, seus aspectos positivos. Ao
Direito no trouxe contnbui<*-*>es diretamente, mas ao sistema sciopoltico em geral, ao despertar a conscincia tica dos homens quanto
ao grau de desigualdade que o sistema capitalista encerra e a imperiosa necessidade de se rever a organizao da sociedade, objetivando
equih'brio na distribuio de riquezas. Se o bem do homem no se
constri apenas com a satisfao de suas exigncias materiais,
inquestionvel, todavia, que o plano econmico essencial ao bemestar individual e paz social.
Ao declarar que o fator econmico condiciona os institutos jurdicos, o filsofo de Treves revela uma viso parcial da realidade. certo
que o econmico situa-se no centro dos inteceses humanos, mas ali ele
no um fato isolado. O Direito se deixa impregnar, ainda, tanto da
Moral quanto de fatores naturais. Situar estes agentes em uma dimenso
econmica se apegar a um monismo insustentvel. Ao cominar pena
prtica do homicdio e do seqi.iestro, a lei no equaciona fatosjurdicos
de expresso econmica, mas tutela a vida e a liberdade.
De fundo materialista, a teoria se revela contraditria relativamente ao Direito, quando assume uma postura metafsica, ao preconizar a extino do jus ante ao desaparecimento das classes sociais.

Subjaz implicitamente na afirmao a crena de que a imperfeio


humana decorre da questo econmica. A pro<*-*> eo da natureza
humana, assim feita, nao o resultado de uma inferencia calcada na
lio dos fatos, mas operao do intelecto que transcende experincia. A provisoriedade do Direito, outrossim, uma tese no eon<*-*>firmada no plano ftico. A Revolo de 1917, que implantou o
comunismo na Unio Sovitica, foi a grande oportunidade para o
marxismo demonstrar a realizabilidade integral de suas previs<*-*>es.
Entre as etapas pr e ps-revolucionria, a mudana do Direito foi
apenas de contedo ideolgico. Anteriormente, instrumento da classe capitalista; agora, a expresso dos interesses do Estado. A considerar as palavras de Mikahil Gorbachev, o rumo daquele Estado
socialista o fortalecimento das institui<*-*>es jurdicas: "Aperestroika
imp<*-*>e exigncias maioc<*-*>s no mago dos atos legislativos. A lei deve
permitir com firmeza os interesses da sociedade, proibindo tudo o que
possa prejudicar os interesses nacionais. Isso um a<*-*>oma."'6

16 Mikhail Gorbachev, Perestroika - Novas Idias Pwa o Meu Pals e o Mundo,


Crculo do
Livro, So Paulo,1987, p.122.
FILOSOFIA DO DIREITO 231

Inegavelmente, h uma influncia direta das estruturas econmicas no tipo de Estado e nas institui<*-*>es jurdicas. ConEorme Vital
Moreira, "a cada uma das formas tplcas do capitalismo - capitalismo-de-concorrncia, capitalismo monopolista - correspondem duas
formas tpicas da respectiva ordem jurdica".1' O regime capitalista
encontra apoio, de fato, no ordenamento jurdico. Ele existe porque as
leis fundamentais reconhecem e garantem a propriedade privada dos
meios de produo. Em um regime efetivamente democrtlco, o povo
possui o d<*-*>reito de opo, o poder de escolha. Se existe o repdio ao
capitalismo, a manifestao no h que se dirigir contra o Direito que
o mantm, mas contra a opo, porque as institui<*-*>es jurdicas so
apenas uma conseqi.incia. A reviso h de ser uma constante nos
Estados democrticos. As mudanas fundamentais fazem-se mediante
canal poltico, que se utiliza, ento, do instrumental jurdico.
Os equvocos que o Direito capitalista apresenta, em certos
pases, e que se mostram obstculo ao efetivo progresso social, no
expressam erros de ordem tcnica ou cientfica praticados pelos
juristas, mas de natureza ideolgica e cujo acerto pressup<*-*>e antes a
concordncia da sociedade e dos rgos que detm o poder. O
Direito processo cultural que revela o momento histrico. O seu
avano no deve realizar-se aprioristicamente mediante novas leis,
mas atravs de mudanas processadas na prpria histria. Esta uma
concluso que emerge da lio dos fatos. Se a sociedade poltica
acordar em humanizar as institui<*-*>es sociais, a fim de minimizar as
desigualdades e a misria, o Direito, como instrumento da reforma,
ser o meio da libertao. Em uma sociedade plural, democctica, as
correntes sociais podem influenciar nos rumos polticos e, conseqentemente, na ecloso de princpios de um novo Direito.

17 Em A Ordem 3urldica do Capitalismo, Centelha, Coimbra,1973, p. 265.


<012>
FILOSOFIA DO D I RElTO 23 3

Captulo XVII
E<*-*>ISTENCIALISMO E DIREITO

SUMWO:103. Filosofia da Existncia.104. Existencialismo e Direito.


103. Filosofia da Existncia
Devemos distinguir, previamente, as no<*-*>es fundamentais de
essneia e existncia, que so responsveis pela formao de correntes filosficas com proje<*-*>es na rea jurdlca. O vocabulo essentia
deriva do verbo esse, ser, e significa predicado indispensvel caracterizao de um ob<*-*>eto. Se algo faz <*-*>arte da essncia de um fenmeno, a sua falta impllca na inexlstncta deste. Entre os filsofos h um
largo dissdio quanto essncia das coisas. Para Plato a idia estaria
no cerne de todos os seres e sem a qual estes no poderiam ser
considerados. Afirlnou que "a mente a causa de todas as coisas".1
Viso mais ampla encontramos em Aristteles, para quem os seres
dimanam da unlo entre a essncia e a existncia.
Do verbo existire, o termo existncia expressa o que est ai, modo
de ser Fssncia e existncia comp<*-*>em o ente: aquela indica o que uma
coisa , enquanto que esta revela que uma c;oisa . Por essencialismo
diz-se a doutrina que sustenta o p<*-*>imado da essncia sobre a e<*-*>stncia
Esta seria um acidente daquela. O pensamento existencialista preconiza
o inverso: o primado da existnca sobre a essneia. A corrente elosfica
apresenta matizes diversos, sendo que a distino maior se d entre o
existencialismo cristo, que r<*-*>n<*-*> Kierkegaard, Karl Jaspers e Gabriel
Marcel, e o ateu, de Heldegger e Sartre.

1 Apud Paulino Jacques, Do Conceito do Direiw (Ess<*-*>ncia e Exist<*-*>ncia),


Forense, Rio,1964,
p. 14. Uma variante do pensamento plat8nico foi apresentada por George
Berkeley
(1685-1753), ilsofo irlndes, para quem o percepi, ser percebido, seria a
condio da
existncia, pois as coisas e<*-*>stiam porque pereebidas pelo esprito.
O existencialismo uma filosofia centrada no ser humano;
humanismo que se preocupa com o ser individual, concreto. Cada
pessoa apresenta um mundo interior personalssimo, com seu condicionamento e eircunstncias. Considera existncia inautntica a vida

social, que despersonaliza e, em lugar de converter o homem no


"ser-em-si-mesmo", imp<*-*>e-lhe a lgica do se: se todos pensam assim
,
deve-se pensar igualmente; se as pessoas falam de um determinado
modo, deve-se falar tambm... Vida autntica a interior, quando o
homem estabelece o seu prprio Dasein, o seu modo prprio de ser.
Da que o "homem o nico e soberano senhor do seu destino"
,
conforme Jean-Paul Sartre.2 Karl Jaspers admite, em pequenadimenso, a comunicao existencial entre os homens. Alem de certo
limite no relacionamento social, a existneia se emerge na superficialidad<*-*>. Existneia autntica, para ele, no requer a solido absoluta.
A liberdade se revela fundamental na concepo existencialista. De
acordo com Sartre, o ser humano livre para tudo, menos para o
no-ser. Em realidade, o homem est condenado liberdade. Esta se
condiciona s circunstncias; sempre em situao, no havendo,
tambm, situao sem liberdade 3
A soberania do homem, no pensamento de Karl Jaspers, somente
pode cessar no plano de sua conscincia, "no por submisso a uma
ordem exterior e incompreendida, mas por livre obedincia ao prprio
entendimento' :4
O estado espiritual o de angstia, que surge, segundo Kierkegaard, "quando o esprito quer formular uma sntese total, quando a
1 berdade compreende o seu prprio abismo e lana mo da finitude
para sustentar-se".5 Para Heidegger a angstia decorre do sentimento da morte, ao passo que para Sartre, da solido que envolve os atos
de deciso. A angstia no impede o homem de agir. Sartre contesta
a afirmativa de que a e<*-*>stncia seja uma filosofia do quietismo, pois
"define o homem pela ao". <*-*>In sua opinio no haveria doutrina
mais otimista tambm, pois considera que "o destino do holnem est
nas suas mos".6 Na viso atesta do filsofo francs, no haveria, na
Terra, qualquer sinal que crientasse o homem, que "sem qualquer

Apud Auguste Etcheverry, S.1., O Conflito Atual das Humani<*-*>nos, Livraria


Tavares
Martins, Porto, I97S, p. t34.
Idem p. 88.
Karl Jaspets, Introdr<*-*><*-*>o no Pensamento Filosfico, Cultrix, So Paulo
1980, p.108.
Apud Rafael Gambra, Pequena Hrstbria da Filosofia, Livraria Tavares Martins,
Porto,1970,
p. 375.
Jean-Paul Sartre, O Existencialisrrw um Humanisnw, Abril Cultural, Os
Pensadores, So
Paulo,1973, wl. XLV, p.16.
<012>
2j4 PAULO NADER

apoio e sem qualquer auxilio est condenado a cada instante a


inventar o homem.
Em sua corrente de elos alternativos, a histria rgistra que o
racionalismo de Hegel provocou a reao do dinamarqus S<*-*>ren
Kierkegaard (1813-1855), que no admitla a abordagem da existncia

mediante esquemas lgicos. Enquanto para o racionalismo a realidade acessvel ao pensamento, para os filsofos da existncia a vida
interior insondavel, uma emara secreta. O existencialismo surgiu
com a contestao empirista do filsofo Kierkegaard, autor de diversas obras, entre as quals a tese Sobre o Conceito de Ironia (1841), O
ConceitodeAngcisha (1844), O DesesperoHumnno (1849). Recusando-se o ttulo de filsofo, Kierkegaard no elaborou um sistema e
chegou a afirmar que "no entendeu qualquer sistema de filosofia,
se e que existe algum, ou esteja terminado".s
Diferentemente de Hegel, que buscava o universal e a objetividade, o escritor dans desenvolve uma reflexo introspectiva na procura
do eu e das componentes singularidade e intimidade. Posto que no
houvesse desenvolvido sobre a filoso6a da e<*-*>stncia, o seu pensamento
demonstra a prioridade da existncia Apontou trs caminhos que levam
intimidade: a esttica, a tica e a religio. O primeiro seria uma intuio
pura; a tica, uma via que conduz ao ato de deciso mediante a livre
escolha, quando o homem se acha s e em estado de angstia, sentimento que nao o torna inativo; o religioso, quando o homem alcana a
mxima interioridade. O pensamento existeneialista alcanou esplendor no sc. XX, notadamente por intermdio de Martin Heidegger
(1889-1976), autor de Ser e Tempo (1927). Para o filsofo alemo o
homem no outra coisa seno o que se eonstitui; um ser ameaado
e seu horizonte a morte. Atesta de formao, para alm da vida
apontou o retorno ao nada. Justi<*-*>cando que a sua inteno inicial era
apenas a ontologia, Heidegger excluiu o seu nome da filosoGa da
e<*-*>stncia. Destacam-se, ainda, o alemo Karl Jaspers, o italiano Abbagnano, os &anceses Jean-Paul Sartre, Simone de Beauvoir, Lavelle,
Camus, Marcel e o espanhol Miguel de Unamuno.
104. Existencialismo e Direito
Nos domnios do Direito o essencialismo se fixa no poder da
razo e no exame da natureza humana como a fonte dos princpios
jurdicos. Consubstancia-se nas correntes racionalista e jusnaturalista. Traduzindo a fixidez daquela natureza, para o jusnaturalismo o

'1 Idem, p.16.


8 "In" Temor e Tiemor.
FILOSOFIA DO DIREITO 23S

Direito rene princpios permanentes e universais e, em sua posio


mais radical, nega validade s disposi<*-*>es contrrias queles princpios, isto , essncia do Direito. Compreenso bem diversa do jus
naturae encontramos no pensamento de Erich Fechner que, empregando a viso existencialista, identificou naquela ordem um conteudo
permanente de transforma<*-*>es, de devenlr, mediante os suplementos da sociologia e da metaflsica.9
O existencialismo se manifesta no panorama jurdico pela adoo de teses historicistas e positivistas. Cada ser humano possui as
suas peculiaridades, seu modo de ser, sua existncia pr<*-*>ria. Em lugar
de submeter os indivduos a uma camisa-de-fora, medlante padroes
uniformes, o Direito deve abric espao para as preferncias e personalizar os mtodosjurdicos. Esse amoldamento do fenmerlo<*-*>urdi-

co s condi<*-*>es individuais eonstitui propriamente a eqidade, que


signi ica uma adaptao da norma ao figurino do easo concreto,
justia do fato real.
Na apreciao de Lorenzo Carnelli, os Clsofos do passado no se
ocuparam da e<*-*>stncia humana seno como um conceito, sem atentar
para "a vida que somos".lo A vida, no a e<*-*>stncia, vem inspirando os
cdigos. Com Savigny a Cincia do Direito teria alcanado um avano
importante, mas relativo. Ao situar o Direito na ordem da experincla,
o jurisconsulto alesno teria condenado o jusnaturalismo e atingido a
eorrente intelectualista. No chegou a conhecer, todavia, a filosofia
existencial de Kierkegaard. A teoria egolgica do Direito, elaborada
pelo jurisfilsofo argentino Carlos Cossio, ao identificar ontologicamente o fenmenojuridico com a conduta, aproxima-se do pensamento
existencial. Conduta e e<*-*>stncia, conforme Carnelli, complementam-se
mutuamente; "no h vida humana sem conduta, como no h conduta
humana sem vida vivida".11 Na rea jurdica projetam-se as concep<*-*>es
de Cados Cossio, Georges Cohn, Carl Schmitt. Embora citados como
filsofos da e<*-*>stncia, Recasns Siches e Legazy Lacambra no se
enquadram na doutrina, mas no raciovitalismo de Ortega y Gasset.
A filosofia existencial aparentemente entra em conflito com o
juspositum, j que recusa uniformidade no gnero humano, entendendo que os seres racionais abrigam, cada qual, um universo prprio, no devendo ser guiados por regras abstratas e comuns, que o

9 Cf. em Ariel Alvarez Gardiol, Manual de FilosoJl'a del Derecho,1<*-*> ed.,


Editorial Astrea,
Buenos Aires,1979, p.194.
10 Lorenzo Carnetli, Tempo e Direito, Jos KonGno - Editor, Rio de Janeiro,1960,
p. 20.
11 Op. cit., p. 4l.
<012>
236 PAULO NADER

Direito apresenta e que levam despersonalizao. Os existencialistas criticam o Direito, situando-o tambm na cat<*-*>goria de "vida
inautntica". Unamuno, para quem o Direito rene conceitos que
envelhecem nas mos dos<*-*>uristas, refere-se "odiosajustia humana,
abstrata e impessoal".'<*-*>
O existencialismo, em princpio, no contribui para a compreenso do Direito, pois a sua ateno volta-se para o individual e
subjetivo, enquanto o Direito comp<*-*>e-se de padr<*-*>es de comportamento que se destinam generalidade dos indivduos. Alm disso, a
chamada deciso existencial opera-se na subjetividade, no foro ntimo de cada pessoa, ao passo que na deciso jurdica o esprito
baseia-se em critrios objetivos e medidas de carter geral. Por outro
lado, o Direito se coloca no plano da inautenticidade, uma vez que
disp<*-*>e sobre as rela<*-*>es sociais, sobre a vida em sociedade, que
significa existncia inautntica ou degradada. A autntica se con6gura no mbito da conscincia, na solido, diante de situa<*-*>es-limite
que imp<*-*>em a responsabilidade da deciso judicial. Para Werner
MaihofEer o Direito constitui a forma mais inautntica de existncia

,
porque considera o homem no contexto das rela<*-*>es sociais, alcanando-o no pela simples condio de pessoa, mas como protagonista
de situa<*-*>es em que atua eomo empregador ou empregado, no ramo
trabalhista; como pai ou filho, no Direito de Famlia.
Seria um equvoco negar-se filosofia da existncia qualquer
benefcio ao aperfeioamento do Direito. Este, como se sabe, existe
em funo do ser social e para cumprir a sua misso indispensvel
que a Cincia Jurdica, previamente, disponha de conhecimento
sobre o homem. Ora, toda definio, todo estudo do homem e suas
contingncias h de influenciar, de alguma forma, no ser do Direito,
nas suas disposi<*-*>es. Ao despertar a ateno sobre o singular que
existe em cada ser humano e na impropriedade de uma regra universal que alcance, indistintamente, as pessoas, a filosofia da existncia
<*-*>rop<*-*>e ao legislador, indiretamente, a organizao de um sistema
<*-*>urdico que permita o livre curso da vontade e que autorize os
tribunais a adaptao das regras s peculiaridades do caso concreto.
Corts Grau admite que o existencialismo "ha contribuido a renovar
la preocupacin por el hombre en el mundo jurdico y a superar el
formalismo".'3

12 Apad Lus I.egaz y l.acambra, FilosoJt'a del Ikrecho, 2<*-*> ed., Bosch, Casa
Editorial,
Barcelona 1961, p.174.
13 Jos Corts Glau, Curso delkrecho Natural, 4% ed., Editora Nacional,
Madrid,1970, p. 217.
FILOSOFIA DO DIRErTO 2j%

No h como se operar, na prtica, a conciliao plena entre o


pensamento existencialista e a misso da lei. Pode-se promover a
aproximao do Direito tese existencialista, mas no valor segurana
jurdica temos a barreira que veda a harmonia entre os princpios
daquela filosofia e o Direito. A composio entre ambos no se
opera, notadamente, por trs raz<*-*>es: a) incapacidade de o Direito
captar a verdade e<*-*>stencial que se desenrola na conscincia individual; b) a caracterstica de generalidade dos preceitos jurdicos; c) a
subordinao dos juzes a esquemas normativos fechados.
O ordenamento jurdico se apresenta como aparelho artifcial,
que se imp<*-*>e aos homens e que no encontra fundamentao na
filosofia existencial. Esta, em realidade, no admite regras preexistentes. O homem, no exerccio de sua liberdade, deve criar o seu
Dasein, isto , o seu modo de existir. Diante de tal premissa, no h
frmula possvel de conciliao entre aquela corrente e o Direito
que, na anterioridade das leis aos fatos, possui um de seus princpios
bsicos. Podemos cogitar, todavia, de um sistema normativo que,
embora no realize o projeto existencial, dele se aproxime. E isto
haver de ser alcanado na medida em que se confira maior autonomia vontade. A liberdade de se firmar contratos torna possvel a
adequao de interesses s condi<*-*>es objetivas. As partes se sujeitam
a regras eleitas livremente.
O Direito Positivo modelado sob a intluncia da filosofia existencial h de permitir, at onde os anseios de segurana admitam, a
mxima liberdade. Para tanto, dever dispor o mnimo necessrio

sobre a conduta interindividual. De um modo geral, na disciplina dos


fatos sociais, as normas estabelecem limites, imp<*-*>em restri<*-*>es, excluem alternativas. O mnimo normativo, ora considerado, no se
confunde com o fenmeno da anomia, pois no se cogita de ausncia
de normas ou em se deixar a descoberto reas de interesse.
A fim de se permitir aos tribunais a adaptao do Direito s
condies particulares, as normas jurdicas no devem ser rgidas, mas
se apresentar com esquemas abertos e fle<*-*>veis. Tanto quanto o valor
segurana jurdica permita, as decis<*-*>es judiciais devem aplicar os critrios de eqiiidade. No se cogita, aqui, da apologia do Direito Livre,
corrente que no prosperou na teoria jurdica. Enquanto esta preconizava a liberdade plena dos juzes na busca da soluo justa, pensamos
na ampliao das hipt;ses de franquia ao Judicirio na adaptao das
regras e princpios jurdicos s exigncias de justia do caso concreto.
<012>
FILOSOFIA DO DIRErTO 239

Captulo XVIII
A FILOSOFIA JURfDICA DE DEL VECCHIO

S UlL<*-*>4RIO.<*-*> 105. O Jurisfilrofo Italiano e sua Obra. l OG Objeto da


Filosofia do Direito.107. Conceito e Ideal do Direito. l08. Fundamento Racional
do Direito.

105. O Jurcsfilsofo Italiano e sua Obra


Para se obter a viso do panorama jurdico-filosfico do sc.
XX imprescindvel o conhecimento da obra do italiano Giorgio
Del Vecchio (1878-1970), um dos principaisjurisfilsofos contemporneos.l O destaque de seu nome provm tanto da excelncia
de suas reflex<*-*>es na rea da scientia altior do Direito, quanto por sua
intensa participao em fatos relacionados com a disciplina. Aps o
doutorado em Gnova (1900), Del Vecchio ingresso no magistrio jurdico, lecionando em Ferrara, Sassari, Messina, Bolonhasua terra natal - e em Roma, onde foi reitor da Universidade, em
1925. Em sua atividade cultural, fundou e dirigiu, por muitos anos, a
Rivista Intemazionale di Filosofia del Diritto e presidiu o Institut
International de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique. Em
sua apreciada produo jurdico- ilosFca ocupam especial relevo:
Pressuposto Filosfico da Noo do Direito (1905), Conceito do Direito (1906), Conceito da Natureza e o Principio do Direito (1908),

1 Para Jos M. Rodrguez Paniagua; Giorgio Del Vecchio , talvez, "la figura ms
significativa

e influyente
Paniagua no
considerou o
Filosofia do
Direito. Cf.
Complutense,
Madrid,1977,

de la filosofa del Derecho en el siglo XX". Nesta obsetvao,


pensamento de Hans Kelsen por no situ-lo nos domnios da
em Historia del Pensamiento Jurfdico, 3<*-*> ed., Univenidad
p. 203.

Principios GeraisdoDireito (1921),AJustia (1922),Li<*-*>esdeFilosofia


do Direito (1930), obra esta que reproduz estudos anteriores e que
alcanou ampla divulgao em nosso pas mediante edio portuguesa.
A publicao das primeiras produ<*-*>es delvecchianas, no incia
do sc. XX, ccinforme obselvaao de Guido Fass, causou forte
impresso no meio especializado italiano, dominado poca pela
filosofia positiva: Com o mestre peninsular, as consideraoes flosficas no focalizaram passivamente o objeto, mas converglram para
a pessoa humana. Ao lado de seu antecessor na ctedra da Universidade de Roma-Icilio Vanni - de quem foi tambm discpulo -,
combateu o positivismo jurdico e contribuiu, segundo Ruiz Moreno,3 para a recuperao da autonomia da Filosofia do Direito em
relao ao positivismo sociolgico.
A influncia do filsofo alemo E. Kant percebida na obra de
Del Vecchio, que expressamente a reconheceu embora com ressalva:
"Kant foi para mim... como um reagente, para me arrancar do pntano positiyista e pseudoidealista. Mas no verdade que o meu
sistema resulte apenas de inspira<*-*>es kantianas, nem que seja moldado no formalismo de Kant."' Embora a presena de elementos
kantianos em seu pensamento e a influncia de Stammler, Del
Veechio produziu uma obra personalizada e com desenvolvimentos
originais. A crena jusnaturallsta se revela marcante na filosoCa de
Del Vecchio, notadamente em sua reao quando o Direito italiano
substituiu a noo codificada de princpios gerais de Direito. O
Cdigo Civil <*-*>e 1965, pQr seu artigo 3" do ttulo preliminar estabelecera que os juzes deveriam recorrer "aos princpios da razo
jurdica natural, que eonstituem os slidos princpios para a deEinio
de toda relao humana e social", na hiptese de lacuna da l<*-*>i e
impossibilidade de aplicao da analogia; todavia, o Cdigo Civil de
1942 - legislao gerada pela ideologla do nacional-sociallsmo - trocou aquele critrio e imps uma frmula positivista de auto-integrao:
"segundo os princpios do ordenamento <*-*>urdico do Fstado". A nova
identificao dos princpios gerais de Direito, ao seu ver, imprecisa,
inexata e supcilua. Afonte inesgotvel do Direito a chamadanatureza
das coisas, que se torna acessvel ao conhecimento pela razo.5

Guido Fass, op. cit, vol. 3, p.195.


Martin T. Ruiz Moreno, op. cit., p. 427.
Apud Francisco Jos Velozo, em Prefcio do tradutor obra de Del Vecchio, A
Verdade
na Moral e no Direito, Editorial Seientia & ARS Editorial, Braga, s/d, p.13.
Cf. Li<*-*>es de Filosofia do Direiw, ed. cit., vol. II, p.110.
: 1.1<*-*>1T<*-*><*-*><*-*> <*-*><*-*><*-*>'9'<*-*>t Bt<*-*>dbA FIL<*-*>!<*-*>.

