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LEGISLAO ANTIRRACISTA PUNITIVA NO BRASIL: uma

aproximao aplicao do direito pelos Tribunais de Justia


brasileiros1 // Marta Rodriguez de Assis Machado2, Natlia Neris da Silva
Santos3 e Carolina Cutrupi Ferreira4
Palavras-chave

Resumo

legislao antirracismo / movimento social / movimento negro brasileiro / juridificao de demandas


sociais / pesquisa emprica em decises judiciais

O artigo apresenta os principais resultados de pesquisa jurisprudencial composta de decises envolvendo a aplicao da legislao antirracista punitiva
no Brasil por nove Tribunais de Justia (TJs) brasilei-

Sumrio
1
1.1

3
3.1
3.2

Introduo
Notas preliminares sobre o crime de
racismo
Metodologia
Algumas consideraes sobre pesquisas
empricas com acrdos judiciais
Levantamento de dados e construo do
banco
Resultados Quantitativos
Dados Processuais
As decises nos Tribunais de Justia

3.2.1

Distribuio por tipos de crime e fundamentao

4
5

Consideraes finais
Referncias

2
2.1
2.2

Revista de Estudos Empricos em Direito


Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 2, n. 1, jan 2015, p. 60-92

1 Este artigo resultado do projeto de pesquisa Esfera pblica e


direito no Brasil: um estudo de caso sobre decises envolvendo
igualdade de raa desenvolvida no Ncleo e Direito e Democracia do Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento (CEBRAP) no
mbito do Projeto Temtico Moral, Poltica e Direito: Autonomia
e Teoria Crtica. Participaram do projeto - sob a coordenao de
Marta Rodriguez de Assis Machado e Jos Rodrigo Rodriguez - os/
as seguintes pesquisadores/as: Carolina Cutrupi Ferreira, Fabola
Fanti, Marina Zanatta Ganzarolli, Flvio Marques Prol, Renata do
Vale Elias, Carla Arajo Voros, Natlia Neris da Silva Santos, Gabriela Justino da Silva e Hayde Fiorino Soula. Agradecemos tambm a
todos os interlocutores que estiveram presentes nas diversas oportunidades em que discutimos dados preliminares ou finais desta
pesquisa: no Ncleo Direito e Democracia do Cebrap, no Seminrio
da Casa do Cebrap, no Seminrio Internacional do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, no Instituto Latino-Americano da Frei
Universitt Berlin, no encontro anual da Law and Society Association-2011, no III Seminrio de Polticas Sociais e de Cidadania da
Universidade Catlica de Salvador, no curso de Direito e Processo
Penal da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas, na Rede Estadual de Combate ao Racismo e Intolerncia Religiosa da Bahia, no VII Congresso de Pesquisadores/as Negros/as
em Florianpolis, no I Seminrio Descarcerizao e Sistema Pena
na UNB e no Encontro de Pesquisa Emprica em Direito (EPED) em
2013. Todas as contribuies que surgiram durante essas discusses so to inestimveis a esta pesquisa quanto difceis de serem
individualizadas neste momento. No poderamos, porm, deixar
de agradecer nominalmente pelo dilogo constante e pelas sugestes a Mrcia Lima, Srgio Costa, Mara Machado e Lusa Ferreira.
2 Professora na Escola de Direito em So Paulo da Fundao Getulio Vargas (FGV Direito SP) e coordenadora do Ncleo de Estudos
sobre o Crime e a Pena da mesma instituio. Pesquisadora snior
do Cebrap. E-mail: marta.machado@fgv.br
3 Mestranda em Direito e Desenvolvimento na Escola de Direito da
Fundao Getulio Vargas, pesquisadora assistente no Ncleo de
Direito e Democracia do Cebrap, Ncleo de Estudos sobre o Crime
e a Pena da Direito GV e Grupo de Estudos e Pesquisas das Polticas
Pblicas para a Incluso Social da Universidade de So Paulo. E-mail: natalia.neris@gvmail.br
4 Mestre em Direito pela Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (2010-2011) e pesquisadora assistente no Ncleo de Direito e Democracia do Cebrap. E-mail: carolinacutrupi@
gmail.com

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ros entre os anos de 1998 e 2010. Por meio da anlise das duzentas decises disponibilizadas pelos
TJs do Acre, Bahia, Mato Grosso do Sul, Paraba, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rondnia, Rio Grande do
Sul e So Paulo intenta-se compreender o que tem
ocorrido nesta instncia do Poder Judicirio a fim de
contribuir para a produo de diagnsticos sobre a
dinmica do sistema jurdico penal brasileiro frente
ao problema social do racismo. Na introduo do
trabalho realizamos um breve histrico da legislao
antirracista punitiva, discutimos alguns dos estudos
sobre o tema e tratamos das especificidades dos dispositivos que regulam a questo. Na seo 2 especificamos nossas escolhas metodolgicas e tecemos
consideraes acerca da interpretao dos dados.
Na seo 3 expomos os principais resultados quantitativos da pesquisa. Por fim, discutimos criticamente tais resultados, abordamos alguns temas que nos
parecem importantes ao se avaliar a estratgia de
juridificao via direito penal e levantamos questes
para futuras pesquisas empricas sobre o tema.

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ANTIRACISM LEGISLATION IN BRASIL: approaching the application


of the law in the Brazilian courts // Marta Rodriguez de Assis Machado,
Natlia Neris da Silva Santos e Carolina Cutrupi Ferreira
Keywords

Abstract

antiracism legislation / social movements / Brazilian


black movement / juridification of social demands /
empirical research on judicial rulings

The paper presents the main results of an empirical


research on decisions in cases concerning racism, racial discrimination and racial slander handed down
by Brazilian Appeal Courts. We analyzed 200 decisions
from 1998 to 2010 that are available on the online databanks of the Appeal Courts of nine Brazilian Federal States (Acre, Bahia, Mato Grosso do Sul, Paraba,
Pernambuco, Rio de Janeiro, Rondnia, Rio Grande
do Sul e So Paulo). The data presented allows us to
discuss the current diagnosis about how the Brazilian
Judiciary deals with racism and racial discrimination
and to understand the potential and limitations of
the existing legal instruments to confront the social
problems of racism in Brazil. In the introduction of
the paper, we present a brief explanation about the
history of Brazilian punitive antiracist statutes, and
we discuss the existing research in this field. Afterwards we explain our methodological choices used
to construct this research and how we interpreted the
data collected. In section three, we present our main
quantitative findings. Finally, we discuss it critically
and make some considerations about the strategy of
the social movements involving the juridification of
racism via criminal law. We also raise some questions
for a future research agenda.

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1
Introduo
A populao negra brasileira tem a oportunidade de
acessar o Poder Judicirio a fim de denunciar conflitos raciais desde a dcada de 1950, quando o preconceito de raa ou cor passou a ser considerado contraveno penal com a promulgao da Lei n 1.390/51,
conhecida como Lei Afonso Arinos.
Tal lei foi sancionada aps a ocorrncia de um caso
de discriminao que ganhou repercusso a recusa de hospedagem a uma bailarina negra americana
num hotel de luxo na cidade de So Paulo. Na poca,
a lei repercutiu de forma ambgua entre os militantes
negros: houve quem a considerasse uma conquista
que obrigaria brancos a aceitarem mesmo que coercitivamente os negros em seus estabelecimentos e
outros que a viam como uma medida eleitoreira impossvel de ser aplicada contra as classes dominantes, que visava apenas a esmorecer lutas e reivindicaes sociais dos negros (Fullin, 1999, p. 35).
Na dcada de 1980, entretanto, a demanda por um
dispositivo que criminalizasse o Racismo5 surge
como consenso entre negros organizados. O diagnstico desse perodo era de que se fazia necessria a revogao da Lei Afonso Arinos uma vez que tal dispositivo mostrou-se ineficaz. Lideranas do Movimento
5 Consideramos Racismo, para os fins deste texto, qualquer forma de hierarquizao ou justificao de dominao, privilgios
e desigualdades materiais e simblicas entre seres humanos,
baseada na ideia (imaginria) de raa ou na seleo arbitrria de
marcas corporais. Essa hierarquizao se manifesta do ponto de
vista socioeconmico em prticas que sustentam uma estrutura
de oportunidades desigual e perpetuam a presena de determinado grupo em posies inferiores nos indicadores sociais, com
acesso desigual a emprego, salrios, escolaridade, segurana etc.
De outro lado, o Racismo tem uma dimenso poltico-cultural que
se expressa na marginalizao simblica e espacial e em formas
de comportamento (escolhas matrimoniais, tratamento discriminatrio, insultos, humilhaes etc.) (Guimares, 2002; Munanga,
2004). Como veremos, no campo do direito, essas distintas manifestaes so objeto de classificao em conceitos mais especficos. Por isso, aparecer ao longo do texto a categoria jurdica do
crime de racismo, que, como se ver, apesar de haver disputa por
sua interpretao, tende a ser compreendida pelos juzes de forma mais estreita que a definio acima. Outras manifestaes que
se apresentam nesse contexto amplo que denominamos Racismo
so, por exemplo, classificadas como atos discriminatrios ou injria racial no campo jurdico. Utilizaremos neste texto Racismo,
com maiscula, para nos referirmos definio ampla e diferenci-la do uso jurdico (com minscula), sem qualquer atribuio de
hierarquia entre as definies.

Legislao antirracista punitiva no Brasil / Marta Rodriguez


de Assis Machado, Natlia Neris da Silva Santos e Carolina
Cutrupi Ferreira

Negro6 entendiam que a lei teria sido mal redigida


limitando-se a descrever casos de discriminao e
que por tratar o Racismo como contraveno penal
favorecia a impunidade. Havia ainda uma grande
insatisfao com sua aplicao: falava-se da inexistncia de condenaes. Tal percepo bastante evidente na justificativa de um projeto de lei proposto
por Abdias do Nascimento7 no ano de 1983:8
A comunidade afro-brasileira vem clamando, h
anos, pela revogao da chamada Lei Afonso Arinos, ou seja, a Lei n 1.390/51, e a sua substituio
por um dispositivo legal que realmente puna,
como determina o art. 153, 1, da Constituio

6 O estudo das mobilizaes antirracistas evidencia, para alm de


sua antiguidade j que a organizao dos negros remonta ao perodo colonial , a pluralidade de matrizes ideolgicas, estratgias
de ao e concepes polticas e culturais desses grupos. A partir
dos anos 1970, especificamente em 1978, surge o MovimentoUnificado Contra a Discriminao Racial(MUCDR) posteriormente
denominado Movimento Negro Unificado (MNU) uma tentativa
de denominao coletiva de diferentes grupos antirracistas (Guimares, 2002) ou o conjunto de iniciativas e organizaes variadas
que s se condensam numa plataforma nica diante de acontecimentos de especial relevncia (por exemplo, a mobilizao pr-Constituinte ou a preparao para a Conferncia Mundial contra
o Racismo em Durban) (Costa, 2006). Apesar da diversidade e heterogeneidade das organizaes e ativistas que podem ser agrupados sob essa chave, no sentido empregado por tais autores
que nos utilizaremos do termo Movimento Negro ao longo deste
trabalho. Alm disso, algumas vezes nos referimos a posies do
Movimento Negro como se fossem unssonas e isso no faz justia
diversidade de posies que compem esse campo de mobilizaes e ao seu debate interno. Quando fazemos isso, em razo
do escopo e das limitaes deste trabalho, estamos apenas nos
referindo a certas posies que despontaram majoritrias ou mais
intensamente visveis, mas que dificilmente so unnimes ou pacficas. Ou seja, estamos aqui operando em um registro de relativa
generalizao dos debates internos entre militantes e organizaes e chamamos a ateno do leitor para que no perca de vista
essa limitao do presente trabalho.
7 Abdias do Nascimento (1914-2011) considerado um dos maiores ativistas antirracistas do Brasil. Foi poeta, pintor, artista plstico, dramaturgo, ator (fundador do Teatro Experimental do Negro),
poltico (criador da Frente Negra Brasileira, partido poltico composto de negros na dcada de 1930; deputado federal, de 1983 a
1987;senador da Repblica, de 1997 a 1999) e acadmico (conferencista e professor visitante em diferentes universidades nos Estados Unidos, fundador da cadeira de Culturas Africanas no Novo
Mundo, no Centro de Estudos da Universidade do Estado de Nova
York). Em todas as atividades que exerceu a temtica racial foi central (Almada, 2009)
8 Justificativa do Projeto de Lei n 1.661/83 que Dispe sobre crime de lesa-humanidade: discriminar pessoas individual ou coletivamente, em razo de cor, raa ou etnia.

