Curso Probatica Muñoz Sabaté

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CURSO de
PROBTICA JUDICIAL
Luis Muoz Sabat
LA LEY
LA LEY
grupo Wolters Kluwer
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13/11/2009 12:55:26
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Enrique ARNALDO ALCUBILLA (Secretario)
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CURSO DE PROBTICA
JUDICIAL
Luis Muoz Sabat
Abogado
Profesor Titular de Derecho Procesal
Psiclogo
2009
11/11/2009 16:53:18
Director General de LA LEY: Alberto Larrondo Ilundain

Director de Publicaciones: Jos Ignacio San Romn Hernndez
Coordinacin editorial:
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1. edicin: Noviembre 2009
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Luis Muoz Sabat, 2009
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NDICE SISTEMTICO
CAPTULO I
LA PRUEBA
1.
Las necesidades del proceso judicial .........................................
13
2.
Derecho procesal, derecho probatorio, probtica y semitica

probtica....................................................................................
14
3.
La terminologa probtica ..........................................................
17
4.
Las materias DP (difficilioris probationes) y la probatio diabolica ...
18
5.
La probtica o ciencia de los hechos en el proceso ...................
21
6.
La probtica como saber multidisciplinar ..................................
26
7.
La actividad probtica................................................................
28
8.
Cabe hablar de una probtica civil y una probtica penal? ......
31
9.
Las relaciones de la probtica con el derecho probatorio ..........
32
10. La factibilidad heurstica y la factibilidad probtica de la norma

jurdica ......................................................................................
35
11. La heurstica o investigacin ......................................................
37
12. La prueba cientfica ...................................................................
42
13. Todo lo que prueba es prueba aunque no sea prueba ..................
44
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ndice Sistemtico
14. Lo que conceptualmente no es prueba ......................................
46
14.1. La admisin del hecho es prueba?................................
47
14.2. Los conceptos jurdicos indeterminados ........................
48
14.3. El argumentum...............................................................
48
14.4. La prediccin .................................................................
54
14.5. La interpretacin de los contratos ..................................
55
14.6. La calificacin de los contratos ......................................
56
14.7. La identificacin de personas.........................................
57
15. La deformacin de la prueba por el juez. Algunas veces los

hechos no son lo que son sino lo que los jueces quieren que
sean ......................................................................................
57
CAPTULO II
EL HECHO
1.
Definicin del hecho .................................................................
63
2.
Estampacin del hecho: la huella ..............................................
64
3.
Las coordenadas de estampacin...............................................
67
4.
La transfiguracin jurdica del hecho .........................................
71
5.
La atribucin causal del hecho ..................................................
80
6.
La descomposicin del hecho. Visin molar y visin molecular
82
7.
El espectro factual hipottico (EFH)............................................
84
8.
Operativa del hecho. Sus fases ..................................................
87
9.
El traslado de los hechos al proceso ..........................................
88
10. El almacenamiento de los hechos ..............................................
91
11. Cuando el hecho histrico llega al proceso es slo una representacin deformada de aqul ........................................................
92
12. La estrategia en los medios de prueba .......................................
94
13. La prueba de la prueba ..............................................................
99
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ndice Sistemtico
CAPTULO III
LA EVIDENCIA
1.
Evidencia y valoracin de la prueba ..........................................
105
2.
La representacin del hecho ......................................................
106
3.
La prueba matemtica................................................................
107
4.
El nivel de evidencia y la dosis de prueba .................................
109
5.
La probabilidad conectada al objeto del proceso.......................
114
6.
El dubio o situacin de duda .....................................................
117
7.
La ocultacin de la evidencia en el proceso penal ....................
118
CAPTULO IV
LA PRESUNCIN
1.
La presuncin facti o ad homini .................................................
123
2.
Estructura de la presuncin ........................................................
125
3.
Las mximas de experiencia vulgares y tcnicas ........................
129
4.
La infirmacin ...........................................................................
132
5.
Motivacin de la presuncin .....................................................
135
6.
En general el razonamiento probtico suele ser un razonamiento

presuncional ..............................................................................
137
CAPTULO V
EL INDICIO
1.
El concepto de indicio ...............................................................
143
2.
Visin semitica del indicio. La semitica probtica .................
146
3.
Los indicios endoprocesales.......................................................
148
4.
Condiciones taxonmicas de los indicios ..................................
154
5.
La exposicin semitica del thema probandi .............................
158
6.
Hacia la configuracin de un cdigo semitico judicial ............
160
LA LEY
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ndice Sistemtico
CAPTULO VI
EL PROCESO MENTAL DE SENTENCIA
1.
Consideraciones generales .........................................................
165
APNDICES
I.
REPRESENTACIN GRFICA DE LA PRUEBA...........................
169
A. IDEOGRAMA PROBTICO DE WIGMORE .......................
171
B.
NUESTRO HEURIGRAMA .................................................
173
UN PARADIGMA INFERENCIAL: EL NOMBRE DE LA ROSA

DE UMBERTO ECO ...................................................................
171
NUESTRO COMENTARIO ........................................................
184
III. LA SEMIOLOGA MDICA: UN MTODO COMPARADO

PARA LA SEMITICA PROBTICA ...........................................
189
IV. UNA MUESTRA DE EXPOSICIN PROBTICA ........................
193
V.
GLOSARIO DE TRMINOS........................................................
199
VI. NDICE DE AUTORES................................................................
209
II.
10
LA LEY
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CAPTULO I
LA PRUEBA
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1.
LAS NECESIDADES DEL PROCESO JUDICIAL
Dentro de una estructura tridimensional del derecho, como la que propone REALE1 cuando seala que dondequiera que haya un fenmeno jurdico
hay siempre necesariamente un hecho subyacente, un valor que confiere
determinada significacin a ese hecho, y una regla o norma que representa
la relacin o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro (el
hecho en el valor), parece evidente que cuando se trata del proceso judicial,
la situacin en que se encuentran los operadores jurdicos al tratar de las
normas o de los valores se convierte en un debate meramente especulativo
donde no existen verdades ni mentiras sino simplemente juicios o razones
para determinar lo que resulta ms conveniente y ajustado, por ejemplo, a la
gramtica, al sentimiento de justicia o al consenso social2. No ocurre as en
cambio con la llamada cuestin de hecho que el mismo REALE la haca equivalente a la cuestin referente a la prueba de la existencia del hecho y que
en el proceso judicial se convierte en un inquietante aditivo a esa estructura
tridimensional. El hecho ya no es solo un descriptor contenido en la norma,
que como mximo experimenta a veces, ya en su gnesis, ciertas dolencias
semnticas, sino que al descender al proceso judicial se convierte en cuestin (del latn questio, bsqueda) que obliga a una actividad especial, eminentemente fsica, de bsqueda de algo ya sucedido, con un mtodo y una
sistemtica totalmente diferentes a lo que pudiera exigir la determinacin
de la norma o del valor. Y claro est que una metodologa tan dispar obviamente exige tratar la cuestin de la prueba del hecho con unos conceptos y
mecanismos pertenecientes a una disciplina muy poco jurdica, incardinada
en el mundo de la factualidad. El hecho es para el jurista una especie de
(1)
(2)
REALE, Introduccin al derecho, trad. esp. Madrid 1976, pg. 69.

Los abogados no litigan por la interpretacin del derecho deca SENTIS MELENDO sino
por la fijacin de los hechos Prlogo a la edicin de Tcnica probatoria, de MUOZ
SABAT, ed. Praxis, Barcelona, 1 ed. 1967, 3. ed. 1993.
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Luis Muoz Sabat
precipitado incmodo que se separa de su acostumbrado conocimiento de

la normatividad en la cual le han enseado a navegar. Cmo es posible se
preguntaba CARNELUTTI que en la frmula del hecho jurdico fundada en el
binomio hecho y derecho se contenten los juristas con elaborar el segundo
trmino y no se preocupen del primero?3 Si solo se litigara por cuestiones de
derecho no habra otra habilidad expresiva ms importante que la palabra.
La factualidad busca en cambio signos naturales que la identifiquen. Lo cual
no evita que hayamos de conservar en sus convenientes dimensiones el cordn umbilical que une esa factualidad al universo normolgico. El problema
es que la factualidad en el proceso no se resuelve, salvo excepciones, con
ningn principio de autoridad que contengan nuestros cdigos de leyes.
Debe, por regla general, obtener sus logros partiendo de leyes fsicas sabiamente argumentadas.
Si uno de los resultados de la prueba, ya sea de cargo o de descargo, es
hacer triunfar en el proceso la pretensin esgrimida, debemos reconocer
humanamente una propensin natural de la parte menos favorecida en sus
alegatos fcticos, y salvo probos y limitados casos, a desequilibrar la prueba
de su eje, en contraste con las defensas que pudiera hacer sobre la interpretacin y aplicacin del derecho sustantivo, por lo general, mucho menos
inestable y mucho ms literosuficiente. El litigante sabe que un porcentaje
importante, por no decir decisivo en mltiples casos, de su xito depende de
la prueba, y sabe igualmente lo relativamente fcil que en tales casos resulta
manipularla subversivamente con otros hechos o con el simple lenguaje
blandido en la narrativa, y a partir de esta sabidura surge en el proceso toda
una estrategia de yugulacin de lo histrico, que para contrarrestarla exige
reforzar los adecuados anticuerpos que pueda proporcionarle la probtica.
2.
DERECHO PROCESAL, DERECHO PROBATORIO, PROBTICA Y

SEMITICA PROBTICA
El derecho procesal, segn una ya vieja definicin de PRIETO CASTRO, es

el conjunto de normas que ordenan el proceso. Regula la competencia del
rgano pblico que acta en l, la capacidad de las partes y establece los
requisitos, forma y eficacia de los actos procesales, los efectos de la cosa
juzgada y las condiciones para la ejecucin de la sentencia4.
(3)
(4)
CARNELUTTI, La prueba civil, trad. esp. Ed. Aray, Buenos Aires 1955, pg. XIV.
PRIETO CASTRO, Manual de Derecho Procesal Civil, tomo I, Zaragoza 1954, pg. 11.
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Curso de probtica judicial
Esta definicin, satisfactoria o no, como todas las definiciones, presenta para nosotros una llamativa omisin, que puede disculparse entendindola comprendida en el concepto de actos procesales, pero
no por ello menos significativa: no contiene ni una sola palabra sobre
la prueba.
Cierto que en la poca en que se produjo, la prueba vena sustancialmente incardinada en el derecho civil sustantivo, por lo menos de un
modo prominente al regular el Cdigo Civil el incombustible tema de la
carga de la prueba, el inventario de medios y la estructura y dinmica
de las presunciones, pero an as la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil
tena destinados ms de cien artculos a la prueba referidos a la cuestin
de admisibilidad y al desarrollo de los medios de prueba, razn ms que
suficiente, a nuestro parecer, para merecer alguna mencin dentro de una
definicin extensa del derecho procesal5.
De todos modos, no es cuestin de preocuparse demasiado sobre si
esta omisin era o no intencionada, pudiendo muy bien admitirse la razn de que la prueba era una cosa demasiado importante para encerrarla
en el marco de un derecho adjetivo como era el derecho procesal. Bastar con decir que el propio PRIETO CASTRO, aos ms tarde nos habla ya de
un derecho probatorio6, trmino ste que en la literatura hispnica ya haban hecho suyo otros autores como SILVA MELERO7 y muy destacadamente
SENTIS MELENDO, quien en su brillante monografa dedicada al mismo lo
sistematiz siguiendo a COUTURE de una forma asaz sugestiva, hablando
de que es la prueba, que se prueba, quien prueba, como se prueba, que
valor tiene la prueba, con que se prueba, para quin se prueba y con
cuales garantas se prueba8.
La cuestin sobre si pese a todo las normas sobre la prueba pertenecen
al derecho procesal como escribieran GMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA9
restndole de esta manera, segn como se interprete, una fuerte autonoma
(5)
(6)
(7)
(8)
(9)
En contraste con la doctrina extranjera me atrevera a indicar que la primera obra espaola dedicada al estudio especfico de la prueba lleva fecha de 1963 y se debe a la pluma
de SILVA MELERO.
PRIETO CASTRO, Tratado de Derecho Procesal Civil, ed. Aranzadi 1982, pg. 615, nm. 288.
SILVA MELERO, La prueba procesal, tomo I ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963.
SENTIS MELENDO en La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, ed. Ejea, Buenos
Aires, 1978, pg. 10.
GMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Civil, Madrid, 1962, pg. 235.
LA LEY
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Luis Muoz Sabat
al derecho probatorio es una cuestin que a la postre en nada importa a

la probtica, cuyos evidentes lazos con aqul no merman para nada su
condicin disciplinar autnoma.
Lo que suceda y sucede es que al tratar del derecho probatorio, se
entenda comprendida en el mismo, aunque sin desarrollar, el arte o
tcnica de probar. Esta ltima visin la podemos contemplar en ROCHA
al entender por derecho probatorio una materia ms amplia de la cual
forman parte las pruebas judiciales, pero que comprenden en general
la verificacin social de los hechos10, es decir, segn nos aclara DEVIS
ECHANDIA, la prueba en sus mltiples manifestaciones en el campo del
derecho, tanto procesal como extraprocesal. Por ello deca que era en
el derecho probatorio donde podan separarse la parte procesal o sustancial de esta rama del derecho; no en las pruebas judiciales, porque
la denominacin misma excluye la posibilidad de negarles un carcter
puramente procesal11.
Puede tambin verse esta mezcolanza en cualquier referencia definitoria del derecho probatorio realizada por los primeros tratadistas espaoles como los ya citados PRIETO CASTRO y SILVA MELERO. En el estudio del
derecho probatorio deca el primero, se ponen a contribucin no ya
bsicamente las dotes del jurista, sino tambin del socilogo, de un hombre culto, de un psiclogo y tambin de un historiador12. Mientras que
el segundo hablaba de una inmersin en la Filosofa y en la Historia. Se
trata de conocimientos que de suyo rebasaban lo que estrictamente puede
concebirse como derecho probatorio.
Parece pues que en nuestra reciente historia haya dos especies de derecho probatorio, el que regula las pruebas y el que representa las tcnicas
o el arte de verificacin de los hechos extraprocesales, siendo el primero
un apartado ms del derecho procesal y perteneciendo el segundo a un
sistema todava por denominar y desarrollar, y del que solo sabemos que
no es derecho en sentido estricto.
(10)
(12)
ROCHA, Derecho probatorio, Bogot, ed. Facultad de Derecho del Colegio de Rosario,
1962-1963 pg. 2 y De la prueba en derecho, ed. Lermer, Bogot, 1967, pgs. 13-19.
DEVIS ECHANDIA, Teora General de la Prueba Judicial, ed. Zavalia, Buenos Aires, 1970,
pg. 16.
PRIETO CASTRO, en su prlogo a la obra de SILVA MELERO, ob. cit. anteriormente.
16
LA LEY
(11)
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Tal sera entonces la Probtica destinada a explorar el trance del hecho,

desde su nacimiento (o antes) hasta su representacin y reconstruccin en
el Pretorio. Visin a la vez terica y prctica, porque junto a una metodologa general se aade el intento de confeccionar una serie muy amplia de
protocolos de prueba destinados a descubrir y ensear lo que hay detrs
de cada thema probandi que se presenta en la praxis judicial.
La palabra evidencia viene del latn indictum que significa signo aparente y probable de que existe alguna cosa. Si el objeto de la probtica es
precisamente la evidencia, en modo alguno puede resultar anmalo que
se inserte plenamente en ella una metodologa eminentemente sgnica representada por la Semitica cuyos elementos bsicos en la esfera judicial
son la presuncin y el indicio, que en sus diversas modalidades cubren
en realidad toda la prueba, hasta el punto de que no sera errneo hablar
de una Semitica Probtica en lugar de una Probtica a secas. No en
vano MORELLO, con una visin de futuro que comparto totalmente, seala
lo que representan en el avance de la prueba el peso indiciario y el rol
de las inferencias presuncionales en espera de que se adentren en los
hbitos y convicciones de los profesionales13. De ah que en la presente
obra abunde una dedicacin muy especial al estudio de estas categoras,
llamadas a convertirse en un verdadero arsenal de la prueba.
3.
LA TERMINOLOGA PROBTICA
Considero importante advertir que cuando por ejemplo hablamos de

hecho histrico, o prueba directa o prueba representativa lo hacemos intentando huir en la medida de lo posible de toda intencin tipolgica que
haya de tomar en cuenta sus opuestos: hecho formal, prueba indirecta,
prueba crtica, etc. La terminologa probtica puede acoplarse al derecho
probatorio y a la tradicin histrica pero no encadenarse indefectiblemente
a los mismos. Como ya deca en otro lugar, el empleo de una terminologa
puramente tcnica no debe considerarse como vana erudicin sino como
un deseo de precisar conceptos y obtener una mayor comunicabilidad
cientfica14. Cuando los hombres se especializan en alguna funcin, escribe
MAX RADIN, emplean palabras tcnicas que son, por lo general, expresiones
(13)
(14)
AUGUSTO M. MORELLO, Nuestro modelo probatorio, en La prueba libro homenaje al profesor Santiago Sentis Melendo, Librera Editora Platense, Buenos Aires, 1996, pg. 59.
MUOZ SABAT, Tcnica Probatoria, ob. cit., pg. 21.
LA LEY
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Luis Muoz Sabat
abreviadas15. Existe una relacin muy estrecha entre ciencia y lengua, tanto
como la hay entre lgica y significacin, y como deca COHEN, el uso de
la metfora tiene una funcin muy importante en el conocimiento de nuevos campos cientficos16. De ah que refirindose concretamente a nuestra
disciplina jurdica haya sealado magistralmente SNCHEZ DEL RO, que el
carcter acientfico del derecho se deba en gran parte a la equivocidad de
las expresiones verbales y las dificultades e imperfecciones del lenguaje17.
La probtica no trata en este sentido de hacer sustituciones diletantes sino
de dar nombre a conceptos nuevos u omitidos.
4.
LAS MATERIAS DP (DIFFICILIORIS PROBATIONES) Y LA PROBATIO DIABOLICA
La cuestin de hecho en los casos complicados, difciles o embrollados

de sustancia fctica acaparan una serie infinita de materias calificadas por
la doctrina como probatios diabolicas o difficiliores probationes capaces
incluso de arruinar todo proyecto serio de acercarse a la verdad histrica,
y de las cuales, para justificar la disciplina que vamos a emprender en esta
obra, ofrecemos a continuacin un breve listado ejemplarizante:
1. Cmo probar que un padre simul vender a sus dos hijos acciones de una
sociedad para perjudicar cuando muriese la legtima de un hijastro.
2. Cmo probar que el dinero depositado en una caja fuerte de un Banco que ha
sido desmantelado por los ladrones ascenda a la cantidad existente en ella.
3. Cmo demostrar que al adquirir un terreno el comprador conoca que el mismo
haba sido vendido aos atrs en documento privado a un tercero, sin constancia
registral de todo ello.
4. Cmo probar que un billete de lotera premiado corresponda a su comprador
que lo extravi luego del sorteo.
5. Cmo demostrar que la recalificacin de unos terrenos realizada por un Alcalde
se debi al dinero que ilcitamente le pag el propietario del mismo.
6. Cmo demostrar que se deposit subrepticiamente en la mochila de un obrero
una cantidad de botellas de aceites esenciales fabricados por la empresa para
sorprenderle a la salida del recinto acusndolo de sustraccin.
(15)
(16)
(17)
MAX RADIN en Michigan Law Review, vol. 38 (1940), pgs. 504-5.

COHEN, Introduccin a la lgica, trad. esp. Mxico, 1952, pg. 112.
SNCHEZ DEL RO, El derecho del porvenir, Madrid, 1964, pg. 81.
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7. Cmo identificar a la persona que proporcion a los ladrones la clave de la

alarma y la clave de la caja de caudales.
8. Cmo probar que el dinero detectado en la cuenta de un individuo no se debi,
en contra de lo que l afirma, a un premio de lotera.
9. Cmo probar que el origen de unos residuos contaminantes en un ro provienen
de determinada empresa cuando en su cauce se ubican otras empresas.
10. Cmo probar que los ingresos declarados oficialmente por un individuo
propietario de un restaurante para hacer frente a una demanda de alimentos son
muy inferiores a los que realmente percibe. Y cmo aproximarse a su quantum?
11. Cmo probar que una obrera despedida por falta de rendimiento laboral fue
forzada en los dos aos anteriores a continuos acosos sexuales por parte del jefe
de personal.
12. Cmo probar el destino de una importante cantidad de dinero que niega haber
adquirido un alto cargo del departamento dispensador de licencias de transporte.
13. Cmo probar que la persona que percibe una pensin de invalidez realiza
trabajos fsicos incompatibles con la misma.
14. Cmo probar que el asegurado provoc intencionadamente el incendio de su
industria para cobrar la indemnizacin correspondiente.
15. Cmo demostrar que el traslado de un obrero a otro puesto de trabajo lo ha
sido por discriminacin laboral.
16. Cmo probar que un individuo que alardea de insolvencia tiene dinero
depositado en un Banco residenciado en un paraso fiscal.
17. Cmo probar que un individuo es el verdadero dominus negotti de cinco
sociedades annimas en las cuales no figura ni como accionista ni como
administrador.
18. Cmo demostrar que es falso que un extranjero otorgante de un documento
desconoca el idioma espaol, pese a que ahora lo alegue en juicio y solicite
incluso un intrprete para su declaracin.
19. Cmo probar que un determinado producto de marca que vende una tienda
no ha sido adquirido al representante del fabricante que tiene su exclusiva.
20. Cmo probar que un paciente intervenido quirrgicamente conoca todos los
riesgos que comportaba dicha intervencin pese a no haber firmado el documento
de consentimiento informado.
21. Cmo probar que alguien ha escrito un correo electrnico amenazante.
22. Cmo probar que un directivo ha introducido ficheros comprometedores en el
ordenador de un empleado.
LA LEY
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Luis Muoz Sabat
Algunos de los precedentes hechos tal vez no puedan ser probados

ahora18; otros requerirn una previa y habilidosa investigacin y los ms
precisarn del empujn que pueda darles el favor probationes19. De todos
modos tngase en cuenta que la dificultad no estar siempre en la ideacin
o en la localizacin de la fuente sino en la falta de control y hallazgo de
la misma o de los medios de traslado al proceso. Idear, por ejemplo, que
el dinero sustrado se encuentra en una cuenta bancaria en Suiza puede
ser una posibilidad altamente cualificada, pero pueden faltar, y de hecho
faltan, ms de lo que fuera deseable, los mecanismos de investigacin y
prueba. A todo esto le llamamos dificultad probatoria.
La probatio diabolica es una expresin que a mi parecer induce a otra
comprensin debido a la tremebunda significacin metafrica que emplea,
siquiera en la prctica se utilice estilsticamente para referirse igualmente
a la prueba extremadamente difcil. La prueba diablica sera la prueba
de algo imposible de probar tanto en sentido positivo (probar que existe)
como en sentido negativo (probar que no existe). Esta imposibilidad no
significa que el hecho histrico carezca de existencia o de no existencia
sino sencillamente que no existen medios, en el estado actual de la ciencia, para sentar su evidencia, aunque histricamente tuviera su solucin,
para nosotros ficticia, a travs de las ordalias. Un ejemplo de prueba diablica sera pedirle a alguien que demuestre que existen o no existen los
seres extraterrestres, pero puesto que este enigma difcilmente se dar en
un proceso judicial, hemos de concluir que la prueba diablica no ser
en realidad ms que una materia difficilioris probationes, pero que al revs
de poder se tratada a travs de indicios o de otros elementos, habr de
resolverse artificialmente mediante el principio de carga de la prueba o la
presuncin de inocencia, por ms que desde la perspectiva lgica produzca una sensacin francamente insatisfactoria.
La dificultad de prueba es accidental cuando dicha dificultad proviene
de una negligente falta de preconstitucin o conservacin de las fuentes o
de los medios. Si esa negligencia puede ser atribuida a una de las partes
(18)
(19)
La prueba, entendida como medio, tiene y seguir teniendo sus momentos estelares.
Los que pretensionaron una declaracin de paternidad, por ejemplo, en el ao 1980 tal
vez no pudieron demostrarlo. De haber ejercitado la accin en 1995 lo habran logrado
gracias al ADN.
Para una exhaustiva explicacin sobre este concepto, vid. MUOZ SABAT, Tcnica Probatoria, 3. ed. Praxis, Barcelona, 1993, pgs. 177 y ss.
20
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no es raro que se rigorice cualquier intento de sustitucin por pruebas ms

leviores20.
5.
LA PROBTICA O CIENCIA DE LOS HECHOS EN EL PROCESO21
Aunque el concepto de prueba tiene una dimensin suprajurdica y

extrajudicial, porque igual puede ser aplicado a la investigacin cientfica
(v. gr. a la prueba del embarazo o de una alteracin cromosmica)22 como
a diversas situaciones de la vida cotidiana no necesariamente jurdica (v.
gr. la prueba del peso corporal o la prueba de haber pagado el billete del
autobs), dicho concepto cobra un sentido preeminente en el sistema jurdico, y muy particularmente en el subsistema procesal. No es exactamente
cierto que el fin del proceso sea la averiguacin de la verdad de los hechos
controvertidos, ya que a este concepto se sobrepone el fin de garantizar
los derechos de los ciudadanos, pero s que es cierto afirmar que la prueba
constituye por regla general el instrumento ms esencial para poder alcanzar aquella finalidad. Ahora bien, otra cosa es ponerse de acuerdo sobre
el modo de aceptacin de su certeza para que el proceso pueda inexcusablemente abocar a una resolucin justa. En este punto, ninguna teora ha
podido brindar una regla de oro de tal manera que la solucin justa, ha
tenido que deslizarse hacia una solucin eficaz, entendida sta como
la virtud de producir el efecto deseado. Efecto deseado por el proceso, no
exactamente por la prueba, porque si tuviramos que atenernos al deseo
de esta ltima, seran muchos los procesos que incumpliran su finalidad.
Probar es hacer patente la certeza o verosimilitud de un hecho, si
bien aunque nos cueste admitirlo, la enseanza de WACH, compartida por
CALAMANDREI es que en el proceso todo juicio de verdad se reduce a un juicio de verosimilitud, que puede dar la certeza jurdica, pero no la certeza
(20)
(21)
(22)
Ya en 1969 PETERS (EGBERT) se refera al impedimento de prueba por negligencia antes del
pleito, y mostraba distintas soluciones que con efecto probtico sancionaran tal conducta
(Bewesivereitelung und Mitwirkungsflicht des Beweisgegners en la Zeitschrift fur Zivilprozess, Koln abril 1969).
El trmino probtica responde a la combinacin de la palabra prueba con la expresin griega tekhn (arte, tcnica). De modo anecdtico diremos que nada tiene que ver
o relacionarse con la voz piscina probtica a la que responda en Jerusaln una famosa
piscina adosada al templo de Salomn para limpiar y purificar las reses.
Bastar examinar un diccionario de medicina para encontrar ms de un centenar de
diversas pruebas diagnsticas, generalmente con el nombre de los cientficos que las
descubrieron o le dieron un alumbramiento taxonmico.
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psicolgica y sociolgica, tambin llamada moral23. Por tanto, rehuyendo

cualquier otro calificativo, la probtica es la ciencia aplicada a la prueba
de los hechos en el proceso24, si bien este encuadre requiere un plus de
precisin en el sentido de que el objeto de la prueba no son realmente
los hechos sino las afirmaciones que de los mismos hacen las partes en el
proceso25, o como con ms minuciosidad describe un autor, la expresin
exacta sera prueba de la verdad de las afirmaciones de existencia de un
hecho26. El que por abreviacin se hable simplemente de los hechos no
altera para nada la consideracin precedente27.
La probtica sirve para rescatar del pasado relacionado histricamente
con los hechos que se intenta probar en el proceso, bien sea por medios
convencionales o cientficos, todos aquellos datos idneos que puedan representarlo o reconstruirlo, y sucesivamente mediante la retrica en fase de
conclusiones darles una coherencia persuasiva para que el juez los estime
como evidentes.
Creo oportuno aprovechar este momento inicial para brindar, de la
mano de uno de los mejores tratadistas de esta materia en el mundo hispnico, un concepto bastante aprehensible de prueba, sin perjuicio de las
mltiples matizaciones que posteriormente se harn. La prueba es la verificacin de afirmaciones formuladas por las partes, relativas, en general, a
hechos y excepcionalmente a normas jurdicas, que se realizan utilizando
(23)
(24)
(25)
(26)
(27)
CALAMANDREI, Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. esp. Ejea, Buenos Aires, 1962,
pg. 347. Hemos de acostumbrarnos a admitir que filosficamente certeza y verosimilitud no son trminos sinnimos sino disyuntivos separados por una escala dependiente
del concepto de dosis que estudiaremos ms adelante.
Aun resultando tradicionalmente opinable la cientificidad del derecho, no se pierda de
vista que nos enfrentamos aqu a una disciplina que no es propiamente jurdica o totalmente jurdica. Como deca CARBONNIER si algo otorga al derecho su carcter de ciencia
es cuando se mide con las cosas ocultas. La justicia enfrentndose con los enigmas (Derecho flexible. Para una sociologa no rigurosa del derecho, trad. esp. ed. Tecnos, Madrid,
1974, pg. 316).
La palabra prueba viene del latn pro-bonus. No ha de extraar que cuando pretendemos probar lo que intentamos es hacer buena o que se tenga por buena determinada afirmacin o alegato narrativo realizado en el proceso.
UBERTIS, La conoscenza del fatto nel processo penale, Giuffr, Milano, 1992.
En realidad, el significado de pruebaes polifactico (SILVA MELENDO) o polidrico (FLORIAN). DEVIS ECHANDIA, que tan exhaustivamente ha estudiado este tema, enumera hasta
seis concepciones ob. cit., tomo I, pg. 19.
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fuentes las cuales se llevan al proceso por determinados medios28. En

cualquier caso sin embargo hay que hacerse a la idea de que judicialmente
la palabra prueba no puede ser en modo alguno omnicomprensiva.
La precedente definicin compendia un tanto las tres principales direcciones con que habitualmente se ha enfocado el concepto de prueba, segn se ponga el acento en el factor resultado (prueba equivalente conceptualmente a evidencia), en el factor medios (la prueba como instrumento
de prueba) o en el factor actividad (la prueba equivalente a bsqueda de
las fuentes y al desarrollo y optimizacin de los medios), que CARNELUTTI
distingua como actus probandi o modo de suministrar el medio de comprobacin29. Tal vez sea este ltimo enfoque sobre prueba el ms cercano
tambin a la investigacin, que es un concepto distinto pero muy amalgamado al de prueba segn veremos seguidamente. El factor medios, del que
con ms densidad se ocupa el derecho probatorio, posee sin embargo dos
espacios idneos para ser tratados por la probtica: el que atae la estrategia en la propuesta de los medios (por ejemplo, el orden de proponerlos y
practicarlos o en su caso sustituirlos a travs de otras alternativas) y el que
afecta a la tctica en la ejecucin de los mismos30.
Como toda tcnica, la probtica implica tanto una actividad como un
cuerpo de conocimientos. Ensea como probar pero a la vez observa, describe, define y clasifica los hechos y fenmenos que maneja, sealando a
la vez los puntos dbiles del derecho probatorio. Se la podra considerar
en el grupo de las ciencias ideogrficas en donde se asimilan tanto ella
como la historiografa y la clnica diagnstica31 con las que comparte una
hipotetizacin y bsqueda de las fuentes y una seleccin y tctica de los
medios a emplear.
Importa sealar, como en toda tcnica, los sujetos u operadores jurdicos a quienes ms puede interesar como destinatarios de sus conocimientos y enseanzas. Tales sujetos son los que tienen que probar en el marco
de un proceso judicial, y los que tienen que dar por probado. La primera
(28)
(29)
(30)
(31)
SENTIS MELENDO, ob. cit., pg. 16.

CARNELUTTI, La prueba civil, trad. esp. Buenos Aires 1955, pg. 41, nota 62.
Esta confusin terminolgica hace que en ocasiones al enfrentarnos con la palabra prueba debamos meditar con que concepto u orientacin se la est empleando.
Vid. JOS FERRER BERTRN, La valoracin racional de la prueba, Marcial Pons, Barcelona
2007, pg. 49.
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aseveracin acoge a los abogados, por antonomasia en el proceso civil, y

a los jueces de instruccin y fiscales, con inclusin tambin de los abogados, en el proceso penal. La segunda, es decir, los que tienen que dar
por probado, son bsicamente los jueces y Tribunales encargados de fallar.
No afirmar que estos ltimos sean ajenos a la probtica32 en cuanto que
destinatarios finales del arte de probar, pero su universo, digno de tomar en
consideracin cuando se escribe de probtica, sobrepasa la actividad probatoria de los primeros para insertarse en otra disciplina ms inexplorada
todava y que CLAPAREDE gustaba en denominar con escaso eco hasta el presente, critologa (del verbo griego crito, juzgar, resolver)33. Esta disciplina
viene a referirse al estudio del proceso de sentencia en la mente del juez34,
lo cual indudablemente comporta abundantes elementos psicosociolgicos, aparte de los imperativos impuestos por la legalidad. Pero se trata de
una disciplina que en cierta manera viene a ser como un posterius de la
probtica o su definitiva sublimacin. Tal vez deberamos conformarnos en
aceptar que un estudio sobre la decisin de los jueces, agotadas ya todas
las palancas del proceso, comprende inevitablemente un misterio35 del que
solo se podra salir a base de otro misterio: jugrselo a suertes36.
(32)
(33)
(34)
(35)
(36)
Y menos todava si se acenta la cada vez ms acrecentada tendencia a otorgar facultades investigadoras al juez civil. Vid. a este respecto PIC I JUNOY, El juez y la prueba.
Estudio de la errnea recepcin del brocardo iudex iudicare debet secundum allegaata
et probata, non secundum conscientiam y su repercusin actual. Ed. Bosch, Barcelona
2007. Igualmente XAVIER ABEL LLUCH, Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, Ed.
Bosch, Barcelona, 2005.
CLAPAREDEM, La psychologie judiciaire, An. Psychol XII, 1906.
Se entiende generalmente por proceso de sentencia el proceso de convencimiento y
toma de decisiones por parte del juez, lo cual abarca no solo los elementos fcticos sino
tambin los jurdicos del caso.
Para verificar esta afirmacin bastar recordar la obra de SATTA, Il mistero del processo,
en Riv. Dir. Proc., 1949, t. IV, parte I, pgs. 274 y ss. Curiosamente tambin un fsico, HEINSENBERG al referirse al principio de indeterminacin hablaba de un misterio cuntico.
Nosotros no elegimos a nuestros dirigentes lanzando una moneda al aire, pero quin
se atrevera a afirmar que el mundo estara en peor estado de lo que est si sus dirigentes
hubieran sido elegidos desde el comienzo por el mtodo de la moneda (J. M. COETZEE,
Diario de un mal ao, trad. esp. Barcelona 2007, pg. 26). Estas palabras, que su autor
pone en boca de uno de los personajes cuadran con el relato que haca RABELAIS acerca
de un juez que viva en Francia, cuyos juicios eran casi siempre justos y cuya vida serva
a propios y extraos como modelo de una irreprochable honradez al servicio de la profesin. Pero el juez dej un testamento en el que manifest su ltima voluntad de hacer
a todos partcipes del secreto de su limpia justicia. Ledo a los pocos das, se supo con
estupor que el venerable anciano no se haba guiado jams por la conciencia, sino que
resolva los conflictos por medio de los botones de su toga. As sus sentencias se hicieron
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Entrar a debatir si la probtica es una verdadera ciencia sera en nuestro

caso, y al menos en estos momentos, una mera especulacin. Es posible
que acabramos creyendo lo que dijo GERVINUS a propsito de la historiografa, tan afn a la probtica: que se desarrolla entre la poesa y la
filosofa37 (para nosotros: entre la imaginacin38 y la lgica39). De todos
modos pienso que como dice TWINING es relativamente fcil denotar que
el elemento comn con otras ciencias es la idea de que su papel es relacionar datos para sentar hiptesis o pruebas a travs del razonamiento
inferencial40.
La probtica es hasta el presente una disciplina apenas conocida y menos practicada en el mbito acadmico. Su aprendizaje se inicia y adquiere generalmente en los bufetes de los abogados41. Esto sucede no slo en
Espaa sino por regla general en el resto del continente42.
(37)
(38)
(39)
(40)
(41)
(42)
famosas, y la dichosa toga se convirti en una especie de juicio de Dios que simplificaba
bastante la tarea de administrar justicia.
Citado por BAUER en su Introduccin al Estudio de la Historia (trad. esp. ed. Bosch, Barcelona, 1957, pg. 42).
No existe mejor caldo de cultivo de la imaginacin en materia de investigacin probtica
como el trabajo en equipo a travs de una o varios sesiones de braing storming (tormenta
de ideas) en donde caben las ms inauditas o absurdas ideaciones. Vid. nota 55.
Que la lgica es indispensable lo corrobora STUART MILL (Logic 1843, cap. 4) al decir que
la lgica no es otra cosa que ciencia de la prueba.
TWINING, Rethinking Evidence. Exploratory Essays, Cambridge University Press, 2006,
pg. 438.
Esta referencia a los abogados no es ni mucho menos exclusiva. Tambin los jueces
particularmente los de instruccin los fiscales, la polica cientfica y los detectives y
agencias de investigacin acumulan un notable acervo probtico.
Avalamos esta afirmacin con las palabras del probatorista ms firme que a mi parecer existe actualmente, la del ya citado WILLIAM TWINING autor en su da de un estudio
comparativo entre las ideas de los ms grandes probatoristas de la historia moderna:
el ingles Bentham y el norteamericano Wigmore (Theories of evidence: Bentham and
Wigmore, Weidenfeld & Nicolson, London 1985). Tal vez el profundo conocimiento de
estos dos autores le ha llevado a poder escribir recientemente en otra obra que in the
United Kingdom, Evidence was eccentrically considered to be a barristers subject; it
was studied only by a small minority of undergraduates and was given little emphasis
in solicitor`s training. The situation has greatly improved in the last ten years, but the
case for taking facts more seriously is still wort making (Rethinking Evidence, ob. cit.,
pg. 8). A pesar del pesimismo que rezuman sus palabras, tal vez la idiosincrasia de los
estudiosos o del sistema permite tomar conciencia de algo que aqu entre nosotros resulta
impensable. Otro libro interesante, que demuestra el grado de dedicacin a la probtica
y editado por el mtodo de enseanza programada acerca de cmo ensear a probar es
el del norteamericano EDWARD L. KIMBALL, Problemes in Evidence, American Casebooks
Series, West Publishing Co.
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6.
LA PROBTICA COMO SABER MULTIDISCIPLINAR
La probtica est llamada a reconstruir el pasado histrico y en este sentido debe valerse de todos los medios y tcnicas de la demostracin ya sean
vulgares o cientficas, pero habida cuenta de que se desarrolla dentro de
una dialctica procesal en donde la llamada cuestin de hecho se mueve en
campos controvertibles resulta inevitable que cuando se discute y delibera
se recurra a tcnicas de argumentacin. En este sentido, pues, la probtica
se apropia de la retrica, pero no la retrica entendida como estilo o elocuencia, sino esa nueva retrica de que nos habla PERELMAN equivalente a
argumentacin no racional sino de lo razonable, que no se refiere tanto a
la verdad sino a adhesin a una de las tesis postuladas43. Lo podemos comprender fcilmente con solo pensar, por ejemplo, en lo que sucede cuando
se presentan en juicio dos dictmenes periciales contradictorios.
La probtica se fundamenta en dos conocimientos constantes la lgica y la psicologa a los cuales podramos denominar conocimientos de
primer orden, pero tambin puede fundamentarse en otros conocimientos
inconstantes o de segundo orden que derivan de otros saberes cientficos o
tcnicos relacionados con la idiosincrasia de cada uno de los hechos que
se afirman en el proceso judicial. Obviamente la lgica se encuentra en
todo desarrollo epistemolgico y no slo en la probtica, pero no ocurre lo
mismo con el elemento psicolgico, del cual pueden prescindir otro tipo
de investigaciones (por ejemplo, el mal funcionamiento de una mquina)
pero que constituye en cambio una adherencia insustituible en la probtica44. Es muy frecuente leer sentencias expresando que La valoracin de la
existencia o inexistencia del engao es una deduccin lgica y psicolgica
(TS 27 febrero 1978).
Hay adems una probtica profunda que en cierta manera pudiera extraer sus races de la psicologa tambin llamada profunda de FREUD, ADLER,
JUNG y otros psicoanalistas, que tratara de no limitarse a la superficie
(43)
(44)
PERELMAN, La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. esp. ed. Civitas, Madrid, 1979, pgs.
135 y ss.
Y aun as, en este ejemplo, por qu no descartar la personalidad del operario como
fuente de habilidad? En cambio es evidente que las relaciones entre el viento y la cada
de un rbol que mata a un transente carecen de contenido psicolgico hasta el momento en que alguien narra el suceso. Pero a partir de este momento tambien ya entra la
psicologa.
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de los actos decisorios sobre la prueba sino que penetrara en los estratos
profundos de la conciencia, buscando la relacin dinmica entre sentimiento y voluntad. Por ejemplo, cuando ms adelante expongamos que
hay tres clases de duda en el acto de sentencia: una duda autntica, una
duda til y una duda estratgica, no estaremos ms que profundizando en
esas galeras45.
De todas maneras la realidad nos demuestra que se trata de un saber
altamente interdisciplinario en la medida en que una probtica aplicada no se comprende si no es a la vez una propedutica de otras disciplinas. Cuntos errores y disparates de interrogacin a los peritos por
parte de jueces y abogados y cuantas divagaciones y esoterismos en las
respuestas de aqullos podran ahorrarse en aras a la resolucin de un
problema de prueba si se diera un mnimo implante cognitivo entre ambas especialidades Cuntos operadores jurdicos han adquirido la fina
puntera para acertar en sus requerimientos o respuestas y no malgastar
la municin?46
Tanto en el campo de la exploracin temtica como en su aplicativa,
la probtica se sita mejor, en las pertinentes reas del derecho sustantivo
que no en el marco del derecho procesal, ya que es aqul quien la activa
y vivifica a travs del llamado supuesto de hecho normativo que da vida a
los distintos objetos de prueba o themas probandi. El derecho procesal slo
recibe el hecho, pero el derecho sustantivo es quin se lo sirve47.
La afirmacin o afirmaciones nucleares en el proceso, es decir, aquellas
que mayor conexin guardan con dicho supuesto normativo, suelen contenerse en los escritos de alegaciones48. Para que las mismas valgan y produzcan efecto (sean buenas) se debe emprender una labor retrodictiva
(45)
(46)
(47)
(48)
Al revs del tratamiento lgico de la prueba, su tratamiento psicolgico goza de menos

literatura.
Faltan libros que faciliten esta comunicacin de saberes orientada a una adquisicin gil
y comprensible de conocimientos cientficos o tcnicos con vistas a la prueba. Sobre todo se nota en falta la confeccin de unos patrones generales sobre cada materia, merced
a los cuales pudiera el jurista orientar su interrogatorio a los peritos.
SILVA MELERO hablaba de una disciplina de frontera entre el derecho procesal y el sustantivo.
No tienen forzosamente que ser escritos aunque lo habitual en la primera fase de un
proceso es que las alegaciones sigan el principio de escritura. Ello no obstante tambin
pueden ser orales, aunque el buen hacer en estos tiempos, es que entonces se graben.
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consistente en intentar hallar la coincidencia o similitud de la afirmacin

de hecho con el hecho histrico realmente sucedido.
El desarrollo de esta labor no es un desarrollo libre, como pudiera ser el
que efecta el historiador, liberado de tiempos y de ilcitos, sino un desarrollo
que navega por caminos trazados, sealizados y controlados por un ejrcito
de normas jurdicas que integran el que denominamos derecho probatorio49.
7.
LA ACTIVIDAD PROBTICA
Desde una perspectiva eminentemente judicial entiendo por actividad

probtica el proceso operativo, fsico o mental, que desarrolla cualquier
sujeto, generalmente institucionalizado (abogado, fiscal, detective, polica,
etc.) con la finalidad de investigar y/o probar un hecho de inters para un
proceso judicial en preparacin o ya activado.
A mi entender cuatro son las dotes o habilidades que primordialmente
deben adornar la funcin del probatorista: observacin, capacidad de realizar inferencias50, conocimiento de las cosas y coherencia narrativa51.
La visin ms popular suele atribuir por antonomasia esta actividad probtica al abogado, pero conviene que hagamos una precisin. La funcin
del abogado en el rea estricta de la prueba en el proceso civil es sin duda
preferencial, pero tanto como pudiera serlo la del fiscal o del juez instructor en el proceso penal. Vamos a utilizar seguidamente como paradigma la
actividad del abogado pero con consideraciones que igual podran extenderse a otros operadores.
La probtica entendida en su tercera acepcin como actividad que
hemos dado anteriormente y vista desde el enfoque praxiolgico que la
caracteriza, ofrece al abogado, particularmente en el proceso civil, las
siguientes pautas de conducta:
1. Exposicin fctica del caso por el cliente o justiciable, con suministro
de datos orales y documentos, complementado todo ello con una anam(49)
(51)
El derecho probatorio se estudia como una parte del derecho procesal pero, al revs de
la probtica, casi totalmente desconectado del derecho sustantivo.
Su ingenio consista en descubrir relaciones inesperadas entre ideas incongruentes
(JOSEPH CONRAD, El agente secreto, trad esp. Muchnik Editores, Barcelona, 1980).
Al modo como lo haca Sherlock Holmes, dice MAC CORMICK.
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(50)
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nesis o interrogatorio52 por parte del abogado. En el proceso penal sucede

lo mismo si se trata de preparar una denuncia o querella o si se trata de
preparar una defensa.
2. Centraje del thema probandi consistente en desarrollar un acercamiento al hecho o hechos que se consideran decisivos para la litis, escarbando en su contenido esencial, sin olvidar las pertinentes consideraciones
y referencias al derecho sustantivo de fondo, cuyos descriptores, de los
cuales vamos a extraer el hecho constitutivo o extintivo, son a veces de
difcil interpretacin, pero que resultan necesarios para suministrar orientaciones o insinuaciones sobre cuestiones probticas y muy particularmente
las referentes a la carga de la prueba.
3. Reflexin crtica sobre los materiales recogidos en los puntos anteriores y que habr de servir para gestionar la investigacin de las fuentes y la
posterior elaboracin estratgica de la frmula probtica53.
4. Demostracin emprica y argumentacin retrica de los resultados
con vistas a producir evidencia, aprovechando para ello la fase de conclusiones54. Todo ello sin perder de vista, usando una expresin de TWINING,
(52)
(53)
(54)
Sucede a veces que el cliente, por carecer de la debida perspicacia jurdica, no capta las
necesidades exploratorias del abogado. En cierta ocasin obtuve su consentimiento para
que una abogada del bufete se trasladara a su domicilio y all indagara y removiera los
cajones de una cnsula repletos de documentos. Se encontraron algunos decisivos para
la litis.
Ni qu decir tiene la importancia de que el operador pudiera contar con una vasta literatura probtica. Por ahora tal vez deba contentarse solamente con la lectura de novelas
policacas, tal como aconsejaba GROSS a los jueces y abogados (Manual del juez, 893,
trad. esp. pg. 100).
Para entendernos podramos decir que la demostracin incluye conocimientos empricos
y comprobaciones relacionadas con lo que se pretende demostrar en trminos de necesidad, mientras que la argumentacin retrica basa la persuasin a travs de un discurso
que haga sostenible una opinin en trminos de probabilidad. Ambas se compenetran.
Por ejemplo: hallar derretidos los cubitos de hielo puestos en un refrigerador dentro de
un vaso, cuando al cabo de unas semanas es hallado funcionando, significa que hubo un
intervalo en el que se produjo un largo corte de suministro elctrico. Aqu la evidencia es
emprica y responde al principio de necesidad porque el hielo derretido no puede luego
por s mismo recuperar su forma de cubito. En cambio si en una fila de coches detenidos
por un paso nivel, el segundo o el tercero chocan contra el primero, solo el principio de
normalidad impide acoger la versin de que el primero hiciera marcha atrs y chocara
con el que le segua. Aqu en cambio la defensa tiene ms de retrica. Aunque se base
en una lgica es una lgica articulada con base a su vez en una conjetura. En realidad
todas estas categoras no tienen una fcil colocacin en la prctica judicial. Ya en la
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esa borrosa lnea entre el argumento racional y la efectiva persuasin del

juez55, ya que es posible que esta ltima no responda siempre a lo que el
abogado espera de la racionalidad de sus conclusiones.
5. Obviamente cuando el hecho a probar requiera conocimientos tcnicos o cientficos especiales, no es prudente relegar su conocimiento y
argumentacin a la sola prueba pericial. El operador jurdico debe documentarse cientficamente en la medida en que exista una divulgacin seria
y asequible sobre el tema, pero no a base de leer solo aquello que a su
juicio pueda apoyar su tesis, porque si procede de esta forma no adquirir verdadero conocimiento cientfico sino un retazo de informacin que
l convertir en simples tpicos, y que probablemente le sern rebatidos
en juicio sin que entonces tenga otros argumentos para contradecirlo. En
realidad debiera estudiar el tema cientfico cual si se tratara de un curso
integral de formacin acelerada.
Para esta actividad le servirn al abogado los heurigramas, el acervo
experiencial (propio, libros, protocolos de prueba, cdigos semiticos)
y la investigacin propia o por medio de detectives, sin olvidar tampoco
hoy da las pginas web y los foros de Internet. En definitiva todo un saber
enciclopdico. Este enciclopedismo obliga a hacer referencia al procedimiento para m ms eficiente de la probtica que es la ideacin en grupo
tambin conocido como lluvia de ideas o brain storming. No perdamos
de vista que la prueba que se practica en los procesos, a veces simple, a
veces muy abigarrada, tiende a enfocar los espacios esenciales del relato
histrico, pero descuida muy a menudo buscar los detalles o espacios perifricos poco imaginados. Sin embargo, a estos espacios no suele llegarse
sin un concurso de ocurrencias que proporcionan diversas mentes pensantes. Asombran a veces las salidas que tienen algunos participantes56.
De algunos de estos particulares trataremos ms adelante.
(55)
(56)
poca clsica la retrica lleg a ser una mezcla de pruebas y argumentos (vid. PUGLIESE,
La preuve a lepoque classica, en La preuve 1. parte, Recuils de la Societ Jean Bodin,
1965, tomo XVI pgs. 286 y ss.). Y as sigue sindolo hoy da.
TWINING, Rethinking ob. cit., pg. 446.
El debate de grupo puede precisamente alumbrar una interesante solucin probtica,
como aparece descrito en MUOZ SABAT, Un caso de investigacin semitica: el uso de
la tcnica del brain storming para la prueba de la propiedad de un billete de lotera
extraviado, Estudios de Prctica Procesal, ed. Bosch, Barcelona, 1987, pgs. 268 y ss.
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8.
CABE HABLAR DE UNA PROBTICA CIVIL Y UNA PROBTICA