<*-*>. <*-*> n.I a .ei..<*-*>,4 "iC1 <*-*><*-*>


<012>
24O PAULO NADER

Dado que a admisso da idia do Direito Natural como suporte


tico do ordenamento positivo inequvoca na obra delvecchiana,
no possvel a filiao do jurista-filsofo ao neokantismo, que
doutrina complementar do,positvismo jurdico. Poder-se- concordar, talvez, ccm I.e Fur: "E neokantiano tambm at certo ponto;
mas, em vez de cair no criticismo lgico, orienta-se para um criticismo
moral, que o aproxima consideravelmente da teoria tradicional, no
no sentido do sc. XVIII, mas no da flosofia grega, romana e crist' :6
Da filosofia kantiana, afasta-se quanto a teleologia do Estado. Enquanto para o autor de Critica da Razo Ptcra o fim do Estado se
esgota com a elaborao e exigncia do cumprimento de leis que
zelam pela igual liberdade de todos, para Del Vecchio o Estado deve
ir alm e exereer "a constante tutela dos direitos naturais da pessoa' :'
Relevante de se assinalar, ainda, a afinidade, reconhecida por Del
Vecchio, entre o seu pensamento e a linha filos6ca de Fichte.
Ambos exaltaram o valor liberdade e a importncia da personalidade
humana nos domnios do Direito s O pensamento do mestre italiano
animado por um acentuado idealismo, conforme se pode verificar
nesta passagem de Li<*-*>es de Filosofca do Direi<*-*>o: "Ao estudo e defesa
da justia devem ser consagrados os maiores sacrifcios." 9
106. Objeto da Filosofia do Direito
A Filosofia Jurdica foi considerada por Del Vecchio como a
prpria Filosofia aplicada ao Direito, pelo que teria por misso o
estudo do Direito em sua dimenso universal, o que implica na busca
dos primeiros princpios jurdicos. Ao dividir a Filosofia em terica e
prtica, atribuiu primeira a pesquisa do ser e segunda, a do agir.
Enquanto a Filosofia teortica reune a Ontologia, Teoria do Conhecimento, Lgica, Psicologia e Esttica, a Filosofia prtica, tambm
denominada tica, subdivlde-se em Filosofia da Moral e Filosofia do
Direito. Se a misso da Filosofia Jurdica consiste na anlise do
Direito in universale, a Cincia Jurdica o estuda inparticolare.
Para o objeto da Filosofia do Direito, Del Vecchio apresentou
trplice investigao: lgica, fenomenolgica e deontolgica. Apesquisa
lglca corresponde ao conceito do Direlto in genere. Ao responder a

6 Apud Francisco Jos Velozo, op. cit, p.13.


7 Giorgio Del Vecchio, Teoria do Estado, Edio Saraiva, So Paulo,1957, p.100.
B Cf. Ruiz Moreno, op. cit., p. 426.
9 Giorgio Del Vecchio, Li<*-*>es de Filosofia do Direiro, ed. cit., vol. II,
p.17.
FILosoFIA Do uIRErro 241

indagao quid jus? (o que o Direito?), pretende-se oferecer a


frmula geral do Direlto, no contingente, mas aplicvel invariavel-

mente a cada sistema jurdico. A credencial para o esclarecimento


acha-se entregue ao jusfilsofo. Dentro do esquema kantiano, exp<*-*>e
que diante da pergunta quidjuris? (o que de Direito?) o jurista ha
de considerar determinada ordem jurdica, hiptese em que se situa
no plano da Cincia Jurdica. Para se alcanar o conceito do Direito
indispensvel uma srie de estudos, como o que se refere s rela<*-*>es
entre o Direito e a Moral, Direito objetivo e subjetivo, coercibilidade,
sujeitos de direito, relao jurdica.
A investigao fenomenolgica se desenvolve pelo exame dos
sistemas de diferentes povos, na busca de certos princpios comuns
que atuam no desenvolvimento histrico do Dlreito. Pensa Del
Vecchio que o Direito Positivo de cada povo no formado apenas
por elementos peculiares. Haveria - o que se depreende - alguns
a priori universais na experincia jurdica. Seriam causas genricas
universais e que dariam fundamento aos sistemas jurdicos em seu
constante devenir. Para alguns autores, esta tarefa no seria prpria
da Filosofia do Direito, mas objeto da Sociologia Jurdica.
Ao estudar o Direito em seus aspectos particulares, as cincias
jurdicas limitam-se a rev<*-*>lar o Direito vigente; emitem apenasjuzos
de realidade. A conscincia jurdica no se contenta, todavia, em
conhecer os esquemas normativos e se disp<*-*>e a avali-los eticamente.
a investigao deontolgica da Filosotia do Direito. Por seu intermdio questiona-se o elemento axiolgico; indaga-se a adequao da
lei aos anseios de justia. N<*-*>sta perspectiva pesquisa-se tambm o
Direito ideal, aquele que deve nortear o sistema jurdico e lhe selvir
de fonte de legitimao e racionalidade.'o
107. Conceito e Ideal do Direito
A definio lgica do Direito tarefa difcil e ao mesmo tempo
inarredvel para os fins da cincia. Se consultarmos a Histria ela no
dir o que o Direito, mas sim como so os sistemas jurdicos dos
diversos povos. Aincapacidade da Histria para formular a definio
teria favorecido o eeticismo jurdico, movimento que nega o concelto
universal do Direito. um outro equvoco a no distino entre
coneeito e ideal do Direito. A fim de se evitar a contradio entre

10 Idan, vol. II, p.12.


<012>
PAULONADER

institui<*-*>es no campo histrico, os filsofos passaram a admitir a


existncia de um critrio ideal do Direito. O carter absoluto da
justia seria um imperativo da conscincia. O Direito Natural foi
apontado por Del Vecchio como o grande referencial dojusto, o qual
se assenta "na prpria constituio das coisas e nunca no mero
capricho do legislador momentneo".11 O conceito do Direito, que
no se compromete com qualquer sistema, mas que a todos deve
alcanar, no pode deixar de abranger tambm o Direito Natural,
dada a condio de ser este um sistema de Direito. Seria um erro, por
outro lado, a adoo do ideal como conceito do Direito. Assim, se
pretendssemos converter a definio do ideal, formulado por Kant,

em conceito genrico e uni versal, poderamos concluir que "o Direito


talvez nunca tivesse existido".12 Pela definio kantiana de Direito,
este seria "o complexo das condi<*-*>es que possibilitam a coexistncia
do arbtrio de cada um com o arbtrio dos outros, segundo uma lei
universal de liberdade".13 A prevalecer tal enultciado nem o Direito
Romano teria o status de Direito, pois, com a instituio da escravatura, no reconheceu a igual liberdade de todos.
Considerando que o mltiplo pressup<*-*>e a unidade, o mestre
italiano admite que a radiografia dos inmeros sistemas jurdicos
revele uma noo constante do Direito. Esta no se manifesta por
um contedo da realidade jurdica, por norma ou proposio, mas
por pressupostos de natureza formal, uniEormemente presentes em
toda experlencia jurdica, independente de seu contedo. Tal forma
lgica no subjaz no mundo exterior, mas se apresenta em sede
subjetiva; encontra-se na mente humana. Neste particular, evoca
Santo Agostinho: "Noli foras ire; in te ipsum redi; in interiore homine
habitat veritas" (No vs olhando para fora de ti; entra em ti mesmo<*-*>
,
no interior do homem reside a verdade).14 A forma lgica do Direito
no provm, portanto, da experincia, mas constitui um a priori
condicionante da realidade jurdica. Toda proposio, para obter o
selo dejuridicidade, h de participar daquela forma que, do ponto de
vista lgico, anterior experincia jurdica.
Em um ordenamento lgico de exposio cientfica, aps a
anlise dos elementos essenciais ao conceito do Direito, Del Vecchio, em eonsecutivum, apresentou a sua definio. Visando o lado

11
12
13
14

Op. cit,
Op. cit,
Op. cix,
Idem, p.

vol II, p. 47.


vol. II. p. 50.
vol. II, p. 50.
54,

<*-*>ILosoFIa Do DIR<*-*>I'ro 243


mais didtico, seguiremos invenamente o caminho eleito pelo escritor. O conceito do Direito foi por ele definido como: "a coordenao
objetiva das a<*-*>es possveis entre vrios sujeitos, segundo um princpio tico que as determina, excluindo qualquer impedimento".u
O ponto de partida para o estudo da defmio delvecchiana h
de recair em seu eonceito de ao, situada esta como "fato da
natureza que , simultaneamente, um fato da vontade".16 Cada ao
pressup<*-*>e um elemento interno, representado pela afirmao da
vontade, e outro externo, ligado ao mundo fsico. Ambos so essenciais e interligados. Da no ser correta a distino entre ao interna
ao externa. No procede a observao de que o Direito se
desinteressa pelos motivos das a<*-*>es, hajavista a ateno que dispensa ao elemento volitivo, especialmente em matria criminal e na
teoria da interpretao dos contratos. O plano do pensamento, da
conscincia, no seria exclusivo da Moral. O ato de pensar seria uma
forma de exerccio de um direito, pois "o que no proibido
juridicamente lcito". Por via de conseqncia, Del Vecchio rejeita a
doutrina tradicional que indica para a Moral uma esfera de maior
dimetro do que a do Direito. Entre este e aquela no haveria
diferenas quantitativas, seno qualitativas.

O direito da fora, teoria adotada por antigos filsofos, como


Trasmaco, para quem "o justo aquilo que convm ao mais forte"
,
foi objeto de refutao. Inadmissvel a identificao do critrio jurdico com a fora,p ois o conceito do Direito no se confunde com o
fato e integra a cl<*-*>sse dos valores. Relativamente distino entre
lei fsica e lei jurdica, situou a pcimeira no plano do ser, pois revela
o que , ao passo que a segunda e ressa o dever-ser. Enquanto um
so fato contrrio a lei fsica seria s <*-*>ciente para destru-la, a jurdica
se mantm indene ante a violao de seus preceitos. A violabilidade
<*-*> uma condio essencial lei jurdi7a, pois "se fosse impossvel o
torto, desnecessrio seria o Direito '. O Direito e o torto se pressup<*-*>em mutuamente, pois um no pode ser concebido sem o outro. A
de<*-*>nio de um impllca na do outro.
Na multiplicidade de normas que disp<*-*>em sobre o convvio, Del
Vecchio reconhece apenas a Moral e o Direito, que seriam as nicas
categorias ticas. No ha<*-*>eria um tertium genus, pois as a<*-*>es huma-

15 Idem, p. 86.
16 Idem, p. 62.
17 Idem, p. 72.
<012>
PAULONADER

nas ou so consideradas a parte subjecti ou a parte objecti, respectivamente esferas da Moral e do Direito. As Regras de Trato Social,
em sua maior parte, seriam apenas parcelas secundrias ou subespcies da Moral. Ao exame da distino entre as duas partes da tica,
o mestre italiano adverte para a coerncia que no pode faltar entre
ambas, que devem ter umfundamento comum, uma vez que a atividade humana nica. A contradio se patenteia apenas quando o
Direito imp<*-*>e a conduta vedada pela Moral. Direito e Moral fazem
parte daqueles conceitos que se distinguem mas que no se separam.
Na valorao das a<*-*>es, o Direito parte do elemento objetivo, do
aspecto fsico e rapidamente passa anlise do aspecto subjetivo. A
apreciao pela Moral percorre sentido inverso, pois cuida em primeiro
plano do fato psquico e, depois, de sua projeo na realidade exterior.
A principal distino entre as duas esferas estaria no fato de que
a Moral unilateral, ao passo que o Direito bilateral. A primeira
aleana apenas o agente da ao, impondo-lhe a escolha entre as
vrias condutas possveis. Ao relacionar os indivduos, o Direito
exige-lhes certos comportamentos. A Moral indica o dever e no
confere poder; o Direito define a obrigao e o poder correspondente. Tal paralelo no mplica na a6rmativa pelo autor de que apenas
o Direito apresenta alteridade, pois inequvoco que a Moral estabelece deveres em relao aos semelhantes. O que se depreende
que esta esfera, diferentemente do Direito, no outorga o poder de
exigir determinadas condutas. A coercibilidade, que significa possibilidade de se constranger algum para o cumprimento de seu dever,
nota exclusiva do Direito. No fora em ato, mas em potncia;
possibilidadejuridicn. Em decorrncia da caracterstica mpar, alguns
autores atribuem ao Direito um grau maior de perfeio em face da

Moral. Os deveres jurdicos seriam perfeitos, pois a conduta poderia


ser exigida coercitivamente, j os deveres morais seriam imperfeitos
pela carncia de coao externa. Del Vecchio rejeita estas ila<*-*>es,
sob o fundamento de que os dois setores da tica possuem san<*-*>es
prprias. Se o Direito disp<*-*>e do elemento fora, a Moral rene
outros tipos de sano, como o remorso e a reao da opinio pblica,
que podem atuar eficazmente.
Ao submeter a exame as no<*-*>es de Direito objetivo e de direito
subjetivo, posto que reconhecendo a sua distino e conexidade,
concluiu que, em ltima anlise, reduzem-se a um s conceito. Essencialmente uma coordenao externa das a<*-*>es, o Direito objetivo
norma de coexistncia, que possui os caracteres de bilateralidade,
generalidade, imperatividade e coercibilidade. Em seu aspecto subjetivo, o Direito se manifesta como proteo ou faculdade de se exigir
FILOSOFIA DO DIREITO 245

uma conduta do titular do dever jurdico. O direito subjetivo no se


confunde com a simples possibilidade de fazer e com a possibilidade
fsica. Esta mais ampla e configura a chamada liberdade natural.
Distinguiu dois elementos no direito subjetivo: a) interno: possibilidade de querer e de agir de acordo com certos limites; b) externo:
possibilidade de se exigir respeito. Em sntese, o direito subjetivo a
"faculdade de querer e de pretender, atribuda a um sujeito, a qual
corresponde uma obrigao por parte dos outros".
Os direitos e deveres existem sempre em relao jurdica, que
"o vnculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas <*-*>ode
pretender qualquer <*-*>coisa a que a outra obrigada".'9 Sujeito ativo
a parte que disp<*-*>e da faculdade ou proteo; sujeito passivo o
titular da obriga<*-*>o. Relaojurdica sempre um liameentrepessoas,
naturais ou jurdicas. Considerando que o Direito se refere ao querer e
ao obrar, "qualquer homem sujeito de direito, enquanto goza da
capacidade de c<*-*>uerer e de se determinar em relao aos outros' :m
Assimilando pnncpio assente em FilosoEia do Direito, o Direito
Positivo reconhece ao homem a titulacidade de direito apenas por
sua condio de ente humano. Relativamente natureza da pessoa
jurdica, aps submeter o tema a uma ampla anlise, concluiu que os
entes coletivos so reais, pois integram a realidade jurfdica como
portadores de necessidades efetivas e pelo fato de exercitarem vivamente as suas atividades. Em sua opinio, o Direito no cria as
pessoas jurdicas, apenas lhes d disciplina.
108. Fundamento Racional do Direito
Os fenmenos naturais se acham subordinados ao <*-*>rincpio da
causalidade. As prprias a<*-*>es humanas, em seu aspecto fisico, podem
ser explicadas per causas. Este um postulado das cincias fsicas que
se admite aprioristicamente. A realidade estaria sujeita tambm interpretao meta,fi'sica ou teleolgica. Del Veechio reconhece, nesse particular, uma finalidade imanente natureza. No haveria eontradio
entre os dois princpios, mas convergncia. Rejeito a tese de que a
interpretao teleolgica subjetiva, ao passo que o princpio da causalidade teria a vantagem da objetividade, pois este seria subjetivo, uma
vez que a sua concepao se funda em apnon da razo. O jurista-filsofo
italiano se reporta orientao de Kant, para quem apenas os organismos apresentam, em rigor, noo de f'im. A concepo organicista do

18 Idem, p.182.
19 Idem, p.194.
20 Idem, p.195.
<012>
246 PAULO NADER

universo se encontra patente na doutrina delvecchiana. Dentro de


uma viso evolucionista, admite o princpio de finalidade intrnseco
tambm na matria inorgnica, diferentemente do que imaginara
Kant. A confirmar o seu postulado metafsico, reproduziu mximas
correntes: "a natureza no faz nada em vo" e "a natureza no faz
nada por acaso".zl
No mundo natural o homem no se apresenta como objeto das
foras da natureza, mas como ser autnomo, com princpios e fins;
no se revela apenas um ser emprico, homophaenomenon, ncleo
de paix<*-*>es e de afei<*-*>es, mas se projeta como ser racional, homo
noumenon.<*-*> Como parte da natureza o homem deve atuar em eonformidade com as leis fsicas; relativamente sua integrao ordem
metafsica ou teleolgica, deve ir alm, obrar com liberdade e agir de
acordo com os princpios universais e absolutos de sua conscincia e
no pelo que constitui a sua individualidade: "opera eomo se nele
operasse a humanidade, ou como se qualquer outro sujeito estivesse
no lugar dele".<*-*>' O princpio da Moral e do Direito tem por sede a
natureza e a essncia do homem. A dimenso jurdica se manifesta
quando se aplica aquele critrio nas rela<*-*>es de convivncia. O
princpio jurdico autoriza ao homem a sua autodeterminao, a
exigir que seja respeitado e a no aceitar ser subjugado como elemento do mundo sensvel. Tanto a Moral quanto a Filosofia do Direito,
por se referirem a eampos normativos e a valores, fundam-se na
interpretao metafsica ou teleolgica da natureza humana. Esta foi
erigida pelo mestre peninsular eomo fundamento do Direito. O
princpio adotado o mesmo pro<*-*>lamado por Ccero: "Natura iuris
ab hominis repetenda est natura." z4

21 Idem, p. 360 e em E! Concepto de la Naturalezay tl Principio del Dtrrcho,


Hijos de Reus,
Editores, Nladrid, s/d, p. 33.
22 Li<*-*>es de Filosofia do Direito, ed. cit., vol. II, p. 365 e em EI
Conceplo de la Naturaleza y el
Priricipio del Derecho, ed. cit., p. 4G. Nesta passagem a influncia kantiana
se faz presente
no pensamento do autor e em sua terminologia.
23 Li<*-*>es de Filosofia do Direito, ed. cit., vol. II, p. 368.
24 Idem, p. 352.
Captulo XIX
A FILOSOFIA DO DIREITQ NO BRASIL

SUMRIO:109. Considerag<*-*>es Prvias. I10. O Brasil Colnia e a Obra de


Toms Antnio Gonzaga.111. A Filosofia Jurfdica Brasileira no Sculo
X!X 112 A Transio dos Sculos e a Escola do Recife.113. S<*-*><*-*> Paulo e
seus Jurisfilsofos no Sculo XK 114. O Sculo lG Ye a Filosoj<*-*>a do Direito
no Rio de Janeiro. I15. A Filosofia do Direito em Minas Gerais.116 O
Nordeste Brasileiro e o Pensamento Jurldico-Filosfico Contemporneo.
ll 7. A Filosoja do Direito Atual em outros Centros Brasileiros de Culncra.
109. Considera<*-*>es Prvias
Como a Filoso ia do Direito uma projeo do saber Eilosfico
no mbito do Direito, natural seria que os seus principais cultores
emergissem nos centros de estudos filosficos. De um modo geral, os
juris ilsofos so juristas que se dedicaram reflexo jurdica. A
consulta biogrfica, em nosso meio, com pouca5 exce<*-*>es, mostra que
os jurisfilsoEos foram, originalmente, juristas com formao filosfca. Outra cireunstneia que se constata a sua experincia no
magistrio jurdico. Entre os juristas-filsofos com pensamento analisado neste captulo, apenas Toms Antnio Gonzaga e Jos Mendes no foram professores em curso de Direito. O primeiro, porm,
elaborou o seu Tratado de Direito Natural com vista obteno de
uma ctedra em Portugal, enquanto o segundo chegou a disputar um
cargo de professor substituto na Academia de Direito de So Paulo,
cuja lurea coube a Joo Arruda. Tal condio ocorre tambm na
atualidade. Embora a Jus ilosofia no integre o currculo mnimo dos
cursos jurdicos, malgrado a pretenso da Ordem dos Advogados do
Brasil, que se manifestou, h pouco mais de um lustro, pelo seu
ensino obrigatrio a partir do terceiro trimestre e at ao fnal do
curso, a disciplina lecionada na graduao, restritamente por institui<*-*>es preocupadas com a formao cultural do bacharel, e em
cursos de ps-graduao. Nestes ltimos se acha a esperana de um
prximo revigoramento na FilosoEia Jurdica brasileira. indispensvel, todavia, que a reflexo jurdica se concentre em temas e
<012>
248 PAULO NADER

conceitos fundamentais e com aten<*-*>o voltada prxis, a fim de que


as pesquisas no se transformem em<*-*>ogo dialtico, mero diletantismo
na produo de trabalhos estreis. O af de alcanar o progresso nos
impele formulao crtica de conceitos, categorias, ideologias tradiclonais. A crtica " sem dvida, ponto de partida para novos
estdios de evoluo. E necessrio, porm, que ao seu lado se apresent<*-*>m as constru<*-*>es, seja no preenchimento de lacunas ou na
retificao de velhas no<*-*>es.
O prestgio da Filosofia Jurdica em nosso pas, a considerar a
produo cientfica que se elabora, crescente. Nenhuma outra fase,
nem a da Escola do Recife, foi mais promissora. Entre outros fatores,
de se ressaltar a contribuio dos Enconiros Brasileiros de Filosofia
do Direito, que se realizam por iniciativa e coordenao de Mi<*-*>uel
Reale, a partir de 1980, quando um seleto grupo de especiallstas
brasileiros e estrangeiros se reuniu em Joo Pessoa. Em tais certames, relevante o acervo de comunica<*-*>es apresentadas porjurisfilsofos brasileiros.
Se, anteriormente, a nossa Filosofia do Direito foi um processo

de engajamento s escolas europias e de aclamao ao pensamento


extraneus, notadamente ao de Ihering, reverenciado que foi pelos
principais integrantes da Escola do Recife, hoje, com a filosoEa de
Miguel Reale, ganha alguma originalidade. O perfil atual, todavia,
no revela, ainda, a formao de uma escola autenticamente brasileira. O esforo conjunto que se processa em reas universitrias
projeta-se, quase sempre, em matrizes ideolgicas e conceptuais
estrangeiras, embora as conclus<*-*>es cheguem a apresentar traos
personalizados de pensamento. o que se <*-*>lode eonstatar nas contribui<*-*>es de Lourival Vilanova, em Rectfe, de Trcio Sampaio
Ferraz Jnior, em So Paulo, de Luiz Fernando Coelho, no Paran
e em Santa Catarina, e as inolvidveis de Machado Netto, em Salvador, e de Roberto Lyra Filho, em Braslia. O tridimensionalismo de
Miguel Reale, com importante intluncia e crescentes ades<*-*>es, no
formou, ainda, uma escola, considerando-se esta no um conjunto de
aficeionados, mas de implementadores de idias-padr<*-*>es.
110. O Brasil-Colnia e a Obra de TomsAntnio Gonzaga
Embora de nacionalidade portuguesa, Toms Antnio Gonzaga (1744-1809), autor de Tratado de Direito Natural, nome que se
I ga histria da Filosofia Jurdica brasileira, como a sua prlmeira
pgina, e isto no em razo da "ltima flor do Lcio", com a qual
escreveu a obra, mas essencialmente por haver-se radicado em nosso
pas, no seio do qual teria articulado idias polticas libertrias. No
FILOSOFIA DO DIRElTO 249

obstante a sua condenao ao e<*-*>o7io, a sua participao na Inconfidncia Mineira contestada por alguns historiador<*-*>s, entre os quais
Almir de Oliveira.'
A obra de Gonzaga no primou por originalidade de pensamento,
antes pela exposio metdica, clara e objetiva, fundada na lio de
vrios autores, destacando-se as de Heincio, Puffendor<*-*> Grcio. Ao
professar o jusnaturalismo de colorao teolgica, criticou a doutrina
de Hugo Grcio, que aceitava ojus naturae ainda que Deus no existisse
ou no cuidasse dos interesses humanos. Tal pensamento "de nenhuma
sorte se deve admitir, porque, tirado de Deus, no podemos conceber
legislador, e sem legislador no podemos admitir algum preceito' :2
Alm de exaltar a fora divina, o escritor valorizou o poder temporal: o
soberano s<*-*>ria competente no s para le lar como para j ulgar. t<*-*>Ssim
teriam praticado Salomo, Augusto e Ti<*-*>rio. Os magistrados seriam
"umas pessoas pblicas que, recebendo o poder do rei e representando
a sua pessoa, nos exigem umap rofunda obedincia";3 o Direito Positivo
seria uma derivao da simples vontade do legislador. Ao explicar o
sentido da lei, cumpria ao interprete descobrir a vontade do leg<*-*>slador 4
Gonraga vislumbrou dois princpios no<*-*>us rtaturae: o "de ser" e o
"de conhecer". O primeiro se consubstanciana na vontade divina, como
norma das a<*-*>es humanas. Nesse prinepio estaria a origem das obriga<*-*>es. O princtplo "de conhecer" seria uma proposio mediante a qual
a pessoa poderia conhecer o Direito Natural e que deveria ser "certo,
claro e adequado". Dividiu o Direito Natural em positivo e permissivo.
O positivo, que melhor se chamariaproibitivo, seria o conjunto das leis
que vedavam condutas, enquanto que o permissivo, como o prprio
nome induz, dava permisso ou concedia. Heincio e outros escritores
haviam distinguido o Direito Natural absoluto do hi ttico. O pricneiro

teria existido sempre, pois no dependia de qua<*-*>uer fato humano,


como matar, jurar falsamente. O hipottico, ao contrrio, dependia da
organizao social, como o furto, <*-*>ue pressu<*-*><*-*>e o domnio. Toms
Antnio Gonzaga contestou tal classlficaao, pols pensava que o Direito
Natural fosse sempre absoluto. Em relao ao furto, justificou: "Deus
deu a todos os homens a liberdade e direito para poderem ocupar

"Gonzaga no foi inconfidente. Foi acusado por vingana dos seus inimigos e o
concurso
das circunstncias impediu-o de defender-s proveitosamente... Foi vtima de uma
justia
demasiado rigorosa que lhe deu uma glria n8o pretendida por cle - a gtria dos
mrtires,
para a qual no tinha vocao alguma." Almir de Oliveira, Gonzago c o
Inconfidtncio
Minerra, 2<*-*> ed., Ed. Itatiaia Limitada, &lo Horizonte,1985, p.150.
Toms AntBnio Gonzaga, Tratado dc Diicito Natural, Parte III, cap. 2Q, caput
Op. cit, Parte II, cap. 9Q, 9.
Op. cit, Parte III, cap. 4Q, 2.
<012>
250 PAULO NADER
aqueles frutos que lhes fazem necessrios para a sua conservao."5 Em
sua anlise sobre a justia, revelou preferncia pelo conceito de Peraldo,
para quem aquele valor seria "uma virtude que d a cada um o que seu".
O gnero prxi.mo da definio se localizaria na palavra virtude, e a
diferena especfica, na parte restante: "que d a cada um o que seu".
Pensava que a justia sena uma das virtudes praticadas pelos homens.
Relativamente ao Direito Positivo, o autor de Man7ia de Dirceu
distinguiu duas espcies: o positivo divino e o humano. O primeiro se
subdividiria emparlicular - o concedido por Deus a um povo, como o
Direito hebraico - e universal, que seria dado a todos os homens - a
norma de abst<*-*>no de sangue animal, que fora dada a No. O Direito
Positivo humano foi dividido em eclesistico e civil. O primeiro poderia
ser particular ou universal; tanto quanto se impusesse a uma igreja
particular ou a toda a Igreja. Quanto ao Direito Civil, referiu-se
classificao de Hugo Grcio: Direito Civil largo ou restrilo. Enquant<*-*>
este se limitava a uma cidade, o outro obrigava em muitas.
No estudo que encetou sobre as leis, Toms Antnio Gonzaga
discorreu a respeito de seus requisitos: lo) serhonesta, pois Deus no
dera poder ao homem para agir diferentemente. Como o fim da lei
era o de fazer com que os homens fossem bons, no seria seno com
leis honestas que se poderia alcanar tal resultado; Zo) no ofender
utdidadepblica. Ao justificar tal qualidade inerente s leis, admitiu
que essas seriam sempre obrigatrias, "pois havemos de confessar
que nem todas as raz<*-*>es pelas quais se fazem as cousas nos podem
ser patentes e nem os soberanos tm obrigao de declararem aos
povos os seus pensamentos"; 3o) deve serposstvel, j que apenas o
factvel pode ser exigido; 4o) deve serperptua, excetuando-se a que
se revelar intil e nociva utilidade pblica e a que for substituda
pelo monarca; 5o) deve emanar do sumo poder. A referncia ao
poder temporal; 6o) deve serpromulgada, isto no sentido de divulgao de seu teor, pois no se pode "obrigar a coisas incgnitas, quais so
as leis postas na mente do legislador ou em escritos ocultos..."; 7o) deve

apresentarpalavras claras eprprias, pois o contrrio induziria a erros e


conseqentes injustias; 8o) deve disporpara o fi,uuro, uma vez que as
a<*-*>es pretritas no podem ser reguladas.

