SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0907/2016-S3

Sucre, 26 de agosto de 2016

SALA TERCERA
Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martnez
Accin de amparo constitucional
Expediente:
Departamento:

14981-2016-30-AAC
Santa Cruz

En revisin la Resolucin 21 de 23 de marzo de 2016, cursante de fs. 141 vta. a

144, pronunciada dentro de la accin de amparo constitucional interpuesta
por Jacquelinne Roxana Vargas Castillo contra Erick Portela Pottendorfer,
Director Presidente titular; Carlos Eduardo Calvao Brust, Director
Presidente (a.i.); Patricia Viera Salvatierra, Gerente Corporativo y
Mariela Snchez Velasco, Gerente de Recursos Humanos (RR.HH.), todos
de PETROBRAS BOLIVIA (S.A).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 23 de febrero y 4 de marzo de 2016, cursantes de
fs. 95 a 99 vta.; y, 102 y vta., la accionante manifest que:
I.1.1. Hechos que motivan la accin
El 29 de agosto de 2005, fue contratada por el Gerente General de PETROBRAS
BOLIVIA DISTRIBUCIN S.A. como Auxiliar Tcnico, pasando posteriormente a
ocupar el cargo de Asistente Administrativo bajo dependencia de PETROBRAS
BOLIVIA S.A. mediante Acuerdo Laboral de 1 de julio de 2009, hasta que el 18
de agosto de 2015, sin previo proceso interno ni causal alguna de acuerdo a lo
previsto en los arts. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y 9 de su Decreto
Reglamentario, fue notificada por la Notaria de Fe Pblica 100 de Santa Cruz con
la nota PEB/CORP/RH 444/2015 de 18 de agosto -Pre-Aviso-, comunicndole que
su relacin laboral concluira en noventa das, actuado que fue rechazado a travs
de varios memoriales y notas que present sin respuesta positiva.

Frente a su ilegal despido, acudi a la Jefatura Departamental de Trabajo,

Empleo y Previsin Social de Santa Cruz, instancia que expidi a su favor la
Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015 de 11 de septiembre, que fue impugnada
por la empresa ahora demandada mediante recursos de revocatoria y
jerrquico, mismos que confirmaron la sealada Conminatoria, pese a ello, el
16 de noviembre de 2015 mediante nota PEB-GER-RR.HH-CT 644/15, se le
comunic que debe apersonarse a la oficinas de dicha empresa para que firme,
recoja su finiquito y cheque de liquidacin, pretendiendo materializar su despido,
adems de excluirle del listado de trabajadores, razn por la que nuevamente
recurri ante la mencionada Jefatura laboral donde se le record a la empresa
ahora demandada que goza de inamovilidad laboral por tener a su cargo una
persona con discapacidad -su madre-, acreditada por el Carnet de Discapacidad
07-19621022NCC, quien se encontraba afiliada en el seguro de la Caja Petrolera de
Salud (CPS), por lo que se dict a su favor la segunda Conminatoria
JDTSC/UAS/SMCH 044/15 de 23 de diciembre de 2015, misma que a la fecha no se
cumpli, habindose vulnerado lo previsto por el art. 10 del Decreto Supremo
(DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, as como la Ley 223 de 2 de marzo de 2012.
Al mantener su despido, se ha trasgredido lo previsto por el art. 10 del referido
DS 28699, tambin se actu en forma contraria a lo establecido en las Sentencias
Constitucionales Plurinacionales 0432/2012 de 22 de junio, 1262/2013 de 1 de
agosto y 0831/15.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La accionante estima lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e
inamovilidad laboral, citando a tal efecto los arts. 46.I; 2. II y III; y, 49.III de la
Constitucin Poltica del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela, disponiendo: a) De forma inmediata se proceda a su
reincorporacin y sea con designacin de funciones; b) Se d estricto cumplimiento
a la Resolucin Administrativa N JDTSC/UAS/SMCH 044/2015 (sic); y, c) El
pago de salarios devengados y todos los beneficios que corresponden por ley.
I.2. Audiencia y Resolucin del Tribunal de garantas
Celebrada la audiencia pblica el 23 de marzo de 2016, segn consta en el acta
cursante de fs. 136 a 141 vta., presentes las partes accionante y demandada as
como el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificacin de la accin
La parte accionante ratific in extenso el contenido del memorial de la presente
accin tutelar.
2