PENAL?
A nivel prxico es evidente que existen un proceso civil y un proceso

penal con mltiples diferencias que no impiden concienciar que ambos
forman parte de un tronco comn. No vamos a entrar en este debate puesto que siendo la probtica una ciencia de la facticidad, del derecho, su
alcance es omnicomprensivo en esta disciplina. En todo caso deberamos
plantearnos la pregunta de si la prueba del hecho civil utiliza una tcnica
realmente distinta a la prueba de un hecho penal.
Por eso pienso que la pregunta que encabeza este apartado merece una
respuesta totalmente negativa. En la vida se dan fenmenos naturales y
comportamientos humanos cuya prueba, epistemolgicamente hablando,
no difiere en cuanto a la psicologa y la lgica, si bien las tcnicas de investigacin pueden ser diferentes o van ms avanzadas en un campo que
en el otro. Pero lo que realmente marca diferencias es otra disciplina muy
conectada a la probtica pero distinta, cual es el derecho probatorio. Obviamente esto no carece de importancia, ya que si como veremos, el derecho probatorio puede entorpecer la probtica, lo que debera hacerse en
todo caso es analizar que grado de entorpecimiento es mayor en la prueba
civil o en la prueba penal. Basta con pensar, hablando de la segunda por
ejemplo, en la a veces sobredimensionada presuncin de inocencia o en la
prueba ilcita, o desde una perspectiva positiva, en las mayores facilidades
de investigacin que ofrece el proceso penal. Lo que s cabe recordar es
que para la probtica no hay en principio hechos civiles y hechos penales,
sino simplemente, hechos.
Pero al margen de ello, desde una perspectiva epistemolgica, pienso
que no existen diferencias, salvo en todo caso, matices, en el sentido de
que la produccin del hecho histrico que posteriormente va a merecer
una calificacin penal suele por regla general gozar de una situacin de
ocultismo muy superior al hecho que podra calificarse de civil, o dicho
de otra manera, hay huellas cuya sola produccin invita a la ocultacin o
emborronamiento porque se tiene conciencia de que pueden perjudicar
gravemente en caso de litigio, y huellas que no invitan a hacerlo ms que
cuando se insina o surge dicho conflicto, pero cuya permanencia en el
tiempo las hace ms accesibles. El matiz ms importante, por tanto, probticamente hablando, es la dificultad, y con todo, tampoco es un matiz
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definitivo ya que la ocultacin suele a veces desprender ms indicios que

las conductas realizadas sin ese nimo.
Este ocultismo, tan idiosincrsico en el ilcito penal, otorga una especial
relevancia a la investigacin por encima de la prueba, y de ah que la mayora de los avances en las ciencias naturales en materia de investigacin y
prueba se hayan pensado para el derecho penal, el cual las recoge a travs
de la criminalstica.
Otro matiz pudiera ser el tuitivismo o relativismo que muchas veces reina en la valoracin de la prueba penal motivado por la gravedad o levedad
del ilcito penal cometido. Aunque de esto, como veremos ms adelante,
tampoco se halla libre la valoracin de la prueba civil57.
De todos modos hay que reconocer, como afirma ALAIN BUQUET, que la
nocin de prueba est ntimamente ligada a la criminalstica58, prcticamente imprescindible en el derecho penal, de donde se sigue la afinidad
que postulamos en el marco de la probtica.
9.
LAS RELACIONES DE LA PROBTICA CON EL DERECHO PROBATORIO
El derecho probatorio, como lo define SENTIS MELENDO, es la rama del

derecho que se ocupa de las pruebas jurdicamente contempladas59. Abarca todo el conjunto normativo que regula la prueba de los hechos en el
proceso y bsicamente se descompone en reglas de admisibilidad, ejecutoriedad y valoracin60.
En consecuencia, el derecho probatorio propiamente no ensea a probar; cosa que como acabamos de ver es el objeto de la probtica, sino
que reglamenta el hacerlo61. Tal vez por esto le pareca a SENTIS MELENDO
(57)
(58)
(59)
(60)
(61)
Sobre un mismo caso enjuiciado se ha dicho que no son idnticos el rigor y plenitud de
prueba precisos para tener por probadas determinadas conductas en una y otra jurisdiccin (Audiencia de Barcelona 13 septiembre 1996).
ALAIN BUQUET, Manuel de criminalistique moderne et de police scientifique, Press Universitaires de France, 4. ed. Paris 2008, pg. 1.
SENTIS MELENDO, ob. cit., pg. 336.
Las que se refieren a valoracin son muy escasas hoy da.
Las normas en materia de prueba no sirven para definir y delimitar el concepto jurdico
de prueba, porque cualquier cosa que sirva para establecer un hecho es una prueba
(TARUFFO, La prueba de los hechos, trad. esp., pg. 345).
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una incongruencia los trminos derecho y probatorio, porque deca la

prueba es libertad, y en el momento en que el Derecho intenta someterla
a normas rgidas deja de ser prueba para convertirse, si no en su caricatura, en algo que ya no es prueba62. La prueba, en el sentido general de su
trmino, supone la plena libertad de investigacin sobre la cuestin a resolver, ya se trate de personas que sigan la investigacin o de aquellas que
se pronuncien sobre los resultados, ya se trate de puntos sobre los cuales
conduzca la investigacin o de los medios de conviccin empleados63.
Todos estaremos de acuerdo en la necesidad de regular la proposicin
y prctica de las pruebas para evitar convertir el proceso en un inacabable
e ingobernable debate historiolgico, pero all donde nace mi desacuerdo
es cuando se rigoriza con un fundamentalismo hiperconstitucionalista la
inevitable discrecionalidad que comportan los actos judiciales de admisibilidad y valoracin, convirtiendo las declaraciones de impertinencia,
inutilidad o ilicitud en un mal necesario para el triunfo de la justicia64.
Con la agravante de que el autor de dicha declaracin de inadmisibilidad,
que es el juez, mantiene en el momento de hacerla un contacto lejano con
los hechos del proceso, mientras que el abogado que la solicita se halla
inmerso desde hace tiempo en los mismos65.
(62)
(63)
(64)
(65)
De todas formas tampoco ha sido un destino muy brillante el que hasta la fecha ha desempeado el derecho probatorio, compuesto bsicamente, como seala AROSO LINHARES,
por un predominio absorbente de reglas secundarias de procedimiento o de juicio. (Regras de experiencia e libertade objectiva do juizio de prova, Coimbra, 1988, pg. 9).
BARTIN, citado por LEPONTE en La preuve dans les codes napolonens, pg. 142, de La
Preuve. Recuils de la Societ Jean Bodin, XIX 1963.
Adems, cuando se establece que el juez no puede tener en cuenta el resultado de una
prueba ilcita (art. 11.1 LOPJ) fcilmente se intuye que tal declaracin puede ser inocua,
ya que las leyes del pensamiento se resisten, incluso a veces violentamente, a las leyes
del derecho. Como indica PIC Y JUNOY suele afirmarse que la simple declaracin judicial de que no se han tomado en consideracin los datos aportados por dicha prueba
puede ser insuficiente, ya que pueden influir en la formacin de su conviccin, mxime
si tenemos en cuenta que en la mayora de los casos, la ilicitud en la obtencin de la
prueba no empece la certeza de los hechos que acredita (La prueba ilcita y su control
judicial en el proceso civil, en Aspectos prcticos de la prueba civil, dir. Joan PIC I
JUNOY, edit. J. M. Bosch, Barcelona, 2006, pg. 35).
Ya habl en otro lugar de la abismal diferencia que todos percibimos entre la actividad
y responsabilidad del juez y la del abogado en el acto binomial de proposicin/admisin
de la prueba. La cantidad y la calidad del trabajo que suele emplear un abogado en disear lo que yo llamo su frmula probtica necesariamente supera la del juez al dictar
su provedo de admisin. Y ello no slo porque as corresponde al reparto de papeles
en la litis (da mihi factum, dabo tibi ius) sino porque en el momento procesal en el que
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Luis Muoz Sabat
De estas reflexiones surge un importante corolario: cuantas menos trabas formales opongamos a la prueba, ms fcilmente nos acercaremos a la
verdad o evidencia de los hechos. Ello pudiera ilustrar el brocado probationes non sunt coartandae a la vez que permite constatar una inevitable
experiencia: el peor enemigo de la probtica es el derecho probatorio.
No dudo que este apotegma constituye una hiprbole que slo tiene un
alcance mayormente historiolgico, que no jurdico. Es evidente que la
probtica necesita del derecho probatorio para no hacer descarrilar el proceso. Pero el apotegma pudiera servir de aviso para evitar ciertos abusos
hiperformalistas e hipergarantistas66.
El derecho probatorio contiene adems determinados extremos, como
son el de la carga de la prueba, el de su pertinencia o ilicitud y los destinados a la fiabilidad de los medios todos los cuales no pueden tratarse correctamente sin acudir a algunos de los principios y avisos de la probtica.
Ms an, la probtica recoge e incorpora las enseanzas y experiencias
mostradas por la aplicacin del derecho probatorio y aquellas otras que
le brinda la prctica jurdica sin llegar empero a confundirse con ninguna
de ambas. Puede tambin contribuir a la modificacin del propio derecho
probatorio. No hemos de olvidar que como, entre muchos autores, comenta DEKKERS, existe un importante decalage entre el hecho y el derecho, de
modo que este ltimo, ms difcil de modificar queda sobrepasado por los
(66)
se circunstancia tal acto, el juez todava se encuentra a una distancia remota del ncleo
histrico que intenta reproducir. El abogado, al proponer la prueba, se encuentra en una
relacin de familiaridad con el hecho, el juez en una relacin de extraeidad (MUOZ
SABAT, Inadmisin de un medio de prueba, Auto o Providencia?, en RJC, nm. 3 de
1997, pg. 823).
Me parece ilustrativo a este respecto or a SAVERIO BORRELLI, el que fuera Fiscal General
de Milano durante la borrascosa poca Berlusconi: Esta complicacin en los procedimientos, y hablamos sobre todo de los procedimientos penales (con los civiles quizs
sea algo distinto el discurso), responde a una tendencia que hace ya tiempo que existe
Lo que se ha denominado proceso justo se ha traducido e interpretado como una serie
de normas que han ralentizado de manera espantosa el procedimiento penal (aparte del
hecho que se haya querido dar la sensacin sin fundamento alguno de que todos
los procesos desarrollados hasta ahora fueron injustos). Hoy existen muchos ms cumplimientos, aparentemente de garanta, pero que, de hecho, son pesadas albardas que hacen posibles los pretextos capciosos, las excepciones de nulidad en las sucesivas etapas
del juicio, etctera, de lo que es necesario para garantizar el equilibrio de las partes, de
la dignidad equivalente de las partes en el proceso penal (peridico El Pas de 3 febrero
2002). El tema de la eticidad con todo existir no lo considero relevante en la probtica,
en la medida en que el derecho probatorio ya se encarga de ello.
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acontecimientos de la vida que exigen pruebas que el derecho probatorio

es incapaz de proporcionarle67.
El choque entre derecho probatorio y probtica es menos acusado en el
arbitraje dada la flexibilidad procesal del arbitraje y la ausencia de una aplicacin subsidiaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el campo arbitral.
En todo caso estimo que se hace necesaria una profunda revisin del
derecho probatorio, con igual temple que aquel movimiento abolicionista que liderado entre otros por BENTHAM y THAYER sostena que la valoracin de la prueba era una cuestin puramente epistemolgica respecto de
la que el derecho hara bien en no inmiscuirse68.
10.
LA FACTIBILIDAD HEURSTICA Y LA FACTIBILIDAD PROBTICA DE LA NORMA JURDICA
El notable olvido de la probtica por parte del derecho probatorio ha

terminado castigando a este ltimo conducindolo a una especie de rincn del derecho, cosa que ha impedido un primoroso y respetado cultivo
del mismo en aras a la consecucin de mejores resultados en la aplicacin
de las normas. Casi siempre se ha legislado pensando en el temple directivo de la norma y con escasa preocupacin acerca de los problemas de
prueba que pudiera generar su aplicacin. Por lo menos, y hasta fechas
muy recientes, no se ha empezado a tomar conciencia de ello. Dos son a
mi parecer los objetivos que debe perseguir a este respecto el ordenamiento jurdico69.
Al primero lo distingo como factibilidad heurstica de la norma que es
aquella capacidad genrica del supuesto de hecho normativo para poder
ser investigado, como pudieran ser, por ejemplo, las diversas normas sobre
blanqueo de capitales o sobre reduccin de penas a los arrepentidos. Al
(67)
(68)
(69)
R. DEKKERS, Le fait et le droit, en Dialctica, vol. 15, nm. 3-4, 1961, pg. 345.
ALEX STEIN en Foundations of Evidence Law, Oxford University Press 2005, pg. 118.
Ya en 1935 DABIN hablaba de hechos rebeldes a la prueba en razn de su carcter fugitivo, interno o secreto, escapando por ello a todo modo de investigacin directa o indirecta, incluso a todo sistema de presuncin del derecho razonablemente fundada. Para
dicho autor, en estos casos se haca necesaria una sustitucin de conceptos en la propia
norma de modo que la dificultad de prueba se lograse suprimir a travs de la misma
supresin del objeto de la prueba (Teora General del Derecho, trad. esp. ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1955, pgs. 95 y 144).
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Luis Muoz Sabat
segundo lo llamo factibilidad probtica de la norma considerando como tal

la capacidad del hecho normativo para ser probado en juicio. Por ejemplo,
diseando las normas jurdicas de modo que la prueba del hecho constitutivo de la accin no se convierta en una prueba excesivamente difcil,
procurando en ciertas materias muy sensibles descriptores fcticos no necesitados de valoracin70, haciendo entrar en juego las presunciones iuris
tantum o las inversiones del onus probandi71, ello aparte de potenciar al
mximo la valoracin de los indicios endoprocesales72. La llamada teora
del levantamiento del velo en las personas jurdicas tambin ha dado nuevas alas a la facilidad probatoria.
(70)
(71)
(72)
Introducir valoraciones en los enunciados fcticos es para MARINA GASCN ABELLN un

verdadero problema que priva de armas para luchar contra la discrecionalidad. (Los
hechos en el derecho, ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999, pg. 52). Pero pueden
darse orientaciones muy precisas. La Directiva 2004/48 CE adoptada en Espaa en virtud
de la Ley 19/2006 sobre patentes, permite cuantificar la indemnizacin derivada de una
infraccin del derecho de patentes (como alternativa al cmputo de las consecuencias
negativas que la infraccin le ha producido al titular), mediante el pago de una cantidad
a tanto alzado calculada sobre la base de elementos como, cuando menos, el importe
de los cnones o derechos que se le adeudaran a dicho titular si hubiera realizado una
concesin de la patente. Esta regla supera en facilidad probatoria a las establecidas en
el art. 66 de la Ley de Patentes y art. 38 de la Ley de Marcas, aunque tambin ambas
atienden a la factibilidad probtica.
Dentro de la reforma que se est elaborando del Cdigo Penal se introduce la figura del
comiso ampliado. Esto permitir la presuncin de que el patrimonio del condenado
proviene de una actuacin delictiva siempre que su valor resulte desproporcionado en
relacin con sus ingresos legales. Tambin en la Ley de Igualdad, al tratar de la discriminacin por razn de sexo se establece que cuando en un proceso se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminacin, corresponder al demandado la aportacin de una justificacin objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas
adoptadas. Otro ejemplo es la noticia aparecida en la prensa sobre unas medidas que
se propone el gobierno americano del presidente Obama para evitar la salida de dinero
de particulares hacia los parasos fiscales en estos momentos, bsicamente, cualquier
estadounidense puede invertir en cualquier lugar del mundo si no se demuestra que est
cometiendo un delito. Si esta reforma es aprobada, la carga de la prueba ser al revs,
el inversor tendr que demostrar que no est trabajando con una entidad o pas opaco
para el fisco norteamericano para que su inversin sea legal (peridico El Pas, 5 mayo
2009). La ley de responsabilidades medioambientales de 23 de octubre 2007 tambin
introduce en su art. 3 una presuncin de causalidad.
El indicio endoprocesal es el indicio que se desprende de la conducta preprocesal o
procesal de la parte y del cual pueden inferirse presunciones incriminativas (contra se)
e incluso excriminativas (pro se). La base de cultivo o desprendimiento de tales indicios
suele radicar en los escritos de alegaciones. Los estudiaremos con ms dedicacin al
tratar de las presunciones.
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Justo ser reconocer en todo caso que no le faltan preceptos al derecho

probatorio con un directo contenido ad probationem: el art. 217.6 LEC
sobre carga de la prueba que introduce los principios de disponibilidad y
facilidad probatoria, o el art. 265.5 LEC que prev la prueba de detectives y
sobre todo aquellos artculos potenciadores de los indicios endoprocesales
a que acabamos de hacer mencin, como entre otros, el silencio o las respuestas evasivas en la contestacin a la demanda (art. 405), o las negativas
y evasivas a declarar en el interrogatorio de la parte (art. 307) o los efectos
de la negativa a la exhibicin de documentos (art. 329).
Todo lo expuesto anteriormente es un buen argumento para reflexionar
que muchas de las dificultades de prueba no radican intrnsecamente en la
resistencia del hecho a estamparse o mostrar su estampacin, sino en una
falta o debilidad de la voluntad poltica encargada de introducir sustanciosas reformas de prueba en el ordenamiento jurdico.
Claro est que facilitar la factibilidad probtica cuando supone una inversin de la carga de la prueba no siempre resultar una solucin ideal,
en la medida que puede sobrecargar a veces a la otra parte con una prueba
tanto o ms dificultosa73.
11.
LA HEURSTICA O INVESTIGACIN
Tal vez valga este ejemplo para la distincin, en modo alguno categrica, entre investigacin y prueba. Investigar es como abrir una puerta para
descubrir lo que hay dentro. Probar es afirmar lo que hay dentro para juzgar si resulta de inters abrir esa puerta74. De alguna manera podra decirse
(73)
(74)
Lo da a entender con un referente concreto GUILLERMO ORMAZBAL (La carga de la prueba

y sociedad de riesgo, ed. Marcial Pons, Barcelona 2004, pg. 143). Se refiere a la Ley
62/2003 de 30 diciembre relativa a la no discriminacin por razones tnicas, de raza,
sexo, religin o convicciones. Si bien es lgico dice que el legislador intente apurar
los medios para evitar la imposibilidad de prueba a quien alega el acto discriminatorio
no lo es menos que una regla sobre carga de la prueba como la de dichas disposiciones
puede colocar ante insuperables dificultades probatorias a simples ciudadanos que no
se hallen en posicin alguna de preponderancia, superioridad o dominio que justifique
atribuirles en exclusiva el riesgo de no esclarecimiento procesal de los hechos afirmadamente discriminatorios.
Valga tambin este otro smil: La investigacin judicial es parecida a la investigacin minera, como conjunto de operaciones emprendidas sin certeza de xito para comprobar la
existencia de un yacimiento explotable. Esta referencia a la minera se repite hoy da en
la llamada data mining (minera de datos) que con la ayuda de la informtica tiene b-
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Luis Muoz Sabat
que primero viene el descubrir y luego el probar. Por eso se ha sostenido que prueba es lo ya sabido. Con otras palabras lo afirmaba CARNELUTTI:
si bien referido mayormente a la prueba civil: No pertenece a la prueba
el procedimiento mediante el cual se descubre una verdad no afirmada,
sino por el contrario, aquel mediante el cual se demuestra o se halla una
verdad afirmada75. Estas consideraciones tomadas rgidamente vienen a
significar que en el proceso civil no slo no caben pruebas pesquisatorias
sino que ni siquiera debiera admitirse una prueba encaminada a verificar
una afirmacin presentada en forma sumamente inconcreta o hipottica76,
ya que en ambos casos se le estara pidiendo al juez que practicase una
investigacin y no que se atuviera al resultado de una prueba.
Sin embargo esta diferenciacin no se puede presentar de un modo
tan rgidamente dicotmico77. Cierto que la investigacin equivale a la
bsqueda de conocimientos acerca de cmo ocurri determinado hecho
mientras que la prueba equivale al desarrollo y empleo de los medios
pertinentes para trasladar tales conocimientos al proceso. Pero tngase en
cuenta que no se trata de dos operativas aisladas sino que guardan una
completa sinergia y prcticamente a veces una palpable confusin. En el
ms expresivo sentido de la palabra investigar significa para nosotros bus-
(75)
(76)
(77)
sicamente por fin crear un modelo de prediccin del comportamiento, aunque tampoco
sera ajena la retrodiccin de dicho comportamiento.
CARNELUTTI, La prueba civil, ob. cit., pg. 38.
Por ejemplo, El demandado ha realizado en el interior de la vivienda arrendada obras
que al parecer alteran su configuracin. Sin embargo, hay casos, precisamente como
ste, donde una investigacin a priori por parte del arrendador resulta muy difcil a no
ser que se violen derechos fundamentales, y de ah que la jurisprudencia se haya mostrado flexible aduciendo que no se puede exigir que al formular la demanda se concreten
tales obras (TS 8 febrero 1975) o dirigir la demanda contra los ignorados ocupantes de
una casa no impide el xito de la accin cuando por las circunstancias concurrentes se
desconoce la identidad de todos ellos (Audiencia Barcelona, secc. 13, 2 mayo 2007,
RJC, IV 2007, pg. 1056). La pauta a seguir sera la de admitir la investigacin siempre
y cuando se presentara a limine litis un principio de prueba que por un lado hiciera
verosmil la afirmacin del hecho y por otro justificara su incompletud. Podemos vislumbrar la corroboracin de esta tesis acudiendo al art. 767 LEC a propsito de las demandas
sobre determinacin o impugnacin de la filiacin para cuya admisin se requiere la
presentacin de un principio de prueba de los hechos en que se funde.
Las Leyes de Partidas del Rey Alfonso X redactadas en el siglo XIII no daban lugar a esta
dicotoma al decir que prueua es aueriguamiento que se faze en juyzio en razn de
alguna cosa que es dubdosa. Fue posteriormente cuando se sustituy averiguacin por
verificacion (SENTIS MELENDO, ob. cit. pg. 10). Pero a mi modo de ver la cuestin no est
zanjada.
38
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car y hallar huellas del hecho real que figura en la norma jurdica como
presupuesto (heurstica) las cuales, una vez halladas, habrn de someterse,
a un proceso de verificacin judicial (prueba) que permita la retrodiccin
o representacin de lo realmente sucedido. Cuanto ms simple sea esa
verificacin, ms acercamiento se dar entre investigacin y prueba, hasta
llegar incluso, como acabamos de decir, a confundirse. Cuanto ms compleja, mayor distanciamiento entre la una y la otra. Por ejemplo, cuando
en un proceso se solicita como prueba un informe a la Agencia Tributaria
acerca de los ingresos o estado de fortuna del alimentista para poder fijar
as la pensin que le corresponde pagar al alimentario, la investigacin
ser prueba o la prueba ser investigacin. Es evidente que en casos como
ste resulta superfluo distinguir entre fuente y medio de prueba78. Si en
cambio lo que se trata es de una posible violacin, se habrn de practicar
una serie de operaciones encaminadas a las fuentes, que pueden consistir
en la bsqueda y hallazgo de una prenda de vestir con manchas de semen,
y el anlisis de su ADN para compararlo con el de una o varias personas
hasta identificar a su portador. Esto es pura heurstica o investigacin que
permitir luego en el juicio oral sentar la afirmacin de que M viol a S y
probarlo mediante el uso de los medios testificales y periciales que muchas
veces ya habrn intervenido en la propia investigacin.
Tal vez la ms desenfadada distincin entre investigacin y prueba se
aloja en aqul consejo segn el cual nunca propongas una prueba cuyo
resultado no puedas prever79.
Este afn diferenciador puede cobrar empero un giro inesperado si al
referirnos a la prueba nos valemos del primero de los tres conceptos que
dbamos al comienzo de esta obra80. La prueba como resultado. Es decir el
juez adquiere evidencia, o lo que es lo mismo, el juez da por probado. Si
esto es as, la prueba nace en este preciso momento y no antes. El camino
seguido para dar por probado sera haber investigado.
(78)
(79)
(80)
La fuente ser la hoja o impreso de declaracin de renta, convertida en dato fiscal, y el

medio esa misma hoja convertida en documental. Bizantinamente se puede perseverar en la distincin basndola en el hecho del traslado desde la oficina de Hacienda al
Juzgado pero lo cierto es que la fuente de conocimiento para el litigante slo emanar
en el momento en que la respuesta de Hacienda llegue al Juzgado. Antes slo hubo en
el pleito una afirmacin en blanco.
Prever significa de algn modo investigar o sentar una hiptesis plausible.
Vid. pg. 14.
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Luis Muoz Sabat
En la investigacin hay siempre un especializado buscador de huellas

situado en primera lnea del frente. Predominantemente en el proceso
penal es la polica y en el proceso civil puede llegar a ser el detective,
pero as como la polica es un operador prcticamente necesario y harto
conocido, el detective no ha visto reconocida oficialmente su utilidad en
el proceso hasta la promulgacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil del
ao 2000 (art. 265.5) si bien contina con escaso aprovechamiento en
muchas reas requeridas de investigacin aparte de las reticencias que
algunas o muchas veces provoca el hecho de su impropia dependencia
con el cliente. No se cae en la cuenta de que el detective, sobre el cual
puede intentar cebarse la contraparte recurriendo por similitud a una tacha
testifical, no siempre agota su trabajo como testigo, sino que como buscador de huellas su mejor receptador es el abogado para que ste pueda
elaborar sus alegaciones y posteriormente la frmula probtica81, ya que
lo investigado por aqul es lo que ms preciosamente pone en marcha la
toma de decisiones en la probtica.
La investigacin utiliza todo tipo de procedimientos e instrumentos para
el hallazgo82. La prueba, en cambio, es traslado de ese hallazgo al proceso
y bsicamente argumentacin cientfica o vulgar de su consistencia y de
los resultados que nos revela.
El mtodo cientfico se funda estrictamente en las tcnicas experimentales, las operaciones lgicas y la imaginacin. Tambin la actividad indagatoria, cualquiera que sea el agente que la practique, debiera acercarse a
esta metodologa cuyos rasgos ms sobresalientes, aparte del dominio de
la materia por el operador, son los siguientes83:
1. Se trata de un mtodo frecuentemente informal, salvo los pocos casos
en que la ley regula de alguna manera el mtodo de investigacin.
(81)
(82)
(83)
A la figura y funcin del detective le afecta el mismo mal de la probtica: la escasez de

estudios. Que se refieran a esta materia.
Si bien sometidos a la legalidad, y muy especialmente a la licitud, aunque la cuestin no
es absolutamente pacfica. Pinsese por ejemplo en el tema del agente infiltrado o en el
tema de la mendacidad como tctica en un interrogatorio.
Aconsejo leer a este respecto a RAMN BAYES, Una intruduccin al mtodo cientfico en
psicologa, ed. Fontanella, Barcelona, 1978, particularmente pginas 29 a 57 que me han
inspirado algunos extremos del proceso investigador que presento.
40
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2. Empieza con una hiptesis, y a medida que progresa, suelen aparecer

sobre la marcha otras microhiptesis. Nada impide, pues, el rumor o la
mera sospecha como desencadenante.
3. Su rumbo es imprevisible, ya que el investigador no puede prever
todas las posibles variables que vaya surgiendo en su camino. Como deca
SKINNER la ciencia es un proceso continuo y, con frecuencia, desordenado
y accidental.
4. Es autocorrectivo. El mtodo se desarrolla mediante aproximaciones
sucesivas. Los nuevos datos que se van obteniendo pueden obligar a modificar el conocimiento disponible, ya que en ningn caso, deben adaptarse los
nuevos datos al conocimiento existente, sino este ltimo a los primeros.
5. Es acumulativo. Se suman las experiencias obtenidas antes por otros
investigadores, cosa que optimiza el trabajo a realizar por el nuevo investigador. En la investigacin penal ello se da ms que en la civil.
6. Sus resultados siempre son positivos, ya que los negativos, al destruir
las hiptesis, impiden repeticiones intiles y mueven a una reorientacin.
7. El valor de sus datos bsicos depende de los medios con que fueron
obtenidos (se nota aqu la interferencia del derecho probatorio).
8. Puede no siempre coincidir con las deducciones del sentido comn.
El principio de normalidad obviamente no es apodctico.
9. Interesa ir en busca de los detalles menores84, que slo suelen llamar
la atencin de los ms entendidos.
10. Si se nos permite una metfora, al igual que la minera, cuya similitud con la prueba ya hemos tenido ocasin de comentar85, a medida que
se avanza en la investigacin, pueden abrirse o hallarse pozos y galeras
colaterales que tal vez permitan localizar otros elementos significativos.
(84)
(85)
Pensemos en los dos montoncillos de ceniza de cigarro-puro en una baldosa del

jardn separados unos cuantos centmetros el uno del otro y que le hacen inferir a
Sherlock Holmes que la persona que buscaba estuvo por lo menos quieta cinco o
diez minutos all (CONAN DOYLE, El sabueso de los Baskerwille, trad esp. Alianza ed.
1998, pg. 43).
Vid. nota 72 de la pgina 24.
LA LEY
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Luis Muoz Sabat
Aparentemente la investigacin de los hechos suele situarse al extrarradio del proceso ya que su operativa discurre fundamentalmente mediante
la labor extra y anteprocesal de la polica, los detectives y los abogados86.
De ah que se haya querido ubicar la heurstica preferentemente en el campo del proceso penal en su fase instructoria, que es pura investigacin, si
bien tampoco el proceso civil resulta ajeno a esta operativa, conteniendo
incluso normas para satisfacerla, como las diligencias preliminares de juicio (arts. 256 a 263 LEC) o las diligencias de comprobacin de hechos en
la Ley de Patentes (arts. 129 a 132), no siempre dotadas sin embargo de la
conveniente sorpresividad87.
Desde el punto de vista del derecho probatorio la actividad investigatoria, con todo hallarse sujeta a algunas reglas muy estrictas, es por regla
general ms libre que la actividad probatoria. En contraposicin al primero, ambas, investigacin y prueba, pueden sistemticamente ubicarse en el
mismo campo de la probtica.
12.
LA PRUEBA CIENTFICA
En trminos de ciencia ficcin se dice que todo lo sucedido en el pasado ha quedado grabado en un plasma csmico del que podr ser rescatado
algn da merced a una suerte de mtodos e instrumentos que estn todava por descubrir. Es una idea halagadora para imaginar lo que en el futuro
puede deparar el conocimiento cientfico a la probtica.
Sin llegar todava a tanto, pienso que el denominativo de prueba cientfica puede ser una manera de designar en el marco de la probtica el descubrimiento y posterior representacin del hecho histrico en el proceso
valindose de procedimientos e instrumentos que no estan directamente
al alcance de los juristas y que el progreso de la ciencia y de la tcnica ha
ido alumbrando para otros fines, aunque casi siempre ocasionalmente para
el derecho88. No tenemos ms remedio que admitir, al menos en principio,
(86)
(87)
(88)
Obviamente no son las nicas personas investigadoras. Lo pueden ser los periodistas y
los propios justiciables (a parte de los roles del Juez y el Fiscal instructor).
Extensibles tambin a la Ley de Marcas y a la Ley de Competencia Desleal.
Un ejemplo relativamente reciente lo podemos ver en la escanografa, que es una tcnica
concebida primordialmente para la medicina al objeto de reconstruir radiolgicamente
la imagen del cuerpo gracias a una serie de diminutos cortes contiguos de la misma.
42
LA LEY
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que como sugiere WROBLENWSKI, la ciencia no ha estado interesada en todos

los hechos relevantes para la prueba judicial89.
Con todo es innegable que cada vez existe una mayor concienciacin
cientfica para mejorar las tcnicas que puedan esclarecer la investigacin
y prueba del hecho histrico en el proceso.
Ni qu decir tiene que la averiguacin de si una declaracin testifical
o de parte miente o es sincera ocupa el ranking de preferencias. Pongamos por ejemplo: el polgrafo tambin llamado detector de mentiras. De
l sabemos los juristas que es un instrumento de registro de respuestas
fisiolgicas, particularmente la presin arterial, el ritmo cardiaco, la tasa
respiratoria y la conductancia de la piel. Existen otros detectores de concepcin ms reciente, que utilizan la voz segn un principio de registro
similar. Pero tambin sabemos de l su rechazo por los Tribunales hasta el
presente y que su uso ha quedado relegado a la polica y a determinadas
encuestaciones extrajudiciales de personal en el mbito generalmente
empresarial. Sin embargo, a nuestro entender esto no quiere decir que la
probtica deba suprimir el polgrafo de su listado de necesidades, sino todo lo contrario, fomentar nuevas investigaciones que lo hagan ms fiable,
sin descartar la formacin de psiclogos expertos especficamente en esta
materia. No se olvide que existe una completa sinergia entre la mquina y
el interrogatorio que se practica90.
La prueba cientfica viene a significar en definitiva que numerosos problemas sobre identificacin personal o atribucin causal, sobre dataciones,
sobre falsificaciones o ms modernamente sobre cuestiones informticas
(89)
(90)
Pues bien, su empleo se ha considerado muy til para el estudio de obras de arte y sus
falsificaciones.
WROBLEWSKI, ob. cit., pg. 211.
Pongamos un ejemplo. Someter al sospechoso de un asesinato de un amigo llamado Ferrs, cometido en un determinado tico de la calle Mallorca de Barcelona al
detector de mentiras puede dar un resultado muy aproximativo (un vigoroso indicio)
si el sospechoso es detenido a las muy pocas horas, cuando la noticia todava no ha
trascendido, y a un interrogatorio de cien items compuesto bsicamente de palabras
neutras a cada una de las cuales debe responder con otra palabra, elaboradas como
clave como tico, isla, Mallorca, ensaimada, Ferro, revela el polgrafo unos
registros anormales. Obviamente si la prueba se realiza ya en sede judicial, al cabo de
demasiado tiempo, el sentido de las palabras clave se habr ya diluido. En trminos psicoanalticos, lo almacenado en el preconsciente estar ya enclavado en la consciencia
con suficiente estado vigil.
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pueden ser resueltos, en todo o en parte, gracias a tcnicas biogenticas,

biomtricas, dactiloscpicas, grafomtricas, analticas, cmaras de videovigilancia, modelos de simulacin y un largo etctera, que el probatorista
tiene la carga de conocer para elaborar con xito su frmula probtica.
Desde este orden de ideas no cabe desconocer que la mayora de los avances hasta hoy da directamente concebidos para el derecho, han tenido por
objeto tcnicas de identificacin del sujeto agente realizador de determinada conducta y tienen por primordial finalidad sentar una evidencia de
atribucin. Esta es la razn por la que su empleo ms frecuente se realice
en el proceso penal y constituya un captulo muy importante de la llamada
criminalstica.
De todos modos interesa no perder de vista la reversibilidad de los
avances cientficos que igual pueden servir para probar como para falsear
la prueba91.
No hemos de confundir la prueba cientfica con la prueba matemtica
que expondremos luego. La primera se refiere a los medios mientras que
la segunda tiene por objetivo la valoracin de la evidencia.
Tampoco hemos de asimilarla a la prueba pericial, con todo ser el perito la persona ms idnea para manipularla. La prueba cientfica puede
advenir al proceso mediante un simple informe que la constate y se interprete por s mismo. Pensemos por ejemplo en la velocidad revelada por el
tacgrafo y que la polica de trfico remite mediante un informe o atestado
al juzgador.
13. TODO LO QUE PRUEBA ES PRUEBA AUNQUE NO SEA PRUEBA

Inicialmente este principio es como una especie de rebelin contra el
derecho probatorio, pero para poder explicarlo nos bastar tener en cuenta
que en el mundo de la fsica, las huellas que plasma el hecho histrico
pueden, variada y extensamente, diseminarse y esparcirse en un mbito
material en donde no siempre resulte fcil o disciplinado poder captar(91)
La pelcula Ms all de la duda de Peter Hyams (hay una versin ms antigua de Fritz
Lang) nos pone crudamente de manifiesto la facilidad con que un polica corrupto puede
manipular la prueba del ADN desplazando la huella a un tercero inocente a quien se
quiere incriminar. Bastar, por ejemplo, con lograr inadvertidamente la saliva de este
ltimo plasmada en una colilla puesta luego adrede al lado del cuerpo de la vctima.
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las, trasladarlas y reproducirlas en el proceso de un modo virtuosamente

legal a travs de los medios de prueba establecidos. Existen huellas cuya
estampacin se resiste a ser trasladada por estos medios, y existen huellas
invisibles para la investigacin cuyo revelado aparece ocasionalmente en
el proceso sin venir precedidas de una previa proposicin de prueba. Cualquier afirmacin, dato, movimiento o hecho transente puede tener accidentalmente un potencial connotativo y convertirse en prueba potencial92.
A ello se acercan las dos primeras mximas de las diez que diera BENTHAM
sobre la prctica de la prueba: 1. No rechacis en absoluto pruebas circunstanciales en razn de su debilidad, y 2. Menos todava en razn de
que no son concluyentes93. La ms insignificante o marginada molcula
factual puede llevar impresa la evidencia del hecho histrico94. Visto as,
desde esta perspectiva, la mejor, aunque por supuesto tambin, la ms
heterodoxa, definicin de prueba es la que da enunciado a este principio:
todo lo que prueba es prueba, aunque dogmticamente no sea prueba95.
Otra cosa es que la conviccin proporcionada por la misma se resista a
aparecer en la motivacin de la sentencia por el juez96, muchas veces in(92)
(93)
(94)
(95)
(96)
En la probtica, como en la investigacin cientfica, cualquier hecho puede devenir lo

que en la metodologa de esta ltima se conoce como serendipity, es decir, ocurrencia
accidental de otro hecho que nos mueve a ir formulando y desechando hiptesis o microhiptesis. Serendip es un personaje de H. WALPOLE que dio pie a esta palabra con la que
se designa a los descubrimientos afortunados y sorprendentes realizados gracias al azar
y a la sagacidad.
JEREMIAS BENTHAM, Tratado de las pruebas judiciales, trad. esp. ed. Ejea, Buenos Aires,
1959, I, pg. 366.
Ello sin mentar aquello que pueda destilarse de la propia atmsfera procesal, El enjuiciamiento constituye toda una escenificacin dramtica en la que no se sabe qu pesa
ms: si los silencios, los colores y las formas (la propia arquitectura y decorado de los
Tribunales son elocuentes), si el tono y el timbre de voz (PAULO FERREIRA DA CUNHA, El
juez y la creacin jurdica, en Poder Judicial, nm. 40, 1998, pg. 829). Para un mejor
entendimiento del concepto de atmsfera me permito remitir al lector a mi trabajo
MUOZ SABAT, Consideraciones sobre la llamada atmsfera procesal, en Estudios de
Prctica Procesal, Lib. Bosch, Barcelona, 1987, pg. 221.
Algo parecido a esta otra afirmacin: qualumque cosa serva a stablire un fatto prova
(TARUFFO, La prueba de los hechos, trad. esp. ed. Trotta, Barcelona, 2002). La frase viene
a coincidir con la que un siglo antes estableciera MATTIROLO, Todo medio que sirva para
demostrar la verdad del hecho alegado es prueba, y como tal debe admitirse libremente
(Tratado de Derecho Judicial Civil, trad. esp. Madrid, 1933, ed. Reus, III pg. 237).
Se observar que muchas veces los jueces cuando tienen que reforzar su motivacin
probtica con algo que no resulte exactamente prueba suelen emplear la locucin otros
datos y elementos. Pero que yo sepa nadie ha dado hasta el presente una definicin
precisa a tono con la ortodoxia acerca de lo que quiere decir aqu el trmino elemento.
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cluso sin plena conciencia de ello. Como deca JEROME FRANK, las ltimas y
ms importantes influencias en la decisin de un Tribunal son tambin las
ms oscuras y las menos fciles de descubrir, no slo por un tercero sino
incluso por el propio Juez97.
Este principio no encaja plenamente con la llamada prueba atpica, tan
exquisitamente tratada por CAVALLONE, ya que el principio que ahora nos
ocupa penetra ms anrquicamente en el intramundo de las cosas, en el
subconsciente de los individuos y en la accidentalidad de los fenmenos
que se dan en el proceso, pero tengo para m que guarda una cierta aproximacin en cuanto que prove raccolte altrove98. Para entendernos ms grficamente, utilizando una crtica expresin del propio autor, tutto fa brodo.
Obviamente, por razones ticas pero no exactamente lgicas, no entraran en este apartado las antiguas pruebas ordalsticas. Desde el punto de
vista lgico no se puede negar a la ligera aunque con matices la idoneidad
de la tortura para el descubrimiento de la verdad99.
14.
LO QUE CONCEPTUALMENTE NO ES PRUEBA
Se dan en el proceso actividades intelectivas ms o menos cercanas

a la prueba y que sin embargo no son prueba, en cualquiera de sus tres
significados ms arriba apuntados, pese a que a veces se les aplique este
trmino por la jurisprudencia. El equvoco probticamente carece de suma
importancia, pero s la tiene casacional.
Pero antes de que abordemos lo que, desde nuestro punto de vista, no es
tcnicamente prueba, considero oportuno precisar un concepto que la ortodoxia legal parece no determinarlo como prueba y que sin embargo yo lo
tengo como tal. Me refiero a la admisin del hecho, que es un fenmeno el
cual primordialmente entra en juego en la fase de alegaciones. Aunque gramaticalmente admitir y declarar o confesar un hecho parecen un juego sinonmico de palabras, procesalmente se ha escrito mucho sobre su diferencia.
(99)
No sabemos si es una redundancia, una mera clusula de estilo o un disfraz para ocultar
la verdadera fuente de conviccin.
JEROME FRANCK, Courts on Trial, Princeton 1949, pg. 176.
BRUNO CAVALLONE, El giudice e la prova nel processo civile, ed. Cedam, Milano, 1991,
particularmente pgs. 408 y ss.
Vid. P. FIORELLI, La tortura giudiziaria nel diritto comune, II, Milano, 1954, pg. 207.
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(97)
(98)
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14.1.
La admisin del hecho es prueba?
Admitir un hecho en el proceso es hacer una afirmacin en un contexto

dialctico caracterizado por una previa pregunta o una provocacin, aunque si la admisin se produce en la demanda o querella, su caracterstica
ser la espontaneidad, puesto que nada obliga al actor o querellante. Dado
que esta afirmacin viene a significar que el hecho alegado sucedi o no
sucedi realmente, no le veo excesiva coherencia a la proposicin conforme a la cual estn exentos de prueba los hechos sobre los cuales exista
plena conformidad de las partes (art. 282.3 LEC), porque la admisin,
componente axial de esa conformidad, ya es prueba por s misma, o ex re
ipsa como suelen aducir los Tribunales. En el mismo sentido opinaba DEVIS
ECHANDIA, quien se pronunci rotundamente al decir que no aceptamos la
tesis de que cuando existe admisin expresa o tcita de un hecho no nos
hallamos en presencia de una prueba del hecho100.
En este sentido las cosas suceden por regla general de la siguiente manera. Se nos presenta en el proceso civil, a travs de la demanda, o en el
proceso penal iniciado por querella, la admisin de un hecho histrico
que beneficia a la contraparte y que si no es obviamente contradicho por
la misma, equivale a un rpido y expeditivo traslado del hecho al proceso
en donde se fija a travs del propio admitente, el cual se convierte en medio de prueba de ese traslado y que causa la suficiente evidencia para no
necesitar ya ser probado por otro medio. Su nico elemento diferencial no
es probtico sino jurdico, en el sentido de que obliga al juez a valorarlo
como cierto (salvo limitadas excepciones generalmente de orden pblico),
trasladando la carga de la prueba de su incerteza sobre quien en un primer
estadio lo ha admitido como cierto. Naturalmente esta contra-afirmacin
deber soportar el consiguiente rigor probationes comn en casi todos los
supuestos en los que se incurre en contradicciones de alto calado. Ni que
decir tiene que siempre es posible que el medio de admisin no haya sido
impresionado por la huella del hecho histrico y que su afirmacin resulte
falaz, oportunista o errnea, pero esto tambin sucede con las declaraciones de parte o de testigos. Sin embargo, y es aqu donde queramos llegar,
una prueba, en el sentido medial o instrumental de la palabra, no deja de
ser prueba por ms que en la acepcin evidencial de este trmino no lo
sea. Ni tan siquiera se libera de esta textura probtica por el dato de que
(100) DEVIS ECHANDIA, Compendio de Pruebas Judiciales, ed. Temis, Bogot, 1969, pg. 59.
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quien suele producir la admisin en este trmite inicial del proceso sea el
abogado y no la parte, puesto que debe presumirse un traspaso de informacin, una especie de sinapsis neural entre la mente del defendido y del
defensor.
14.2.
Los conceptos jurdicos indeterminados
Zanjada la anterior cuestin y entrando ya en las actividades intelectuales que no son propiamente prueba en el proceso, una de ellas hace
referencia a los llamados conceptos jurdicos indeterminados (CJI) como
por ejemplo la culpa, el dolo, la diligencia de un buen padre de familia,
la buena fe, etc. Todos estos conceptos suelen basarse ciertamente en un
hecho histrico que habr de ser objeto de prueba, pero ellos mismos no
son un hecho sino un juicio de valor que se resolver de acuerdo con una
serie de consideraciones ticas, sociales, econmicas y psicolgicas extradas del acervo cultural y experimental del juez. La culpa no se prueba; lo
que se prueba son los hechos determinantes de la misma101. Lo que ocurre
es que hay hechos que ex re ipsa invitan a la inculpacin, y entonces, el
hecho y el valor del hecho permiten la licencia de hablar de la prueba de la
culpa. Ms an: los hechos psquicos son hechos y no conceptos, sobre los
cuales aplicamos un juicio de inferencia, como por ejemplo, la intencin
o el miedo, aunque la dificultad de su prueba invite a sustituir ese juicio
de inferencia por un juicio de valoracin102.
14.3.
El argumentum
Tampoco es prueba el argumentum103 entendiendo como tal el razonamiento que se hace con el propsito de conseguir la aceptacin o el
rechazo de una afirmacin de hecho, basndose no en datos empricos104,
(101) El jurista tiene la tarea de establecer no lo que es sino lo que debe ser. Pero lo que debe
ser se presupone un juicio de valor. Y un juicio de valor es siempre un juicio que no puede
ser empricamente verificado, sino, todo lo ms, justificado con argumentos persuasivos
(BOBBIO, Contribucin a la Teora del Derecho, trad. esp. Valencia, 1980, pg. 153).
(102) Vid. a este respecto SEQUEROS SAZATORNIL, Acceso a la casacin penal. De la crtica a la
razonabilidad de los juicios sobre la prueba: nuevas perspectivas (LA LEY, 2008, I, D-2).
(103) Su transcripcin latina nos puede permitir diferenciarlo de la argumentacin en general.
El argumentum es algo ms especfico, una artificialis ratio.
(104) Como deca SKINNER, buena parte de la argumentacin va ms all de los hechos establecidos (Sobre el conductismo, trad. esp. ed. Fontanella, pg. 27).
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especficos (indicios) sino en principios aceptados comunmente, como lo