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Brasileira, o preconceito e a discriminao de cor


e raa. O presente projeto de lei, definindo essa
discriminao como crime contra a humanidade,
como anteriormente foram definidos o antijudasmo nazista e o apartheid da frica do Sul, no
apenas de um deputado, mas de toda a comunidade negra brasileira, cujos membros e porta-vozes
esto unanimemente de acordo quanto ineficcia da chamada Lei Afonso Arinos. A primeira razo
de uma simplicidade elementar: a existncia da
referida lei de nenhuma forma, desde qualquer
perspectiva, foi eficaz para diminuir a prtica do
racismo em nosso pas. Diariamente, deparamos
com fatos de discriminao e preconceito racial
que nunca chegam Justia ou cujos processos
so arquivados sob um ou outro pretexto ou subterfgio jurdico. [...] Brandir a Lei Afonso Arinos,
que considera o racismo contraveno (e no crime, como creem muitos), um expediente que a
pequena classe mdia negra j abandonou mesmo porque em mais de trinta anos de existncia (a
lei de 1951), no se conseguiu condenar um racista sequer. Na verdade a Lei Afonso Arinos no
atende nossa realidade racial por ser absolutamente inadaptada s circunstncias em que ocorre a discriminao no Brasil. [...] (Grifos nossos.)
Nesse perodo, os grupos sociais negros organizados
passam a demandar a criminalizao de condutas racistas e a impossibilidade de pagamento de fianas e
de prescrio de tais crimes, ou seja, o asseveramento do tratamento dos casos pelo Judicirio.
Tendo em vista o contexto sociopoltico redemocratizao, intensa mobilizao da sociedade civil
nos anos que antecederam a promulgao da Constituio Federal em 1988 , o Movimento Negro logrou
inserir um dispositivo no texto constitucional classificando o Racismo no s como crime, mas tambm
sob regime de imprescritibilidade e insuscetibilidade
de fiana (artigo quinto, inciso XLII). No ano seguinte
a Lei n 7.716/1989 que ficou conhecida como Lei
Ca em homenagem ao seu autor, Carlos Alberto de
Oliveira foi aprovada para regulament-lo.9

9 Com a aprovao da Lei 7.716/89 a Lei Afonso Arinos foi revogada.

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A primeira verso da Lei Ca previa como crime basicamente condutas de discriminao de acesso muitas das quais j eram consideradas contraveno sob
a lei Afonso Arinos sob pena de priso, na maioria
de 2 a 5 anos. A lei sofreu trs modificaes em seu
texto ao longo dos anos 1990: por meio da Lei n
8.081 foi introduzido o artigo 20, que tipificou como
crime a prtica, incitao ou induo de atos discriminatrios ou de preconceito de raa, cor, religio,
etnia ou procedncia nacional pelos meios de comunicao ou por publicao; em 1994, a Lei n 8.882
acrescentou um pargrafo a esse artigo para tratar do
crime de fabricao, comercializao, distribuio ou
veiculao de smbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizassem a cruz sustica ou gamada, para fins de divulgao do nazismo;
e, em 1997 por meio da Lei n 9.45910 foram alterados
os artigos 1 e 20 da lei existente para tipificar alm
do preconceito de raa e cor tambm o preconceito
de etnia, religio ou procedncia nacional, e definiu
a manifestao verbal do preconceito em xingamento como injria racial. Essa modificao se deu por
meio da incluso de um pargrafo ao artigo 140 do
Decreto-Lei n 2.848/40 (Cdigo Penal Brasileiro).11
A mobilizao de entidades ligadas ao Movimento
Negro, entretanto, no cessou aps a aprovao dos
instrumentos legais especficos para tratar do tema.
O diagnstico de que a lei no era aplicada pelo Judicirio acompanhou toda a histria de vigncia da
lei e de suas modificaes. Intelectuais e juristas ligados a tais entidades percebiam a lei sob o signo
da ineficcia, assim como o contexto anterior de vigncia da Lei Afonso Arinos. Isso motivou que vrias
entidades passassem a trabalhar para a efetivao
de sua implementao atravs da criao de servios
de atendimento e encaminhamento de denncias
de conflitos raciais assessoria jurdica bem como
assistncia psicolgica s vtimas. O SOS Racismo do
Geleds Instituto da Mulher Negra e os trabalhos
desenvolvidos pelo Centro de Estudos e Relaes
10 Dispositivo conhecido tambm como Lei Paulo Paim em referncia ao seu autor. Importante citar que Paulo Paim tem sido um
interlocutor das organizaes do Movimento Negro desde seu primeiro mandato como deputado federal (1987-1991). Atualmente
exerce a funo de senador da Repblica.
11 Discorreremos sobre possibilidades de classificao/tipificao
de crimes tendo em vista tais dispositivos no tpico a seguir.

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de Trabalho e Desigualdade (CEERT), ambos em So


Paulo; o Programa de Justia e Direitos Humanos do
Ncleo de Estudos Negros (NEN), em Santa Catarina;
o Instituto de Pesquisas da Cultura Negra (IPCN) e o
SOS Racismo Programa de Justia e Desigualdades
Raciais do Centro de Articulao de Populaes Marginalizadas (Ceap), ambos no Rio de Janeiro, representam esforos empreendidos em tal sentido principalmente ao longo da dcada de 1990 (Santos, 2013).
Os trabalhos desenvolvidos no interior de tais programas e servios especializados, contudo, no
alteraram a avaliao negativa sobre o cenrio de
aplicao da lei pelo Judicirio brasileiro. Dentre os
principais entraves implementao da legislao
so citados principalmente a persistncia do iderio
da democracia racial,12 a insensibilidade do Judicirio para a temtica e o racismo institucional:
[...] no plano da aplicao concreta [da] legislao
conquistada pelos movimentos negros, percebe-se
que estas conquistas estariam destinadas ao rol
das leis que no pegam, ou seja, se durante o
processo de mobilizao social que envolveu a feitura da Constituio de 1988 no foi possvel politicamente barrar as importantes conquistas dos movimentos sociais, a fora do racismo e do mito da
democracia racial colocariam no plano cotidiano
das instituies jurdicas os limites para a punio
e visibilidade do problema racial na esfera jurdica.
(Carneiro, 2000, pp. 318-9) (Grifos nossos)
[...] Os juzes no veem o crime de racismo porque
no aceitam o fato de que h racismo no pas. Muitas vezes as agresses so entendidas como brincadeiras. No existe a menor sensibilidade da
Justia para o quanto isso doloroso para quem
sofre o preconceito. (Santos, 2009a) (Grifos nossos)

12 Segundo George Andrews (1991), democracia racial ideia


fortemente aceita de que diferentes grupos tnicos (negros, mulatos e brancos) vivem em condies de igualdade jurdica, e em
grande medida social, que ganha flego no pas ainda na dcada
de 1930, fazendo sentir-se ainda hoje no iderio de nao brasileiro, apesar da intensa contestao tanto pela academia, a partir dos estudos dos revisionistas como o de Florestan Fernandes
(1965, 1972), como pelos movimentos sociais ainda na dcada de
1940. Sobre origens do termo conferir Guimares (2006).

Legislao antirracista punitiva no Brasil / Marta Rodriguez


de Assis Machado, Natlia Neris da Silva Santos e Carolina
Cutrupi Ferreira

As condenaes so raras, mas existem. O que no


h so pessoas cumprindo pena de priso. De 3 de
julho de 1951 (aprovao da Lei Afonso Arinos, que
considera o racismo uma contraveno penal) at
o ano passado, nos estados do Rio Grande do Sul,
So Paulo, Rio de Janeiro e Bahia, houve nove condenaes de crimes raciais. Mas h uma sinistra e
ilcita solidariedade entre os operadores do Direito, que lidam com o processo-crime, e os acusados, que, geralmente, so brancos. Refiro-me
aos delegados, promotores, juzes e advogados que
fazem refletir no processo suas convices pessoais.
E por que essa solidariedade sinistra e ilcita? Porque, se verdade que existe presuno de inocncia quando o acusado branco e a vtima um negro, em caso contrrio, quando o acusado negro,
funciona tambm a presuno de culpa. comum
que os promotores utilizem a cor do acusado como
anncio de culpa. (Silva Jr., 2010)(Grifos nossos)
Algumas avaliaes ou interpretaes acerca da aplicao da legislao antirracista tambm foram desenvolvidas no mbito acadmico, principalmente
nos campos da sociologia e do direito. Um dos primeiros estudos sobre o tema data de 1998 e foi elaborado pelo socilogo Antonio Sergio Guimares. Em
sua obra Preconceito e discriminao, o autor analisa
boletins de ocorrncia e notcias de jornal envolvendo conflitos raciais e uma das hipteses que formula
ao estudar a tipificao dada pelos delegados de polcia aos casos a de que a Lei n 7.716/89 se caracteriza pela definio do Racismo como segregao/
excluso, o que a tornaria inaplicvel ao Racismo
existente no Brasil
que se manifesta sempre numa situao de desigualdade hierrquica marcante uma diferena
de status atribudo entre agressor e vtima e de
informalidade das relaes sociais, que transforma a injria no principal instrumento de reestabelecimento de uma hierarquia racial rompida pelo
comportamento da vtima. (Guimares, 2004, p. 36)
No campo da sociologia encontramos tambm os
trabalhos de Fullin (1999), que estuda inquritos policiais instaurados na Delegacia de Crimes Raciais
de So Paulo; Monteiro (2003), que aborda o tema a
partir da anlise da atuao de funcionrios pblicos
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atuantes no servio de Disque-Racismo da Secretaria de Segurana Pblica do Estado do Rio de Janeiro; Salles Jr. (2006), que analisa do fluxo de casos de
Racismo na justia a partir de registros efetuados em
Pernambuco; Santos (2009c), que estuda inquritos
policiais registrados em Campinas e sua tipificao
pelos delegados; Santos (2011), que possui como objeto de estudo acrdos proferidos pelo Tribunal de
Justia de So Paulo entre os anos de 1988 e 2008,
buscando analisar os valores da sociedade brasileira refletidos nas decises; e Santos (2013), que
abordou o tema a partir da anlise de documentos
jurdicos diversos tais como sentenas judiciais, despachos, pareceres, inquritos.

Nosso trabalho se insere neste contexto de elaborao de diagnsticos sobre a aplicao da lei penal
antirracista. No entanto, propomos uma anlise que
privilegia o estudo da dinmica interna do sistema
jurdico penal brasileiro frente ao problema social
do Racismo e da discriminao racial. Sugerimos
que esse enfoque permite, de um lado, olhar para
as engrenagens da engenharia jurdica em funcionamento, permitindo descobrir os entraves e gargalos
soluo dos casos; de outro, possibilita a visualizao dos embates travados no mbito da interpretao jurdica e, portanto, pode sugerir um campo de
possibilidades de aplicao e luta pela aplicao da
legislao.16

No campo do direito as contribuies so igualmente


diversas. Santos (2001) analisa a aplicao dos instrumentos legais a partir da contabilizao de boletins de ocorrncia, processos e sentenas proferidas
por Tribunais sobre o tema; Costa e Carvano (Paixo
et al., 2009 e 2011) colaboram na elaborao do Relatrio de Desigualdades Raciais13 a partir da anlise
quantitativa de desfechos de decises nas esferas cvel e penal de treze tribunais brasileiros14 por meio
da categorizao perdedores e vencedores das
aes entre os anos 2005-2008; Melo (2010) focaliza a
anlise na viabilidade da utilizao da Lei n 7.716/89
para crimes de racismo ocorridos na internet; e Cruz
(2010) estuda decises sobre a temtica racial (em
geral e, portanto, no somente na esfera penal) nos
Tribunais Regionais Federais brasileiros.

Para tanto, realizamos o levantamento e sistematizao de decises acerca da aplicao da legislao


antirracista punitiva no Brasil pelos Tribunais de Justia do Acre, Bahia, Mato Grosso do Sul, Paraba, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rondnia, Rio Grande do
Sul e So Paulo entre os anos de 1998 e 2010. Antes
de passarmos exposio dos principais resultados
quantitativos do estudo, apresentaremos brevemente na prxima seo a discusso jurdica acerca das
possibilidades de tipificao de crimes de racismo.
Esse um dos pontos mais sensveis da discusso
dos casos no Judicirio e , portanto, elementar para
a compreenso dos desfechos de muitos dos acrdos analisados.