I.2.2. Informe de las personas demandadas

Primitivo Gutirrez Snchez en representacin legal de PETROBRAS BOLIVIA S.A.,
mediante informe presentado el 22 de marzo de 2016, cursante de fs. 119 a 135
vta. manifest que: 1) Existen dos conminatorias de diferente data con identidad
de sujeto y objeto contra la citada empresa que imposibilitan el cumplimiento de
los efectos jurdicos y laborales como las fechas de reincorporacin y los
supuestos pagos de salarios, en virtud al art. 35 de la Ley de Procedimiento
Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-; 28.II inc. e); y, 52 del
DS 27113 de 23 de julio de 2003, concluyendo que por la doble o repetida
decisin se produjo la inexistencia o nulidad de los mismos, correspondiendo la
improcedencia de la presente accin de defensa; 2) Ante la interposicin del
recurso jerrquico, ces la competencia administrativa de la Jefatura Departamental
de Trabajo, Empleo y Previsin Social de Santa Cruz en mrito a lo dispuesto en el
art. 175.6 de la CPE y 35.I y II de la LPA; en ese sentido, incurri en nulidad al
emitir la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, debiendo aplicarse el art. 5 de la
citada Ley, respecto a la competencia que solo puede ser delegada, sustituida o
avocada conforme a los arts. 122 de la Norma Suprema, 7 y 35 de la LPA, que
establecen la existencia de competencias que no pueden ser delegadas, por cuanto
la mencionada institucin obr cuando su competencia fue suspendida de forma
absoluta; 3) Cuando estaba por resolverse el recurso jerrquico, se produjo una
doble situacin al emitirse la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, por lo que
es imposible su ejecucin; 4) El 11 de enero de 2016, impugn la mencionada
Conminatoria, solicitando se declare su nulidad, recurso que an se encuentra
pendiente de resolucin, por cuanto de acuerdo a lo expuesto solicit se deniegue
la tutela impetrada; 5) Interpuso recurso directo de nulidad contra la Conminatoria
JDTSC/CONM 083/2015, que fue declarado improcedente por el AC 0372/2015-CA
de 12 de octubre, porque se deben agotar todos los recursos ordinarios
administrativos para posteriormente interponer una accin de amparo
constitucional, el cual es vinculante y de cumplimiento obligatorio; posteriormente,
present recurso de revocatoria contra la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15,
misma que no fue resuelta, por lo que esta accin tutelar debe ser denegada, ante
la existencia de otro recurso legal pendiente de decisin, de acuerdo al art. 129.I
de la CPE y 53 del Cdigo Procesal Constitucional (CPCo); y, 6) La hoy accionante
acept de forma tcita el preaviso de ley cuando tramit la segunda denuncia sobre
reincorporacin, dejando sin efecto la primera, por lo que incurri en actos
consentidos libre y expresamente y la salvaguarda de los derechos inherentes a
los salarios devengados amparados por la norma legal laboral (sic).
Erick Portela Pottendorfer, Director Presidente titular; Carlos Eduardo Calvao
Brust, Director Presidente (a.i.); Patricia Viera Salvatierra, Gerente Corporativo y
Mariela Snchez Velasco, Gerente de RR.HH, todos de PETROBRAS BOLIVIA
(S.A), no asistieron a la audiencia ni presentaron informe alguno, pese a sus
legales citaciones cursantes de fs. 109 a 112.
I.2.3. Intervencin del tercero interesado
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Medardo Flores Vaca, Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsin

Social a.i. de Santa Cruz, en audiencia seal que: i) La Conminatoria
JDTSC/CONM 083/2015 surgi ante el reclamo formal de la hoy accionante
ante la nota PEB/CORP/RH 444/2015 -Pre Aviso- con el cual le notific la
empresa ahora demandada; en ese sentido, al haber perdido el referido
documento su eficacia jurdica, siendo que de ah emergen los recursos
revocatorio y jerrquico con base en la citada nota y el 16 de noviembre de
2015, ocurri la desvinculacin real, incluso con oferta de pago de finiquito
desapareciendo de las listas de trabajadores el nombre de la ahora accionante;
ii) Se produjo la emisin de la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, la cual
se basa en un fundamento diferente a la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015,
por cuanto aparece un nuevo elemento referente a que la nombrada es tutora
de su madre que tiene discapacidad, por lo que es diferente la estabilidad e
inamovilidad laboral; y, iii) El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsin Social, dio
cumplimiento al art. 50 de la CPE, relacionado a resolver el conflicto entre
trabajadores y empleadores respecto a la estabilidad laboral, habiendo obrado
conforme a sus atribuciones.
I.2.4. Resolucin
La Sala Social Contencioso Tributario y Contencioso Administrativa Primera del
Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de
garantas, mediante Resolucin 21 de 23 de marzo de 2016, cursante de fs. 141 vta.
a 144, concedi la tutela solicitada, disponiendo la restitucin al cargo que ocupaba
la hoy accionante en la empresa ahora demandada, ms el pago de sus sueldos
devengados, manteniendo el mismo nivel salarial; bajo los siguientes fundamentos:
a) Debe considerarse que cuando un trabajador es despedido por causas no
justificadas o contempladas en el art. 16 de la LGT, debe evidenciarse el motivo por
el cual se lo desvincula, quien puede acudir a la Jefatura Departamental de Trabajo,
Empleo y Previsin Social para solicitar su reincorporacin laboral o en el caso del
empleador solicitar se deje sin efecto la conminatoria, en ese sentido, el empleado
podr optar por el cobro de sus beneficios o solicitar su reincorporacin; b) La
accionante fue desvinculada de su fuente laboral pero gozando de tres meses
de sueldo, por cuanto el primer proceso en va administrativa estaba
relacionada a dejar sin efecto la nota PEB/CORP/RH 444/2015 -Pre Aviso-, que
gener los trmites posteriores a la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015, que
al no ser observada ni efectiva, se produjo la desvinculacin laboral, motivo por
el que nace la Conminatoria JDTSC/CONM/SMCH 044/15, adicionando otro
hecho distinto al de su primera solicitud, que fue la inamovilidad laboral por
tener a su cargo una persona con discapacidad; y, c) En cuanto a los argumentos
de la parte demandada por los cuales no puede dar cumplimiento a la Conminatoria
JDTSC/CONM/SMCH 044/15, alegando que concurren dos conminatorias, que existe
un recurso pendiente y que el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsin
Social de Santa Cruz dict una resolucin sin competencia ante la existencia de un
recurso jerrquico y que en consecuencia los actos posteriores son nulos; razones
que no son vlidas para desvirtuar la vulneracin del derecho reclamado por la
accionante, por cuanto de la revisin de la documentacin se concluye que no son
4