5 Op. cit, Parte III, cap.1Q, 6.


6 Op. cit, Parte III, cap.1Q,12.
7 Op. cit, Parte III, cap.1Q, 7.
FILOSOFIA DO DIREITO 251

111. A Filosofia Jurdica Brasileira no Sculo XIX


111.1 Avelar Brotero. Se em nossa rea de estudo a primeira obra
de autor radicado no Brasil pertenceu a um escritor luso - Toms
Antnio Gonzaga -, h dois sculos, tambm daquela nacionalidade foi
o nosso primeiro professor de Direito: Jos Maria de Avelar Brotero
(1798-1878), que, por decreto de 12 de outubro de 1827, foi nomeado
pelo Imperador para reger a ctedra de Direito Natural da recm-eriada
Faculdade de Direito de So Paulo, cabendo-lhe a honra de proferir a
aula inaugural dos cursos jurdicos, em 1" de maro de 1828.
Acumulando as fun<*-*>es docentes com a de secretrio da instituio, Brotero lecionou at 1871, quando sejubilou. Ao se pesquisar
a personalidade do professor, depara-se, de um lado, com a referncia a um temperamento exaltado e arestoso e, de outro, com observa<*-*>es jocosas. Em ofcio dirigido a Jos Clemente Pereira, Ministro
do Imprio, em Eevereiro de 1829, o diretor da Faculdade, Ten.-General
Rendon, solicitou-lhe a demisso do cargo, alegando que no se achava
com foras para aturar um homem que "(...) se no mais alguma coisa,
de certo um louco, capaz de atacar moinhos...". Do contnuo I<*-*>lendona, consta t<*-*>r ouvido a seguinte advertncia: "Sr. Conselheiro, eu
suplico a V. Exa que no me persiga, porque eu tambm sou maluco."
Quanto outra faceta de sua personalidade, exp<*-*>e Spencer Vampr:
"Ao lecionar, saam-1he as palavras em borbot<*-*>es, e com tal veemncia
discursava, que, porvezes, trocava frases, ou<*-*>alavras, umas pelas outras,
dando lugar ao que se chamou broteradas.
Seguindo a orientao dos regulamentos ento vigentes, aodadamente publicou, em 1829, um compndio da matria destinado aos
alunos - Princpios de Direito Natural -, o qual Ihe trouxe amargos
ressentimentos, em face da repercusso negativa alcanada. A Comisso de Instruo Pblica emitiu parecer contrrio adoo da
obra, sob o fundamento de que Ihe faltavam consistncia lgica,
clareza, preciso e ser uma compilao de vrios autores. Em conseqncia, o livro foi substitudo pelo de Perreau, Elements de Legislahon Naturelle, obra sem maior e resso e que se baseava nos
ensinamentos de Burlamaqui, datan<*-*>o de 1831 a sua primeira edio.
Avelar Brotero no reagiu, nem ficou privado, em contrapartida, do
exerccio de seu cargo.

8 Spencer Vampr, Memriaspara a Histria da Academia de S<*-*>o Paulo, 2<*-*>


ed., Instituto
Nacional do Livm, Bsas,1ia,1977, vot. I, p. 65.
<012>
252 PAULO NADER

Apoiando-se nas obras de Mably, Holbach - a quem no citou


nominalmente -, Helvetius, Perreau e Cabanis, o mestre luso pouco
se referiu ao Esprito das I.eis, de Montesquieu, silenciando-se em
relao a Kant, cuja obra j era conhecida e divulgada em nosso pas
por Jos Bonifcio e Amaral Gurgel. A definio de Direito Natural,
apresentada no compndio, revela a falta de clareza de suas exposi<*-*>es: "(...) Norma ou complexo de leis, ditadas pela Natureza Naturante, poder criador, onisciente e onipotente, a qual norma grava no
corao do homem, e a promulgou, por meio da luz da razo, de
maneira que o mesmo homem ficou ciente de c<*-*>u 1 o fim da sua
criao, lsto , o conservar-se e aperfeioar-se. Ao referir-se
natureza naturante, que seria a Providnela Divina, Avelar Brotero,
que teria evitado suspeitas de heresia, distanciou-se da filosofia
pantesta e do materialismo.
Relativamente teoria do conhecimento, conforme observao
de Miguel Reale,lo adotou o sensismo, ao escrever que a matria-<*-*>rima
das ideias e dos <*-*>uzos advm dos sentidos e que "a base essenclal do
pensar o sentir". Avelar Brotero esposou idias avanadas e que
contrariavam a doutrina prevalente em Portugal. Sustentou a tese de
que o casamento seria um contrato e que se apoiava no mtuo consentlmento; o divreio seria a soluo moral unica, quando faltasse o
consentimento mtuo ou a aptido para a propagao; a igualdade de
direitos entre os esposos; a necessidade do tratamento cordial e benigno
do pai, no obstante o seu poder absoluto sobre os filhos.'1
Brotero foi autor, ainda, de outras obras jurdicas: Quest<*-*>es
sobre as Presas Marltimas (1836), Principios de Direito Pciblico Universal (1837), Filosofia do Direito Constitucional (1868).
111.2 Joo Theodoro Xavier O lo<*-*>ausisfno - pensamento filosfico do alemo Karl Christian Friedrich Krause - alcanou alguma
projeo na Filosofia Jurdica, especialmente na Blgica, pela adeso
de Heinrich Ahrens, inobstante no valorizado na Alemanha, sua
terra. No Brasil, o krausismo tornou-se conhecido e obteve divulgao por intermdio de Joo Theodoro Xavier (1828-1878), catedrtico da Faculdade de Direito de So Paulo, onde lecionou Direito
Natural, no perodo de 1870 a 1878. Em seu livro Teoria Transcendental do Direito (1876), exps as suas idias bsicas. No plano da
obra define o seu propsito de enaltecer as teorias de Ahrens e de

9 Apud Spencer Vampr, op. cit. , vol. I, p. 67.


10 Miguel Reale, Filo<*-*>wfw em So Poulo, 2<*-*> ed., Grijalbo, So Paulo, p.
81.
11 Apud Miguel Reale, op. cit, p. 71.
FILOSOFIA DO DIREITO 253

Krause e de reagir contra os sistemas dominantes. Ressaltando que

a humanidade preferia conservar o mais conhecido, a aventurar-se


em operao herica, declarou a sua confiana no esprito investigador do sculo, que haveria de harmonizar o velho com o novo, o
costume com a razo. O objeto da Filosofia Jurdica foi dividido em
trs partes: a) geral: reunio dos princpios primrios e mais abstratos
de justia. Esta seria a mais importante, pois compreenderia o grmen das demais partes. A obra dedica-se exclusivamente a essa parte
geral; b) especial: ncleo de abordagem dos direitos naturais; c)
aplicada: avaliao racional e jurdica dos institutos familiais.
Enquanto o Direito Natural, do ponto de vista do conhecimento,
foi definido por Joo Theodoro Xaviec como "a cincia dos princpios
necessrios, universais, e incondicionais de justia",'<*-*> o Direito Positivo
foi considerado como "o conjunto harmnico e cientfico dos princpios
de Justia". A noo de justia, erigida em ncleo do Direito Positivo,
se radicaria no conceito de bem: "Justia em toda sua generalidade o
mesmo soberano bem enquanto confere ca<*-*>acidades jurdicas, marca
seus limites, e imp<*-*>e deveres correlativos. O concelto de eqidade
diverge do tradicionalmente aceito e de origem aristotlica. No seria
a adaptao da norma s peculiaridades do caso concreto ou a justia
do caso concreto. Definiu-a como "lei dejustia ou de moral, que imp<*-*>e
a renncia voluntria de algum direito aparente, ou de seu exerccio,
em favor de outrem".14 Assim, praticaria eqidade o senhor que libertasse seus escravos.
" A liberdade seria importante elemento da vida <*-*>urdica, pois
no h dever seno para atividades livres... No ha direito sem
liberdade".'5 A essncia do Direito, todavia, no estaria na liberdade,
mas na capacidade. Reconheceu na coao uma caracterstica do
Direito: "justa a reao contra a injustia".16 A faculdade, poder ou
capacidade, somente alcanariam carter jurdico quando fossem
exeqiveis pela caao. A fora a servio do Direito consistia no
emprego do poder fsico ou imaterial. Enquanto os deveres jurdicos
seriam exigveis, a voluntariedade estaria na base da execuo moral.

12 Joo Theodoro Xavier, l7uoria Tiarurendentol do Drreito,1<*-*> ed.,


Typographia de Jorge
Seckler, So Paulo,1876, p. S.
13 Op. cit, p. 3S.
14 Op. cit, p.142.
IS Op. cit, p. 44.
16 Op. cit., p. 49.
<012>
254 PAULO NADER

A lei jurdica se identificava pela correo entre deveres e direitos.


Surpreendentemente, vista de sua concepo jusnaturalista, emprega os termos legalidade e legitimidade como smnimos: "I.egalidade ou legitimidade, ilegalidade ou ilegitimidade exprimem a
conformidade ou contrariedade do fato com a lei."1' O individualismo
foi apontado como princpio fundamental do Direito e a experincia
revela que a sua expanso paralela ao pro<*-*>resso dos povos. Embora
esse reconhecimento, o autor rejeita o indivldualismo e foi, na opinio

de Miguel Reale, "um dos precursores, no Brasil, de uma conc<*-*>po


mais social do Direito". Para o nosso jurisfilsofo maior, faltou a Joo
Theodoro Xavier "esprito crtico para exame de vrios prblemas, pela
earncia de unidade e de seqiincia lgica na exposio".
111.3 S e Benevides. Sur.eciendo a Emesto Ferreira Frana, em
1877, na ctedra de Direito Natural, Pblico e das Gentes da Academia
de Direito de So Paulo, Jos Maria Corra de S e Berievides, nascido
em Campos, Estado do Rio de Janeiro, em 1833, veio a ser genro de
Avelar Brotero e presidente das Provncias de Minas Gerais e do Rio
de Janeiro. Apoiando-se especialmente na do2itrina da Igreja e nas
li<*-*>es de Rosmini, Bensa, Taparelli e I.eberatore, escreveu Elementos
de Phrlosophia do Direito Piivado (1884). Vazada em estilo claro e preriso,
a obra possui contedo fortemente dogmtico, expresso em pargrafos
curtos, onde o autor no retlex-iona, limitando-se a apresentar imperativamente as suas conclus<*-*>es. Se bem que os captulos iniciais versem temas
de Filosofia Jurdic;a, a maior parte refere-se a variados institutos de
Direito Privado, pelo que melhor se lhe aplicaria o ttulo de Enciclopdia
Jurdica As considera<*-*>es de ordem jurdico-filosficas acham-se concentradas no extenso prefcio que acompanha o livro.
Adepto do j<*-*>.<*-*>snaturalismo de fundo teolgico, assentado em princpios imutveis e d,:, origem divina, rejeitou o chamado estado de
natureza, concebido por Rousseau e Hobbes. S e Benevides postou-se
contra a filosofia socialista, que afrontava as leis naturais, pois a propriedade se fundaria na natureza humana, colocando-se em funo do
direito existncia, conservao, perfeio e liberdade. Da reconhecer,
na herana e usucapio, institui<*-*>es de Direito Natural em substncia.
Significativa distino faz o autor, nesta passagem, ao frisar que lei civil
competia estabelecer a modalidade de ambos. Isto , em sua pureza ou
princpios, os institutos seriam de Direito Natural, cabendo ao poder

17 Op. cit, p. 57.


18 Miguet Reale, P'<*-*>lasofia em So Paulo, ed. cit., p. 23.
FILOSOFIA DO DIRElTO 255

temporal o desdobramento pela admisso de normas concretas sintonizadas com as exigncias da poca. Depreende-se que o jusnaturalismo
concebido no era o da verso racionalista dos tempos modemos, que
no se limitava a definir princpios e cogitava de leis prontas e acabadas.
Tal concepo de S e Benevides deixa uma abertura para os processos
de adaptao s novas necessidades sociais, permitindo assim a harmonia entre o dado e o construdo, em outras palavras, promove a conciliao entre o natural e o histrico.
O objeto da Filosofia do Direito estaria eentralizado na frmula
justia, cujos princpios dimanavam da natureza humana, da sociedade
e de Deus. Tais princpios seriam revelados pelo Criador e acessveis
razo humana. A justia absoluta objetiva seria "a conformidade dos
atos de Deus com a ordem moral e social estabelecida pela sua Razo
e Vontade"; a justia objetiva relativa seria a adequao da conduta
humana s regras morais e jurdicas. A justia subjetiva foi concebida
como virtude ou hbito de seguir os mandamentos morais e jurdicos.
O Direito se dividiria em objetivo e subjetivo. O prirneiro seria a lei, que
revela a justi<*-*>a; o segundo a faculdade possvel ou real conforme ao
Direito objetivo. A natureza humana seria a fonte do direito subjetivo,

e a razo, a Eonte formal '9 Admitiu que a pessoa humana poderia ser
"sujeito do Direito, objeto do Direito, objeto d<*-*> relao jurdica, e
sujeito do dever jurdico' :<*-*>" A cincia do Direito teria por objeto de
estudo a justia em geral e em particular, enquanto que a Moral
estudava o bem em geral e em particular.
S e Benevides repeliu o pensamento, expresso por A Comte,
de que a Moral se subordinava Sociologia, quando, na verdade, "a
Moral a base da cincia social, segundo as idias geralmente
aceitas".21 Censurou opai da Sociologia por no admitir deveres do
homem em relao a Deus e a si prprio e reconhecer que os seres
humanos deveriam buscar o seu aperEeioamento como frmula de
melhor atender coletividade. Reputou "uma fantasia" a religio
criada pelo positivismo, pois no se fundava na crena em Deus e na
imortalidade da alma.
Por no concordar com o regime republicano, S e Benevides
deixou a ctedra em 1890, ficando na memria da Academia de So

19 Jos Maria Cona de S e Benevides, Elernentos de PMilosophia do Direito


Privado,1<*-*> ed.,
Typ. Unio, So Paulo,1884, p.13.
20 Op. cit, p.14.
21 Op. cix, p. XII.
<012>
256 PAULO NADER

Paulo, conforme obselvao de Spencer Vampr, como "um homem austero, de grande pureza d'alma, e de arraigadas e sineeras
convic<*-*>es" <*-*>
112.A Transio dos Sculos e a Escola do Recife
112.1 Tobias Barreto. Personalidade marcante, esprito polmico e de emulao, o sergipano Tobias Barreto (1839-1889) tem o seu
nome indelevelmente ligado Faculdade de Direito do Recife, onde
estudou ao lado de Castro Alves e, mais tarde, aps memorvel
concurso em que venceu Augusto de Freitas, ingressou como professor, em 1882. Filsofo, poefa e jurista, preferiu os ensaios elaborao de obras alentadas. A sua inquietude intelectual o impedia de se
alongar na anlise de seus temas, levando-o a perquirir sempre novos
caminhos. Na reajurdica, destacar,l-se as seguintes produ<*-*>es cientficas: Sobre uma Nova Intuio do Direito (1881), Idia do Direito
(discurso de paraninfo) e Introduo ao Estudo do Direito (1887/8).
Admirador da cultura germnica, a ponto de ser chamado de alemo
de Sergipe, foi notvel divulgador das teorias de Ihering, embora a
primazia de citar o escritor alemo em primeiro lugar, no pas, caiba
a Slvio Romero. Sob a influncia do autor deA Lutapelo Direito e
de Hermann Post, Tobias Barreto foi o principal nome brasileiro na
Filosofia do Direito do sculo passado.
No obstante tenha assimilado parte das idias de seus mestres
alemes, o escritor no os acompanhou incondicionalmente. Prova
disto que, enquanto Ihering definira o Direito como "o conjunto das
condi<*-*>es de vida da sociedade, no sentido mais amplo da palavra,

coativamente asseguradas pelo poder pblico", Tobias o concebeu


como "conjunto das eondi<*-*>es existenciais e evolucionais da sociedade
,
coativamente asseguradas". Alm de acrescentar as condi<*-*>es de desenvolvimento, abandonou a evocao aopoderpblico, conforme ressalta
Clvis Bevilqua.<*-*> Mediante as doutrinas de Post e de Ihering, o filsofo
alcanou e aderiu ao evolucionismo de Darwin e Haeekel.
Abominando a corrente racionalista, sustentou que o Direito
objeto cultural, considerada a cultura como anttese da natureza. O
fenmeno jurdico foi exposto como processo de adaptao: "(...)

22 Spencer Vampr, op. cix, vol. 2, p.147.


23 Clvis Bevilqua, apud Mercadante e Paim, Obras Completas de Tobias Barreto,
Estudos
de Filosoja, Ministrio da Educao e Cultura,1466, tomo II, p. XIV.
FILOSOf<*-*>lA DO DIRETTO 2S

uma das peas de torcer e ajeitar, em proveito da sociedade, o homem


da natureza... um invento, um artefato, um produto do esforo do
homem para dirigir o homem mesmo...' :<*-*>'
Partindo da premissa de que a positividade caracterstica do
jus, rejeitou a noo do Direito Natural. Tal negao se explica por
duas raz<*-*>es principais: a) ao combater incisivamente ojus naturae,
Tobias partiu da viso de um Direito metafsico, de algo no dependente do homem; b) a proclamada universalidade do Direito Natural,
uma vez que a universalidade do Direito " simplesmente uma
frase" '<*-*> Em sua ertica ao Direito Natural, substituiu a sua noo pela
idia de lei natural do Direito, chegando a afirmar: " preciso bater
cem vezes e cem vezes repetir: o direito no filho do cu,
simplesmente fenmeno histrico, um produto cultural da humanidade". Posto que tenha censurado a Escola Histrica do Direito
,
justamente por no estudac a historicidade do fenmeno jurdico,
identifica-se com aquela doutrina quando ela pretende elidir os
chamados direitos absolutos e imutveis, "reduzindo o direito em
geral s propor<*-*>es de uma coisa, que nasce, cresce e se desenvolve,
como qualquer produto da natureza".'<*-*> Ainda no mbito da Epistemologia, eriticou o querer do sociologismo de fazer da Sociologia uma
cincia abrangente de todos os fenmenos sociais. Cioso da autorxomia da Cincia do Direito, tambm tomou o cuidado de no transferir
a pro5lemticajurdica para o crculo das cincias naturais. A Cincia
do Direito no deveria, porm, ser cultivada isoladamente, pois
importante o seu "contato com a cincia viva, com a cincia do tempo,
com a ltima intuio de espritos superiores".
Na rea jurdica, alm de estudos de Epistemologia, Tobias
Barreto subm<*-*>teu alguns institutos de Direito Criminal a um balano
valorativo. Especiallnente relevante o seu trabalho intituladoAlgumas Idns sobre o Chamndo Fundamentos do Direito de Punir ( 1881),
no qual defende a tese de que o <*-*>onceito de pena "no um conceito
jurdico, mas um conceito poltico", isto porque ao sujeito que teve
o seu direito ofendi<*-*>io interessa to-somente o restabelecimento da
situao anterior ou a indenizao. Tais imposi<*-*>es no configura-

24 Tobias Barreto, Sobre uma Nova Intuio do Direito, "in" Obras Completas de
Tobias
Barreto, ed. cit., cap. VI, p. 201.
25 "In" Drssertvo de Coneursn, ed. cit., I, p. 3.
26 "In" Sobre tuna Nova Intuio do Direito, em Obras Cor<*-*>le<*-*>-<*-*><**>'robias Baneto ed. cit.
cap. V, p.198. ; r j<*-*>l<*-*> <*-*> <*-*>%bA f ILH<*-*>t
<*-*>. Dl ...<*-*>'i 7CQ p"<*-*>7'!i D<*-*> l<*-*>ll<*-*>r
<012>
2SS PAULO NADER

riam penalidades, mas "o que vai alm desta esfera nasce de motivos
que so estranhos ao Direito mesmo". Nos domnios do Direito Privado,
produziu significativo estudo sobre o direito autoral, expresso que
elegeu e ficou incorporada nossa terminologia, no obstante o Cdigo
Civil brasileiro tenha preferido a denominao francesa depropriedade
li<*-*>erria, a qual, inequivocamente, possui a inconvenincia de ser mais
restrita. Naquele direito, vislumbrou no um direito real, mas pessoal e,
conforme Clvis Bevilqua, o direito autoral considerado pelas autores de melhor estirpe como propriedade imaterial.
112.2 Silvio Romero. Discpulo de Tohias Barreto e seu companheiro na chamada Escola do Recife, Slvio Romero (1851-1914)
alcanou projeo nas reas da Filosofia, Literatura e Direito. Entre
as suas obras <*-*>rincipais, destacam-se A Filosofia no Brasil (1878<*-*>,
Histria da Llteratura Brasileira (1888) e Ensaios de Filosofia o
Direito (1895), onde, nesta ltima, o autor sergipano, prefaciando a
2a edio, confessou a influnGia ideolgica recebida nos diversos
planos do saber. Na teoria do conhecimento e intuio filosfzca,
assimilou a orientao kantiana; em Spencer, o evolucionisma agnstico; em Darwin e Haeckel, o transformismo bialgico; em Schopenhauer, alguns conceitos da tica; em Savigny, S. l<*-*>Iane e R. Ihering,
a concepo do Direito, apoiando-se, ainda, nesse domnio, em
Fustel de Coulanges, Holtzendorff e Dareste.
Na obra geral de Slvio Romero, a parte menos comprt:endida,
segundo o depoimento de Lus Wa<*-*>hington Vita, a filosfica, mas, em
contrapartida, o seu analista atento se certificar de que o <*-*>ensamento
romeriano comp<*-*>e um todo coerente e "que se sistematiza quase
maneira hegeliana" <*-*>' No faltaram, todavia, as crticas pertinazes ao
escritor. Leonel Franca considerou-o "pensador medcxre", e Slvio
Rab<*-*>lo reputou como inconsistsntes e ing<*-*>;nuas as solu<*-*>es por ele
trazidas no campo da Filoscfia. Sal<*-*><*-*>o alguns pc<*-*>ntos de luz, a sua
Filosofia do Direito o<*-*>scura e no centralirada na virtual temtica da
disciplina. Exemplo disto a anlise que fez de certas leis sociolgicas,
como a que batizou por lei de homucronia, que enuncia: "Toda a colnia
reproduz a estrutura poltica, econmica, religiosa etc. da me ptria,
ao tempo em que se operou a colonizao."<*-*>'

27 Lus Washington Vita, "in" Introduo Obro Filosfica dc Sllvio Romcro,


Livraria Jos

Olympio Editora, Rio de Janeiro,19G9, p. XVI.