Cada um desses trabalhos contribui para os seus


campos de forma particular e a partir de suas diferentes abordagens mostram distintas etapas e manifestaes do fenmeno. Mas de um modo geral
indicam entraves aplicao da legislao e em boa
parte compartilham das explicaes articuladas pelos intelectuais atuantes no Movimento Negro: a permanncia do iderio da democracia racial, o racismo
institucional ou o racismo institucionalizado no sistema de Justia brasileiro.15
13 Os pesquisadores desenvolveram um banco de dados prprio
denominado Juris.
14 Distrito Federal, Gois, Maranho, Mato Grosso, Mato Grosso do
Sul, Minas Gerais, Par, Paran, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio
Grande do Sul, Santa Catarina e So Paulo.
15 exceo de Fullin (1999), que para alm de tais apontamentos

Revista de Estudos Empricos em Direito


Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
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1.1

Notas preliminares sobre os crimes de


racismo, discriminao racial e injria
racial
O tipo penal que descreve o que se chama de crime
de racismo foi introduzido em uma das reformas da
Lei Ca, no seu artigo 20. Tem contedo aberto, formulado da seguinte forma: praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia,
religio ou procedncia nacional.17
questiona a via punitiva ou a mobilizao do direito penal pelo
Movimento Negro.
16 Sobre a disputa por interpretaes no Judicirio como um campo de disputa poltica e sua importncia, ver Machado, Pschel, &
Rodriguez (2009).
17 Est em discusso atualmente no Senado a aprovao de Projeto de Lei n 122/2006 que inclui o preconceito por orientao sexual e identidade de gneronos artigos 1 e 20 da Lei n 7.716/89,

66

Essa caracterstica da formulao do tipo penal determina que a qualificao penal dada a boa parte
dos casos envolvendo conflitos raciais seja tambm
uma das questes mais debatidas no processo de
aplicao da legislao antirracismo vigente. Ou
seja, a definio das condutas passveis de serem enquadradas nesse tipo penal permanece em disputa
no Judicirio.
Em termos gerais, a nossa legislao possui trs tipos de crimes envolvendo elementos racistas: (i) a
formulao genrica de racismo que mencionamos
acima, prevista no artigo 20 da Lei n 7.716/89; (ii)
tipos de discriminao racial, que, previstos nos demais artigos da lei, descrevem condutas envolvendo
tratamento diferenciado, tais como impedir ou obstar acesso, negar ou obstar emprego, negar ascenso
funcional, proporcionar tratamento diferenciado no
emprego etc., por motivo de discriminao de raa,
cor, etnia, religio ou procedncia nacional; e (iii) o
tipo de injria racial, uma forma qualificada de injria, agravada justamente pela utilizao do elemento
racial, previsto no captulo dos crimes contra a honra
do cdigo penal brasileiro, no 3 do artigo 140.
Toda atividade de adequao de uma conduta a um
tipo penal envolve um processo de interpretao de
modo que se possa argumentar que os elementos
do crime esto presentes na situao concreta. Essa
atividade pode ser mais ou menos simples e mais ou
menos disputada, a depender da complexidade da
situao em si ou da complexidade dos elementos
articulados na descrio da lei penal. As condutas especficas de discriminao racial contidas na lei por
exemplo: Impedir o acesso ou recusar atendimento
em restaurantes, bares, confeitarias, ou locais semelhantes abertos ao pblico contm descries
mais precisas de condutas e no suscitam muitos
embates no Judicirio. O mesmo no acontece com
o tipo do artigo 20, que, como dissemos, formulado
3 do art. 140 do Cdigo Penal e ao art. 5 da Consolidao das Leis
do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de
1943. Tal PL intenta tambm alterar a redao dos arts. 1 e 20 da
Lei n 7.716/89, a fim de incluir o preconceito porcondio de pessoa idosa ou com deficincia uma vez que o Estatuto do Idoso (Lei
n 10.741/2006) alterou somente a redao do artigo 140, 3 do
Cdigo Penal.Essas outras formas de preconceito no sero objeto do presente texto e no compuseram o universo desta pesquisa.

Legislao antirracista punitiva no Brasil / Marta Rodriguez


de Assis Machado, Natlia Neris da Silva Santos e Carolina
Cutrupi Ferreira

de forma aberta e d ensejo a um debate importante


sobre qual tipo de conduta por ele abarcada.
De acordo com os acrdos analisados em nossa
pesquisa a maior parte das condutas discutidas nos
Tribunais refere-se a xingamentos com elementos racistas.18 Nesses casos, apresentam-se ao ofendido,
defesa e aos operadores do sistema de justia duas
grandes opes para classificar juridicamente tais
conflitos: o crime de racismo e o de injria racial.
Como se v com mais detalhes no quadro abaixo,
essa alternativa d ensejo a procedimentos completamente diferentes, com requisitos e resultados tambm distintos. Isso porque, at a ltima alterao
legislativa que data de 2009,19 o primeiro crime processado por meio de ao penal de iniciativa pblica
(ou seja, iniciado e movimentado pela promotoria de
justia) e o segundo por meio de ao penal de iniciativa privada (ou seja, iniciado e movimentado por
advogado ou defensor que represente o ofendido).
Apenas depois da recente mudana de 2009 que o
regime de processamento da injria racial passou a
ser o da ao penal pblica, porm condicionada
representao do ofendido (ou seja, para que o promotor pblico inicie e movimente a ao ele precisa
da autorizao expressa do ofendido).
Para facilitar a visualizao das diferenas de processamento desses tipos penais no mbito do sistema
18 Com isso, no afirmamos que esse tipo de manifestao Racista
a mais frequente. Conforme trataremos adiante, esse dado diz
respeito apenas ao que chega aos Tribunais, ou seja, alcana a
segunda instncia. Tampouco diz respeito sobre o que judicializado, pois h um filtro importante entre o que se encontra em
primeira instncia e o que objeto de recurso aos Tribunais. Um
estudo interessante seria o de compreender a operao desses
filtros, isto , o que chega a ser objeto de notcia ao sistema (via
BOs), o que vira ao penal e o que sobe aos Tribunais. Tambm o
tipo de caso que chega a ser judicializado a partir de outras reas
do direito, como por exemplo do direito civil e o trabalhista. mbitos e esferas que esto fora do alcance deste estudo. Alm disso,
antes dos filtros internos do sistema de justia, coloca-se tambm
a questo do que leva uma pessoa a procurar as instituies formais do direito, o que tambm diz respeito sua percepo como
sujeito de direitos.
19 A Lei n 12.033/2009 acrescentou um pargrafo nico ao art. 145
do Cdigo Penal: Pargrafo nico. Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no caso do inciso I docaputdo art. 141
deste Cdigo, e mediante representao do ofendido, no caso do
inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do 3 do art. 140
deste Cdigo.

67

de justia criminal, elaboramos o quadro abaixo, com os

detalhes de sua regulamentao jurdica.

Quadro 1. Diferenas entre os tipos penais de crimes de racismo e de injria racial


Crime de racismo

Injria racial

Art. 140 Injuriar algum,


ofendendo-lhe a dignidade
ou o decoro:

Injria racial (aps 2009)

Art. 140 Injuriar algum, ofendendo-lhe a


dignidade ou o decoro:

Tipo penal

Art. 20 Praticar, induzir


ou incitar a discriminao
ou preconceito de raa, cor,
etnia, religio ou procedncia nacional.

Previso legal

Art. 20, caput, da Lei n


7.716/89, com redao
dada pela Lei n 9.459/97

Art. 140, 3o, do CP, com


redao dada pelas leis
9.459/97 e 10.741/03

Art. 140, 3o, do CP,


com redao dada pelas
leis 9.459/97 e 10.741/03

Pena

Recluso de um a trs anos


e multa

Recluso de um a trs anos


e multa

Recluso de um a trs
anos e multa

Natureza da
ao

Ao penal pblica

Ao penal de iniciativa
privada

Ao penal pblica condicionada representao do ofendido

Inicial acusatria

Denncia

Queixa-crime

Denncia

Ofendido

Ministrio Pblico

3 Se a injria consiste
na utilizao de elementos
referentes a raa, cor, etnia,
religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou
portadora de deficincia.

3 Se a injria consiste na utilizao de


elementos referentes a
raa, cor, etnia, religio,
origem ou a condio de
pessoa idosa ou portadora de deficincia.

Ministrio Pblico
Titular da ao

(art. 100, 1, CP; art. 24,


caput, CPP; art. 129, I, CF)

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68

Necessidade de
contratao de
advogado/
defensor

Sim20

No

No h21 (art. 103, CP)

6 meses, a contar da data


do fato (art. 103, CP)

No h, mas h prazo
para o ofendido oferecer
representao: 6 meses
aps o conhecimento do
autor do crime (art. 38,
CPP, e art. 103,CP)

Custas processuais

No h

50 UFESPs22, para ao
iniciada no estado de So
Paulo

No h

Prescrio em
abstrato

Imprescritvel (art. 5, XLII,


CF)

Prescreve em 8 anos (art.


109, IV, CP)

Prescreve em 8 anos
(art. 109, IV, CP)

Fiana

Inafianvel (art. 5, XLII,


CF)

Afianvel (art. 323, I, CPP)

Afianvel (art. 323, I,


CPP)

Composio civil
ou transao
penal (Lei n
9.099/95)23

No possvel para crimes


cuja pena mxima prevista
seja maior que 2 anos (art.
76, Lei n 9.099/95; art. 2,
Lei n 10.259/2001)

possvel, com base


em interpretao jurisprudencial24

Suspenso
condicional do
processo (Lei n
9.099/95)

possvel (art. 89, caput,


Lei n 9.099/95)

possvel, com base em interpretao jurisprudencial

Prazo para iniciar a ao

No

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de Assis Machado, Natlia Neris da Silva Santos e Carolina
Cutrupi Ferreira

No possvel para crimes cuja pena mxima


prevista seja maior do
que 2 anos (art. 76, Lei
n 9.099/95; art. 2, Lei
n 10.259/2001)

possvel (art. 89, caput, Lei n 9.099/95)

69

Substituio por
pena alternativa

possvel (art. 44, CP)

possvel (art. 44, CP)

possvel (art. 44, CP)

Fonte: elaborao prpria.


Note-se que a principal consequncia entre as distintas formas de classificar a conduta recai sobre como a
ao deve comear e ser impulsionada por iniciativa do advogado do particular ou do promotor e, aps
2009, sobre a necessidade ou no da autorizao da
vtima para que o Ministrio Pblico possa iniciar a
ao. Os acrdos estudados por esta pesquisa (casos que chegaram aos Tribunais de Justia at 2010)
compreendem o perodo anterior mudana que
tornou a injria racial crime de ao penal pblica de
iniciativa privada. Ento, o que estava em jogo na discusso sobre se um xingamento Racista deve ser classificado como racismo ou injria racial era a forma de
processamento pblico ou privado da ao. Dessa
forma, quando a disputa se coloca entre esses dois
tipos, a qualificao penal dada ao caso concreto
fundamental na definio de como se desenvolver a
interveno jurisdicional.
20 Para os ofendidos que no podem arcar com os custos de um
advogado, o acesso assessoria jurdica gratuita se d em princpio por meio da Defensoria Pblica (de acordo com a Lei Complementar n 80/94, art. 4 XV, funo institucional desse rgo patrocinar ao penal privada e a subsidiria da pblica). No estado
de So Paulo, entretanto, verificamos, por meio de contatos com
organizaes da sociedade civil e defensores, que a Defensoria,
nesses casos, durante o perodo em que a ao penal por injria racial era de iniciativa privada (at 2009), prestava servios de orientao jurdica e encaminhava o caso para nomeao de advogado
dativo para iniciar a ao penal.
21 A rigor, o Cdigo de Processo Penal estabelece prazos para
concluso de inqurito policial (art. 10), porm tais prazos so renovveis: ru preso: 10 dias, a contar da data de recebimento do
Inqurito Policial; ru solto ou afianado: 15 dias (art. 46, caput,
CPP). Tambm estabelece um prazo para que o Ministrio Pblico (MP) ajuze a ao penal quando recebe os autos do inqurito
policial. Se ele no oferecer a denncia no prazo legal (art. 100,
3, doCdigo Penal,e art. 29 doCdigo de Processo Penal), o
ofendido pode ajuizar ao penal privada subsidiria da pblica
e o MP fica na condio de assistente, podendo aditar a queixa ou
oferecer denncia alternativa. Isso depende evidentemente de um
acompanhamento muito meticuloso por parte do advogado do
ofendido. Na prtica, muito comum que esse prazo transcorra
sem consequncias para o MP.
22 Atualmente, o valor de cada UFESP de R$ 19,37.