son el principio de normalidad (id quod plerumque accidit), el principio
de la apariencia (por ejemplo, el factor notorio en el derecho mercantil),
el principio de continuidad de las situaciones de hecho (por ejemplo la
presuncin de continuidad en la valoracin del corpus en la posesin)105 o
la mxima res ipsa loquitur106. Raro es el caso en una prueba compleja que
no se acuda como epifonema a la mencin de un argumentum, al cual le
atribuimos y se le atribuy en algn momento la condicin de una conmunis opinio, o si se me permite la metfora, una larva de presuncin a la que
le faltaba para ser adulta el indicio, e incapaz, por tanto, de sustentar en
exclusiva la prueba de algo (praesumptio est minus quam indicium)107. Su
funcin operativa es la de corroborar la evidencia obtenida por un medio
de prueba o la de actuar como mxima de experiencia autnoma (simplemente lo que el artculo 386 LEC dice reglas del criterio humano)108. A
veces, sin embargo, algunos de estos principios pueden jugar a la contra
distorsionando la historicidad de la prueba. La conocida figura inglesa del
estoppel asumida por nuestra jurisprudencia bajo otros trminos, puede
hacer que una conducta sea, no como en realidad es sino como ha predispuesto o inducido su autor que fuera creda por otros (estoppel by conduct
o by representation)109. Se trata aqu de una creencia (hecho psquico)
inducida por la conducta de otro.
(105) De acuerdo con los aforismos probatio extremis media consentur probata o praesumitur
posessor qui semper fuit possesor. La presuncin de continuidad se refiere a un perodo
intermedio, entre otros dos, ms o menos distanciados entre los cuales se ha demostrado
la tenencia. As, por ejemplo, art. 1960-2 Cdigo Civil.
(106) Aunque esta ltima debido a la influencia del derecho anglosajn viene siendo ya tratada como autntica praesumtio iuris. Su origen parece estar en la sentencia del juez
ERLE (1865): Cuando alguna cosa bajo el cuidado del demandado o de sus criados y
ocurre un accidente, siendo ste de tal naturaleza que en el curso normal de los acontecimientos no hubiese tenido que ocurrir, si quienes tenan su manejo lo hubiesen tratado
con cuidado, entonces puede o debe presumirse en ausencia de suficiente prueba en
contrario, que el accidente fue causado por negligencia del demandado. No estimo,
sin embargo, que esta mxima constituya una autntica presuncin, y sta es tambin la
tendencia de los modernos autores anglosajones (por todos, ANDREW L-T CHOO, Evidence,
Oxford University Press, 2. ed. 2009, pg. 416).
(107) Aqu la praesumtio tiene la categora histrica de argumentum.
(108) MUOZ SABAT, Fundamentos de Prueba Judicial Civil, J. M. Bosch editor, Barcelona 2001,
pgs. 79 y ss.
(109) El reconocimiento del estoppel como una regla que excluye la evidencia que en cambio
sugiere una determinada conducta lo podemos encontrar entre otros autores en CROSS,
Evidence, London, 1967, pgs. 271 y ss.
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Nos detendremos a continuacin a exponer con mayor detenimiento los

dos de estos argumenta mayormente empleados en la praxis judicial.
a) La mxima res ipsa loquitur (Las cosas hablan por s mismas)
Se trata de una mxima importada del derecho anglosajn de la que se
ha servido muy particularmente la jurisprudencia para resolver la prueba
en los casos de responsabilidad por daos, sea ya profesional o del producto, y cuyo origen suele sealarse rememorando una histrica y vieja
sentencia del juez ingles ERLE (1865) que dijo que:
Cuando una cosa al cuidado del demandado o de sus criados y ocurre un
accidente, siendo ste de tal naturaleza que en el curso normal de los acontecimientos no hubiese tenido que ocurrir, si quienes tienen su manejo lo hubiesen
tratado con cuidado, entonces puede o debe presumirse en ausencia de suficiente prueba en contrario, que el accidente fue causado por negligencia del
demandado.
La mxima se suele aplicar normalmente en los casos donde aparece,

en la responsabilidad por daos, una probatio diabolica que por aplicacin
de la regla de carga de la prueba conducira fatalmente a disipar la atribucin subjetiva del hecho al demandado por responsabilidad, en cuyo caso
si no pudiera hacerse aplicacin por mandato legal de la responsabilidad
objetiva, no habra ms remedio que absolverle, sometiendo en muchas
ocasiones a la vctima que reclama, gravada originariamente con el onus,
a una complicadsima actividad probtica. Ciertamente, no todos los casos
de responsabilidad presentan un panorama tan sombro para el demandante, pero el lector ya habr advertido que me estoy refiriendo a una
probatio diabolica, donde, en muchos casos, no hay sitio para un balance
de probabilidades dado el profundo desconocimiento de la causa a travs
de medios tanto humanos como cientficos.
La probatio diabolica, al revs de la prueba simplemente difcil, tiene
un sentido connonativo y metafrico sacralizado por su propia expresin
(diabolica) pues viene a denotar que slo con la colaboracin del diablo
podra probarse el hecho histrico que constituye el thema probandi.
Superado el perodo de las ordalas, donde fcilmente se zanjaba el problema, y traducido al lenguaje comn, ello significa una prctica imposibilidad de prueba, que es el coladero hoy da idneo para la aplicacin
de la regla de onus probandi. Solucin que nos conduce, como decamos
antes, a la absolucin del demandado, salvo en los casos excepcionales en
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que la ley haya previsto una atribucin distinta de dicha carga. Pero si la
ley no ha previsto esta atribucin o desplazamiento al demandado, el dar,
sin ms, por sentada fcticamente su responsabilidad no podra hacerse
arbitrariamente sin una infraccin legal. Esto origina en ciertos casos en los
Tribunales una honda perplejidad, porque aun desconociendo totalmente
la causa del hecho, estiman injusto que necesariamente debe ser la vctima
quien deba soportar las consecuencias de una prueba imposible.
De ah el origen y motivacin de la mxima res ipsa loquitur, que a mi
entender es una afirmacin epistemolgicamente carente de toda lgica,
primero porque las cosas no hablan, sino en todo caso significan, de modo
que si el hablar es un lenguaje con interpretacin limitada (in claris non
fit interpretatio) el significado se presta a mltiples valoraciones. Y en
segundo lugar porque el querer hacer hablar a una cosa carente de habla,
significa que quien pone el hablar es el Tribunal y no la cosa. Pero aun
suponiendo que las cosas hablaran, por qu ha de concluirse necesariamente que lo hacen en contra de la versin fctica del demandado y no
del actor?
Pero era conveniente para el buen hacer de la justicia dotar a la mxima
de un sostn jurdico y para ello las primeras valoraciones de la misma
fueron y siguen siendo en ciertos mbitos, que dado un hecho lesivo producido en una situacin de riesgo cientfico, surge inevitablemente una
presuncin de mal hacer o mala prctica del demandado. Eso es lo que
se hizo en el derecho anglosajn e incluso posteriormente en el nuestro
valindose primordialmente del dbil indicio del riesgo, que en puridad no
es aqu un indicio sino un argumento. Quien crea un producto de riesgo
o acta en una operacin de riesgo hay que presumir si algo falla que no
se tomaron en cuenta todos los comportamientos, cientfica, profesional o
humanamente adecuados para evitar la actualizacin de este riesgo.
Ya he dicho que el indicio, suponiendo que lo sea, es per se, probticamente dbil, y aadir que ello contrasta con otros casos en donde la
debilidad del indicio arruina la presuncin, con lo cual se estn utilizando
diversas varas de medir la fuerza indiciaria. Conscientes a veces de esta
debilidad encontraremos sentencias que junto con la invocacin de la
mxima aaden otros elementos de prueba, tampoco excesivamente
concluyentes, pero que sirven para reforzarla al inyectarle cierta facticidad
corroborante.
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Pienso que el fondo de la cuestin debe abordarse sirvindose de las

siguientes pautas:
1. La mxima res ipsa loquitur, no es una presuncin legal en contra del
demandado de responsabilidad por daos, salvo en los casos en que la ley
expresamente lo determine.
2. Si no es una presuncin legal, menos puede ser una presuncin homini a no ser que se basamente en un indicio, que en los casos de aplicacin
extrema de la mxima, sin mayores adietamientos, no lo hay.
3. El demandado de responsabilidad, en principio, no debe asumir la
carga de la prueba primaria, porque la regla de juego es muy otra, y cambiarla sera dar un giro coprnico a los principios por los cuales se rige el
derecho probatorio.
4. Pero s que debe asumir el demandado la carga de la explicitacin
(el llamado por nosotros onus explanandi), es decir, siguiendo la ms moderna tendencia anglosajona, una reasonable explanation de las causas del
suceso que a la vez no le sean atribuibles. En este sentido se supone en
el demandado un mayor conocimiento tcnico del proceso en que puede
haber operado el determinante causal del dao de modo que su explicitatio debe ser muy concreta y fuertemente concluyente, haciendo alarde de
otras alternativas.
5. Si alguna de estas otras causas que pueda llegar a considerarse razonable o muy razonable posee una facticidad lejana a su campo de acercamiento a la prueba, debe prevalecer la regla general que atribuye el onus
probandi al actor, el cual no puede apoyarse simplemente en la mxima
para desplazar la carga de la prueba al demandado.
6. Si por el contrario existe por parte del demandado un superior acercamiento a la causa, que sin embargo no tenga el actor, la explicitatio no
ser ya suficiente y deber soportar adems la carga de la prueba de esta
alternativa causal que le exonere.
7. Este desplazamiento se justifica jurdicamente a travs del art. 217.7
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
8. Por ltimo, si el demandado no ha proporcionado ninguna explicacin, o esta explicacin es sensiblemente irrrazonable, surge la ficcin de
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que no ha logrado desmentir la narrativa del actor de modo que las cosas
que ste ha alegado hablan por s mismas en su contra.
Ni qu decir tiene que toda esta dialctica probtica se halla sometida
a fuertes presiones sociolgicas que convierten o pervierten la mxima en
un argumento errtico110.
b) El principio de normalidad
La mxima de experiencia que es la que de algn modo sazona y religa
todas las consideraciones que se hacen en el discurso probtico se vale las
ms de las veces del principio de normalidad, porque tiene aprendido que
los sucesos de la naturaleza y el comportamiento de los humanos suelen
ser reiterativos. El principio se apoya en una especie de test de frecuencia:
id quod plerumque accidit, que no cuenta generalmente con datos estadsticos, pero que se justifica en la experiencia y en el sentido comn, y que
la gente acepta sin que le provoque extraeza.
Por ejemplo, es ms normal que un perro muerda a un hombre que
no que un hombre muerda a un perro. Tambin es ms normal que quien
otorga una venta simulada lo haga a favor de un cmplice allegado a su
entorno familiar que no a favor de un extrao desconocido, o que quien
paga una deuda exija un recibo acreditativo.
El principio de normalidad no es ninguna presuncin, sino, como ya
hemos dicho, un argumentum. Lo que ocurre es que al margen de la regla
de la carga de la prueba, cuya atribucin depender de la posicin de las
partes en el proceso, lo que es normal clama en conciencia por la aplicacin del favor probationes y lo que es anormal por la aplicacin del rigor
probationes.
Pero la anormalidad tambin puede formar parte del discurso probtico.
Como agudamente escribe WAGENSBER si no fuera por la ocurrencia de sucesos improbables, hoy seramos an bacterias111. En el comportamiento
humano, ms que en la naturaleza, la anormalidad puede contemplarse a
pequeas o medianas dosis todos los das. Son desviaciones del que alguien
(110) ADRIAN KEANE, contemplando la experiencia inglesa expone que la mxima igual ha sido
tratada como una presuncin que como una regla de carga de la prueba (The Modern
Law of Evidence, Butterworths, 4 ed. London 1996, pgs. 601 y ss.).
(111) WAGENSBERG, A ms como menos por qu (Reflexin 25, pg. 21).
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llam principio de mediocridad (como equivalente a trmino medio) en el

que se desenvuelve el comn de los mortales. Ahora bien, para hacer crebles estas desviaciones se necesita una cierta dosis de explicitacin que sin
embargo no requiere, en principio, los casos normales. Si alguien satisface
su deuda sin exigir recibo, podr, por ejemplo, aducirse que el deudor era
un individuo temperamentalmente confiado. Pero la expliciatio puede resultar demasiado retrica. No obstante, si el acreedor era su hijo, con esta explicacin podr bastar (recordemos las imposibilidades morales de hacerse una
prueba por escrito que contemplan algunos ordenamientos extranjeros). En
otros casos, sin embargo, habr que aadir ms caractersticas o circunstancias necesitadas de prueba, desde el hecho de que el deudor siempre obr
as en casos similares hasta un ms sofisticado dictamen de personalidad.
En el proceso penal el argumentum tiene una especial predicacin en la
prueba del dolo que alimenta la accin determinada en la norma punitiva.
Conocer si dicha accin se realiz dolosamente o no, es decir, si se hizo
con conocimiento de su significado, es algo que no depende tanto de los
indicios que puedan acumularse, sino de un simple argumento: qu se
hubiera podido representar otra persona de nivel semejante?, lo cual no
deja de ser ms que la frmula basada en BINDING y perfilada por MEZGER
de la valoracin paralela en la esfera del profano112. Indudablemente, como
ha dicho un autor, eso alivia el problema de la prueba113. Porque cuando
alguien apuala a otro por la espalda, qu prueba del dolo cabe exigir en
la mayora de los casos?
14.4.
La prediccin
La prediccin o profeca de lo que puede ocurrir o pudiera haber ocurrido es algo que pese a ser calificado generalmente como prueba, no lo
es, ya que en estos supuestos no se historifica ningn hecho pasado, sino
algo virtual o futuro. Aqu no se hace ningn juicio de verosimilitud, tpico
de la prueba, sino de previsibilidad. En la retrica aristotlica se tratara
de un discurso deliberativo. Tal ocurre por ejemplo con la apreciacin del
periculum in mora en las medidas cautelares o del lucrum cessans en la
determinacin de los daos y perjuicios. Otro ejemplo pudiera ser la probabilidad de vida que le resta al contratante de un contrato aleatorio a fin
(112) MAURACH, Tratado de Derecho Penal, trad esp. tomo I, pg. 327, Barcelona, 1962.
(113) GONZALO QUINTERO, Derecho Penal, Barcelona, 1986, pg. 342.
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de valorar la desproporcin o la ausencia de causa114. Tambin el clculo

de un riesgo. Claro que al revs del caso de los argumenta, aqu se suele
trabajar con materiales (medios de prueba) a los que les busca una proyeccin ms all del presente y de ah lo arraigada que se halla en la doctrina
y jurisprudencia su calificacin como prueba. Ex praeterites praesumitur
circa futurum. En realidad lo nico que identifica la prediccin con la retrodiccin es que se trata de una proposicin que en el momento de enunciarse no se sabe si es verdadera o falsa pero que al revs de esta ltima no
es posible ontolgicamente comprobar a priori su certeza. De ah que se la
identifique con los llamados cursos causales no verificables.
14.5.
La interpretacin de los contratos
Por lo que atae a la interpretacin de los contratos, y de forma sobresaliente, a la interpretacin de las declaraciones de voluntad en los negocios
jurdicos, puede ser dable realizarla sin ninguna prueba, aplicando simples mximas de experiencia de carcter fctico pertenecientes al campo
del lenguaje, del trfico de la vida, etc. A salvo, naturalmente, el llamado
hecho de la voluntad, pues como advirtiera STEIN, muy frecuentemente
hay que recurrir para esta conclusin a hechos concretos individuales
del caso de que se trate, adems del hecho de la declaracin115, es decir,
aadir generalmente indicios extrados del comportamiento de las partes
tal como indica el art. 1282 del Cdigo Civil116. De la personalidad y el
comportamiento de un individuo inferimos la intencin117. Entiendo sin
embargo que no hemos de dar demasiada importancia a la diferencia entre
la prueba e interpretacin cuando el objeto a tratar sea la voluntad. Como
ya en su da sealara LASERRA, cuya observacin me convence totalmente,
la relacin entre ambas, como acto humano, entran dentro de lo que l
denomina totalit ermenutica probatoria118.
(114) La sentencia del TSJ Catalunya de 14 febrero 2008 maneja como un determinante la
expectativa estadstica de vida (RJC, nm. 5 de 2008, pg. 1308).
(115) FRIEDRICH STEIN, El conocimiento privado del juez, trad.esp. por el profesor DE LA OLIVA,
Universidad de Navarra, 1973, pg. 62.
(116) Para juzgar de la intencin de los contratantes, deber atenderse principalmente a los
actos de stos, coetneos y posteriores al contrato. La jurisprudencia tambin ha aadido los anteriores.
(117) Vase lo dicho anteriormente a propsito del hecho psquico y los conceptos jurdicos
indeterminados.
(118) LASERRA, La prova civile, Npoles, 1957, pg. 29.
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En todo caso lo nico que sera prueba y no interpretacin sera, a mi

parecer, descifrar el significado de las palabras o seales pertenecientes
a un cdigo que no entra dentro de lo necesariamente conocible o de lo
notorio. Por ejemplo, la traduccin de un mensaje en un idioma crptico
ignorado o pretendido ignorar por todos los intervinientes en el proceso.
De todos modos, como apunta MICHELI, una cierta confusin entre interpretacin y prueba de los hechos relevantes para el proceso concreto no
deja de ser frecuente119.
14.6.
La calificacin de los contratos
A veces la calificacin de los contratos, sin ser tampoco prueba, tambin

emplea determinadas recurrencias propias de la prueba.
En ocasiones, como indica ROCA GUILLAMN pueden dificultar la labor
de calificacin la oscuridad proveniente de la desnaturalizacin que las
partes hacen de los contratos tpicos, o la introduccin de nuevos pactos
o combinaciones, en cuyo caso, la averiguacin del objeto o fin que se
proponen alcanzar las partes al celebrar el contrato constituye una labor
previa, de interpretacin fundamental120.
Si en estos casos, para calificar se hace previamente necesario interpretar, habremos de convenir que de alguna manera al tener que fijar los hechos que permitan el establecimiento del sentido negocial de los datos, la
calificacin no permanece excesivamente alejada de la cuestin de hecho.
Y de la cuestin de hecho a la prueba ya sabemos que hay solo un paso. Si
esa interpretacin previa y necesaria a la calificacin consiste en indagar
la voluntad de las partes, podemos afirmar que al menos elpticamente la
calificacin es prueba. Vanse estos dos ejemplos:
Esta Sala, para calificar de dacin en pago (y no de compraventa) la entrega
de muebles hecha por la sociedad M al seor S parte de una serie de indicios entre los cuales cabe sealar que el seor S es fabricante de muebles y vena siendo
proveedor de la sociedad M, no al revs (Audiencia de Valencia 8 octubre 1982).
El carcter adhesivo del contrato s parece desprenderse de que obran en autos
(119) MICHELI, La carga de la prueba, ob. cit., pg. 337.

(120) ROCA GUILLAMN, Comentarios al Cdigo Civil, ed. Rev. Der. Priv., tomo XVII, vol. 1.,
pg. 446.
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otros de idntico contenido otorgados por la demandada y otros concesionarios

(Audiencia de Madrid 5 febrero 1999, RGD, nm. 660, pg. 11.824).
14.7.
La identificacin de personas
Por ltimo la identificacin de una persona, ya sea viva o muerta en el

sentido de conocer o reconocer el conjunto de caracteres que la determinan como tal persona, no es ciertamente un acto de prueba, ya que no se
refiere a un hecho pasado sino a un estado presente, aunque en ocasiones puede llegar a movilizar elementos que igualmente se utilizan por la
heurstica o la prueba. As, por ejemplo, el ADN o las huellas palmares
de un individuo pueden simplemente decirnos quin es quin, pero tambin pueden dar lugar a un indicio para la atribucin de la autora de un
escrito, la comisin de un delito o la determinacin de una vctima de un
accidente areo.
15.
LA DEFORMACIN DE LA PRUEBA POR EL JUEZ. ALGUNAS

VECES LOS HECHOS NO SON LO QUE SON SINO LO QUE LOS
JUECES QUIEREN QUE SEAN
Debo el sentido de esta frase al juez norteamericano JEROME FRANK121 no

en vano el ms destacado adalid del facts skeptic movimiento, y aunque no
debemos resignarnos a ella, montando para ello estrategias resistentes en
su contra, la solucin no es demasiado fcil122. Si el mensaje que transmite
la huella del hecho histrico estuviese codificado como perteneciente a
un sistema convencional de seales, no habra excesiva prdida de informacin. Pero las huellas son ambiguas, las palabras tambin y el receptor
del mensaje no es ninguna computadora sino el juez. Son precisamente
estas circunstancias las que posibilitan el riesgo de que el mensaje sea a la
postre descodificado por el juez de una manera falsa y tendenciosa, pero
que no le hace correr ningn serio peligro. Es decir y conviene remarcarlo:
el juez puede intencionadamente modificar la prueba sin apenas controles
superiores, porque adems no hace falta que la alteracin sea ostentosa,
burda o como se acostumbra a decir hoy da, esperpntica. Le bastar
(121) JEROME FRANK, Courts on Trial, ob. cit., pgs. 165 a 185.
(122) Como agudamente seala WITTGENSTEIN es en los sitios de autoridad donde los hechos se
convierten en verdades (citado por MICHEL DE CERTEAU, La invencin de lo cotidiano trad.
esp. Mxico, 2007, pg. 15).
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simplemente en muchos casos manipular una diminuta molcula factual.

Mdica circunstancia facti, ius variat.
Manipular el concepto para acomodarlo al hecho es una operacin de
metodologa jurdica que han seguido los jueces y abogados a lo largo de
los siglos, consagrada al fin a travs de distintas etiquetas cientficas:
jurisprudencia de conceptos, jurisprudencia de intereses, jurisprudencia
de valores y jurisprudencia alternativa. Pero manipular el hecho para acomodarlo al concepto es slo una mala prctica sin valedores cientficos de
solvencia. Aunque los libros de sociologa jurdica cuentan que a veces
los jueces falsean los hechos para aplicar el derecho, estimo como una
cuestin de principios que la probtica no debe ni puede consagrar esta
metodologa123. Todo lo contrario, como ya sealara rotundamente LARENZ,
al juez que est vinculado a la ley, no le est permitido, para hacer que
parezca fundamentado el resultado que l considera justo, enderezar
el supuesto de hecho legal o subsumirlo incorrectamente. Si desea aplicar
una solucin justa y queda un mnimo espacio libre al juicio, que lo haga,
y descubra libremente (valientemente) su valoracin, pero que no lo haga
pasar por una subsuncin124.
Un poco ms flexible se muestra PERELMAN aunque sin abdicar de los
principios. Nuestro derecho dice admite la existencia de situaciones
en las cuales valores distintos de la verdad se consideran ms importantes
que esta ltima, y ello incluso en el caso de que la decisin justa dependa
de un conocimiento objetivo de los hechos. Sin embargo, aunque nuestros
anlisis en torno a la ficcin judicial tratar de subrayar que el recurso a este
tipo de tcnica puede constituir el nico medio para evitar una decisin
inocua, hay que insistir tambin en los peligros de esta tcnica, que puede
transformar la administracin de justicia en una irrisin, que desprecia la
verdad en nombre de consideraciones inconfesables125. No se trata, por
supuesto, de satanizar a los jueces. Esa manipulacin suele surgir bajo el
(123) Curiosamente, pone de manifiesto PERELMAN que quienes ms recurren a la falsa calificacin de los hechos en un pas democrtico son los jurados, justamente porque se les
llama como representantes de la opinin pblica y profesan una menor fidelidad a la ley
(La lgica y la nueva retrica, trad. esp. ed. Civitas, Madrid, 1979, pg. 191). No en vano
los jurados estan desposedos del deber de motivacin.
(124) LARENZ, Metodologa de la Ciencia del Derecho, trad. esp. ed. Ariel, Barcelona 1960,
pg. 238.
(125) PERELMAN, La lgica jurdica y la nueva retrica, ob. cit., pg. 191.
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reclamo de una intencin tuitiva en reas generalmente especficas (derecho de daos, consumo, arrendamientos urbanos, laboral, familia) y aunque perversa desde el punto de vista de la probtica solo cabe combatirla
eficazmente perfeccionando la tcnica probatoria de manera que haga
difcil o arriesgada una motivacin de la prueba acorde con el designio
tuitivo pero probticamente incorrecto.
La crtica probtica a las sentencias, que se publican cada da en los
repertorios de jurisprudencia, preferentemente jurisprudencia menor, pudiera representar tambin una tcnica disuasoria cara al futuro del buen
hacer judicial. Vase a continuacin una seleccin de artculos publicados
por el autor de esta obra126.
La prueba de la provisin de fondos al librado (RJC 1968)
La prueba de la propiedad de un billete de lotera extraviado (RGD 1969)
Como demostrar que el alquiler se pact en 4.300 pesetas y no en 1.5oo pesetas
(RJC 1972)
Un caso de la prueba del pago (RJC 1975)
La prueba del valor de unas acciones (RJC 1981)
La prueba del conocimiento del siniestro por el asegurado (RJC 1995)
La prueba de un ruido molesto (RJC 2000).
Sobre la prueba de la prdida y uso indebido de una tarjeta de crdito y la presuncin
de que ello puede ser debido a una falta de informacin suficiente del banco (RJC
2005).
La prueba de captacin de trabajadores (RJC 2006)
Sobre la prueba de la causa del vuelco de un camin transportando unas bobinas
de papel (RJC 2009)
(126) Los artculos publicados hasta 1988 aparecen tambin recompilados en la obra Estudios
de prctica procesal, L. Bosch, Barcelona 1987.
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CAPTULO II
EL HECHO
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1.
DEFINICIN DEL HECHO
As como cabra afirmar en trminos generales que el elemento basal de

la fsica es el tomo, el de la qumica la molcula y el de la medicina la
clula, as tambin podemos aventurarnos a afirmar que en la probtica el
elemento basal es el hecho127. Pero entindase bien, el hecho histrico. Lo
histrico no es aqu adjetivo sino consustancial al hecho, pues el tomo, la
molcula o la clula tambin son hechos.
Importa aclarar que el trmino hecho es un trmino muy mal definido, o costoso de definir etimolgicamente. Se lo ha usado en diversas
alternativas (hecho-valor), (hecho-derecho), (hecho-ficcin), (hechoteora), etc.
Hecho es lo sucedido o situado en la naturaleza128. Tan hecho es la firma de un contrato, como una colisin entre dos automviles, una finca, la
fisonoma de una persona o el plagio de una obra literaria. Por supuesto, el
propio lugar y tiempo donde discurre el hecho tambin son un hecho.
El hecho es siempre una entidad fsica, esttica o dinmica, a veces perceptible por los sentidos cuando se exterioriza (la colisin de automviles),
e incluso cuando se interioriza propioceptivamente (la sensacin de dolor),
y a veces solo perceptible con la ayuda de instrumentos y manipulaciones
cientficas. Quiero decir y repito, que el llamado hecho psquico es tam(127) La importancia del hecho en el derecho va ms all de las cuestiones probticas; el hecho es lo que le viene dado (donn, en la teora de GENY) al juzgador por la norma.
En este sentido la probtica ocupa una eventual posicin puesto que hay hechos cuya
existencia no se discute.
(128) No descarto tampoco por su precisin la definicin cognotivista de BUNGE: hecho es todo aquello de lo que se sepa o se suponga que pertenece a la realidad (La investigacin
cientfica, trad. esp. Barcelona, ed. Ariel 1985, pg. 717).
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bin en el fondo un hecho fsico cuya distincin no est en la acadmica

diferenciacin entre soma y psique sino en la facilidad o dificultad de acceder a su percepcin y conocimiento.
El hecho es como un ncleo enquistado en una periferia que la lente de
aumento del probatorista debe esforzarse en captar. Ningn hecho carece
de periferia, como ningn ncleo celular carece de protoplasma ni ninguna clula carece de sinapsis con el tejido que la rodea.
2.
ESTAMPACIN DEL HECHO: LA HUELLA
Este hecho se exterioriza o interioriza, pero siempre se expresa, lo cual

quiere decir que al expresarse remueve, transforma o moviliza el medio
que le rodea. El medio queda sensiblemente impresionado por el hecho. Est admitido escribiera GIBSON que cuando los seres humanos
actan, se puede decir de ellos que provocan cambios en el mbito que
les rodea129. Se habla as de la capacidad reflexiva de las cosas, esto
es, de su aptitud para reaccionar a la accin exterior producida sobre
ellas. Bajo otras palabras, nos parece ver aqu la vieja concepcin heracliana de la vida como un choque de contrarios: para que una cosa
nazca es preciso que otra muera. La aparicin, por ejemplo, de la imagen fotogrfica se basaba precisamente en la reduccin por la luz de las
sales de plata obrantes en el clis. Tambin cualquier suceso producido
delante de una persona es una imagen que impresiona la retina y altera
el contenido de su memoria a donde ir a adicionarse juntamente con
otros recuerdos o imgenes.
Es indudable, pues, que todo hecho es algo que impresiona o estampa
la realidad circundante y que deja como resultado de dicha estampacin lo
que vulgarmente denominaramos huella o rastro. Nos lo describi magistralmente TROUSSOV: La verdad acerca de cualquier fenmeno sobrevenido
no puede establecerse ms que con la ayuda de los trazos y las huellas que
todo lo que acontece deja sobre las cosas130, los objetos as como en la
(129) GIBSON, La lgica de la investigacin social, trad. esp. Madrid, 1963, pg. 55.
(130) El hecho sobrevive en la huella que deja. Huellas que, para ser a la vez un hecho, un
acontecimiento, sobrevive por aquel otro hecho que deja detrs de s, y as sucesivamente, en un continuo y entrelazado vnculo e ininterrumpida cadena de la cual ahora
se le representan al observador determinados residuos. De esos residuos, el observador
tomar conocimiento del ltimo eslabn de la cadena que es, en su totalidad, invisible
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memoria de aquellos que los han presenciado. Este conocimiento indirecto

es posible gracias a la aptitud de las cosas y de los fenmenos del mundo
material a reaccionar frente a la accin exterior producida por ellos, es
decir, su capacidad reflexiva131.
No conviene dejarse llevar en este aspecto por el sentido general de
las palabras. La realidad es siempre material y cualquier hecho al que denominamos psquico tiene un trasfondo tan material como la abolladura
causada por una piedra arrojada sobre la chapa de un vehculo132.
Por consiguiente, la primera labor de la prueba, en sentido amplio,
es la bsqueda y hallazgo de la materia fsica impregnada por el hecho
histrico o esa materia fsica convertida ella misma en hecho de tal naturaleza.
A esta materia fsica impregnada se la suele denominar y tratar en el
derecho probatorio como fuente, de la cual se encarga de decir MONTERO
AROCA que es un concepto extrajurdico, metajurdico o ajurdico, que se
corresponde con una realidad anterior al proceso y extraa al mismo133.
Por ejemplo, procesalmente el documento sera la huella (fuente) del hecho documentado. Pero a mi entender, tericamente se puede ir hacia ms
atrs en busca de otra fuente o fuentes ms primarias que en la compraventa documentada seran las huellas dejadas por el intercambio de cosas
o la representacin mental de los tratos habidos entre los contratantes. El
documento simplifica la cuestin, pero en casos patolgicos posiblemente
se imponga un retroceso hacia otras huellas, aunque ello signifique cargar
de dificultad la labor probtica.
Puede darse un desconocimiento de la huella, es decir, existen en el
mundo cosas y fenmenos que por desconocidos todava no podemos
percibir ni aprovechar, pero a continuacin debemos afirmar que no
y, en un proceso de abstraccin probabilstico, cree, afirma conocer el eslabn primero
o la cadena completa (MICHELE SPINELLI, Las pruebas civiles, trad. esp. ed. Ejea, Buenos
Aires 1993, pg. 11).
(131) TROUSSOV, Introduction a la thorie de la preuve judiciaire, Moscou, 1965, pg. 29.
(132) La conversacin, oral y a solas, entre dos empresarios pactando un determinado negocio jurdico es psicolgicamente grabada y permanece en los reservorios neurales
de las clulas del cerebro despus de haberse movilizado complejas redes electroqumicas.
(133) MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, ed. Civitas, pg. 84.
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existen cosas y fenmenos inconocibles, es decir, radicalmente imposibles de conocer. Metafsicamente lo que es imposible de probar no es
un hecho134.
Resulta muy expresiva y probticamente infrecuente el obiter de esta
sentencia del Tribunal Supremo afirmando que el desconocimiento del
suceso no presupone en buena lgica su inexistencia135.
Y aunque bien es cierto que la meritada resolucin tena un alcance
ms concreto y limitado, y no se propona ningn alarde epistemolgico,
no deja de proporcionarnos una idea perfectamente vlida para ser aprovechada en el sentido de ayudarnos a comprender que las huellas y rastros
siempre estn pero no siempre se perciben. Una prueba solo es imposible
cuando se refiere a un hecho imposible, o al menos tenido como tal segn
nuestros actuales conocimientos136 o cuando por algn motivo la huella
se haya borrado totalmente, incrementando las dificultades de hallazgo o
interpretacin de los nuevos restos. Las pruebas que se refieren a otros hechos y dan origen a una igual sensacin de imposibilidad son en realidad,
y por regla general, pruebas difciles, pruebas antieconmicas, probatios
diabolicas que procesalmente requieren un trato especial (v. gr. el favor
probationes o la inversin de la carga de la prueba cuando se trata de negaciones indefinidas), aunque histricamente no siempre estn al alcance
del estado actual de la ciencia, sin descartar a veces los propios obstculos
que imponga el derecho probatorio.
En cambio, un hecho trasladado al proceso mediante una prueba ilcita
no nos permite afirmar que no existe porque no est en los autos. La mxima quod non est in actis non est in mundo puede que sea una necesaria
falacia lgica, pero resulta bastante vulnerable a la psicologa.
(134) Por ejemplo, probar lo que una persona hubiera hecho en caso de () no es exactamente una probatio diabolica sino una prueba imposible por el simple hecho de
que no se puede probar el futuro sino solamente predecirlo a base de conjeturas
argumentativas (Audiencia de Las Palmas Gran Canaria 25 enero 2005, LA LEY,
1326/2005).
(135) TS 11 abril 1958.
(136) Por supuesto que cientficamente no se puede probar un hecho imposible, pero jurdicamente todos sabemos que s se podra dar por probado. Se tratara simplemente de
una verdad formal bendecida por el principio de cosa juzgada, la cual no hace mucho
todava se vesta con el empaque dialctico pro veritate habetur.
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3.
LAS COORDENADAS DE ESTAMPACIN
Ya hemos dicho que el hecho es siempre algo pasado, algo ya sucedido

cuando llega al proceso, y por eso no pocas veces se le denomina hecho
histrico, quedando situado dentro de un eje de coordenadas tempoespaciales, a una determinada distancia o alejamiento del tiempo y lugar
donde tendr efecto su reproduccin137 por medio de la prueba. Lo cual
no impide que pese a esa situacin de pasado el hecho se perpete en el
proceso.
Dentro de este eje de coordenadas, la ubicacin y la datacin del hecho
poseen una primordial relevancia no slo por lo que significan sino por el
nutrido haz de correlaciones que pueden establecer para dar vida a otros
indicios. Calclese, por ejemplo, lo importante que sera para la probtica que la datacin reactiva del carbono-14 con una vida media de unos
5.000 aos o de otros radioistopicos con una vida de 250 aos pudieran
perfeccionarse por la ciencia y darnos evidencia sobre fechas de un ao,
de un mes o de un da. Resultara un mtodo incuestionable, como hoy
da ofrece para otros objetivos el ADN, para determinar el momento de
perpetracin de un hecho y contradecir un sinnmero de coartadas.
En realidad el hecho histrico no es por regla general un hecho sino
un suceso, es decir, una secuencia de hechos138. En el lenguaje jurdico
tendemos a veces a singularizarlo, pero en realidad siempre es polifctico.
Trasladando esta afirmacin al eje de coordenadas podremos ver que en el
mismo no se sita un solo hecho sino varios, al menos aquellos que desde
una perspectiva molecular, resultan de inters para el proceso. En tal supuesto habr un hecho nuclear que ser el ms equivalente al Tatbestand
normativo y una serie de hechos perifricos (el Tatbestand y sus circunstancias) que no tienen porque ser hechos secundarios sino que pueden ser
tan principales como el nuclear en tanto que antecedentes o consecuentes
al mismo.
(137) DELLEPIANE prefera hablar de reconstruccin basndose en la similitud entre lo que

nosotros llamamos ahora probtica y las ciencias que el autor denomina reconstructivas
como la geologa, paleontologa, lingstica histrica, la propia historia, etc. (Nueva
Teora General de la Prueba, ed. Temis, Bogot 1961).
(138) El suceso no es la descomposicin del hecho, que estudiaremos luego, sino su expansin.
LA LEY
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Luis Muoz Sabat
E
La aplicacin del paradigma historicista a la prueba judicial nos obliga a
introducir en la exposicin de esta ltima tres secuencias tempo-espaciales:
a) La de estampacin o grabacin del hecho (H) en la materia fsica, ya
sea sta de naturaleza real o personal.
b) La de traslacin de dicha materia desde T-E a t-e, es decir, desde el
tiempo-espacio real al tiempo-espacio judicial.
c) Y la reproduccin o reconstruccin del hecho (h) a la presencia
judicial.
Evidentemente los ejes H y h nunca pueden coincidir, y no ya solamente
por una razn ontolgica, sino tambin jurdica: si hubiese coincidencia
de ejes ya no sera prueba sino percepcin inmediata y puntual del hecho
histrico en el momento de producirse, lo cual le est vedado al juez por
cuanto no puede utilizar, salvo la excepcin que brinda el hecho notorio,
las percepciones adquiridas antes o fuera del proceso. De esta exclusin
solo se salvaran los indicios que llamamos endoprocesales.
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Tomemos como ejemplo la lluvia. La lluvia es un fenmeno meteorolgico cuya gnesis pertenece a la fsica. Pero supongamos el caso de unas
planchas de hierro transportadas en la cubierta de un buque y que han llegado corrodas a su destino. Tan pronto surja el dilema atributivo, es decir,
si la mojadura causada por la lluvia ha sido causa de aquella corrosin, el
hecho de la lluvia deja de preocupar sobre su naturaleza meteorolgica y
la cuestin se traslada al campo jurdico; en este caso, concretamente, al
campo de los daos y de la responsabilidad.
La lluvia (H1), como cualquier hecho se sita en un eje de coordenadas
determinado por el espacio (E) y el tiempo (T) Espacio y tiempo constituyen
la primera determinacin del hecho histrico de la lluvia. Llovi en determinada fecha y en determinado lugar por donde navegaba el buque. Se trata del hecho nuclear porque si no hubiera llovido en el eje de coordenadas
por donde navegaba el barco la narrativa del hecho tendra posiblemente
otro sentido atributivo. Admitiendo sin embargo H1 nos encontraremos
con otros hechos relevantes a medida que expandamos el ncleo y nos
vayamos a la periferia. Por ejemplo: la mercanca viaj desde la fbrica al
muelle de embarque en camin cubierto (H2), se embarc sin protestas
(H3); la mercanca fue depositada en la cubierta del buque carente de
toldo que la recubriera (H4); cuando lleg a su destino el consignatario
denunci de inmediato que estaba averiada (H5).
El hecho que se produce en el propio proceso y en presencia del juez
es tambin, obviamente, un hecho natural, pero no es el hecho pasado, el
cual es irrepetible. De ah que como algn autor ha sealado, su adquisicin
procesal no se realiza a travs de la prueba (demostracin), sino de la mostracin, aunque debo aadir que no por ello desaparece su potencialidad
de causar evidencia. Tal como acabamos de decir, la conducta procesal de
las partes, que da lugar a los llamados indicios endoprocesales, y de que ya
hablaremos ms adelante, pudiera ser una buena muestra de ello139.
Por ltimo, una propiedad ineludible del hecho es la de estampacin
en el medio tal como ya hemos indicado ms arriba, permitiendo de esta
manera el nacimiento de una huella, resto, rastro o seal. Esta estampa(139) Si entramos en el terreno profundo de la psicologa la conducta procesal de las partes no
deja de representar tambin a un segundo o tercer nivel de seales el hecho histrico.
As he intentando demostrarlo (MUOZ SABAT, La prueba de la simulacin, ed. Hispano
Europea, Barcelona 1972, pgs. 89 a 91).
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cin no siempre es espontnea sino que a veces obedece precisamente al

propsito de preconstituir la prueba del derecho en un posible y posterior
proceso. A dicha preconstitucin la llamaremos suspectiva o insuspectiva
en razn particularmente de la concurrencia de dos indicios: el tempus y
la cognitio140.
Esta consideracin conduce a una nueva clasificacin de los hechos
segn la circunstaciacin de la huella en trminos DP, de dificultad
probatoria. Se habla si de hechos antiguos (aptos para el testimonio de
referencia), hechos ntimos (que legitiman el testimonio de los ms allegados), hechos psquicos (la mayora conceptualizados, como el animus o
la intentio), hechos negativos (que se prueban a travs del hecho positivo
antagnico)141, hechos indefinidos negativos, que no tienen fcil prueba sin
una inversin del onus y hechos ocultos, que a veces aaden a esa oclusin
un carcter marcadamente delictivo. Como podemos ver el rastreo de sus
huellas es diferente en cada una de estas categoras. El rastreo que obliga
a mayores estudios en la probtica es indefectiblemente el de los hechos
ocultos delictivos ya que poseen una intencionalidad que moviliza toda
una serie de coartadas142. Pero tambin existe la ventaja de que esas coartadas movilizan a su vez otros hechos que pasan a convertirse en indicios
de las mismas (Indicios ICO)143. Si se encubre la realidad, deca FREUD,
termina por construirse todo un discurso sobre lo que se quiere ocultar144.
(140) Tiempo sospechoso y conocimiento del evento perjudicial al preconstituyente. La concurrencia de ambas circunstancias dificultan considerar la preconstitucin como insuspectiva.
(141) Esta categora permitira hablar del no hecho como otro elemento basal de la probtica.
Pero el no hecho no debiera dejar huellas, y sin embargo las deja. Supongamos por
ejemplo un arquitecto que ha omitido colocar juntas de dilatacin entre dos placas. Es
evidente que al expandirse stas por el calor y chocar entre s se producir una sobreelevacin. Jurdicamente el hecho histrico ser lo que no hizo. Sin embargo la huella que
veremos nosotros ser la sobrelevacin.
(142) Siempre he entendido por coartada no solo la de alibi sino cualquier otra estrategia de
ocultacin.
(143) El desvelamiento de la falsa coartada no forzosamente tiene que conducir a la prueba
del hecho oculto. Pero desprende un indicio (el ICO, indicio de coartada) que por su
alambicado primor, el coste econmico que generalmente supone y el anormal enrevesamiento de piezas con que se construye el hecho aparente, permiten sentar la prueba
que se pretende ocluir. Le podra ser aplicada la mxima qui male agit, odiat lucem.
(144) Hay un proverbio judo que dice: Con una mentira suele irse muy lejos, pero sin esperanza de volver.
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T
h
H1
H2
H3
H4
H5
E
H5 H4 H3 H2 H1
El hecho, en la figura anterior se expande y convierte en suceso segn

el ejemplo que hemos dado de la mercanca corrosionada por la lluvia. Es
adems una forma circular de presentar el hecho en la narrativa. La otra
forma de presentacin segn veremos es la de narrarlos en cadena.
4.
LA TRANSFIGURACIN JURDICA DEL HECHO
Si en la naturaleza el hecho se estampa, en el derecho el hecho se transfigura. Vamos, pues, ahora a enfocar nuestro objeto de anlisis desde una
perspectiva jurdica, marcadamente procesal, fijando nuestra atencin en dos
momentos distintos de esa transfiguracin del hecho: cuando se transfigura
en descriptor, lo cual sucede independientemente de que haya o no proceso
o litigio, y cuando se transfigura en narrativa dentro ya de un proceso.
a) Primer estadio: el hecho dentro de la descripcin normativa
El hecho jurdico en estado puro es el que viene descrito en la norma
como condicin de aplicacin de la misma y que podramos formular del
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modo siguiente: si es H el resultado ser C. Quiero decir que debe tratarse, necesaria pero no exclusivamente, de un hecho que sea presupuesto de
la norma jurdica (los alemanes, con una expresin muy familiar ya entre
nosotros lo denominan Tatbestand) que deba ser aplicada en el proceso y
que viene descrito en la norma de un modo explcito o implcito, sincopado o extenso145. El hecho yace a veces amagado. Hay un lenguaje material
y un lenguaje formalizado para describir las cosas. Decir que la venta en
fraude acreedores es rescindible significa, desde nuestra perspectiva probtica, tener que sustituir la voz fraude, que es un trmino jurdico, por
la idea, por ejemplo, de venta irreal o venta no necesitada de hacerse. El
centraje de este hecho para la posterior prueba del mismo lo que llamamos centraje del thema probandi depender muchas veces de esta acomodacin a lo material y adems de una labor previa a la prueba cual es
la hermenutica. Si la norma habla, por ejemplo, de nave, antes de probar
si la nave fue autorizada para determinada actividad (autorizacin: hecho
pasado) deberemos entrar en la interpretacin de si un bote de remos es
una nave a los efectos normativos146.
El hecho o los hechos contenidos en la norma jurdica, al activarse en el
proceso suele recibir el nombre de hecho principal, conducente, operante,
relevante o nuclear pero conviene saber que el descriptor que contiene la
norma para presentar el hecho principal, adems de ser genrico y necesitado a veces de interpretacin, puede llegar a ser un descriptor complejo
que al descomponerse revela, en forma de crculos concntricos o cadena,
la existencia de varios hechos principales y no solo uno. El descriptor, trato
degradante, concretado, por ejemplo, en una bofetada, se descompone como mnimo en tres hechos principales que debern ser probados por quien
corresponda: el hecho de una presin muscular de la mano de uno sobre
la mejilla del otro; el hecho de la intencin o animus de ocasionar un dao
(145) De todos modos, el objeto de prueba con todo apuntar al Tatbestand no se limita al mismo. En la dialctica procesal surgen otras facticidades que conviene tambien probar, como
por ejemplo, el modo de adqusicin de una prueba (para determinar su licitud o no) o el
acercamiento de la parte a la fuente (para desplazar o no la carga de la prueba).
(146) El centraje del thema probandi consiste en una operativa destinada a concretar y definir
definitivamente el objeto de prueba en el proceso En esta operativa pueden concentrarse
distintos saberes, jurdicos y no jurdicos, que clarifiquen el exacto perfil del thema.
Calclese la importancia que tiene para un abogado alcanzar un correcto centraje, que
no slo le permita encontrar lo que realmente es util y pertinente, sino que le reduzca el
riesgo de ciertos olvidos.
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u ofensa, y el hecho del gesto provocativo de la persona agredida. Todos

estos tres hechos son hechos principales, e incluso, en ocasiones menos
unvocas que la tomada como ejemplo, puede que cada uno de dichos
hechos precise para su prueba reglas y estrategias distintas.
En la norma pueden caber varios hechos principales, cada uno de los
cuales dar lugar a un thema probandi distinto, aunque en ocasiones, la
sinergia que guardan entre s har que la prueba del uno presuponga la de
los restantes. Por ejemplo, los descriptores buena fe, justo ttulo y en
concepto de dueo que contienen los arts. 1940 y 1941 del Cdigo Civil
a propsito de la usucapin pudieran ser a veces una muestra de ello.
b) Segundo estadio: el hecho dentro de la narrativa procesal
Cuando el hecho histrico se representa o reproduce en el proceso
lo hace bsicamente a travs de una narrativa cuya natividad suele tener
aposento en la llamada fase de alegaciones por medio generalmente de
unos escritos denominados demanda y contestacin147. Obviamente esta
transfiguracin no podr nunca ser perfecta pues se trata de una alteracin
inevitable que experimentan todos los hechos al ser difundidos. Sucede lo
que deca HEISSENBERG: no conocemos la realidad, sino tan slo la realidad
sometida a nuestra manera de interrogarla.
Tngase por otro lado en cuenta que el hecho natural, per se, no tiene
ningn inters jurdico. Slo lo adquiere cuando el mismo se convierte en
una unidad atributiva compuesta de dos partes: causa y efecto, que a su
vez suelen adquirir factualidad distinta, en cuyo caso ambas partes habrn
de ser objeto de alegacin en la narrativa y posiblemente se desdoblen en
dos themas probandi diferentes. As por ejemplo, cuando en la alegacin
debe representarse la inundacin de un piso con sus preexistencias y al
mismo tiempo narrarse la causa o sujeto agente causante de dicha inmisin. Probar que una mujer ha sido violada no es probar quin ha sido el
autor. ste ser otro thema probandi.
Cada litigante o abogado tiene su peculiar manera de proporcionar un
relato de los hechos que fundamentan su pretensin148. El derecho procesal
(147) La narrativa prosigue a lo largo de todo el proceso (interrogatorios, documentos y otros
escritos).
(148) Habitualmente en cadena o en crculo.
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slo exige que lo haga de una forma ordenada y clara (arts. 399, 3 y 405
LEC) aunque entiendo que la narrativa debe ser secuencial conforme da a
entender el prrafo 1. del citado art. 399 al hablar de numeracin y separacin, debiendo prevalecer el dato sobre el exordio. Slo de esta forma
se podrn localizar y distinguir los hechos principales de los secundarios
y se facilitar la admisin o rechazo de los mismos por la otra parte contrincante. Como decimos, este orden hace ms fcil la lectura o audiencia
de la narrativa pero no se agotan con esto sus efectos. Los hechos anteriores pueden influir inconscientemente en los hechos posteriores si en la
mente del operador han originado ya un larvado prejuicio.
Una buena narrativa procesal, para guardar orden y coherencia debe al
menos dejar bien claras y precisas las causas de atribucin. WEINER desarroll una taxonoma de las causas que especifica sus propiedades subyacentes en funcin de tres dimensiones: lugar (locus) referida a la conocida
ubicacin de una causa interna o externa a la persona; estabilidad (stability)
referida a la naturaleza temporal de una causa que vara de estable (invariable) a inestable (variable) y contrabilidad (controllability) que se refiere al
grado de influencia volitiva que pueda ejercerse sobre una causa149.
No hemos de perder de vista que esta narrativa alegatoria suele contener
un inmenso magma literario que puede ser valorado como simple soporte
del hecho principal pero donde tambin se encuentran, como hemos dicho,
hechos secundarios, que recogen circunstancias o accidentes del hecho principal de una manera no siempre convenientemente comentada o apostillada
por su autor quien es posible que ni tan siquiera haya advertido esa valencia
probtica. En tales casos su hallazgo y valoracin, en trminos operativos
para la prueba, pueden resultar sumamente difciles a primera vista o en los
primeros momentos del proceso. Los hechos secundarios pueden dar pie a
un indicio o a un argumento, cuya influencia en la prueba es posible que
no se advierta sino hasta el momento de conclusiones o de dictar sentencia.
Tambin puede ser posible que la afirmacin del hecho secundario experimente alteraciones o desmentidos a lo largo del proceso, en consonancia
con un mejor conocimiento de lo acaecido150 cosa que por regla general
(149) WEINER citado por HEWSTONE, La atribucin causal, trad. esp. ed. Paidos 1992, pg 55.
(150) Audiencia de Segovia 22 mayo 2003, Diario LA LEY, 19 enero 2004, (203, nm. 5935)
Dicha sentencia introduce, tal vez inconscientemente, la categora de hecho alterado,
como algo fluctuante y no necesariamente reprensible.
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carecer de trascendencia, ya que si no es una consecuencia obligada del