28 Apud Lus Washington Vita, op. cit., p. XI.
29 Silvio Romero, op. cit. , p. 590.
FILOSOFIA DO DIREITO 259

Fixando-se propriamente na rbita jurdica, deu nfase presena doprincipio da historicidade e evoluo eprincipio do naturalismo, introduzidos, respectivamente, por Savigny e Ihering. Ambos
dotados de genialidade - o primeiro, fundador da Escola Histrica -,
situou v Direito como produto da histria, evoluo humana e
cultura social; o segundv teria ido mais longe, acrescentando que a
evoluo se dava pelo princpio da seleo e de acordo com os
processos de herana e adaptao.
No paralelo que traou entce a Moral e o Direito, considerou-os
irmos gmeos, que regulam as a<*-*>es dos homens na sociedade.
Enquanto a Moral visa a realizar o bem e disciplina a vontade
inriividual, o Direito tem<*-*>or alvo ojusto, segundo o antigo preceito
suum cceiquc tribuere, e e uma disciplina da liberdade. O princpio
fulldamental do Direito seria: "P<*-*>e em movimento a tua ao at
onde ela no impossibilite a ao dos outros."
R<*-*>lativamente ao signifrcado da fora no campo do Direito,
Slvio Romero distinguiu a aplicao do vocbulo no sentido d<*-*>vfora
csrriica e de eneigia humana. Se a expresso o Direito a fora foc
empregada para esclarecer que o fenomeno jurdico est s<*-*>jeito
potncia que movimenta a matria em geral, ter-se- uma de:<*-*>inio
tautolgica; se por ela se elltende a represso social, o equvoeo seria
patente, pois o Direito pretende a eliminao da forn. Em uma
pgina de rara beleza, refere-se a duas situa<*-*>es experimentadas por
d<*-*>as tribos antigas. Na primeira hiptese, o grupo mais forte se
aproxima e expulsa o mais fraco. Ists<*-*> no seria o Direito. Na segunda,
ao encontrar a tribo mais dbil j instalada, a mais forte e recm-chegada se afasta, no por falta de fora, mas por respeito. O Direito
estaria nesta atitude, podendo ser definido como. ` aquele processo
pelo qual a fora da razo expele e reprime a fora do brao; a
harmonizao das lutas sociais pelos ditames do justo".<*-*>
Aps referir-se s defini<*-*>es expostas por Ihering, Tobias Barreto, Gumersindo Bessa e Kant, props a seguinte, que re<*-*>e elementos do pensamento kantia<*-*>lo e a evoluo spenceriana: "Direito
o complexo das condi<*-*>es, criadas pelo esprito das vrias pocas,
que servem para, limitand<*-*> o conflito das liberdades, tornar possvel
a coexistncia social."31

30 Op. cit, p. E41.


31 Op. cit, p. 648.
<012>
26O PAULO NADER

112.3 Clvis Bevilqua. O eminente eseritor cearense e invulgar


cultor do Direito ptrio, Clvis Bevilqua (1859-1944), nome que

integra o reduzido grupo de intelectuais brasileiros que, alm de


versar e produzir no plano filosfico, edificou proficuamente na
esfera do Direito Positivo. O fator ambiental certamente contribuiu
para a formao daquele que foi, no dizer de Machado Netto, o maior
jurista da Escola do Recife.3z Uma densa atmosfera cultural envolvia
a Faculdade de Direito do Recife, durante o tempo em que a freqentou, primeiramente como estudante (1878-1882), depois como
seu bibliotecrio, poca em que se entregou leitura e elaborao
de alguns trabalhos, e, finalmente, eomo professor (1889-1899).
Entre as obras que escreveu, merecem destaque especial: Juristas Filsofos (1897), onde, aps substanciosa introduo de cunho
histrico, analisou o pensamento jurdico de Ccero, Montesquieu,
Ihering, Hermann Post, Tobias Barreto e Slvio Romero; Esboos e
Fragmentos (1899), que rene ensaios de naturezajurdico-filosfica;
Teoria Geraldo Direito Civil (1907); Cdigo Civil Comentado (1%161919), em seis volumes; Histria da Faculdade de Direito do Recife
(1927) eLinhase PerfcsJuridicos (1%30), na qual aprecia as doutrinas
de Del Vecchio, Hauriou, Maday e Kohler, alm de apresentar
abordagens sobre o Direito no Brasil, com enfoques de ordem cultural e legislativa. No obstante o reconhecido valor atribudo aos livros
de Clvis Bevilqua, o seu nome memorizou-se entre ns, principalmente em razo do anteprojeto de Cdigo Civil que, aos quarenta
anos de idade e no curto perodo de seis meses, elaborou a convite
do governo Campos Salles. Naquele anteprojcto, que em lo de janeiro
de 1916 se transformou na Lei no 3.071, Clvis exteriorizou os c;onhecimentos que amealhara na ctedra de I.<*-*>gislao Comparada.
Uma importante particularidade acerea de sua formao cultural deve ser ressaltada: a experincia fora sedimentada na leitura,
elaborao de livros e exerccio do magistrio. Clvis Bevilqua, que
no praticara a advocacia, nem fora magistrado, no possua militncia forense, condio esta que teria deixado a marca de didatismo em
algumas passagens do Cdigo. Em contrapartida, o autor no se
condicionara a posi<*-*>es assumidas anteriormente no fragor dos litgios. Conforme observao de San Thiago Daritas, "entre a sua

32 Machado Netto, Histrio dasldiru Juddicasno Brasil,1<*-*> ed., Grijalbo, So


Paulo,1969,
p.110.
FILOSOFIA DO DIRElTO 26<*-*>

inteligncia e o universo das regras e conceitos jurdicos, nada se


interpunha que pudesse toldar a transparncia do raciocnio ou
comprometer a objetividade das convic<*-*>es".33
Inspirado no pensamento da poca, seguiu inicialmente a doutrina positivista, no admitindo um direito oriundo da natureza ou
fundado apenas na razo. O Direito no seria uma idia inata, alis,
no haveria idias inatas: "A formao das idias , como a formao
de um organismo, um fato da evoluo; uma evoluo orgnica nos
centros do crebro."3' Partidrio do evolucionismo, concebeu o Direito como fenmeno natural, passvel de explica<*-*>es por leis naturais. Dentro desta concepo, Clvis afirma que o Direito se expande
em trs sentidos: a) ampliao dos direitos atribudos a pessoas; b)
aumento gradativo das garantias para um nmero crescente de pes-

soas; c) segurana crescente dos direitos reconhecidos. Os trs movimentos, que seriam diferenciados, mas convergentes para o mesmo
ponto, seriam confirmados tanto pela razo quanto pela histria.35
Es<*-*>ecificamente sobre o mundo jurdico, vislumbrou trsp la
nos de mvestigao: o da Tcnica Juridica, o da Cincia Geral do
Direito e o da Filosofia Jurdica. No plano da Tenica, tem-se o
conhecimento prtico e o problema da aplicao das normas aos
casos concretcis. A Cincia Jurdica, reconhecida, hoje, como disciplina que explica e sistematiza o Direito vigente, teve o seu objeto
alargado na viso do insigne comparatista, que lhe atribuiu a tareEa
de estudar o ordenamento jurdico "sob o ponto de vista das raz<*-*>es
especiais que a determinaram, da hist<*-*>ria, da comparao, da vida e
sociedade". Relativamente Filoso6a Jurdica, identificou-a como a
cincia que "dando uma viso de conjunto sobre as vrias manifesta<*-*>es do fenmeno jurdico, estuda as condi<*-*>es de scu aparecimento
e evoluc, e determina as rela<*-*>es existentes entre ele e a vida
humana em sociedade". De acordo com a crtica de Machado Netto
,
a definio poderia servir para a Sociologia do Direito.36 Na observao da ilustre professor baiano, o sociologismo juridico se acha
patente na doutrma de Clvis, especialmente quando este esclarec;e

33 San Thiago Dantas, "in" Obra Filosfica dc Clvis Bevilqua - II - Filosofia


Social e
Jurfdica,1<*-*> ed., Grijalbo, S. Paulo,197S, p. 2.
34 Ctvis I3evilqua, "in" O Direito, Obra Filasfica, vol. II,1<*-*> ed.,
Grijalbo,1975, So Paulo,
p. 45.
35 Clvis Bevilqua, ` in A Frmula da Evoluo Juddica, Obra Filosfica, vol.
II, ed. cit.,
p. 85.
36 Machado Netto, op. cix, p. I15.
'<*-*>. D19 v.<*-*>..w<*-*>3 <*-*> <*-*> C:T<*-*> ;'5' :<*-*>'1".
<012>
262 PAULO NADER

que "a Sociologia (...) quem nos pode dar a verdadeira concepo
do direito"."
Particularmente interessante a concepo acerca da Moral e
do Direito. Haveria interpenetrao nas duas grandes categorias
deontolgicas. Posto que revelasse admirao pela abordagem formulada por Del Vecchio, para quem a Mor al e o Direito seriam dois
aspectos distintos da Deontologia, declarou o seu no eonvencimento quanto irredutibilidade dos sistemas. Pensava que, no Euturo, as
condutas, que so atualmentc observadas por imposio legal, sero
praticadas por impulso natural. Seria um devcr do homem, hoje,
ampliar o continente mo<*-*>`al existente no Direito, para que este possa
"assegurar as condi<*-*>es de vida e desenvolvimento da sociedade, e
no eontrariar a marcha da evoluo cultural humana".<*-*>

Ao analisar o conceito do Direito, r<*-*>putou a definio de


Ihering, dentro de sua interpretao, comoperfeita e completa. Para
o jurista alemo, o Direito seria "o conjunto das condi<*-*>es existenciais da sociedade coativamente asseguradas pelo poder pblico". As
condi<*-*>es existenciais deveriam abranger no apenas a sociedade em
repouso, mas tambm em sua progresso dinmica e as nec<*-*>,ssidades
asseguradas seriam tanto as fsicas, quanto as econmicas e as puramente ideais 39 A justia, como valor, teria carter emocional e no
intelectual, conforme pretendia a concepo racionalista. Na est<*-*>ira
de Rudolf von Ihering, exps a tese de que a luta seria o principal
fator do Direito; ela o cria e o mantm."<*-*> O sentimento do egoismo
,
por sua vez, seria o responsvel pelo surgimento do Direitu, pois este
o possui por objeto de disciplina. Quanto forma de e<*-*>presso do
Direito, malgrado reconhea que o jus scriptum menos flexvel do
que o costume, v na lei a vantagem de oferecer lucidez <*-*>, segurana
ao Direito, compensando-Ibe a perda de flexibilid<*-*>de e movim<*-*>nto.
Em estudo sobre o direito subjetivo, refutou a tese negativista de Lon
Duguit, qu<*-*> pretendeu eliminar da terminologiajurdica aquele <*-*>onceito. Mais uma vez na orientao de Ihering, reconheceu que os
direitos subjetivos so "inter<*-*>sses juridicamente protegidos", enten-

37 Machado Netto, op. cit. p.115.


38 Clvis Bevilqua, "in" Refla<*-*>es de um Jurrsta Sugrridaspor uma Data, Obra
Flosfica, vol.
II, ed. cit., p. 250.
39 "In" O Direito, ed. cit., p. 52.
40 "In" O Direito, ed. cit., p. 48.
FIL<*-*>SOFIA DO DIREITO 263

dendo-se por interesse as utilidades ou bens de ordem econmica ou


moral.
112.4 Outros Nomes na Jusfilosofia. Vrios outros nomes se
projetaram na Eseola do Recife, cujo movimento de idias surgiu na
poesia, na segunda metade do sculo passado, e irradiou-se s diferentes formas de manifestao do pensamento, alcanando o Direito
e a Filosofia. Movida pelo ideal de renovao espiritual, a Escola do
Recife influenciou-se pelo neokantismo, especialmente quando este
se achava em sua primeira fase e padecia de falta de unidade interna,
conforme comentrio de Antnio Paim, que registra, ainda, a adeso
ao monismo, evolucionismo, historicismo, antimecanicismo e crtica
sistemtica ao pensamento filosflco no pas - po 4ltivista e espiritualista - como as principais marcas de sua doutrina.
Contemporneo de Tobias Barreto nos bancos acadmicos da
Faculdade do Recife e depois professor na instituio, Jos Higino
Duarte P<*-*>reira (1847-1907) aderiu ao positivismo e, posteriormente,
ao evolucionismo de Spencer, o que provocou polmica pela imprensa
com Tobias, que criticava o pensamento spenc<*-*><*-*><*-*>ano. Sob a inlluncia
do pensamento de Tobias Barreto, de quem foi um dos principais
colaboradores, Artur Orlando (185&1916) foi autor de Propedutica
Politico-Jcu-idica (1904), alm de outros trabalhos. Apontando como

problema capital da Filosofia a distino do que h de objetivo e de


subjetivo no saber humano, atribuiu teoria do eonhecimento a condio de objeto prprio da Filosoa e que a justificava.
Fausto Cardoso, sergipano de nascimento e professor de Filosofia e Histria do Direito, na Faculdade Livre de Direito do Rio de
Janeiro, foi um seguidor ortodoxo da filosofia evolucionista de Ernst
Haeckel e autor de Concepo Monistica do Universo (1884), Taxinomia Social (1898), alm de Cosmos do Direito e da Moral, em dois
volumes, cuja publicao objeto de dvida, pois, diferentemente de
Antnio Paim,q2 Machado Netto aErma que o livro no foi dado a
lume.4' Outro sergipano que se projetou na rea jurdico-filosfica
da Escola foi Gumersindo de Arajo Bessa (1859-1915), autor do
ensaio Que Direito?, publicado em apndice obra Ensaios de
Philosophia do Direito de Slvio Romero. Concebeu o Direito Natu-

41 "In" Direito Subjetivo, ed. cit., p.106.


42 AntOnio Paim, A Filosofia da Escola do Reclfc,1; ed., Editora Saga, Rio de
Janeiro, t966,
p. 7S.
43 Machado Netto, op. cit., p.127.
<012>
264 PAULO NADER

ral apenas como idealizao do Direito Positivo e atribuiu ao Estado


no a tarefa de criar o Direito, mas a de reconhec-lo. Dentro de uma
viso sociolgica, definiu a Jurisprudncia como "a exposio sistemtica das leis histricas que regem o seu desenvolvimento"."' Autor
de uma tese sobre Sistematizao das Cincias Jurdicas (1908),
Soriano de Albuquerque (1877-1914) foi prof<*-*>ssor de Direito no
Cear, onde divulgou o pensamento da Escola. Com formao sociolgica, sustentou em seu livro O Direito e a Sociologia (1912) que, ao
regular a dinmica social, o Direito visa a manuteno do equilbrio
da sociedad<*-*> e a garantir a convivncia.
Formado no Recife, Leovigildo Filgueiras foi um dos fundadores
da Faculdade Livre de Direito da Bahia e seu primeiro catedrtico de
Filosofia e Histria do Direito. Sob a influncia do evolucionismo
spenceriano, escreveu Estudos de Filosofia do Direito, onde no distinguiu, com clareza, os domnios da Filosofia do Direito e da Sociologia,
sendo criticado por Almachio Diniz, seu sucessor na ctulra. Entre as
numerosas obras de Almachio Diniz, destacam-se, na rea jurdico-filosfica, Ensaios Filosficos sobre o Mecanismo do Direiio, Quest<*-*>es
Atuais de Filosofia e Direito e Curso de Enciclopdia Juridica. Sob a
influncia de Fausto Cardoso, aderiu ao evolucionismo de Ernst Fla<*-*>ckel e situou o Direito como ordem subordinada s leis biolgicas.
113. So Paulo e seus Juris filsofos no sculo XX
ll3.l Pedro Lessa. O autor de Estudos de Filosvfia do Direito
(1912) e de outros escritos, jurista-filsofo Pedro Lessa (1859-1921),
possua uma formao cultural compreensiva da teoria e prtica do
Direito. A sua cosmoviso cientfica levou-o ao exerccio de duas
fun<*-*>es nobilitantes: ctedra de Filosofia do Direito da Academia

de So Paulo e judicatura do Supremo Tribunal Federal, em 1907.


O perfil do professor foi traado por Spencer Vampr: "{...) sabendo
ser elementar sem descer superficialidade, expunha as doutrinas
alheias com fidelidade absoluta, e criticava-as com fortes e decisivos
argumentos". Quanto ao magistrado, segundo ainda Vampr, "poder-se- dizer, sem favor, que nunca um membro do Supremo Tribunal se constituiu, to espontaneamente, lder intelectual daquela
altssima corte dejustia, como Pedro L<*-*>ssa, e se, no proferir os seus

44 Apud Machado Netto, op. cit, p.150.


FII.OSOFIA DO DIRErIO 265

votos, houvesse guardado uma linha mais serena e menos acrimoniosa, ningum teria sido mais perfeito juiz do que ele."'<*-*>
Sintonizado no pensamento da poca, assimilou a filosofia positivista e a doutrina organo-evolucionista, no admitindo as antigas
concep<*-*>es que situavam o Direito nas instncias teolgica e racionalista. O mtodo cientfco, que se desdobra nas etapas de observao,
formulao de hiptese e experimentao, no teria aplicabilidade
restrita no reino natural e deveria ser o mtodo do Direito: "o nico
mtodo aplicvel formao da cincia do direito o positivo, ou
cientfico, combinao dos processos indutivos com a deduo".'<*-*>
O escritor mineiro, autor ainda de Disserta<*-*>es e Polmicas
(1909) e Do PoderJudicirio (1915), no aderiu, todavia, ao positivismo extremado, pois chegou a atentar para a existncia do Direito
Natural, ao declarar que o Direito, no obstante a sua variao no
tempo e no espao, abriga sempre princpios fundamentais imutveis.
O Direito Positivo foi concebido como o conjunto das condi<*-*>es
orgnicas "de vida e desenvolvimento da sociedade e do indivduo
,
dependente da vontade humana, e j garantidas, ou que necessrio o sejam, pela fora fsica do Estado"."
A Filoso ia do Direito apresentava trs miss<*-*>es: a) a definio
do mc<*-*>todo a ser aplicado nas investiga<*-*>es cientfficas do Direito. Tal
escolha possui importante significado, pois determina a direo do
esprito. Se o mtodo for o dedutivo, a investigao caminhar de
idias gerais norteadas pela religio ou pela metafsica; b) a exposio
sistemtica dosprincipiosfundamenta<*-*>s do Direito. Diante da atomizao do territrio jurdico, com o surgimento da pluralidade de
ramos, que apresentam princpios particulares, indispensvel a
tarefa de reviso geral em todo o domnio jurdico, a fim de se
"descobrir os traos de unio entre todos esses diversos ramos da
cincia do Direito, o que h de comum, de geral em todos eles,
unificando todo o saberjurdico";<*-*>s c) o estudo das rela<*-*>es do Direito
com as cincias antropolgicas e sociais. Coerente com o objeto
apontado para a Filosofia do Direito, definiu a disciplina como "a

4S Spencer Vampr, op. cit, vol. 2, p. 327.


46 Pedro I.essa, Philarophia do Drreito, 2<*-*> ed., Livraria Francisco Alves,
Rio de Janeiro, l916,

p. %.
47 Op. cit,p.112.
48 Op. cit, p. 89.
<012>
266 PAULO NADER

parte geral da cincia jurdica, que determina o mtodo aplicvel ao


estudo cientfico do Direito, exp<*-*>e sist<*-*>maticamente os princpios
fundamentais dos vrios ramos do saber jurdico, e ensina as rela<*-*>es
deste com as cincias antropolgicas e sociais' :4<*-*>
Aplicada nos domnios da Poltica, a filosofia de Pedro L<*-*>ssa
demonstra uma ndole renovadora, pois preconiza o triunfo da ideologia socialista, que dever, no futuro, s;.r consagrada em lei. Revelou-se, ainda, um esprito cvico, presidindo a Liga de Defesa
Nacional. Anteriormente participara ativamenteda propaganda republicana e colaborara, j sob o novo regime, na elaborao da Constituio Poltica do Estado de So Paulo. Foi, ainda, membro da Academia
Brasileira de Letras, ocupandoa cadeira que pertencera a Lcio de
Mendona, que tambm fora docente da Academia de So Paulo.
113.2 Jos ll<*-*>lendes. Formado pela Academia de Direito de So
Paulo, o advogado Jos Mendes publicou a obra intitulada Ensaios
de Filosofia do Direito, eIn 1905, sob a pretenso modesta de oferecer
aos estu<*-*>lantes a condensao da doutrina de Pedro Lessa, de quem
fora discpulo e s<*-*> revelara seguidor. Conforme observao de Machado Netto, o autor no se limitou a reproduzir as li<*-*>es do juristafilsofo, indo alm e abeberando-se em outras fontes, como na
filosofia de Augusto Comte e de Spencer, seus mestres preferidos.
Em estilo simples, sem afetao, linguagem adequada, o escritor, de
naturalidade mineira, elaborou, na verdade, um valioso manual, til
no apenas aos estudantes, mas ainda queles que se dedicam
scientia altior do Direito.
Ao abordar o conceito do Direito luz da Escola Cientfica, cuja
doutrina reputou verdadeira,so alinhou as defini<*-*>es de Spencer e de
Pedro Lessa, apontando a sua preferncia poresta ltima: "O Direito
o conjunto orgnico das condi<*-*>es de vida e desenvolvimento do
indivduo e da sociedade, dependente da vontade humana e garantidas ou que devem s-lo, pela fora coercitiva do Estado."51 Jos
htendes foi adepto da teona e<*-*><*-*>olucconista, para quem todos os objetos, materiais ou no, estariam sujeitos let de evoluo, "passando
ao estado de homogeneidade indefinida incoerente, para o estado
de heterogeneidade definida, coerente".5<*-*> As normas sociais em geral

49 Op. cit p.96.


50 Jos Mendes, Ensaios de philosophia clo Direito,1<*-*> ed., Duprat & Cia.,
So Paulo, vol. 2,
1905, p. 740.
51 Op. ci<*-*>. , p. 745.
52 Op. cit, p.14.
FILOSOFIA DO DIREITO

- Direito, Moral, Religio - estariam sujeitas a essa transformao. Os


primeiros cdigos seriam um exemplo, pois foram reuni<*-*>es de regras
no apenas de natureza jurdica, mas tambm religiosa e de trato social.
O desenvolvimento em geral passava sempre do sunples para o complexo, deixando "o estado de homogeneidade indefinida e incoerente para
o estado de heterogeneidade denida e coerente". 53
Relativamente distino entre a Moral e o Direito, assimilou
a teoiia dos circulos concntricos, de Bentham, segundo a qual o
Direito representaria o eirculo menor e a Moral, o grande. Enquanlo
nagravidade dofato se localizaria o critrio intrnseco de diferenciao dos dois segmentos, no elemento coao estaria o crixrio extrnseco. Quando o fato apresentar maior gravidade, e por isso a norma
correspondente deve ser assegurada coercitivamente, o mbito ser
do Direito. Na hiptese contrria, tratar-se- to-somente de norma
moral em sentido estrito. s4
Jos Mendes concebeu o Direito como fenmeno dinmico,
que evolui pari passu com o desenvolvimento do indivduo e da
sociedade. No obstante tal caracterstica, haveria um conjunto de
re<*-*>ras jurdicas invariveis no tempo e no espao, "porque tambm
existem necessidades comuns, sentzdas por todos os povos em todos
os lugares". 55
113.3 JooAm<*-*>da. Nomeado, inicialmente, em 1906, para professor substituto da primeira seo da Academia de So Paulo, que
englobava as disciplinas Filosofia do Direito e Direito Romano, aps
concurso em que Jos Mendes obteve o segundo lugar, Joo Brs de
Oliveira Arruda (1861-1943) assumiu a ctedra em 1910, sucedendo
a Joo Pedro da Veiga Filho, que lecionara apenas durante dois anos,
em substituio ao catedrtico Pedro I.essa. A sua obra Filosofia do
Direito, em dois volumes, um registro do curso que ministrava. Em
carta endereada direo da Faculdade, em 1941, considerando que
o livro reunia prele<*-*>es, reconheceu que os direitos autorais pertenciam instituio. Emboraexpressando a cincia, o livro no foi
preparado de acordo com os mtodos de elaborao cientfica. O
estilo simples, comunicativo, espontneo. Tem-se a impresso de
que o texto foi taquigr<*-*>fado e revisado, mas nenhuma nota, contudo,
registra tal circunstncia. Declaradamente filiado escola de Spen-

53 Op. cix, p.18.


54 Op. cit, p. 23.
SS Op. cit, p. 5.
<012>
268 PAULO NADER

s6 , p p
eer, Joo Arruda foi influenciado, ainda elo ensamento de I.
Vanni e de Pedro Lessa.5'
A doutrina de Icilio Vanni foi amplamente referida e analisada
pelo eatedrtico paulista. Embora evidente a sua admirao pelo
jusfilsofo italiano, que, adepto do positivismo crtico, procurava
conciliar o positivismo com o pensamento idealista, no concordou
com a tese positivista, que negava ea<*-*>stncia ao Direito Natural. Este,

todavia, fol estranhamente concebido: "(...) tais e<*-*>gncias ticas, que


deveriam ter sido postas na legislao, e que no o foram, que ns
consideramos como constituindo o Direito Natural".<*-*> O autor, na
verdade, estabeleceu um verdadeiro divrcio entre as duas express<*-*>es do Direito, pois identificou ojus naturae com exigncias ticas
no consagradas pelo Direito Positivo. O Direito Natural se manifestaria apenas diante de erro do legislador: poltico ou intelectual.59
Um eerto ecletismo se observa no pensamento do filsofo.
Embora tomasse por divisa o antigo pensamento "Legum omnes
seivi simus, ut liberi esse possimus" (Sejamos todos escravos da lei,
para que possamos ser livres), cogitou das hipteses de resistncia e
de revoluo. A primeira se manifestaria nas rela<*-*>es entre o indivduo e a sociedade; a segunda, nas rela<*-*>es da sociedade com o poder.
O direito de revoluo requeria: a) reao eontra atos atentadores a
princpios fundamentais da ordem social; b) probabilidade de xito
do movimento.<*-*>
No concernente distino entre a Moral e o Direito, contestou
Lilla, para quem a nica diferena estaria no fato de a norma jurdica
ser bilateral, impondo dever mas atribuindo faculdades, enquanto a
Moral seria apenas unilateral, pois apenas criaria deveres. Em sua
opinio, a distlno entre os dois setores da tica no se limitaria
quele ponto, estendendo-se ao fato de que a norma jurdica
coercvel, enquanto a norma moral incoercvel. Em suas reflex<*-*>es
sobre a matria, acompanhando Jellineck e Wallascheck, a irmou
<*-*>ue o Direito seria um mnimo tico: "s devem ser exigidos pela

S6 Joo Arruda, Filasofia do Direito, Faculdade de Direito da Uoiveisidade de


So Paulo, 3<*-*>
ed., So Paulo,1Q volume, p. 277.
57 A edio brasileira de Li<*-*>rs de Philosophio do Direito, de I. Vanni,
vinda a lume em 1916
e traduzida por Octvio Paranagu, foi dedicada a JoBo Amda.
58 Op. cit,1Q volume, p. 245.
59 Op. cit ,1Q volume, p. 266.
0 Op. cit., lQwlume, p. T55.
FILOSOFIA DO DIRElTO 269
fora do Estado aqueles deveres que, pela sua importncia, quando
violados, traro grande, profunda perturbao soclal' <*-*>61
113.4 Miguel Reale. No apenas sucessor de uma pliade de
jurisfilsofos, a partir de 1940, na ctedra de Filosofia do Direito da
Academia de So Paulo, mas ainda legtimo herdeiro do talento de
seus antecessores e da inteligncia do passado, o brasileiro de So
Bento do Sapuca, Miguel Reale (1910), brandiu, com vigor e sabedoria, durante quarenta anos, o seu basto de catedrtico, cnscio de
seu papel e de sua grave responsabilidade perante a sociedade contempornea e a histria.
Filsofo, jurista, cientista poltico, o universal acha-se presente
em sua filosofia e experincia jurdica. Autor de numerosas obras e
intelectual de mltipla vivncia, o seu atuar e fazer seguem o rumo
de seus princpios. Pode-se dizer que nada h de improviso nas
manifesta<*-*>es de seu esprito, embora o espontdneo seja uma das
notas de sua personalidade. Teorizara vida e vivera teoria na unidade

indissolvel do pensamento e da ao a sua mxima orientadora,


definida em O Estado Moderno (1934) e confirmada ao longo de sua
vida. Apresentando-se, em debates, na Universidade de Braslia, em
1981, interpretou a frase, esclarecendo que o pensamento deve ser
canalizado para a ao, ressalvando o daquele que tenha alcanado
a felicidade platni<*-*>a da contemplao pura; por outro ngulo, a ao
deve ser precedida de uma teorizao, pois condenvel o ativismo
absoluto, que esvazia o mundo de sentido terico. interpretao
autntica, aduzimos que a mxima revela uma preocupao quanto
coerncia lgica e disciplina que devem unir o pensamento ao.2
A produo cientfica de Miguel Reale exala hmus, pois no
um aglomerado de abstra<*-*>es impermeveis aos fatos histricos,
posto que resultado de culdadosa observao do homem situado.
Para ele, o pensador contemporneo no pode "ficar alheio aos
problemas de natureza existencial, de olhos fechados para a prxis".<*-*>' Jurista terico, jurista prtico, possui a viso completa do
fenmeno histrico, o<*-*>que o habilita a transitar, com liberdade, da
anlise de princpios e valores crtica do sistema. Ligado sempre
aos fatos de sua epoca, contribui permanentemente ao aperfeioa-