dos procesos con identidad de sujeto, objeto y causa, que si bien, lo sujetos son los
mismos, el objeto es muy distinto, considerando que es diferente no permitir que se
materialice la nota PEB/CORP/RH 444/2015 -Pre Aviso- y por otra parte que se
produjera la desvinculacin laboral de la hoy accionante.
II. CONCLUSIONES
De la revisin y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se
establece lo siguiente:
II.1. Cursa Contrato Laboral de Plazo Indefinido suscrito el 29 de agosto de
2005, entre el Gerente General de PETROBRAS BOLIVIA DISTRIBUCIN
S.A. y Jacquelinne Roxana Vargas Castillo -ahora accionante-, para que ocupe
el cargo de Auxiliar Tcnico en la Gerencia Comercial en el Surtidor El
Universitario, vigente desde la fecha de suscripcin con una duracin
indefinida (fs. 2 a 4).
II.2. Por Acuerdo Laboral de 1 de julio de 2009, el Gerente de RR.HH. de
PETROBRAS BOLIVIA DISTRIBUCIN S.A., Gerente General de
PETROBRAS BOLIVIA S.A. y la hoy accionante, teniendo como
antecedente el Contrato Laboral de Plazo Indefinido citado en el prrafo
anterior, acordaron que la nombrada pase a dependencia y planilla laboral
de PETROBRAS BOLIVIA S.A., con todos los derechos y obligaciones que
correspondan, desde la fecha de suscripcin del citado acuerdo (fs. 5 a 6).
II.3. Mediante nota PEB/CORP/RH 444/2015 de 18 de agosto, con referencia -Pre
Aviso-, Patricia Viera Salvatierra, Gerente Corporativo de PETROBRAS
BOLIVIA S.A. -ahora codemandada- comunic a la hoy accionante que
prescindir de sus servicios considerando el ltimo da laboral el 15 de
noviembre de igual ao, con antecedencia de 90 (Noventa) das (sic),
periodo que se entender como una licencia remunerada, lo que implica
que no debe estar presente en su puesto de trabajo, a menos que se
requiera y que la Gerencia Sectorial de RR.HH. efecte la liquidacin de sus
beneficios sociales, que fue notificada a la nombrada en la misma fecha,
con la intervencin de la Notaria de Fe Pblica (fs. 17).
II.4. A travs de la nota de 19 de agosto de 2015, dirigida a la empresa ahora
demandada, la accionante rechaz la nota PEB/CORP/RH 444/2015 -Pre
Aviso-, solicitando se deje sin efecto la misma y se la reincorpore en
PETROBRAS BOLIVIA S.A. (fs. 8), mereciendo como respuesta la nota
PEB/CORP/RH 459/2015 de 20 del citado mes, que confirm lo expresado en
la citada nota, notificada en la misma fecha, con intervencin de la Notaria
de Fe Pblica 100 de Santa Cruz (fs. 9).
II.5. La Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsin Social de Santa
Cruz, emiti la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015 de 11 de septiembre,
de reincorporacin por estabilidad laboral, por la cual conmin a
PETROBRAS BOLIVIA S.A. a reincorporar de forma real e inmediata a la
5