hecho nuclear el cambio de versin poco debiera influir en el resultado. Por
ltimo, no es infrecuente igualmente que tanto los hechos principales como
los secundarios se inserten en una placenta literaria repleta de hechos basura, es decir, afirmaciones totalmente intrascendentes acompaados de una
retrica barata, repetitiva o leguleya.
Es en la narrativa alegatoria donde ms puede operar lo que yo denomino onus explanandi o carga de la explicitacin. Si el alegante produce
una afirmacin anormal, ambigua o lacunar necesitada de mayor soporte
narrativo para ser tenida como
CADENA DE HECHOS
VA EN COCHE
TIENE SED
PARA EN UN BAR
TOMA DOS CERVEZAS
SE MARE
VUELVE A CONDUCIR
SE SALT UN SEMFORO EN ROJO
ATROPELLA PEATN
probable, es evidente que, o bien se est perjudicando a s mismo, o est perjudicando a la otra parte, ya que como deca MICHELI la inconcrecin
de una parte impide a la otra circunstanciar la prueba. Y puesto que no
es justo que un litigante saque provecho de su propia falta de precisin, la
tendencia actual es la de sancionarle cargando sobre el mismo el indicio
inexplicitatio que es uno de los tantos indicios endoprocesales que trataremos despus. La inexplicitatio puede derivar igualmente de la rebelda de
una parte, en cuyo caso generalmente reporta como consecuencia para la
otra parte el favor probationes151.
(151) si bien ante la situacin de rebelda procesal, suele producirse una lgica reduccin
de la actividad probatoria a desplegar por el actor, o una limitacin de su autntica
naturaleza la ausencia permanente y voluntaria, como es el caso, puede impedir el
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Tampoco debe limitarse la exposicin a conceptualizar simplemente el

hecho, porque eso no sera una concrecin sino una evasiva. Es as como
se ha declarado que la parte apelante se pronuncia en trminos vagos e
inconcretos (carcter irascible, insoportable e hiriente), pero sin referirse
a algo especfico que lleve al nimo la certeza de la causa de separacin
invocada (TS 15 julio 1982). Psicolgicamente los rasgos de la personalidad se definen por los hechos concretos de conducta y es a stos a los que
debe referirse la narrativa. Por ejemplo, describir que comportamientos en
concreto abonan el calificativo de irascibilidad.
En razn de que siempre se trata de la alegacin de historias explicativas rivales la narrativa presenta una subfuncin probtica muy importante
y que da pie a otra manera de clasificar los hechos: hechos admitidos y
hechos controvertidos o no admitidos. En ambos casos la admisin o inadmisin pueden ser expresa o tcita, pero para ser operativa debe focalizarse sobre un hecho o una secuencia de hechos en concreto. No caben las
llamadas infitiatios o negativas genricas152. La negacin de un hecho debe
procurar ser alimentada por la exposicin (explicitatio) del hecho antagnico. Por ejemplo, quien niega con firme seguridad que la norma jurdica
extranjera alegada por un litigante sea cierta, debe intentar, hasta donde su
conocimiento alcance, aducir qu es lo que en realidad precepta dicha
norma extranjera.
La admisin tcita por antonomasia, tal como la regula el art. 405, 2
LEC es el silencio aunque a su lado coloca tambin las respuestas evasivas.
Pero existen igualmente otro tipo de admisiones que en el lenguaje de la
lgica podramos denominar admisiones implcitas o por implicacin153.
Tngase en cuenta que la incontestacin a la demanda por rebelda no
produce legalmente estos efectos. En todo caso los producir la incomparecencia del demandado a la prueba de interrogatorio de la parte154.
interrogatorio del demandado o el reconocimiento de firmas o hechos y, a la vez, la
inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor, y de ah que
no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoracin de las aportadas por ste (Audiencia de Barcelona, Seccin 13., 23 diciembre 2008, RJC, 2009-II, pg. 117).
(152) Como aquella clsica diccin de niego todos los hechos de la demanda que se opongan
a lo que seguidamente se dir.
(153) Protestar los honorarios de un abogado por excesivos implica, aunque nada se alegue,
haber contratado sus servicios.
(154) El art. 496.2 LEC establece que La declaracin de rebelda no ser considerada como
allanamiento ni como admisin de los hechos de la demanda, salvo en los casos en que
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Cuando una admisin tcita (particularmente en su vertiente del silencio)

afecta a un hecho secundario deberemos ser ms cautos en su valoracin
que cuando afecta a un hecho principal. No se olvide, tal como acabamos
de exponer, que el hecho secundario se halla frecuentemente precipitado
en un confuso o difuso magma literario del cual no resulta siempre fcil
rescatar su figura o perfil al no destacar lo suficiente de un fondo nebuloso. Puede muy bien pasar desapercibido y no sera lgico tratarlo con ese
rigor que permita suponer un acto admisivo o de rechazo155. Es evidente
que el hecho secundario slo destacar del fondo cuando se exprese con
una ms fuerte tonalidad.
No deja de ser una cuestin ataente a la probtica preguntarse en qu
momento el Tribunal puede considerar el silencio o la respuesta evasiva del
demandado como una admisin tcita. Sobre todo teniendo en cuenta que
la ley nada resuelve a este respecto.
Parece aqu que una regla de prudencia aconseja que, salvo en casos
muy singulares en los que el contraste entre el silencio y su estmulo resulte significativamente anormal dentro de la experiencia que tengamos
acerca del comportamiento humano y la materia silenciada156, no demos
la cuestin como zanjada, ya que a lo largo de la litis pueden advenir
correctamente determinadas revelaciones que demuestren que a pesar del
silencio o de las evasivas, los hechos sucedieron de una manera muy distinta a lo que hubiera supuesto una admisin tcita. Lo que ocurre es que
si las cosas se hicieran bien y se aprovechara la audiencia previa para un
la ley expresamente disponga lo contrario. Ahora bien, si el demandado comparece
pero no contesta entiendo que al estar presente en la litis, tener plena conciencia de los
hechos y hallarse en situacin legal de poder rebatirlos, su incontestacin equivale a una
admisin tcita.
(155) Lo que se convierte en trivial, pasa inadvertido, y lo que pasa inadvertido se acepta sin
rechistar (GNTHER ANDERS, Filosofa de la situacin).
(156) Es anormal un silencio que descuida de pronunciarse sobre afirmaciones ultrajantes o
sobre hechos francamente perversos a la contraparte. Por ejemplo: Esta parte argumenta
que no hay prueba alguna que acredite la destruccin de los rboles. Sin embargo, el
hecho que ahora se discute no fue negado en el escrito de contestacin a la demanda,
en el cual slo se hace referencia a diversas vicisitudes relacionadas con la plantacin,
pero extraamente sin alegar nada sobre la destruccin de los rboles. En tal hiptesis,
que debemos calificar de respuesta evasiva, la buena fe procesal y el art. 690 prrafo
segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil obligan a entender que el hecho en cuestin
fue admitido tcitamente, por lo que no es preciso que est probado (Audiencia Lleida,
9 mayo 1996, RGD, nm. 628-29, 1997, pg. 1029).
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acoso dialctico al litigante silente o evasivo, estimulndole a desvanecer

su silencio o reticencia conforme permite el art. 426.6 LEC (otra cosa es
que estratgicamente no convenga), probablemente desaparecera el problema de la admisin tcita157. Si el silente no rectifica tiene que llegarse
a la conclusin de que en este momento final de la audiencia, debe el juez
determinar si ejercita la facultad que le concede la ley respecto al silencio
y de las respuestas evasivas158. A nuestro entender y en tal caso debera
darse constancia de que se trata de un hecho incontrovertido no necesitado de prueba. De lo contrario se carga opresivamente a la otra parte a
proponer prueba sobre el mismo.
El valor probtico de la narrativa no se acaba empero con el fenmeno
de las admisiones. As como en el comportamiento oral ante un Tribunal,
el sudor, el movimiento de las manos, gestos, timbres de voz, miradas, etc.,
suelen tener una dimensin semitica innegable, la coherencia narrativa
y su forma de producirse (incluso su esttica plasmtica) conllevan oculto
una especie de test de veracidad o probabilidad que captan los receptores
sensoriales del juez en una longitud de onda inaprensible para quien se
expresa. La narrativa suele ser frtil en brotes indiciarios y adems puede
llegar a desplegar un efecto reactivo importante porque los mismos hechos
y argumentos, expuestos de manera diferente, producen respuestas o efectos distintos. Por ejemplo, lo que en alguna ocasin he denominado tono
de la demanda puede resultar revelador e influir sobre el asentamiento de
evidencia159.
No es difcil, pues, imaginar la influencia de la narrativa sobre el juez.
Cuando la presentacin de los hechos ofrece ms un relato que una descripcin, lo que al cabo importa no son tanto los hechos como el discurso
narrativo de los hechos160. Anlisis recientes, segn MICHEL CERTEAU demuestran que toda lectura modifica su objeto y que finalmente un sistema
(157) Segn dicho precepto El Tribunal podr tambin requerir a las partes para que realicen
las aclaraciones o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en sus escritos de demanda o contestacin. Si tales aclaraciones o precisiones no se
efectuaren, el Tribunal les advertir de que puede tenerlos por conformes con relacin
a los hechos y argumentos aducidos de contrario. Huelga decir que esto casi nunca se
lleva a efecto.
(158) MONTERO AROCA y otros en El nuevo proceso civil, ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2000,
pg. 260.
(159) MUOZ SABAT, Tcnica Probatoria, ob. cit., pgs. 489 y ss.
(160) CALVO GONZLEZ, El discurso de los hechos, Madrid, ed. Tecnos, 1993, pg. 27.
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de signos verbales no icnicos es una reserva de formas que esperan sus

sentidos del lector161. Si entonces el libro es un efecto de construccin del
lector, se debe considerar la operacin de este ltimo como una especie
de lectio, produccin propia del lector162. BORGES deca que una literatura
difiere de otra menos por el texto que por la forma en que se lee.
La inicial narracin del hecho por cualquiera de las partes provoca una
lectura que puede mover por s sola a su credibilidad por parte del rgano encargado en su da de sentar la evidencia definitiva. Un destello de
credibilidad, que como muchos destellos amaga su fuente y se produce
cuando nada se ha probado todava, ni siquiera a travs de los documentos
que hayan podido en su caso acompaarse formando parte de esa inicial
narrativa. Aunque procesalmente, en principio, hemos de reconocer que
esto no es nada o casi nada, salvo una posibilidad que no suscita ninguna
repugnancia lgica, psicolgicamente deja un poso o asiento de manera
que todo lo que posteriormente se precipite en el mismo, lleva una especie
de marchamo que bonifica la versin. Puede influir sobre el juicio de admisibilidad de las pruebas que se propongan, sobre el modo de sortear los
obstculos que se deriven del derecho probatorio y sobre las estimativas de
algn medio. Obviamente esta credibilidad no debe ni puede zanjar por
s sola el problema de la evidencia final porque su punto de inflexin se
halla en alguno de los actos probatorios intermedios, pero juego en muchos casos un papel nada desestimable. En algunas ocasiones se asocia al
principio de normalidad, pero no necesariamente si reconocemos que los
hechos o sucesos anormales pueden a veces, en razn de las circunstancias, provocar igual grado de credibilidad.
La narrativa en cuanto que integra la futura motivacin de la prueba
en la sentencia cobra tambin su importancia frente a una apelacin, y a
(161) Un sencillo ejemplo lo tenemos en la titulacin de una novela del sueco STIEG LARSSON
que ha tenido gran difusin en Espaa recientemente. La traduccin catalana del ttulo
reza Els homes que no estimaven las dones. Ello sucede porque en catalan se prescinde
a veces del dativo. Pues bien: es evidente que frente a esa frase un lector puede entender
que eran los hombres los que no amaban a las mujeres y otro lector entender que eran
las mujeres las que no amaban a los hombres.
(162) MICHEL CERTEAU, La invencin de lo cotidiano. 1. Artes de hacer (1980), trad. esp. Universidad Iberoamericana, Mexico, 2007. La llamada lectio divina de la Biblia en donde el
lector trasciende del propio texto mediante la oracin y sus sentimientos msticos pudiera
ser un lejano pero no descartable ejemplo. En nuestro caso podramos decir que el lector
(juez) reencarna la lectura (abogado).
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Luis Muoz Sabat
veces incluso casacin de la misma, ya que muchas partculas marginadas

o inadvertidas en primera instancia son rescatadas del texto para fundamentar el recurso.
Por ltimo constituye base esencial para la fijacin de los hechos controvertidos cuando la ley lo exige, aunque en la prctica su realizacin resulta
difcil o incompleta sobre todo si en los escritos de alegacin los hechos
no gozan de una numeracin y concrecin bien precisas para ayudar a
establecer los hechos necesitados de prueba.
5.
LA ATRIBUCIN CAUSAL DEL HECHO
Como ya hemos adelantado anteriormente, un hecho no est suficientemente definido para el derecho si a la vez no se extiende su estudio a los
factores de atribucin del mismo a una causa determinada.
En un proceso judicial, y ms de ndole civil, lo que interesa es la causa
humana. Ya no se instruyen procesos contra sucesos telricos o contra las
ratas tal como suceda en la Edad Media. Pero la atribucin humana de
la causa de un hecho est plagada de errores. ROSS defina el error fundamental de atribucin como la tendencia de los atribuidores a subestimar
el impacto de los factores situacionales (por ejemplo, decimos nosotros, la
lluvia) y sobreestimar el papel de los factores dispositivos en el control del
comportamiento163 (por ejemplo, la mala prctica mdica). Llevada esta
afirmacin al terreno probtico representa que la bsqueda del factor humano constituye obstinadamente una bsqueda de la que resulta difcil apartarse, por razones muchas veces, consciente o inconscientemente interesadas.
Por ejemplo, la mxima, convertida equvocamente en presuncin, res ipsa
loquitur, que ya hemos tenido ocasin de estudiar, es todo un artificio en pro
de la relevancia del factor humano en la atribucin del efecto.
Si, pues, la causa interesa que deba ser atribuida a un factor humano,
y la estrategia jurdica obliga a centrar esta eleccin, los conceptos procesales de parte actora y parte demandada se transfiguran tambin en la
probtica en sujeto atribuyente y sujeto atribuido. Simplificando: hay un
(163) ROSS citado por HEWSTONE en ob. cit., pg. 70. Tambin HEIDER pensaba que la tendencia
a percibir a las personas como orgenes conduca a subestimar otros factores responsables de un efecto (Social percepcin and phenomenal causality, Psychological Review,
1944, pg. 361).
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litigante que se considera frustrado o perjudicado y otro litigante que,

presuntamente considerado autor de la frustracin o del perjuicio, suele
negar dicha atribucin. Por regla general la bsqueda y consiguiente prueba de dicha atribucin se valen, ms o menos toscamente, sobre todo en
el proceso civil, de factores que evidencian la intervencin material del
agente causal, aunque tambin se valoran factores psicolgicos, como la
intencin, el propsito y en menor grado la predisposicin164. Vale la pena
tomar en consideracin que en todo conflicto existe una cierta relacin
entre sus fuentes externas e internas. Es decir, cuando se realiza el anlisis
de un problema de cualquier ndole, stos siempre tienen diversas causas
de distinta importancia, trascendencia o proporcin. Algunas causas pueden tener relacin con el origen del problema y otras con los efectos que
ste produce. En los casos de suma complejidad causal, parece aconsejable elaborar en equipo (al modo de tormenta de ideas) un diagrama de
causa-efecto, al modo del diagrama de ISHIKRAWA que ayuda a pensar sobre
todas las causas reales o potenciales de un suceso o problema y no solamente sobre las aparentemente ms obvias o simples. Bastar con pensar
en el caso de la rotura de una presa de agua tras unas lluvias torrenciales165.
Pueden darse multitud de causas situacionales y de causas dispositivas
bien sea en la causa bien en el efecto, que no es posible despachar con
una simple y estandarizada mxima.
Cuando la atribucin causal aparece privilegiadamente orientada hacia
un punto, no por ello debe omitirse un ejercicio de descarte de otras causas. Lo que ocurre, como en su da ya pusiera de manifiesto HUME, para
que pueda afirmarse la relacin causal, sta debe hallarse en lo real. Si
(164) MUOZ SABAT, La prediccin de la respuesta del demandado con fines probatorios, en Estudios de Prctica Procesal, ob. cit. pgs. 12 y ss. Como deca el propio HEIDER los actos
estn imbuidos de las caractersticas de la persona a la que se atribuyen (ob. cit., pg. 363).
Tambin HEWSTONE: La finalidad del proceso atributivo es deducir que el comportamiento
observado y la intencin que lo produce se corresponden con ciertas cualidades estables
subyacentes en la persona o actor (La atribucin, ob. cit., pg. 37).
(165) El diagrama del japons ISHIKRAWA, tambin llamado de la espina de pescado por la
forma que reviste el dibujo, inicialmente concebido para el control de calidad de los
productos, tambin sirve para el debate de la causa sobresaliente en problemas de medicina, fenmenos sociales o criminologa. Se trata de, a partir de un resultado, trazar
en retroceso una lnea en donde transversalmente se van situando las diversas causas
posibles y secundarias y tras su agotamiento decidir la causa principal y la influencia de
otras causas. El diagrama ayuda a grafiar la cadena causal. La confeccin y estudio se
hace en grupo.
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no se descubre all, slo podr hallarse en la mente. Queremos decir lo

quebradizo que resulta para la probtica esta simple alegacin de otras
causas. Lo recomendable sera explicitar lo ms exhaustivamente posible todas las posibles otras causas que el nivel de conocimientos permita
formular al alegante al formular su excepcin o al juez su decisin; lo
perfectible sera probar aquella causa que ms destacase. Por ejemplo, si
alguien alega padecimiento por arsnico debido al empapelado de una
habitacin y demuestra la relacin, el caso parece que pueda darse por
concluso. Pero si otros vecinos de la escalera con las paredes igualmente
empapeladas han experimentado el mismo mal al haber consumido ostras
en mal estado, y se prueban ambos hechos, la atribucin causal primaria
quedar en entredicho. Se habr dado una variacin o desplazamiento de
la causa de razn.
Otra ltima cuestin es cuando la atribucin humana debe decidirse de
entre las varias personas que integran un grupo eventualmente homogeneizado por una accin. En este caso es evidente que las caractersticas preeminentes influyen en los juicios de causalidad. La eleccin puede ser irracional
y fuente de error. Por ejemplo el fenmeno denominado de palmada en la
frente (top of the hand) caracterizado por a) Presentar un trasfondo de escasa reflexin; b) Ser respuestas a lo primero que le viene al preceptor en la
mente; c) El cual pierde poco tiempo en enjuiciar, y d) Recoge poca o nula
informacin que trascienda a la situacin inmediata166. Este fenmeno no es
infrecuente en las investigaciones realizadas ligeramente por la polica.
Cuando el derecho pretende resolver este ltimo problema a travs del
principio de solidaridad, por ejemplo, se est dando salida a una opcin
legal pero no a ninguna inferencia probtica.
6.
LA DESCOMPOSICIN DEL HECHO. VISIN MOLAR Y VISIN

MOLECULAR
Descomponer equivale a separar las diversas partes de un todo. El hecho transfigurado que hemos tenido ocasin de analizar, se presenta siempre en forma molar, es decir, de un modo integral o como un todo dotado
de sentido, tanto si acta como descriptor en la norma jurdica como si lo
es como narrativa en el proceso.
(166) Mc. ARTHUR, TAYLOR y FISKE citados por HEWSTONE, ob. cit., pg. 117.
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Por ejemplo, el art. 1445 del Cdigo Civil dice que por el contrato de
compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo
represente.
Paralelamente con esta descripcin no es raro que un escrito de alegaciones empiece ms o menos diciendo que mi principal vendi a Ticio
un automvil por precio de 20.000 euros que no le ha pagado. Esto es, el
acto de entregar una cosa a otro mediante precio se describe y narra molarmente, como del mismo modo se narrarn los dems espacios factuales
que cubre el precepto: quines son el vendedor y el comprador, el nmero
de matrcula del automvil y las circunstancias del incumplimiento.
Pero todo esto aparece como un bulto grande. Si tomamos el hecho,
cualquier hecho, y lo desarticulamos en los elementos ms simples que
lo componen descubriremos todo un universo factual cual si estuviramos
mirando a travs de un microscopio. En el caso anterior de la compraventa
nos bastar poner como ejemplo el acto fsico de la entrega del automvil.
En una primera aproximacin las partes de esa descomposicin podran
ser: sacar el coche del garaje, abrir las puertas, ponerlo en marcha, llevarlo al domicilio del comprador, avisarlo por telfono mvil de que baje a
la calle, saludarlo y hacerle entrega de las llaves y de su documentacin.
Con una lente de aumento superior llegaramos a percibir, cindonos por
ejemplo a una sola secuencia, los movimientos de msculos, huesos, articulaciones y tendones, que han producido, a travs de descargas elctricas
en los nervios de la va eferente la maniobra del antebrazo y la mano con
el objeto el que las llaves del coche pasaran de una persona a otra. He
aqu una visin molecular del hecho, que no es diletantismo fisiolgico
sino un experimento que cada uno se hace a la altura de su imaginacin y
conocimientos para poder penetrar con ms hondura en el hecho histrico
y pescar elementos para la prueba.
Como ya hemos advertido anterior la descomposicin del hecho nada
tiene que ver con la extensin del hecho o secuenciado de un suceso, al
que tambin podemos llama en su totalidad hecho histrico, pero ninguno de los hechos en que se expande es, como en cambio sucede en la
descomposicin, una partcula de un hecho singular. En la extensin se
produce una visin molar del hecho; en la descomposicin es una visin
molecular.
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Por su parte, la huella estampada por el hecho histrico no deja de ser

otro hecho sujeto a una descomposicin molecular semejante a la que
acabamos de analizar. Una huella dactilar, por ejemplo, estampada por el
sujeto agente de cualquier accin, solo cobra significado cuando en el laboratorio se descompone en sus mltiples caractersticas que la individualizan167. En medicina todos sabemos la multiplicidad de datos que revela
la analtica de una extraccin de sangre de un paciente.
7.
EL ESPECTRO FACTUAL HIPOTTICO (EFH)
Llamamos espectro factual hipottico a la descomposicin o atomizacin del hecho a probar en una serie imaginaria de hechos simples como
hiptesis de trabajo para elaborar la frmula probtica o cualquier tipo de
interrogatorio. Con palabras parecidas aluda BRICHETTI a una fictio heurstica hipothesis168.
Considerando un thema probandi concreto (v. gr. la simulacin de
una determinada compraventa de una vivienda), H no es el supuesto de
hecho normativo o entidad factual abstracta que define la norma, sino
el hecho (o hechos) concreto de la vida que se dio en dicha simulacin
de compraventa de determinado piso. Ahora bien, este H por ms singularizado que sea, lo es desde una visin molar, porque la vida nos
demuestra que cada hecho jurdico se puede descomponer a su vez,
tal como hemos dicho antes, en un seriado de hechos moleculares,
sub H, cuya relacin con el probandi puede presentar, tomados uno a
uno, una apariencia de accesoriedad o de irrelevancia suficiente para
desdearlos, cuando en realidad ningn ladrillo carece de importancia
para sostener una estructura. De ah que antes de llegar a una conclusin definitiva sobre lo que es, o pueda ser importante y lo que no es
importante en materia de prueba, conviene buscar un espectro molecular de ese H que al inicio del pleito o de la instruccin nos sirva como
hiptesis de trabajo.
(167) La policia cientfica suele tomar en consideracin entre 12 y 17 caractersticas para establecer una atribucin altamente probabilstica.
(168) BRICHETTI, La evidencia en el derecho procesal penal, trad. esp. Ed. Ejea, Buenos Aires,
1973, pg. 63. Tambin REICHENBACH, desde otro ngulo, vea en la ficcin un valor pedaggico y heurstico (Moderna filosofa de la ciencia, trad. esp. Ed. Tecnos, Madrid, 1965,
pg. 16).
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FMH
PREPARACIN DEL INTERROGATORIO DE UN COMPLICE (N)
DE COMPRAVENTA SIMULADA
H1.
N vive en un piso desde hace 10 aos.
H2.
N ha comentado con su esposa que el piso les queda pequeo debido a los
4 hijos que tienen.
H3.
En una cena con la familia de M (vendedor) sali casualmente a relucir el

este tema.
H4.
Al cabo de unas semanas M propuso a N venderle la vivienda de aqul, por

supuesto mucho ms espaciosa.
H5.
M le dijo a N que pensaba buscar otra vivienda en las afueras de la ciudad,

pues padeca de problemas respiratorios.
H6.
N fue con su esposa a visitar la vivienda de M.
H7.
El da de la visita les abri la puerta una criada, que ahora ya no les presta
servicio.
H8.
Esa visita tuvo lugar a finales de ao.
H9.
La primera vez que se habl del precio fue despus de esa visita.
H10. Quien primero indic el precio fue M.

H11. N no regate, pues lo consider muy favorable.
H12. N pens que esas buenas condiciones se deban a la amistad.
H13. N envi a un decorador amigo para que hiciera un proyecto de rehabilitacin
interior.
H14. En un primer momento M no le hablo a N de la forma de pagar el precio.
H15. En enero del siguiente ao se trat de este tema y se acord pagarlo a plazos
en 5 aos.
H16. M no pidi ninguna garanta porque confiaba en la solvencia de N.
H17. Lo que si pidi M fue que no entregara el piso hasta haber encontrado otro
para sus necesidades.
H18. Esta advertencia ya se la haba hecho a N la primera vez.
H19. N considera que M esta abusando de este privilegio.
H20. N ha hecho ya algunos movimientos para que se le entregue la vivienda.
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Luis Muoz Sabat
El EFH parte en un primer momento de supuestos fcticos imaginarios,

pero que la experiencia demuestra al operador como los ms plausibles
dentro del orden normal de suceder las cosas. Se trata de elaborar una
narrativa acerca de lo que habra podido suceder, inventando una versin, no solo del hecho litigioso, sino tambin de su pre-historia e intrahistoria, que puede resultar por tanto falsa o verdadera, pero en ningn
caso inadecuada. Evidentemente, si el autor del EFH tiene adquiridas
algunas noticias ms concretas del caso, deber acoplar la hiptesis a
tales conocimientos, lo cual es posible que acontezca en el proceso
civil una vez evacuada la fase de alegaciones, y en la va penal al poco
de empezar la investigacin de un crimen. Lo aconsejable en cualquier
caso es que intervengan varios operadores y cada uno elabore su propia
imaginaria.
La funcin del EFH particularmente en aquellos casos donde se carece
de informacin, es evitar dar palos de ciego de una forma no sistemtica.
Se dispone as de cabezas de puente169 a partir de las cuales se puedan
elaborar proposiciones de prueba, interrogatorios, repreguntas y otras
actuaciones investigatorias Se le pone cerco al problema para atacarlo
despus por su punto ms vulnerable o hacedero.
Aparte de la utilidad que puede tener para configurar los interrogatorios, un instrumento parecido es el de las 45 preguntas de HEINZ LEYMANN
para el acoso, particularmente laboral. El EFH es una de las mejores herramientas de que dispone el operador jurdico para alcanzar hiptesis
plausibles sobre la ocurrencia del hecho o de los hechos, sobre todo si
dispone de unas coordenadas de tiempo y lugar y sabe como exprimirlas dando vida a la simulacin del modelo. Reconozco que es una labor
cansina o considerada superflua y que a veces no se acomete debido a
precipitadas o inmaduras predisposiciones que proporcionan una falsa
suficiencia para elaborar la frmula probtica. Pero ello no le resta su
eficacia.
Se trata en definitiva de elaborar un modelo simulado de conducta normal. Partiendo de determinadas creencias que pueden actuar, como deca
(169) LOIS ESTEVEZ, La investigacin cientfica y su propedutica en el derecho, Caracas 1970,

vol. I, pg. 104).
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DE FINETTI como posibilidades iniciales170. Ahora bien, si lo que debe

modelizarse es lo que normalmente sucede, la pregunta habra de ser: son
normales los hombres? Contestando a la misma, aunque centrado en el
concepto de racionalidad WARD EDWARS admite que rechazar la idea de
que lo son es tan inapropiado como aceptarla por completo, y aunque por
lo general los hombres actan bien, todo depende de la situacin en que
se hallen171, motivo que nos obliga generalmente a realizar ms de un EFH,
porque en los modelos que se vayan elaborando debern tenerse en cuenta
tambin posibles comportamientos ilgicos o anormales en modo alguno desechables172.
8.
OPERATIVA DEL HECHO. SUS FASES
Desde que el hecho nace hasta que se representa en el proceso ocurren

los siguientes fenmenos, naturales o jurdicos:
a) La estampacin del hecho en el medio.
b) La bsqueda y hallazgo de dicha estampacin (heurstica)
c) El inters jurdico por el traslado de la estampacin al proceso (juicio
de admisibilidad de la prueba)
d) El traslado valindose de los medios de prueba
e) La representacin del hecho histrico mediante la decodificacin del
mensaje
Puesto que de los dos primeros fenmenos ya hemos tratado anteriormente, y el tercero y el cuarto pertenecen bsicamente al derecho probatorio, excepto en sus aspectos estratgicos, pasaremos ahora a reflexionar
(170) DE FINETTI, Inicial Probabilities. A prerequisite for Any Valid Induction, en Syntesis, 20,
1969, pg. 14.
(171) WARD EDWARDS en Proceso de adopcin de decisiones. Aspectos psicolgicos, en
Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, ed. esp. Madrid 1974, tomo 3,
pg. 408.
(172) Pensemos en el fraude fiscal, por ejemplo. Si quisiramos elaborar un modelo simulado
de conducta sobre el mismo, no deberamos dejar de introducir la absurdidez, porque,
segn se ha dicho con irona, es innegable que cuando hay un montn de personas
haciendo estupideces, la razn se encuentra en las leyes fiscales (ARTHUR BLOCH, La ley
de Murphy para abogados, trad. esp. Madrid 2000, pg. 169).
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sobre la representacin, si bien nos detendremos a realizar algunas consideraciones probticas sobre el traslado.
9.
EL TRASLADO DE LOS HECHOS AL PROCESO
Este traslado se realiza, aunque no exclusivamente173, a travs de los

llamados medios de prueba, los cuales se encuentran inventariados con
una frmula hoy da muy abierta en el art. 299 LEC: 1. Interrogatorio de
las partes, 2. Documentos pblicos, 3. Documentos privados, 4. Dictamen
de peritos, 5. Reconocimiento judicial, 6. Interrogatorio de testigos. A ello
aade la LEC (prrafo 2) los medios de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen, as como los instrumentos que permitan archivar y conocer
o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemticas llevadas a
cabo con fines contables o de otra clase. El precepto acaba diciendo (prrafo 3) que cuando por cualquier otro medio, no expresamente previsto en
los apartados anteriores pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes,
el Tribunal, a instancia de parte, lo admitir como prueba, adoptando las
medidas que en cada caso resulten necesarias174. Si bien la norma guarda
una fidelidad histrica, no podemos dejar de denunciar que contiene un
listado heterogneo, pues mezcla medios con actividades (la llamada prueba pericial culmina siendo una actividad y no un medio) y por otro lado se
(173) Pensemos por ejemplo en las oportunidades que nacen de la narrativa alegatoria tal como hemos visto ms arriba.
(174) El carcter abierto del precepto permite que hoy se hable incluso de incorporar a los
medios de prueba el llamado periodismo de investigacin definido como aquel que
busca revelar hechos de inters pblico a travs de investigaciones periodsticas que
profundicen en aquellos hechos que afecten al bien comn, para lo cual se necesita
recabar datos, realizar entrevistas, contrastar fuentes y contar con antecedentes fidedignos y documentos que permitan denunciar o publicar un reportaje. Un reportaje de
esta naturaleza necesita a veces valerse de cmaras ocultas que pueden colisionar con
el derecho a la intimidad y que no se hallan amparadas por una orden judicial ya que
el periodismo de investigacin no es exactamente una prueba en el sentido legal de la
palabra sino un trabajo historificador que puede ser o no aprovechado por la prueba. Las
directrices de la BBC londinense detallan claramente cuando se puede recurrir a estos
mtodos. Y una de las primeras exigencias es que exista una evidencia clara de que se
trata de una investigacin de un elevado interes publico, que se haya verificado que
hacer una aproximacin directa no funcionara y que la grabacin sea necesaria para
demostrar los hechos. La corporacin no permite grabaciones de incgnito para ver lo
que se pesca, es decir, a la captura de un delito si no hay indicios claros (del diario El
Pas, 8 febrero 2009, artculo La cmara oculta sale a la luz, ROSARIO G. GMEZ).
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olvida de guardar un sitio para las piezas175. Todo este conjunto de medios
y relaciones entre los mismos constituye un subsistema procesal176.
Un hecho que no requiere de los medios de prueba para trasladarse
al proceso es el hecho notorio. Jurdicamente adviene al proceso no por
traslacin sino por invocacin, bien sea de las partes, bien del propio juez
al dictar la sentencia. Psicolgicamente no obstante, esa invocacin no es
ms que la consecuencia de una evocacin mental similar a la que tendra
un testigo o la parte al ser interrogados.
De inspiracin jurdica es, pues, la definicin de medio de prueba de
RAMOS MNDEZ: Medios de prueba son los instrumentos de que se valen las
partes para llevar al juicio las nuevas afirmaciones que han de corroborar
las vertidas en los escritos de alegaciones, y tambin el contenido que
arrojan dichos instrumentos. En esta segunda acepcin se habla tambin
de fuentes de prueba177.
Desde nuestra perspectiva probtica, medio de prueba sera en trminos
generales el artificio que traslada o proyecta la estampacin del hecho al
proceso178. Hemos querido ser precisos al hablar de proyeccin ya que hay
estampaciones que por su naturaleza no pueden trasladarse directamente
y es necesario hacerlo mediante una copia de las mismas. El testigo que
(175) Fue GUASP el nico en insinuar el empleo de este vocablo para aplicarlo a todos aquellos
instrumentos que en el proceso civil tuvieran una naturaleza mueble y por supuesto no
fueran documentos. En el proceso civil, tal sera, por ejemplo, la presentacin de una
cajetilla de cerillas conteniendo la publicidad de un establecimiento frecuentado por el
supuesto agente a quien se atribuye la autora del incendio, o la aportacin por la actora
de un par de pendientes para demostrar que son de la misma composicin y estilo de una
gargantilla con la cual hacen juego y se halla en poder del demandado, en una accin
reivindicatoria que pretende su pertenencia.
(176) Los frutos de este subsistema pueden a veces adquirirse en otro subsistema incardinado
en otro proceso cual es el traslado de hechos, declarados o no probados en este ltimo.
Vid. MUOZ SABAT, Tcnica probatoria, 3. ed., ob. cit., pg. 377, y ms adelante en Fundamentos de prueba judicial civil, ob. cit. pg. 179.
(177) RAMOS MNDEZ, Enjuiciamiento Civil, tomo I, Bosch editor, Barcelona 1997, pg. 331.
Esta definicin salva, a mi parecer, el escollo que encontrara en la Probtica con respecto a la estampacin como caracterstica del medio. El trmino instrumento es lo
suficiente ambivalente para recoger tanto el medio estampado (interrogatorio, testimonio, documental, medios grficos y piezas) como la actividad interpretativa (pericial,
reconocimiento judicial).
(178) Tambien podramos definirlo como materia aloplstica capaz de retener fijaciones de hechos y susceptible de ser trasladada al proceso para su interpretacin o reproduccin.
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percibe un choque de automviles llevar a partir de entonces estampado

en una neurona o grupo de neuronas o engrama de su corteza cerebral la
percepcin del propio hecho histrico. El medio estampado (el cerebro) es
el que se traslada al proceso. En cambio si lo que percibe dicho testigo,
llegado tarde al lugar del accidente, es solamente una huella de frenada
de 40 metros, no podremos decir del mismo que su cerebro haya quedado
estampado por el hecho histrico (el choque) sino por una estampacin
del mismo sobre el medio carretera. A esa estampacin que estampa nos
parece oportuno llamarla proyeccin. En el primer caso se tratara de un
testigo nuclear y en el segundo de un testigo perifrico. Bien cierto que esta
definicin de medio de prueba se aparta de las pautas jurdicas, pero lo es
para guardar la debida coherencia con todo el discurso probtico.
La aportacin de los medios de prueba al proceso por cada una de las
partes suele ser contradictoria, a tono con la naturaleza dialctica del mismo. Pero lo que merece una atencin especial es cuando la contradiccin
se produce entre medios homlogos (testigo-testigo; perito-perito), cuestin
que antao se resolva atendiendo a ciertas cualidades generalmente honorficas sin olvidar un aspecto puramente numrico que todava perdura
por la facilidad discursiva que ofrece. No negar que esto ltimo pueda
resultar una solucin residual y extrema, pero lo que debe prevalecer es
el anlisis de la fiabilidad y credibilidad de los medios contrapuestos, en
donde juega un papel semitico importante su propia narrativa y que puede reforzarse con algn elemento corroborante (indicio o argumentum).
Tambin es posible que se niegue a ambos medios dichas cualidades, en
cuyo caso, al neutralizarse, se producir la emergencia de la regla de carga
de la prueba, sin perjuicio naturalmente de otras probanzas179.
El medio de prueba se acompaa con los escritos alegatorios o se propone y aporta a travs de la frmula probtica en cuya confeccin no debe
nunca olvidarse de apostillar (justificar) los motivos de aquellas proposiciones que por su rareza o distanciamiento del ncleo lo reclamen.
El derecho probatorio regula el funcionamiento del medio180 y la probtica, tras extraer su contenido, atiende bsicamente a verificar la credi(179) Vid. MUOZ SABAT en Qu puede hacer un juez ante dos dictmenes contradictorios?,
RJC, 2008, I, pg. 228.
(180) Sobre los lmites especficos de los diversos medios de prueba vid. PIC I JUNOY, El derecho a la prueba en el proceso, Bosch ed. Barcelona 1996, pgs. 74 a 112. y una versin
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bilidad del mismo (lo que tambin se llama la prueba de la prueba). Pero
ambos institutos se interfieren en la medida en que para que el funcionamiento sea bueno se precisa un determinado arte o tcnica para su manipulacin, de la cual no se da noticia en los textos acadmicos, y para que
la credibilidad pueda ser correctamente verificada no puede apartarse de
ciertas pautas legales.
10.
EL ALMACENAMIENTO DE LOS HECHOS
El proceso judicial no es nada instantneo sino que se alarga en el

tiempo lo cual afecta a la probtica ya que algunos elementos de prueba
pueden alterarse, deteriorarse o perderse y a consecuencia de ello resultar
ausentes en el momento de la representacin del hecho. Es sta una
cuestin que por regla general ha sido poco recordada por los procesalistas
si exceptuamos a GUASP cuando destin un apartado de su obra a tratar de
lo que el llamaba principio de constancia procesal181, y que defina como
la conservacin de una situacin procesal ya transcurrida. Simplificando
la cuestin, y por lo que a nosotros atae, podramos hablar de almacenamiento de las pruebas que va desde la actificacin de un acto de investigacin o prueba hasta la guarda de las piezas fsicas que a su vez consisten,
bien en huellas o soportes de esas huellas (de las que primordialmente se
extrae el indicio) o bien el objeto fsico de determinadas pretensiones o en
segn qu casos el cuerpo del delito. Este almacenamiento exige una sagacidad de percepcin y de redactado en la actificacin y una organizacin
burocrtica sumamente ordenada en la guarda de las piezas.
El problema de la actificacin se viene solucionando en parte hoy da
mediante las modernas tcnicas de grabacin, aunque persiste sobre todo en los actos de investigacin donde en ocasiones urge improvisar un
redactado, en donde aunque parezca una nimiedad cobra a veces una
gran importancia la caligrafa con que se redacta el acta, croquis, parte o
informe.
Por lo que atae a la guarda, la organizacin burocrtica de que hemos
hablado, por desgracia no existe en nuestro pas o es muy deficiente, de
adaptada a la nueva LEC 2000, El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, ed. J. M. Bosch, Barcelona 2005, pgs. 50 a 68.
(181) GUASP, Derecho Procesal, Madrid, 1961, pg. 503.
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modo que interesa a los fines de la justicia la facsimilacin de las piezas en el sentido de apoyar reproducciones o sucedneos de dichas piezas
siempre y cuando, adems de quedar justificada su presencia obtengan
un elevado puntaje de autenticidad y credibilidad, si bien les pueda faltar
tangibilidad. En realidad se trata de flexibilizar el derecho probatorio, y
antecedentes no faltan182, siendo comn hoy da en la jurisprudencia penal
(pero que igual pudiera servir para la civil) adoptar la figura de la llamada
cadena de custodia que es el procedimiento documentado a travs del
cual se garantiza que lo examinado en su da por el perito es lo mismo
que se recogi en la escena del delito y que dadas las precauciones que se
han tomado (sea por la polica judicial, sea por los peritos, sea por el juez)
no suelen ser frecuentes el error o la contaminacin, y as se posibilita el
juicio cientfico del perito que, tras su ratificacin en el juicio, adquirir el
valor de prueba, como si de la exhibicin de la propia cosa se tratara183.
11.
CUANDO EL HECHO HISTRICO LLEGA AL PROCESO ES SLO UNA REPRESENTACIN DEFORMADA DE AQUL184
Cuando CARNELUTTI hablaba de la diferencia entre hecho a probar (objeto

de la prueba) y hecho percibido por el juez (objeto de la percepcin)185 lo haca para justificar su divisin entre prueba directa y prueba indirecta, pero nos
sirve igualmente para comprender que la representacin del hecho histrico
mediante el traslado encomendado a los medios de prueba es una represen(182) Se trata del caso en que una de las piezas de conviccin, consistente en una prenda de
vestir del acusado con manchas de sangre no fue recepcionada por el rgano judicial
y no pudo darse cumplimiento en el juicio oral a lo dispuesto en el art. 688 LECrim.
Ello no obstante el Tribunal argumenta que no puede afirmarse la causacin de una
indefensin por tal ausencia, pues la existencia de dicha ropa y su procedencia viene
totalmente acreditada en autos consistiendo dicha acreditacin en las declaraciones de
varias personas, incluyendo los policas, las fotografas tomadas del acusado vistiendo
dichas prendas y el dictamen de los peritos que recibieron las mismas de manos de la
polica y procedieron a su anlisis respecto de los restos de sangre y ADN (Audiencia
Barcelona, 19 noviembre 2007, Seccin 7., La Ley, 2008-I, nm. 360).
(183) Un ejemplo muy ilustrado lo podemos encontrar hoy da en la sentencia de 25 febrero
2009 de la Seccin 2. de la Audiencia de Barcelona (RJC, 2009-II, pg. 138). Tambien
EMILIO EIRANOVA, Cadena de custodia y prueba de cargo, en Diario LA LEY, nm. 6863,
17 enero 2008, ref. D-13.
(184) La verdad ordinariamente se v, rara vez se oye; raras veces llega en su elemento puro,
y menos cuando viene de lejos, siempre trae algo mixto (BALTASAR GRACIN. Los orculos,
nm. 80).
(185) CARNELUTTI, La prueba civil, ob. cit., pg. 55.
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tacin imperfecta, o mejor dicho, que el hecho representado (o percibido por

el juez) es una deformacin inevitable del hecho histrico, y lo es porque los
instrumentos de ese traslado y el proceso de valoracin que luego habr de
experimentar estn sujetos a una serie de factores y variables diferentes a las
que existan cuando el hecho se produjo realmente. No se trata de un hecho
inmaculado, en la feliz terminologa que le diera AYARRAGARAY186. Se trata de
una consecuencia lgica en todo proceso de comunicacin, siempre interferido en mayor o menor intensidad por ruidos, y que en nuestro caso nos
llevar a sentar la probabilidad como el grado ptimo de la evidencia187.
El hecho histrico, en su produccin y manifestacin se halla sujeto a
una serie de leyes de la naturaleza o del psiquismo que describen invariables relaciones causales o conexiones estructurales cuya observacin y
desvelamiento por el probatorista es lo que le permitir sentar la evidencia. Pero la informacin que ste recibe del hecho, entendido en toda su
dimensin, nunca podr ser exhaustiva si se atiende a que el hecho, visto
molecularmente, abarca una infinitud de elementos que a priori tampoco
se sabe si van a ser o no determinantes para la prueba. Todo ello conduce
a afirmar que en la posterior narrativa y prueba del hecho histrico siempre
existir una cierta vulnerabilidad, o dicho de otro modo, probablemente
quedar algn cabo suelto o algo en el tintero que puede servir de
asidero a la contraparte. Opino que tales lagunas resultan consustanciales
a los procesos de percepcin y recepcin del hecho, y que en muchas ocasiones en vez de imponer aqu al narrador la regla del onus probandi como
principio resolutorio de ese impasse cabe aconsejar como ms oportuno
valorar su preponderancia en el conjunto. Si de veras queremos buscar un
rendimiento a la prueba judicial, hemos de romper epistemolgicamente
con esa frmula binaria verdad/falsedad ya que existe un elemento terciario llamado a superarla: la narrative plausibility188, o como dice TARUFFO:
(186) AYARRAGARAY, El Principio de la inmaculacin en el proceso, citado por DEVIS ECHANDIA
en Teora General de la Prueba Judicial, ed. Vctor de Zavalia, Buenos Aires, 1970, I,
pg. 137.
(187) MARTINET entiende por ruidos todo lo que puede interponerse en la transmisin de un
mensaje y daar su exacta reproduccin (Claves para la semiologa, trad. esp. ed. Gredos,
Madrid, 1973, pg. 93). Ruidos en el proceso de comunicacin que nos ocupa seran,
por ejemplo, la mendacidad alegatoria, la falsedad documental, los defectos de percepcin y memorizacin de un testigo o su falso testimonio, la prevaricacin pericial, etc.
(188) Interesante a este respecto B. S. JACKSON, Law, Fact and Narrative coherence, en International Journal for the Semiotics of Law, 1990, III, pgs. 58-60.
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racionalizar la incertidumbre. Guiarse por la proximidad o no de las proposiciones descriptivas o la hiptesis189.