61 Op. cit, lQvotume, p. 275.


62 Migr<*-*>el Reole na Universidade d<*-*> Brasllia, Coleo Itinerrios,
Editora Univenidade de
Brasdia, Bras<*-*>lia,1981, p. 87.
63 Miguel Reale na Universidade de BrasMa, ed. cit., p.161.
<012>
PAULONADER

mento de nosso ordenamento, seja por convocao, seja <*-*>or incontida tendncia para se manifestar sobre problemas institucionais,
apontando equivocos e adiantando sugestoes.
Sem olvido s valiosas contribui<*-*>es do passado, nem descurando das potencialidades do presente, podemos afirmar que Miguel
Reale o jurcsfilsofo brasileiro. Fundamentos do Direito (1940),
Filosofia do Direito (1953), Horizontesdo Direitoeda Histria (1956),
Pluralisrrto e Liberdade (1963), Teorca Tridimensional do Direito
(1967), entre tantas outras obras, autorizam-nos a concluso. Na
condio de renorr<*-*>ado filsofo do Direito, seu nome extrapolou os
lindes de nosso pas e alcanou projeo internacional, reconhecido
como o principal nome da teoria tridimensional do Direito.
Se at o final da dcada de sessenta, nos domnios do jus
positum, poderia ser identi6cado como publicista, especialmente
pela elaborao de Revogao e Anulamento do Ato Administratcvo
(1968), Direito Administrahvo (1969), a sua condio de Coordenador da Comisso Elaboradora do Anteprojeto do Cdigo Civil, a
partir de 1969, e de rcdator da Exposiao de Motivos, em 1975,
revela-nos que opblico e oprivado se acham presentes na sua atual
formao jurdica. A sua ateno para o conjuntural encontra-se estampada em Da Revoluo Democracia (1977), Politica de Ontem e
de Hoje (1978), Por tcma Constituio Brasileira (1985), artigos e entrevistas publicados na imprensa e em Gonferncias proferidas nas universidades e institui<*-*>es brasileiras. Diferentemente de juristas-filsofos

que se ensimesmam no confinamento de seus gabinetes e bibliotecas,


abstrados do concreto, vivenciando apenas os valores universais, Miguel Reale se volta tambm pr<*-*>s e analisa o singular, nele projetando
categorias universais do saber. A sua atitude corresponde a imperiosa
exigncia de o intelectual contribuir para o avano de sua poca, pois
injustificvel a omisso do homem de cincia, quando os problemas
conjunturais clamam por novos modelos organizacionais.
A experincia intelectual de Miguel Reale inicia-se com o
estudo e reflexo sobre os problemas sociais e polticos, abordados
em O Estado Modemo (1934). A orientao neokantiana acompanhou-o at 1940, com a publicao de Fundamentos do Direito. O
afastamento do neokantismo ocorreu por julg-lo insuficiente
compreenso da subjetividade no eampo dos valores e da histria.
Intluenciado por Husserl, procurou superar o hiato entre o mundo
do ser (sein) e do dever ser (sollen), em outras palavras, entre a
ontologia e a epistemologca. Como decorrncia da nova orientao,
eoncebeu a tridimensionalidade do Direito em frmula prpria, em
FILOSOFIA DO DIRElTO

que os elementos fato, valor e norma, sem predominncia e sem


justaposio, se interdependem na formao do Direito. A teoria
tridimensional do Dreito constitui o ponto mais alto de sua elaborao cientfica. Sem pretender intitular-se o criador do trialismo,
Miguel Reale apresentou uma verso original teoria. Enquanto em
outros autores a composio tridica do Direito se apresenta em
adio, em sua frmula os elementos fato, valor e norma se relacionam em uma dialtica de complementaridade.
Relativamente ao quadro da ontologia regional, reconheceu
estatuto prprio aos valores, atribuindo-lhes autonomia, faixa ontolgica exclusiva. A dialtica que desenvolveu a da complementaridade que implica em uma pluralidade de perspectivas, que conduzem
a sinteses abertas, onde os elementos sociais alcanam sentido quando
se relacionam e se complementam. Com ressalva, continua admitindo
a dialtica hegeliana, sob a condio de que os opostos, em lugar de
integrarem um processo de sntese superadora, fossem considerados
componentes da dialtica de complementaridade.
O jurisfilsoEo paulista, desde a sua adolescncia, revelou interesse pela poltiea. Atualmente reconhece que a dedicao a problemas filosficos e jurdicos, entre outros, impediu-o de desenvolver
quest<*-*><*-*>s polticas que ficaram apenas esboadas. Essa disperso,
concentrada no estudo do homem, teria colaborado para uma compreenso mais ampla da pessoa humana e de seus problemas."' A sua
preocupao com o concreto, com a ex<*-*>erincia, o aEastou de teorias
utpicas. Embora atribua valor utopia, pensa que se deve dediE<*-*>r
apenas quilo que factvel, que pode transEormar-se em realidade.
Reale sempre procurou oEerecer alternativas para os problemas
institucionais do pas. No obstante as suas propostas no terem
sempre sido acolhidas, o fato que diuturnamente influenciou em
nossos modelos de organizao.
O pensamento de Miguel Reale uma busca permanente de
conciliao entre os valores vitais. Rechaando as coneep<*-*>es extremistas e radicais, no incide no ecletismo, quase sempre posio
cmoda diante de dilemas ideolgicos. A cosmoviso do filsofo o
impede de conEundir a parte com o todo. A viso penetrante de
filsofo permitiu-lhe a compreenso global do Direito e do Estado,

reconhecendo a multiplicidade de fatores que os integram. Quanto


ao Direito, rejeitou as teorias reducionistas, que identi icam o fenmeno jurdico com um ou outro elemento, como o fazem os eticistas,

64 Idem, p. 28.
v` :<*-*> 'it <*-*>i<*-*>'I.<*-*>3<*-*>x<*-*> <*-*><*-*>,;<*-*>!si!P <*-*>.
_ SI<*-*><*-*>::<*-*>;s'<*-*> <*-*>eWII V<*-*>I<*-*>
W! <*-*>iiiL
<012>
272 PAULO NADER

normativistas e os ade<*-*>tos do sociologismo. Relativamente ao Estado, este no se formarla apenas com o elemento jurdico, pois avulta
a importncia do homem em seu conceito. Afastando a possibilidade
de o Estado ser dirigido por tcnicos, exaltou a importncia dos
partidos polticos. Dever-se-ia afastar a influncia do clientelismo,
substituindo-a pelo maior prestgio dos lderes sociais.
pdemocracia social, que se funda no princpio da liberdade e se
apresenta como soluo pluralista, sem confundir-se com o h'beralismo
clssico, de quem absorve valores e os supera, o regime que preconiza.
No Estado organizado sob o seu modelo, valonza-se o trabalho e
alcana-se o Estado de Direito, que pr<*-*>ssup<*-*>e a justia social.
Distinguindo revoluo de golpe de Estado, acena a possibilidade de a primeira legitimar-se a posteriorc ao ato de fora. Assim, as
revolu<*-*>es no pressup<*-*>em o prvio amadurecimento de uma idia
de Direito e de justia. Aps a sua ecloso, as lideranas podem
interpretar o que apenas <*-*>ora vagamente intudo no momento de
ruptura da ordem jurdica.
O Estado contemporneo, intervencionista e empresarial,
medida em que amplia a sua interferncia na atividade individual ou
coletiva, cria entes autnomos, com atribui<*-*>es prprias, provocando uma perda de comando da administrao direta. Os organismos
paraestatais - autarquias, funda<*-*>es, empresas pblicas, sociedades
de economia mista - geram o que denomina por duplo do Estado. De
um lado, h o Estado organizado nos moldes tradicionais, com sua
mquina administrativa padecendo de inmeros vcios; de outro, um
Estado com modelo mais dinmico, com pessoal tcnico melhor
selecionado e salrios a nvel de mercado. Variados interesses levam
criao de novos rgos, em uma deturpao ao importante princpio da descentralizao estatal e, em conseqiincia, tem-se no nlais
o Estado duplo, mas sim a duplicidade do Estndo. Em vez de se
procurar soluo na burocracia geral, recorrc-se a solu<*-*>es de emergncia e o que deveria ser provisrio assume carter definitivo. Entre
os rgos da administrao central e os entes paraestatais, estabelece-se um nvel de tenso. Enquanto aqueles pretendem impor as suas
normas de controle e fiscalizao, estes se empenham em alcanar
liberdade de ao.<*-*>

65 "In" Da Revoluo d Democracio, 2<*-*> ed., Editora Convvio, So Paulo,1977,


p. 37.

66 "In" O Homem e seus Horizontes,1<*-*> ed., Editora Convvio, So Paulo,1980,


p.149.
FILOSOFIA DO DdRErIO 273

Tema fundamental compreenso da doutrinajurdico-poltica


de Miguel Reale a conexo entre a Cincia Poltica e a Cincia do
Direito. Contestando a tese da formao espontnea do Direito,
como produto da conscincia popular ou resultado de foras sociais
em conflito, independentemente da interferncia dopoder, Miguel
Reale apresentou a nomognese jurfdica, onde demonstra que a
atuao do poder indispensvel formao da norma jurdica.
Quando se vai elaborar uma lei, em face das mltiplas tendncias
ideolgicas dos parlamentares, natural que surjam vrias propostas
alternativas. Ao fim de alguma discusso e de votao, d-se a escolha
de um mndelo normativo: "E nesse momento que culmina e se
aperfeioa o ato decisrio do poder."<*-*>' Enlbora ressalte a importncia
do poder, nega-lhe a condio de quarta dimenso no Direito. O
poder apenas elemento de conexo, pelo qual supera-se a tenso
provocada pelas press<*-*>es factuais e axiolgicas.
Ainda que a norma jurdica tenha sido criada sob impulso
emociunal, a sua interpretao dever ser racional. Alcanando vigncia, a norma cria vida autnoma, desvinculando-se das condi<*-*>es
em c<*-*>ue foi criada. O seu significado, historicamente, poder alterarse alnda que se mantenha Inaltervel a sua expresso lingstica.
possvel, tendo em vista os imperativos da poca, variao na escala
de valores sociais, que uma norma dispositiva, por exemplo, se transforme em taxativa ou cogente. A razo do Direito seria de ndole
axiolgica e existencial e no a razo esttica de Kant. O significado
futuro da norma fic nnt tantncia das muta a ocorrerem na prxis.
Pensa Miguel Real que o si ' cado inicial da norma no
desaparece inteiramente. Pelo fato de a norma jurdica no ingressar no
mundo jurdico com sentido esttico e definitivo, Miguel Reale julga
insuficiente a teoria das fontes, que seria umateoria retrospeetiva, e prop<**>e
a sua substituio pela teoria dos modelos jurdioos, de natureza prospectiva, pois situa a norma como portadora de contedo mvel, que se refaz
durante a vigncia por imposio das muta<*-*>es sociais, enriquecedoras de
sua experincia. O mor<*-*>elo juridico, que pode ser uma nonna ou um
conjunto de normas, expressa uma unidade de fins. Caracteriza-se pela
previso de uma "ordem de competncias" ou de "ordem de conduta".
O Direito Positivo foi concebido como "a ordenao bilateral
atributiva das rela<*-*>es sociais, na medida do bem comum" <*-*>s A diferena especfica da definio situa-se na estrutura imperativo-atributiva do ordenamento, caracterstica esta que confere ao Direito, e

67 Miguel Reale na Universidade de Brasaia, ed. cit., p. 74.


68 "In" Li<*-*>es PreliminwGc de Direito, ed. cit., p. 59.
<012>
274 PAULO NADER

to-somente a ele, o poder de exigibilidade. A causa final do Direito-

bem comum - consiste na harmonizao do bem de cada pessoa no


contexto social. Em defnio analtica, o Dir<*-*>ito seria "a ordenao
heternoma, coercvel e atributiva das rela<*-*>es de convivncia, segundo uma integrao normativa de fatos e valores".
Relativamente ao Direito Natural, distinguiu duas formas de
concepo: a transcendente e a transcendentad. A primeira, que se liga
ao tomismo, contempla o Direito Natural como algo independent<*-*> e
superior ao Direito Positivo. Enquanto o Direito Natural seria dotado
de validade em si e por si, o Direito Positivo t<*-*>ria a sua validade
subordinada e dependente. Para a teoria transeendental, o Direito
Natural admitido apenas em funo da experincia. Miguel Reale
conccbe a e<*-*>stncia do Direito Natural dentro de uma perspectiva
histrica, acorde com a teoria transcendental. Pensa que o Direito
Natural se comp<*-*>e de constantes axiolgicas reveladas pela histria.
113.5 Goffredo Tedles Jnior Antigo catedrtico de Introduo
Cincia do Direito da Academia de Direito de So Paulo, Goffredo
Telles Jnior (1915), de raiz escolstica e formao jusnaturalista,
autor de importantes obras na rea da Filosofia do Direito, como A
Definio do Direito (1940), A Criao do Direito (1953), Fidosofia
do Direito (1965), Direito Quntico (1971), que primam pela consistncia lgica, clareza de idias e elegncia de estilo. autor da famosa
Carta aos Brasideiros, de contedo poltico e iilosfico, lida no "territrio livre" da Academia, em comemorao ao sesquicentenrio da
criao dos cursos jurdicos no Brasil, em 1977. Proclamou, naquele
documento, que toda lei obviamente legal, mas nem toda legtima,
apenas aquelas que dimanam de fonte degtima. Distinguiu fonte
legtima primria, cuja instncia o povo, da secundria, representada pelo legislador. Este assume a condio de fonte legitimadora
enquanto representante autorizado do povo. A fonte primria, portanto, seria legitimadora tambm da secundria. I.egtima seria a lei
elaborada segundo o processo escolhido pelos representantes do
povo; ilegtima, a que imposta, que no tem razes no povo.
Denominando-o por Direito Quntico, o Direito Natural no
se confundiria com os princpios de moralidade, uma vez que esses
no constituem normas. O Direito Natural conjunto de normas
autorizantes. Assim, a afirmao de que "o homem deve ser justo"
no constitui Direito Natural, porque no autorizante, no
norma, mas apenas moral social. A promulgao fator indispensvel
norma jurdica e condio para que a norma seja autorizante.
FILOSOFIA DO DIREITO 275
Promulgao, no no sentido tcnico, mas no de norma oficializada
pela inteligncia govemante, no necessariamente de rgos do Estado, mas tambm da diretoria da associao, chefa de agrupamento
social ou ainda da coletividade como um todo. Nomeou o Direito
Natural por Quntico, "porque o Direito reclamado pelas estruturas dos elementos qunticos, nas clulas dos componentes de uma
populao' :<*-*>
As leis humanas, como as da sociedade csmica, so leis deprnbr<*-*>b,ilidades. Se a Fsica no indica quais os eltrons que faro um determinado percurso, mas indica a quantidade que desenvolver a
trajet<*-*>ria, a cineia do Direito no aponta o indivduo que agir de
determinada maneira, mas dir que o indivduo ou determinado
grupo tem mais probabilidade de proceder de modo X do que da
forma Y.
Ao desenvolver o estudo da norma jurdica, nega coao a

condio de elemento essencial. Para que algo seja essencial h de


ser imprescindvel, necessrio, no conttngente. Considerando que a
c;oao nem sempre acompanha o Direito, conclui que no pode ser
essencial. O mundo do Dlreito seria o da atributividade, que elemento necessri<*-*> norma jurdica. Esta atribui faculdade ao lesado
de exigir a reparao do mal.'1
l13.6 Renato Cirell Czema. Em concurso realizado em 1982, na
Universidade de So Paulo, ao defender a tese O Direito e o Estado
no Idealismo Geminico, Renato Cirell Czerna obteve a titularidade
da disciplina Filosofia do Direito, sucedendo a Miguel Reale, aposentado em 1980. O pensamento do jurista-filsofo, antigo secretrio-geral do Instituto Brasileiro de FilosoFa, apresenta duas fases
distintas de formao. Inicialmente, desenvolveu estudos na perspectiva do idealismo italiano, com ateno especial ao idealismo historicista de Giovani Gentili e filosofia de Benedetto Croce. A sua mais
extensa produo intelectual foi elaborada sob o influxo daquela
doutrina. Professor assistente de Miguel Reale no passado, com
personalidade desenvolveu uma linha prpria de idias, no obstante
haja assimilado li<*-*>es de seu mestre, notadamente quanto tridimensionalidade do Direito, conforme se pode constatar em seu estudo

69 Goffredo Telles J nior, O Direito Qudntico, 5<*-*> ed., Max Limonad, So


Paulo,1980, p. 426.
70 "In" Direito Qudntico, ed. cit., p. 429.
71 Goffredo Tetles Jnior, "in" Filosofio do Direito, ed. cit., vol. 2, p. 426.
<012>
276 FILOSOFIA DO DIRErIO
PAULONADER
Criticismo Ontognoseolgico e Tiidimensionalidade.'<*-*> Posteriormente, Czerna encaminhou-se para o materialismo histrico e dialtico.
A sua atividade filosfica dominada por preocupa<*-*>es quanto ao
concreto, com problemas e solu<*-*>es que no sejam vazios e estreis.
Nessa perspectiva de pensamento, recusou-se pesquisa de um
conceito lgico para o Direito. O problema fundamental para Czerna
consiste em estabelecer as rela<*-*>es entre o Direito e a justia dentro
de um prisma histrico.
113. 7 Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Os estudos de Trcio S.
Ferraz Jnior, especialmente os que envolvem o Direito e a teoria
da linguagem, constituem importante contribuio Semitica Jurdica. Nesta rea especfica, o autor, que professor titular de Introduo ao Estudo do Direito da Universidade de So Paulo, visa a
oferecer um esquema do discurso jurdico luz dapragmtica. Entre
outros livros, autor de Direito, Retrica e Comunicao (1973), A
Cincia do Direito (1977), Introduo ao Estudo do Direito (1988).
113.8 Jos Pedro Galvo de Souza. Adotando a filosofia jusnaturalista, Jos Pedro Galvo de Souza autor de Direito Natural,
Direito Po,sitivo e Estado de Direito (1977), onde, em preciosa sntese,
sustenta a tese de que o verdadeiro Estado de Direito pressup<*-*>e o
Direito Natural. Em 1970, tambm na esfera jusfilosfica, publicou
A Historicidade do Direito e a Elaborao Legislativa. Escreveu numerosas obras na rea de teoria do Estado. E professor catedrtico
de Teoria do Estado na Pontifcia Universidade Catlica de So

Paulo e professor visitante de Filosofia Poltica na Faculdade Livre


de Filosofia Comparada de Paris.
113.9Aloysio Ferraz Pereira. Livre docente de Filosofia do Direito
da Academia de So Paulo, Aloysio Ferraz Pereira possui algumas obras
publicadas, entre as quais Histria c<*-*>a Filosojra do Direito das Origens a
Aristteles (1980), O Dir-eito como Cincia (1980), Les Limites de la
Connaissance (1980). Ferraz Pereira nome que se projeta, com talento
e cultura, no cenrio brasileiro. A sua filosofia revela afinidades com a
ideologia mar<*-*>sta.
113.10 Wilson de Souza Campos Batalha. Jurista terico e
prtico, Wilson de Souza Campos Batalha, com obras em diversifica-

72 Renato Cirell Czerna, Ensaio de Filosofia Jurldica e Social,1<*-*> ed.,


Edio Saraiva, So
Paulo,1965, p.159.
das reas do Direito Privado, revela o seu pendor filosfico, especialmente em Diretrizes de Filosofia Juridica (1951), onde, a exemplo de
Paulo Dourado de Gusmo em O Pensamento Juridico Contemporneo (1953), analisou as principais correntes filosficas no Direito e a
doutrina de seus corifeus. Escreveu, ainda, no mbito da teoria do
Direito, as obras Introduo ao Estudo do Direito (1981) e Teoria
Geral do Direito (1982).
113.11 Andr Franco Montoro. Professor da Universidade de So
Paulo e da Pontifcia Universidade Catlic;a de So Paulo, Andr
Franco Montoro, alm de uma Introduo Cincia do Direito (1968),
em dois volumes, escreveu Estudos de Filosofia do Direito (1981), onde
se destaca a sua eontribuio ao conhecimento da estrutura lgica das
normas jurdicas. Em sua opinio, tanto a teoria de Kelsen quanto a de
Carlos Cossio so insuficientes para revelar integralmente a norma
jurdica, pois o ordenamento jurdico no possui apenas san<*-*>es repressivas, mas tamb<*-*>m as premiais.
113.12 Jos Cretella Jnior. A vocao publicista de Jos Cretella
Jnior no o impediu de produzir obras didticas na rea da teoria do
Direito. O seu pendor filosfico revelou-se quando estudante, ao ela
borar trabalhos acadmicos, que lhe valeram o prmio Joo Arruda,
com um deles - Doutrinas Interpretativas do Fenmeno Juridicosendo selecionado por Miguel Reale, j untamente com outros cinco de
autores diversos, para integrar o volume nmeco dois da coleo Dzreito
e Cultura, da USP, em 1951. Cretella 7nior autor de Filosofia do
Direito (1977) e de .Intrvduo ao Estr,cd<*-*> do Direito (1984).
113.l3 Celso Lafer. Com formao inicial na rea de Direito
Internacional Pblico, Celso Lafer, da ctedra de Filosofia do Direito
da Academia de So Paulo, autor de diversos estudos de cunho
jurdico-filosfico, como Direito e Pvder, tema que abordou na perspectiva de p<*-*>ensamento de Miguel Reale. Na esfera da Filosofia, entre
outros trabalhos, esereveu Hannah Arendt: V'uia e Obra.
113.14 Paulo Jorge de Lima. Importante contribuio diwlgao do pensamento jurdico-filosfico apresentada por Paulo Jorge
de Lima, antigo juiz do trabalho no Estado de So Paulo, com o seu
Dicionrio de Filoso<*-*>ia do Direita ( 1<*-*>68). Rico em informa<*-*>es
sobre

autores e eseolas ilosficas, a obra vazada em estilo sbrio e


uniforme, linguagem clara e concisa. Posto que apresente lacunas, o
Dicionrio possui estr<*-*>ltura suficiente para obter aprimoramento.
113.15 Tefilo Cavalcnnti Filho. No ambiente cultural do Instituto Brasileiro de Filosofia, de cuja revista foi colaborador constante,
<012>
2%g PAULO NADER

Tefilo Cavalcanti Filho autor de uma tese sobre A Segurana do


Direito (1964) e de Teoria do Direito (1976), entre outras obras. Aliando
o seu poder de reflexo ao saber prtico, haurido este em diversos
misteres profissionais, como a advocacia e a magistratura castrense, o
autor se situa bem tanto em estudos de elevado teor abstrato, como em
vos rasantes, quando, por exemplo, investiga a prtica judiciria pela
tica da teoria geral ou desenvolve o tema Pressupostos Filosfico Juridicos da Revisa Constitucional. Foi o organizador e apresentador da
obra coletiva Estudos em Homenagem a Migrcel Reale (1977).
113.16 Irineu Strenger. Participando da fase urea da Filosofia
do Direito na Universidade de So Paulo, Irineu Strenger produziu
vrios trabalhos na matria, destacando-se a tese Da Dogmtica
Juridica, cujo subttulo Contribuio do Conselheiro Ribas Dogmtica do Direito Civil Brasileiro (1964), com a qual apresentou-se
no eoncurso para a livre-docncia. Na obra, a preocupao maior do
escritor foi a de revelar a contribuio daquele jurista sistematizao do Direito Civil ptrio e a divulgao que fez, em nosso meio, de
importantes doutrinas europias.
114. O Sculo h<*-*>e a Filosofia do Direito no Rio de Janeiro
114.1 Pontes de Miranda. Um dos juristas brasileiros de maior
expresso no atual sculo e, seguramente, o de mais extensa produo
clentfica, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1892-1979), natural
de Alagoas e diplomado pela Faculdade de Direito do Recife (1911),
nome que se credencia na Filosofia Jurdica, especialmente porsua obra
Sistema de Cincia Positiva do Direito, publicada em 1922, com evocao
e homenagem ao centenrio de nossa Independncia.
Adepto de um positivismo naturalista, Pontes de Miranda no
admite a metafsica, considerando que o Direito deve ser estudado de
acordo com a sua realidade, como um fato entre os fatos mediante
a observao dos fatos. Conforme observa Josef Kunz,7<*-*> "tratou o
Direito como se fosse uma cincia natural, igual Fsica ou Qumica...". O Direito, que seria um processo de adaptao social, ao lado
74
da Religio, Moral, Arte, Economia, Poltica e Ci<*-*>ncia, no se
circunscrevia espcie humana, mas de ordem universal e absoluta,
presente no mundo orgnico e inorgnico, "(...) por significar apenas

73 Josef L. Kunz, l,a FilosoJTa del Derecho Laknomnericana <*-*>n el Siglo XX,1!
ed., Editorial
Losada S.A., Buenos Aires,1951, p. 42.
74 Pontes de Miranda, Sistema de Ci<*-*>scia Positiva do Direito, 2<*-*> ed.,
Editor Boisi, Rio de
Janeiro,1972, tomo I, p. 303.

FILosoFra vo DIRErro 2'7g


um sistema de relao e de conciliao, de composio de foras, ou,
por outras palavras, uma express5da lei geral de expanso e de
adaptao que g4verna o unlverso".
A incurso de Pontes de Miranda no setor da Filosofia Eoi
profcua, ao escrever O Problema Fundamental do Conhecimento
(1937), onde desenvolve uma teoria gnoseolgica original. Apartando-se tanto do idealismo, para quem as coisas existem apenas no
plano do pensamento, quanto do realismo, que situa o conhecinlento
como pro<*-*>eo verdadelra do real, proclamou que o saber advm das
sensa<*-*>es e que estas constituem sempre uma abstrao. A noo do
ser alcana o sujeito co noscente como abstrao. Assim, conEorme
Lus Washington Vita,'<*-*>`(...) os sentidos no nos do a realidade total
do mundo, mas apenas aquilo que do mundo nos excita".
Em sua anlise sobre valoresjurdicos, rejeitou a justia abstrata
e vaga do racionalismo e a transcendental das teocracias. A justia<*-*>
que teria por contedo a liberdade, cultura, felicidade relativa,
deveria ser "concreta, social, verifcvel e confervel como fato; a
justia que se prove com os nmeros das estatsticas e com as realidades da vida". Para se alcanar tal justia, o caminho seria o das
verdades cientficas. Ao apreclar o concelto de segurana juridica,
embora revele, inicialmente, uma posio eticista, ao considerar
insatisfatria a permanncia da regra jurdica, pois tal estabildade,
muitas vezes, injusta, Pontes de Mlranda apresentou dois requisitos
para se chegar quele valor: a) a vigncia de determinado sistema
<*-*>urdica; b) a convico de que o ordenamento ser a<*-*>licado concretamente. Referindo-se aos sistemas jurdicos de Dlrelto escrito e
costumeiro, reputou por duvidosas as vantagens do Direito codiEica<*-*>o, do ponto de vista da seguran<*-*>ajurdica. O Direito escrito, quando
rene excesso de leis, conduz a "confuso das conscincias e das
ativicia<*-*>es".7s Quanto presena dos valores justia e segurana no
Direito, Pontes de Miranda, no obstante no tellha posto em anlise
e.<*-*> problema do eonflito entre ambos e indicado a soluo, enunciou
a frmula ideal de sua presena no ordenamento: "O contedo da
segurana do Direito e bem assim o da justia devem adaptar-se um
ao outro: no podem ferir-se mutuamente, desmentir-se, anular-se."