hoy accionante, dejando sin efecto la nota PEB/CORP/RH 444/2015 -Pre

Aviso- (fs. 12 a 13), notificada a la citada empresa el 15 del mismo mes y
ao (fs. 10). Decisin que fue impugnada mediante recurso de revocatoria
y resuelta por Resolucin Administrativa (RA) 048/15 de 14 de octubre de
2015, que dispuso revocar parcialmente la parte dispositiva de la
Conminatoria antes mencionada, manteniendo la orden de reincorporacin
(fs. 14 a 20), fallo contra el cual se dedujo el recurso jerrquico que fue
resuelto por Resolucin Ministerial (RM) 1037/15 de 15 de diciembre de
igual ao, que determin confirmar la RA 048/15 (fs. 22 a 25).
II.6. Cursa Informe Social de 25 de noviembre de 2015, evacuado por la
Trabajadora Social del Comit Departamental de la Persona con Discapacidad
(CODEPEDIS), dependiente del Gobierno Autnomo Departamental de Santa
Cruz, del cual se extrae que Nila Roxana Castillo Camargo es una persona
con discapacidad por deficiencia viceral y que se encuentra al cuidado de su
hija hoy accionante (fs. 29 a 32). Asimismo, consta Carnet de Discapacidad
07-19621022 NCC expedido por el Comit Nacional de Personas con
Discapacidad (CONALPEDIS) el 9 de noviembre de 2015, que especifica los
siguientes datos Tipo de Discapacidad: FISICA; Deficiencia: VICERAL;
Porcentaje: 34%(sic [fs. 33]).
II.7. Mediante nota PEB-GER-RR.HH-CT 644/15 de 16 de noviembre de 2015,
Mariela Snchez Velasco, Gerente Sectorial de RR.HH. de PETROBRAS
BOLIVIA S.A, ahora codemandada, solicit a la hoy accionante, se presente
en las oficinas de la citada empresa a firmar su documento de finiquito y
recoger su cheque de liquidacin (fs. 37).
II.8. Por Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15 de 23 de diciembre de 2015,
la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsin Social de Santa
Cruz, conmin a PETROBRAS BOLIVIA S.A. a la reincorporacin laboral
de la hoy accionante, en cumplimiento a la inamovilidad laboral por su
condicin de tutora de una persona con discapacidad (fs. 43 a 44), que
fue notificada a dicha empresa el 24 de igual mes y ao (fs. 45);
Conminatoria de reincorporacin que no fue cumplida de acuerdo al
Informe de 5 de enero de 2016, elaborado por el Inspector del Trabajo
(fs. 46).
III. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL FALLO
La accionante sostiene que se lesionaron sus derechos al trabajo, a la
estabilidad e inamovilidad laboral; toda vez que, sin que exista causal o razn
alguna, le notificaron con la nota PEB/CORP/RH 444/2015 de 18 de agosto -Pre
Aviso-, por la cual la empresa ahora demandada le comunic que prescindiran
de sus servicios en noventa das, cuando fue contratada a plazo indefinido, por
lo que acudi a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsin Social
de Santa Cruz, instancia que emiti la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015 de
11 de septiembre, ordenando su reincorporacin laboral; empero, dicha
determinacin fue incumplida. Por lo anterior, acudi nuevamente a la
6

mencionada Jefatura laboral, aadiendo que tena bajo su dependencia a una

persona con discapacidad, y que por tanto le asista la inamovilidad laboral, por
lo que se emiti la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15 de 23 de diciembre
de 2015, que tambin dispuso su reincorporacin laboral, la cual, no obstante de
haber sido notificada a la empresa ahora demandada, fue incumplida al igual
que la primera.
En consecuencia, corresponde en revisin, verificar si tales extremos son
evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Presupuestos de inejecutabilidad de las conminatorias de
reincorporacin laboral
Al respecto, la SCP 0168/2015-S3 de 6 de marzo, estableci que: ...este

Tribunal en problemticas relacionadas con el cumplimiento de

conminatorias de reincorporacin ha sido uniforme en sealar que no le
corresponde a esta jurisdiccin analizar y pronunciarse respecto a la
legalidad o no del despido, pues el acervo probatorio con el que cuenta no
le permite llegar a verdades histricas materiales, ni tampoco es su funcin
reemplazar a la judicatura laboral; por ello, la tutela que se otorga en estos
escenarios es transitoria, pues la labor esencial de este Tribunal
Constitucional Plurinacional, en estos casos, es la proteccin del ncleo
esencial del derecho al trabajo al evidenciar la renuencia del empleador al
cumplimiento de la orden de reincorporacin, caso en el que se habilita la
actuacin inmediata de esta jurisdiccin constitucional, a menos que se
evidencie que en la tramitacin del proceso administrativo existan
violaciones del debido proceso que impidan que esta jurisdiccin disponga
la ejecucin.
Posteriormente, la SCP 1051/2015-S3 de 3 de diciembre, sostuvo que: En