En definitiva cabra definir el resultado de la prueba como una verosimilitud ms o menos grande acerca de la existencia del hecho a probar190.
Le cuadra muy bien a esa representacin el mito platnico de la caverna.
Slo percibimos las sombras de los hechos que yacen en el arcano de la
historia191.
12.
LA ESTRATEGIA EN LOS MEDIOS DE PRUEBA
Los medios de prueba que proponen nuestras leyes procesales tal como
acabamos de ver se hallan recogidos en las mismas no tanto para ser inventariados, habida cuenta que la frmula del art. 299 LEC abre hoy da el
camino al numerus apertus, sino para regular su uso. Responden al smil
de instrumentos, como a veces as se les llama (instrumentos de prueba)
y como tales podra decirse que llevan insertas las debidas instrucciones
para su manejo, como si se tratar de cualquier otro artefacto. Puesto que
estas instrucciones son bsicas para evitar su atascamiento en el proceso,
su estudio y tratamiento corresponde al derecho probatorio, particularmente en lo que respecta a la forma de manejarlos.
Lo que no hace el derecho probatorio es proporcionar conocimientos
tiles para obtener, a travs de la observacin, seleccin y el manejo de
los medios, resultados satisfactorios para la prueba, ni tampoco explica
cul es su idoneidad especfica para fijar los diferentes themas probandi
que constituyen el objeto de la misma. Esta parcela epistemolgica corresponde de lleno a la probtica y suele comprenderse bajo el apelativo de
estrategia probatoria.
(189) TARUFFO, La prueba de los hechos, ob. cit. pg. 243.
(190) HORST-EBERHARD HENKE, La cuestin de hecho, trad. esp. ed. Ejea, Buenos Aires, 1979,
pg. 134.
(191) La carga simblica de esta imagen propicia la vuelta a otro mito: el de las dos verdades.
Hay una verdad material que estara fuera de la caverna, y una verdad formal que se
hallara dentro de la misma, y pese a la clebre frase de CARNELUTTI la verdad es como el
agua: o es pura o no es agua, ya hemos visto que siendo el peor enemigo de la probtica
el derecho probatorio, dificilmente la verdad ser como el agua. Se da aqu una curiosa
paradoja: cada vez ms se insiste en la busqueda de la verdad verdadera o histrica
pero al mismo tiempo un hipergarantismo judicial va imponiendo mayores retos a su
captura.
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Tericamente, para la probtica ningn medio es preferente o preferible

a otro medio, ya que depende de las circunstancias del caso y de las rigideces o flexibilidades que impone el derecho probatorio. A primera vista,
por ejemplo, no cabe duda que el interrogatorio de la parte pudiera ser el
medio ms idneo, haciendo honor a la mxima confessio regina probaciones. Bien es cierto que como dice una sentencia del Tribunal Constitucional No se puede mentir durante todo el tiempo; al final el engao se
acaba notando192.
El interrogatorio de parte tiene una intensa dimensin que no tienen
los otros medios, ya que en el mismo el hecho se encuentra nativamente
grabado en la mente del interrogado, por lo cual representa una oportunidad inmejorable para penetrar, con buenas habilidades psicolgicas, en
la mente de aqul y dar en la diana. Lo que ocurre es que el receptor del
interrogatorio suele ser, por regla general, el juez, salvo en un sistema de
jurado, de modo que es el receptor quien marca los tiempos, la importancia y atractivo de las preguntas o respuestas, e incluso la fatiga, siendo todo
ello un poderoso obstculo para la tcnica psicolgica. Como contraste
bastar observar el habitual desarrollo del interrogatorio en un proceso anglosajn de jurado. Ningn miembro del jurado puede intervenir para interrumpir con un basta! o que esa cuestin no le interesa. Y aunque, bien
es cierto, que el juez que preside la audiencia puede intervenir a protesta
del abogado de la contraparte para declarar la impertinencia de alguna
pregunta, lo debe hacer siempre de una manera ponderada ya que, salvo
excepciones, no acta por propia iniciativa sino orientado por la antedicha
protesta de la otra parte.
Tomando de prestado unas ideas de VERGES193 se dan en el proceso dos
tipos de estrategia. La primera es una estrategia de connivencia que en
campo de la probtica sera, para el actor, proponer todas aquellas pruebas
que sirvan para demostrar sus afirmaciones y por parte del demandado, ya
sea responder con otras pruebas que lo contradigan, ya sea simplemente
limitarse a negar las afirmaciones adversas cuando est completamente seguro de que el principio de carga de la prueba, aplicado sin fisuras, habr
de proporcionarle el xito. La otra estrategia es la que VERGES denomina
(192) TC Pleno, 22 julio 2002, La Ley, nm. 5606 de 6 septiembre 2002.
(193) JACQUES M. VERGES, Estrategia judicial en los procesos polticos, trad. esp. ed. Anagrama,
Barcelona, 1970.
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de ruptura, idnea habitualmente para el demandado, encaminada a desacreditar los medios propuestos por el actor, como por ejemplo, ilicitud de
la prueba, impugnacin de documentos o preclusividad de su aportacin,
tacha de testigos, prevaricacin de los peritos, falta de autenticidad de las
grabaciones, etc. Obviamente en la probtica pueden combinarse ambos
tipos de estrategia, si bien la segunda, de no estar bien fundada, puede
llegar a caer en un indicio endoprocesal.
La estrategia referente al uso de los medios responde en primer lugar a
un plan que exige del abogado o de cualquier otro operador un proceso de
ideacin de las fuentes y de los propios medios para lo cual el agente tiene
que ir situndose mentalmente en unos planos histricos tangenciales en
donde en cada uno de ellos supone se ha ido circunstanciando el hecho
o suceso histrico. Ya hemos hablado de ello al tratar del espectro factual
hipottico. Ello inspirar la bsqueda ms acertada dentro de la panoplia
de los medios que le ofrece el derecho probatorio, sin olvidar empero
que aunque el principio y tericamente cualquier thema probandi pueda
lograr su fijacin mediante diversos medios de prueba, en la prctica su
idiosincrasia tiende a habitualizarlo, cosa que he tratado muy ampliamente
en otro lugar194. El plan quedar casi definitivamente consolidado al concebir y disear la frmula probtica195 que deber ser concebida de una
manera que impida cualquier rechazo por parte del juez, buscando si cabe
caminos alternativos. En el proceso civil, que tiene muy embridada la investigacin, de la que no la salvan las llamadas diligencias preliminares
no es infrecuente que los abogados acudan primero a la va penal para
beneficiarse de una heurstica que no les proporciona el proceso civil, y
una vez averiguado con mayor facilidad lo necesario, propiciar el, de todos
modos, inevitable sobreseimiento, haciendo uso de lo averiguado en el
posterior proceso civil. Es lo que en otros lugares he denominado querella
heurstica.
En segundo lugar la estrategia de los medios consiste en una tctica
como maniobra especfica de cada medio en el proceso una vez declarada
su pertinencia por el juez. Entran aqu, por ejemplo, la forma de concebir
(194) Vid. MUOZ SABAT, Tratado de Probtica en 5 volmenes, ob. cit.
(195) Digo casi porque despus de este momento procesal pueden todava (aunque extraordinariamente) proponerse nuevos medios de prueba o continuar dndose los clsicos
desprendimientos indiciarios.
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los interrogatorios196 y cmo responder a ellos197, las cuestiones a someter

a los peritos, el resaltar los extremos ms operativos de una abultada y
prcticamente inabarcable prueba documental, los puntos de verdadero
inters en una prueba de reconocimiento judicial, el sealar los extremos
significativos o contradictorios de una nota contable, o el descubrimiento
y recubrimiento de los indicios ms idneos para elaborar en su momento
una presuncin.
Y en tercer lugar impone dicha estrategia una perspectiva que ayude a
un enfoque integrador de todos los resultados obtenidos, al modo de una
especie de ars combinatoria. Ni que decir tiene que la retrica asume aqu
un importantsimo papel argumentativo. Como agudamente escribe CERTEAU la estrategia es tambin un dominio de los lugares mediante la vista198
y de ah la importancia que a este respecto tienen los heurigramas, de cuyo
contenido y empleo hablaremos ms adelante.
Partiendo de estos tres estratos estratgicos, podemos proporcionar refirindonos sustancialmente al proceso civil algunas de las pautas a seguir
en el combate probtico.
1. Nunca solicitar una prueba sin estar suficientemente seguro de su resultado. La
investigacin es una incgnita; la prueba no.
2. Tampoco solicitar una prueba sin haberse ledo por lo menos tres veces los escritos
de alegaciones, ya que el magma narrativo puede ofrecer dispensas y despistes,
ofertas de prueba o puntos calientes donde centrar la frmula probtica.
(196) Pudiera ser ilustrativo el siguiente texto: Cuando uno quiere obtener de alguien la verdad, por lo menos en nuestra profesin, raramente basta con pedrsela. Todo interrogatorio no violento constituye necesariamente un laberinto de trampas e insidias. Tal es la
regla del juego No me reprochars en serio, supongo, el haberle preguntado a Schulze
como haba ido a Rodovo en lugar de si haba ido. Si se prohibiera esa clase de
zancadilla, ms valdra registrar las negaciones de los detenidos y liberarlos inmediatamente (novela de VLADIMIR VOLKOFF, El interrogatorio, ed. Noguer, Galera Literaria, trad.
esp. pg. 157).
(197) Insistiendo en el interrogatorio, siempre he considerado de suma utilidad el empleo
de estimativas, tan empleadas en las encuestas sobre actitudes y opiniones. Se trata de
proporcionar al encuestado una serie finitamente graduada de alternativas que eviten
una respuesta categrica (SI-NO). Por ejemplo, en el estudio sobre actitudes de TELFORD
para determinar la frecuencia de asistencia de los sujetos a ciertos actos, se emplean las
siguientes graduaciones: Regularmente, Frecuentemente, A veces, Rara vez,
Nunca.
(198) MICHEL DE CERTEAU, ob. cit., pg. 42.
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3. Estar atentos a los extremos que el adverso propone en la prueba pericial ya que
no es infrecuente que intente introducir nuevos hechos defraudando el principio
de preclusin.
4. Apostillar con precaucin, para evitar revelaciones extemporneas, la prueba
que se propone si se teme que por su aparente falta de pertinencia pueda ser
rechazada por el juez.
5. En las alegaciones no utilizar retricamente la frase como esta parte demostrar
en su momento si no se est seguro de poder hacerlo. Puede dar lugar a un
indicio endoprocesal.
6. Tener presente que no siempre la prueba pericial y la de reconocimiento judicial
son alternativas sustituibles.
7. Si se dirige a la adversa un requerimiento exhibitorio, no esperar sin ms, a que
lo cumpla. Insistir por escrito varias veces.
8. No interrogar a la contraparte sobre la verdad de hechos que tiene ya admitidos
en la alegacin.
9. Si el testigo propuesto tiene un inters legtimo en el resultado de la litis, dejar
que lo explicite honestamente.
10. Si se trata de debatir sobre objetos materiales de difcil o compleja compostura,
intentar presentar en el acto del juicio una maqueta de los mismos.
11. Si con la demanda o contestacin se presiente o se advierte que los dictmenes
son contradictorios adoptar la precaucin de solicitar por medio de otros un
peritaje judicial.
12. Si tienes oportunidad de interrogar a tu propio perito no te entretengas tanto
en que desmienta el dictamen adverso sino en que aada nuevas circunstancias
que refuercen el suyo.
13. Si presentas una prueba documental muy compleja o voluminosa haz en el
escrito de alegaciones un sumario de los extremos ms operativos.
14. Si presentas una prueba de grabacin magnetofnica o videogrfica reproduce
en el escrito de alegaciones los extremos ms operativos.
15. Intentar preparar la prueba con un acto de conciliacin previo. Las negativas
genricas (v. gr. me opongo por improcedente y temeraria) o las incomparecencias
injustificadas pueden valer como indicios endoprocesales. Existe adems la
oportunidad de que se produzca algn alegato opositivo que contribuya a la
fijacin de algunos hechos.
16. En el interrogatorio de los peritos incluye cuando el caso lo requiera alguna
pregunta sobre determinada comunicacin cientfica cuya literatura incida
directamente sobre el extremo cuestionado.
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17. No infravalores recortes de prensa relativos al caso o a la materia objeto del

mismo. El llamado periodismo de investigacin no es desdeable.
18. Cuando interrogues a un testigo de la adversa preocpate sobre todo de sus
fuentes de conocimiento, ahondando en todas las circunstancias, incluso las ms
inverosmiles.
19. La prueba de reconocimiento judicial parece exigir percepciones concretas, pero
comporta psicolgicamente en algunos casos o materias una percepcin general
que puede penetrar en el preconsciente del juez. Le proporciona vivencias.
20. La preconstitucin de prueba, valindose de la colaboracin notarial o de
detective es una tctica de apoyatura que puede obligar a la adversa a variar la
estrategia que haba concebido.
Cuando se trate de interrogar a un perito conviene tomar como marco segn se ha resaltado por las prcticas, las siguientes especies de preguntas:
Preguntas que hacen referencia a la experiencia del perito.
Preguntas sobre la metodologa empleada por el perito en su informe.
Preguntas sobre la estructura el informe.
Preguntas sobre la redaccin y lenguaje utilizado por el perito.
Preguntas sobre la relacin o contacto del perito con el objeto del informe.
Preguntas sobre posibles incorrecciones o errores del informe.
Preguntas referidas a la conclusin del informe: grado de certeza del perito,
conveccin de sus conclusiones.
En cualquier caso la elaboracin de una buena estrategia depender en

gran manera del dominio que se tenga de las reglas legales aplicables a los
medios de prueba, situacin a la que solo se puede llegar con un conocimiento profundo del derecho probatorio.
Tal como veremos ms adelante puede ser de gran utilidad estratgica
el uso de heurigramas.
13.
LA PRUEBA DE LA PRUEBA
Antes de pasar a la ltima fase que hemos denominado de decodificacin del mensaje se hace menester un paso previo. As lo entiende tambin
DE ASIS ROIG cuando al sealar la segunda gran tarea en relacin con los
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hechos (la primera es la de admisibilidad de la prueba) y concluir que sta

corresponde a la determinacin de los resultados de la prueba, aade que
tal labor puede desglosarse en dos actividades o momentos: el de la verosimilitud y el de la interpretacin. La verosimilitud consiste bsicamente
en la decisin sobre la validez de las pruebas (credibilidad). Solo una vez
realizada esta tarea podr el juez interpretar los datos que le han sido suministrados y probados, con el fin de poder llevar a cabo una composicin
racional de los hechos199.
La prueba de la prueba o la prueba sobre la prueba se ajusta a esta idea
de fiabilidad y credibilidad del medio, o como seal en otra ocasin, a la
necesidad de comprobar el instrumento de la comprobacin200.
Esta actividad a veces la provoca la propia parte probante, cuando por
ejemplo, presenta un documento dimanante de un tercero, para cuya verificacin (sea o no impugnado, aunque no si es reconocido de adverso)
considera oportuno el testimonio de ese tercero. Pero generalmente el
agente provocador es la contraparte a travs de una actividad impugnativa o descalificatoria del medio, que a veces no obedece a una sincera
conviccin sino a una pura estrategia, hasta el extremo de poder hablarse
hoy da de una impugnacin retrica201 totalmente desatendible, cuando la
repudiacin del medio se limita a una simple indicacin carente de todo
argumento202.
La LEC contempla y regula algunos supuestos de verificacin del medio:
a) El cotejo o comprobacin del documento pblico (art. 320), o del
privado (arts. 320 y 349) as como las tachas a peritos (art. 343) y testigos
(art. 377).
(199) RAFAEL DE ASS ROIG, Jueces y Normas. La decisin judicial desde el Ordenamiento, Marcial
Pons ed., Madrid, 1995, pg. 132.
(200) MUOZ SABAT, Tcnica Probatoria, ob. cit., pgs. 297 y ss., y Fundamentos de prueba
judicial civil, ob. cit., pgs. 95 a 98.
(201) As la sentencia de la Audiencia de Barcelona, Seccin 16. de 4 diciembre 2008 (RJC,
2009-II, pg. 61).
(202) Por ejemplo, impugnar la fotocopia de una pgina del cdigo civil frances acompaada
por la otra parte para demostrar el derecho extranjero, sin aducir la impugnante, con
importantes negocios en Francia, qu es lo que en realidad establecen el artculo o
artculos del meritado cdigo. En este caso el acceso a la realidad es tan patente que la
impugnacin no puede ser calificada ms que de retrica, slo apta para seducir a un
juez ingenuo.
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b) El requerimiento documental exhibitorio a la parte, que segn el

art. 328,1. no se cie exclusivamente a los hechos que sean objeto del
proceso, sino que tambin puede referirse a la eficacia de los medios
de prueba.
c) Lo que la propia LEC en su art. 352 denomina otros dictmenes periciales instrumentales de pruebas distintas y que pueden emplearse para
conocer el contenido o sentido de una prueba, o para proceder a su ms
acertada valoracin.
d) El llamado contrainterrogatorio o repreguntas en la prueba testifical
(art. 372) cuya finalidad, aunque la ley no lo aclare, obviamente alcanza
tanto al esclarecimiento de nuevos hechos como a verificar la credibilidad
del testigo.
Una muestra en lo penal la tenemos en el art. 729.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al incluir como diligencia a practicar en el juicio oral
cualesquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna
circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaracin de
un testigo, si el Tribunal las considera admisibles.
Pero aparte de estos mecanismos, es evidente que el juez puede valerse de cualquier otro mtodo para valorar la credibilidad o fiabilidad del
medio, siendo lo habitual que de una manera ms o menos larvada utilice
las presunciones203, o simplemente realice su crtica sirvindose de simples
argumenta o mximas de experiencia. El soporte fctico de la presuncin
(indicio) puede ser adems cualquier hecho secundario o transente (v. gr.
las dubitaciones de un testigo).
Veremos ms adelante cmo tambin el razonamiento estrictamente
presuncional puede ser susceptible de un mtodo especfico de comprobacin o constatacin consistente en la infirmacin.
(203) A este tipo de presunciones lo distingu como presunciones de medio. GASCN INCHAUSTI escribe que desde cierta perspectiva puede decirse que concurren en la prueba sobre
la prueba elementos propios de la tcnica de las presunciones (El control de la fiabilidad probatoria: Prueba sobre la prueba en el proceso penal, Ed. Rev. Gen. Der. Valencia,
1999, pg. 33). Una muestra de ello es la infinidad de indicios que la jurisprudencia ha
aplicado para la critologa de la prueba testifical, muchos de los cuales constan reproducidos en MUOZ SABAT, Tcnica Probatoria, 3 ed., particularmente pgs. 350 a 371.
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CAPTULO III
LA EVIDENCIA
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1.
EVIDENCIA Y VALORACIN DE LA PRUEBA
La utilizacin del trmino evidencia pudiera llevar a debates filosficos y jurdicos interminables (en parte atribuibles a la originaria polisemia del trmino prueba), desde su definicin como un saber cierto,
indudable y que no se puede someter a revisin, hasta su equiparacin
a medios de prueba o a prueba proporcionada por dichos medios, tal
como suelen aplicarlo los autores anglosajones, o a su asimilacin a conocimiento obtenido sin necesidad de pruebas (lo evidente, lo notorio).
Nosotros utilizamos aqu este trmino en un sentido subjetivo como el
resultado producido por las pruebas en la mente del juez (persuasin o
convencimiento). Tal vez las mltiples similitudes de la probtica con
la medicina nos han decantado hacia aquella perspectiva basada en la
llamada clinical evidence o evidencia obtenida a travs de un sistema
jerarquizado de pruebas que permiten hacer un diagnstico fiable muy
superior a su contradictorio.
Cuando un hecho se considera probado decimos, o podemos decir, que
se ha producido evidencia acerca del mismo. No se trata de tantas evidencias, tantas como los medios que las producen, sino de una sola evidencia
global o totalizadora. Prefiero centrarme en esta ltima visin ms finalista
que en el concepto de valoracin ya que el primero lo presupone. Si se
declara evidente un hecho es que ha habido un prius consistente en un
proceso mental. La evidencia (o no evidencia) es el producto de la valoracin. O esta ltima es un presupuesto de aqulla.
Hemos tenido ocasin de tratar, y volveremos a tenerla, sobre los fenmenos que influyen y determinan el proceso de valoracin respecto del
cual entiendo que no cabe una mayor penetracin sin caer ya sea en el
campo del derecho probatorio (prueba legal o valoracin libre de la prueba) o en el campo de la mera especulacin.
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2.
LA REPRESENTACIN DEL HECHO
La representacin o reproduccin en el proceso del hecho sucedido con

anterioridad y fuera del mismo, no deja de ser una expresin metafrica.
Lo que en realidad se hace en el proceso una vez los medios hayan volcado toda su carga es buscar su significado descifrando su primitiva naturaleza o realidad. Para alcanzarla se impone generalmente un razonamiento
argumentativo o retrico y un argumento demostrativo o cientfico204 sin
desechar ni mucho menos la intuicin, para la cual el proceso judicial crea
una mstica proclive a movilizarla.
Precisando esta operativa, la representacin se produce bsicamente
a travs de redactados (medio: documental), de relatos intencionados o
espontneos (medio: testigos e interrogatorio de la parte), de explicaciones
(medio: peritos) y de exposiciones (medio audiovisuales)205 sucedidas generalmente por una argumentacin combinatoria de todos estos elementos (conclusiones). El vehculo predominante es el lenguaje. Calclese la
inmensa impresin que esto comporta, con capacidad de sobrepasar
su aspecto denotativo para bascular hacia una captacin connotativa, sin
reglas gramaticales fijas. Bastar con pensar en una representacin teatral
y las diversas interpretaciones que en cada espectador provoca la obra. A
quien pretenda hacer prevalecer o fenecer la verdad del hecho histrico
y de sus circunstancias no le basta la mera representacin; debe cuidar
minuciosamente su logos, porque el hecho, propiamente dicho, no existe.
Solo existe la idea.
No se crea, por tanto, que la representacin es una operacin puramente intelectiva en donde slo trabaja el razonamiento lgico. Todo proceso
judicial, y ms los que se celebran atendiendo a los principios de oralidad,
inmediacin y publicidad tiene un alto componente emocional206. REIK,
refirindose concretamente a la causa penal, habla de representacin dra(204) Por varios motivos UBERTIS no deja de advertir la disimetra de ambos tipos de razonamiento en el proceso. Dir que la argumentacin retrica tiene a su cargo el deber de
guiar y despues vigilar lo emprico (La conoscenza del fatto nel processo penale, Giuffr,
Milano, 1992).
(205) El redactado, el relato, la explicacin y la exposicin son trminos que he escogido convencionalmente y que podran ser sustituidos por otros sin alterar las consideraciones que
les suceden.
(206) De este componente tom debida nota para dar del proceso, desde una perspectiva psicolgica, la siguiente definicin: Actividad ldica, de estructura dialctica, altamente
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mtica del crimen por medio de la palabra207. Sera de ciegos negar la influencia que sobre las dos grandes pruebas directas (el interrogatorio de
parte y la testifical) puede ejercer ese carcter ceremonial del proceso208.
3.
LA PRUEBA MATEMTICA
Desde mediados del siglo pasado vienen siendo muchos los intentos
de aplicacin de una lgica matemtica para orientar y predecir las decisiones de jueces y jurados sobre cuestiones legales, aunque slo hasta
ms tarde, al sobrevenir el auge de los estudios sobre la prueba judicial se
tom en consideracin que estas mismas tcnicas podan aplicarse al descubrimiento de la verdad de los hechos en el proceso, pasndose de una
probabilidad inductiva que es la que todos manejamos con mayor o menor
disciplina lgica a una probabilidad estadstica, de cuo frecuencial, muy
idnea para el clculo matemtico a no ser por el hecho de la inmensa
inaccesibilidad de los datos que la hace prcticamente inoperante. Es por
ello que nuestra conclusin es que no existe ningn modelo autnticamente matemtico que pueda resolver el problema de prueba por ms
esfuerzos que se hayan hecho o estn haciendo209, manejando frmulas y
enunciados de gran atractivo, de todo lo cual suele ser un referente harto
recurrente el famoso teorema de Bayes, hoy en franco declive en los Estados Unidos y prcticamente desconocido en la praxis forense espaola,
pero que no nos resistimos a dar una breve referencia.
El teorema de Bayes que cuenta con notables antecedentes y adiciones
se trata en sntesis de una regla para calcular la probabilidad de que una
determinada proposicin A sea verdadera dado que se conoce que es
verdadera otra proposicin B que contiene informacin relevante para la
verdad de A.
tensional y dramtica, dotada de algunos componentes mgicos (MUOZ SABAT, Enfermedad y Justicia, Ed. Hispano Europea, Barcelona 1972, pg. 124).
(207) REIK, Psicoanlisis del crimen, trad. esp. Buenos Aires, 1965, pg. 189.
(208) Tngase en cuenta que la parte y el testigo juegan con dos textos: la memorizacin del
hecho histrico percibido y la del hecho histrico segn la narrativa procesal. Obviamente la atmsfera no facilita el acierto.
(209) Para quien est interesado en ellos nada mejor que consultar la amplsima exposicin
que de los mismos ofrece TARUFFO (La prueba de los hechos, ob. cit., captulo III, pgs.
167 y ss.).
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Luis Muoz Sabat
El teorema maneja una probabilidad subjetiva, y ste es su mayor punto

dbil. A esta probabilidad se la llama subjetiva porque pretende racionalizar el conocimiento acerca de la eventualidad de que un determinado
evento se verifique o se haya verificado. En esta versin, el valor cuantitativo de la probabilidad representa la medida del convencimiento racional
acerca de ese evento, o bien el grado en el que es racional sostener que
es verdadera la proposicin que la afirma. Por ejemplo, es muy racional
pensar que la causa del incendio fue un cortocircuito pues la instalacin
elctrica no se haba cambiado ni revisado haca 15 aos.
El grado de verdad o verosimilitud de la prueba se determina mediante
un clculo que comprende tanto el grado subjetivo de adhesin a una hiptesis como el grado de aceptabilidad que sta adquiere sobre la base de la
frecuencia relativa de los eventos de la clase. Su frmula es la siguiente:
P (H / E) =
P (H / E)
* P (H)
P (E / NO H)
P (H/E)
probabilidad de H, dado un evento E (posterior probability)
P (E/H)
frecuencia estadstica con la que, dado H, se da E
P (E/NO-H)
frecuencia estadstica con la que, sin darse H, se da E
P (H)
probabilidad atribuida a H antes de saber si E se daba

(prior probability)
El teorema podra enunciarse diciendo que la probabilidad de que suceda el hecho H, dado que se da el hecho E, es igual a la probabilidad de que
suceda el hecho E dado H por la probabilidad de que suceda H, dividido
por la probabilidad de que suceda E dado H por la probabilidad de H, ms
la probabilidad de que suceda E dado no H por la probabilidad de no H.
Como ya hemos anticipado, el vigor de esta frmula o de otras parecidas
que la han sucedido, se diluye en una sobrecargada subjetividad. La sofisticacin de los modelos matemticos coincide con la evidencia de que la
complejidad de los sistemas sociales no puede ser reducida completamente
por ningn modelo. A lo mximo que se puede aspirar, como as se ha reconocido, es a obtener calificaciones vagas del valor de la prueba.
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4. EL NIVEL DE EVIDENCIA Y LA DOSIS DE PRUEBA

La evidencia probtica no responde a un sistema binario (verdad o
mentira). Deca BENTHAM que cada elemento de prueba judicial est sujeto
a variaciones de cantidad y grado210, lo cual le permita un acercamiento
virtualmente matemtico representndose la imagen de una escalera dividida en diez grados, que tena un lado positivo, sobre el cual se inscriban
los grados de persuasin positiva (es decir, que afirman la existencia del
hecho en cuestin) y un lado negativo, sobre el cual se inscriban los grados de persuasin negativa (es decir, que niegan la existencia del mismo
hecho), encontrndose en la base de la escala el 0 (cero) mediante el cual
se denota la ausencia de toda persuasin a favor o en contra211.
Tngase en cuenta que esta imagen es solamente virtual y ni por asomo
puede ser comparada a una frmula que se obtenga a travs de un clculo
matemtico.
Ahora bien, aunque la evidencia tiene un alto componente subjetivo,
cualquier escala numrica no hace ms que escenificar esa subjetividad
vistindola con un traje objetivo, lo cual virtualmente puede ser as, pero
slo virtualmente212. Desechada la frmula estrictamente matemtica que
hemos analizado en el apartado anterior, por ms seductora que resulte213,
y considerando al nmero como una sola expresin grfica de una idea
de grado de persuasin, su utilidad, si se respeta este empleo, puede ser
contextualmente indicativa. Tambin podemos contentarnos con atribuir
a la evidencia un solo valor antagnico, alto-bajo, que puede fluctuar en
(210) BENTHAM, ob. cit., I, pgs. 86 y 87.
(211) Esta imagen de la escala resulta familiar para quien conozcan la lgica plurivalente de
REICHENBACH.
(212) El paradigma de la escala no deja de tener, sin embargo, un alto valor retrico y didctico.
Se ha puesto de manifiesto la utilidad que puede tener cuando se toman decisiones colegiadas y se acuerda que cada miembro deba asignar un nmero o grado a su decisin.
(213) Un alarde ostentoso. Nos recuerda lo que dice JOS LUIS SAMPEDRO a CARLOS TAIBO en la
conversacin que tienen ambos en el libro Sobre poltica, mercado y economa (Madrid
2007, 2. ed. pg. 39): Sabes lo que pasa? Lo que ocurre es que la economa est enferma de envidia de la fsica. La economa del siglo XIX envidia la gran creacin newtoniana, envidia la organizacin planetaria de Laplace. El universo de Newton es concebido
como un reloj, absolutamente predecible. Mira el eclipse del otro da: todo es predecible
por completo. La economa envidia a la fsica, y ah empieza su aficin por las aplicaciones matemticas, en el primer tercio del XIX con Cournot y luego con Wallras. Mutandis
mutandi igual podramos afirmar los probatoristas del famoso teorema de Bayes.
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Luis Muoz Sabat
funcin de diversas variables. Algunos autores hablan de mdulo de prueba (DHRING) y en el derecho anglosajn no es inusual encontrarse con el
trmino quantum of proof.
Los valores altos de esta escala equivalen a una dosis relativamente
suficiente de evidencia. Los valores bajos equivaldran por el contrario a
una dosis insuficiente. Y digo relativamente porque todo depende de las
mltiples variables en juego segn sea el objeto del proceso. En definitiva
dosis sera la cantidad o nivel de evidencia necesarios para satisfacer la carga primaria de la prueba. La determinacin de esa suficiencia es el punto
donde empieza a emerger inevitablemente el componente psicolgico,
que sin embargo no debe ser disuasorio en orden a darle una determinada
gradacin, pues como defendiera LOEVINGER en sus Jurimetrics, el uso de
esos coeficientes puede contribuir a dar un significado comn al lenguaje
aplicado, y a la vez proporcionar al abogado encargado de preparar la defensa de su cliente, unas bases ms objetivas de valoracin de sus propios
medios, compensando las naturales influencias subjetivas214.
El nivel mnimo suficiente de la escala lo ocupa el acreditamiento, que
es una evidencia rebajada215, que puede valerse de medios dispensados
de verificacin (prueba de la prueba) y muy particularmente a travs de
algn indicio que por s solo resultara poco vigoroso para fundamentar
una presuncin sobre el thema probandi de fondo. Se le aplica cuando se
trata de adoptar decisiones provisionales (por ejemplo, medidas cautelares)
o puramente incidentales dentro del proceso (por ejemplo, temas factuales
sobre competencia territorial)216.
(214) LOEVINGER, Jurimetrics: The Methodology of Legal Inquiry Library of Congress USA 1963,
pgs. 5 a 36.
(215) Desde el derecho probatorio se la suele llamar principio de prueba aunque tambin
recibe los nombres de semiplena probatio, prueba prima facie o prueba sumaria. Se ha
llegado incluso a utilizar el trmino sospecha (as TS, Sala 4., 29 junio 1990).
(216) Vid. MUOZ SABAT, Fundamentos de Prueba Civil, ob. cit., pgs. 69 a 77.
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ESCALA DE BENTHAM SOBRE DOSIS DE EVIDENCIA

10
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0
NIVEL DE SUFICIENCIA
NIVEL DE INSUFICIENCIA
DUDA
El modelo figurado de esta escala lleva a considerar que los niveles de

insuficiencia de prueba situados en la porcin inferior (del 1 al 5) comportan
niveles de suficiencia en la porcin alta (del 6 al 10) favorables a la prueba
en contrario, lo cual es posible que ocurra, pero no necesariamente. Los niveles pueden ser bajos en cualquier caso (para entendernos diramos prueba
de cargo y prueba de descargo), asimilndose al 0 (cero), en cuyo supuesto
ya no sern parmetros historicistas los que decidan la cuestin, sino parmetros jurdicos; concretamente y tal como hemos dicho antes, la regla de
carga de la prueba (o en el proceso penal, la presuncin de inocencia).
Desde otro ngulo tambin se han hecho esfuerzos encomiables para objetivar la probabilidad acudiendo primordialmente al clculo estadstico217,
que no es ms que una probabilidad basada en la frecuencia. Tomando
(217) Me remito a las 6 dificultades que para admitir la probabilidad matemtica aplicada a la
prueba judicial expone DIEGO AISA MOREU en El razonamiento inductivo en la ciencia y en
la prueba judicial, Prensas Universitarias de Zaragoza, 1997, pgs. 274 y ss.
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un sencillo ejemplo que nos recuerda GRDENFORS, en una ciudad donde

slo hay taxis verdes y taxis azules, la probabilidad de que el atropello y
subsiguiente omisin de socorro hayan sido cometidos por un taxi azul,
pudiera descansar en el dato estadstico de que el censo de taxis azules es
de 80 mientras que el de taxis verdes es de 20. La probabilidad, por tanto,
de que el atropello lo cometiera un taxis azul sera del 80 por 100218. Pero
esa probabilidad, como cuida de sealar dicho autor, aparte de que puede
ser oscurecida con otras frecuencias (por ejemplo, el nmero de accidentes
cometidos por los taxis verdes es del 70 por 100 anual frente a un 30 por 100
de los taxis azules), no puede ser estimada desvinculada de todo medio de
prueba. La especulacin estadstica puede ciertamente reforzar el resultado
de una prueba, pero a mi parecer y desde una perspectiva psicolgica, yo le
atribuyo otro cometido: el que el juez pueda autosalvar su responsabilidad
sublimando como evidente lo que es meramente probable. El valor estadstico opera psicolgicamente a modo de un mecanismo de defensa.
Distingo, sin embargo, de la induccin estadstica cuya pluralidad de
variables desconocidas (o incontrolables) invalida la valencia probtica
del indicio, aunque sirva como argumento de prueba, la presuncin por
muestreo, que consiste en inferir de las idnticas propiedades de un grupo parcial de objetos, identidad que tomamos como indicio, idnticas
propiedades para el conjunto219. Por ejemplo: si se han adquirido cien
cajas de tomates y usando, si se quiere, una tabla de nmeros aleatorios,
se han abierto diez, quince o veinte de ellas en todas las cuales aparece
gran parte de la fruta podrida, cabe perfectamente inferir que todo el
cargamento, suponiendo que provenga de un mismo vendedor y viajado
en un mismo transporte y condiciones, es un cargamento podrido. Es lo
que KALINOWSKI inclua en la induccin amplificante. El paso intelectual deca de las premisas a la conclusin se funda en el carcter
supuestamente esencial a la especie considerada de la propiedad (o de
la ausencia de propiedad) comprobada en las premisas220. El problema,
naturalmente, es la determinacin del parmetro (diez, quince, veinte
cajas?) cuyas probabilidades solo adquirirn firmeza si se considera acep(218) PETER GRDENFORS y otros en La teoria del valore probatorio. Aspetti filosofici, giuridice e
psicologici, Giuffr ed. Milano 1997, pgs. 45 y ss.
(219) MUOZ SABAT, Tcnica Probatoria, 3. ed., ob. cit., pg. 279, y Tratado de Probtica Judicial, tomo IV, pg. 117.
(220) KALINOWSKI Introduccin a la lgica jurdica, trad. esp. Buenos Aires, 1973, pg. 156.
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table. Tal vez lo ms aconsejable fuera una prueba pericial para ilustrar
sobre el control de variables.
Otro mtodo estadstico usado, no tanto como prueba sino como valoracin de un concepto jurdico indeterminado (CJI) es el demoscpico con
muy distinta y variable aceptacin por parte de los jueces221.
Por ltimo, no sobra hablar, ni mucho menos, de la posibilidad que es
un concepto semnticamente distinto de la probabilidad y probticamente
degradado con respecto a la misma. Pero esta minusvala no impide su
activacin, a veces, como elemento probtico. Ya hemos visto que serva
para integrar un argumentum que permita descartar la imposibilidad de un
hecho en contra, ello a parte del servicio que puede prestar, valindose de la
simple sospecha como hiptesis de trabajo para iniciar una averiguacin del
hecho histrico. Resulta muy til para fundamentar las infirmaciones. En las
siguientes sentencias veremos cmo penetra en su mbito argumentativo:
La pericia admite que las esquimosis eran una consecuencia posible de la
aplicacin de la corriente elctrica. Cuestin distinta es si la pericia permite afirmar
categricamente que ello ocurri realmente por aplicacin de corriente elctrica.
Pero lo cierto es que de esta posibilidad y de la credibilidad de las declaraciones del
perjudicado era perfectamente posible tener por probado que el detenido sufri las
lesiones que se asignan (TS Sala 2., 18 marzo 1997, RGD nm. 636, pg. 10718).
Alega que el precio de la venta no se seala en la demanda y es distinto del fijado
en documento privado... La falta de coincidencia entre el precio fijado en el documento privado y en la escritura pblica puede obedecer a mltiples razones, como
negociaciones de ltima hora, o como ocurre en muchos casos, a motivos fiscales
(Audiencia A Corua 13 septiembre 2007). Teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta es perfectamente posible que un accidente laboral, en sentido
estricto, como la electrocucin sufrida por la actora en 6 de julio 2004 en tiempo y
(221) Famoso es el caso de la indagacin demoscpica realizada en Italia a propsito de la
pelcula El ltimo tango en Pars para sondear la opinin acerca del concepto de ofensas al pudor y que termin no siendo estimada por el Tribunal (vid. Psicologia giurdica,
a cargo de GUGLIEMO GULOTTA, Milano 1979, pg. 176). En Espaa, pese a una antigua
jurisprudencia igualmente en contra, merece destacarse como paradigmtica la sentencia de la Sala 3. del Tribunal Supremo de 15 octubre 1990, conteniendo unos brillantes
argumentos a favor de la tcnica del muestreo y la demoscpica. Vid. en este sentido
MUOZ SABAT, Tratado de Probtica Judicial, ob. cit., tomo IV, pgs. 117 a 119. No es
extrao leer hoy da sentencias como la que dice que este mtodo se efectu sobre un
nmero de elementos individuales suficientemente significativo (el perito examin 8.462
facturas sobre 20.000 documentos), para ofrecer una evidencia suficiente y adecuada al
beneficio unitario medio y a las ventas estimadas (Audiencia de Barcelona 15 noviembre 2002, RJC, 2003, II pg. 452).
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lugar de trabajo, por la que estuvo de baja hasta el 9 de julio 2004, pueda provocar
como secuela una patologa psquica manifestada, no con carcter inmediato, sino
unos meses despus (TSJC 10 septiembre 2008, RJC 2009-I pg. 258).
5.
LA PROBABILIDAD CONECTADA AL OBJETO DEL PROCESO
Es tanta la literatura que desde siempre se ha dedicado a reflexionar sobre

el tema de la verdad o certeza de los hechos en el proceso que repetirla ahora
sera un alarde de diletantismo222. Por las razones comentadas en el anterior
principio la evidencia de los hechos siempre o casi siempre suele darse en el
proceso en trminos de probabilidad. Querer lograr la absoluta exclusin de
la duda deca STEIN es algo que se prohbe a s misma toda persona que
haya seguido la historia del saber humano223. De esta graduacin no se escapa ni tan siquiera el resultado obtenido por las pruebas cientficas como muy
acertadamente indica y argumenta MARINA GASCN224. Ms an: JAIRO PARRA se
decanta por afirmar que los juristas tenemos mayores derechos y facultades
para alcanzar la verdad que no la ciencia emprica225. Esta proposicin, que
tiene muchos puntos para ser contradicha, plantea sin embargo uno de los
problemas epistemolgicos ms interesantes para el debate probtico, del
que no estara exenta la confrontacin entre la argumentacin retrica y la
argumentacin demostrativa226. Esto nos lleva, dada la necesidad de resolver
el caso de una manera lgica, a tener que aceptar la ficcin de que el hecho
probable es el hecho cierto, entre otras cosas porque como COHEN seala,
prueba es un trmino que se usa en muchos sentidos, uno de ellos muy importante y no matemtico, cual es el empleado en los Tribunales de justicia.
Cuando en stos se afirma que se ha acabado demostrando la culpabilidad
del acusado, no se entiende que se ha probado matemticamente la culpabilidad sino judicialmente227. A veces es el propio legislador quien se da
(222) Por mi parte ya me manifest ampliamente sobre este tema en mi obra MUOZ SABAT,
Tcnica Probatoria, ed. Praxis, Barcelona 1993, 3. ed. particularmente en en captulo I,
apartados 5 (El mito de la verdad formal) y 6 (La probabilidad como nivel suficiente de
evidencia), y en el captulo II, apartado 1 (El conocimiento judicial de la verdad) y 2
(Visin fenomnica de la prueba).
(223) STEIN, ob. cit. pg. 40.
(224) MARINA GASCN, Los hechos en el derecho, ob. cit. pg. 100.
(225) JAIRO PARRA Manual de Derecho Probatorio, 14. edicin, Bogot 2004, pg. 168.
(226) Tomando como animacin las palabras de UMBERTO ECO en su Bordelino: La retrica es
el arte de decir bien lo que uno no est seguro de que sea verdad.
(227) Citado por AISA MOREU, El razonamiento inductivo en la ciencia y en la prueba judicial,
Zaragoza 1997, pg. 412.
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cuenta de la inaccesibilidad de la certeza y por eso dir en el art. 386 LEC

a propsito de la presuncin que la certeza se presumir a los efectos del
proceso. Incorrectamente, en cambio, al inventariar en el art. 299 los medios de prueba aadir cualquier otro del cual pueda obtenerse certeza.
Considero que hubiera sido mejor hablar de evidencia.
Ahora bien, la probabilidad tiene sus niveles que no dependen solamente de la carga de evidencia que se haya logrado introducir en ella a
travs del medio de prueba correspondiente sino que tambin depende,
en situaciones normales y como variable ms incisiva y peligrosa, tal como acabamos de indicar, del gradiente de tuitividad del juez228. Todo ello
hace que ese nivel suba o baje, de un modo ms o menos imperceptible
segn sea el objeto del proceso. Obsrvese, por tanto, que la varianza se
encuentra en el objeto del proceso y no en el medio de prueba. Este ltimo
tendr, obviamente, una valencia probtica alta, media o baja, en funcin
de su capacidad reflexiva (es decir, de su aptitud para captar y trasladar
huellas). Pero el nivel de evidencia que al final se obtenga como resultado, ya no depender de esta aptitud (aunque es lgico que influya) sino
de otras ms variables, como seguidamente vamos a exponer.
Si se pudiera puntuar objetivamente el nivel de evidencia veramos
que cada caso posee una exigencia que no tiene por qu ser igual a los
dems, es decir, que se satisface con un nivel diferente. Bastar a este respecto reconocer la influencia ejercida por el objeto del proceso, que en
su tiempo ya haba subrayado, entre otros autores MONTESQUIEU, cuando
escribiera que lequit naturelle, demande que leur evidence (levidence
des preuves), soit proportionne a la gravit de laccusatin229. LOEVINGER,
defendiendo la ventaja de cuantificar el concepto de carga de la prueba
escribe: Para declarar culpable a un hombre de un delito por el que puede
ser condenado a una multa de 10 dlares o a 10 das de crcel, resulta necesario en teora probar la comisin del acto con el mismo grado de prueba que se requiere para declarar a alguien culpable de un delito que pueda
(228) El gradiente de tuitividad es una manera de significar el grado de distorsin de la verdad
probtica por las actitudes e inclinaciones psicosociolgicas del juez, que a veces pretenden incorrectamente ampararse en los principios pro reo, pro operario, pro vctima,
etc. Y digo incorrectamente porque la duda que pretenden resolver tuitivamente dichos
principios, no es la duda factual, la duda probtica (para ello ya existe la regla de carga de
la prueba) sino la duda normativa, fruto del carcter ambivalente de muchas leyes.
(229) MONTESQUIEU, Esprit des Lois et dfense de lEspirit des Lois, Ed. 1758, msterdam, pg. 605.
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ser castigado con cadena perpetua o con la silla elctrica. En la prctica,

como los jueces y abogados saben de sobras, la dificultad que existe para
convencer a los jurados est en proporcin directa con la gravedad de la
posible pena230. Iguales diferencias tenderan a darse entre una reclamacin de 100 euros y otra de un milln de euros231. La diferencia adems no
la marca el solo objeto del proceso sino tambin el orden jurisdiccional en
que se desenvuelve232. Es as como recuerda CROSS que en trminos generales la prueba basada en un menor grado de probabilidad resulta suficiente
cuando la comisin de un delito es alegada en sede civil233. No en vano
el nivel probtico anglosajn en los pleitos civiles descansa en el estndar
preponderance of evidence, mientras que en el orden penal preside el
principio, al parecer ms riguroso, de beyond a reasonable doubt, que para
LOEVINGER empero no existe ninguna diferencia y ms valdra sustituir por
nmeros234. Pero cualquiera que sea la frmula empleada, importa no olvidar sin embargo, como apunta FERRER que en la medida que hacemos ms
(230) LOEVINGER, Una introduccin a la lgica jurdica, trad. esp. Barcelona 1954, pg. 84. Aunque la prueba discurre hoy da por un sistema de libre valoracin, seguimos aplicando
en el fondo la misma razonabilidad que movi a los antiguos. No en vano, buscando
IHERING la razn por la cual se aplicaba una u otra prueba ordalstica (la del agua o la
del fuego, por ejemplo) y dentro de cada una de ellas sus diversas especies, intuy la
existencia de unas reglas muy precisas en funcin precisamente del objeto procesal. As
se sabe por las fuentes germnicas que para la caldaria, cuando la accin era simple la
piedra se colocaba a una altura tal que la mano se sumerga slo hasta la mueca; si la
accin era triple haba que meter el brazo hasta el codo. Una diferencia similar existi
en el derecho anglosajn en la prueba consistente en llevar un hierro candente; cuando
la accin era simple, ese hierro pesaba una libra; si era triple, tres libras (IHERING, Bromas
y veras en la ciencia jurdica, trad. esp. Madrid, ed. Civitas 1987, pg. 190).
(231) Y no slo se puede ejemplarizar con cantidades; tambien con conceptos. El art. 1277 del
Cdigo civil dice que la causa siempre se presume existente en los contratos. Por tanto,
ante un reconocimiento de deuda, el deudor que luego la niegue o impugne, deber
demostralo. Pero su prueba deber poseer una dosis muy alta porque es impensable que
se firme un expreso reconocimiento de deuda sin una causa que la motive (Audiencia
de Madrid, 23 abril 1997, RGD, nm. 637 pg. 13.314).
(232) La prueba para condenar ha de ser necesariamente ms rigurosa que la que se utiliza a
favor del acusado (Audiencia de Barcelona, 28 septiembre 2007, RJC, 2008 I, pg. 161).
(233) CROSS, On Evidence, London 1967, 3. ed. pg. 98. Tuve este mismo pensamiento al recomendar a las compaas de seguros que procurasen encauzar sus acciones por incendio
intencionado del asegurado a travs, siempre que se pudiera, de acciones civiles y no
penales (MUOZ SABAT, La probatio diabolica del incendio doloso del asegurado, en
LA LEY, nm. 4164 de 12 noviembre 1996).
(234) LOEVINGER. Concretamente habla de aplicar una lgica de probabilidades mediante el
empleo del signo (ob. cit., pg. 83). Como muy bien seala LORCA NAVARRETE an en la
actualidad slo existen aproximaciones tcnico-jurdicas a lo que se ha de entender por
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exigente el estndar de prueba aumentan los falsos negativos (proceso penal: absolucin) y disminuyen los falsos positivos (condenas). Ahora bien,
si esto es as, se pregunta muy agudamente cuntas absoluciones falsas
estar dispuesta la sociedad a soportar para evitar una condena falsa?235.
6.
EL DUBIO O SITUACIN DE DUDA
Este estado se situara en el nivel 0 (cero) de la escala virtual de BENTHAM

que acabamos de exponer. Ni una tesis factual ni su antagnica son capaces de proporcionar al juez un nivel de evidencia.
En realidad, sin embargo, esto no significa una total falta de prueba, sino
que generalmente correlaciona con un estado de insuficiencia probtica.
Dudar no es carecer de conocimiento de algo sino poseer un conocimiento intermitente que se estabiliza en el grado cero, o como tambien ha sido
dicho dudar equivale a pensar sin juzgar. Al juez le resulta insuficiente
la prueba y por eso hace uso de una regla de juicio que se concretiza jurdicamente en la regla de onus probandi o carga de la prueba (art. 217
LEC). A travs de ella emite un juicio de atribucin de las consecuencias
de su duda, cuyo resultado ser la indemostracin del hecho alegado por
la parte atribuida, pero no su incerteza, ya que la incerteza es incompatible
con la situacin de duda. La sentencia slo declara no probado el hecho
pero no lo declara no cierto. Para poder declararlo de esta ltima manera
habra de darse precisamente un nivel suficiente de evidencia.
La regla de carga de la prueba induce a veces, a los menos versados,
a un argumentum ad ignorantiam que no deja de ser una falacia lgica
consistente en afirmar la verdad de una proposicin slo porque no se
ha probado su falsedad o bien afirmar su falsedad por no haberse podido
probar como verdadera.
Hay reglas objetivas de atribucin del onus; no las hay, empero, para
determinar cuando puede generarse una situacin de duda ya que es inevitable un componente psicolgico de imposible o dificultoso control.
Existe una duda autntica, que no es ms que puro convencimiento de que
se duda, una duda til, que emplean algunos jueces para salirse ms cun tratamiento homogneo de la duda razonable (Estudios sobre garantismo procesal,
Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastin 2009, pg. 175).
(235) Jordi FERRER BELTRN, La valoracin racional de la prueba, ed. Marcial Pons 2007, pg. 143.
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Luis Muoz Sabat
modamente del atolladero de la complejidad de los hechos y que en otro

lugar he indicado como complejo de Pilatos236 y una duda estratgica que
tambin se emplea para poder aplicar soluciones tutivas o de equidad.
El art. 217 LEC contiene en su pargrafo 7. unos principios correctores
del onus consistentes en la situacin de disponibilidad y facilidad probatoria en que se encuentra cada una de las partes y que por descansar
generalmente en una realidad factual tambin resultan de inters para la
probtica. La disponibilidad y la facilidad pueden surgir ex re ipsa o deben
mnimamente acreditarse.
Tambin podra incluirse aqu como principio corrector la llamada oferta de prueba, que sucede cuando la parte dispensada del onus probandi se
ofrece voluntariamente a probar aquello cuya carga incumbe a la adversa
y termina al fin no hacindolo. Obviamente la oferta ha de revestir ciertos
visos de seriedad aunque no sea solemne237.
7.
LA OCULTACIN DE LA EVIDENCIA EN EL PROCESO PENAL
En los grandes delitos ataentes a la criminalidad organizada, que pueden tener por objeto el terrorismo, el trfico de drogas o de armas, la prostitucin, la corrupcin urbanstica, el trfico de influencias, la especulacin
financiera y un largo etctera, los cuales solemos agenciar a poderosas
bandas o mafias, pero tambin a grupsculos bien pertrechados dentro
del sistema, es evidente que se manejan unos protocolos de ocultacin
que descansan bsicamente en dos estrategias altamente sofisticadas: no
dejar huellas (o en su caso, desfigurarlas o borrarlas) y un comportamiento
que me atrevera a calificar de entrpico238 consistente en caotizar las relaciones conductuales de sus miembros, todo ello bajo el paraguas de la
presuncin de inocencia que no es otra cosa que una seversima atribucin
(236) MUOZ SABAT, Mtodo y tcnicas psico-sociales para la investigacin jurdica, en Estudios de Prctica Procesal, Lib. Bosch, Barcelona 1987, pg. 522.
(237) Para un estudio ms detallado sobre la oferta de prueba, vid. MUOZ SABAT, Tcnica
probatoria, 3. ed., ob. cit., pg. 54, y La oferta de prueba como elemento probtico.
Comentario a una sentencia en RJC, 2003-II, pg. 219.
(238) Del entramado societario como indicio de fraude habla la sentencia de la Audiencia
de Barcelona, Sec. 12. de 2 febrero 2006 (RJC, 2007, V, pg. 163) y no creo que al or
esta palabra se deje de pensar en su sentido metafrico equivalente a embrollo, tinglado
o maraa. Pienso que deshacer esta especie de nudo gordiano en forma de capas de
cebolla siguiendo slo el hilo de Ariadna, no garantiza que haya siempre un final.
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de la carga de la prueba al Estado y a las vctimas239. No negar que los