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O poder de realizar essa qualificao de forma definitiva do juiz no momento da sentena. Autoridades
policiais, no boletim de ocorrncia, classificam juridicamente um caso, com repercusses importantes relacionadas privao de liberdade. Essa qualificao
no vincula a qualificao jurdica dada pelo promotor de justia ou o ofendido querelante ao elaborar a
23 A Lei n 9.099/95 estabelece a competncia dos Juizados Especiais Criminais para julgar infraes penais de menor potencial
ofensivo (definido como aqueles a que a lei comine pena mxima
no superior a dois anos, artigo 61 da Lei n 9.099/95). A lei estabelece um procedimento especial e mais clere para process-los
e introduz algumas medidas chamadas de despenalizadoras:
(i) a composio civil entre autor e vtima antes de iniciar a ao
penal como causa de extino da punibilidade; (ii) tambm antes
de iniciar a ao penal, a transao penal entre autor e Ministrio
Pblico, em que aquele aceita submeter-se a uma pena restritiva
de direitos em troca da no instaurao da ao penal; e (iii) caso
nenhuma das alternativas se concretize, depois de iniciada a ao,
a suspenso condicional do processo, em que pode o juiz suspender o processo por 2 a 4 anos, mediante o cumprimento de uma
srie de condies impostas ao acusado, que se cumpridas fazem
extinguir a punibilidade e encerrar o processo penal. A suspenso
do processo aplicada para outros crimes que no apenas os de
menor potencial ofensivo, j que seu espectro de aplicao, conforme estabelecido pela lei, o de crimes cuja pena mnima no
seja superior a 1 ano.
24 A rigor, de acordo com o dispositivo da lei, nem a transao,
nem a suspenso poderiam se dar em aes penais de iniciativa
privada. Porm, a jurisprudncia j se assentou no sentido de permitir a aplicao desse instituto nesses casos. Cf., por exemplo, deciso da 5 Turma do STJ que afirma que A Lei n 9.099/95, desde
que obedecidos os requisitos autorizadores,permite a transao e
a suspenso condicional do processo, inclusive nas aes penais
de iniciativa exclusivamente privada (HC n. 13.337/RJ, rel. Min.
Felix Fischer, j. em 15.5.2001). Conforme explica Nogueira (2003),
tratando-se de infraes de ao penal privada, imperam os princpios da discricionariedade e da disponibilidade, entendendo-se,
desta forma, que a formulao da transao penal fica na estrita
convenincia do ofendido, que, ao se recusar a formul-las, inviabilizar a transao, uma vez que no se trata, aqui, de direito
pblico subjetivo do autor do fato e do acusado. No entanto, o
STJ vem admitindo a proposta de transao penal por parte do
Ministrio Pblico desde que no haja formal oposio do querelante h decises em sentido diverso. O referido autor menciona
nesse sentido o RHC n. 8.123/AP, STJ, 6 T., rel. Min. Fernando Gonalves,1999.

70

pea inicial da ao penal (denncia ou queixa-crime).


A classificao da pea acusatria fundamental para
definir o objeto do processo e o procedimento a ser
seguido. Ou seja, o processo segue com a qualificao
da denncia ou queixa normalmente at o momento
da sentena, em que pode haver necessidade de aditamento ou mudana da acusao.25 Mas a classificao
dada pela acusao e recebida pelo juiz pode ainda ser
questionada nas instncias superiores. o que acontece em muitos dos casos que analisamos. O posicionamento do Tribunal a esse respeito, especificamente
quando este vem a alterar a qualificao jurdica j
dada em primeira instncia, determina uma situao
bastante problemtica para os casos: toda vez que um
caso classificado por racismo tiver sua classificao jurdica alterada para injria racial aps o prazo de 6 meses, que mencionamos na tabela acima, ter j ocorrido
a decadncia do direito de propor a ao penal privada
por este crime. Ou, ainda, se essa deciso for proferida
deixando pouco tempo para que o ofendido viabilize
a queixa-crime, esse ser um fator relevante para aumentar a probabilidade desse mesmo desfecho ou, ao
menos, dificultar a preparao da ao a ser proposta.
H possibilidade tambm de anulao de todo o processo, que correra at ento sob procedimento diverso
do que seria o cabvel sob a nova qualificao jurdica.
Em suma, como veremos adiante, a disputa pela qualificao jurdica dos fatos envolvendo xingamentos
com contedos raciais est em disputa pela prpria
textura aberta do tipo penal de racismo. Se, de um
lado, uma disputa por interpretao como essa natural no ambiente jurdico, por outro, nesse caso, e na
configurao processual do sistema at 2009, isso trouxe resultados problemticos. Nos casos analisados, a
disputa interpretativa e os movimentos de desclas25 Cf. arts. 384, 385 (emenda e alterao da acusao) e 569 (aditamento) do CPP. A mudana da qualificao jurdica da acusao
pelo juiz no momento do seu recebimento se d em hipteses
excepcionais. A jurisprudncia entende que isso apenas pode
acontecer em situaes excepcionais, que prejudiquem o ru:
quando a conduta no se subsuma ao tipo nela descrito ou
quando a permanncia da classificao jurdica inicial impedir o
reconhecimento da prescrio e acarretar graves consequncias
para o denunciado, cf. Recurso em Sentido Estrito n. 16.987 GO
0016987-78.2007.4.01.3500 (TRF-1). mais plausvel que os casos
de que tratamos aqui de discordncia do juiz de primeiro grau com
a classificao a classificao do fato como racismo ou injria
tenham resultado em rejeio da denncia ou queixa por ilegitimidade de parte e no em alterao da classificao pelo juiz.

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de Assis Machado, Natlia Neris da Silva Santos e Carolina
Cutrupi Ferreira

sificaes geraram com frequncia o encerramento


precoce dos casos, conforme poderemos observar por
meio dos dados sobre trancamento da ao, extino
de punibilidade, rejeio de denncia ou queixa-crime
e anulao.

2
2.1

Metodologia
Algumas consideraes sobre pesquisas
empricas com acrdos judiciais
O estudo quantitativo de decises judiciais exige algumas ressalvas sobre as fontes utilizadas, a forma parcial de disponibilizao dos dados pelos rgos do sistema de justia e as inferncias possveis a partir deles.
Em primeiro lugar, preciso lembrar que tratamos
aqui do conjunto de casos que alcanaram a segunda instncia do Judicirio. Optamos por esse recorte
de pesquisa uma vez que os casos de primeira instncia no esto sistematizados em bancos de dados
que permitam o acesso por tema ou objeto tratado.
O estudo dos casos em primeira instncia exigiria outra estratgia, provavelmente pulverizada nas varas,
para acesso ao conjunto dos casos que tratassem do
tema que nos importa. Isso significa que no se pode,
a partir do conjunto estudado, fazer consideraes
sobre a representatividade desses casos no sistema
de justia criminal como um todo, sobre como os casos se resolvem em primeira instncia e muito menos
sobre a ocorrncia dos conflitos concretos envolvendo questes raciais. Olhamos apenas os casos que
chegaram aos Tribunais e nem sequer todos, como
alertaremos abaixo. preciso considerar a incidncia
de uma srie de filtros que atuam at que o caso chegue s instituies que analisamos: primeiro, considere-se o fato de que dentre os vrios conflitos que
ocorrem diariamente, por uma srie de razes que
no cabe aqui explorar, apenas uma pequena parcela deles chega at uma instituio do sistema de
justia; alm disso, dos casos iniciados, normalmente em delegacias de polcia, apenas uma parte deles
chega a se tornar aes penais. Dessas, por sua vez,
nem todas chegaro a ser discutidas pelos Tribunais
quer porque foram encerradas em alguma etapa da
primeira instncia, quer porque no houve recurso
que as fizesse subir para o Tribunal.
Alm disso, importante tecer comentrios acer71

ca da utilizao dos bancos de dados dos Tribunais


como fonte do material emprico.
Todas as decises judiciais e acrdos proferidos
pelo Poder Judicirio, por respeito ao princpio da
publicidade dos atos processuais, so publicados
no Dirio Oficial, que a ferramenta central utilizada por advogados para localizarem publicaes em
aes nas quais atuam. Essas decises, na maioria
dos casos, so tambm digitalizadas e tornadas pblicas nos sites dos respectivos Tribunais e so, via de
regra, localizveis a partir do nmero do processo ou
nome dos advogados ou das partes.
Alm disso, praticamente todos os Tribunais brasileiros, de segunda instncia e superiores, estaduais ou
federais, comuns ou especiais (militar, eleitoral ou
trabalhista), tm um banco de jurisprudncia para
pesquisa online das decises proferidas por aquele
rgo. Contudo, o conjunto das decises digitalizadas que mencionamos acima que em alguns casos,
como no TJSP, afirma-se ser completo no coincide
com o contedo das decises que compem o banco
de dados para pesquisa de jurisprudncia no qual se
pode fazer pesquisa a partir de palavras-chave. Ou
seja, apenas parte do que decidido est disponibilizado no site de tais instituies para buscas online a
partir do objeto de interesse do pesquisador. Em geral,
o setor responsvel de cada Tribunal seleciona as decises que iro para o site da instituio, mas pouco
se sabe sobre os critrios dessa seleo. Sabe-se que
eles aparentemente variam de Tribunal para Tribunal,
assim como a frequncia com a qual os bancos de dados so atualizados e o percentual das decises tornadas pblicas por Tribunal em relao ao total dos
casos decididos. Por exemplo, ao consultarmos o setor respectivo de alguns dos Tribunais com os quais
trabalhamos, notamos distintas orientaes para essa
seleo: em um Tribunal obtivemos a informao de
que estaria havendo um esforo de alimentar o banco
com o mximo de decises possvel. Em outro, fomos
informadas de que, quando um tipo de deciso muito recorrente, eles param de alimentar o banco com
decises no mesmo sentido, para buscar mais diversidade. Em outras palavras, a seleo do que vai para
o banco no aleatria, mas tampouco os critrios de
seleo so identificveis, claros ou uniformes.

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com este conjunto de decises que trabalharemos


nesta pesquisa. Isso quer dizer que se deve fazer notar enfaticamente que, a partir deste trabalho, no se
pode tecer consideraes sobre o conjunto de casos
submetidos e efetivamente julgados por Tribunal. De
outro lado, este o nico contedo tornado pblico
pelos Tribunais para ser pesquisado em seus stios a
partir da busca pelo objeto do caso, e por essa simples razo, embora no representativo, trata-se de
um universo relevante. Alm disso, as descobertas
que esse universo foi capaz de proporcionar foram
pertinentes para os fins da nossa pesquisa: estvamos interessados menos em medir a frequncia
dos fenmenos e mais em compreender a dinmica
da aplicao da lei, a utilizao dos conceitos e argumentos jurdicos, os empecilhos e gargalos que
operavam para gerar a sensao generalizada de insatisfao com a lei. O banco dos Tribunais embora
incompleto e bastante criticvel no que diz respeito a
sua utilizao para a pesquisa emprica ainda assim
foi capaz de nos colocar diante de alguns padres de
atuao do sistema, de questes em disputa e de
pontos em que o funcionamento do sistema nos casos desses crimes se mostrou problemtico.
De qualquer modo, preciso registrar a urgncia para
que se discuta publicamente a necessidade de aprimoramento dos bancos de dados digitalizados do
sistema de Justia para fins de pesquisa. At agora, os
esforos de digitalizao dos processos tm em mira
os usurios do sistema e operadores do direito. Incorporar nesse processo a preocupao com o acesso do
pesquisador nos parece da maior relevncia, na medida em que a pesquisa emprica um elemento poderoso de controle democrtico de uma instituio que
tem cada vez mais poder de deciso (vide o intenso
debate sobre a crescente frequncia de leis abertas e
ampliao do poder de interpretao dos juzes; a judicializao das demandas coletivas, da poltica etc.),
mas que ainda no aprimorou os meios de se tornar
pblico e transparente o resultado de suas atividades.
claro que no se pode falar em fechamento total desse poder. H uma srie de iniciativas que caminham
para sua abertura por exemplo, o aprimoramento
dos sites e boletins de notcias, a transmisso ao vivo
dos julgamentos do STF (algo que ocorre em poucos
lugares do mundo), a atuao do prprio CNJ. Mas de