consecuencia, del entendimiento precedente, se concluye que el alcance del

procedimiento establecido en el DS 495, se limita a que esta jurisdiccin
verifique el incumplimiento de las conminatorias de reincorporacin y en su
caso determine que las mismas se cumplan. Empero, de verificarse en
esta instancia constitucional, que dicha conminatoria adolece de
irregularidades en el procedimiento seguido ante la Jefatura del
Trabajo, Empleo y Previsin Social o que a la misma no se aplica la
normativa u omite uno de los elementos constitutivos del debido
proceso como garanta jurisdiccional; en ese caso, el Tribunal
Constitucional Plurinacional se ver imposibilitado de disponer se
cumpla la conminatoria, ante la evidencia de su inejecutabilidad
(las negrillas son nuestras).

III.2. La autonoma de la voluntad en las relaciones laborales

En el mbito de las relaciones privadas, nuestro ordenamiento jurdico
confiere a las personas, la posibilidad de obligarse entre s y de regular por
s mismas, los vnculos jurdicos que deseen a travs de la realizacin de
7

diferentes actos (crear, modificar y/o extinguir derechos). As el art. 14.IV

de la CPE, establece el contenido del principio de la autonoma de la
voluntad, como uno de los principios generales del derecho, al sealar que:
En el ejercicio de los derechos, nadie ser obligado a hacer lo que la
Constitucin y las leyes no manden, ni a privarse de lo que estas no
prohban (el subrayado nos pertenece).
Sobre el particular, la SC 0141/2004 de 17 de diciembre, concluy que:
La autonoma de la voluntad es un elemento de la libertad en general;

constituye la libertad jurdica y, en suma, el poder de la persona para crear,

mediante un acto de voluntad, una situacin, cuando este acto tiene un fin
lcito. En otros trminos, en el sistema civilista, la autonoma de la voluntad
es el poder de 'querer' jurdicamente, y por lo mismo, el derecho a que ese
querer sea protegido socialmente. Dentro de ello, todo querer puede
traducirse en un convenio, si hay coincidencia de voluntades; acuerdo que,
de no contrariar el orden pblico, la moral y las buenas costumbres, surte
efectos idnticos a la ley, en cuanto esta es productora de obligaciones .
Para el jurista Cataln Carlos Juan Maluquer de Montes, la autonoma de la
voluntad siempre ha sido entendida como el poder de autodeterminacin
de la persona que marca su propia independencia y libertad y que le faculta
en todo lo relativo a la disposicin, uso y goce de sus propios derechos y
facultades, e incluso sobre la creacin, modificacin y extincin de los
mismos1

En ese contexto general, de manera particular los contratos se constituyen

en una de las fuentes por excelencia que materializan el principio de la
autonoma de la voluntad, a travs de los cuales se crean derechos y
obligaciones para quienes lo celebran, as el art. 454 del Cdigo Civil (CC),
sostiene que: (LIBERTAD CONTRACTUAL; SUS LIMITACIONES). I. Las
partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que
celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este
Cdigo. II. La libertad contractual est subordinada a los lmites impuestos
por la ley y a la realizacin de intereses dignos de proteccin jurdica
(Arts. 318, 375, 483 del Cdigo Civil) [el subrayado nos corresponde]; sin
embargo, debido al alcance general de este principio, su funcionalidad no
solo est limitada a la legislacin contenida en el derecho privado, pues
tambin es aplicable a otras reas del derecho, as por ejemplo, a
relaciones que emergen del derecho laboral.
En efecto, si bien la normativa laboral que regula las relaciones laborales
(contratos, convenios, etc.), se encuentran revestidas de un carcter
especial, tal cual lo refiere el art. 48.II de la CPE al sealar que: Las
normas laborales se interpretarn y aplicarn bajo los principios de
1

MALUQUER DE MONTES, Carlos Juan. Oferta Pblica de sometimiento al sistema arbitral en revista Estudios sobre consumo
59, Madrid, 2001. Pg. 182.