75 Apud Miguel Reale, Figuras da IruetigEncia Brasilea,1<*-*> ed., Tempo


Brasileiro, Rio de
Janeiro,1984, p. 49.
76 Lus Washington Vita, Panorama da Filosofia no Brasil, Editora Globo, Porto
Alegre,
1969, p.110.
77 Pontes de Miranda, op. cit, tomo IV, p.193.
78 Idem, p.195.
<012>
PAULONADER

Considerando que a orientao cientfica do Direito constitui o


problema mais interessante para a vida prtica dos povos, Pontes de
Miranda adverte quanto importncia de trs posi<*-*>es: a) na orga-

nizao judiciria devem imperar dois prine<*-*>ios fundamentais. Um


deles disp<*-*>e que as quest<*-*>es submetida<*-*> ao <*-*>uzo devem obter
solues. Tal princpio universalmente aceito, pois vedado ao juiz
abst<*-*>r-se de decidir, sob a alega<*-*>o deq ue a lei omissa ou contm
ambigidades. O segundo princlpio induz observncia da lei, que
deve ser a nica referncia de quem decide. Certamente o jurista
atribui lei, nesta passagem, um sentido amplssimo, para alcanar
no apenas o Direito escrito, mas ainda as normas consuetudinrias;
b) obsenra o autor que, se houver lacunas na ordem jurdica, o
julgador no ter condi<*-*>es de decidir, uma vez que dever manter-se
sempre adstrito lei; c) ocorrendo tal hiptese, a frmula mais
acertada ser a de se utilizar o mtodo cientfico.
A analogia jurdica ou legal, bem como osp rincpios gerais de
Direito, seriam insuficientes ao preenchimento de lacunas. O caminho
seria o de recorrer revelao do Ihreito. Com esta, a soluo seria
extrada das rela<*-*>es soriars e destas, em um processo cientfco, poderse-iam alcanar as regras jurdicas. Tal frmula no apresentaria riscos de
arbitrariedade, uma vez que o juiz no teria liberdade para criar subjetivamente as normas, pois "revelam-se regras como se descobrem leis
fsicas".'9 Verifica-se que o pensamento de Pontes de Miranda se aproxima da teoria da livre mvestigao cienhjca do Direito, de F. Gny, com a
circuntncia de c<*-*>ue o autor no se referiu s concep<*-*>es doj urista
francs.
Para ele o Direito poderia ser criado, sem incompatblidade, pelos trs
Poderes, pois "cada um utiliza, em momento diferente, com estudada
sucessividade, o mesmo processo derevelao cientfica da norma". Atarefa
da revelao do Direito, de ndole democrtica, seria possvel em face da
acessibilidade da cincia. Com o enunciado da revelao cient<*-*>Ca, melhor
se harmonizaria com as idias veiculadas, se o autor, em vez de referir-se
criao do Direito, adotasse a expresso r<*-*>velao do Direito. Se as normas
jurdicas se revelam do mesmo modo que se descobrem leis fisicas, evidentemente o verbo aiar se torna imprprio como referncia ao processo de
aparecimento das regras de Direito.
Alm de Sistema de Cincia Positiva do Direito, livro eminentemente de cunho filosfico, ojurista produziu nas reas de Sociologia,
Poltica e Dogmtica Jurdica. Neste ltimo campo, destacam-se as
obras de anlise s Constitui<*-*>es brasileiras de 1934,1937,1946 e

79 Pontes de Miranda, op. cit, tomo III, p. 61.


FILOS OFItt DO DIRElTO 281
1967, de comentrios aos Cdigos de Processo Civil de 1939 e 1973
alm de seu monumental Tratado de Direito Privado, em sessenta
volumes. Tantas e to diversificadas obras, viso enciclopdica do
Direito e esprito penetrante, do-nos a convico de que Pontes de
Miranda foi um gnio do Direito universal; fenomeno extraordinrio
a suscitar interroga<*-*>es quanto ao limite da capacidade humana ern
abarcar a cultura universal do Direito e de reproduzi-la em livros.
Quanto ao estilo de suas obras, damos a palavra ao jurista Paulo
Roberto de Gouva Medina, publicista de escol e atento observador
s formas de expresso do pensamento jurdico: "A propsito, no
h mal em dizer que Pontes de Miranda no foijamais um estilista. Ao

contrrio, no havia beleza literria no que escrevia. Seu estilo era, por
vezes, intricado e rido. Mas sempre preciso. To preciso como a
exatido matemtica que procurava Impnmir classificao das sentenas, mediante atribuio de pesos aos seus contedos..." <*-*>
114.2 Francisco Campos. Avulta de significado a compreenso do
pensamento jurdico-filosfico do jurista Francisco Campos, mineiro
que, a exemplo de Pontes de Miranda, produziu fecundamente no Rio
de Janeiro. Na rea da Jusfilosofia, escreveu Introduo Crtica
Philosopjiia do Direito, publicada em 1918. A importncia de seu nome
no cenrio jurdico brasileiro se destaca vista de sua marcante influncia em alguns momentos decisivos de nossa vida poltica. Adotando uma
filosofia de cunho naturalstico-positivista, atribuiu Filosofia do Direito uma funo exclusivamente fenomenolgica. Se as vrias cincias
que estudam o Direito o fazem des<*-*>ritivamente, a generalizao dos
resultados deve ser uma elaborao crtica da Filosofia do Direito. Do
objeto desta, excluiu a funo deontolgica, a qual seria absorvida pela
fenomenolgica, pois o dever ser integra a realidade e constitui, como
tendncia, um comeo de realiza o.sl O antigo catedrtico de Filosofia
do Direito da Faculdade Nacional de Direito foi autor, ainda, de O
Estado Nacional (1940) e mentor da constituio autoritria de 1937 e
do Ato Institucional no l, de 1964.
114.3 Hermes Lima. A obra fundamental de Hermes Lima,
antigo catedrtico da Faculdade Nacional de Direit e seu ex-diretor
de feio didtica - Introduo Cincia do Direito - vinda a lume
dois anos aps a criao, pela Reforma Francisco Campos (1931), da
disciplina de igual nome. O contato com o pensamento filosfico do

80 "In"Ad <*-*>ogado, rgo de publica8es da 4<*-*> Subseo da OAB/MG. nQ


4,1980.
81 Apud Machado Netto, op. cit, p.181.
'e x<*-*> <*-*>
r<*-*><*-*>r <*-*>
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<012>
282 PAULO NADER

autor signiEicativo, principalmente pelo fato de ojurista ter influenciado na formao jurdica de vnas gera<*-*>es, por meio de sua
Introduo que, de cunho filosfico e marxista, foi adotada como livro
t<*-*>cto em quase todas as Faculdades de Direito do pas, at a dcada de
sessenta.
Apesar de ver o Direito como uma supereslrutura ideolgica da
estrutura econmica, entendia que, alm de condicionado, o Direito
passava, depois, a exercer influncia sobre a estrutura econmica.
Concebeu o Direito como "conjunto de regras de organizao e
conduta que, consagradas pelo Fstado, se imp<*-*>e coativamente, visando a disciplina da convivncia social"s<*-*> A anlise isolada da
definio conduz o intrprete a apontar carncia de elemento tico
na compreenso do autor, em face de haver identificado a causa final
do Direito com "a disciplina da convivncia social", e esta no enseja
,

necessariamente, a presena de valores espirituais. Considerando-se


o pensamento no conjunto da obra, verifiea-se que os valores segurana e justia foram reconhecidos, uma vez que o Direito corresponde a essas duas exigncias. Para a hiptese de conflito entre os
dois valores, tacitamente reconheceu a prevalncia da segurana,
pois contestou a tese de que a eficcia do Direito Positivo depende
do valor justia. Ao elaborar ojuspositum, a idia e o sentimento de
justia j se encontram entre os componentes da ambincia social
considerada pelo legislador.
Hermes Lima divisou duas faces no valor justia: a legal e a
social. A primeira seria puramente convencional, consagrada pelo
legislador e da qual o juiz no poderia apartar-se, porque "no drama
judicirio, o ponto de referncia a lei, no a conscicncia do juiz".<*-*>
A justia social envolveria os problemas organizatrios de fundo e se
prestaria s mudanas, como esturio de anseios e reivindica<*-*>es. A
justia social no propugnaria por sentena, mas por eausas. Embora
no admitisse liberdade criadora para o juiz, rlegou-lhe a condio de
autmato, de figura inerte. A aplicao do Direito no seria possvel em
termos de lgica abstrata, pois a lei sempre requer interpretao.
114.4 Paulo Dourado de Gusmo. Com experincia jurdica
forjaria, notadamente, na perspectiva da aplicao do Direito aos

82 Hermes Lima, Introduo d Citncia do Direito,15<*-*> cd., Livraria Freitas


Bastos S.A., Rio
de Janeiro,1966, p. 30.
83 Op. ct, p.1&5.
FILOSOFIA DO DIRElTO 283

casos concretos, quer na qualidade de antigo membro do Ministrio


Pblico, quer na condio de desembargador e ex-presidente do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Paulo Dourado de
Gusmo (1919) exerceu, ainda, o magistrio superior, ao substituir,
no perodo de 1952 a 1954, ojurista Francisco Campos, no ensino de
Filosofia do Direito, na antiga Faeuldade Nacional de Direito. Se a
militncia profissional do jurista-filsofo se fez mais intensamente
em contato com o Direito Positivo, a sua produo maior e que o
projetou se processou na esfera epistemolgica, especialmente com
as obras Curso de Filosofia do Direito (1950) elntroduo Cincia
do Direito (1956), a qual se tornou clssica na literatura didtica, tal
a sua penetrao nas universidades brasileiras e seu xito editorial.
Dourado de Gusmo concebe o Direito como "sistema normativo regulador das condutas das pessoas, que, seguindo um ideal de
just:a, estabelece a correspondncia entre as pretens<*-*>es de uns e as
obriga<*-*>es de outros". A diferena especfca do Direito seria a
bilateralidade, compreendida na segunda parte da de6nio.<*-*>' Ao
traar o paralelo entre a Moral e o Direito, alm da bilateralidade,
apon<*-*>ou a coercibilidade como nota caracterstica do feomeno jurdico. Adepto da filoso ia culturalista, divisou no Direitc<*-*> um objeto
cu<*-*>tural, com su&struto e sentido. Com a sua ateno concentrada,
possivelmente, no processo de comunicao, considerou or substrato "o papel em qe est impressa a norma", enquanto o s ntido tanto
poderia ser o originalmente consagrado pelo legislador, como pre-

tendiam os glosQdores, quanto o pensamento reinterpretado historicamcnte. Como todo processo cultural, o Diceito realiza valores. A
segurana jurdica o alvo imediato do Direito e tal a sua importncia
que, na sua falta, do Direito haveria apenas a forma. O valor justia
no seria acessvel ao eonhecimento, no podendo, assim, ser definido. Alm de critrio de valorao da legalidade, seria tambrn exigncia de aperEeioamento do Direito Positivo.s<*-*> Ao reconhecer a
possibilidade de conflito entre os dois valo<*-*>es, definiu o Direito, do
ponto de vista deontolgico, como "a realizao da segurana com o
mnimo sacriEcio da justia".s'

84 Paulo Dourado de Gusmo Filasofia do Direito, cd. cit., p. 72.


85 "In" Invoduo ao Estudo rto Dirsito, 9<*-*> ed., Cia. Editora Forense, Rio
de Janeiro,1982,
p. 87.
86 "In" Filusofio do Dinito, ed. cit., p. 82.
87 Idem, p. 86.
<012>
284 PAULO NADER
Quanto ao Direito Natural, o pensamento do autor sofreu variao.
Inicialmente identificou o jus naturae "com regras de conduta que estabelecem prerrogativas individuais, ditadas pela Moral". De uma viso
positivista, partiu da premissa de que, por Direito, somente se poderia
admitir o que portasse a chancela do Fstado. Posteriormente, em 1%6,
implicitamente reconheceu substncia jurdica no Direito Natural, ao
almar que no se poderia negar "a e<*-*>stncia de um princpio moral que
acima do legislador se encontra, orientando-o, julgando-o, condenando-o
e dando fundamento s suas leis' :ss Finalmente, em 1984, mais livremente
reconhereu a sua e<*-*>stncia: ", enfim, o direito desarmado, que realiza
a idia do Direito mais completamente."s9
A contn'buio de Paulo Dourado de Gusmo para o enriquecimento das letras jurdicas nacionais incontestvel. Alm das obras
referidas, publicou O Pensamento Juridico Contemporneo (1955),
onde analisa, com percucincia e clareza, pensadores e teorias principais do sculo <*-*><028>X. A sua produo cientfica se estende aos domnios da Sociologia e da Cincia do Direito, especialment<*-*> com livro
editado de Direito Constitucional e, mais recentemente, com o seu
precioso Dicionrio de Direito de Familia (1985).
114.5 Machado Pauprio. Autor de obras d<*-*> teoria do Direito e
de cincia poltica, Artur Machado Pauprio (1914) se projetou no
mbito da FilosoEia Jurdica, notadamente por sua TeoriaAxiolgica do
Direito. Identificando o Direito como objeto cultural, situa a pessoa
humana eomo o fim da atividade poltica e jurdica. Propiciando a
liberdade, o Direito meio ou instrumento para a realizao de valores.
O bem comum, que alcanado pela atuao conjunta dos valores
liberclade, jc<*-*>stia e segurana, consiste, em sntese, na vida humana
digna da populao. Considerando insuficientes as san<*-*>es contra a
arbitrariedade de governantes, reconhece aos governados o direito de
resistncia, que se manifesta em trs dire<*-*>es: a) oposio s leis injustas
,
<*-*>or iniciativa individual ou de grupo lilnitado. Injusta e a lei que se
revela

lncompatvel com a regra moral; b) resistncia opresso, que se exercita


pela "revolta contra a violentao pelos governantes da idia de Direito
de que procecie opodercujas prerrogativas exercem"; c) revoluo, fato
qu<*-*>se desencadeia pelo proposito de se instaurar nova ordem jurdira. Tal postura de resistncia acha-se consentnea ao jusnaturalis-

88 Idem, p. 35.
89 Idem, p. 36.
90 A. Machado Pauprio, O Direito Polttico de Resist<*-*>ncia, 2<*-*> ed., Cia.
Editora Forense, Rio
de Janeiro,1978, p.11.
FILOSOFIr1 DO DIRErTO 285
mo que professa: "(...) enquanto o Direito Positivo representa a
categoria da estabilidade, o Direito Natural representa a categoria
do progresso. Se o Direito Positivo para os estgios comuns, o
Direito Natural para as ascens<*-*>es a um estgio superior..." 91 No
obstant<*-*> revele a sua concordncia com o tridimensionalismo de
Reale, no cornunga, em verdade, com aquele pensamento, pois d
preeminncia norma e ao valor, enquanto na roncepo reateana
os trs elementos - fato, valor e norma - participam, sem predominncia, na Eormao do jus positum. Entre as suas principais obras,
destacam-se: Introduo Cincia do Direito <*-*>1969), O Direito Politico de Resistncia (1962), Introduo Axiolgcca ao Direito (1977)
,
A Filosofa do Direito e do Estado e suas Maiores Correntes (1980).
Machado Pauprio foi professor titular na Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Rio de Janeiro.
Il4.6 Djacir Menezes. Reunindo numerosos ttulos universitrios, em que se incluem o de antigo titular de Filosofia do Direito e
ex-reitor da Universidade Federal do Rio de Janeiro, o cearense
Djacir Menezes (1907), radicado no Rio de Janeiro, autor de
vastssima obra cient ica, que abrange as reas filosfica, sociolgica,
didtica e literria. A sua produo jurdico-6losEca revela a influncia recebida de Pontes de Miranda e do pensamento hegeliano.
Adotando a linha sociologista-naturalista, situou o Direito como
seo da Sociologia e classifcou o fenmeno jurdico como "expresso do mais importante processo de a ustamento existente no mundo
social".<*-*> Tal ajustamento, a exemplo da doutrina de Pontes de Miranda
,
se consubstanciava em processo de adaptao social. Repelindo todas
as formas de ortodoxia, rejeitou a teoria mar<*-*>sta e erigiu a cincia e
seus rultores como a instncia onde os problemas humanos podero
lograr soluo. As cincias j urdicas deveriam ter por basc a experincia
e a obselvao dos fatos e o seu mtodo haveria de ser o indutivo. Entre
as suas obras, destaram-se: O Problema da Realidade Objetiva (1972),
Hegel e a Filosofia Sovitica (1959), Introduo Cincia do Direito
(1934) e Tratado de Filosofia do Direito ( 1980).
114. 7Alceu Amoroso Lirr<*-*>a. Com Introduo ao Direito Moderno (1932), tese de concurso ctedra de Introduo Cincia do
Direito na Faculdade Nacional de Direito, Alceu Amoroso Lima,

91 A. Machado Pauprio, Introdugo ao Es7udo do Direito, 5<*-*> ed., Cia.


Editora Forense, Rio
de Jancim,1981, p. 80.
92 Djacir Menezes, Introdtt<*-*>o d Cincia do Direito, 3<*-*> ed., G. Editora
Aurora, Rio de Janeiro,
19S2, p. 57.
<012>
286 PAULO NADER
literariamente conhecido <*-*>or Tristo de Atade, credenciou-se na
rea da Filosofia do Diretto. Adepto do jusnaturalismo catlico e
seguidor da filosofia de Jacques Maritain, o autor pretendeu reabilitar o Direito Natural. Considerando a fase histrica do Direito,
poca, analisou uma gama de fatores determinantes. A correo da
anomalia pelo advento da humanizao do Direito reelamava a
oposio do Direito Eterno ao Direito Moderno.
114.8 Benjamin de Oliveira Filho. Tambm seguidor da doutrina
tomista, inspirando-se principalm<*-*>nte nas obras de Cathrein, Leclercq,
Dabin e Renard, Ben<*-*>amin de Oliveira Filho, antigo catedrtico de
Filosofia do Direito da Universidade Federal Fluminense, alm de uma
substanciosa Introduo Cincia do Direito (1953), escreveu A Lei
Natural como Fundamento do Direito (1933), tese de livre-docncia.
114.9 Paulino Jacques. A par de suas contribui<*-*>es doutrina
constitucionalista, com obras especficas na matria - Cur<*-*>o de Direito Constitucional e A Constituio do Brasil Ex<*-*>licada -, Paulino
Jacques, antigo professor catedratico da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro, e nome que se inscreve na jusEilosof<*-*>ia contempornea, autor que de diversas publica<*-*>oes na rea, como Do Conceito
do Direito (1964j, Da Norma Juridica (1963), Curso de Introduo
Cincia do Direito (1968). Nesta ltima, o autor desenvolve amplamente sobre a Filosofia do Direito, com anlise de mltiplas correntes de pensamento, reunidas em dois grupos: o do essencialismo
juridico, que defende o primado da essncia sobre a existncia e o do
existencialismojuridico, que situa a existncia em primeiro plano.
114.10 C. H. Porto Carrecro. Antigo professor das disciplinas
Filosofia do Direito e Introduc Cincia do Direito na Universidade Federal do Rio de Janelro, C. H. Porto Carreiro autor de
Notas Sobre Filosofia do Direito (1970), na qual indica, para objeto
da Filosofia Jurdica, o estudo do conceito do Direito e a anlise dos
motivos de suas transforma<*-*>es. Consideranda c<*-*>ue o Direito` um
fenmeno histrico, no podendo, assim, consistir em um ideal
supremo", rejeita a teoria pura do Direito, consciente de que o
fenmeno juridico pressup<*-*>e contedo ideolgico.
114.11 Oliveir<*-*>os Litrento. Com longa vivncia no magistrio
superior, especialmente nas reas de Filosofia do Direito e Direito
Internacional Pblico, Oliveiros Litrento autor de um Curso de
Filosofia do Direito (1980), onde analisa, em uma perspeetiva histrica, as principais cocrentes jurdico-filosficas, alm de dedicar um
captulo Filosofia Jurdica brasileira. Advertiu para a necessidade
de mtua convergncia entre a Sociologia Jurdica e a Filosofia do
Direito, pois a primeira aborda o fato e a segunda, o valor, mas

FILOSOFIA DO DIREITO 287


ambas se encontram na mesma esfera espiritual que condiciona o
Direito".<*-*> No desenvolvimento do tema, Litrento deixa entrever a
admisso do tridimensionalismo jurdico: "(...) a vida social, pressupondo a normQ, que a regulamenta, no pode prescindir dofato que
a origina e do valor que a vetoriza."<*-*>' Atualmente o escritor concebe
o Direito em uma frmula pentadimensional, pois, queles trs
elementos, adiciona o tempo e o espao.
115. A Filosofia do Direito em Minas Gerais
115.1 Carlos Campos. Professor catedrtico, durante vinte e
cinco anos, na Universidade Federal de Minas Gerais, Carlos Campos, mineiro de Paracatu, escreveu livros na esfera de teorca do
Direito, sobressaindo-se Hermenutica Tradicional e Direilo Cientc'fico (1932), sua tese de eoncurso, e Sociologia e Filosofia do Direito
(1943). Professando o naturalismojurdico, o filsofo influenciou-se
pela doutrina de Ihering e pelas teorias psicolgicas de Spranger,
Bechterev e Adler, especialmente ao defender a hermenutica clssica e formular a crtica ao mtodo do Direito Livre. Em sua Hermenutica, negou ao Direito uma formao purainente consciente, sob
o fundamento de que as institui<*-*>es humanas decorrem de ativ<*-*>dade
na qual participa o inconsciente eoletivo.<*-*> Quanto ao objeto de
interpretao da lei, indicou ojm a que visa aprover. Na exegese, o
intrprete deve revelar o sentido da lei, recorrendo aos meios empre<*-*>ados pelo legislador em sua elabora<*-*>o. Em sua obra principal,
Soccologia e Filosofia do Direito, revelou-se partidsrio do sociologismo, situando os problemas de lgica jurdica como realidades sociolgicas. Na palavra de Paulo C. Guimares, Carlos Campos possua
afinidade espiritual, em nosso pas, com Jackson de Figueiredo,
Farias Brito, Pedro Lessa, Mendes Pimentel, Francisco Campos,
entre outros pensadores.
115.2 Lydio Machado Bandeira de Mello. Autor de numerosas
obras de FilosoEa e apresentando slidos conhecimentos em cincias
matemticas, Lydio Machado Bandeira de Mello, mineiro de Abaet,
foi professor de Filosofia do Direito no curso de doutorado da
Universidade Federal de Nlinas Gerais, instituio onde lecionou,

93 Oliveiros Litrento, Curso de Filosofia do Direito,1<*-*> ed., Editora


Rio,1980, p.14.
94 Idem, p.14.
95 Carlos Campos Hem<*-*>tica Tradiciona! e Direito Cientffico, 2! ed., Imprensa
Oficial de
Minas Gerais, Belo Horizonte,1970, p. 48.
<012>
2gg PAULO NADER
ainda, Direito Penal e Direito Penal Comparado. Em edio
e mimeografada, publicou Filosofia do Dlreito (1957), com
Medita<*-*>es sobre o Direito e sobre a Origem das Leis.
uma tentativa de conciliao do racional com o religioso.
porm, no colocado dogmaticamente; aflora, em asrenso

prpria
subttulo
A obra revela
Este,
racio-

nal. Identificando a Filosofia com o exercicio da razo, atribuiu-lhe,


como problema fundamental, o da existncia de Deus. Enquanto a
Cincia consistia no estudo do Universo por intermdio do s sentidos,
a Filosofia investigaria o mesmo objeto com a razo. O Direito, que
seria uma cincia normativa ao lado da F<*-*>ttica, Moral e a i.ngica, teria
por problema bsico a ezistneia da liberdade humnna e, por fim, do
ponto de vista cientfico, a natureza humnna; do ponto de vista metafsicn, a vontade criadora de Deus. A Filosofia do Direito foi apresentada
como o "estudo da naturela, da origem, da finalidade, do d<*-*>~senvolvimento, evoluo e da racionalizao e humanizao do Dir eito ". Na sua
opinio a Filosofia do Direito comportava apenas duas E<*-*>losofias: a que
afirma e a que nega o Direito Natural. Fste foi definido como "a
determinao das regras de conduta social que inferimos do estudo da
natureza e da <*-*>nalidade do Homem sobre a Terra".%
A Filosofia teria por finalidade prtica a construo do Direito
Positivo. Sem ela, este se transformaria em criao arbitrria. Adepto
do Direito Natural, com veemncia abomina a teoria pura de Kelsen, a
quem reputou como "o mais afamado e o mais prejudicial dos juristas
contemporneos""' Os regimes totalitrios, tirnicos e as ditaduras
enconlram justificao no kelsenismo.
115.3 Edgar Godi da Mata-Machado. A produo cientfica do
antigo mestre da Universidade Federal de Minas Gerais, Edgar
Godi da Mata-Machado, apresenta valiosos subsdios doutrma
jurisfilosfca, especialmente por suas monografias Direito e Coero (1957) e Contribuio ao Personaiismo Jurdico (1954). Na
prim<*-*>ira - tese com a qual obteve a lurea de catedrtico de Introduo Cincia do Direito -, o autor, que possui formao catlica
e se revela seguidor da filosofia tomista, firma o seu pensamento, na
matria, em quatro princpios fundamentais: lo) nem <*-*>or seu <*-*>.ontedo, nem pelo modo como se exprime, o Direito e definido pela
coero; 2o) o conhecimento do Direito no decorre do ato coativo

96 Lydio Machado Bandeira de Mello, Filosofia do Direito, ed. prpria e


mimeografada, F3elo
Horizonte,1957, p. 33.
97 Idem, p.15.
FILO SOFIr1 DO D IRErTO 289

estatal; 3o) apenas para efetivar-se o Direito requer, eventualmente,


o emprego da coero fsica, pois, enquanto valor, s coage moralmente; 4o) a coero jurdica no negada, mas justificada. Em
Contribuio ao Personalismo Jurldico, ondep rojeta a sua preocupao humanista, em grande sntese, atribui Cincia do Direito, com
apoio da Filosofia e Sociologia, a misso de "demonstrar a compatibilidade entre os novos e os velhos dir<*-*>itos do homem"; "estabelecer
as bases normativas da coexistncia dos velhos e dos novos direitos
sob uma mesma construo jurdica"; "assentar os alirerces doutrinrios sobre que se tenham de edificar as novas constru<*-*>es jurdicas' :<*-*>
Em sua obra didtica, Elementos de Teoria Geraldo Direito, com
subttulo delntroduo Cincia do Direito ( 1972), o Direito Natural
foi eoncebido como debitum, algo devido ao homem por sua condio

humana, pois "h coisas que se devem ao homem por correspoderem


s e<*-*>gncias concretas de sua natureza".<*-*> Entre os direitos naturais
estariam: a vida, a unio dos seres para a formao da prole, a
educao dos filhos, o acesso aos bens da cultura, aperfeioamento
intelectual e moral do ser humano, a liberdade. O Direito Positivo,
que se funda nojus naturae, o debitum reconhecido e criado pela
sociedade, por intermdio do Estado. Tanto o Direito Natural quanto ojuspositum se fundam, em ltima anlise, naquilo "que devido
ao homem". Enquanto o Direito Natural, como cincia, implicaria
no estudo das regras de Direito quanto ao debitum natural, o Direito
Positivo, tambm por seu aspecto cienteco, analisaria as regras
relativas ao debitum da sociedade e do Fstado.
116. O Nordeste Brasileiro e o Pensamento Jw<*-*>dico-Flosfico Contemporneo
ll.l Machado Netto. Um dos grandes talentos brasileiros a
pontificar na esfera das cincias sociais, no terceiro quartel deste
sculo, A L. Machado Netto (1930-1977) foi um mestre exemplar de
Sociologia e de Filosofia do Direito, que soube associar o magistrio
pesquisa cientfica, servindo, ao mesmo tempo, aos seus discpulos,
com a vibrao de seu esprito diante dos mltiplos valores da cultura,