progresos de la ciencia estn permitiendo cada vez ms cumplimentar este
onus probandi, pero aparte de que tales progresos a veces se neutralizan
con otros contraprogresos, restan infinitos recovecos inaccesibles al sistema de investigacin y prueba contemplado por nuestras leyes procesales,
y ms particularmente por el derecho probatorio, bien sea por la dificultad
de descubrimiento de las fuentes o traslado de los medios, bien por las
limitaciones normativas (prueba ilcita por ejemplo).
Para buscar una solucin, respetuosa con nuestros principios constitucionales, y al margen, repito, de un mayor progreso de las ciencias, pienso
que sin salirse del derecho se puede transitar por dos caminos: el de los
indicios endoprocesales, que tendremos ocasin de estudiar en un siguiente captulo al tratar de los indicios en general. Tales indicios no tienen por
qu ser desechados en el proceso penal ya que, por ejemplo, el derecho
a mentir o a guardar silencio no es incompatible con la obtencin de
inferencias en contra de su autor. El siguiente camino todava insuficientemente explorado consiste en destruir la presuncin de inocencia con
los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que proporciona el
art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que permitiran desplazar la
carga de la prueba al inculpado240.
(239) Se ha dicho, y todos tenemos conciencia de ello, que existen tipos criminales cuya conducta procesal se caracteriza por marear la perdiz; tipos francamente liantes debido
a su gran experiencia penitenciaria.
(240) Al fin de cuentas la Ley de Enjuiciamiento Civil como ha sealado muy acertadamente
RAMOS MNDEZ cumple la funcin de servir de teora general del proceso (Derecho Procesal Civil, 5. ed. Ed. Bosch, Barcelona 1982, pg. 12). A este respecto, MUOZ SABAT
(artculo en prensa).
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CAPTULO IV
LA PRESUNCIN
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1.
LA PRESUNCIN FACTI O AD HOMINI
Entiendo que la probtica debe abordar preferentemente el estudio de

las llamadas presunciones de hecho, puesto que las presunciones iuris
tantum o de derecho constituyen expedientes de tcnica legislativa para
acrecentar lo que en otro lugar hemos denominado factibilidad probtica
de la norma. Se trata de una prueba legal que lleva incorporado ya en la
propia norma el indicio y la inferencia. Sus problemas pertenecen al derecho sustantivo o al derecho probatorio. En todo caso lo nico que queda
por hacer en ella, desde nuestra perspectiva, es cuidar de la fijacin en
autos de dicho indicio, esto es, la prueba del hecho base de que parte la
presuncin, el cual ha de probarse como cualquier hecho, sin ninguna
especie de privilegio.
La Ley llama a las presunciones de hecho presunciones judiciales porque su elaboracin surge dentro del proceso pudiendo pertenecer su creacin intelectual ya sea a las partes, ya sea al juzgador, si bien la decisin
definitiva la adopte este ltimo. No se trata propiamente de un medio de
prueba, dado que no traslada ninguna estampacin al proceso, sino de
un razonamiento abductivo241 sobre el resultado que le proporcionan los
(241) El procedimiento abductivo se asienta sobre un modelo conjetural. PEIRCE distingui tres
formas de inferencia: deduccin, induccin y abduccin. La deduccin prueba que algo
debe comportarse de una forma determinada; la induccin, que algo se comporta fcticamente as, y la abduccin que presumiblemente algo se comporta as. Para mostralo
dio el siguiente ejemplo:
Deduccin:
Regla: Todas las judas de este saco son blancas.
Caso: Estas judas son de este saco.
Resultado: Estas judas son blancas.
Induccin:
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Luis Muoz Sabat
medios. Aparecen reguladas por el art. 386 LEC en cuyo epgrafe primero
se dice que A partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podr
presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el
admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo
segn las reglas del criterio humano.
Afortunadamente se est superando hoy da la tendencia general a hipovaluar la presuncin considerndola como una prueba subsidiaria, actitud
a la que siempre he combatido porque carece de toda base seriamente
lgica242, y aunque la frase circumstanties non lie perteneciente al derecho
anglosajn243 no puede ignorar que su punto dbil sigue siendo la falsedad
del medio fijativo del indicio, no deja de ser una frase digna de tomar en
cuenta, ya que existen muchas estampaciones resistentes a una traslacin
falsaria, y suponiendo que lo sea, muy probablemente quede al descubierto un nuevo indicio: el ICO.
Prima tambin hoy da un argumento pragmtico originado tal vez por
el surgimiento de una sofisticada criminalidad organizada frecuentemente
invulnerable a la prueba directa. Si la conclusin judicial slo se asentase
sobre una prueba directa, seran mltiples los supuestos que se sustraeran
a la accin de los Tribunales (TS Sala 2., 23 noviembre 1994; LA LEY
14228/1994).
A la presuncin se suele degradarla invocando in genere el indicio.
Bien por confusin cultural, bien por pura tctica no son raras las expresiones como sta de un abogado que tuve la oportunidad de escuchar
Abduccin:
(242) Sobre la crtica a esta actitud hipovaluatoria de la presuncin vid. MUOZ SABAT en
Tcnica Probatoria, ob. cit., particularmente pgs. 217 y ss.; Fundamentos de Prueba
Judicial Civil, ob. cit., pgs. 406 y ss. (donde se habla de los 7 errores hipovaluatorios); El miedo a las presunciones, en Estudios de Prctica Procesal, ob. cit., pg.
252, y en Aghata Christie y la prueba de presunciones, en los mismos Estudios,
pg. 254.
(243) La frase se asienta en la opinin de que es ms fcil y econmico manipular la mente de
una persona para inducirla a mentir como testigo que no manipular los trazos que la naturaleza y el tiempo dejan sobre las cosas. Su origen estara en la tpica Plus argumenta
valen quam testes.
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LA LEY
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en un debate: No existe ninguna presuncin que avale esta prueba sino

solo indicios. Hay quienes todava asimilan el indicio a la conjetura o
a la sospecha cuya inhabilidad para estructurar una presuncin es harto
patente.
El giro jurisprudencial ms significativo se produce cuando ante el
enfrentamiento entre una presuncin legal y una presuncin judicial, resuelto casi siempre a favor de la primera, se resuelve en sentido inverso,
es decir, en el sentido de que tan prueba en contrario puede ser una
praesumtio homini como la declaracin de un testigo o el contenido de
un documento.
Las presunciones judiciales que regula el art. 1253 CC tienen como caracterstica esencial el estar y ser necesarias dentro del rea de la prueba en toda clase de
procesos, y siendo una actividad esencialmente de raciocinio humano que afecta
al juez, partiendo de un dato firme dirigido a crear un dato presunto, y remontando
ciertas vacilaciones jurisprudenciales, ha de llegarse a estimar que esta prueba de
presunciones tiene un nivel similar a las otras clases de medios de prueba (TS Sala
1., 28 noviembre 1996)244.
Si la presuncin puede llegar a enervar una prueba directa, a qu

viene la pertinaz subsistencia de ese espritu que no duda en calificarla
de prueba sucednea o prueba secundaria que son conceptos no slo de
orden sino tambin de grado? No sera mucho mejor dejarnos de falsas
gradaciones que pueden constreir la mente de los ms timoratos?
2.
ESTRUCTURA DE LA PRESUNCIN
La presuncin se compone de los siguientes elementos que podemos

describir de una forma muy grfica.
Una lnea basal constituida por un indicio o una serie de indicios (el
probatum)245.
(244) Aunque se trata de una sentencia que podramos calificar de bien intencionada,
siempre quedar abierta a otras interpretaciones, ya que habla de medios de prueba y
la presuncin tcnicamente no es un medio; cosa que a su vez parece corroborar la cita
que en otro Fundamento hace del art. 578 de la derogada LEC de 1881, que como todos
sabemos, no inclua a la presuncin entre los medios de prueba.
(245) Generalmente para que la presuncin judicial adquiera suficiente vigor probtico se
requiere una serie de indicios (presuncin polibsica). No sucede lo mismo con las
presunciones iuris tantum las cuales muchas veces se presentan de forma monobsi-
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Un haz inferencial basado en la experiencia (vulgar o cientfica) y en la

lgica cuyas races parten de cada indicio y convergen hacia una conclusin expresada en trminos de evidencia (el probandi). Se trata de relaciones de causalidad en las cuales, o bien el indicio puede ser la causa del
hecho a probar246, o bien su efecto247, o bien una circunstancia necesaria
para que el hecho se produzca248.
Por debajo de la lnea basal, una lnea de fijacin en donde tiene lugar
la prueba singularizada de cada indicio.
Por debajo de la lnea de fijacin, una lnea de verificacin, no siempre
necesaria, encargada de la prueba de la prueba, esto es, cuando se pone
en cuestin la fijacin del indicio.
Unas interrelacin conectiva o solidaria entre todos los indicios creando una dependencia de totalidad, o como si todos fueran notas de un
mismo sistema. Se ha dicho que los indicios trabajan cumulativamente,
en progresin geomtrica, eliminando otras posibilidades249. Pero esa
conexin de contigidad no siempre supone conexin material. WHEWELL
dio gran importancia al resultado de la induccin cuando la explicacin
de dos clases de fenmenos distintos y no aparentemente conectados
conduce a la misma causa250. Por ejemplo, en la prueba de la simulacin no se puede negar que la relacin entre los indicios affectio y
retentio possessionis posee una notable valencia probtica para probar
que la venta del bien ha sido simulada. Pero el resultado cobra un vigor
superlativo cuando se aade el indicio persecutio (causa simulandi) que
(246)
(247)
(248)
(249)
(250)
ca. Igual puede suceder cuando se trata de una presuncin cuya inferencia se halla
avalada por slidos argumentos cientficos. Por ejemplo, puede bastar una huella
dactilar para inferir al autor de la misma con un grado de probabilidad satisfactoriamente alto.
Por ejemplo, el cuchillo ensangrentado hallado en poder del presunto agresor.
Por ejemplo, las amenazas de muerte.
Por ejemplo, las huellas del asesino que conducen a la casa de la vctima.
Lord SIMON, citado por ADRIAN KEANE, The Modern Law of Evidence, 4. ed. London
1996, pg. 12. Resulta tradicional a este respecto anteponer el smil de la cuerda
con varias hebras al de la cadena con varios eslabones, porque en la primera la rotura de una de ellas no rompe la conexin al revs de la rotura de un eslabn en la
segunda.
WHEWELL (The Philosophie of the Inductive Sciences Founded upon Their History, London
1940; 2. ed. 1987 II, pg. 285).
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LA LEY
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es un fenmeno aparentemente alejado de la amistad y el deseo de no

causar mal al vendedor.
ESTRUCTURA DE UNA PRESUNCIN DE 1er. GRADO
SUBM
M M M
SUBM
SUBM
I
M
SUBM
C=
CONCLUSIN
I=
INDICIO
M=
MEDIO DE PRUEBA
SUBM =
MEDIO PARA PROBAR EL MEDIO
RELACIN DE SOLIDARIDAD
En las llamadas presunciones de 2. grado (que directamente no

acaban de ser aceptadas por la jurisprudencias si bien con una buena
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lente lgica de aumento veramos se cuelan por diversos resquicios de

la narrativa)251, el probandi ya no sera tal sino un segundo probatum,
del cual partira un segundo haz inferencial, ciertamente ms debilitado, pero conservando an un determinado vigor probtico reflejado
en un ascendido y ms alejado probandi. AISA MOREU viene hacer suyo
el razonamiento que nos muestra de WIGMORE: en una inferencia sobre
inferencia en dos etapas, lo que se requiere es que la primera etapa
deba mostrarse ms all de una duda razonable, aunque la segunda
pueda demostrarse solamente sobre el balance de probabilidad. Eso
tiene como objeto que la probabilidad de la conclusin no sea menor
que la probabilidad de la etapa ms ltima252. Pensemos en el siguiente
ejemplo que he dado en otro lugar: si se afirma que Ticio gana bastante dinero en su oficina y esa conclusin se obtiene entre otros signos
externos del dato de verle consumir con abundancia un caro licor, no
habremos ms que operado con una sola conexin intermedia. Pero si
resulta que la afirmacin beber un licor caro se ha obtenido a su vez,
no del hecho de verle consumir dicho licor sino del hecho de descubrir
semanalmente en su cubo de basura varias botellas vacas del mismo,
la inferencia registrar una valencia probtica suficiente para soportar
la ulterior inferencia de que es una persona que cuenta con recursos
econmicos, a no ser que se infirme que el cubo de basura lo utilizan
diversas personas de su domicilio.
(251) Recordemos la mxima praesumtio de praesunto non admitittur, sobre la cual, sin embargo, ha declarado el propio Tribunal Supremo, detractor a veces de la misma, que haba
que ser mirada cum granum salis (TS 24 noviembre 1981). La siguiente sentencia nos
invita a razonar sobre este problema al aducirse que la presencia constante, al menos
asi debe ser presumido de dicho director en el lugar en el lugar en que esas obras se
realizaban, permite entender, sin ningn gnero de dudas, que era conocedor de las
modificaciones y labores extras que se estaban realizando, aceptando tcitamente su
ejecucin, al no haber puesto impedimento alguno (Audiencia Palma de Mallorca, 16
noviembre 1983).
(252) AISA MOREAU, ob. cit., pg. 270. DEVIS ECHANDIA (Teora General, ob. cit. II, pg. 703 y
ss.) opina que la regla prohibitiva se refiere al enlace lgico o mxima de experiencia
pero no alcanza al indicio. CARNELUTTI (La prueba civil, ob. cit., pg. 204) no llega a rechazar este segundo grado pero advierte que son mayores las posibilidades de error de
percepcin o de deduccin. En idntico sentido las defiende entre nosotros SERRA DOMNGUEZ, Normas de presuncin, ob cit., pg. 30.
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I
M
I
M
SUBM
3.
M M M
SUBM SUBM
LAS MXIMAS DE EXPERIENCIA VULGARES Y TCNICAS
Dentro de la estructura que acabamos de mostrar vale la pena que nos

detengamos en el contenido del haz inferencial integrado por lo que denominamos hoy da mximas de experiencia compuestas por generalizaciones empricas o postulados de la lgica.
El trmino mxima de experiencia es debido a STEIN (Erfahrngssatze)
que FITTING haba sustituido, aunque sin demasiado xito por el de reglas
de la vida (Lebensregel) y que ha hecho fortuna en la epistemologa de
la prueba para designar toda una serie de evocaciones espontneas o provocadas en el proceso del pensamiento del juez al valorar las pruebas253.
Modernamente WROBLEWSKI las ha redefinido como directivas aceptadas
(253) Fueron calificadas por STEIN como definiciones o juicios hipotticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la
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Luis Muoz Sabat
de acuerdo con el paradigma de las ciencias naturales o de acuerdo con

el sentido comn o la experiencia. Suelen tener, siguiendo en parte a
HUME una estructura lgica asociacionista, basada bien sea en el principio
de causalidad (relacin que vincula dos hechos a travs de una conexin
supuestamente necesaria, aunque no siempre lo es), bien a travs del principio de contigidad (vincula los hechos segn la proximidad temporal
o espacial de las conexiones correspondientes), bien en el principio de
semejanza (que vincula los hechos sin relacionarlos a un principio de
unidad). En la prueba de la simulacin, por ejemplo, el principio de la
causalidad vendra, entre otras inferencias, determinado por la causa simulandi254; el de contigidad por el tempore suspecto y el de semejanza (o su
contrario, desemejanza) por el pretium vilis, es decir, la levedad del precio
con respecto al de mercado.
Su funcin es mltiple, aunque la aplicacin ms recordada sea la de
intervenir en la prueba de presunciones, nutriendo lo que el art. 386 LEC
denomina enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano.
En este sentido STEIN deca que la mxima de experiencia anudaba el indicio con el hecho a demostrar.
En ocasiones se detecta una visin patolgica (contaminatio iuris) de la
mxima de experiencia derivada de un equvoco celo juridizador. Sucede
cuando, por ejemplo, para desactivar el indicio pretium vilis en la prueba
de la simulacin se declara que no existe en Castilla la lesin ultra dimidium (Audiencia Territorial de Madrid 24 noviembre 1961, RGD 1962,
pg. 38) o que el consentimiento presunto del arrendador para que el inquilino realice unas obras no puede inferirse del largo tiempo transcurrido
desde que se iniciaron en la medida en que no ha transcurrido el perodo
de prescripcin (Audiencia Santa Cruz de Tenerife 23 enero 2006)255.
Pero al margen de esta aplicacin, las mximas intervienen para completar el resultado positivo o negativo de otras pruebas, sin asentarse en
experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observacin se han

inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.
(254) El concepto de causa en la probtica tiene un entendimiento sinonmico mayor que en
la fsica. Abarca los motivos o la razn por la cual.
(255) De todos modos es posible que algunas de estas expresiones se aadan a la sentencia
como un obiter dicta.
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ningn indicio (argumento o elemento de prueba)256, para apoyar el juicio

de admisibilidad de las mismas, y en la integracin de los llamados estndares o conceptos jurdicos indeterminados.
A veces se ha invocado a propsito de todo ello una especie de silogismo factual donde la mxima de experiencia jugara el papel de premisa
mayor, la premisa menor el indicio y la conclusin el hecho a probar257.
Por ejemplo: a) Nadie se quiere mal a s mismo258; b)Ticio vendi su casa
por menos del 10% de su valor de mercado (indicio pretium vilis); c) Probablemente la venta fue simulada. No todos los autores coinciden en ello,
como CABAAS GARCA, quien se opone rotundamente a ello con plausibles
argumentos, ya que sera tanto como atribuir a la mxima de experiencia la
condicin de fuente de prueba259. No hemos de perder de vista, sin embargo, que en el discurso cotidiano la mayora de las inferencias lgicas son
entimemas, como observa ORMAN QUINE260. En el plano jurdico ello significa que muchos silogismos factuales se desenvuelven inconscientemente
en la mente del juzgador261.
Aunque habitualmente el trmino se reserva para designar la experiencia
comn o ad homini del juez, tambin se habla de mximas de experiencia
(256) Una muestra de mxima sin indicio, y que sirve para reforzar la prueba testifical, pudiera
ser la siguiente: De la declaracin del testigo seor I se colige que la demolicin del
tabique en el que se apreciaban humedades se llev a cabo en el ao 1976, es decir,
cuando se ocup el piso, lo que es lgico por tratar cada arrendatario de adecentar y
amoldar el piso a sus necesidades y gustos cuando se ocupan (Audiencia de Valencia
13 mayo 1994).
(257) Muy expresivamente lo explic en su da MANZINI, Tratado de Derecho Procesal Penal,
tomo III, pg. 482, trad. esp. ed. Ejea, 1952.
(258) Nadie con plena voluntad quiere causarse a s mismo una injusticia (ARISTTELES, tica
a Nicmaco, libro V, cap. IX). Obviamente era innecesario citar a Aristteles ya que la
mxima forma parte del sentido comn.
(259) CABAAS GARCA, La valoracin de la prueba y su control en el proceso ordinario, ed. Trivium, Madrid 1992, pg. 59.
(260) ORMAN QUINE, Los mtodos de la lgica, trad. esp. Barcelona 1962, pg. 255.
(261) Le extraaba a STEIN (ob. cit., pg. 18) como tambin a STAUB y HEUSLER el sorprendente
olvido de las premisas mayores factuales en todos aquellos que se han ocupado del anlisis lgico de la actividad judicial (y de ah pienso yo la necesidad de una taxonoma
indiciaria), pero es que, como reconoca el propio STEIN ello se debe a que las premisas
mayores raramente son expresadas en forma explcita por el juzgador, por lo que pasan
a un segundo plano en nuestra conciencia.
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tcnica262, referidas a los juicios empricos basados en el conocimiento

especializado que utilizan los peritos y puede utilizar tambin el propio
juez. El drama radica en la imposibilidad de que la pericia (particularmente
ad deducendi) pueda o sepa transmitir ad hoc, a los operadores jurdicos,
y stos a su vez puedan o sepan comprender, tambin ad hoc, la mxima
de experiencia tcnica que integran el lenguaje con que unos y otros se
comunican. Sucede lo que deca MACAULAY en su Historia de Inglaterra:
Haba marineros y caballeros en la armada de Carlos II. Pero los caballeros no eran marineros, ni los marineros, caballeros263.
4.
LA INFIRMACIN
Consiste en cualquier otra conclusin oponible a una presuncin e inferida del mismo o mismos indicios. Viene a ser una especie de prueba del
9 de aqulla. Imaginando otras hiptesis, se contrastan con la ocupada
por la presuncin y segn sea su grado de plausibilidad (superior, igual o
inferior) as quedar la misma enervada, debilitada o reforzada.
El empleo de este concepto que BENTHAM emplea en varias ocasiones
para describir los indicios antagnicos a una hiptesis264 nos induce a
centrarlo ms bien en la inferencia que no en el indicio. La infirmacin
parte de los mismos indicios (no necesariamente todos) de que surge la
presuncin. Si partiera de indicios antagnicamente distintos, entonces
ya no sera propiamente infirmacin sino contraprueba. Para llegar a una
infirmacin tan slo hace falta imaginar todas las otras conclusiones posibles derivadas de los indicios, adems de la inicialmente presumida265.
(262) As, por ejemplo, SERRA DOMNGUEZ, La prueba pericial en Comentarios al Cdigo Civil
y Compilaciones Forales, 2. ed. t. XVI. Volm. 2 ed. Edersa, Madrid, 1991, pgs. 467
y ss. Tambin se habla de mxima de experiencia especializada que a su vez sera,
siguiendo un paralelismo normativo, mxima de experiencia cientfica, tcnica, esttica
o prctica (GARCIANDA GONZLEZ, La peritacin como Medio de Prueba en el proceso civil
espaol, ed. Aranzadi, Madrid, 1991, pg. 185).
(263) Citado por BERNARD SCHWARTZ, Los diez mejores jueces de la Historia norteamericana, trad.
esp. Civitas, Madrid, 1980, pg. 79.
(264) Tambien COHEN elabor un mtodo inductivo por eliminacin, que l denomin mtodo de las variables relevantes para someter a la hiptesis a controles probatorios que
la desafien progresivamente (proponiendo hiptesis alternativas) y permitan evaluar, as,
el grado de soporte inductivo de la misma. DHRING por su parte habla de bsqueda
sistemtica de configuraciones fcticas divergentes.
(265) WIGMORE nos pone el ejemplo de Robinson Crusoe cuando descubri por primera vez
en la arena de su isla solitaria las pisadas de un ser humano y sac la conclusin de
132
LA LEY
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Por ejemplo: de la combinacin de los indicios pretium vilis y affectio

puedo empezar a inferir, aunque todava sea dbilmente, la existencia de
una venta simulada, pero tambin cabe imaginar una autntica venta con
propsito de beneficiar a un hijo o pariente.
La sentencia que sigue a continuacin nos ofrece una clara descripcin
de cuanto acabamos de exponer:
Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples
probabilidades. De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a travs
de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos constitutivos del delito. Puede ocurrir que los mismos
hechos probados permitan en hiptesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el
proceso interpretaciones distintas de los mismos. En este caso el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qu elige la que estima ms conveniente
(Tribunal Constitucional, Sala 1., 17 diciembre 1985).
Solo admite la doctrina jurisprudencial un solo supuesto donde parece

no tener cabida la infirmacin en el sentido de no tolerar por la concluencia de la presuncin ningn debate de alternativas. Se trata de los facta
concludentia, esto es, indicios de los cuales no puede llegarse mediante
el sentido comn y los conocimientos de la ciencia ms que a una sola
conclusin o presuncin266. Los facta concludentia se acercan, pues, ms
a la categora de los llamados indicios necesarios (tekmerion) cuyas inferencias tienen una axiomtica trabazn generalmente implicativa. Su campo ms idneo (aparte de ciertas leyes naturales) lo encontraremos en la
prueba de la voluntad, en donde suelen penetrar facilmente a travs de lo
que su isla estaba habitada por otro ser humano. En este caso es indudable que poda
haber argumentado que la presencia de otro hombre no estaba suficientemente probada.
Al menos cabra v. gr. la hiptesis de su propio sonambulismo. Ahora bien, la primera
hiptesis era la ms pausible y racional de todas las que podran concebirse; de ah que
hubiera que admitirla como cierta (Principles, ob. cit., pg. 19).
(266) La sentencia de 11 junio 1984 afirma que es de la esencia de la presuncin que, siquiera
haya de ajustarse a las reglas del criterio humano aquel enlace preciso y directo que religa el hecho-base con el hecho-consecuencia, con todo, no se exige que la deduccin
sea necesaria y unvoca, y en ello se halla la diferencia entre la verdadera presuncin y
los facta concludentia que han de ser concluyentes, esto es, inequvocos, pues as como
en las presunciones del hecho-base pueden seguirse diversos hechos-consecuencia TS
16 febrero 1990, de entre los hechos concluyentes debe excluirse aquel que ofrezca la
posibilidad de diversas interpretaciones (TS 11 junio 1984).
LA LEY
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Luis Muoz Sabat
tcito cuando no mediante la teora de los actos propios267. Sin embargo,

la concluencia de que presumen nunca ser apodctica.
La infirmacin requiere un esfuerzo complementario que a su vez hace
bascular la carga de la prueba. Si decimos, por ejemplo, que del indicio
venta a precio vil se desprende la conclusin negocio simulado, podremos excepcionar, ello no obstante, las siguientes infirmaciones: animus
liberandi, animus fraudendi, consentimiento demencial, saldo compensatorio, affectio o estado de necesidad. En trminos matemticos sera algo
as como un coeficiente infirmativo de 6 contra 1. Mas una vez demostrado
contra el infirmante que no pudieron darse cinco de dichas infirmaciones,
nos encontraramos con un empate 1/1 que habra de resolverse, ya en
trminos probticos, otorgando ms suficiencia de evidencia a una de las
dos presunciones o entrando en una situacin de dubio, con sus inherentes
consecuencias.
Otra cosa es la falta de prueba de un indicio. La infirmacin responde
a la ley del todo o nada en el sentido de que todo el objeto de enervacin
ser el haz inferencial que avivaba la presuncin, o en otras palabras, la
mxima de experiencia. En cambio, la falta de prueba de un indicio, puesto
que puede recaer en slo uno, de entre toda la lnea basal, es posible que
resulte inocua ya que los dems indicios pueden llegar a ser suficientes.
Ms an: la subsistencia de la presuncin a pesar de esa falta de prueba
probablemente retroalimente a dicho indicio. Supongamos por ejemplo
que se ha presumido la simulacin de una venta mediante los indicios
pretium vilis, retentio possessionis, causa simulandi, tempore suspecto y
affectio, pero sin embargo el ltimo de ellos el affectio (el supuesto
comprador era amigo ntimo del supuesto vendedor) no ha sido demostrado. La conclusin pudiera llegar a ser que si se presume la simulacin
merced a los otros indicios, nada impide presumir (aunque no se motive
en la sentencia, salvo que se sustituya presumir por sospechar) que vendedor y comprador era buenos amigos puesto que lo normal es que nadie se
arriesgue a poner su patrimonio a nombre de un desconocido.
Aunque la infirmacin suele ser enervada por su menor racionalidad
comparativa, puede superar el obstculo si se prueba su enunciado. En el
(267) El carcter oneroso de los servicios de un abogado, se presume por el hecho de protestar
su minuta por excesivos (Audiencia T. Oviedo, 30 junio 1958).
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LA LEY
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ejemplo de Robinson Crusoe que da WIGMORE, la infirmacin de sonambulismo queda en afirmacin irracional mientras no se pruebe que Robinson
era realmente sonmbulo. No se nos puede ocultar aqu sin embargo el
entorpecimiento de esta prueba por parte del derecho probatorio ya que
muchas veces la infirmacin, dada su naturaleza, surgir en tiempo preclusivo, cuando ya no haya posibilidad de proponer prueba. Parece que
en estos casos el descarte de alternativas se haga a travs del principio
de normalidad, aunque tambin es defendible que el derecho probatorio
venga en su ayuda a travs de las llamadas Diligencias Finales.
La presuncin, adems de infirmarse puede ser enervada demostrando
la irrealidad de los indicios, o puede ser contradicha poniendo en duda
su resultado. En el anterior caso de Robinson Crusoe la enervacin consistira en demostrar que no haba ninguna huella en la playa, siendo todo
una mentira o espejismo del personaje, mientras que su contradiccin se
basara en probar que el supuesto invasor slo permaneci en la isla un
mnimo de tiempo, embarcando de nuevo y abandonndola, con lo cual
quedara desacreditada la presuncin de que la isla estaba ya habitada por
otro ser humano.
5.
MOTIVACIN DE LA PRESUNCIN
La presuncin se ubica en la narrativa procesal, ya sea en los escritos

de alegaciones de las partes o en sus conclusiones, ya sea en la sentencia.
En el primer caso resulta justificadamente lgico que a veces se amague,
cuando los indicios que deben fundamentarla se piensa poder extraerlos
de una futura prueba, particularmente del interrogatorio de la parte, e importa muchsimo que sta no se halle sobre aviso. Opino que esta estrategia debiera inclinar a los jueces a una amplia permisividad en materia de
admisin bastando para ello una cierta dosis de agudeza y comprensin,
aunque a veces, si dicha estrategia lo permite, puede el abogado de la parte apostillar mnima y algo crpticamente, su proposicin de prueba.
El art. 386.1. LEC establece que la sentencia que aplique una presuncin deber incluir el razonamiento en virtud del cual el Tribunal la ha
establecido. Esta exigencia interesa a la probtica en la medida en que
posibilita un control del razonamiento humano y es un punto ms que
abona la bondad de esta prueba frente a los medios denominados directos cuya evidencia pueda asumirla el juez sin necesidad de motivacin
LA LEY
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Luis Muoz Sabat
alguna. Aunque siempre resulta prudente que el juez razone por qu ha

elegido un resultado y no otro si la parte en sus alegaciones ha explicitado
tales posibles alternativas268. Si estas alternativas tuvieran el carcter de una
infirmacin opuesta a una presuncin, estimo que de la misma manera que
hay que motivar la presuncin se hace lgicamente imprescindible motivar
las infirmaciones aducidas.
De otro lado tengamos en cuenta que la prueba no es solo persuadir
al juez (convencimiento cognitivo) sino tambin ayudarle a declarar su
persuasin (cuando sta se base en intuiciones) o inmunizarle para que
pueda aplicar la norma jurdica que satisfaga su percepcin de lo justo. De
ah la gran importancia que pueden llegar a tener las conclusiones para el
desarrollo de la motivacin.
A nivel terico lo correcto de una motivacin presuncional sera que
se abordasen el grado de evidencia de los indicios y la racionalidad de la
inferencia, pero en la prctica puede llegar a ser suficiente la simple mencin de aqullos, pero aunque esto suceda, no hay que confundir a nivel
terico el indicio con la inferencia del indicio. Generalmente esto se justifica por el alto grado de consolidacin que en algunos casos ha llegado
a adquirir la presuncin homini (pinsese, por ejemplo, en la presuncin
de simulacin de los negocios jurdicos, dotada de un sndrome indiciario muy catalogado), aunque tambin cabe atribuirlo al hecho de que la
mayora de los indicios vulgares, al revs de los tcnicos, hablan por s
solos de tal forma que se considera obvio el juicio omitido, o se acepta
de manera implcita dentro de su contexto, o simplemente se abrevia para
aligerar el discurso.
Y esto vale tambin para la motivacin del resto de las pruebas, particularmente cuando entra en juego la credibilidad de un medio. De ah
que el art. 218.2 LEC, reiterando en parte lo establecido por el art. 209,
ibidem disponga que las sentencias se motivarn expresando los razonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la apreciacin y valoracin
de las pruebas, as como a la aplicacin e interpretacin del derecho. La
motivacin deber incidir en los distintos elementos fcticos y jurdicos del
(268) Sin que por lo dems pueda servir de argumento aludir a que un resultado lesivo pudo
deberse a muchas causas, pues abrir un argumento hipottico de posibilidades exige una
explicacin coherente acerca de las mismas (TS Sala 1., 23 diciembre 2002). Como
vemos la sentencia apunta disciplinadamente a un descarte de alternativas.
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LA LEY
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pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustndose siempre a

las reglas de la lgica y de la razn.
Desde una perspectiva probtica hay una cuestin que generalmente se
ha pasado por alto y que sin embargo tanto pudiera ayudar a una visin
experimental de la prueba. Se trata de los diferentes efectos que pueden
producirse segn exista deber o no de motivacin, o segn sea esa motivacin oral o escrita. Parece que cualquiera de estas situaciones influye
y es capaz de producir variaciones en la decisin judicial. No hacemos
ms que adherirnos a la hiptesis de que explicar una decisin afecta a la
propia decisin269.
6.
EN GENERAL EL RAZONAMIENTO PROBTICO SUELE SER UN

RAZONAMIENTO PRESUNCIONAL
Este enunciado pudiera parecer que est proclamando que toda prueba es prueba de presunciones cuando una estricta consideracin normativa nos dice que jurdicamente no lo es. Esta consideracin, puramente
(269) Tuvimos ocasin de verificar esta hiptesis a raz de un experimento que hicimos en 1972
con los alumnos de la Facultad de Derecho de Oviedo, conntando con la colaboracin
de los profesores SERRA DOMNGUEZ y RAMOS MNDEZ, vid. MUOZ SABAT, Investigacion de
las variables intervinientes en la valoracin de la prueba de presunciones por los jueces,
RJC, 1973, pgs. 7 y ss., reproducido en Estudios de Practica Judicial, Bosch, Barcelona,
1987, pgs. 226 y ss. En resumen, el resultado fue que el grupo obligado a motivar la
prueba era ms reacio que el grupo dispensado de hacerlo a la hora de aplicar la prueba
de presunciones. El profesor MOLINS GARCA ATANCE, en La interconexin entre el contexto
de descubrimiento y el de justificacin, Rev. Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, I
de 2008, pg. 31, da cuenta de un parecido experimento realizado en EE.UU. En este
caso se pidi a los alumnos de una Facultad que evaluasen cinco carteles del tipo de los
que suelen decorar los dormitorios de las residencias universitarias. Previamente se haba
efectuado un sondeo entre estudiantes de universidad que demostr que la mayora de
ellos preferan dos posters que reproducan obras de Monet y Van Gogh, respectivamente, a los posters cursilones con animales y dibujos. En el estudio, los alumnos tenan que
elegir el pster que ms les gustase. La mitad del grupo tena que explicar brevemente
por escrito por qu le gustaba o no le gustaba cada uno de los cinco carteles, garantizndoles la confidencialidad de sus explicaciones. La otra mitad no tena que dar ninguna
explicacin. Los estudiantes que no tuvieron que dar ninguna explicacin prefirieron los
posters que representaban obras de arte, coincidiendo con los gustos de la mayora de
los alumnos evidenciados en el sondeo previo. En cambio, los que tuvieron que escribir
sus explicaciones, prefirieron los posters menos comunes en vez de que los que representaban a obras de Monet y Van Gogh. Los autores del estudio llegaron a la conclusin
de que explicar una preferencia pareca modificar la preferencia. Y de que puede costar
menos explicar una preferencia que otra.
LA LEY
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Luis Muoz Sabat
disciplinaria parece que haya hecho negar a la valoracin de las pruebas llamadas directas todo atisbo de razonamiento abductivo, cuando en
realidad es frecuente basar la credibilidad en puras mximas de experiencia, que son como la presuncin pero sin el hecho-base que soporta
a esta ltima. Ello es debido, en gran parte, a que en la evaluacin de
los resultados se halla inseparablemente comprendida la llamada prueba
sobre la prueba la cual es una operacin ms dentro de lo que llamamos
proceso de sentencia. Esta operacin, como veremos ms adelante, tiene
una ntida estructura presuncional270. Adems, en muchos casos la prueba que se rinde suele ser una prueba compuesta, es decir, un conglomerado de diversas pruebas que se combinan, y pudiendo no ser todas ellas
perfectas, es lgico que esta combinacin a travs de diversas conexiones
lgicas y psicolgicas se base igualmente en un razonamiento inferencial
que partiendo de uno o ms juicios derive la posibilidad o falsedad de
otro juicio distinto. Se trata de una mezcla de induccin y abduccin,
cuya distincin lgica, al menos desde el punto de vista procesal, es
mnima, porque el conocimiento deductivo, en el cual ha pretendido a
veces asentarse la llamada prueba directa, se desarrolla en trminos de
necesidad, cuya premisa mayor pende de un hilo: la fiabilidad de las
personas y de los documentos.
Donde tal vez mejor se contemple esta afinidad con la presuncin es
cuando se procede a la descomposicin del hecho. All hemos podido ver
cmo la visin molecular del hecho es muy seguro que revele soterradas
interrelaciones inferenciales entre sus diversas partculas. Por la misma
razn, como decamos antes, toda combinacin de pruebas o prueba
compuesta conlleva un tratamiento complejamente inferencial difcil de
distinguirlo de una presuncin. LVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN habla de tenue diferencia que salva creando esta nueva categora: la de mecanismos
(270) Ya hace siglo y medio que MITTERMAIER, corroborando una idea que hoy da suele ser
moneda comn entre todos los autores que han tratado la prueba desde un ngulo
filosfico sostuviera que la prueba directa y natural se resuelve por s misma en una
serie de presunciones (Tratado de la prueba en materia criminal, trad. esp. ed. Reus,
Madrid, 1959, pg. 481). Modernamente ser, entre otros autores, MARINA GASCN la
que nos diga que a la tradicional distincin entre pruebas directas y pruebas indirectas
no puede atribuirse una relevancia epistemolgica extrema: parece olvidarse que desde
el punto de vista de la estructura, la mayor parte de las pruebas judiciales (tambien
las tradicionalmente llamadas directas) son indirectas o indiciarias (Los hechos en el
derecho, ob. cit., pg. 154).
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LA LEY
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lgicos asimilados a las presunciones judiciales271. En la praxis judicial

son numerossimas las veces en que el Tribunal Supremo ha negado el
carcter de presuncin, alegado por el recurrente, a una valoracin de la
prueba realizada por la sentencia de instancia. Pero esa persistencia en los
recurrentes, aunque puede demostrar que en algunos casos lo que se pretenda era introducir la cuestin de hecho en la casacin a travs de una
puerta falsa, no deja tambin de tener otra interpretacin cual la de que el
razonamiento de la prueba por la sentencia de instancia invita lgicamente
en muchos casos a incardinarlo dentro de una presuncin pese a que no
lleve este nombre ni se estructure formalmente como tal. No resulta pues
extrao encontrarse con sentencias como las siguientes:
No es correcto que quepa confundir las presunciones judiciales, que
tienen una singular estructura tpica (art. 386 LEC) con las deducciones relativas a la apreciacin de los medios de prueba, aunque en ambos casos
puedan operar como mecanismo instrumental mximas de experiencia,
pues se trata de actividades diferentes, como tiene reiterado esta Sala (TS
19 mayo 2005). No constituyen presunciones, en el sentido que resulta
del art. 1253 del Cdigo Civil las deducciones o inferencias lgicas, basadas en la experiencia, que posibilitan juicios hipotticos, obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes que llevan a conclusiones razonables
en un orden normal (TS 22 diciembre 2004).
Curiosa resulta la frivolidad con que en este orden de cosas se maneja
por el Tribunal Supremo el razonamiento que l llama deductivo. Pues si
en las sentencias anteriores este tipo de razonamiento lo insertaba en la
valoracin de la llamada prueba directa, en la siguiente vamos a ver cmo
lo considera propio de la presuncin.
No cabe confundir, como pretende la recurrente, el proceso de apreciacin y
valoracin de las pruebas que hace el juzgador a travs del cual extrae las conclusiones probatorias de los diferentes medios de prueba, con el proceso deductivo
que a travs de los hechos tenidos como probados, resultado de esa funcin apreciativa y valorativa de la prueba, lleva al juzgador a dar como probados hechos
respecto de los cuales no existen pruebas directas (TS 5 marzo 1999).
Con todo lo expuesto podemos alcanzar tambin otra conclusin de

orden sistemtico y es que la adherencia del razonamiento presuntivo a
(271) Pedro LVAREZ SNCHEZ
2007, pgs. 74 y ss.
LA LEY
DE
MOVELLN, La prueba de presunciones, ed. Comares, Granada,
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Luis Muoz Sabat
todo tipo de pruebas se traduce a nivel operativo en una fuerte correlacin

entre Probtica y Semitica, de modo que las dos actan como puntales de
una misma disciplina y resultan prcticamente inescindibles272.
(272) Como escribiera DELLEPIANE, todas las ciencias reconstructivas, entre las cuales, como sabemos, situaba la prueba judicial, recurren al mismo mtodo para establecer las verdades
que les conciernen; todas ellas tratan de ir de los rastros dejados por las cosas, hechos o
seres, a estos mismos seres, hechos o cosas (Nueva, ob. cit., pg. 31).
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CAPTULO V
EL INDICIO
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1.
EL CONCEPTO DE INDICIO
Las dos visiones tradicionales del indicio seran stas:
Desde una perspectiva historicista el indicio es la huella que estampa el

hecho histrico y sus circunstancias.
Desde una perspectiva jurdica el indicio es el hecho-base en el cual se
asienta una presuncin, es decir, el hecho que permite presumir otro hecho.
Estas dos visiones tomadas tal como vienen expuestas permitiran hablar
de una potencia sindrmica del indicio que es la capacidad que tiene para
determinar generalmente acumulado a otros indicios una presuncin, a veces
suficiente por s sola para rendir prueba plena de un hecho, y una potencia sintmica que es la capacidad indicativa que le resta al indicio cuando no pueda
por s solo o acomodado con otros determinar una presuncin, pero sirve en
cambio para corroborar otras pruebas directas (efecto comodin273 en la valoracin de la testifical, por ejemplo) o para dar lugar a un mero acreditamiento274.
En la esfera penal podramos citar, entre varios ejemplos, el Auto habilitante
para que el juez ordene o autorice una escuchas telefnicas. En tal supuesto:
Los indicios no deben ser de la intensidad de los exigidos para un Auto de
procesamiento (TS 1 diciembre 2006, LA LEY 150060/2006).
(273) El efecto comodn consiste en una valoracin positiva del testimonio provocada, real o
tcticamente, por la persuasin proveniente de otras pruebas leviores de arriesgada motivacin o por pruebas declaradas ineficaces como pudiera serlo una escucha telefnica
no autorizada judicialmente.
(274) Tal vez valga la pena resaltar aqu, que as como el trmino prueba ya hemos visto que
era polismico, la voz indicio, pese a las variopintas denominaciones que continuamente
se le estn dando (adminculo, principio de prueba, prueba prima facie, elemento, etc.),
en el fondo tiene un solo significado semitico cual es la representacin de otro algo. Un
diamante no deja de ser diamante porque en vez de veinte quilates posea medio quilate
solamente.
LA LEY
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Luis Muoz Sabat
Esto nos permite hablar de valencia probtica de los indicios, que puede
llegar a ser suficiente (debido sobre todo al favor probationes) en los casos
en que se trate de demostrar una materia difficilioris probationes y a la vez
no existan infirmaciones dignas de consideracin. La frmula ms perfecta
para lograr esta valencia ser si al indicio en cuestin se le aade algun
indicio endoprocesal y por ejemplo, alguna prueba testifical de sosten.
El indicio es axial cuando su ausencia invalida totalmente la presuncin,
pero en cambio su sola presencia no permite construirla definitivamente.
Por ejemplo, la coincidencia de grupos sanguneos resulta insuficiente por
s sola la filiacin de M respecto a N, ya que existen otras muchas personas en las que puede darse igualmente esa coincidencia. En tal caso el
hecho solamente puede operar como un indicio necesitado de acumularse
con otros indicios o mediante otras pruebas. Sin embargo, la total falta de
coincidencia de esos mismos grupos sanguneos evidencia por s sola y
sin necesidad de otras pruebas que M no es hijo de N. En ocasiones se ha
aplicado la misma calificacin al indicio causa simulandi en la prueba de
la simulacin de los negocios jurdicos.
La produccin del indicio puede ser provocada por el propio operador
jurdico a modo de reactivo administrado sobre un sujeto, generalmente la
parte, tal como sucede en el bblico juicio de Salomn y las dos madres;
puede ser sencillamente inducida, lo que acontece cuando en la frmula
probtica se incluyan proposiciones de prueba sobre determinados hechos
aparentemente ajenos al debate probtico pero que el proponente juzga
con alta valencia semitica que se reserva tal vez desarrollar en la fase
de conclusiones o puede ser espontnea, cuando nace y es aprehendido
merced a la dialctica del proceso, ocasionalmente proclive a emitir desprendimientos indiciarios, los cuales pueden ser cazados al vuelo por un
operador perspicaz. Se tratar habitualmente de indicios endoprocesales,
cuya fuente suele ser la conducta procesal de las partes o las afirmaciones
marginales, imperceptibles sin una adecuada dosis de atencin y sagacidad, contenidas en cualquier espacio de la narrativa procesal o del resto
del proceso.
La jurisprudencia penal ha profundizado con mayor tesn que la civil
en el concepto de indicio, forzada por la necesidad de atender la exigencia
de ese minimum de prueba impuesto por el Tribunal Constitucional para
desvirtuar la presuncin de inocencia. Lo que se temi, a mi entender,
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LA LEY
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es que ese minimum pudiera ser cubierto por un solo y solitario indicio,
satisfaciendo as lo postulado por el art. 741 LECR: juzgar en conciencia
segn las pruebas practicadas en juicio y de ah, como digo, el pormenorizado desarrollo estructural del indicio275.
La cuestin, sin embargo, de la pluralidad de los indicios no parece ser
del todo pacfica, pues aunque hayamos dicho que la presuncin suele ser
polibsica, no lo hemos afirmado como exigencia ineludible. A medida
que la ciencia avanza y perfecciona sus mtodos e instrumentos la identificacin atributiva de ciertas estampaciones, como por ejemplo una huella
humana o una mancha de sangre vienen a ser de una probabilidad tan
alta que, para algunos, ya no son vagos indicios que requieren concordancia, verosimilitud y corroboracin de pruebas, sino que son autnticas
pruebas276. Esta expresin hemos de leerla en clave probtica: la huella
o la mancha no dejan de ser un indicio; lo que ocurre es que cada uno
da pie a una presuncin monobsica, es decir, aquella presuncin que
se configura slidamente mediante un nico indicio. La mayor o menor
valencia probtica de un indicio no lo convierte en algo ontolgicamente
diferente. Ahora bien: basta un solo indicio tcnico para dar por sentada
una presuncin teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha dicho que esta
ltima es la consecuencia deducida de dos o ms indicios?277. Cuando la
huella dactilar llega a un porcentaje de certidumbre tal que para encontrar
17 coincidencias morfolgico-topogrficas en la palma de la mano habra
que analizar 17.179.869.184 personas y el ADN en la prueba de la paternidad alcanza hoy da una probabilidad del 99.9%, que en nuestra escala
(275) Lo podemos extractar de una de las tantas sentencias de la Sala 2. del TS como por
ejemplo la de 29 enero 1997 la cual cuida de determinar los requisitos que precisa una
prueba indiciaria en sede penal: a) Pluralidad de los hechos-base; b) Precisin de que
tales hechos-base estn acreditados por prueba de carcter directo; c) Necesidad de
que sean perifricos respecto al dato fctico a probar No en vano esta prueba ha sido
tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semntico,
como derivado de circum y stare implica estar alrededor y esto supone nticamente no
ser la cosa misma, pero s estar relacionados con proximidad a ella; d) Interrelacin de
los indicios es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de l. La fuerza de conviccin
de esta prueba dimana no slo de la adicin o suma, sino tambien de esta imbricacin;
e) Racionalidad de la inferencia; f) Expresin en la motivacin del cmo se lleg a la
inferencia.
(276) MACHADO SCHIAFFING, Pruebas Periciales, ed. La Roca, Buenos Aires, 1989, pg. 43.
(277) TS Sala 2. 15 abril 1997, LA LEY, 5122 de 21 mayo 1997.
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Luis Muoz Sabat
virtual de BENTHAM podramos calificar con el nmero 9, se hace difcil

exigir otro elemento corroborante para estimar la prueba. De todos modos
esta preocupacin es ms bien terica ya que raras veces en estos casos la
presuncin monobsica se encuentra desconectada de cualquier otro tipo
de principio o elemento de prueba.
2. VISIN SEMITICA DEL INDICIO. LA SEMITICA PROBTICA