proteccin de las trabajadoras y trabajadores como principal fuerza

productiva de la sociedad; primaca de la relacin laboral; de continuidad y
estabilidad laboral; de no discriminacin y de inversin de la prueba a favor
de la trabajadora y del trabajador (el subrayado fue adicionado), es no
menos evidente que la autonoma de la voluntad, aunque con
particularidades atenuadas, es aplicable a la contratacin laboral; as por
ejemplo, cuando en una relacin contractual de este tipo se introducen las
denominadas estipulaciones mnimas, clusulas permitidas y prohibitivas,
estas responden en muchos de los casos a la libre manifestacin de
voluntades entre el empleador y el trabajador.
En ese contexto, cabe la posibilidad de incorporar a una relacin de
trabajo -trabajador y empleador-, clusulas voluntariamente acordadas
que en un determinado momento podran generar efectos negativos para
una de las partes; sin embargo, se encuentran expresamente previstas en
la ley. As por ejemplo, la clusula del pre-aviso regulada por el art. 12 de
la LGT, que a la letra seala: El contrato de trabajo podr pactarse por
tiempo indefinido, cierto tiempo o realizacin de obra o servicio. En el
primer caso, ninguna de las partes podr rescindirlo sin previo aviso a la
otra, conforme a las siguientes reglas: 1) Tratndose de contratos con
obreros, con una semana de anticipacin, despus de un mes de trabajo
ininterrumpido; con 15 das, despus de 6 meses y con 30, despus de un
ao; 2) Tratndose de contratos con empleados con 30 das de anticipacin
por el empleado y 90 por el patrono, despus de tres meses de trabajo
ininterrumpido. La parte que omitiere el aviso abonar una suma
equivalente al sueldo o salario de los perodos establecidos (las negrillas y
el subrayado son nuestros); se constituye en una modalidad bajo la cual los
empleadores deciden poner fin a la relacin laboral, en el marco de una
estipulacin contractual que en un momento determinado fue acordada por
voluntad de las partes.
III.3. Anlisis del caso concreto
Conforme a la problemtica expuesta, la accionante acude a esta
jurisdiccin constitucional, alegando que fueron lesionados sus derechos, al
haber sido objeto de un despido injustificado, en cuyo mrito solicita se
conceda la tutela, disponiendo que la empresa ahora demandada d
cumplimiento a la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15 de 23 de
diciembre de 2015, ms el pago de salarios devengados y todos los
beneficios sociales que le corresponden.
En ese entendido, con la nica finalidad de dar cumplimiento al principio de
comprensin efectiva de las resoluciones, y resolver la problemtica de
manera integral, esta Sala abordar el presente anlisis, bajo los siguientes
acpites:

III.3.1. Los antecedentes que han sido objeto de anlisis, permiten

evidenciar que la ahora accionante el 29 de agosto de 2005,
suscribi un contrato laboral de plazo indefinido con el Gerente
General de PETROBRAS BOLIVIA DISTRIBUCIN S.A.
(Conclusin II.1.), el cual fue considerado como antecedente para
el Acuerdo Laboral de 1 de julio de 2009; en cuyo mrito, pas a
la planilla de la empresa PETROBRAS BOLIVIA S.A. -ahora
demandada- con todos los derechos y beneficios sociales que
prev la ley (Conclusin II.2.). En ese estado de cosas, por nota
PEB/CORP/RH 444/2015 de 18 de agosto considerado como -Pre
Aviso-, le comunicaron que se prescindir de sus servicios, siendo
su ltimo da laboral el 15 de noviembre del mismo ao, y que
debe tomar un periodo de noventa das como licencia remunerada,
disposicin que si bien se objet, fue confirmada por la empresa
ahora demandada (Conclusin II.4.).
A mrito de lo anterior, se evidencia que la hoy accionante
acudi a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y
Previsin Social de Santa Cruz, instancia que emiti la
Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015 de 11 de septiembre,
misma que luego de ser recurrida a travs de los recursos de
revocatoria y jerrquico, fue finalmente confirmada por
Resolucin Ministerial 1037/15 de 15 de diciembre de 2015, que
mantuvo firme la citada conminatoria (Conclusin II.5.).
Ahora bien, conforme al desarrollo expuesto en el Fundamento
Jurdico III.1. de la presente Sentencia Constitucional
Plurinacional, se tiene que la mencionada Jefatura laboral, al
momento de emitir la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015, no
expres las razones ni los fundamentos por los cuales
corresponda disponer la reincorporacin laboral de la hoy
accionante, pues tan solo efecta una cita del art. 48 de la CPE, de
la RM 107/10 de 23 de febrero de 2010; de los Decretos Supremos
(DDSS) 28699 de 1 de mayo de 2006 y 0495 de 1 de mayo de
2010; as como de la SCP 1262/2013 de 1 de agosto, para luego
referirse in extenso a las conclusiones abordadas por el Informe
JDTSC/UI 102/2015 de 3 de septiembre(sic), evacuado por el
Inspector asignado de la Jefatura Departamental de Trabajo,
Empleo y Previsin Social, evidencindose as que la citada
Conminatoria ha suprimido los elementos del debido proceso,
cuales son el deber de motivar y explicar las razones de una
resolucin.
Por otro lado, el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y
Previsin Social del departamento de Santa Cruz, en la parte
dispositiva de la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015, refiere lo
siguiente: En su mrito y de acuerdo al Informe y normativa
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sealada y toda vez que por imperativo de la Sentencia