72

forma geral ainda podemos afirmar que a informao


no de fcil acesso para o pesquisador que simplesmente quer saber como nossos Tribunais julgam determinado tema.26
2.2

Levantamento de dados e construo do


banco
O levantamento jurisprudencial foi realizado em dois
momentos. Em agosto de 2008 foi realizada a primeira busca nos acrdos disponveis nos sites do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJSP) e da
Associao dos Advogados de So Paulo (AASP).27 Em
novembro de 2010, a busca foi ampliada para outros
dez tribunais, alm de So Paulo: Supremo Tribunal
Federal, Superior Tribunal de Justia,28 Tribunais de
Justia dos estados do Acre, Bahia, Mato Grosso do
Sul, Paraba, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rondnia e Rio Grande do Sul. Da mesma forma como feito no procedimento anterior, complementamos as
buscas com os casos disponveis no banco de dados
da AASP, que contempla casos de outros Tribunais,
alm dos TJSP (ainda que no se saiba ao certo em
que medida a alimentao desse banco extensiva
em relao aos casos de outros estados).
Em ambos os levantamentos, utilizaram-se como termos de busca as expresses racismo, injria qualificada, injria racial e discriminao racial, resultando, na pesquisa feita no ano de 2008, em 1275 decises
e, na pesquisa feita no ano de 2010, em 786 decises.
Por meio de filtragens manuais, foram descartados
26 Realizamos essa discusso tambm em: Machado e Rodriguez
(2012).
27 O levantamento dos acrdos foi precedido de um contato com
o Setor de Jurisprudncia do TJSP e com o setor responsvel na
AASP. Ambos informaram que uma pequena parcela das decises
judiciais publicadas no Dirio Oficial disponibilizada nos sites.
Conforme informaes obtidas, os sistemas de busca de cada
site trazem resultados diferentes para uma pesquisa feita com as
mesmas palavras-chave. Isso significa que os sites apresentam
mecanismos diferentes para levantar os dados presentes nos seus
respectivos bancos. Assim, considerando que os bancos no so
completos e que uma mesma busca pode levar a universos distintos, optou-se por realizar a interseco desses universos, de modo
a ampliar nosso campo de anlise.
28 O escasso nmero de decises do Supremo Tribunal Federal e
do Superior Tribunal de Justia implicou em um estudo qualitativo
dessas decises. Por tal motivo, elas no integram os resultados
presentes neste artigo, que objetiva apresentar resultados quantitativos.

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de Assis Machado, Natlia Neris da Silva Santos e Carolina
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agravos de instrumento, embargos de declarao e


conflitos de competncia.29 Em relao ao contedo,
foram excludos acrdos sobre matria no penal,30
aqueles que apenas mencionavam o termo racismo mas no tratavam diretamente de um caso de
racismo e decises que versavam sobre formas de
discriminao estritamente religiosa ou relacionadas
a outros grupos, como estrangeiros.31 A partir dessa
filtragem manual chegou-se a um conjunto de 200
acrdos sobre discriminao racial contra negros,
distribudos nos nove Tribunais de Justia.
Todos os acrdos foram copiados e cada deciso foi
classificada de acordo com uma srie de critrios que
permitissem (i) identificao de cada acrdo, (ii)
seu histrico factual e processual, (iii) suas decises
e (iv) suas fundamentaes. Tais informaes foram
processadas em uma tabela no Excel.

3
Resultados quantitativos
3.1 Dados processuais
Do universo de 200 decises sistematizadas, o Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP) apresenta o maior
nmero de decises sobre a aplicao da legislao
antirracismo, representando 62,5% do total das decises. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS),
em segundo lugar, representa 16%, seguido do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (TJRJ) com 11,5%.
Os outros 10% restantes distribuem-se do seguinte
modo: 0,5% referentes ao Tribunal de Justia do Acre
(TJAC), 1% do Tribunal de Justia da Bahia (TJBA), 5%
do Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul (TJMS),
29 Tais recursos foram excludos pois, majoritariamente, versam
apenas sobre aspectos processuais especficos daqueles processos, que pouco se relacionavam com o objeto da pesquisa.
30 Assim sendo, ficam excludas todas as decises relacionadas
reparao civil. Essas decises no estavam no foco desta pesquisa, mas so interessantes discusso do tema sob outra perspectiva pois mostram outra possibilidade de utilizao do direito, por
via da manipulao de leis gerais que no se relacionam especificamente ao pacote de leis antidiscriminao, que, como dissemos,
foi construdo no Brasil a partir do campo penal. Esse o caso, por
exemplo, da demanda de reparao civil por ato discriminatrio,
que se articula das regras gerais de indenizao do Cdigo Civil ou
Trabalhista (se o episdio se d no mbito das relaes de trabalho). Discutimos os casos civis encontrados na primeira fase deste
levantamento em: Machado; Pschel e Rodriguez (2009).
31 Nesse sentido, foram excludas decises que tratavam de ofensas contra portugueses e alemes.

73

1% do Tribunal de Justia da Paraba (TJPB), 0,5% do


Tribunal de Justia de Pernambuco (TJPE) e 2,0% do
Tribunal de Justia de Rondnia (TJRO).
Quadro 2. Distribuio de julgados por Tribunal
Tribunal

Frequncia

Percentual

TJAC

0,5%

TJBA

1,0%

TJMS

10

5%

TJPB

1,0%

TJPE

0,5%

TJRJ

23

11,5%

TJRO

2,0%

TJRS

32

16%

TJSP

125

62,5%

Total

200

100,0%

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).
Ao ler o quadro acima, preciso ter em mente que ele
apenas um referencial do nmero de recursos julgados
por Tribunal ao longo dos anos que esto sob anlise,
que fala apenas a favor da relevncia das decises emanadas pelo TJSP na leitura dos dados a seguir expostos.32
Em relao ao autor do recurso, o querelado (ofensor) interps 49% dos recursos, enquanto 37% foram
interpostos pelo querelante (ofendido). Em geral, o
primeiro tentando obstar o prosseguimento da ao
ou reverter uma condenao, e o segundo se voltando
contra algum ato do juiz de primeira instncia que bloqueou o seguimento do caso, ou se voltando contra
a absolvio no mrito. O Ministrio Pblico, por sua
32 A leitura desmembrada por Tribunal possvel a partir do nosso
banco, mas no teramos espao para esse detalhamento neste texto.
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vez, foi o autor do recurso em 8% dos casos. Contabiliza-se ainda que o querelante e o querelado interpuseram, simultaneamente, 3,5% dos recursos, ao passo
que foram interpostos pelo querelado e Ministrio Pblico 1% dos recursos. Na categoria outros h uma
exceo de suspeio interposta simultaneamente
por querelante, querelado e Ministrio Pblico33 e um
acrdo enviado ao Tribunal pelo juiz ex officio.34
Note-se que o dado sobre a variao dos autores do
recurso pode ser influenciado por intensidade de atividade litigante, mas fala muito sobre o tipo de deciso recorrida e a quem ela desfavorece tratamos
disso logo abaixo.
Quadro 3. Distribuio de julgados por autor do recurso
Autor

Frequncia

Percentual

Querelado (ofensor)

98

49%

Querelante (ofendido)

74

37%

Ministrio Pblico

16

8%

Querelante (ofendido) e querelado


(ofensor)

3,5%

Ministrio Pblico e
querelado (ofensor)

1%

Querelante, querelado e Ministrio


Pblico

0,5%

Outros

1%

200

100,0%

Total

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).
33 Trata-se de uma Exceo de Suspeio defesa em que se impugna a pessoa de um juiz sob o fundamento de que o mesmo no
tem iseno para solucionar a demanda.
34 Trata-se de um recurso de habeas corpus interposto contra
ato de autoridade policial, que instaurou inqurito policial para
averiguao de eventual delito de injria por preconceito racial
ignorando que crimes contra a honra s podem ser perseguidos
criminalmente mediante queixa.
74

A maioria dos casos, isto , 58,5% dos recursos julgados pelos Tribunais de Justia so apelaes criminais, ou seja, recurso cabvel contra deciso em primeiro grau. Em segundo lugar constam recursos em
sentido estrito (uma espcie de agravo em processo
penal, recurso que contesta decises no definitivas
quando a ao ainda est em curso), correspondentes a 21,5% do total, todos interpostos contra deciso do juiz de primeiro grau que rejeitou denncia ou
queixa-crime (no instaurando, assim, a ao penal).
Em terceiro lugar, verificou-se a presena do habeas
corpus, com incidncia de 15,5% (nesse caso, trata-se de recurso do autor da ofensa, ru na ao penal,
questionando sua instaurao ou continuidade).
Encontram-se ainda casos de aes que iniciaram diretamente nos Tribunais (ou seja, no chegaram at
ele para reviso de deciso anterior do juzo da ao):
queixa-crime, 1,5% dos casos, denncia e representao criminal, cada um correspondendo a 1% dos
casos. Esses so casos envolvendo competncia originria do Tribunal, ou seja, em que a ao penal se
inicia e processada em segunda instncia, e tratam
de julgamento de indivduos detentores de prerrogativa de foro, a saber, prefeito e vereador. Encontramos residualmente um caso de embargos infringentes35 e uma exceo de suspeio (conf. nota 33) e 1%
dos casos classificados como outros. 36
Notamos, portanto, que em um nmero elevado de
casos o que se discute a possibilidade de brecar
35 Recurso previsto no artigo 609 doCdigo de Processo Penalque
somente pode ser impetrado pelo acusado quando deciso de segunda instncia no for unnime e desfavorvel ao ru.
36 Um dos casos trata de uma representao contra um juiz de
Direito que, alm de injria racial, teria incorrido em abuso de autoridade ao usar de suas prerrogativas para ordenar a priso de
cidado. O caso foi arquivado pelo TJSP, tendo em vista a posio
do Procurador de Justia, titular da ao penal, que pediu o arquivamento do caso. O segundo caso posterior alterao da
Lei de 2009 que transformou a injria racial em ao penal pblica condicionada representao do ofendido. Tratando de crime
praticado por prefeito, o rgo perante o qual a representao do
ofendido deveria se dar o Tribunal de Justia (nos demais casos seria a primeira instncia). Nesse caso, o Tribunal rejeitou a
representao porque foi feita por um Sindicato, pela Secretaria
de Combate ao Racismo da Macro Regio de Campinas do Partido
dos Trabalhadores e pelo Movimento Negro Unificado. O TJSP entendeu que essas pessoas jurdicas no podem representar o ofendido, que deveria ter dado sua anuncia pessoalmente. Diante do
decurso do prazo decadencial sem a representao vlida decidiu
pelo arquivamento do caso.

Legislao antirracista punitiva no Brasil / Marta Rodriguez


de Assis Machado, Natlia Neris da Silva Santos e Carolina
Cutrupi Ferreira

o fluxo natural da ao penal. Se, de um lado, esse


dado nos d a indicao de que h questes jurdicas
controvertidas sendo levantadas ao longo do processo criminal desses casos, no possvel afirmar
que isso uma caracterstica especial dos crimes de
racismo. Isso porque muito comum que parte da
defesa feita por advogados no mbito do processo
criminal, para alm da discusso do mrito, envolva
justamente o levantamento de falhas na propositura da ao penal ou questes que inviabilizem o seu
seguimento. O nmero de casos que chegam aos Tribunais questionando o prprio seguimento da ao
mostrou-se elevado em outras pesquisas empricas
em jurisprudncia penal, que tratavam de outras matrias.37 Em outras palavras, claro que cada tema
pode levantar questes distintas, mas a tendncia
de questionar o seguimento mesmo dos casos no
exclusiva dos casos de racismo.
Quadro 4. Distribuio de julgados por recurso
Recurso

Frequncia

Percentual

Apelao criminal

117

58,5%

Recurso em
sentido estrito

43

21,5%

Habeas corpus

31

15,5%

Queixa-crime

1,5%

Denncia

1,0%

Embargos
infringentes

0,5%

Exceo de
suspeio

0,5%

Outros

1,0%

200

100,0%

Total

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).
37 Isso se verificou, por exemplo, em pesquisa realizada sobre
crimes financeiros e tributrios e nos casos penas envolvendo
administradores de pessoas jurdicas. preciso notar no entanto
que nesses chamados crimes empresariais uma particularidade
importante a presena de advocacia privada de alta qualidade e
com estratgia de litigncia muito ativa. Cf. os seguintes estudos:
Machado & Machado (2009) e Machado & Prado in Calda & Neves
(Eds.) (2013).