Semitica y semiologa de la que ya hablara LOCKE en 1690 en su Ensayo sobre el entendimiento humano, tienen un sentido idntico; ambos
trminos provienen del griego semein (signo) y lo nico que los distingue
es que el primero se suele utilizar preferentemente en la lingstica, y lo
vamos a utilizar nosotros en la probtica, mientras que el segundo se emplea primordialmente en la medicina278.
Esquemticamente podramos definir la semitica como la ciencia que
estudia los sistemas de signos, y dentro de ella definir al indicio como una
expresin o funcin sgnica que tiene un fundamento objetivo independiente del sujeto que lo interpreta, y guarda una conexin natural con el
objeto a quien sustituye o representa279. PEIRCE lo dira de otro modo: Algo
que para alguien representa o se refiere a algo en algn aspecto o carcter. He aqu los cuatro elementos clave del proceso sgnico: un objeto
presente, un objeto oculto, una relacin y un sujeto interpretante280.
La semitica puede ser analtica, cuando se dedica al estudio de la especfica idiosincrasia de un indicio sin atender al probandi (por ejemplo, el
estudio de la affectio como emocin o lazo de una relacin interpersonal)
y themtica cuando su objeto de estudio es un thema probandi determi(278) Tngase presente, por tanto, que cuando se habla de semitica jurdica se est ocupando
del lenguaje del derecho y cuando se habla de semitica probtica el objeto de estudio
son los indicios que sirven para la prueba en el derecho.
(279) Para quien se incline a profundizar en esta materia le remito a mi trabajo MUOZ SABAT,
Introduccin a una semitica probtica, publicado en la Revista de Derecho Procesal
Iberoamericana, 1980, nm. 1, pgs. 165 a 198, y luego reproducido en Estudios de
Prctica Procesal, ob. cit., pgs. 163 y ss.
(280) Parecida es la definicin de REZNIKOV, Se trata dir de un objeto (fenmeno o accin) material, percibido sensorialmente, que interviene en los procesos cognoscitivo y
comunicativo, representando o sustituyendo a otro objeto (u objetos) y que se utiliza para
percibir, conservar, transformar y retransmitir una informacin relativa al objeto representado o sustituido (Semitica y Teora del conocimiento, trad. esp. Ed. Alberto Corazn,
Madrid 1970, pg. 15).
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nado (por ejemplo, la prueba de la simulacin). Siguiendo los pasos de

la medicina, el estudio en general de la fiebre o de la tensin arterial corresponderan a la primera categora y el estudio de la bronquitis o de una
cardiopata a la segunda.
La arquitectura descriptiva de cada thema probandi la podemos obtener
a base de la experiencia obtenida de una observacin tridimensional de los
signos (indicios), segn MORRIS281, que parte de tres niveles de interrelacin:
a) Los indicios se relacionan entre s, y ello es lo que permite que nos
describan un fenmeno determinado. Es el nivel que los probatoristas denominan de correlacin (TROUSSOV) o de concordancia (DELLEPIANE) y que
MORRIS, desde una perspectiva semitica califica como sintctico.
b) Los indicios se relacionan con su objeto; nos conducen a l, hablan
de l. Nivel lgico que desemboca segn el propio DELLEPIANE en relaciones
de convergencia, y que dan lugar a que casi siempre la presuncin sea
polibsica. En este aspecto vertical, la semitica probtica no es slo una
taxonoma, sino tambin una artrologa o ciencia de las subdivisiones, ya
que cada indicio se articula con su base, que a su vez ha tenido que ser
fijada merced a otra prueba.
c) Por ltimo, los indicios guardan una relacin con el sujeto que los
interpreta. Se trata de un nivel altamente psicolgico y sociolgico que el
mismo autor calificaba como de confirmacin de las dos resultantes anteriores282. Es aqu donde tiene lugar esa operacin erizada de dificultades
por su marcada individualidad, segn SERRA DOMNGUEZ y a la que distingue
como juicio jurisdiccional283.
Esta aproximacin a una ciencia especficamente encaminada al estudio
de los fenmenos sgnicos, entre los que se sitan los indicios, nos permite
darles un tratamiento peculiar y que a la vez resulte altamente operativo.
Tngase en cuenta que as como dentro de un sistema formal como son las
matemticas o el derecho la observacin y la clasificacin, que son dos temas de cualquier ciencia, nos resultan relativamente fciles, en cambio, en
los fenmenos naturales, dentro de los cuales ubicamos el hecho histrico,
(281) MORRIS, Signs, Language and Behavior (1946). Hay una edicin espaola, ed. Losada,
Buenos Aires, 1946.
(282) DELLEPIANE, ob. cit., pg. 100, y TROUSSOV, ob. cit., pg. 52.
(283) SERRA DOMNGUEZ, El juicio jurisdiccional, en Estudios, ob. cit., pg. 67.
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Luis Muoz Sabat
dichas observacin y clasificacin se hacen ms difciles. Ello es debido a

que los fenmenos naturales son extremadamente desordenados.
Una semitica probtica sera, pues, la ciencia que estudia, observa,
clasifica y explica los indicios que se dan en la fase heurstica o probtica
de los procesos judiciales. Destaca en estos momentos su finalidad taxonmica ya que los intentos tradicionales a este respecto (MENOCHIUS, ELLERO,
BENTHAM, por citar slo unos cuantos autores representativos) no nos sirve
para representar en un plan operativo todo el universo indiciario284. Es
evidente adems que esta clasificacin lleva inherente un estudio sobre la
composicin de cada indicio as como de sus funciones y procesos285.
La taxonoma indiciaria facilita, pues, la identificacin y el agrupamiento
sistemtico de los indicios en categoras segn un sistema de afinidades.
3.
LOS INDICIOS ENDOPROCESALES
El indicio endoprocesal, al que le espera a nuestro entender un importante papel en el futuro, es aquel que se desprende de la conducta procesal
de la parte y del cual pueden inferirse presunciones incriminativas (contra
se) y con mayor precaucin y moderacin excriminativas (pro se). Tngase
en cuenta a este respecto que una de las fuente ms accesibles de indicios
suele ser por naturaleza el propio proceso ya que las relaciones antagnicas
que produce originan en los litigantes a modo de mecanismo de defensa
(284) Un intento taxonmico ya lo hubo en el derecho de los glosadores, pero fue una embrollada produccin, al decir de HEDEMANN (ob. cit., pg. 74) en donde cada autor que
escribiese un nuevo tratado De praesumptione lograba aadir algunas docenas ms de
presunciones a las usuales hasta entonces sin orden ni armona y hasta con un intento
ilimitado de regulacin jurdica.
(285) Un trabajo ms vasto y contemporneo, ampliamente utilizado por los abogados anglosajones, lo representa el tratado en diez tomos de WIGMORE sobre Evidence in Trials at
Common Law including the statutes and judicial decisins of all jurisdictions of the United
States and Canada (Boston, la primera edicin es de 1904). Su particularidad frente a
nuestro tratamiento taxonmico es que las miles de resoluciones judiciales que recoge
no son exactamente indicios sino decisiones sobre si tal prueba es o no admisible. Ello
se comprende dado el sistema norteamericano de jurado incluso en sede civil, lo cual ha
obligado a tomar precauciones materializadas en prolferas reglas de admisibilidad que
los Tribunales se encargan de interpretar y aplicar en sus decisiones, ya que los veredictos
de los jurados obviamente no vienen motivados. Admitir una prueba no representa
estimarla o desestimarla, pero no deja de ser un signo de racionalidad factual perfectamente utilizable para el debate de la prueba.
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LA LEY
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psicolgico, un estado de alertamiento que activa o reactiva todas las vivencias del caso almacenadas en su corteza cerebral y reaccionan mediante
las tpicas respuestas adaptativas o de evasin para evitar un peligro286. Por
ejemplo: actitudes de encubrimiento de aquellos hechos que pudieran perjudicarles, o formas de expresin lgica y emocional incoherente o con una
significativa tonalidad que permita una plausible discriminacin.
El indicio endoprocesal tiene un desarrollo neuropsicolgico que nos permite comprender su hondura y nos sirve de razn diferencial con otros indicios.
3
2
1
HECHO
HISTRICO
5
CONDUCTA
PROCESAL
1. Hecho histrico equivalente a un precepto aprehendido sensorialmente por el litigante.

2. Huella emnmica o engrama de este precepto almacenado cerebralmente en la conciencia o memoria del litigante.
3. Plexo asociativo (complejo) de este engrama con otros engramas (experiencias, temores, instinto de defensa, etc.)
(286) Una gran parte de los indicios endoprocesales no son argumentos de prueba como entre
muchos autores superficialmente se mantiene. Se trata de verdaderas huellas del hecho
histrico que han seguido para codificarse y descodificarse una ruta eminentemente
neuropsquica como ya tuve ocasin de demostrar (MUOZ SABAT, Tcnica Probatoria,
ob. cit., 3. ed., pgs. 480 a 483, y Los indicios endoprocesales, LA LEY, nm. 6849 de
27 diciembre 2007). Ni qu decir tiene que para su traduccin se requieren muy buenos
expertos, siendo la conducta procesal de las partes el segmento de proceso por donde
desgraciadamente se producen ms fugas de evidencia.
LA LEY
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Luis Muoz Sabat
4. Pensamiento decidiendo ocultar la reproduccin del hecho histrico y

representndose la conducta ms idnea para dicha ocultacin o evitacin.
5. Conducta procesal o ejecucin del propsito anterior.
Insertando ahora esta dinmica neuropsicolgica en la esfera lgica inferencial, se nos aparece un fenmeno idntico a la presuncin si bien la
huella del hecho histrico se inserta larvadamente en la corteza cerebral,
que, no lo olvidemos, sigue siendo un espacio fsico, aunque inaccesible
a la percepcin vulgar.
Tienen esta caracterstica los indicios de anormalidad, tono287, coyuntura288, la inexplicitatio289, los de conducta omisiva290, oclusiva291, mendaz292 y
hesitativa293 que he desarrollado en otro lugar294. Suelen responder a viejos
(287) Produce en realidad una pobre impresin las ramplonas dudas acerca de si el documento es
o no autntico, que no coinciden con la postura psicolgica de la persona a cuya buena fe
se sorprende con un contrato amaado (Audiencia Sta. Cruz de Tenerife, 2 febrero 1970).
(288) Resulta anmalo y extrao que la demandante, que no slo vive en la misma casa,
sino en el piso contiguo en que las obras se realizan y del que le separa unos dbiles
tabiques, haya esperado casi dos aos para ejercitar la accin resolutoria del contrato,
y precisamente, cinco meses despus de la fecha en la que el demandado se neg a
satisfacer otra renta diez veces superior a la consignada en el contrato (Audiencia
Madrid 19 abril 1971).
(289) Pues en la contestacin a la demanda, aunque se hacen alusiones a un mayor precio,
se elude con todo cuidado concretarlo, lo cual hace sospechosa esta explicacin (Audiencia T. Barcelona 9 enero 1952, RGD, pg. 177).
(290) Aunque no sea propiamente prueba, no deja de estimarse como significativo que en
vez de asumir la posicin de demandante, la copropietaria que practica el requerimiento
de desalojo y que parece que tuvo los tratos directos con el demandado decida no
litigar, lo que le evitara las cargas procesales, entre ellas las de someterse a la prueba de
confesin y contestar a las posiciones que pudiera formularle el contrario (Audiencia
Lrida, 12 febrero 1985).
(291) El demandado se opuso al recibimiento a prueba, con lo que si bien obraba legalmente,
dio ocasin a presumir en l una actitud reacia al esclarecimiento de la cuestin (TS 24
marzo 1942, Aranz-332).
(292) Ha negado hechos demostrados por el resultado de las pruebas como son la existencia
de los vales y estados de cuenta, y con ello ha mermado el crdito de sus aseveraciones,
aun en lo que parezca dudoso (TS 24 marzo 1942).
(293) Se estima como una de las inferencias de la presuncin de precario la incertidumbre
de la oposicin del demandado a la pretensin de desahucio, que basa unas veces en su
derecho hereditario y otras en la existencia de una relacin arrendaticia (Audiencia Las
Palmas Gran Canaria, 7 marzo 1964, RGD, 1965, pg. 47).
(294) Para una descripcin exhaustiva de un gran bloque de estos indicios, MUOZ SABAT, Tcnica Probatoria, 3. ed., ob. cit., pgs. 475 y ss.
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apotegmas como qui male agit, odiat lucem; praesumitur contra illum, qui
dilationibus subterfugir; falsus in unum, falsus in omnibus; testes qui vacillant, audiendi non sunt; inverossimile pro falso habetur; id quod plerumque
accidit295, etc. Tambien puede adquirir propiedades probticas la opcin
estratgica elegida por un litigante en cuanto puede ser reveladora de una
falta de firmeza defensiva296.
Reparemos en el carcter sistmico de la mxima falsus in unum, falsus
in totum, que igual se podra extender a otras mximas que acabamos de
enunciar. El significativo de mendacidad sobre un extremo importante y
duro del alegato tiende a invalidar los otros puntos del discurso aunque en
realidad no sea necesariamente inveraces. Tal vez solo puedan salvarse si
el mendaz proporciona una razn plausible. Y es que en realidad el signo
de la conducta se extiende como una mancha sobre otros puntos originariamente de difcil prueba dinamizando indicios contra su autor. Es como
un cuerpo invadido por un virus cuyo portador carezca de suficiente base
inmunolgica para destruirlos.
En cierto modo la rebelda tambin podra ser considerada como un
indicio endoprocesal (hay ordenamientos procesales que la asimilan a un
reconocimiento de hechos) si bien a mi entender no existe ninguna base
cientfica que avale que esta conducta constituya un reflejo del hecho histrico. La inexplicitatio del litigante comparecido permite inferir algn tipo
de ocultatio; la del rebelde se presta a otras muchas razones.
En ocasiones ha sido negado su carcter de prueba porque estos indicios no son objeto de proposicin por las partes. Con todo ser ello
cierto, el principio de adquisicin procesal podra sin mayor violencia ser
aplicado en este caso en la medida de que son hechos adquiridos por el
juez y utilizables en la sentencia. En otras ocasiones, como sucede en los
comentarios en torno al art. 116 del cdigo procesal italiano hay autores
que slo admiten su carcter de prueba cuando la inferencia proceda de
una norma positiva que as lo proclame297. La sentencia, entre otras, de 24
(295) EGBERT PETERS ha enumerado veintiseis perspectivas dinstintas de conducta procesal (ob.
cit. pg. 200 a 204).
(296) Un cuerpo sobrecargado de excepciones procesales y esculido en cuestiones de fondo.
(297) Para MICHELI, en cambio, el art. 116 de la ley italiana va ms all, ya que configura el
comportamiento como fuente de prueba, concorde con nuestra tesis. En la misma lnea
ZANZUCCHI y ANDRIOLI lo trataban como una presuncin.
LA LEY
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mayo 2001 (LA LEY 6391/2001) de la Sala 2. del TS a propsito de la negativa a someterse a una prueba hematolgica para determinar la filiacin,
se resiste a calificar dicha negativa como presuncin, pero s que la valora
como indicio muy cualificado. Por su parte la sentencia del TSJC de 31
enero 2000 (LA LEY 7569/2000) habla de presuncin.
Los indicios endoprocesales se diferencian de los otros indicios exoprocesales por dos razones fundamentales: porque se producen dentro del propio
proceso, o en sus aledaos, y porque se producen indefectiblemente a travs
de la conducta de la parte que sufre un acoso dialctico. La huella que se
estampa es esa propia conducta y la causa de dicha estampacin es el acoso. Hay sin embargo un elemento que en principio asimila ambos tipos de
indicios, y es que deben ser interpretados. As como una compraventa a
pretium vilis admite otras varias inferencias adems de la que apunta hacia
un negocio simulado, as tambin, por ejemplo, la omisin exhibitoria de un
documento requerido por la contraparte puede ser una respuesta motora
atribuible al deseo de guardar un secreto industrial que nada tiene que ver
con el objeto del proceso. Diramos en este ltimo caso que el documento
carece de valencia probtica. Empero hay aqu una disyuntiva: quin es
capaz de discernir a priori si contiene otros datos que algo tienen que ver
con dicho objeto? o va a resultar fcil determinar que el propsito de solicitar la exhibicin es un propsito espurio precisamente para hacerse con
ese secreto? La LEC no contempla ninguna solucin, pero no es aventurado
decidir que: 1. Que en principio se trata de una negativa de presunta prueba,
2. Que el negante tiene que justificar su negativa, 3. Que esa justificacin
en la mayora de casos slo puede lograrse exhibiendo el documento, y 4.
Que es el juez quien tiene que romper este crculo vicioso no dando vista
del documento a la contraparte hasta que no se resuelva la cuestin.
Quiero decir con este ejemplo que la conducta procesal oclusiva goza
en principio de una especie de presuncin incriminativa por la sencilla
razn de que rompe en principio con el deber de cooperacin de las
partes en la bsqueda de la verdad, y al que yo aadira el principio de
autorresponsabilidad. Quien crea una apariencia de evasin tiene la carga
de justificar sus motivos, porque el terreno de juego es como un marco del
cual no puede salirse cuando las cosas no le van bien a quien juega298.
(298) Sobre el principio de autorresponsabilidad en la prueba vid. MICHELI, La carga de la prueba, ob. cit., pg. 166 y ss.
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Aunque no sean lo mismo, hay una cierta similitud entre estos indicios
de conducta procesal y los elementos del bad character o del good character que utiliza el derecho anglosajn, referidos bsicamente a cuestiones extraprocesales o de fondo. Por ejemplo, casos de imprudencia o de
abusos sexuales. Se trata en definitiva de un hbito de comportamiento
que en ciertos casos puede tener acomodo en la prueba, porque psicolgicamente es imposible desechar su influencia, siquiera valga como simple
argumentum299.
En el caso de que se hayan dado indicios de coartada (ICO) es muy
frecuente que en el proceso generen a su vez indicios endoprocesales por
cuanto el autor de la coartada se esforzar en mantener su versin desplegando para hacerla creble estrategias plausiblemente equvocas las cuales
a su vez construyen un espacio sensible a la investigacin.
Las circunstancias de disponibilidad y facilidad probatoria ofrecidas
por el art. 217.7 LEC, aunque por s solas pueden no solucionar el tema
nuclear desplazando la carga de la prueba (supongamos que se refieren a
un hecho secundario) pueden trasladarse igualmente a reforzar la prueba
del hecho principal como indicios endoprocesales, permitiendo desengaar a la parte sobre los beneficios de su supuesta abusiva comodidad300.
En el proceso penal, jurdicamente podra discutirse si estos comportamientos tienen la estricta calidad de indicios, habida cuenta del art. 24.2
de la Constitucin cuando otorga a los inculpados el derecho a no declarar contra s mismos y a no confesarse culpables. Sin embargo, podra
argirse que no tener la obligacin de declarar en contra no es exactamente lo mismo que tener el derecho a no declarar en contra, de lo cual
podran desprenderse diferentes consecuencias. Pero a parte del tufillo ms
o menos sofisticado que desprende esta diferenciacin, en ambos casos
puede hacerse soportable el ya aejo concepto de carga. Si lo consideramos como una no obligacin del acusado, jurdicamente la carga deviene
(299) Sin perjuicio de posibles errores humanos, hay que descartar, en una empresa acreditada, la elaboracin de un informe carente de rigor o tendencioso, que pueda inducir a
conclusiones equivocadas en la resolucin de un asunto litigioso (Audiencia La Corua,
28 mayo 2004, J.A. nm. 130, 2006-I).
(300) EDUARDO OTEIZA, El principio de colaboracin y los hechos como objeto de la prueba en
el libro coordinado por AUGUSTO MORELLO, Los hechos en el proceso civil, La Ley, Buenos
Aires, 2003.
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indiscutible, de modo que su comportamiento reticente o falso constituye

en s mismo un resultado del medio de prueba, y como tal es utilizado
de conformidad con la regla de la experiencia para la formacin del convencimiento del juez301. Si, en cambio, lo admitimos como un derecho,
semiticamente no por eso cambian demasiado las cosas porque aun reconocindose al imputado su no sometimiento a la exigencia de veracidad
e incluso el paralelo derecho o facultad a la reticencia y a la mendacidad,
los comportamientos de tal calidad llegan a incidir de modo desfavorable
en el nimo del rgano jurisdiccional, requiriendo de ste un enorme esfuerzo para dar satisfaccin a lo ordenado por el legislador302. Esfuerzo
contra natura, rayano en la esquizofrenia. Negarlo sera una perversin
psicolgica303. Entiendo adems, a mayor abundamiento, que importa
distinguir entre un silencio en general, que es la forma ms absoluta del
derecho a no declarar contra uno mismo y una negativa a responder a
una pregunta directamente no incriminativa, por ejemplo la razn por la
cual el acusado se encontraba en la casa donde se cometi el asesinato ya
que en este ltimo caso caben respuestas neutras, sujetas, claro est, a una
posterior analtica. Aunque resulte paradjico, este ltimo tipo de silencio
tiene, jurdicamente a mi parecer una valencia probtica superior304.
4. CONDICIONES TAXONMICAS DE LOS INDICIOS

Aparte de algunas ideaciones particulares o en grupo, el acervo ms importante de paradigmas indiciarios se encuentra en la narrativa procesal, y
muy singularmente en las sentencias de los jueces y Tribunales de instancia
que cumplimenten, claro est, el deber de motivacin.
(301) FOSCHINI, Sistema del diritto processuale penale, Milano, 1956, vol. 1, pg. 437. En igual
sentido ALTAVILLA, Manuale de procedura penale, Napoli, 1935, pg. 238.
(302) GMEZ DEL CASTILLO, El comportamiento procesal del imputado, ed. Bosch, Barcelona,
1979, pg. 118, nota 49.
(303) Muy aconsejables a este respecto son las consideraciones que hace CALVO GONZLEZ en
Discurso de los hechos, ob. cit., pg. 92 y ss.
(304) Un silencio de esta clase fue considerado como prueba fundamental de cargo por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 8 febrero 1996, aunque justo
es reconocer que se trataba de un caso de terrorismo resuelto por un Tribunal britnico
al amparo de una ley de excepcin. Valga tambien como ejemplo de inexplicitatio el
argumento de que a mayor abundamiento el hoy recurrente fue detenido minutos despus de sucedidos los hechos portando un destornillador de unos quince centmetros,
sin que diera explicacin coherente ni verosmil acerca de su llevanza (TS Sala 2, Sent.
18 octubre 2007, LA LEY, 1/2008, nm. 301).
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Para poder dar lugar, con estos aportes, a una taxonoma indiciaria, se
hace preciso reconocer en los indicios las siguientes condiciones:
Disjerarqua. Metafricamente podramos decir que los indicios son democrticos, en cuanto su eficacia para ser exhibidos no depende del juez o
Tribunal que los haya aplicado. Ello posibilita que se expongan libremente
por el investigador prescindiendo de toda ordenacin jerrquica o temporal305. Ello aparte de que su obtencin se puede conseguir siguiendo otros
mtodos.
Universalidad. Al tratarse de sustancias fcticas, sin apenas contaminacin jurdica, parece obvio que su empleo resulte aplicable en cualquier
ordenamiento judicial, a salvo naturalmente ciertas pautas de conducta
caractersticas de una determinada cultura. En cualquier libro de prueba
norteamericano encontraremos ms o menos los mismos indicios que se
utilizan por los Tribunales espaoles para la prueba del acoso laboral o
sexual.
Polivalencia. Representa la capacidad de un determinado indicio para
acomodarse a diversos themas probandi. Por ejemplo, el indicio pretium
vilis igual puede servir para la prueba de la simulacin que para la prueba
del error.
Sedimentacin. En el sndrome probtico de cualquier hecho jurdico llega un momento en que decrece su velocidad de incorporacin de
nuevos sntomas o indicios y se estabiliza o consolida; es el fenmeno
que denominaremos de sedimentacin (o estandarizacin). HEDEMANN
hablaba en este caso del fenmeno de consolidacin de la presuncin
vulgar306, que l no obstante crea deba ser combatido sin reservas.
Disponemos as de sndromes bien estandarizados por la jurisprudencia, como por ejemplo el de la simulacin de los negocios jurdicos,
(305) Cualquier Repertorio de jurisprudencia, menor o mayor, es bueno para pescar indicios.
Lo que por desgracia ocurre, como ya cuidaba de denunciar LOEVINGER (ob. cit., pg. 80)
es que existe una dificultad para obtener la informacin precisa ya que los Tribunales de
primera instancia por lo general no publican sus sentencias y los Tribunales de apelacin
slo acostumbran a contener referencias breves y esquemticas. La mayora de los que
escriben sobre temas de Derecho carecen de la informacin que necesitaran relativa al
proceso de la prueba de los hechos.
(306) HEDEMANN, Las Presunciones en el derecho, trad. esp. ed., Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1931, pg. 210.
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el de la simulacin de matrimonio por conveniencia, el de la cesin o

subarriendo inconsentido, el del no uso arrendaticio, el de la prueba
del administrador de hecho, o la prueba del incendio intencionado
por el asegurado, etc., etc. Esta capacidad de consolidacin es la que
vitaliza los cdigos semiticos, otorgndoles una respetable auctoritas.
Lo que ocurre, como indica TARUFFO, es que a esta estandarizacin jurisprudencial todava le falta una reconstruccin sistemtica307 que es
precisamente el intento que estamos desarrollando con nuestra semitica probtica.
LISTADO INDICIARIO DE MENOCHIUS
Un ejemplo de la clsica taxonomia indiciaria.
Presunciones deducidas a persona (Q. XV, N.1, pg. 13 v)
Aetas
Sexus
Vel bona
Corporis
Valetudo
Figura
Vires
Natio
Virtudes
Vitia
Vel bona
animi
Studia
Educatio
Artes
Inertia
(307) TARUFFO, ob. cit., pgs. 142 y ss.
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Genus
Affinitas
Vel bona
formetus
Patria
Amiticia
Opes
Honores
Fletus
Vel bona
animi
Animi trepidatio
Mutatio vultus
Taciturnitas
Presunciones deducidas a causa (Q. XVIII, N.1, pg. 14 v. 15)

Amor
Ira
Odium
Causarum
Species
Metus
Cupiditas
Spes
Correctio
Presunciones deducidas a facta (Q. XIX, N.1.9, pg. 16)

Ex facto praeterito
Ex facto praesenti
Ex facto futuro
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Presunciones deducidas a verbis

Presunciones deducidas a non factis (Q. XXIII, N.1-11, pg. 17 v).
Presunciones deducidas a non dicto (Q. XXIII, N. 12-13, pg. 17 v. 18).
Presunciones deducidas de tempore ad tempus (Q. XXIV N.1-56,
pg. 18).
Para obtener una taxonoma que resulte eficiente se hace preciso acometer la tarea nada fcil de dar un nombre y clasificar por especies, material
o racionalmente afines, los mltiples indicios que afloran en la praxis judicial308. Su nomenclatura suele emplear terminologa latina, de la ms pura
tradicin romanista (pretium vilis, retentio possessionis, affectio, tempore
suspecto, etc.). No es absolutamente necesario, cuando no imposible, que
nos propongamos una sistematizacin total de los indicios309. La semitica
no tiene por qu cerrarse, ya que permaneciendo abierta, se coloca en
situacin de acoger todas las variaciones y semblanzas que surjan.
5.
LA EXPOSICIN SEMITICA DEL THEMA PROBANDI
Esta exposicin viene precedida de una labor consistente en el centraje

de dicho thema probandi lo cual implica una exploracin fenomnica de todos los materiales que integran la norma substantiva constitutiva de la accin
as como de las normas de derecho probatorio que interesen (prueba legal
en su caso, regla de onus probando, etc.). Una vez logrado este cometido
podemos pasar ya a la exposicin de los indicios y sus infirmaciones.
Con la exposicin semitica, valindonos de la taxonoma indiciaria
que acabamos de apuntar, tratamos de presentar de un modo operativo
los cuadros o sndromes indiciarios respecto a un determinado tema de
prueba. Puesto que la exposicin semitica abarca todas las funciones y
(308) Hoy da, dentro del campo epistemolgico que abarca a la psicologa social, algunos
autores como KELLEY presuponen la existencia de unos esquemas causales asequibles al
profano, a modo de conceptos generales sobre causas y efectos y que ayudan a realizar
rpidas atribuciones de causalidad cuando la informacin es imperfecta. Se dice que suministran al perceptor una taquigrafa causal para que lleve a cabo rpida y fcilmente
inferencias complejas (vid. MILES HEWSTONE, La atribucin causal, trad. es. Ed. Paidos,
Barcelona 1992, pg. 47).
(309) Una manera de clasificarlos e incluso nominarlos pudiera ser (introduciendo subdivisiones) la usada tradicionalmente por la tpica (lugares comunes): persona, cosa, lugar,
instrumento, causa, modo, tiempo, y comparacin.
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procesos que despliega el indicio, cabe afirmar que disponemos de todo

el utillaje necesario para construir la presuncin judicial o bien rechazarla.
Es necesario tener en primer lugar tpicos desarrollados acerca de cada
asunto deca ARISTTELES en La Retrica.
La exposicin de los themas probandi con todo lo mltiple que pueda
resultar, no deja de ser, en cierto modo, finita. Los supuestos de hecho normativos que presenta un ordenamiento jurdico tienen un lmite, tal vez inexplorado en su totalidad, pero tericamente acotado, tanto como pueda estarlo el
derecho positivo del que emanan dichos supuestos de hecho. En cambio, las
huellas, rastros o indicios que constituyen la estampacin de los mismos es infinita. Habr muchas repeticiones, tantas como las que conforma el principio
id quod plerumque accidit, pero este principio es incapaz de abarcar todo lo
que normalmente (o anormalmente) sucede en la naturaleza de las cosas o en
el comportamiento humano. De ah que jams podr lograrse una exposicin
exhaustiva, quedando sta abierta siempre a nuevas exposiciones.
Pero aun aceptando esta falta de completud, la exposicin logra como
mnimo:
1. Proporcionar materiales indiciarios para resolver problemas de prueba.
La semitica nos puede dar acceso a nutridos inventarios de datos fcticos
e indicios agrupados y dirigidos hacia la prueba de un determinado tema,
como expondremos seguidamente, permitindonos de este modo una ms
rpida y segura elaboracin de la frmula probtica. La semitica vendra a
ser, expuesta de esta manera, un gran reservorio de sustancia fctica.
2. Despertar intuiciones, proporcionando estmulos destinados a desenterrar antiguas experiencias y a provocar nuevas asociaciones. En este
sentido los indicios expuestos por la semitica activan la imaginacin y
el pensamiento, provocando el desvelamiento de otros indicios310. LALANDE
hablara de un sorte de repertoire facilitant linvention311.
(310) Utilizo unas palabras de FRANCOIS MAGENDIE sobre la experimentacin mdica: Soy un
trapero de los hechos que con su gancho en la mano y su saco a la espalda va recorriendo los territorios de la ciencia y recogiendo lo que encuentra. Acadmicamente
entrara aqu en juego, en orden a la semitica jurdica, la figura del captator (buscador)
encargado de localizar las infinitas exposiones indiciarias o presuncionales que contienen las sentencias de todos los Tribunales, particularmente los de Primera instancia, que
constituyen la verdadera cocina semitica.
(311) ANDR LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 1947, voz tpique.
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3. Esta manipulacin masiva de indicios familiariza adems al observador con las respuestas infirmativas. La semitica ayuda a advertir que al
lado de la conclusin inferida pueden coexistir otras conclusiones cuya
presuncin puede que no resulte descabellada a tenor de la particular
mxima de experiencia que las informe.
4. Fortalezer o acomodar la confianza del juez. Como deca GIANTURCO
la clasificacin indiciaria sigue todava siendo til para orientar al juez en
la intrincada selva de la prueba indirecta312. Hoy da no es nada extrao
que se rechacen, a veces sistemticamente, pruebas e interrogatorios destinados a fijar indicios, pero cuya eficacia no ha sido comprendida, captada
o intuida por el juzgador.
5. Cristalizar sndromes indiciarios que acaben estandarizndose al
modo de una praesumptio iuris tantum, tal como hemos descrito al tratar
de una de las propiedades de los indicios. Es lo que LAGARDE denomina
legitimidad por normalizacin313.
6.
HACIA LA CONFIGURACIN DE UN CDIGO SEMITICO JUDICIAL
Usamos con prevencin y por simple mimetismo semitico la palabra cdigo ya que como juristas no nos cuadra esta denominacin. En realidad se
trata de una recopilacin sistematizada de indicios y mximas de experiencia de gran utilidad para la prueba de uno varios themas probandi314. Carece
de toda fuerza normativa. Su valor es puramente ejemplarizante.
Tal codificacin, segn hemos anticipado antes, no es cerrada como un
verdadero cdigo de leyes o un cdigo de seales de circulacin, sino que
se trata de un sistema abierto, al que tiene razn GIRAUD cuando dice que
difcilmente puede merecer el nombre de cdigo315.
Esta taxonoma recoge y mezcla indicios y mximas de experiencias, sin
que por ello se pueda argumentar que conceptualmente resulte incorrecta,
(312) GIANTURCO, La prova indiziaria, ed. Giuffr, Milano, 1958, pg. 82.
(313) LAGARDE, Reflexion critique sur le droit de la preuve, Paris, 1994, pg. 364.
(314) Para una explicacin ms exhaustiva remito al lector a mis obras Introduccin a una
semitica probtica, ob. cit., pgs. 190 y ss., Tratado de Probtica Judicial, tomo V, pgs.
19 a 26, y Fundamentos de Prueba Judicial Civil, ob. cit., pgs. 415 a 417.
(315) GIRAUD, La semiologa, trad. esp. Mxico, 1975, pg. 36.
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al identificar el signo con la inferencia del signo. Un signo o indicio

es una entidad fsica inerte, perceptible, describible y susceptible de registrarse o inventariarse pero que por regla general se descarga en diversas, o
acaso mltiples inferencias, que ya no son signos sino ideas en constante
dialexis. Naturalmente, a medida que se vaya adquiriendo conocimiento o
experiencia de ellas, interesa comentarlas al registrar el indicio.
Acudamos al paradigma mdico, con mayor razn si cabe, por el hecho
de que como ha sealado GIULIANI sobre su modelo elabor la retrica
griega su propio mtodo316. Pues bien, el primer mdico dice ECO que
descubri una relacin constante entre una serie de manchas rojas en el
rostro y el sarampin, hizo una inferencia; pero tan pronto como esa relacin qued convencionalizada y registrada en los tratados de medicina
hubo una convencin semitica317. Bastar observar cualquier libro de semiologa mdica para que constatemos esta observacin318. Seducido por
este ejemplo, HANS GROSS (1915) ya propona una ciencia de los sntomas
aplicable a la prueba judicial319.
Este agrupamiento por familias o combinaciones de indicios, que
todava en 1964 le hacan exclamar a ERICH DHRING cun difcil era de
comprender que estuviese hasta ahora tan poco adelantado320, aparte
del inters cientfico que pueda merecer, tiene una utilidad prctica para
el operador jurdico, ya que adems de poder proporcionarle un protocolo
concreto para el thema que intenta probar, le predispone para la intuicin
y la analoga. A travs de una ojeada puede llegar a captar los centros
de inters para la bsqueda de las especies indiciarias que convengan
(316) GIULIANI, Il concetto di prova. Contributo a la lgica giurdica, ed. Giuffr, Milano, 1971,
pg. 11.
(317) UMBERTO ECO, Tratado de Semitica, trad. esp. ed. Lumen, Barcelona, 1977, pg. 49.
(318) Vid. Anexo (mtodo semiologa mdica)
(319) HANS GROSS, Criminal Psychology, versin inglesa de HORACE M. KALLEN, Boston, 1915.
(320) DHRING, ob. cit., pg. 355. No deja quizs de ser coincidencia significativa que CONAN
DOYLE (el creador de Sherlock Holmes) fuera mdico, como el propio GROSS, y que se
inspirara directamente, segn cuenta ECO, en el doctor Joseph Bell, de Edimburgo de
excepcional habilidad en el arte del diagnstico para crear su personaje. Otros juristas
que investigaron en el campo de la medicina fueron Chadwick (1800-90) del crculo de
BENTHAM que fue un impulsor de la medicina preventiva; Bassi (1773-1856) bacterilogo,
y Phaer (1510?) pediatra, todos ellos citados por SINGER y UNDERWOOD, Breve historia de
la medicina, trad. esp. ed. Grijalbo, Madrid, 1966.
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a la prueba del caso321. En este sentido, tales sistematizaciones contribuyen a movilizar y agilizar, como ya hemos dicho antes, la heurstica del
investigador y del abogado. Cualquier operador jurdico acostumbrado a
manejar la prueba, suele encontrarse al comienzo de cada caso frente a
un cmulo infernal de materiales. Su problema, como muy grficamente
deca WIGMORE, es situar toda esa masa de prueba a fin de determinar su
neto efecto.
Hemos expuesto las ventajas y utilidades que para la prueba puede
proporcionar un cdigo semitico. Ciertamente no se pretende aspirar con
ello a una especial titularidad cientfica que el tiempo se encargar de
valorar322. A este respecto resulta muy elocuente el criterio epistemolgico
de POPPER323 cuando distingue entre conocimiento del sentido comn y
conocimiento cientfico y concluye que todo aumento del conocimiento
se debe a este ltimo. La pregunta en nuestro caso podra ser sta: Qu
aumento de novedad aporta a la probtica un cdigo indiciario? Ninguna
mquina de descubrir la verdad. Slo ordena y ayuda a despertar el propio
sentido comn y acelera la superacin de los jueces y abogados en materia
de tcnica probatoria.
(321) Almacen de provisiones lo llamaba ER. CURTIUS citado por VIEHWEG en Tpica y jurisprudencia, trad. esp. ed. Taurus, Madrid, 1964, pg. 56.
(322) Por ahora, al menos en Espaa, se nota considerablemente la ausencia de esta labor codificadora. Slo podra citar aparte de mi Tratado de Probtica Judicial, un trabajo de
JAVIER M. CUCHI, La dicotoma animus necandi-animus laedendi: los criterios de inferencia y su estudio jurisprudencial, Poder Judicial, 2003, nm. 71, pgs. 297-329, y otro de
ELENA LPEZ, La prueba del mobbing, acoso sexual: bsqueda semitica, en Economist
& Jurist, junio-agosto 2006, pgs. 33 y ss.
(323) POPPER, La lgica de la investigacin cientfica, trad. esp. Tecnos, Madrid 1962, pgs. 18 y ss.
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CAPTULO VI
EL PROCESO MENTAL
DE SENTENCIA
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1.
CONSIDERACIONES GENERALES
Como ya indicbamos al comienzo de esta obra entendemos que no

es un cometido sustancial e imprescindible de la probtica llegar a ms
all de donde el hecho se representa o escenifica en el proceso. Hemos
desarrollado los fundamentos de una tcnica probatoria que tiene como
objetivo conseguir la ms alcanzable fidelidad de esa representacin con
el hecho histrico alegado en el proceso, pero al revs de los propiamente
llamados estudios historiolgicos en los cuales la ltima palabra del historiador queda sujeta a la crtica universal, sujeta a mltiples contradicciones
e interpretaciones, pero sin ninguna norma jurdica que decida su aceptacin, de modo que bien pudiera decirse que el trabajo del historiador ha
quedado, al menos momentneamente agotado, la probtica posee otra
meta muy diferente. Una vez representado o escenificado el hecho con
cierre en el acto de conclusiones, slo queda una lnea, una sola lnea
emergente que consiste en el pronunciamiento del juez o Tribunal acerca de la verdad o no de los hechos debatidos en el proceso. La crtica
universal no cuenta; slo cuenta la crtica del juez. Critologa judicial la
vena a llamar CLAPAREDE, cuyo objeto radica en sumergirse en el proceso
mental del juzgador y cuyo inters por parte de los litigantes tanto consiste en predecir el resultado como en descifrar los mecanismo que hayan
podido influir en dicho resultado, aunque indudablemente su verdadero
desideratum sera y es sumarse al carro psicolgico de la decisin.
A lo largo de esta obra ha sido inevitable recalcar posibles contingencias que pueden influir en este proceso de sentencia referido a la prueba,
pero no hemos abordado de una manera sistemtica cmo se desarrolla
este proceso. Slo nos limitaremos a unas breves consideraciones.
Obviamente la apreciacin de la prueba, ya sea en un sistema de libre
valoracin, ya sea incluso en un sistema de prueba tasada, implica un
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proceso pensante, como cualquier otro acto decisorio del juez, inscrito
adems en un proceso mental ms amplio representado por el proceso de
sentencia en su integridad324. Este pensamiento, como todo acto pensante,
tiene un curso o corriente dentro del cual flotan y se deslizan diversos elementos: ideas, imgenes, experiencias, sensaciones, emociones y motivaciones, todo ello bajo la consciencia de que se orientan hacia la consecucin de un convencimiento acerca de la existencia o no de determinados
hechos. Esta finalidad, sin embargo, fracasara si los diversos ingredientes
que han penetrado y discurren por la corriente no establecieran relaciones
o combinaciones susceptibles de convertir el pensamiento en un producto
integrado en el cual no sabemos a ciencia cierta si habr de predominar el
elemento lgico o el psicolgico, aunque para un buen abogado importa
que prevea y no descarte ambas opciones. Hoy sabemos adems, merced
a las investigaciones de la llamada escuela de WURZBURGO325 que hay en el
curso del pensamiento tendencias determinantes que tienen un efecto decisivo y actan como un esquema anticipado, o dicho con otras palabras,
que no basta que haya una relacin consciente, de naturaleza determinada
y que se tenga conocimiento de esta naturaleza de la relacin para que
haya un juicio lgico. Es necesario que haya voluntad de la relacin. La
relacin entre la representacin inductora (v. gr. un indicio o la declaracin
de un testigo) y la representacin inducida (la presuncin, la credibilidad
del testigo) debe ser querida o al menos reconocida por el propio sujeto
pensante. Lo interesante, pues, de esta teora es que, sin descartar la aprehensin inmediata, no parece posible rechazar adems un componente
volitivo que si en el pensamiento cientfico natural posee escaso juego,
no puede en cambio predicarse lo mismo cuando el juicio lgico se halla
comprometido en la bsqueda de una solucin jurdica326.
(324) En todo caso, y pese a lo que a veces se ha dicho la valoracin de la prueba es siempre
conjunta. El razonamiento judicial siempre mueve y combina conjuntos. Y no solamente
los jueces, sino cualquier nio a partir de los once aos, que es la edad en que PIAGET situaba el subperodo de las operaciones concretas, en donde la estructura del pensamiento humano empiezan a tomar ya forma de agrupamiento. Cuando un juez examina la
prueba, dificilmente puede hacerlo de otra manera. Omnia probant quod non singula.
(325) Lo que caracteriza a esta escuela en la que uno de sus principales representantes es
Oswald KLPE (1862-1915) es la indagacin experimental de los fenmenos complejos, o
superiores como el pensar (juicio, razonamiento, abstraccin), las impresiones estticas y
los procesos superiores de voluntad. En definitiva, existen varios elementos no intuitivos
del pensar.
(326) El derecho es voluntad y de este componente no puede desembarazarse ni la parte ms
extrajurdica del mismo como es la probtica.
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Ninguna consideracin psicolgica es capaz de predecir y menos sistematizar la manera con que cada cuerpo que flota habr de relacionarse
con los otros cuerpos, ni la resultante de sus continuados encuentros y
desencuentros. Eso pertenece por entero a la conciencia del juez327, si bien
con la ventaja de que el problema que tiene que resolver cuenta ya con un
formato estructurado. Tal vez lo ms apreciable y digno de consideracin
para la probtica sea la externalizacin de esta conciencia, a la que jurdicamente denominamos motivacin y ello por dos razones fundamentales que en algn momento de esta obra ya hemos indicado328:
a) Tener que explicar una decisin condiciona el propio proceso de
toma de decisiones.
b) La exigencia de motivacin afecta a la propia decisin e introduce en
el proceso de toma de decisiones un factor de objetivacin.
(327) Para anotar una referencia vale la pena consultar el libro Jurimetrics editado por HANS W.
BAADE (1963) en Nueva York y Londres, en donde se contienen diversos trabajos sobre
computadoras, anlisis de la conducta y lgica simblica encaminados a discernir el
proceso de sentencia y el resultado de la misma.
(328) Vid. nota 269, con cita de un breve pero interesante y nutrido trabajo de MOLINS GARCAATANCE, La interconexin entre el contexto de descubrimiento y el de justificacin, Rev.
Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, 2008 nm. 1, pgs. 31 y ss.
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APNDICE I
REPRESENTACIN GRFICA
DE LA PRUEBA
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Desde el siglo pasado ha habido varios intentos para mostrar en el campo del derecho la representacin grfica de los conceptos y de los hechos
as como las relaciones y las dinmicas que provocaban. El ejemplo ms
notorio de entre los probatoristas fue WIGMORE quien se sirvi de ideogramas con los cuales, a base de smbolos, lneas y cifrados que representaban
los resultados obtenidos por los diversos medios de prueba empleados, as
como sus interrelaciones e infirmaciones y los valores atribuidos, pretendi
trazar de un modo geomtrico el mapa de un thema probandi determinado. La verdad, sin embargo, y a salvo su aplicacin didctica, es que han
tenido escasa utilidad en la praxis329.
A. IDEOGRAMA PROBTICO DE WIGMORE

En el proyecto de Wingmore las figuras geomtricas y signos, como
hemos dicho, representan diversas instrumentalizaciones y actividades
probatorias. As, por ejemplo, el cuadrado equivalente a prueba testifical
afirmativa, el crculo a prueba de indicios, el tringulo a prueba corroborativa de otra. La doble raya indica que la prueba ha sido ofrecida por el
acusado o demandado. Los puntos o interrogantes dentro de las figuras
significan nuestro grado de conviccin acerca del hecho alegado y el signo infinito algo parecido a lo que nosotros llamaramos prueba directa o
percepcin judicial inmediata. Cada trazo lleva un nmero que indica el
orden del razonamiento probatorio.
(329) Una exhibicin de estos modelos ideogrficos de la prueba la encontraremos ampliamente documentada en ANDERSON y TWINING, Anlisis of Evidence. How to do Things with
Facts, London, 1991.
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Luis Muoz Sabat
IDEOGRAMA PROBTICO DE WIGMORE
Las figuras representan medios y las lneas relaciones informativas o

corraborantes. Se refiere a un asesinato.
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B.
NUESTRO HEURIGRAMA
Un modelo descriptivo sobre la argumentacin de los hechos, como el

de WIGMORE, o el de otros autores ms modernos330, ciertamente enaltece la
lgica de la prueba en cuanto la acercan al clculo dentico o factual331,
pero la probtica no es slo o exactamente una teora general de la prueba,
sino que alienta diversos elementos praxiolgicos. Nosotros presentamos
otra frmula mucho ms sencilla pero con fines eminentemente prcticos,
consistente en el uso de plantillas a las que denominamos heurigramas.
Una plantilla, es como una tabla de apuntes, que consta de varias celdas
ordenadas segn su destino probtico y en las cuales se toma nota de los
distintos medios de prueba, datos de hecho, inferencias y otras incidencias
que pueden ser visionadas y relacionadas de conjunto en vistas no slo a
confeccionar la frmula probtica sino tambin en la fase de conclusiones.
Pero no se hace ningn uso matemtico sino cognitivo. Se trata, como dira
un autor a propsito de la estrategia, de un dominio de los lugares mediante la vista. La particin del espacio permite una prctica panptica332.
No se pierda de vista que como escribiera BURILL, la dificultad de operar
con conjuntos de circunstancias es que los hechos de este modo examinados en masa y en una vista, son aptos slo para confundir, distraer y sobrecargar la mente por su gran nmero y variedad, especialmente cuando
aqullos se contemplan nicamente mentalmente, con poco o nada de
ayuda de los sentidos corporales333. Naturalmente no todos los casos de
prueba experimentan una complejidad que justifique el empleo de estos
heurigramas.
Sin embargo todas estas consideraciones son dignas de una reflexin
consistente en introducir en el sistema de vistas la proyeccin de esquemas
grficos mnimamente convencionalizados valindose de pizarras u ordenadores (power point por ejemplo).
(330) Sin salirme de la rbita anglosajona, me limito a sealar a LAYMAN E. ALLEN y MARY ELLEN CALDWELL en Modern Logic and Judicial Decisin Marking: A sketch of One View,
publicado en Jurimetrics, Library of Congress, USA, 1934, pgs. 213 y ss., y ANDERSON y
TWINING, Analysis of Evidence, ob. cit.
(331) Vale la pena consultar el libro de MIGUEL SNCHEZ MAZAS, Clculo de las normas, Ariel,
Barcelona, 1973, pgs. 98 y ss.
(332) MICHEL DE CERTEAU.
(333) ALEX BURILL, A Treatise on the Nature, Principles and Rules of Circumstantial Evidence,
New York, 1856, pg. 598.
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Argumento
Infirmacin
Verificacin
Instrumental
Fijacin
Subthema
Thema Probandi
Genothema Probandi
Hoja N
HEURIGRAMA
Caso:
N Expediente judicial
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LA LEY
VHU
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/RVWUHVHUDQVRFLRV
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3
'
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GHVSDFKRGHO
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GHO0HGLDGRU
,'7
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GHODILQFD\
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FRQHOPHPEUHWHGHO FRPSUDYHQWDSRU
(QVXSRGHUOODYHV
5HGDFFLQGHO
UHDOL]DGDVSRUHO
$QRWDFLRQHV
FRQRFLHURQDWUDYV
/DVSDUWHVVH
3DFWR9HUEDO
([LVWHQFLDFRQWUDWR
(OSUHVHQWH+HXULJUDPDSHUWHQHFHDOPHGLDGRUGHPDQGDQWHFRQWUDHOYHQGHGRUREOLJDGRDSDJDUOHODFRPLVLQ
$UJXPHQWR
,QILUPDFLQ
,QVWUXPHQWDO
9HULILFDFLQ
)LMDFLQ
6XEWKHPD
7KHPD3UREDQGL
3UREDQGL
*HQRWKHPD
7
5HPLVLQDO1RWDULR
+(85,*5$0$/$358(%$'(/$0(',$&,11
'
FRPSUDYHQWD
2WRUJDPLHQWR
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''