Constitucional 1262/2013 de 1 de agosto de 2013 el -Pre Avisodeja de tener valor y eficiencia jurdica (sic). Al respecto, esta
Sala no advierte qu elementos llevaron a la citada autoridad
laboral a asumir dicha conclusin; toda vez que, conforme al
desarrollo expuesto en el Fundamento Jurdico III.2. del presente
fallo constitucional, cabe aclarar que al constituirse el instituto del
-Pre Aviso- en una clausula permitida por el ordenamiento jurdico
laboral, la interpretacin realizada por la SCP 1262/2013 no
dispone de manera expresa su expulsin del ordenamiento jurdico
laboral, pues como se dijo ut supra, el pre aviso viene a
constituirse una modalidad de conclusin de la relacin laboral que
opera en virtud a la voluntad de las partes y cuya vigencia se
mantiene intacta mientras la norma sobre la que se sustenta no
sea abrogada o derogada por otra de igual o mayor jerarqua, o
sea expulsada del ordenamiento jurdico mediante un
procedimiento de control de constitucionalidad idneo.
En este orden, se observa que el Jefe Departamental de Trabajo,
Empleo y Previsin Social incurri en error al sealar que esta
jurisdiccin hubiese dispuesto, mediante una sentencia de accin
tutelar la ineficacia jurdica del instituto del pre aviso mxime si se
entiende que una accin de carcter tutelar no es el mecanismo
idneo para dicho fin, asumiendo una posicin carente de
suficiente respaldo normativo y/o jurisprudencial.
Las consideraciones expuestas llevan a concluir a esta Sala, la
existencia de elementos que no fueron analizados ni abordados
por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsin
Social de Santa Cruz, omisin que constituye a la determinacin
objeto de anlisis en un fallo carente de motivacin, aspectos que
hacen que la misma sea inejecutable en los alcances de la SCP
0177/2012 de 14 de mayo.
III.3.2. Por otra parte, frente al incumplimiento de la determinacin
asumida por el Jefe Departamental de Trabajo Empleo y
Previsin Social, y siendo que la empresa ahora demandada
insisti en la desvinculacin laboral de la hoy accionante -tal cual
se tiene de la nota PEB-GER-RR.HH-CT 644/15 de 16 de
noviembre de 2015- (Conclusin II.7.), la nombrada volvi a
acudir a la citada entidad laboral, dando a conocer el
incumplimiento de la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015
aadiendo en la segunda ocasin que tena a su cargo una
persona con discapacidad, por tanto le asista el derecho a la
inamovilidad laboral. Frente a tales argumentos, la referida
Jefatura
laboral
expidi
una
segunda
Conminatoria
JDTSC/UAS/SMCH 044/15, sealando que a la hoy accionante le
11

asiste tal derecho, al ser tutora de un familiar que se encuentra en

estado de discapacidad, decisin que conforme se tiene del
informe emitido por el Inspector de Trabajo (Conclusin II.8.)
tambin fue incumplida.
Ahora bien, esta jurisdiccin evidencia que la Jefatura Laboral a
momento de emitir la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15,
fundament dicha determinacin en la sola cita del informe
evacuado por Gilbert Castrillo Ramrez Inspector de la
JDTSC (sic), la Ley 223, los DDSS 1893 de 2 de febrero de
2014; 0495; y 0496 de 1 de mayo de 2010, omitiendo vincular
la citada normativa al caso en anlisis, pues no se tiene del
contenido expuesto en la citada Conminatoria, las razones o los
motivos por los que corresponda disponer la reincorporacin de la
hoy accionante, limitndose a sealar que a la nombrada le asiste
el derecho a la inamovilidad laboral, al tener bajo su dependencia
a una persona con discapacidad, mas sin efectuar ninguna
compulsa ni relacin de los elementos de prueba que permitan
asumir tal posicin.
En efecto, del examen de los antecedentes si bien la accionante
adjunta el Carnet de Discapacidad de su madre Nila Roxana
Castillo Camargo expedido por CONALPEDIS, omite dar
cumplimiento a lo previsto por el DS 28521 de 16 de diciembre
de 2005, que en su art. 3 dispuso: (Del certificado nico de
discapacidad) El Certificado nico de Discapacidad es el
documento que califica el tipo y grado de discapacidad de
una persona. Es otorgado por los Establecimientos de salud
reconocidos por el Ministerio de salud y Deportes para tal fin,
previa evaluacin de la persona solicitante por el equipo
profesional acreditado (las negrillas son nuestras).
Por otro lado, tampoco se consider que el art. 2.II del DS 29608
de 18 de junio de 2008, a tiempo de referirse al derecho a la
inamovilidad laboral de las personas con discapacidad, modific el
art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, estableciendo que:
I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los
sectores pblico o privado, gozaran de inamovilidad en su puesto
de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley. II. La
inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiara a los padres o
tutores que tengan bajo su dependencia a personas con
discapacidad, y solo ser aplicable cuando los hijos o los
dependientes sean menores de dieciocho (18) aos, situacin que
deber ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con
declaratoria de invalidez permanente, contenida en el
Certificado nico de Discapacidad, emitida por el Ministerio de
12