75

A partir do Quadro 5 abaixo pode-se perceber que 67,5%


dos recursos analisados so originrios de aes privadas, ou seja, aquelas cujo autor da ao o ofendido ou
seu representante legal. J as aes de iniciativa pblica, ou seja, que foram promovidas pelo Ministrio Pblico, representam 30% dos casos. H ainda 5 casos (2,5%
do total) que foram interpostos antes do recebimento da
ao penal (Inqurito Policial). Esses dados esclarecem
a composio do nosso universo, mas dele podemos tirar poucas concluses j que no sabemos a proporo
dessas aes na primeira instncia.
Quadro 5. Distribuio de julgados por tipo de ao
Ao

Frequncia

Percentual

Ao Privada

135

67,5%

Ao Pblica

60

30%

Inqurito Policial

2,5%

200

100,0%

Total

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).
3.2 As decises nos Tribunais de Justia
No quadro geral dos resultados das decises proferidas pelos Tribunais de Justia, prevalece o maior nmero de condenaes (24,5%) em relao s absolvies (20%). H um nmero considervel de decises
de rejeio da denncia ou queixa (15%) e extino
da punibilidade do ofensor (10,5%). O nmero de decises em que o Tribunal decide pelo recebimento da
denncia ou queixa inferior ao que recusa (8%). Se
somarmos o nmero de casos em que os Tribunais decidem pelo recebimento da acusao s decises de
prosseguimento da ao teremos 33 casos (ou seja,
16,5%). Esse nmero inferior aos casos em que o Tribunal decide no iniciar, anular, extinguir ou trancar
a ao. Em outras palavras, juntando tais categorias
que representam encerramento precoce dos casos,
descobrimos que esse o resultado mais significativo
do nosso universo de pesquisa 59 casos ou 29,5%
de todas as decises do Tribunal. Ainda que diante de
todas as ressalvas sobre a falta de representatividade
do nosso universo, podemos aqui ter alguma pista sobre a insatisfao acerca do desfecho dos casos.
Na categoria Outros constam decises de arquiRevista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 2, n. 1, jan 2015, p. 60-92

vamento, indeferimento de liminar, realizao de


audincia preliminar, no conhecimento de recurso,
absolvio imprpria e declinao de competncia
do Tribunal decises residuais que dizem respeito
a questes de gesto do processo.
Quadro 6. Distribuio de julgados por deciso de segundo grau
Deciso de segundo
grau

Frequncia

Percentual

Condenao

49

24,5%

Absolvio

40

20%

Rejeio de denncia/
queixa

30

15%

Extino de punibilidade

21

10,5%

Prosseguimento da
ao penal

17

8,5%

Recebimento da denncia/queixa

16

8%

Anulao

2,5%

Condenao + Extino da punibilidade

2,5%

Trancamento da ao
penal

1,5%

Outros

14

7%

Total

200

100%

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).
Aps a apresentao desses dados gerais, discorremos agora com maior detalhamento sobre as decises, apresentando e discutindo seus fundamentos
e quantificando ocorrncias de acordo com a tipificao de crime escolhida, o que nos pareceu ser uma
das questes controversas mais relevantes do tratamento dos casos pelos Tribunais.
3.2.1 As decises nos Tribunais de Justia:
distribuio por tipos de crime de racismo e
fundamentaes

Condenaes
No que se refere s condenaes observamos que a
76

maior parte das decises se refere a crimes contra a


honra, sendo que 55,1% dizem respeito a injria qualificada por utilizao de elemento racial, enquanto
28,7% representam outras modalidades de crimes
contra a honra (como difamao, injria simples, em
concurso ou no com outros crimes). Em menor proporo registramos condenaes por racismo ou discriminao, como se pode observar no quadro abaixo:

Dentre as sentenas condenatrias, verifica-se que, majoritariamente, a pena aplicada ao ofensor de 1 ano
de recluso mais at 10 dias-multa (30,6% dos casos),
seguida de 1 a 2 anos e de recluso mais at 15 dias-multa (22,5% do total). O mnimo legal para o crime de
injria racial pena de 1 ano de recluso foi aplicado
em 7 condenaes (14,2% dos casos). As demais frequncias podem ser observadas no Quadro 8 (abaixo).

Quadro 7. Distribuio de condenaes por tipo de crime

Quadro 8. Distribuio de julgados por quantidade de


pena imposta

Tipo de crime
Crimes contra a honra
Injria qualificada

Frequncia

Percentual
Pena

27

55,1%

Art. 140, 3 CP
Crimes contra a honra
e outros (concurso de
crimes)
14

8,7%

Art. 139, art. 140, caput, art. 141, III, art.


155, 4, I, II e IV
Crime de racismo
Art. 20, caput, Lei n
7.716/89, art. 20, 2,
Lei n 7.716/89

8,1%

Condutas discriminatrias38
3

6,1%

Art. 4, 8, 14, Lei n


7.716/896
Outros
1

2%

49

100%

Art. 331, CP
Total

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).

38 Art. 4 Negar ou obstar emprego em empresa privada; art. 8


Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares,
confeitarias, ou locais semelhantes abertos ao pblico; art. 14
Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou
convivncia familiar e social.

Legislao antirracista punitiva no Brasil / Marta Rodriguez


de Assis Machado, Natlia Neris da Silva Santos e Carolina
Cutrupi Ferreira

Frequncia

Porcentagem

1 ano de recluso
mais at 10 dias-multa

15

30,6%

At 1 ano de recluso

14,2%

De 1 a 2 anos de
recluso mais at 15
dias-multa

11

22,5%

De 1 a 2 anos de
recluso

12,3%

De 2 a 3 anos de
recluso

6,2%

De 2 a 3 anos de
recluso mais multa

2%

2 anos de recluso

4%

3 anos de recluso

6,2%

Nada consta

2%

Total

49

100%

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).
Do total de 49 condenaes, em ao menos 46 sentenas houve substituio da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos. A substituio possvel, segundo o artigo 44 do Cdigo Penal
brasileiro, para todos os casos em que a condenao
no supere 4 anos, em hiptese de crime culposo ou
que no tenha sido cometido com violncia ou grave
ameaa pessoa. O condenado no pode ser rein77

cidente (ou em caso de reincidncia inespecfica h


hiptese de aplicao excepcional pelo juiz) e deve
preencher determinados requisitos subjetivos observveis pelo juiz (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade etc.).
A pena substitutiva mais aplicada ao ofensor a
prestao pecuniria mais prestao de servios
comunidade (nos termos do estipulado pelo juiz das
execues) 14 casos ou 30,4% do total. Em outros
casos, cada modalidade de pena restritiva aplicada de forma isolada ou s prestao pecuniria
(10 condenaes ou 21,8% do total) ou prestao de
servios comunidade (10 condenaes ou 21,8% do
total). H doze casos (26% do total) em que no h
especificao quanto pena aplicada (vide Quadro
9). No conseguimos observar, a partir do acrdo,
a que tipo de servio comunitrio o condenado foi
encaminhado, nem ter detalhes sobre sua execuo.
Quadro 9. Distribuio de julgados por pena restritiva
de direitos
Pena restritiva de
direito

Frequncia

Porcentagem

Pena pecuniria
+ Prestao de
servios comunidade

14

Pena pecuniria

10

21,8%

Prestao de
servios comunidade

10

21,8%

Nada consta/
Sem especificao39

12

Total

46

30,4%

es por tipo de crime. Nota-se que absolvio de injria qualificada por elemento racial representa 35% dos
casos, demais crimes contra a honra, 30%. Vinte e cinco
por cento dos casos correspondem absolvio por racismo, e no encontramos nenhum caso de absolvio
por conduta discriminatria prevista na Lei n 7.716/89.
Quadro 10. Distribuio de absolvies por tipo de crime
Tipo de crime
Crimes contra a honra
Injria qualificada

Frequncia

Percentual

14

35%

12

30%

10

25%

5%

Art. 140, 3, CP
Crimes contra a honra
e outros (concurso)
Art. 139, art. 140, caput, art. 141, III
Crime de racismo
Art. 20, caput, Lei n
7.716/89, art. 20, 1,
2, Lei n 7.716/89
Condutas discriminatrias
Art. 4, 8, 14, Lei n
7.716/89

26%

Art. 20, Lei n


7.716/89, e art. 140,
3, CP

100%

No foi possvel identificar tipificao

5%

Total

40

100%

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).
Absolvies
O Quadro 10 (abaixo) apresenta dados sobre absolvi39 No h informaes suficientes a respeito ou a pena no especificada pelo desembargador.

Revista de Estudos Empricos em Direito


Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 2, n. 1, jan 2015, p. 60-92

Crime de racismo e
Injria qualificada
(concurso)

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap)
A absolvio de um acusado pelo juiz ou tribunal
pode ter fundamentos distintos. Nos termos do Cdigo de Processo Penal, a absolvio pode se justificar
em sete situaes: (i) estar provada a inexistncia do
78

fato (CPP, art. 386, I); (ii) no haver prova suficiente


da existncia do fato (CPP, art. 386, II); (iii) no constituir o fato infrao penal (CPP, art. 386, III); (iv) estar
provado que o ru no concorreu para a infrao penal (CPP, art. 386, IV); (v) no existir prova suficiente
de que o ru concorreu para a infrao penal (CPP,
art. 386, V); (vi) existirem circunstncias que excluam
o crime ou isentem o ru de pena ou existir dvida
sobre a existncia do crime (CPP, art. 386, VI); ou (vii)
no existir prova suficiente para a condenao (CPP,
art. 386, VII).
Nas decises absolutrias dos Tribunais de Justia, o
fundamento mais recorrente foi o da inocorrncia da
infrao penal pela inexistncia de dolo (inteno de
ofender) por parte do ofensor baseado nos incisos III e
VII40 (numa frequncia de 22 do total de absolvies).
A questo da falta de respaldo probatrio baseados
nos incisos II, V e VII tambm fundamentou grande
parte das decises (frequncia de 20). H ainda um
nmero elevado de absolvies com base no inciso VI
(numa frequncia de 10) e residualmente (2) baseadas no inciso IV, coforme podemos observar abaixo:
Quadro 11. Distribuio de julgados por fundamento
da absolvio em segundo grau41
Fundamento da absolvio

Frequncia

Estar provada a inexistncia do


fato (CPP, art. 386, I)

No haver prova suficiente da


existncia do fato (CPP, art. 386,
II)

No constituir o fato infrao


penal (CPP, art. 386, III)

15

Estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal (CPP,


art. 386, IV)

40 Dos 11 casos, em 7 o juiz afirma que a prova colhida no suficiente para a condenao, pois no restou comprovada a motivao/inteno racista (dolo). Por esse motivo os contabilizamos
juntamente com absolvies com base no inciso III.
41 Essa tabela no apresenta dados percentuais, pois possvel
absolver com fulcro em mais de um inciso do art. 386 do Cdigo
do Processo Penal.

Legislao antirracista punitiva no Brasil / Marta Rodriguez


de Assis Machado, Natlia Neris da Silva Santos e Carolina
Cutrupi Ferreira

No existir prova suficiente de


que o ru concorreu para a infrao penal (CPP, art. 386, V)

Existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru


de pena ou existir dvida sobre
a existncia do crime (CPP, art.
386, VI)

10

No existir prova suficiente para a


condenao (CPP, art. 386, VII)

11

Aplicao de medida de segurana42

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).
Rejeio da denncia/queixa-crime
Muitos dos recursos analisados questionavam a deciso do juiz de primeira instncia que rejeitou denncia/queixa-crime e buscavam que o Tribunal, revertendo a recusa, instaurasse a ao penal. Todos eles
foram interpostos pelo ofendido ou Ministrio Pblico. Em trinta casos o Tribunal terminou por confirmar
a deciso de rejeio da denncia ou queixa dada em
primeira instncia, que versava sobre crime de injria
qualificada em 11 deles, racismo em 8, outros crimes
contra a honra em 7, e concurso de racismo e injria
qualificada em 2 casos.
Quadro 12. Distribuio de Rejeio da denuncia/
queixa-crime por tipo de crime
Tipo de crime
Crimes contra a
honra Injria
qualificada

Frequncia

11

Percentual

36,7%

Art. 140, 3, CP

42 A imposio de medida de segurana (tratamento ambulatorial


ou internao) ocorre em nosso sistema nos casos em que o ru for
considervel inimputvel. Embora envolva na grande maioria dos
casos a privao de liberdade, classificada eufemisticamente
pela nossa legislao processual como uma absolvio imprpria.
Seguimos aqui a classificao tcnica do Cdigo, alocando o caso
encontrado junto com as absolvies, mas entendemos ser importante notar que essa forma de nomear a medida de segurana obscurece o seu carter punitivo e impositivo de sofrimento.