HXURV
&RPLVLQ
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Luis Muoz Sabat
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Nuestro heurigrama consta de los siguientes apartados:

Genothema probandi. Contiene el supuesto de hecho normativo del que
se desprende una proposicin factual enunciada genricamente. En ocasiones puede precisarse ms de un genothema. En un caso litigioso sobre
reclamacin contra el administrador de hecho de una sociedad por una
deuda de esta ltima, la norma jurdica invita a plantear en el heurigrama
un genothema acerca de la existencia del dbito, otro sobre la responsabilidad de los administradores de la sociedad y otro sobre responsabilidad
del administrador de hecho.
Thema probandi. Contiene la transformacin de la proposicin factual genrica en una proposicin factual especfica y concreta que va a convertirse en
el objeto de prueba. En el ejemplo anterior los objetos de prueba abarcarn
las tres factualidades enunciadas pero ya concretadas a la realidad del caso.
Por ejemplo, respecto al primer genothema se puede resear compraventa
de ladrillos que es la operacin que una vez probada dar lugar a la deuda
reclamada; el segundo vendr constituido por el incumplimiento de los
deberes inherentes al desempeo de su cargo (art. 133.1 LSA) y el tercero
sobre la existencia de un administrador de hecho (art. 133.2 LSA).
Subthema probandi. Se trata de encasillar los indicios que en su caso pue-
dan darse para probar un thema probandi. Contiene la materia en la cual

se ha estampado, proyectado u ocultado la proposicin factual especfica.
Para entendernos, podra ser la huella del hecho334. En no todo heurigrama se hace presente este apartado, por lo mismo que existen hechos
susceptibles de probarse por otros medios ms directos.
Fijacin. Contiene los medios y actividades de prueba que el derecho
probatorio proporciona y de los que se servir el operador del heurigrama.
En este espacio se incluyen igualmente los hechos no necesitados de prueba por haber sido admitidos de adverso, los hechos notorios y los protegidos por una presuncin iuris tantum.
Verificacin instrumental. Contiene en su caso la prueba de la prueba, es
decir, aquellos medios o actividades probticas que corroboren o desmien-
(334) Si se dispone de una buena taxonoma, para simplificar, bastar inscribir el nombre con
que se distingue el indicio.
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tan la fiabilidad o credibilidad de los medios y actividades empleados en

la fijacin llevada a cabo anteriormente.
Infirmacin. El operador anota aqu aquella infirmacin o infirmaciones
que le ha planteado, o imagina podr replicarle el adversario frente a una

exposicin presuncional.
Argumento. Se trata de la casilla donde se anotan otros elementos, como
los argumenta, mximas de experiencia, atribucin y distribucin del onus
probandi, y tcticas probticas.
En el dorso de cada hoja, al modo de una tabla de contenidos, se identifican en relacin al caso concreto cada uno de los smbolos o signos
ideados y empleados por el operador al rellenar las casillas.
El empleo simblico, como decimos, puede ser ideado por cada operador. A puede representar la alegacin, D el documento acompaado
y d el documento aportado o a exhibir, I el interrogatorio de parte, T hace
referencia a la prueba testifical, P a la pericial y as otros conceptos como
alegacin contraria, carga de la prueba, infirmacin, oferta de prueba,
conducta procesal, etc.
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APNDICE II
UN PARADIGMA INFERENCIAL:
EL NOMBRE DE LA ROSA
DE UMBERTO ECO
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Para ejemplarizar la amalgama epistemolgica que representa la prueba

reproducimos y comentamos a continuacin un fragmento de la conocida
novela de uno de los ms significados semilogos de nuestro tiempo335.
EL FRAGMENTO
Mientras nuestros mulos suban trabajosamente por los ltimos repliegues de la montaa, all donde el camino principal se ramificaba formando
un trivio, con dos senderos laterales, mi maestro se detuvo un momento, y
mir hacia un lado y hacia otro del camino, mir el camino y, por encima
de ste, los pinos de hojas perennes que, en aquel corto tramo, formaban
un techo natural, blanqueado por la nieve.
Rica abada dijo. Al Abad le gusta tener buen aspecto en las ocasiones pblicas.
Acostumbrado a orle decir las cosas ms extraas, nada le pregunt.
Tambin porque, poco despus, escuchamos ruidos y, en un recodo, surgi
un grupo agitado de monjes y servidores. Al vernos, uno de ellos vino a
nuestro encuentro diciendo con gran cortesa:
Bienvenido, seor. No os asombris si imagino quin sois, porque nos
han avisado de vuestra visita. Yo soy Remigio da Varagine, el cillerero del
monasterio. Si sois, como creo, fray Guillermo de Baskerville, habr que
(335) ECO se inspira y desarrolla aqu anteriores ideas reflejadas en su libro El signo de los tres:
Dupin, Holmes, Peirce (trad. esp, Barcelona, Lumen 1989). Se observar que Dupin fue
el personaje creado por POE quien para muchos inaugur la detective story. Holmes es
Sherlock Holmes el detective ideado por CONAN DOYLE. Y Peirce es el padre de la semitica, el que nunca fue a un mdico porque se diagnosticaba l mismo. El fragmento
que a continuacin reproducimos se corresponde a las pginas 31 a 33 de la antedicha
novela de ECO en su edicin espaola de ed. Lumen.
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Luis Muoz Sabat
avisar al Abad. T orden a uno del grupo, sube a avisar que nuestro
visitante est por entrar en el recinto!
Os lo agradezco, seo cillerero respondi cordialmente mi maestro, y aprecio an ms vuestra cortesa porque para saludarme habis
interrumpido la persecucin. Pero no temis, el caballo ha pasado por aqu
y ha tomado el sendero de la derecha. No podr ir muy lejos, porque al
llegar al estercolero tendr que detenerse. Es demasiado inteligente para
arrojarse por la pendiente...
Cundo lo habis visto? pregunto el cillerero.
Verlo? No lo hemos visto, verdad, Adso? dijo Guillermo volvindose
hacia m con expresin divertida. Pero si buscis a Brunello, el animal
slo puede estar donde yo os he dicho.
El cillerero vacil. Mir a Guillermo, despus al sendero, y, por ltimo,
pregunt:
Brunello? Cmo sabis...?
Vamos! dijo Guillermo. Es evidente que estis buscando a Brunello, el caballo preferido del Abad, el mejor corcel de vuestra cuadra, pelo
negro, cinco pies de alzada, cola elegante, cascos pequeos y redondos
pero de galope bastante regular, cabeza pequea, orejas finas, ojos grandes. Se ha ido por la derecha, os digo, y, en cualquier caso, apresuraos.
El cillerero, tras un momento de vacilacin, hizo un signo a los suyos y
se lanz por el sendero de la derecha, mientras nuestros mulos reiniciaban
la ascensin. Cuando, mordido por la curiosidad, estaba por interrogar a
Guillermo, l me indic que esperara. En efecto: pocos minutos ms tarde
escuchamos gritos de jbilo, y en el recodo del sendero reaparecieron
monjes y servidores, trayendo al caballo por el freno. Pasaron junto a nosotros, sin dejar de mirarnos un poco estupefactos, y se dirigieron con paso
acelerado hacia la abada. Creo, incluso, que Guillermo retuvo un poco la
marcha de su montura para que pudieran contar lo que haba sucedido. Yo
ya haba descubierto que mi maestro, hombre de elevada virtud en todo y
para todo, se conceda el vicio de la vanidad cuando se trataba de demostrar su agudeza y, habiendo tenido ocasin de apreciar sus sutiles dotes de
diplomtico, comprend que deseaba llegar a la meta precedido por una
slida fama de sabio.
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Y ahora decidme pregunt sin poderme contener . Cmo habis

podido saber?
Mi querido Adso dijo el maestro, durante todo el viaje he estado
ensendote a reconocer las huellas por las que el mundo nos habla como
por medio de un gran libro. ALAIN DE LILLE deca que
Omnis mundi creatura
Quasi liber et pictura
Nobis est in speculum
Pensando en la inagotable reserva de smbolos por los que Dios, a travs
de sus criaturas, nos habla de la vida eterna. Pero el universo es an ms
locuaz de lo que crea Alain, y no slo habla de las cosas ltimas (en cuyo
caso siempre lo hace de un modo oscuro), sino tambin de las cercanas,
y en esto es clarsimo. Me da casi vergenza tener que repetirte lo que
deberas saber. En la encrucijada, sobre las improntas de los cascos de un
caballo, apuntaban hacia el sendero situado a nuestra izquierda. Esos signos, separados por distancias bastante grandes y regulares, decan que los
cascos eran pequeos y redondos, y el galope muy regular. De ah deduje
que se trataba de un caballo, y que su carrera no era desordenada como la
de un animal desbocado. All donde los pinos formaban una especia de cobertizo natural, algunas ramas acababan de ser rotas, justo a cinco pies del
suelo. Una de las matas de zarzamora, situada donde el animal debe de
haber girado, meneando altivamente la hermosa cola, para tomar el sendero de su derecha, an conservaba entre las espinas algunas crines largas
y muy negras... Por ltimo, no me dirs que no sabes que esa senda lleva
al estercolero, porque al subir por la curva inferior hemos visto el chorro
de detritos que caa a pico justo debajo del torren oriental, ensuciando
la nieve, y dada la disposicin de la encrucijada, la senda slo poda ir en
aquella direccin.
S dije, pero la cabeza pequea, las orejas finas, los ojos grandes....
No s si los tiene, pero, sin duda los monjes estn persuadidos de que s.
Deca Isidoro de Sevilla que la belleza de un caballo exige ut sit exiguum
caput et siccum prope pelle ossibus adhaerente, aures breves et argutae,
oculi magni, nares patulae, erecta cervix, coma densa et cauda, ungularum
soliditate fixa rotunditas. Si el caballo cuyo paso he adivinado no hubie LA LEY
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se sido realmente el mejor de la cuadra, no podras explicar por qu no

slo han corrido los mozos tras l, sino tambin el propio cillerero. Y un
monje que considera excelente a un caballo slo puede verlo, al margen
de las formas naturales, tal como se lo han descrito las auctoritates, sobre
todo si y aqu me dirigi una sonrisa maliciosa, se trata de un docto
benedictino...
Bueno dije, pero, por qu Brunello?
Que el Espritu Santo ponga un poco ms de sal en tu cabezota, hijo
mo exclam el maestro. Qu otro nombre le habras puesto si hasta
el gran Buridn, que est a punto de ser rector en Pars, no encontr nombre ms natural para referirse a un caballo hermoso?
As era mi maestro. No slo saba leer en el gran libro de la naturaleza,
sino tambin en el modo en que los monjes lean los libros de la escritura, y
pensaban a travs de ellos. Dotes stas que, como veremos, habran de serle
bastante tiles en los das que siguieron. Adems, su explicacin me pareci
al final tan obvia que la humillacin por no haberla descubierto yo mismo
qued borrada por el orgullo de compartirla ahora con l, hasta el punto de
que casi me felicit por mi agudeza. Tal es la fuerza de la verdad, que, como
la bondad, se difunde por s misma, Alabado sea el santo nombre de nuestro
seor Jesucristo por esa hermosa revelacin que entonces tuve.
NUESTRO COMENTARIO
Se hacen en estos prrafos varias afirmaciones: que se trata de un caballo, que ha tomado el sendero de la derecha, que no ha podido ir ms lejos
porque al llegar al estercolero se ha detenido y es demasiado inteligente
para arrojarse por la pendiente. Tiene unas caractersticas fsicas de gran
belleza y se llama Brunello.
1. Se trata de un caballo y no de otro animal porque las huellas separadas por distancias bastante grandes decan que los cascos eran pequeos y
regulares y el galope muy regular. Otro animal, como un oso o un perro,
no hubiere estampado estos signos. Se trata de una presuncin polibsica
fundamentada en todos estos indicios.
2. Haber tomado el camino de la derecha corresponde a la direccin
de las huellas. He aqu un nuevo indicio que fundamenta una presuncin
monobsica.
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3. La existencia del estercolero al que llevaba la senda se infiere del

chorro de detritus que caa a pico justo de debajo del torren oriental ensuciando la nieve. Nueva presuncin monobsica derivada de la huella
de los detritus como indicio.
4. Demasiado inteligente. Una conjetura retrica.
5. Se alega que el caballo era el mejor de la cuadra. Ello se infiere del
hecho de que en su persecucin corriera hasta el propio cillerero, cargo
demasiado importante para preocuparse de la persecucin de un animal a
no ser que ste fuera de relevancia. La conducta del cillerero bien podemos considerarla como un indicio.
6. Si era el caballo mejor de la cuadra tena que pertenecer o ser el preferido del Abad del monasterio. Nuevo argumentum sin base indiciaria y
acorde con el principio de normalidad enunciado anteriormente.
7. Tena el pelo negro, cinco pies de alzada, cola elegante, cascos
pequeos y redondos. La inferencia se obtiene de las crines dejadas en
las ramas y pas de las zarzamoras, de la altura donde se fijaron en los
arbustos y del tamao de las huellas. Una presuncin polibsica derivada
de tales indicios.
8. Cabeza pequea, orejas finas, ojos grandes. Argumentum extrado de la belleza que adorna a un caballo de tanta categora y prosrpica
pertenencia.
9. El caballo se llamaba Brunello. Nuevo argumentum de normalidad
basado en el nombre de moda que coincida con el caballo que posea el
rector de Paris a quien se supone imitaban los cargos de importancia de
toda Francia, como el del Abad del monasterio.
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APNDICE III
LA SEMIOLOGA MDICA:
UN MTODO COMPARADO
PARA LA SEMITICA PROBTICA
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Fragmento de un diagnstico de BARTOLOMNEO MONTTAGNA (m. 1470)

publicado en el libro La Medicina en la Historia, de LPEZ PIEIRO,
Madrid 2002, pg. 149
Nuestra finalidad consiste en revelar una exposicin exemplativa que
sirva para ilustrar la similitud presuncional del razonamiento mdico y el
probtico en orden a la prediccin. Solo que el primero utiliza la denominacin de sntoma y el segundo la de indicio
Esta noble y honestsima matrona es sujeto de una disposicin que la
prepara a la tisis; tanto, que le ser difcil evadirse de padecerla. Y acaso
sea lo ms probable que haya cado en ella, como despus dir. Hllase
esta mujer en edad privilegiada para las condiciones que ms inclinan
hacia la tisis. En tal edad, esta mujer esta emaciadsima, con delgadez
consecuente tal vez del aumento de bilis amarilla, o a sequedad por bilis
negra, o proveniente de otra causa. En segundo lugar, el color de su cara
tiende a la escualidez, por la mezcla de la blancura, la cetrinez y el color
rojo que todava perdura. En tercer lugar, y principalmente, tiene los ojos
cncavos, y no de nacimiento sino a consecuencia de un defecto de la
nutricin de las rbitas y de la sustancia del ojo. En cuarto lugar, las sienes estn excavadas, esto es, privadas de alimentos a causa de la cual se
hallan consumidas. En quinto, la piel de su frente est tensa, con aspereza
perceptible en su superficie. En sexto lugar, su cuello es largo y grcil. En
sptimo, toda su cabeza se siente notablemente clida, por la agudeza
del calor. En octavo fluyen de su cabeza materias agudas, mordicativas y
escoriativas, de lo cual es signo la sequedad de la boca, aspereza de la
misma, y las frecuentes escoriaciones y mordicaciones de las partes de la
boca, hechos todos que atestiguan una secrecin de materias agudas. En
noveno, sed inmoderada. En dcimo, dificultad y constriccin de la respiracin. En undcimo la salinidad percibida por el esputo. En duodcimo,
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la emisin de esputos, algunas veces mezclados con partculas sanguneas.

En decimotercero, angustia del pecho, percibida por delante y por detrs
con la diferencia de posicin. En decimocuarto, la disposicin descarnada
y marasmtica de las partes del pecho. En decimoquinto, eminencia de las
escpulas hacia fuera. En decimosexto, sus piernas son largas y grciles. En
decimosptimo, aumento de la posicin catarrizante, especialmente despus del sueo. En decimonoveno, astriccin de la bveda nasal, la cual
nunca ha faltado. Estos signos y otros anlogos, que pueden ser aadidos
a ellos, parecen mostrar una disposicin que prepara la tisis o que ya la ha
producido.
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APNDICE IV
UNA MUESTRA DE EXPOSICIN

PROBTICA
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Fragmento del libro Suma de probatica civil.

Cmo probar los hechos en el proceso civil,
Luis MUOZ SABAT, Ed. LA LEY, Madrid 2008
102. SIMULACIN DE NEGOCIO JURDICO

XIV. La incuria y dejadez que delatan una inexplicable atona en el
foco de atencin de los simuladores
Para huir de un posible embargo se vende un barco por 135 millones
de pesetas con aplazamiento de pago en diez anualidades de trece millones cada una, sin reserva de dominio, ni medida alguna de garanta,
como tampoco de intereses336. La avanzada edad de G a la hora de firmar
el documento, las tachaduras existentes en el mismo y cambio de lugar
de vendedor-comprador337. Aunque en el supuesto anterior las inferencias
empleadas por la sentencia conducen a la simulacin, igual valdran los
indicios referidos a la edad y la prisa con que se oper para presumir una
captio voluntatis. El hecho mismo de aplazar lo ms significado del precio sin consignacin de intereses; de no establecer clusula resolutoria a
pesar del aplazamiento indicado, o, en fin, de escriturar tenindose que
fiar de la vendedora respecto de haber cancelado administrativamente la
hipoteca que gravaba la finca, incluso sin particular reserva de parte del
precio para subrogarse en la hipoteca338. El dato significativo de que en
el proceso de nulidad del prstamo hipotecario seguido por los acreedores defraudados slo se opuso el supuesto deudor hipotecario mientras
que la entidad supuesta acreedora hipotecaria, que era la ms interesada
en que el proceso no prosperara no compareci en juicio y acept su
(336) TS 22 febrero 1999.
(337) TS 30 diciembre 1996 (LA LEY 741/1997).
(338) TSJ Catalua 25 octubre 1999.
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declaracin en rebelda, lo cual es exactamente lo contrario de lo que

debiera suceder si la supuesta y simulada hipoteca tuviese la ms mnima
posibilidad de ser reputada real339. En la venta de la vivienda no se pacta
en la escritura pblica la subrogacin del comprador en la hipoteca de
modo que el vendedor sigue obligado personalmente al pago de la misma pese a que no ha habido descuento equivalente en el precio340.
XV. Incluir o dejar de incluir un bien en un inventario o relacin

de bienes
Son varias las ocasiones en que en las que al elaborar un documento
de estas o parecidas caractersticas se hacen inclusiones o exclusiones
incoherentes con la trama urdida sobre el destino de dicho bien. Tal sera
el caso de un prstamo simulado cuyo acreedor no comunic a nadie de
su familia la existencia de ese supuesto crdito hasta tal punto que sus
herederos no lo incluyeron en las escrituras de inventario341. No se aprecia
intencin de defraudar a un acreedor futuro por el hecho de haber realizado una donacin de unos bienes dos aos y medio antes de contraer el
crdito siendo as que en la relacin de bienes que el Banco les exigi para
acreditar su solvencia dejaron de incluir tales bienes342. En la declaracin
del Impuesto sobre el Patrimonio de ambas partes (comprador y vendedor)
apareca incluida la parte de precio aplazado343.
XVI. La simulacin de donaciones en fraude de acreedores

Aunque en una donacin para ser considerada realizada en fraude de
acreedores no es necesario que la misma sea simulada ya que las enajenaciones a ttulo gratuito se presumen siempre fraudulentas (art. 1297.1 Cdigo
Civil), pueden darse algunos problemas de prueba cuando la donacin se
realiza antes del vencimiento, e incluso antes de la existencia del crdito
que se pretende defraudar, habindose declarado a este respecto que es
bastante la existencia de un crdito que nacer con toda probabilidad ms
adelante344 lo cual exige inferir el conocimiento o creencia de este evento.
Se presume, por ejemplo, cuando en un juicio penal en la calificacin pro(339)
(340)
(341)
(342)
(343)
(344)
Audiencia de A Corua, 2 abril 2002 (LA LEY 65925/2002).

TS 30 septiembre 1999.
Audiencia Barcelona 30 octubre 2002.
Audiencia de Teruel, 29 abril 1998 (LA LEY 10538/1998).
Audiencia Sevilla 21 febrero 2001 (LA LEY 41984/2001).
TS 26 julio 2003.
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visional se exigen determinadas indemnizaciones345. Para eludir la prueba de

ese conocimiento sobre un hecho futuro puede tambin acudirse a la prueba
de la simulacin de la donacin. La cuenta se cerr el 12 de mayo de 1994,
notificndose el saldo el 4 y 8 de junio, de modo que in tempore suspecto
los deudores procedieron a la donacin de sus fincas que tuvo lugar el 9 del
mismo mes y ao, cuando ya se saba de la reclamacin y por tanto con
conocimiento de que se disminua la capacidad patrimonial. El contrato se
hizo a favor de hijos y nietos (indicio affectio), mas como uno de los nietos
se hallaba implicado en otras reclamaciones crediticias, se esquivaron cuidadosamente respecto de l sus futuros derechos legitimarios. Cuando se
realiz el embargo no se designaron bienes ni se dio razn de la inutilidad
del embargo trabado por haberse donado las fincas (indicio ocultatio). Los
donantes se reservaron el usufructo y la posesin efectiva y directa de los
bienes (indicio retentio possessionis). El precio declarado fue muy inferior
al real e incluso inferior al catastral (indicio pretium vilis)346. Si bien la donacin, en cuanto se cumplen los requisitos normales que impone el CC es
ttulo traslativo suficiente para fundamentar la accin de tercera de dominio,
no sucede as cuando, como en el caso, se da el hecho constatado de que
el donante haba sido sometido a inspeccin tributaria en relacin con
varios ejercicios del IRPF y del Impuesto sobre el Patrimonio y fue creando
respecto a sus bienes unas situaciones que facilitaban su insolvencia para
no atender al pago de las deudas fiscales. Y as, para desmerecer el valor de
sus bienes, concert un contrato de aparcera sobre ciertas fincas rsticas y
consolid el empobrecimiento de su patrimonio con las donaciones a favor
de las recurrentes, que se presentan como apresuradas por consecuencia
del levantamiento de tres actas inspectoras, cuya notificacin se intent
practicar personalmente y no pudo tener lugar por falta de colaboracin del
interesado, para lo que hubo de recurrirse a la va edictal, publicndose el
primer edicto en fecha inmediatamente anterior a la donacin. Adems, el
pretendido donante cedi solo la nuda propiedad de las viviendas, sin que el
acto encuentre justificacin adecuada, en lnea de racionalidad media, con
el alegato de que era un regalo con motivo del nacimiento de su nieta, pues
se presenta hecho desproporcionado, al no haberse probado la existencia de
ms bienes y cuando tena otros cinco hijos347.
(345) TS 26 julio 2003.
(346) Audiencia de Barcelona 3 octubre 1996, RJC, nm. 1 de 1997, pg. 98.
(347) TS 16 julio 2004.
LA LEY
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Luis Muoz Sabat
XVII. La extraa modificacin del rgimen matrimonial de bienes:

el indicio disparitesis
Tcnicamente corresponde ms bien a un acto fraudulento que no simulatorio, aunque pueden hallarse componentes de esto ltimo en toda la
urdimbre de la operacin. Tras ser deudores de una pliza de crdito de
prximo vencimiento, los dos maridos procedieron a modificar el rgimen
de gananciales por el que se regan sus matrimonios a travs del otorgamiento de sendas capitulaciones matrimoniales para pasar a la ms absoluta separacin de bienes, con la particularidad de que los nicos bienes
inmuebles de su propiedad pasaron a la de sus respectivas esposas que se
los adjudicaron como haber de la sociedad de gananciales, adjudicndose
por el contrario los maridos las participaciones de una empresa en plena
situacin de insolvencia, cosa que no era ignorada por las esposas348. Lo
que s resulta evidente es que los bienes atribuidos en la escritura de capitulaciones para compensar en exceso de valor de la vivienda familiar
(atribuida a la esposa) evidencia que dicha diferencia existe y lo reconocen
ambos cnyuges, as como resulta evidente tambin que estos bienes son
los de ms fcil venta para un deudor y ms difcil aseguramiento para
los acreedores, como lo es el vehculo familiar, el importe de la cuenta
corriente y la cuenta a plazo fijo349. De esta manera se constituan prcticamente en insolventes frente a sus acreedores. Esa insolvencia se puede
perseguir igualmente para burlar los derechos legitimarios de un hijo no
matrimonial del esposo: pues as resulta del hecho de que, tratndose de
un matrimonio bien avenido, tras muchos aos, y con un importante activo
patrimonial y sin riesgo de contraer deudas que pudieran hacer peligrar
ste, al haber cesado de la actividad comercial el esposo, establecieron el
rgimen de separacin de bienes y dividieron los mismos, adjudicando a
la esposa el de mayor valor, en definitiva todos los inmuebles y vehculos
que posean, y en contrapartida adjudicaron al esposo, una cantidad de
dinero y el negocio de electrodomsticos que precisamente haca tiempo
que lo haban traspasado350.
(348) Audiencia Baleares, 20 marzo 1997.

(349) Audiencia de Mlaga, 15 mayo 2006.
(350) Audiencia de Jan, 21 octubre 1999 (LA LEY 143999/1999).
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LA LEY
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APNDICE V
GLOSARIO DE TRMINOS
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Acreditamiento. Afirmacin de un hecho sobre el cual no es precisa

una demostracin rigurosa (plena probatio) bastando el uso de pruebas
leviores (semiplena probatio) o incluso una mera argumentacin plausible (justificacin). Esta laxitud probtica se debe a que la resolucin que
va a fundarse en el hecho as fijado no entraa adquisicin definitiva de
derechos, ni por tanto un perjuicio irreparable para la parte contraria (v.
gr.: algn tema de competencia territorial, medidas cautelares, cuestiones
incidentales). Tambin se le suele llamar principio de prueba.
Atmsfera procesal. La carga emotiva que desprende la parafernalia
procesal particularmente en el acto del juicio oral generando a veces reacciones atpicas o inesperadas que a su vez pueden ser fuente de intuiciones. La atmsfera procesal es como el aire que respiran los participantes y
origina diversos metabolismos.
Beyond reasonable doubt. Estndar o grado de persuasin requerido
por el derecho anglosajn en la prueba penal y que podramos interpretar
como una especie de rigor probationes.
Cadena de custodia. Vid. Fascismilar las piezas.
Carga de la explicitacin (Onus explanandi). Es de justicia que si el alegante produce una afirmacin ambigua o lacunar sobre algn hecho de indudable trascendencia en el proceso, que por su falta de un mayor soporte
narrativo impide a la otra parte replicar con desenvoltura o circunscribir
la prueba, pueda convertirse dicha actitud en un indicio endoprocesal en
su contra.
Centraje del thema probando. Analtica previa del supuesto de hecho
normativo tomando en consideracin, y decidiendo, sobre las posibles
versiones que ofrece el derecho sustantivo, la atribucin de la carga de la
LA LEY
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Luis Muoz Sabat
prueba y la existencia de impedimentos legales hasta llegar a sintetizar el

objeto de prueba.
Dosis de prueba. Cantidad o nivel de evidencia necesarios para satisfacer la carga primaria de la prueba.
Dubio probtico. Actitud de indecisin del juzgador frente a las proposiciones factuales contradictorias de las partes. Hay que distinguir esta
duda, como actitud, de la duda como mtodo.
Efecto comodn. Consiste en una valoracin positiva del testimonio
provocada, real o tcticamente, por la persuasin proveniente de otras
pruebas, generalmente leviores, de arriesgada motivacin o por pruebas
declaradas ineficaces como pudiera serlo el registro de una escucha telefnica no autorizada.
Escala de Bentham. Imagen de una escalera dividida en diez peldaos
que significan el grado de evidencia del 1 al 10 que puede presentar una
prueba, representando el 0 el dubio. Tiene un alto valor retrico y didctico aunque la puntuacin sea inevitablemente subjetiva.
Espectro Factual Hipottico (FMH). Diseo consistente en la descomposicin o atomizacin del hecho a probar en un relato imaginario integrado
por una cadena de hechos simples que pueden operar como hiptesis de
trabajo y ofrecer sugerencias e intuiciones.
Estampacin. Grabacin, huella o impresin que deja el hecho histrico
en algn punto o puntos del medio fsico donde se produce.
Estimativas. Asignaciones de grado o de rango muy usadas en las encuestas sobre actitudes y opiniones, y por tanto, judicialmente idneas
para los interrogatorios aunque a veces se da una cierta hostilidad por parte
del derecho probatorio nada habituado a estas tcnicas.
Facta concludentia. Indicio o grupo de indicios que desde una perspectiva
lgica cuesta poderlos infirmar o sencillamente no pueden ser infirmados.
Factibilidad heurstica de la norma. Capacidad genrica del supuesto de
hecho normativo para poder ser investigado.
Factibilidad probtica de la norma. Capacidad genrica del supuesto de
hecho normativo para ser probado en juicio.
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LA LEY
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Factualidad. Equivalente a facticidad. Se refiere al hecho o a las caractersticas del hecho cuando penetra en el proceso o se prepara para penetrar
en l. Incluye necesariamente la idea de contingencia. Por regla general no
existe una factualidad pura o limpia de adhesivos jurdicos y lingsticos.
Con todo, la factualidad es el universo por donde se mueve la prueba.
Fascismilar las piezas. Trasladar, representar y en el fondo sustituir en
el proceso los elementos fsicos o acontecimientos relativos a la prueba,
deteriorados, inaprensibles o extraviados, por un sucedneo que merezca
igual credibilidad. Se habla tambin de cadena de custodia.
Favor probationes. Mecanismo compensatorio de las materias DP y
que a veces utiliza el juzgador en las fases de admisin y valoracin de la
prueba. El favor probationes no es propiamente una regla de prueba, sino
una pauta de conducta motivada por un sentimiento de justicia experimentado por el juzgador, que le hace salirse de su esttica y fra posicin de
espectador para coadyuvar en pro de la parte que ms dificultades objetivas encuentre en la produccin y estimacin de su prueba. Generalmente
cristaliza en alguna de estas actitudes:
1. Laxitud en los criterios de admisibilidad (pertinencia, relevancia y
licitud).
2. Prctica responsable del principio de inmediacin.
3. Firme intervencin aclaratoria en las pruebas que conlleven interrogatorio.
4. Empleo de diligencias finales.
5. Desplazamiento del onus probandi o aplicacin de los principios
ponderadores de la carga.
6. Mayor atendibilidad a la prueba de presunciones.
7. Severo valimiento de los indicios endoprocesales.
8. Convertir la propia dificultad de prueba en una de las partidas a tomar en consideracin cuando se haga el balance de evidencia.
Fijacin del hecho en la sentencia. La definitiva estabilidad de un hecho
en la sentencia conseguida merced a la prueba o a otros artificios (carga de
LA LEY
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Luis Muoz Sabat
la prueba, presuncin legal, hecho notorio, admisibilidad). Se emplea este

concepto para poder afirmar que la prueba no sirve para dar fe de la certeza de un hecho en el proceso sino para fijarlo en el engranaje destinado
al pronunciamiento del derecho por el juez.
Frmula probtica. Inventario o relacin de pruebas que en el acto
procesal pertinente se proponen al juzgador para su asuncin y prctica.
Probticamente la frmula suele reservarse otros recordatorios como la
presuncin, la infirmacin y la argumentacin.
Hecho nuclear. Tambin llamado hecho principal, hecho conducente o
hecho operante. Equivale al supuesto de hecho normativo y se convierte
en el objeto primordial de la prueba.
Hecho secundario. Es el hecho contingente, que se halla en la periferia
del hecho nuclear y guarda con el mismo una relacin significativa.
Hecho transente. El que surge espontnea o accidentalmente a presencia del juez en el curso del proceso.
Hechos basura. Son los que, careciendo de una relacin sgnica provechosa con el hecho nuclear o con los hechos secundarios rellenan y
abultan la narrativa procesal dificultando su lectio.
Heurigrama. Plantilla de trabajo dividida en diversos compartimentos
con asignacin de funciones probticas cada uno en donde se registran
por medio de smbolos las pruebas que vayan a proponerse o se hayan
practicado ya de un determinado thema probandi, con el fin de facilitar su
rememoracin y vicisitudes, elaborar la frmula probtica y disponer de
una visin de conjunto para su argumentacin final.
Heurstica. Investigacin.
Ico (indicio de coartada). Cualquier tipo de coartada, estrategia o conducta inveraz moviliza necesariamente otros hechos que pasan a convertirse en indicios contrarios al propsito de su autor pese a que inicialmente
careciesen de significado.
Indicio axial. Es aquel cuya ausencia invalida totalmente la presuncin,
pero en cambio, su sola presencia no permite construirla definitivamente.
Por ejemplo: la coincidencia de grupos sanguneos resulta insuficiente
202
LA LEY
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por s sola para demostrar la filiacin de A respecto a B, ya que existen

otras muchas personas en las que puede darse igualmente esta coincidencia. En tal caso el hecho nicamente puede operar como un indicio
necesitado de acumularse con otros indicios o mediante otras pruebas.
Sin embargo, la total falta de coincidencia de esos mismos grupos sanguneos evidencia por s sola y sin necesidad de otras pruebas que A no
es hijo de B.
Indicio endoprocesal. El que se desprende de la estrategia adoptada por la
conducta procesal de la parte dentro del proceso o con vistas al mismo.
Inferencia. La inferencia no es un concepto jurdico sino lgico, si bien
lo vemos empleado constantemente en el razonamiento judicial cuando
se trata de valorar tanto las llamadas pruebas directas como las indirectas,
e incluso los simples argumentos de prueba. Por lo general, los juicios en
que se basa un razonamiento expresan conocimientos ya adquiridos o,
por lo menos, postulados como hiptesis. Cuando la operacin se realiza
rigurosamente y el juicio derivado se desprende con necesidad o probabilidad lgica de los juicios antecedentes, el razonamiento recibe el nombre
de inferencia. La ejecucin de la inferencia se realiza conforme a reglas
dilucidadas a travs de la experiencia vulgar o tcnica. De ah el nombre
que tambien reciben de mximas de experiencia.
Infitiatio. Fundamentalmente se refiere a la negativa genrica de los hechos aducidos de contrario. Su frmula suele cristalizar en una expresin
de este tipo: Me opongo a todos y cada uno de los hechos aducidos en la
demanda mientras no sean admitidos expresamente. Esta actitud infringe
el deber de precisin impuesto por el art. 399.1 LEC y suele omitir la carga
de la explicitacin (onus explanandi) que reclama la contradiccin por
hechos ambivalentes, pues el correlato negativo de un hecho no siempre
es un no-hecho, sino otro hecho.
Infirmacin. Cualquier otra inferencia razonable contrapuesta que pueda predicarse de un indicio y sea susceptible de alterar la presuncin.
Investigacin. Bsqueda intencionada de conocimientos relativos a un
hecho o hechos de inters jurdico. Su finalidad es obtener informacin
relevante y fidedigna para entender, verificar y aplicar tales conocimientos
en la produccin de las pruebas.
LA LEY
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Luis Muoz Sabat
Ishikrawa (diagrama de). Dibujo donde se van ensamblando la causa

sobresaliente de un problema mdico o criminolgico, sus concausas y
sus objeciones.
Materias DP (Dificilioris probationes). Aquellos themas de prueba que
por diversas circunstancias resultan objetivamente difciles de probar y
suelen hacerse acreedoras del favor probationes. Su caso extremo da nombre a la llamada probatio diabolica.
Mximas de experiencia. Vid. Inferencia.
Preconstitucion suspectiva. Forma parte de la tcnica de coartada. Generalmente consiste en hacerse con una documentacin ad hoc en un
asunto prelitigioso o prolitigioso que por el tiempo o manera de preconstituirse levanta un grave indicio contra su autor. La preconstitucin igual
puede recaer sobre otro objeto que no sea el documento.
Preponderance of the evidence. Estndar o grado de persuasin requerido por el derecho anglosajn en la prueba civil. Es como un balance
asimtrico.
Proceso de sentencia. El proceso mental o psicolgico de convencimiento y toma de decisin por parte del juez, lo cual abarca no solo los
elementos fcticos sino tambin los jurdicos. SERRA DOMNGUEZ habla de
juicio jurisdiccional.
Querella heurstica. La que se plantea no tanto con una finalidad punitiva sino para aprovecharse de las mayores facilidades de investigacin que
ofrece el proceso penal, y utilizar luego el conocimiento adquirido en el
proceso civil.
Ruido. Todo lo que puede interponerse en la transmisin de un mensaje
y daa su exacta reproduccin.
Tekmerion, tambin llamado indicio necesario. Se trata de indicios
cuyo enlace con el hecho presunto viene constituido por una ley fsica
que no admite gnero alguno de infirmacin. CARNELUTTI pona como
ejemplo el siguiente: quin se atrevera a sostener que exista solamente probabilidad de que Ticio sea ms joven que Cayo cuando el
resultado se infiere, no del testimonio, sino del hecho de que Ticio es
hijo de Cayo?.
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LA LEY
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Teorema de Bayes. Frmula matemtica para calcular la probabilidad de

que una determinada proposicin, A, sea verdadera dado que se conoce que
es verdadera otra proposicin, B, que contiene informacin relevante para
la verdad de A.
Thema probandi. Equivale al objeto de la prueba necesariamente conectado con el supuesto de hecho normativo, aunque pueden haber otros
themas secundarios.
Valencia probtica. Capacidad o potencia de un medio de prueba o de
un indicio para producir evidencia.
LA LEY
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APNDICE VI
NDICE DE AUTORES
13_Curso_de_probatica_judicial_ap6_v01.indd 207
11/11/2009 17:31:58
11/11/2009 17:31:59
A
Abel Lluch, Xavier, pg. 24
Adler, pgs. 53 y 126
Aisa Moreu, Diego, pgs. 111, 114 y 128
Altavilla, pg. 154
lvarez Snchez de Movelln, Pedro, pgs. 138 y 139
Anderson, pgs. 171 y 173
Andrioli, pg. 151
Aristteles, pgs. 131 y 159
Aroso Linhares, pg. 33
Ayarragaray, pg. 93
B
Baltasar Gracin, pg. 92
Bartin, pg. 33
Bauer, pg. 25
Bayes, Ramn, pgs. 40
Bentham, pgs. 35, 45, 109, 111, 117, 132, 146, 148 y 161
Bernard Schwartz, pg. 132
Binding, pg. 54
Bloch, pg. 87
Bobbio, pg. 48
Borges, pg. 79
Brichetti, pg. 84
Bunge, pg. 63
Buquet, Alain, pg. 32
Burill, Alex, pg. 173
LA LEY
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Luis Muoz Sabat
C
Cabaas Garca, pg. 131
Calamandrei, pgs. 21 y 22
Caldwell, Mary Ellen, pg. 173
Calvo Gonzlez, pgs. 78 y 154
Carbonnier, pg. 22
Carnelutti, pgs. 14, 23, 38, 92, 94, 128 y 204
Cavallone, pg. 46
Certeau, Miche de, pgs. 57, 78, 79, 97 y 173
Choo, Andrew L.-T., pg. 49
Claparede, pgs. 24 y 165
Coetzee, J.M., pg. 24
Cohen, pgs. 18, 114 y 132
Conan Doyle, pgs. 41, 161 y 181
Conrad, Joseph, pg. 28
Cormick, Mac, pg. 28
Couture, pg. 15
Cross, pgs. 49 y 116
Cuchi, Javier M., pg. 162
Curtius, pg. 162
D
Dabin, pg. 35
De Asis Roig, Rafael, pg. 99
De Finetti, pg. 87
Dekkers, pgs. 34 y 35
Dellepiane, pgs. 67, 140 y 147
Dhring, pgs. 110, 132 y 161
E
Eco, Umberto, pgs. 114, 161, 179 y 181
Echandia, Devis, pgs. 16, 22, 47, 93 y 128
Egbert, Peters, pgs. 21 y 151
Eiranova, Emilio, pg. 92
Ellero, pg. 148
Erle, pgs. 49 y 50
210
LA LEY
11/11/2009 17:31:59
F
Ferreira da Cunha, Paulo, pg. 45
Ferrer Beltran, pgs. 23, 116 y 117
Fiorelli, pg. 46
Fiske, pg. 82
Fitting, pg. 129
Florian, pg. 22
Foschini, pg. 154
Frank, Jerome, pgs. 46 y 57
Freud, pgs. 26 y 70
G
Gascn Abelln, Marina, pgs. 36, 114 y 138
Gascn Inchausti, pg. 101
Garcianda Gonzlez, pg. 132
Grdenfors Peter, pg. 112
Geny, pg. 63
Gervinus, pg. 25
G. Gmez, Rosario, pg. 88
Gianturco, pg. 160
Gibson, pg. 64
Giraud, pg. 160
Giuliani, pg. 161
Gmez del Castillo, pg. 154
Gmez Orbaneja, pg. 15
Gonzalo Quintero, pg. 54
Gross, pgs. 29 y 161
Guasp, pgs. 89 y 91
Gugliemo Gulotta, pg. 113
Gnther Anders, pg. 77
H
Hedemann, pgs. 148 y 155
Heider, pgs. 80 y 81
Heinsenberg, pg. 24
LA LEY
211
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Luis Muoz Sabat
Heinz Leymann, pg. 86

Herce Quemada, pg. 15
Heusler, pg. 131
Hewstone, pgs. 74, 80, 81, 82 y 158
Horst-Eberhard, Henke, pg. 94
Hume, pgs. 81 y 130
I
Ihering, pg. 116
Ishikrawa, pgs. 81 y 204
J
Jackson, B.S., pg. 93
Jung, pg. 26
K
Kalinowski, pg. 112
Keane, Adrian, pgs. 53 y 126
Kimball, Edward L., pg. 25
Kelley, pg. 158
L
Lagarde, pg. 160
Lalande, Andr, pg. 159
Larenz, pg. 58
Laserra, pg. 55
Layman, E. Allen, pg. 173
Leponte, pg. 33
Locke, pg. 146
Loevinger, pgs. 110, 115, 116 y 155
Lois Estevez, pg. 86
Lpez, Elena, pg. 162
Lorca Navarrete, pg. 116
Lord, Simn, pg. 126
212
LA LEY
11/11/2009 17:31:59
M
Macaulay, pg. 132
Machado Schiaffing, pg. 145
Magendie, Francois, pg. 159
Manzini, pg. 131
Martinet, pg. 93
Mattirolo, pg. 45
Maurach, pg. 54
Max Radin, pgs. 17 y 18
Mc Arthur, pg. 82
Menochius, pgs. 148 y 156
Mezger, pg. 54
Micheli, pgs. 56, 75, 151 y 152
Mittermaier, pg. 138
Molins Garca-Atance, pgs. 137 y 167
Montero Aroca, pgs. 65 y 78
Montesquieu, pg. 115
Morello, pgs. 17 y 153
Morris, pg. 147
O
Oliva (de la), Andrs, pg. 55
Orman Quine, pg. 131
Ormazbal, Guillermo, pg. 37
Oteiza, Eduardo, pg. 153
P
Parra, Jairo, pg. 114
Pierce, pg. 213
Perelman, pgs. 26 y 58
Piaget, pg. 166
Pic i Junoy, Joan, pgs. 24, 33 y 90
Poe, pg. 181
Popper, pg. 162
Prieto Castro, pgs. 14, 15 y 16
Pugliese, pg. 30
LA LEY
213
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Luis Muoz Sabat
R
Ramos Mndez, pgs. 89, 119 y 137
Reale, pg. 13
Rabelais, pg. 24
Reichenbach, pgs. 84 y 109
Reik, pgs. 106 y 107
Reznikov, pg. 146
Roca Guillamn, pg. 56
Rocha, pg. 16
S
Snchez del Ro, pg. 18
Snchez Mazas, Miguel, pg. 173
Sampedro, Jose Luis, pg. 109
Satta, pg. 24
Saverio Borrelli, pg. 34
Schwartz, Bernard, pg. 132
Sentis Melendo, pgs. 13, 15, 17, 23, 32 y 38
Sequeros Sazatornil, pg. 18
Serra Domnguez, pgs. 128, 132, 147 y 204
Silva Melero, pgs. 15, 16, 22 y 27
Singer, pg. 161
Skinner, pgs. 41 y 48
Spinelli, Michelle, pg. 65
Staub, pg. 131
Stein, pgs. 35, 55, 114, 129, 130 y 131
Stieg Larsson, pg. 79
Stuart Mill, pg. 25
T
Taibo, Carlos, pg. 109
Taruffo, pgs. 32, 45, 93, 94, 107 y 156
Taylor, pg. 82
Telford, pg. 97
Thayer, pg. 35
214
LA LEY
11/11/2009 17:31:59
Troussov, pgs. 64, 65 y 147

Twining, pgs. 25, 29, 30, 171 y 173
U
Ubertis, pgs. 22 y 106
Underwood, pg. 161
V
Verges, pg. 95
Viehweg, pg. 162
Volkoff, Vladimir, pg. 97
W
Wach, pg. 21
Wagensber, pg. 53
Walpole, pg. 45
Ward, Edwars, pg. 87
Weiner, pg. 74
Whewell, pg. 126
Wigmore, pgs. 25, 128, 132, 135, 148, 162, 171, 172 y 173
Wittgenstein, pg. 57
Wroblenwski, pg. 43
Wurzburgo, pg. 166
Z
Zanzucchi, pg. 151
LA LEY
215
11/11/2009 17:31:59
11/11/2009 17:31:59
Agradezco a mis buenos amigos Carlos, Cristina, Elena, Frederic, Joan,

Paco y Xavier el aliento, consejo y ayuda que me han prestado para que
esta obra pudiera aparecer.
Luis
10/11/2009 15:20:56
10/11/2009 15:20:56
10/11/2009 15:20:56
10/11/2009 15:20:56

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Director General de LA LEY: Alberto Larrondo Ilundain

Las necesidades del proceso judicial .........................................

Derecho procesal, derecho probatorio, probtica y semitica

La terminologa probtica ..........................................................

Las materias DP (difficilioris probationes) y la probatio diabolica ...

La probtica o ciencia de los hechos en el proceso ...................

La probtica como saber multidisciplinar ..................................

Cabe hablar de una probtica civil y una probtica penal? ......

Las relaciones de la probtica con el derecho probatorio ..........

10. La factibilidad heurstica y la factibilidad probtica de la norma

11. La heurstica o investigacin ......................................................

12. La prueba cientfica ...................................................................

13. Todo lo que prueba es prueba aunque no sea prueba ..................

14. Lo que conceptualmente no es prueba ......................................

14.1. La admisin del hecho es prueba?................................

14.2. Los conceptos jurdicos indeterminados ........................

14.4. La prediccin .................................................................

14.5. La interpretacin de los contratos ..................................

14.6. La calificacin de los contratos ......................................

14.7. La identificacin de personas.........................................

15. La deformacin de la prueba por el juez. Algunas veces los

Definicin del hecho .................................................................

Estampacin del hecho: la huella ..............................................

Las coordenadas de estampacin...............................................

La transfiguracin jurdica del hecho .........................................

La atribucin causal del hecho ..................................................

La descomposicin del hecho. Visin molar y visin molecular

El espectro factual hipottico (EFH)............................................

Operativa del hecho. Sus fases ..................................................

El traslado de los hechos al proceso ..........................................

10. El almacenamiento de los hechos ..............................................

12. La estrategia en los medios de prueba .......................................

13. La prueba de la prueba ..............................................................

Evidencia y valoracin de la prueba ..........................................

La representacin del hecho ......................................................

El nivel de evidencia y la dosis de prueba .................................

La probabilidad conectada al objeto del proceso.......................

El dubio o situacin de duda .....................................................

La ocultacin de la evidencia en el proceso penal ....................

La presuncin facti o ad homini .................................................

Estructura de la presuncin ........................................................

Las mximas de experiencia vulgares y tcnicas ........................

Motivacin de la presuncin .....................................................

En general el razonamiento probtico suele ser un razonamiento

El concepto de indicio ...............................................................

Visin semitica del indicio. La semitica probtica .................

Los indicios endoprocesales.......................................................

Condiciones taxonmicas de los indicios ..................................

La exposicin semitica del thema probandi .............................

Hacia la configuracin de un cdigo semitico judicial ............

Consideraciones generales .........................................................

REPRESENTACIN GRFICA DE LA PRUEBA...........................

A. IDEOGRAMA PROBTICO DE WIGMORE .......................

NUESTRO HEURIGRAMA .................................................

UN PARADIGMA INFERENCIAL: EL NOMBRE DE LA ROSA

NUESTRO COMENTARIO ........................................................

III. LA SEMIOLOGA MDICA: UN MTODO COMPARADO

IV. UNA MUESTRA DE EXPOSICIN PROBTICA ........................

VI. NDICE DE AUTORES................................................................

LAS NECESIDADES DEL PROCESO JUDICIAL

REALE, Introduccin al derecho, trad. esp. Madrid 1976, pg. 69.