Salud y Deportes de conformidad al Decreto Supremo N 28521

(las negrillas y el subrayado nos pertenecen).
En el caso en anlisis, si bien conforme al Informe Social de 25 de
noviembre de 2015, evacuado por la Trabajadora Social de
CODEPEDIS dependiente del Gobierno Autnomo Departamental
de Santa Cruz, la hoy accionante est a cargo del cuidado de su
madre Nila Roxana Castillo Camargo, omiti adjuntar el Certificado
nico de Discapacidad que acredite dicho estado; por otro lado, no
se consider que a efectos de otorgar la proteccin por
inamovilidad laboral, los hijos o los dependientes deben ser
menores de dieciocho aos, salvo que se cuente con una
declaratoria de invalidez permanente, presupuesto que no
acontece en el caso, puesto que conforme se tiene de la literal que
corre a fs. 28, la madre de la accionante contara con una
discapacidad fsica en un porcentaje de 34%. Aspectos que no
fueron considerados por la Jefatura laboral antes mencionado, a
tiempo de asumir el conocimiento de la causa.
Si bien las conminatorias emitidas por las Jefaturas
Departamentales y Regionales de Trabajo, Empleo y Previsin
Social son obligatorias en su cumplimiento a partir de su notificacin
y nicamente podr ser impugnada en la va judicial -DS 0495 que
modifica el DS 28699 en su art. 10.IV-, se tiene que la Conminatoria
JDTSC/UAS/SMCH 044/15, omiti considerar los aspectos referidos
ut supra, por ende desconoci los elementos del debido proceso,
tales como el deber de fundamentar y motivar una resolucin, lo
cual hace que la misma sea inejecutable a travs de esta
jurisdiccin, lo que deviene en la denegatoria de la tutela
demandada.
III.4. Otras consideraciones
III.4.1. Cabe sealar que, respecto a la nulidad de actos por falta de
competencia que alega la parte demandada, esta Sala evidencia
que la Conminatoria cuyo cumplimiento se demanda, fue emitida
por autoridad competente, conforme disponen las normas
relativas a la estabilidad laboral. As el art. 49 de la CPE, dispone
que el Estado proteger la estabilidad laboral, prohibiendo el
despido injustificado y el acoso laboral; por otro lado, el art. 86
del DS 29894 de 7 de febrero de 2009, regula las atribuciones
del Ministro de Trabajo, Empleo y Previsin Social, siendo una
de ellas garantizar la insercin y estabilidad laboral; por su parte
el art. 10.III del DS 0495, prev que cuando el trabajador opte
por su reincorporacin, podr recurrir ante las Jefaturas
Departamentales y Regionales de Trabajo, Empleo y Previsin
Social.
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Lo referido implica que, el argumento expuesto por la parte

demandada -ausencia de competencia- no resulta ser atendible;
toda vez que, conforme al marco normativo expuesto, la autoridad
administrativa laboral obr en el cumplimiento de sus especficas
facultades.
III.4.2. Finalmente respecto al reclamo expuesto por la parte demandada,
quien en audiencia sostiene la imposibilidad del incumplimiento de
la conminatoria, al haberse emitido dos, lo que hara dificultoso el
clculo de los salarios impagos, as como la fecha en que la hoy
accionante debe ser reincorporada. Cabe sealar que ciertamente la
labor efectuada por la Jefatura laboral antes mencionado, al emitir
dos conminatorias de reincorporacin, genera una marcada
confusin, incluso en esta jurisdiccin, en la cual la accionante
expone como antecedente una primera conminatoria; sin embargo,
identifica que el acto de omisin que vulnera sus derechos, viene a
ser el incumplimiento de la JDTSC/UAS/SMCH 044/15, olvidando o
dejando de lado los efectos de la conminatoria inicial. Aspectos que
han sido considerados por esta jurisdiccin a tiempo de asumir la
presente decisin.
En consecuencia, el Tribunal de garantas, al conceder la tutela impetrada, obr
de forma incorrecta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la
autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y el art. 12.7 de la Ley
del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisin, resuelve: REVOCAR la
Resolucin 21 de 23 de marzo de 2016, cursante de fs. 141 vta. a 144,
pronunciada por Sala Social Contencioso Tributario y Contencioso Administrativa
Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia,
DENEGAR la tutela solicitada, en atencin a los fundamentos expuestos en la
presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
Regstrese, notifquese y publquese en la Gaceta Constitucional
Plurinacional.
Fdo. Dr. Ruddy Jos Flores Monterrey
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martnez
MAGISTRADA
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