79

Crime de racismo
Art. 20, caput, Lei
n 7.716/89
Crimes contra a
honra e outros
(concurso)

26,7%

Fundamento da
rejeio da denncia
7

23,4%

Art. 139, art. 140,


caput, art. 141, III
Crime de racismo e
Injria qualificada
Art. 20, Lei n
7.716/89, e art. 140,
3, CP

Quadro 13. Fundamento da rejeio da denncia/


queixa-crime

6,6%

Condutas discriminatrias
0

Art. 4, 8, 14, Lei


n 7.716/89

Frequncia

Percentual

Ausncia de justa causa/respaldo probatrio ou


Atipicidade

15

50%

Ilegitimidade do
Ministrio Pblico

26,6%

Decadncia do
prazo para proposio da ao

13,3%

No conhecimento do recurso

3,4%

No foi possvel
identificar

6,6%

Outros

6,7%

Total

30

100%

Total

30

100%

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).

Metade das aes havia sido rejeitada com fundamento na ausncia de justa causa, respaldo probatrio ou atipicidade; 26,6% por ilegitimidade do Ministrio Pblico para proposio da ao (casos em que
o MP tentou iniciar ao penal pblica por racismo e
o juiz entendeu que deveria ser interposta ao penal privada pelo ofendido); e 13,3% por decadncia
do prazo para sua proposio (casos em que o juiz de
primeira instncia, ao entender que se tratava de injria racial e no racismo, notou o decurso de prazo
decadencial de 6 meses, tal como explicamos antes).
A negativa de instaurao da ao penal tanto nos
casos de ilegitimidade do MP como de decadncia do
prazo se deram por conta da desclassificao do tipo
de crime de racismo para injria racial.

Extino da punibilidade
Vimos um nmero significativo de casos que foram
encerrados pela ocorrncia de alguma causa extintiva da punibilidade,43 em sua maioria casos de decadncia e prescrio.

Revista de Estudos Empricos em Direito


Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 2, n. 1, jan 2015, p. 60-92

Isso aconteceu mais frequentemente nos casos que


envolviam crime de racismo (38%). Dos acrdos que
terminaram em extino da punibilidade 28,5% eram
casos de injria qualificada por uso de elemento racial, e 14,5% condutas discriminatrias. Concurso de
crimes contra a honra e concurso entre racismo e inj-

43 Essas circunstncias que fazem extinguir a pretenso punitiva


do Estado esto previstas no artigo 107 do Cdigo Penal e so: a
morte do agente; a anistia, graa ou indulto; a retroatividade de
lei que no mais considera o fato como criminoso; a prescrio,
decadncia ou perempo; a renncia do direito de queixa ou o
perdo aceito, nos crimes de ao privada; a retratao do agente
e o perdo judicial, nos casos previstos em lei.

80

ria qualificada representaram 9,5% cada dos casos de


extino da punibilidade, conforme o quadro abaixo.
Quadro 14. Distribuio de extino de punibilidade
por tipo de crime
Tipo de crime

Frequncia

Percentual

38%

28,5%

14,5%

9,5%

9,5%

21

100%

Crime de racismo
Art. 20, caput, Lei n
7.716/89
Crimes contra a
honra Injria qualificada
Art. 140, 3, CP
Condutas discriminatrias
Art. 4, 8, 14, Lei n
7.716/89
Crimes contra a
honra e outros (concurso)
Art. 139, art. 140,
caput, art. 141, III
Crime de racismo e
injria qualificada
(concurso)
Art. 20, Lei n
7.716/89, e art. 140,
3, CP
Total

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).
As decises dos Tribunais de Justia sobre extino
de punibilidade decorrem, em sua maioria, da ocorrncia da decadncia do prazo de seis meses do conhecimento do autor do ilcito para a propositura da
ao penal (47,6% ou 10 casos). Importante destacar
que em 8 dos 10 casos de decadncia, essa ocorreu
porque antes de reconhec-la os desembargadores
desclassificaram o caso, ou seja, entenderam que
Legislao antirracista punitiva no Brasil / Marta Rodriguez
de Assis Machado, Natlia Neris da Silva Santos e Carolina
Cutrupi Ferreira

seriam casos de injria qualificada (ao penal privada) e no racismo (ao penal pblica). A desclassificao gerou a ocorrncia da decadncia, na medida
em que ao desclassificar j teria decorrido o prazo
de 6 meses entre a ocorrncia do fato e o incio da
ao penal privada pelo ofendido. A combinao da
deciso de reclassificao com o dispositivo que prev sem ressalvas o decurso do prazo decadencial44
gera uma situao no mnimo paradoxal: o ofendido/vtima embora tivesse tido at ento seu caso
movimentado pelos demais agentes do sistema de
justia criminal (delegado, promotor de justia, juiz
de primeira instncia), que o classificavam como um
caso de racismo surpreendido com a deciso do Tribunal de que seu caso ser extinto pois, ao se tratar
de injria racial e no racismo, deveria ter tomado a
iniciativa de ter proposto ao penal privada em um
prazo que j transcorreu. A crtica a esse conjunto de
decises deve ser feita de forma cuidadosa. A disputa
pela classificao de casos uma parte importante
do processo de aplicao da lei penal e bastante comum que essas disputas cheguem aos Tribunais (por
exemplo, se um caso configura trfico ou uso de entorpecentes; crime tributrio ou lavagem de dinheiro, e assim por diante). A deciso por compreender
os xingamentos Racistas como injria racial e no
racismo justificvel e defensvel h princpios de
interpretao da lei penal, como o da especialidade,
que falam em favor desse entendimento, embora ambos sejam plausveis e disputveis (Machado, 2009).
Alm disso, no possvel afirmar pelo menos no
sem mais pesquisa, e pesquisa que v alm da anlise de acrdos que as decises de reclassificao
tinham por fim no declarado justamente a extino
do caso pela decadncia. De outro lado, inegvel o
aspecto praticamente irracional do desfecho desses
casos, e embora a lei processual penal no fizesse nenhuma exceo ao transcurso desse prazo no seria
de todo descabido que o Judicirio, diante do silncio da lei, decidisse de modo a evitar resultado que
julgasse injusto. Tampouco seria a primeira vez que
isso ocorreria. De qualquer forma, independentemente da crtica atuao dos desembargadores,
perfeitamente compreensvel que esse desfecho seja
altamente frustrante para vtimas e organizaes do
44 Art. 103 do CPP, cf. Quadro 1 sobre as diferenas nas normas
processuais que recaem sobre as distintas qualificaes jurdicas.

81

Movimento Negro e que jogue a favor do sentimento


de ineficcia da lei.
Com relao aos demais casos de extino, temos
33,3% encerrados em razo do reconhecimento da
prescrio da pretenso punitiva, que o caso de
inrcia do Estado e esgotamento do lapso temporal
para que o acusado possa ser punido. Em menor frequncia (indicadas no quadro a seguir) as aes penais so encerradas por perempo (consequncia
da ausncia de andamento processual pelo autor da
ao penal privada), perdo do ofendido e perdo judicial (em um caso de retorso imediata troca mtua de ofensas verbais).
Quadro 15. Distribuio de julgados por fundamento
da extino de punibilidade em segundo grau
Causa da extino
da punibilidade

Frequncia

Porcentagem

Decadncia

10

47,6%

Prescrio45

33,3%

Perempo

9,5%

referiam-se a crimes de racismo, 35,3% a crimes de


injria qualificada e 17,7% a crimes contra a honra e
outros (concurso), como se pode observar no Quadro
16, a seguir.
Quadro 16. Distribuio de decises de prosseguimento da ao penal por tipo de crime
Tipo de crime
Crime de racismoArt. 20,
caput, Lei n 7.716/89

47%

Crimes contra a honra


Injria qualificada Art.
140, 3, CP

35,3%

17,7%

No foi possvel identificar

Total

17

100%

Crimes contra a honra e


outros (concurso)
Art. 139, art. 140, caput,
art. 141, III
Crime de racismo e Injria qualificada

Perdo do ofendido

4,8%

Art. 20, Lei n 7.716/89, e


art. 140, 3, CP

Perdo judicial

4,7%

Condutas discriminatrias

Total

21

100%

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).
Prosseguimento da ao penal
Os TJs decidiram pelo prosseguimento da ao penal
em 17 casos. Dentre estes, 16 foram interpostos pelo
ofensor, que pleiteavam o trancamento da ao com
fundamentos diversos, dentre os mais frequentes:
ausncia de dolo, atipicidade da conduta e insuficincia probatria. H tambm pedidos de desclassificao. No caso interposto pelo ofendido, este requer
o reconhecimento de imprescritibilidade do crime
por se tratar de racismo, uma vez que a ao havia
sido extinta em primeira instncia. Destes casos, 47%

45 Esses casos referem-se prescrio antes do trnsito em julgado. Separamos as 5 decises em que isso se deu aps o trnsito,
pois achamos relevante considerar que nesses casos houve deciso de mrito condenatria.
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 2, n. 1, jan 2015, p. 60-92

Frequncia Percentual

Art. 4, 8, 14, Lei n


7.716/89

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).
Recebimento da denncia
Nos 16 casos em que o Tribunal recebeu denncia/
queixa-crime, 15 recursos foram interpostos pelo
ofendido que buscava mudana de deciso de primeiro grau (que havia rejeitado a acusao). Um dos
casos se tratou de habeas corpus interposto pelo
ofensor alegando constrangimento ilegal em razo
do recebimento de queixa-crime na primeira instncia.46 Do total de casos desse tipo, 68,8% referiam-se
46 Neste caso o ofensor afirma que sua conduta no configura cal82

a crimes de injria qualificada, 25% a crimes contra a


honra e outros (concurso), e em um caso (6,2%) no
foi possvel identificar tipificao.
Quadro 17. Distribuio de Recebimento da denncia por tipo de crime
Tipo de crime
Crimes contra a honra
Injria qualificada

Frequncia

Percentual

11

68,8%

25%

Art. 140, 3, CP
Crimes contra a
honra e outros (concurso)
Art. 139, art. 140,
caput, art. 141, III
Crime de racismo
Art. 20, caput, Lei n
7.716/89

Anulao
A anulao do processo se deu em cinco casos. Nos
dois casos cuja tipificao do crime estava prevista no
art. 20 da Lei n 7.716/89 a anulao se deu devido
desclassificao do crime (o que tornou o Ministrio
Pblico ilegtimo na propositura da ao). Nos dois
casos de concurso de crimes contra a honra a sentena foi anulada por ter sido reconhecido o cerceamento da defesa e erro de tipificao na primeira instncia. Por fim, no caso da injria qualificada declarou-se
nulidade, dado que a matria alegada por uma das
partes no fora apreciada em primeira instncia.
Quadro 18. Distribuio de decises de anulao
por tipo de crime
Tipo de crime

Crime de racismo e
Injria qualificada
Art. 20, Lei n
7.716/89, e art. 140,
3, CP

cia/queixa-crime atendia aos requisitos previstos no


Cdigo do Processo Penal.47

Frequncia

Crimes contra a honra Injria


qualificada

Art. 140, 3, CP
0

Crime de racismo
2
Art. 20, caput, Lei n 7.716/89
Crimes contra a honra e outros
(concurso)

Condutas discriminatrias
0

Art. 4, 8, 14, Lei n


7.716/89

Art. 139, art. 140, caput, art. 141, III


Crime de racismo e Injria qualificada
0

No foi possvel identificar

6,2%

Total

16

100%

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).
Nesses casos, o Tribunal decidiu instaurar a ao
penal, pois reconheceu sua apresentao no prazo,
considerou que a conduta era tpica e que a dennnia, difamao ou injria ao mesmo tempo, mas apenas o crime de
injria, que poderia ser de competncia do JECrim. Pleiteia trancamento da ao penal por ausncia de justa causa, j que a queixa-crime no teria sido acompanhada de elementos de convico.
Legislao antirracista punitiva no Brasil / Marta Rodriguez
de Assis Machado, Natlia Neris da Silva Santos e Carolina
Cutrupi Ferreira