98 Edgar de Godi da Mata-Machado, Contribuio ao Personalimw Jurldico,1, ed.,


Edio
Revista Forense, Rio de Janeiro,1954, p.193.
99 Edgar de Godi da Mata-Machado, Elementos de Teoria Gerol do Direilo Introduo
Cincia do Direito, Editora Vega S.A., Belo Horizonte,1972, p. 39.
<012>
290 PAULO NADER
e cincia, com a revelao do saber em quase trinta obras publicadas. Possuindo formao exclusivamente terica, pois no se dedicava aos problemas de aplicao do Direito, chegou a declarar, perante
a banca que o examinava em memorvel concurso para professor
titular, em 1974, na Bahia, que no era jurista prtico por uma
questo de vocao, circunstncia esta que poderia, por vezes, "trazer tambm algumas vantagens, como o distanciamento necessrio
para observar o objeto".1<*-*>
Machado Netto foi um dos organizadores, em 1%2, do curso
jurdico da Universidade de Braslia, onde permaneceu at 1965,
quando foi impelido a renunciar o seu cargo, em meio crise que
atingiu instituio, oriunda do momento <*-*>oltico por que passava o
pas. Entre as principais obras do autor, na area do Dlreito, destaca-se
o Compndio de Introduo Cincia do Direito, alm de Sociologia
Juridica e Histrca das Idias Juridicas no Brasil, esta ltima, especlalmente, uma valiosa contribuio histria do Direito brasileiro e
reveladora de sua propenso pesquisa histrica. Uma das provas de
como era estimado e do reconhecimento por sua produo cientfica,
a publicao, em 1979, em homenagem sua memria, de uma coletnea de estudos e registros relacionados ao professor falecido, pela

Faculdade de Filosofia e Cincias Humanas da Universidade Federal


da Bahia. Colaboraram naquela edio eminentes nomes da cincia,
como Carlos Cossio, Miguel Reale, Julin Maras.
No incio de sua formao, Machado Netto acompanhou a
filosofia de Farias Brito, seu primeiro mestre. Inclinou-se, tambm,
para as doutrinas de Karl Marx e Mannheim, a cujo pensamento
dedicou um livro, intitulado Dois Aspectos da Sociologca do Conhecimento - Marx e Mannheim, considerada a primeira obra de Sociologia do Conhecimento escrita em nossa lngua. Influncias
definitivas, contudo, foram as de Ortega y Gasset e Recasns Siches,
com a teoria do raciovitalismo, Carlos Cossio, autor da Teoria Egolgica do Direito, e Husserl, por suafenomenologia.
A contribuio machadiana teoria do conhecimento foi importante, notadamente por sua obra Formao e Temtica da Sociologia do Conhecimento, cujo objeto de estudo secciona em trs
perspectivas: a) Sociologia do homem de conhecimento, momento em
que se estuda o sujeito cognoscente devidamente situado; b) Socio-

100 Obra coletiva em homenagem pstuma a Machado Netto, falecido em 17 dejulho


de 1977,
organizada pela Faculdade de Filoso Eia e Cincias Humanas/Centro Editorial e
Didtico
da Univenidade Federal da Bahia,1979. Citao fls. 85.
FILOSOFIA DO DIRErTO 291
logia da obra de conhecimento, quando a ateno do socilogo se
volta para o produto cultural, anotando as suas vincula<*-*>es com o
ambiente social; c) Sociologia da vigncia intelectual, momeato em
que se considera o ambiente intelectual que a todos envolve.
Na rea de nossa disciplina, Machado Netto foi o principal
nome do egologismo jurdico em nosso pas, seguindo a linha doutrinria do criador da teoria, o argentino Carlos Cossio. Na palavra de
seu filho Carlos F. T. Machado, o trabalho fundamental do jurista-filsofo baiano consistiu na demonstrao da instrumentalidade da
teoria egolgica, da qual a6rmava que no se tratava de uma filoso ia
do Direito, mas a Filosofia do Direito. O objetivo epistemolgico da
teoria egolgica, escreveu Machado Netto, era o de "proporcionar
ao jurista o uso dos instrumentos mentais que o eapacitem ao melhor
tratamento do Direito Positivo".lol A exemplo de Recasns Siches
,
na trilha do raciovitalismo, situou o Direito como ob eto cultural
como "vida humana objetivada". <*-*> '
O fator econmico foi apontado como o de maior iniluncia na
elaborao do Direito.lo2 A concepo materialista da histria foi
censurada, pois "excessivamente simplista, insuficiente para uma
cabal tematizao da histria". Alm do econmico, outros fatores
,
como o religioso, o domstico, o poltico, seriam conformadores da
juridicidade. Analisando o problema da gnese do Direito sob o
ponto de vista sociolgico, adotou a teoria do minimo tico, exposta
por Jellinek e seguida pelos adeptos da teoria dos circulos concntricos, de Benthan. O jurisfilsofo brasileiro entendia que a e<*-*>gncia

moral, uma vez considerada imprescindvel vida e ao equilfbrio da


sociedade, recebia o dispositivo da sano organizada. Anorma deixava
a condio exclusivamente moral e se transformava emjuspositum.
Relativamente ao ordenamento jurdico, pensava que havia a
necessidade absoluta, para que se pudesse falar em ordem ou em
sistema jurdico, de que as normas no fossem consideradas isoladamente, mas em seu conjunto. A relao entre as normas se dava por
fundamentao e derivao. A validez de uma norma se fundava na
existncia de uma outra, hierarquicamente superior. O decisum seria
vlido na medida em que se baseava na lei material e na formal. Na
esteira de Hans Kelsen, concebeu o ordenamento jurdico nos mol-

101 A. L. Machado Netto, Comp<*-*>ndio de Introdr<*-*>o d Ci<*-*>ncia do


Drreito, Editora Saraiva, 5<*-*>
ed., So Paulo,1984, p. 50.
102 Idem, f Ls, lOq,
<012>
292 PAULO NADER

des de uma pirmide hierarc<*-*>uizada, em que as normas mais gerais se


localizavam na parte supenor e as maus individualizadas, como as
sentenas e os contratos, na inferior. Cada uma das normas se fundamentaria na de escalo superior, qual deveria conformar-se.
Machado Netto adotou ainda a soluo aventada por Kelsen, na
derivao da primeira constituio, consubstaciada na chamada norma fundamental, que deveria ser aceit dogmaticamente e constitua
um suposto do conhecimento jurdico.
Preocupado, certamente, com a instrumentalidade do Direito,
que sempre perseguiu com a teoria egolgica, Machado Netto considera o Direito Natural insuficiente para proporcionar fundamento
Cincia do Direito. Acompanhando Carlos Cossio, considerou o
jusnaturalismo uma atitude pr-cientfica nos domnios do eonhecimento j urdico. Isto porque, em lugar de enfrentar o problema histrico
do Direito, concebe uma ordem paralela, que seria a fonte de validez
do Direito Positivo. O jusnaturalismo, possivelmente por ser anterior
teoria axiolgica, desconheceu a distino entre valor e ser
116.2 Lourival l ilanova. Dedicado ao magistrio na Faculdade
de Direito do Recife, onde coordena os cursos de mestrado, Lourival
Vilanova desenvolve pesquisas cientficas na rea da I.gica Jurdica,
sob a influncia especial de Husserl e de Kelsen e com assimilao
de pontos da doutrina de Kalinowski, Von Wright e Garca Mynez.
Nos domnios da ontologia jurdica, autor de uma tese intitulada
Sobre o Conceito do Direito, onde concluiu que a noo do Direito
somente pode ser alcanada por intuio. Professor de Teoria Geral
do Estado, ao relacionar as estruturas lingsticas com o Direito toma
por referncia o Direito Pblico. Tal o seu envolvimento com a
Teoria Pura do Direito, que promoveu, praticamente, uma reelaborao do normativismo Kelseniano, tornando-se difcil, algumas vezes, distinguir-se, em sua dissertao, onde o pensamento do mestre,
onde a contribuio do discpulo.
116.3 Nlson Saldanha. Atualmente, alm de Pinto Ferreira e
Glucio Veiga, que desenvolvem uma filosofia de fundo existencialista e refletora da orientao marxista-liberal, e de Lourival Vilano-

va, o velho ambiente cultural de Recife respira ar novo com o


pensamento de Nlson Saldanha e de Cludio Souto. O primeiro
autor de Legalismo e Cincia do Direito (1977) e Teoria do Direito e
Critica Histrica (1987). Com embasamento sociolgico e histrico,
atribui Filosofia do Direito o papel de "interpretar as rela<*-*>es entre

103 Idem, tls.148.


FILOSOFIA DO DIREITO 293
o Direito (estrn<*-*>ura e experincia) e a vida humana (contextos
,
valores, aao). Afirmando ser preciso fle<*-*>bilizar e relativizar as
fronteiras da Filoso6a do Direito, observa que esta deve ser permevel
a outras reas do sab<*-*>r, especialmente H<*-*>storiografia e
Sociologia.
116.4 Cludio Souto. Com especializao maior em Sociologia
do Direito, com diversas obras publicadas naquele setor, Cludio
Souto, docente de Introduo ao Estudo do Direito na Faculdade do
Recife, aulor do livro Da Irrealidade Iuridico-Definitiva do Direito
Natural (1958 e 1960), em dois volumes, e de um ensaio no mbito
da Filosofia do Direito, escrito na lngua alem. Para o escritor, o
fenmeno jurdico seria um fenmeno normativo da conduta social.
Norma e conduta jurdica mutuamente se implicariam: a norma se
refere sempre conduta e esta normada. Considerado como o mais
social dos f nmenos de regulamentao social, o fenmenojurdico
imposio de conhecimento e as suas regras possuem estrutura
imperativo-indicativa. Cludio Souto distingu<*-*> o saber jurdico fundamental de um outro, no-fundamental. O primeiro, reuniria a
Lgica do Direito, em acepo de D<*-*>gmtica Jurdica, com o papel
de analisar o Direito Posittvo, a Sociologia do Direito e a Filosofia
Jurdica. Fsta ltima, que no estudria o Direito em seus elementos
universais, "com apoio nos dados cientfico-empricos, busca a<*-*> altssimas causas do jurld So, aquelas que no se atingem pela observao
emprica da cincia. O saberjurdico no-fundamental constitudo pela Antropologia do Direito, Histria do Direito, Psicologia
Jurdica e Jurisprudncia Econmica.
116.5 Silvio de Macedo. Entre os autores alagoanos, alm de
Pontes de Miranda, destaca-s<*-*> a produo cientfica de Silvio de
Macedo, que se diversi ica, em grande leque, na rea da teoria do
Direito, onde se dcstacam Introduo Cincia do Direito (1970),
Introduo Filosofia do Direito (1975) e Curso de Lgica Juridica
(1984). Seu nteresse maior concentra-se nas esferas da L<*-*>ica Jurdica e Filosofia da Linguagem. Alm de identificar o Direito como
objeto cultural, Sllvio de Macedo absorveu o tridimensionalismo de
Miguel Reale. Ao distinguir a Filosofia do Direito da Teoria Geral
do Direito, atribuiu primeira uma funo predominantemente
axiolgica e segunda, funo normativa.

104 Nlson Saldanha Teoria do Direito e Crftica Histrica,1<*-*> ed., Livraria


Freitas Baslos S.A.,

Rio de Janeim,1987, p. 45.


105 Cludio Souto, Introduo ao Direito Como CiEncia Social, la ed., Tempo
Brasileiro,
Editora Univeisidade de f<*-*>rasdia, Rio de Janeiro,1971<*-*><*-*>.25.
::a<*-*>.<*-*> i<*-*>.,
<*-*> <*-*>;rm <*-*><*-*>
<012>
294 PAULO NADER
116.6 Marilia Muricy Machado Pinto. Adotando a filosofia bsica de Machado Netto, seu mestre e a quem prestou colaborao,
Marlia Muricy Machado Pinto, da Universidade Federal da Bahia,
possui um significativo acelvo de trabalhos produzidos na rea da
jusfilosofia, entre os quaisA Teoria Egolgica dos Valores Juridicoscomunicao apresentada no Primeiro Encontro Brasileiro de Filosofia do Direito, em Joo Pessoa,1980 -, Os Pressupostos da Sociologia
do Desvio e da Psicologia do Desvio e da Psiquiatria FenomenolgicoExistencial, A Distino: Proposi<*-*>es Jurldicas/Normas de Direito na
Nova Teoria Pura (1977). Neste ltimo trabalho,lo assumindo a postura egologista, revela altera<*-*>es introduzidas por Hans Kelsen em sua
Teoria Pura, em decorrncia das teses egolgicas.
117.A Filosofia do Direito Atual em outros Centros Brasileiros de
Cultura
ll 7.1 Roberto Lyra Filho. Intitulando-se "um professor que se
afastou de antigos compromissos conservadores para engajar-se na
linha do pensamento progressista", Roberto Lyra Filho abandonou
a pesquisa na rea do Direito Criminal para entregar-se Filosofia
do Direito, onde produziu obras repassadas de cultura e erudio,
entre elas Para um Direito sem Dogmas (1980) e O Que Direito
(1982). Seguidor da filosofia marxista, Lyra Filho, que, a exemplo de
Machado Netto, faleceu no apogeu e efervescncia de sua atividade
intelectual, foi professor titular na Universidade de Braslia. Para ele,
o princpio fundamental do Direito, que revela a sua essncia, modelo e finalidade, remonta a Marx e Engels: "o livre desenvolvimento
de cada um condio para o livre desenvolvimento de todos".lo,
ll 7.2 Lurz Fernando Coelho. Com slido embasamento doutrinrio, Luiz Fernando Colho apresenta-se comunidade cientfica
com diversas obras de teoria do Direito, repassadas de sentido filosfico, onde se percebe a influncia do pensamento de Karl Popper
,
Bachelard e Malinowski, em especial. Nao obstante a bem ordenada
Teoria da Cincia do Direito (1974) e a Introduo Histrica Filosofia do Direito <*-*>1977), a sua principal obra e contribuio ao ensamento jurdico e a Lgica Juridica e Interpretao das Leis <*-*>1979),
FILOSOFIA DO DIRElTO 295
inegavelmente a pesquisa brasileira mais atualizada no mbito da
hermenutica do Direlto. Professor titular de Filosofia do Direito da
Universidade Federal do Paran e docente de Teoria Geral do
Direito, em curso de ps-graduao em Direito na Universidade
Federal de Santa Catarlna, Luiz Fernando Coelho comunica o seu
entusiasmo aos discpulos, influenciando-os positivamente nas inves-

tiga<*-*><*-*>es jurdico-filosficas. Assumindo uma <*-*>ostura progressista,


re<*-*>elta o saber jurdico estruturado em princplos dogmaticos e propoe a teoria critica do Direito, visando a transformao daqueles
princpios e no a sua legitima o. A tese fundamental de sua teoria
consiste em que "o direito no o passado que condiciona o presente,
mas o presente que constri o Euturo".lo<*-*>
117.3 Joo Baptista Herkenhoff Com experincia em diversas
esferas do Direito, Joo Baptista Herkenhoff investiga o fenmeno
jurdico especialmente em suas dimens<*-*>es scio-filosficas, na Universidade Federal do Esprito Santo. Com ampla vivncia no foro,
onde atuou como advogado, promotor de justia, juiz do trabalho e
juiz de Direito, Herkenhoff une o saber terico ao prtico, o que lhe
permite uma viso equilibrada da realidade. Como Aplicar o Direito
(1979) sua principal credencial no campo jurdico-filosfico, onde
apresentou a temtica " luz de uma perspectiva axiolgica, fenomenolgica e sociolgico-poltica". Em apndice obra, o autor revela
uma doutrina prpria, progressista, onde sustenta que os valores do
juiz no devem ser, necessariamente, os valores da lei, porque do
contrrio o aplicador no ser apenas conservador, mas tambm
reacionrio. Herkenhoff, autor tambm de Introduo ao Estudo do
Direito (1987) e de vrios outros ttulos, no concorda com a afirmativa de que o juiz deva ser neutro ideologicamente, nem com o
conformismo do magistrado que, aps sentenciar, lamenta haver
proferido deciso injusta, posto que fundada na lei. O autor reconhece que o Direito constitui uma imposio das classes dominantes na
sociedade e pode servir maioria ou minoria, dependendo de quem
estiver no poder.lo9

106 Man7ia Muricy Machado Pinto, A Distino Proposi<*-*>Gs Jurldicas/Nomias'


dc Drreilo da
Nova Tcoria Pura, Separata da Revista Brasileira de Filosofia, vol. XXVII,
Fasc.105,
ps. 51 a 70.
107 Robeno Lyra Filho, O que Direito, Editora Brasiliense,1<*-*> ed.,1982,
p.127.
108 Luiz Femando Coelho, Lgica Jurldica e Interpretao das Leis, ed. cit., p.
312.
109 Joo Baptista Herkenhoff, Como Aplicaro Direito, 2<*-*> ed., Cia. Editora
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<012>
NDICE ONOM,STICO
(os nmeros se referem aospargrafos)

A
ABl3AGNANO, Nicola -103
ADLER -115
AGAZZI, Evandro - 22
AHRENS, Heicrich -111
ALBUQUERQUE, Soriano de -112
ALEXANDRE - 49
AI-EXANDROV, N.G. - 70,101
ALIGIIIERI, Dante - 60
ALVES, Castro -112
AMOS, Sheldon - 79
AMPRE-44
ANTS'IENES - 50
ARIS'I'IPO - 51
ARISTTELES -1, 3, 5, 7, 45, 47, 49,
52, 58, 61, 94,103
ARRIANO, Flvio - 52
ARRUDA, Jo3o -109,113
ATADE, Tristo de -114
AUBRY - 31, 77
AUGUSTO -110
AUSTIN, John - 34, 79, 83, 86
B
BACHELARD, Gaston -117
BACHOFEN - 39
BACON, Francisco - 73
BAKUNIN - 63
BARRETO, Tobias - 68,112
BATALHA, Wilson de Souza -113
BATIFFOL, Henri - 84
BATTAGLIA, Felice - 6;39, 48, 60
BAUDRY-LACANTII<*-*>IERIE - 77
BEAUVOIR, Simone de -103
BECHTEREV -115
BECU, Zorraquin - %, nota 25
BEKKER, Ernst Immanuel - 78

I3ENSA -111
BENEVIDES, Jos Maria Correa de
S- ill
BEN7<*-*><*-*>AM -116
BERGBOHM, Karl -12, 83
BERKELEY, George -103, nota 1
i3ESSA, Gumersindo de Arajo -112
BEVILQUA, Clbvis -112
BIERLING, Ernst - 83
BINDING, Karl -12
BOBBIO, Norberto - 71, 83
BOCCACIO - 60
BODENf<*-*>EIMER, Edgar- 61, 64, 79, 82
BODIN, Jean - 60
BOCIO - 57
BONIFCIO, Jos -111
BRITO, Raimundo de Farias- I15,116
BROTERO, Jos Maria de Avelac -111
BRUSIIN, Otto - 34
BUDA - 44
BUGNET - 77
BURCKE, Edmund - 64
BURNS, Edward MeNall - 54, nota 1
BUSTAMANTE, I<*-*>no Rodriguez-Arias
- ?rl
BUZAID, Alfredo - 29, nota 5
C
CABANIS
CALERA,
CAMPOS,
CAMPOS,
<012>

-111
Lpez - 63
Carlos -115
Francisco-114,115

30&
PAULONADER

CAMUS -103
CAPELLA - 30
CARBONNIER, Jean -12
CARDOSO, Fausto -112
CARDOZO, Benjamin N. - 84
CARLE, Giuseppe - 80
CARNELLI, Lorenzo -104
CARNELUTTI, Francesco - 24
CARREIRO, C. H. Porto -114
CARVALHO, Joaquim - 44, nota 3
CASIODORO - 57
CASSIRER, E. - 81
CATHREIN, V. -114
CAVALCANTI JNIOR, Tebflo -113
CELSO - 52
CERRONI, Umberto - 97

CHUANG-TSE - 44
CCERO - 50, 52, 56,108,112
CIPIO - 56
CTIO, Zeno de - 50
COCCFJO, Ilenrique - 61
COCCEJO, Samuel - 61
COELIIO, Luiz Fernando - 9, nota 7,
84,109,117
COGLIOLO - 39
COHEN, ll. - 81
COIIN, Georges -104
COMTE, A - 8, 74,111,113
CONFCIO - 44
COPRNICO, Nicolau - 60
COSSIO, Carlos - 21,104,116
COULANGES, Fustel de -112
CRETELLA JNIOR, Jos -113
CRISIPO - 50
CROCE, Benedetto -113
CZERNA, Renato Cirell -113
D
DABIN, Jean - 83,114
DANTAS, San Thiago -112
DAVID - 44
DARESTE -112
DARWIN -100,112
DELVECCHIO, Giorgio-4,11,12,26,
38, 43, 49, 51, 60, 64,105 a 108,112
DEMOLOMBE - 31, 77
DERNBURG, Heinrich - 78
DESCARTES - 5, nota 3, 6, 61
DAZ, Elfas - 70
DILTHEY - 6
DINIZ, Almachio -112
DIGENES - 50
DIONSIO - 48
DJUVARA, M. - 29
DU PASQUIER -13
DUGUIT, Lon - 82,112
DURANT, Will - 3
DURKHEIM - 25
E
EHRENFHLS, Christian von - 20
EHRLICH, E. - 37
ENGELS, Friedrich - 63, 70, 97, 98, 99,
100,101,117
EPICURO - 51
EPITETO - 50, 52
ESCOTO, John Duns - 59
ESPNOLA, Eduardo - 78
F

FASS<*-*>, Guido - 47, 54, 57, 61, 77,105


FECHNER, Erich -104
FELIPE - 49
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio109,113
FEUERBACH - 63, 99
FICHTE - 63,103
FIGUEIREDO, Jackson de - I15
FILGUEIRAS, I,eovigildo -112
FILOLAU - 45
FISCHER, Kuno - 81
FLEISCHMANN, Eugne - 63
FOURIER, Charles - 98
FRANCA, Leonel -112
FRANK, Jerome - 84
FREITAS, Augusto de -112
FREUD - 66
FRIEDMANN, W. - 71
G
GAIO - 64
GALILEU - 3
GALL, A - 74
GAMBRA, Rafael - 47
FILOSOFIA DO DIRElTO

GASSET, Ortega y - 20,104,116


GEIGER -12
GENTILI, Albrico - 60
GENTILI, Giovani -113
GNY, F. -16,114
GOMES, Orlando - 31, 78
GONZAGA, Toms Antnio-109,110
GORBACIIEV, Mikhail -102
GRGIAS - 46
GRAU, J. Corts -104
GRCIO, Hugo - 54, 54, nota 3, 60, 61,110
GROPYALI - 2
GUIMARtLES, Paulo C. -115
GURGEL, Amaral -111
GURVITCH - 12
GUSMO, Paulo Dourado -15, 37, I 13,
114
H
HAECKEL -112
HrlGERSTR<*-*>M, Axel - 84
HARCKEL, Erns -112
HART, H. L. A - 75
HARTMANN, Nicolai -20, 21
HAURIOU, Maurice -112
HECK, Philipp - 8, 75

HEGEL-1,15,43,60,63,64,73,100,103
HEIDEGGER, Martin -103
HEINCIO -110
HELVETIUS -111
HENKEL, Heinrich - 20, 23, 75
HERCLITO - S0, 65
HERKENHOFF, Joo Baptista -117
HESSEN, Johannes - 61, 62
HPIAS - 46, 47
HOBBES, Thomas - 61, 73,111
HOEBEL, E. A - 84
HOLBACH -111
HOLLAND, Thomas - 79
HOLMES, Oliver Wendel - 9, 84
HOLTZENDORFF -112
HUGO, Gustavo - 64, 78
HUME, David - 7, 62
HUSSERL, Edmund - 6,113,116

IHERING, Rudolfvon - 26, 40,109,112,


115
307

J
JACQUES, Paulino -103, nota 1,114
JAMES, William - 84
JASPERS, Karl - 103
JELLINECK, George -113,116
JESUS DE NAZAR - 54, 94
JUSTINIANO -94
K
KAI.INOWSW - 9, nota 7,116
KANT, Emmanuel -1, 4, 7,15, 26, 48,
60, 62, 63, 67, 81, 94,101,105,106,
108,108, nota 22,111,112, I13
KANTOROWICZ - 37
KELSEN, Hans - 8, 22, 24, 26, 29, 68, 70,
71, 75, 84, 86 a %,105, nota I, I15,116
KIERKEGAARD, Stlren -103,104
KLUG, Ulrich - 9, nota 7
KOHLER -112
KORKOUNOV, M. - 83
KRAUSE, Karl C. F. -111
KUNZ, Josef - 86, 86, notas 3 e 4,114
L
LAFER, Celso -113
LACAMBRA, L Legaz y - 25, 26, %,104
LAFFITE - 74

LAlVGE, A - 81
LAO-TSE - 44
LARENZ, Karl - 9, nota 7
LASALLE - 63
LASK, E. - 81
LAURENT-31
LAVELLE -103
LE FUR -105
LEBERATORE -111
LECLERCQ, Jacques -114
LEIBNIZ, Guilherme - 3, 7, 61
LENIN - 63
LESSA, Pedro - 64,113,1 IS
LEVY-ULLMANN - 52
LIEBMANN, Otto - 81
LILLA -113
LIMA, Alceu Amoroso -114
LIMA, Hermes -114
LIMA, Paulo Jorge de -113
<012>
308
PAULONADER

LITRENTO, Oliveiros -114


LITIR - 74
LLEWELLYN, Karl - 84
LOCKE, John - 61, 62
LORENZ-66
LOTZE - 20
LUMIA - 24
LUNDSTEDT,Wilhelm - 84
LUTERO, Martinho - 60
LYRA FILHO, Roberto - 36,109,117
M
MABLY -111
MACEDO, Silvio de - 9, nota 7,116
MACHADO, Carlos F. T. -116
MACHADO NETTO, A L. -109,112,
113,116,117
MADAV - l.12
MAGNO, Alberto - 58, 59
MAGNO, Carlos - 56
MAIHOFf<*-*>ER, Werner -104
MAINE, S. -112
MALEVf LI.E - 77
IrIALIN O WS Kl -117
MANNI f I:Ii<*-*>t -116
MAQUIflVEL, Nicolau - 60, 73
MARCEL, Gabriel -103
MARCO AURLIO - 50, 52
MARE, Guilherme de - 59
MARAS, Julin -116

MARITAIN, Jaeques = I 14
MARKBY, William - 79
MARX, Karl - 63, 66, 71, 94, 97, 98, 99,
100,101,116,117
MASSINI -101, nota 8
MATA-MACf<*-*>ADO, Edgar Godi da,
<*-*>.tYNEZ, E. Garca - 9, nota 7, 22, 23,
29,116
MEDINA, Paulo Roberto de G. -114
MEINONG - 20
MEIRA, Si1vio - 52
MELLO, Celso D. de Albuquerque - 70
MELLO,Lydio Machado Bandeirade-115
MN'CIO - 44
MENDES, Jos -109,113
MENDES PIMFNTEL -115
MENDONA, Lcio de -113
MENEZES, Djacir -114
MERKEL, Adolf -12, 83
MIAILLE, Michel - 70, 71
MILETO, Alexandre de - 45
MIRANDA, Pontes de - 45,114,116
MOISS - 44
MONTESQUIEU, Baro de - 49, 61,
64,111,112
MONTORO, Andr Franco -113
MOREIRA, Vital -102
MORENO, M. Ruiz -11, 50, 64,105
MORENTE, Garcfa - 3, 20
M<*-*>SER - 64
MOUCHET, Carlos - %, nota 25
N
NARDI-GRECO - 39
NATORP, Paul - 81
NEWTON - 3
NIE1'ZSCHE - 70
O
OCKHAM, Guilherme de - 59
OLIVECRONA, Karl - 84
OLIVFf RA, Almir de -110
QLIVf<*-*>IRA FILHO, Benjamin -114
ONATE, L. de -11
ORLANDO, Artur -112
OWEN, Robert - 98
P
PAIM, AntBnio -112
PANIAGUA, Jos M. Rodrtguez -105,
nota 1
PARMNIDES - 45
PASUKANIS, Eugeny B. - 70, 101,

101, nota 12
PATON, George - 79
PAULO - 52
PAUPRIO, A. Machado -101,114
PECKHAM, John - 59
PET<*-*>A, H. I.uno - 57, 63
PERALDO -110
PEREIRA, Aloysio Ferraz -113
PEREIRA, Jos Clemente -111
PEREIRA, Jos H. Duarte -112
PERELMAN - 9, nota 7
FILOSOFIA DO DIRElT4

PRICLES - 46
PERREAU -11 I
PETRARCA - 60
PICAZO, Luiz Diez - 30, 32
PINTO, Marllia M. M. - 89, nota 10,116
PINTO FERREIRA -116
PITGORAS - 3, 45
PLANIOL - 31
PLATO - I, 3, 6, 7, 45, 47, 48, 49, 64,
66, 94,103
PLOTINO - 56
PORTALIS - 77
POPPER, Karl -117
POST, Hermann -112
POULANTZAS, Nicos - 97
POUND, Roscoe - 84
PRALTMENEU, Bigot de - 77
PROUDf<*-*>ON, Joseph - 63, 99
PUCHTA, Jorge F. - 64, 78
PUFFENDORF, Samuet von - 61,110
R
RABELO, Sflvio -112
RADBRUCH, Gustav -15, 67, 81
RAFFO, Jlio C. - 9, nota 7
RAO, Vicenie - 31
RAU-31,77
REALE, Miguel - 5, nota 2,18, 20, 21,
25, 26, 28, 29, 30, 81, %, nota ?3,109,
111,113,114,116
REINACH - 8
RENAN - 74
RENARD, Georges - 67
RENNER, Karl -101
RICARDO, David -100
RICKERT - 81
RIPERT, Georges - 34
RODEE, C.C. - 71
ROMERO, Sitvio -112
ROSMINI -111
ROSS, Alf - 26, 84
ROUSSEAU, Jean Jacques - 60, 61,

62,11 l,114
S
SAINTSIMON, Claude H. de - 74, 98, 99
SALMOND, Sir John - 79
309

SALDANHA, Nlson -116


SALOMO -110
SAMOS, Meliso de - 45
SANTO AGOSTINHO -8, 56, 58, 59,107
SANTO AMBRSIO - 56
SANTO ANSELMO - 59
SANTO ISIDORO DE SEVILHA - 57
SANTO TOMS DE AQUINO -1,15,
49, 58, 59, 94
SO PAULO - 54, 55, 56
SARTRE, Jean-Paul - 66,103
SAUER, Wilhetm -13
SAVIGNY-8,42, 62,64, 78,101,104,112
SC<*-*>IELER - 20, 21
SCHELLING - 63, 64
SC<*-*>IMITT, Carl -104
SCHOPENHAUER -112
SCIACCA, Michele - 73
SNECA - 50, 52
SERRA, 'Truyol y - 8, 45
SHAW, Bernard - 48
SICHES, Rer<*-*>sns-9,12, 21, 25, 32,104,116
SILVf:IRA, Altpio - 3I
SKINNER - 66
SM ITfl, Adam - 99
SCRATES - 45, 47, 48, 52
SFOCLES - 65
SOUTO, Cludio -116
SOLT.A, Ja<*-*> Fedro Galvo de -113
SPENCER - 2,112,113
SPINOZA - 61
SPRANGER -1 IS
S'I<*-*>AI.IN -101
SI<*-*>AMhf I,ER, Rudolf- 25, 29, 39, nota 2,
67, 81,103
STERNBERG - 40
STEVFI<*-*>SON, I.eslie - 66
STOYANOVI'I'CH, Konstantin -101
S'IRENGER, Irineu -113
STUCKA -101, nota 12
T
TAINE - 74
TAP Af<*-*> ELLI - 111
THf BAUT - 64, 78
Tf BZRlO -110
TELLES JNIOR, Goffredo - 26

'I'ECTNIS - 49
<012>
310
PAULONADER

TOMSIO, Cristiano - 52, 61, 62


TRASMACO - 46,107
TRONCH - 77
'rUMNOV, A - 70
U
ULPIANO - 37, nota 4, 52, 56
UNAMUNO, Miguel de -103,104
V
VAIHINGER - 89, nota 15
VAMPR, Spencer -111,113
VANNI, I. - 2, 4, 6, 80,105,113
VASCONCELOS, Arnaldo - 29, 89
VEIGA, Glucio -116
VEIGA FILHO, Joo Pedro de -113
VELOZO, Francisco Jos -105, nota 4
VICO, Giambatista - 61, 64
VIIANOVA, Lourival - 9, nota 7,109,116
VILLEY, Michel - 97, nota 1
VISHINSKY -101
VITA, Luts Washington -112,114
VON WRIGHT -116
W
WALLASCHEICK -113
WEBER -12
WEBER, Jorge - 44
WEI.ZEL, Hans - 46, 60, 62, 81
WINDELBAND - 81
WINDSCHEID, Bernhard - 78
WISE, John - 61
WOLFF, Johann C. von - 7, 61, 62
X
XAVIER, Jos Theodoro -111
XENOFONTES - 45, 47
Z
ZENO DE CTIO - 50, 52
ZENO DE ELIA - 45
<*-*>1:.<*-*>

,
INDICE ALFABETICO DE ASSUNTOS
(os nmeros se referem aospargrafos)

A
Abuso de poder, 24
Adaptao social e direito,16
Agnosticismo,15
Alcoro, 41
Apiicao do direito, %,117
Apriorismo, 7, 62
Aritmtica, 3
Atributividade,19, 26
Atributos de validez do direito, 28 a 33
Autarquia, 25
B
Bem comum, 23
Biologia, 3
Biologia e Filosofia do Direito,13
C
Capitalismo e direito,102
Carta aos Brasileiros,113
Certeza jurdica, 31, 84
Ceticismo,15, 62
Cincia do Direito, 4,12
Cincia Penal, 4
Cincias,11, 74
- classificao, 74
- departamentizao,11
Coao, 24 a 27,115
Codicismo, 75
Cbdigo de fIamurbi, 40
Cbdigo Napoleo, 77
Coercibilidade,18, 25, 26, 31
Comtnun opinio doctonun, 34
D
Defini8es - tcnica,19, nota 1
Desuso,15, 31, 90
Determinismo, 66
Dever jurdico, 91
Dialtica hegeliana, 63
Direito liberdade, 69
Direito vida, 69
Direito codificado,16

Direito Comparado, 4
Direito costumeiro,16, 68
Direito da fora,107
Direito
- definio,15,18
Direito e coao, 24 a 27,117
Direito e Moral, 61,107,112
Direito evoludo, 41
Direito livre, 37
Direito nacional e internacional, 93
Direito Natural,17, 52, 58 a 68, 65 a 72, 81,
85, 95,100,105,107,110,112a 115
Direito Positivo, 29, 68
Direito primitivo, 39, 40
Direito Quntico,113
Direito racional, 62
Dreito subjetivo,118, 91
Discriminao, 2
Dogmtica Civil, 4
Dogmtica jurdica, 36
Dogmatismo, 62
Doutrina jurdica, 34
Duplo do Estado,113
E
Economia e Fitosofia do Direito,13
Efetividade, 27, 28, 31
<012>
312
PAULONADER

Eficcia, 28, 30, 90


Egologismo jurdico,116
Empirismo, 7, 62, 63
Encontros Brasiteiros de Filosofia do Direito,109
Epistemologia, 4, nota 6
Eqtiidade, 48,104
Escola Cfnica, 50
Escola Cirenaica, 51
Escola da Exegese, 8, 37, 77
Escola do Direito Natural, 8, 61
Escola do Recife,109,112
Escola dos Pandectistas, 8, 78
Escola Eletica, 45
Escola Epicurista, 51
Escola Estbica, 50
Escola Hedonista, 51
Escola Histrica, 8
Escola Histrica do Direito, 61, 64, 78
Escola JBnica, 45
Escola Pitagbrica, 45
Escolas Teolgicas, 32

Escolstica, S8
Espiritualismo, 26
Essencialismo,103,104
Estado, 48, 49, 50, 54, 56, 61, 63, 92
Estado de Direito, 32
Fsiado de natureza, 39
Fstado e Dircito, 92
Estatstica e Filosofia do Direito,13
Eticismo, 37
Eutansia, 4
Existencialismo e Direito,103,104
F
Fato juridico, 91
Fato social, 25
Fenomenalismo, 62
Fenomenologia, 6, 8,10
Filosofia - conceito, 3
Filosofia da existncia,103
Filosofia de IIegel, 63
Filosofia - definio etimolbgica, 3
Filosofia - definio semntica, 3
Filosofia e Filosofia do Direito,12
Filosofia do Direito:
- definio, 4
- e cincias afins,11 a 14
- e Filosofia Geral,12
- e Sociologia,12
- e Sociologia do Direito,12
- e Teoria Geral do Direito,12
- em Minas Gerais,115
- em Roma, 52
- em So Paulo,113
- histria, 43 a 117
- mtodo, 5 a 10
- no Brasil,109 a 117
- no Nordeste,116
- no Rio de Janeiro,114
- noo,1, 4
-objeto, 4,106,111 a 113,116
Filbsofo,1, 3
Fsica, 3
Fundamento racional do Direito,108
G
Garantia jurdica, 25
Geometria, 3
Gnoseologia, 3
Graus do eonhecimento, 2
fI
Ilermenutica jurdica, 8
Flistria, 3

I <*-*>istbria da Filosofia do Direito, 43 a 117


I Iistria do Direito, 4, 38
I-iistoricismo, 8
<*-*>listoricismo Eilosfico; 63
flornojuridicirs, 32, 37, 43
I<*-*>orda,39

Ideal do Direito,107
Idealismo, 62
Idealismo alemo, 63
Idia do Direito,15, 81
Ideologia, 70
Ideologia e Direito Natural, 70, 72
Impositividade inexorvel, 25
Inconfid<*-*>ncia I<*-*>fineira,110
Inexorabilidade, 2<*-*>
Intelectualismo, 7
Interpretao do Direito, 96
FILOSOFIA DO DIREITO
313

Interpretao Materialista da Histria, 70 Lgica Jurdica, 9, 9 nota ?


Interpretao teleolgica,108 Luta de classes,100
lura Novit Cu<*-*>fa, 29, nota 5
M
J
Juiz de Direito, 9,117
Jufzo de realidade, 20
Jufzo de vator, 20
Jufzos analticos, 62
Jutzos sintticos, 62
Jurisfilsofc,1
Jurisfilsofos brasileiros,109 a 117
Jurisprud<*-*>ncia, 3
JurisprudCncia analtica, 79
Jurisprudncia conceptual, 8
Jurisprud<*-*>ncia de interesses, 8, 75
Jurisprudncia e vigncia, 29
Jurista,1, 34, 36
Jusnatuealismo, 8, 32, 62, 65 a 72, 76,
95,100,114
Jusnaturalismo teolbgico, 8
Justia,17, 22, 23, 44 a 48, 52, 56, 58, 94, I 11
Justia social,13
K
Wausismo,111
L

Legalismo, 37
Legislador -papel,17
Legitimidade do Direito,12, 28, 33,113
Leis:
- anacr8nicas, 31
- artificiais, 31
- defectivas, 3
- dos tr<*-*>s estados, 74
= em desuso,15, 31, 90
- injustas,15, 31, 32,114
- predicados, 57,110
Liberdade, 69,103
Iivre Investi<*-*>io Cient,'fica do Direito,114
Livros dos Mortos, 44
Lbgica do Razovel, 9
Lgica e Filosofia do Direito,12
Maat (deusa), 44
Maiutica, 47
Manifesto do Partido Comunista, 98
Marxismo, 39, 70, 72, 97 a 102
Materialismo histrico,100
Matriarcado, 39
Mtodo:
- cartesiano,10 nota 3
- cientffico, 6
- dedutivo, 5, 6,15
- discursivo, 6
- experimental, 6
- indutivo, 5, 6
- intuitivo, 5, 6, 8
- na Filosofia do Direito, 5 a 10
N
Naturalismo jurfdico,115
Natureza humana, 66
Neokantismo jurtdico, 81
Nominalismo, 59
Nomognesejurfdica, 30,113
Norma costumeira evig<*-*>rxia, 29, 29 nota 5
Norma e Direito,18
Norma fundamental, 89
Norma jurdica, 89
Normas de justia, 94

Objetivismo axiolgico, 20
Obrigao natural, 2<*-*>5
Ontologia, 3
Ordem dos Advogados do Brasil,109
Ordem natural das coisas,17
Origem do direito, 38
P

Pacta sunt servanda, 60


Patriarcado, 39
Patrstica, 56
Pena de Talio, 39
<012>
314
PAULONADER

Pensamento aristotlico, 48
Pensamento isidoriano, 57
Pensamento plat8nico, 48
Pensamento socrtico, 47
Pentateuco, 44
Perestroika, 97,102
Peripattica, 48
Personalismo jurdico,115
Pesquisa histrca, 4
Poder e Direito,16
Polftica jurdica,13, 96
Positividade do Direito, 29
Positivismo, 5, 26, 31, 36
Positivismo critico, 80
Positivismo jurtdico, 8, 73 a 85,105
Praeceptajuris, 35, 52, 53
Princfpio da autonomia da vontade,12
Princpio da causalidade,10, 88,108
Princpio da equivalncia na justia, 94
Princpio da igualdade na justia, 94
Princpio da imputao, 88
Princpio de proporcionaGdade najustia, 94
Princpio de retribuio, 94
Princpio do amor na justia, 94
Princpio suum cuiqiie, 94
Princtpios, 35
Princpios gerais de Direito, 22, 35
Progresso jurfdico, 41
Psicologia, 3,12
Psicologia e Filosofia do Direito,12
R
Racionalismo, 7, 8, 62, 63
Raciovitalismo,116
Realismo, 62
Realismo jurdico:
- Escandinavo, 8, 84
- Norte-americano, 8, 84
Recepo do Direito Estrangeiro,16
Regras de Trato Social,19,107
Relao jurdica, 91
Religio, 40
Renascimento, 60
Revogao e desuso, 31
Revoluo Comercial, 98

Revoluo e Direito,113,114
Romanticismo, 64
s
Saber humano,11
Salmos, 44
Sano jurfdica,19, 25
Sano premial, 25
Segurana jurfdica, 22, 23, 32, 84
Sensismo, 61
Silogismo, 6, 9
Sistema Continental de Direito,16,18
Sistema do Common Law,16
Sociologia, 3,12
Sociologia do conhecimento,116
Sociologia do Direito, 4
Sociologismo,1 I 2,115
Softstica, 46
T
Taosmo, 44
Teologia, 3
Teoria crtica do Direito,117
Teoria do conhecimento, 5, 62
Teoria do contrato social, 51, 61
Teoria do livre arbtrio, 66
Teoria do mesotes, 94
Teoria egolgica do Direito,116
Teoria Geral do Direito,12, 83
Teoria mancista, 97
Teoria marxista e Direito, 97 a 102
Teoria Pura do Direito, 8, 86 a 96,116
Teoria Transcendental do Direito, I11
Teoria Tridimensional do Direito, 18,
109,113,116
Totemismo, 39
V
Validez do Direito, 28 a 33, 90
Valor:
- caracteres, 20
- ctassificao, 23
- e Direito,18, 22
- e Ontologia, 21
- noo, 20
Vig<*-*>ncia, 28, 29
Vingana privada, 39
Voluntarismo, 59
NDICE GERAL

Sumrio .......-..............................

NotadoAutor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Primeira Parte


ESTUDO EPISTEMOLGICO DA FILOSOFIA DO DIREITO
Captulo I - NOO E OBlETO DA FII.OSOFIA DO DIREITO . . . . .
1. Considera<*-*>es Prvias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
2. Graus do Conhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Conceito de Filosofia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. A Filosofia do Direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capttulo II - O MTODO NA FILOSOFIA DO DIREITO . . . . . . . . .
5. Critrios Metodolbgicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Mtodos Discursivos e Mtodos Intuitivos. . . . . . . . . . . . . . .
7. Mtodos e Teoria do Conhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. Mtodos na FilosoEia do Direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9. Crtica Influncia da Lbgica Formal no Direito. . . . . . . . . . . .
10. Concluso . . . . . . . .
Captulo lll - FILOSOF'IA DO DIREITO E CONEXES COM
CINCIASAFINS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. A Conexo como Peculiaridade da FilosoEia do Direito. . . . . . . .
12. Conexes Primrias da Filosofia do Direito. . . . . . . . . . . . . . .
13. Outras Conexes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
14. Conclus<*-*>es. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .
Segunda Parte
O DIREITO E SEUSATRIBUTOS DE VALIDEZ
Captulo IV - CONCEITO DO DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . .
15. Aspectos Gerais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . -. . -.16. Direito e Adaptao Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
17. Cultura e Natureza do Direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
18. A Defino do Direito. O Direito Subjetivo. . . . . . . . . . . . . .
19. Direito, Moral e Regras dF 'Crato Social . . . . . . . . . .
Capttulo V - DIMENSO AXIOLGICA DO DIREITO. . . . . . . . .
20. A Noo de Valor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21. Valor e Ontologia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII
IX
<012>
316
PAULO NADER
DO D IRFlTO
22. Direito e Vaior ..............................
52
Pensamento Jurtdico de Santo Tom<*-*>s de Aquino.
23. Classificao dos Valores Jurfdicos . . . . . . . . . . . . . .
57 59. O Voluntarismo de John Duns Escoto e Guilherme de Ockham. .
Capftulo VI - DIREITO E COAO.....................
59
XII - A I<*-*> ILOSOFIA DO DIREITO Nt'1 IDADE MODERNA ..
24. Considerabes Prvias
. <*-*>. .............
59
Renascimento.................
25. Coao, Sano e Garantia Jurtdica................... 61
Escola Clssica do Direito Natural .................

Ff LOSO IlA
58. O
. . . . .
Captulo
60. O
61. A

26. O Significado da Coao para o Direito.................64


62. O
Direito Racional de Kant.......................
67
63. O
Idealismo Alemo e a Filosofia de Hegel.
27. Concluses.
.......
. . . . . .
. . . . . . .
Capttulo Vll - ATRIEUTOS DE VALmEZ DO DIREITO...... ..
68
<*-*>
64. A
Escola Ilistbrica do Direito......................
28. Con.eideraes Prvias
..........................
68
29. Vig<*-*>ncia .
69
Quarta
Parte
30. Eficcia...................................
72
A FILOSOFL4
DO DIREITO CONTEMPORNEA
3l. Efetividade.................................
73
32. Legitimidade................................
75
<*-*>pttulo
XIII - A DOUTRINA DO DIREITO NATURAL.
33. Conclus<*-*>es.
...
77
65.
Concepo Dualista do Direito........ ...
Captulo Vlll - O JURISTA E A CULTCIRA JlJR<*-*>ICA.......... 79
66. A
Natureza Humana como Fonte do Direito Natural <*-*> <*-*> <*-*> <*-*>....
34. O Jurista..................................
79
67.
Caracteres Fundamentais do Direito Natural <*-*> <*-*> <*-*> <*-*>.........
35. O Direito e os Princfpios.........................
82
<*-*><*-*>
Direito Positivo e Direito Natural ...... <*-*> <*-*>...........
36. Cultura Jurtdica..............................
83
69.
Princpios Constitucionais do Direito Natural <*-*> <*-*>,....
37. Homo Juridicus..............................
86
i,
70. O
Direito Natural Visto como Ideologia..... <*-*> ; :........
71. A
Realidade do Direito Natural ..........
72. O
Carter No-Ideolgico do Direito Natural ............
Terceira Parte
Captuto
XIV - P O SrI<*-*>IVISMO JURDICO E SUAS CORRENTES
ROTEIRO HI.STRICO DA FILOSOFIA DO DIREITO
DOUTRINRIAS... <*-*>........................
Capttulo IX - ORIGEM E EVOLUO HISTRICA DO DIREITO ... 91
73. A
Filosofia Positiva.............. <*-*> <*-*> : :..........
74.
Pensamento Cientfico de Augusto Comte .
38. Considera<*-*>es Prvias
..........................
91
,
75.
Positivismo Jurdico e suas Tend<*-*>ncias Fundamentais........
39. Origem Histbrca do Direito.......................
92
76.
Positivistas e Jusnaturalistas.......................
40. Caracteres do Direito Primitivo.....................
94
77. Escola
da Exegese............................
41. O Progresso Jurfdico...........................
%
7g. Escola
dos Pandectistas.........................
42. Conclus<*-*>es.
<*-*> <*-*> <*-*>
97
79. Jurisprudncia Analtica de John Austin................
Capculo X - A FILOSOFIA DO DIREITO NAAN1 IGl7mADE <*-*>..... 99
80.
Positivismo Crtico de I. Vanni e de G. Carle.............
43. A Histbria da Filosofia do Direito.................... 99
81.
Neokantismo de R. Stammler e de E. Lask..............
44. Fase Pr-fl<*-*>l<*-*>nica.............................
100
82.
A Posio Doutrinria de Lon Duguit ................

45. I<*-*>ilosofia Grega Pr-Socrtica ......................102


83.
Teoria Geral do Direito.........................
46. Os Sofistas..... <*-*>...........................
104
84.
Realismo Jurdico Norte-Americano e Escandinavo.........
47. O Pensamento Socrtico.........................
105
8S.
Conclus<*-*>es ................................
48. A Flosofia Jurfdica de Plat&o ......................106
Captulo XV
- TEORIA PURA DO DIREITO................
49. O Pensamento Aristotlico........................
109
86. A Obra
e o Autor ............................
50. A Escola Estica .............................
112
g7. O
Perfil da Teoria Pura do Direito...................
51. A Escola Epicurista............................
113
88. Os
Princpios de Causalidade e de Ilnputao.............
52. A Filosofia do Direito em Roma.....................
114
89. Norma
Jurdica: Conceito, Estrutura Lgica, Hierarquia ......
53. Observaes Finais............................
116
90.
Validade e Eficcia............................
Capttulo XI - A FILOSOFIA DO DIREITO NA IDADE MDIA .....117
91. Dever
Jurdico e Direito Subjetivo...................
54. O Cristianismo...............................
117
i
92. Fstado
e Direito .............................
55. Sao Paulo .................................
118
<*-*>
93.
Direito Nacional e Direito Internacional................
56. Santo Agostinho..............................
119
94<*-*>
Justia e Direito .............................
57. Santo Isidoro de Sevilha .........................
121
I
95. A Idia
do Direito Natural .......... <*-*>............
<012>
318 PAULO NADER
96. A Interpretao do Direito.......................
Capftulo XVI - 'IEO<*-*> <*-*>A E O DIRETTO ...........
97. Considerabes Prvias..........................
98. O Momento Histbrico da Teoria Mar<*-*>sta ..............
99. Os Corifeus do Mansmo: Karl Marx e Friedrich Engels ......
100. A Filosofia Mar<*-*>sta...........................
101. O Significado do Direito na Viso Mar<*-*>sta..............
102. Crftica...................................
Capftulo XVII - EXISTENCIAI ISMO E DIRETTO.............
103. Filosofia da Exist<*-*>ncia..........................
104. E<*-*>stencialismo e Direito........................
Capttulo XVIII - A FILOSOFIA JURDICA DE DEL VECCHIO...
105. O Jurisfilsofo Italiano e sua Obra...................
106. Objeto da Filosofia do Direito.....................
107. Conceito e Ideal do Direito.......................
108. Fundamento Racional do Direito ...................
Capftulo XIX - A FILOSOFIA DO DIREITO NO BRASIL.......
109. Consideraes Prvias..........................
110. O Brasil-ColBnia e a Obra de Toms AntBnio Gonzaga.......
111. A Filosofia Jurfdica Brasileira no Sculo XIX ............
112. A Transio dos Sculos e a Fscola do Recife ............
113. S&o Paulo e seus Jurisfilbsofos no Sculo XX.............
114. O Sculo XX e a Filosofia do Direito no Rio de Janeiro.......
115. A Filosofia do Direito em Minas Gerais................
116. O Nordeste Brasileiro e o Pensamento Jurfdico-Filosbfico

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Contempor<*-*>neo ............................
117. A Filosofia do Direito Atual em outros Centros Brasileiros
de Cultura.................................
Bibliografia ....................................
ndice Onomlutico ................................
ndice Alfabtico de Assuntos ..........................

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