Art. 20, Lei n 7.716/89, e art. 140,


3, CP
Condutas discriminatrias
0
Art. 4, 8, 14, Lei n 7.716/89
No foi possvel identificar

Total

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).
47 So citados os artigos 41 e 44 nos casos em questo.
83

Condenao mais extino da punibilidade


Em cinco casos analisados ocorreu a condenao e
em seguida o reconhecimento da extino da punibilidade. Isso quer dizer que os desembargadores
reconheceram a existncia dos crimes e de razes
para condenar os respectivos autores, todavia extinguiram a punibilidade em virtude da prescrio
da pretenso punitiva. Aqui, diferentemente dos
casos anteriores, a prescrio no se d no meio do
processo calculada de acordo com a pena mxima
em abstrato , mas sim depois da condenao e da
fixao da pena. Aqui, o clculo do tempo necessrio
para a ocorrncia da prescrio se d de acordo com
essa pena, em geral fixada abaixo da mxima. Assim,
nesses casos, embora se chegue a uma deciso que
reconhea o ilcito penal praticado e a responsabilidade do autor, expira a possibilidade de aplicao da
punio. Como se v abaixo, isso aconteceu em 4 casos de crime contra a honra (injria simples e qualificada) e em um caso de discriminao. Em todos eles,
havia se dado a desclassificao do tipo de crime.
Quadro 19. Distribuio de decises de condenao
+ extino de punibilidade por tipo de crime
Tipo de crime

Frequncia

Crimes contra a honra Injria


qualificada

Total

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).
Trancamento de ao penal
Foram trs as decises pelo trancamento da ao penal,
proferidas em habeas corpus impetrados pelos ofensores/rus que questionavam a instaurao da ao pela
primeira instncia. Dois casos versavam sobre crimes
contra a honra em concurso e um sobre conduta discriminatria prevista na Lei n 7.716/89. O Tribunal acatou
o pedido nesses casos, reconhecendo que a ao penal
configurava constrangimento ilegal dando as seguintes
razes: ausncia de dolo (inteno de ofender), falta de
legitimidade do ofensor para propor a ao penal e inexistncia de instruo probatria mnima. A distribuio
por tipificao pode ser observada no quadro abaixo.
Quadro 20. Distribuio de decises de trancamento
de ao penal
Tipo de crime
Crimes contra a honra Injria
qualificada

Frequncia

Crime de racismo
0
Art. 20, caput, Lei n 7.716/89

Crime de racismo
0
Art. 20, caput, Lei n 7.716/89

Crimes contra a honra e outros


(concurso)

Art. 139, art. 140, caput, art. 141, III


2

Art. 139, art. 140, caput, art. 141, III

Crime de racismo e Injria qualificada


Art. 20, Lei n 7.716/89, e art. 140,
3, CP

Crime de racismo e Injria qualificada


0
Art. 20, Lei n 7.716/89, e Art. 140,
3, CP

Condutas discriminatrias
1
Art. 4, 8, 14, Lei n 7.716/89

Condutas discriminatrias
1
Art. 4, 8, 14, Lei n 7.716/89

Art. 140, 3, CP
2

Art. 140, 3, CP

Crimes contra a honra e outros


(concurso)

No foi possvel identificar

No foi possvel identificar

Total

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 2, n. 1, jan 2015, p. 60-92

84

Distribuio de julgados por votao


O julgamento destes recursos foi unnime em 92%
das decises e, por maioria, em 8%. Isso significa que
na grande maioria das decises os juzes que compem a Cmara/Turma acompanharam o entendimento do relator do caso (Quadro 21).
Quadro 21. Distribuio de julgados por votao
Votao

Frequncia

Percentual

Maioria

16

8,0%

Unnime

184

92%

Total

200

100,0

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).
Com relao fundamentao presente nos votos
dos desembargadores, nesta parte quantitativa contabilizamos o uso da doutrina e dos precedentes. Verificamos que a menor parte dos acrdos chegam a
mobilizar tais elementos em sua fundamentao: a
doutrina est presente em 19% das decises, e precedentes jurisprudenciais em 36,5%.48
Quadro 22. Distribuio de julgados por citao de
doutrina ou jurisprudncia
Citao no
acrdo

Doutrina (frequncia/percentual)

Jurisprudncia
(frequncia/percentual)

Sim

38 / 19%

73 / 36,5%

No

162 / 81%

127 / 63,5%

Total

200 / 100%

200 / 100%

Fonte: elaborada pela equipe de pesquisa no Ncleo


Direito e Democracia (Cebrap).

4
Consideraes finais
O Movimento Negro brasileiro tem adotado por muito tempo, como uma das estratgias da luta antir48 Nossa pesquisa no aprofundou a anlise sobre o tipo de uso
dessas fontes, o que um tipo de anlise possvel por exemplo,
em que medida se entrelaavam construo do argumento, ligavam-se construo de posio no majoritria ou eram utilizadas como simples argumento de autoridade.

Legislao antirracista punitiva no Brasil / Marta Rodriguez


de Assis Machado, Natlia Neris da Silva Santos e Carolina
Cutrupi Ferreira

racista, a promulgao e o aperfeioamento de leis


penais. A primeira lei antirracista, a Lei Afonso Arinos,
de 1951, j inserida na lgica punitiva, foi a primeira iniciativa legal a descrever como ilcitas condutas
discriminatrias, classificando-as como contravenes penais. Como vimos, j desde esse momento a
aplicao da lei pelos juzes era objeto de crtica por
parte dos ativistas. Nessas crticas, vemos tambm
a prpria lgica da racionalidade penal moderna49
penetrar no discurso do Movimento Negro, que no
somente criticava a falta de aplicao da lei pelos
agentes do sistema de justia, mas traava um paralelo entre a (pouca) gravidade da pena imposta com
a falta de importncia dada pela sociedade violao dos direitos de igualdade dos negros.
Nesse contexto, surge como uma das demandas centrais do Movimento que condutas Racistas e discriminatrias recebessem tratamento mais grave pelo
direito penal. A previso do crime de racismo como
inafianvel e imprescritvel na Constituio foi considerada uma das vitrias da participao do Movimento Negro no processo constituinte.50 A Lei Ca,
que regulamenta o dispositivo, promulgada um ano
depois, torna-se ento a principal ferramenta jurdica
da luta antirracista no Brasil. A histria dessa lei a
histria de crticas e insatisfao generalizada com
relao a sua aplicao. Sucessivas mudanas legislativas foram motivadas justamente por tentativas de
aperfeioar esse instrumento e sanar algumas das dificuldades envolvidas na sua aplicao51 assim foi a
49 Segundo Pires (2004) autor do conceito , um dos aspectos
da lgica da racionalidade penal uma linha de pensamento medieval segundo a qual a pena aflitiva que comunica o valor da
norma de comportamento e o grau de reprovao em caso de desrespeito. Dessa forma, a pena aflitiva deve ser sempre imposta e o
seu quantum deve se harmonizar com o grau de afeio ao bem,
indicando assim o valor da norma de comportamento.
50 Militantes envolvidos diretamente na mobilizao pr-Constituinte avaliam como vitria tambm a incluso do art. 68 no ato
das disposies transitrias que dispe sobre o reconhecimento
da propriedade definitiva e dever do Estado em emitir os ttulos
respectivos a remanescentes de comunidades de quilombos. Conferir depoimentos dos ativistas em: Alberti & Pereira (2007).
51 Tendo em vista casos recentes de racismo na mdia (especificamente no futebol), a discusso sobre o aperfeioamento da legislao antirracista tem sido tematizada novamente. O PL n 6.418/2005,
de autoria de Paulo Paim que prev uma srie de alteraes nos
tipos penais de discriminao e injria qualificada, principalmente
, teve parecer aprovado em 18/12/2013, e est atualmente sujeito
apreciao do Plenrio. Tal alterao mantm a discusso das me-

85

introduo do crime genrico de racismo e a criao


da injria racial. A injria qualificada pela utilizao
do elemento racismo buscou dar conta do embate
interpretativo anterior em que os xingamentos Racistas eram classificados ora como crime de racismo,
ora como injria simples (simples ofensa honra individual, apenado com pena de 1 a 6 meses). A interpretao do insulto Racista como injria simples era
considerada pelo Movimento Negro uma banalizao
do conflito, que desconsiderava totalmente seu componente racial. O senador Paulo Paim props ento
a criao da injria qualificada, com pena to grave
quanto a pena do crime de racismo, declaradamente visando atacar a impunidade.52 O resultado final
da alterao legislativa no deu conta do caminho
de processamento desses casos no sistema de justia criminal: assim como os demais crimes contra a
honra, a injria qualificada continuou sendo processada por meio de ao penal de iniciativa privada (o
que s foi alterado em 2009). A diferena de processamento da injria racial em relao aos demais crimes raciais, alm de ter efeitos do ponto de vista do
acesso justia j que nesse caso o ofendido que
deve providenciar advogado ou defensor e se ocupar
da sua movimentao , acabou gerando efeitos patolgicos no fluxo processual dos casos. Essa foi uma
das descobertas mais relevantes da pesquisa.
Embora tenha aparecido no conjunto de decises
analisadas casos de condutas discriminatrias (negativa de acesso, tratamento diferenciado etc.), os
casos mais frequentes presentes em nosso universo
de pesquisa diziam respeito a xingamentos interpessoais com a utilizao de elementos ligados raa
e cor. Como dissemos, foram exatamente esses
casos que suscitaram as maiores divergncias interpretativas: vtimas, membros do Movimento e operadores do direito defendem que esses casos sejam

didas legais antirracismo na esfera do direito penal, prevendo inclusive a extenso da inafianabilidade e imprescritibilidade a outros
tipos penais relacionados a condutas Racistas.
52 Na justificativa do PL n 1.240/95, o autor afirma: [...] Este projeto, que aumenta os tipos penais com a ateno e acrscimo de
artigo a Lei n 7.716/89, de autoria do ex-deputado Carlos Alberto
Ca, visando criminalizar prticas de discriminao ou de preconceito de raa, cor, etnia e procedncia nacional, objetiva resgatar
valores e atacar a impunidade. Por meio desse projeto as citadas
transgresses no sero mais tipificadas como delitos de calnia,
injria e difamao e sim, crimes de racismo (grifo nosso).
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 2, n. 1, jan 2015, p. 60-92

considerados racismo e capitulados no art. 20 da lei.


Frequentemente, entretanto, casos que eram inicialmente classificados como racismo foram desclassificados para injria racial. A disputa pela classificao
jurdica de fatos submetidos jurisdio penal algo
relativamente corriqueiro na dinmica do processo
penal. Em muitos casos, brigar pela qualificao jurdica uma estratgia importante da defesa e pode
significar um tratamento mais benfico ao ru, como
, por exemplo, a disputa pela classificao de um
caso por trfico ou uso de entorpecentes. Na discusso sobre Racismo, embora a reclassificao no
tenha consequncias relevantes em termos de pena
(so as mesmas), ela tem importncia simblica
para muitos envolvidos e militantes. Alm disso, faz
aplicar aos casos a norma constitucional da imprescritibilidade e inafianabilidade. Para alm dessa
disputa, a reclassificao passa a ter efeito crucial no
desfecho dos casos por conta da diferena de processamento que aciona uma espcie de curto-circuito
processual. Graas a isso, vimos muitas acusaes
rejeitadas e processos extintos.
Em nosso universo observamos um conjunto significativo de casos que foram rejeitados em primeira instncia, pois o juiz, ao discordar da classificao de racismo dada pelo Promotor, decidiu que este no era
o legitimado para propor a ao. Entendendo se tratar o caso de injria racial, a ao deveria ser proposta pelo ofendido, por meio de seu advogado. Diante
de recursos questionando essa deciso, o Tribunal,
em grande nmero, acatou o entendimento do juiz,
confirmando a rejeio do caso. preciso ressaltar
que tivemos acesso apenas aos casos que geraram
recurso ao Tribunal e no temos como dimensionar
a frequncia de episdios como esse na primeira
instncia. Ou seja, possvel que esse desfecho seja
muito mais comum do que pudemos acessar.
Vimos tambm um nmero significativo de aes penais que chegaram a ser iniciadas em primeira instncia classificadas como crime de racismo e, ao terem
sua classificao questionada pelos rus, desclassificadas nos Tribunais. A desclassificao, como mostramos, teve nesses casos a consequncia perversa
da extino dos casos por decadncia ou anulao.
Sem dvida, o no recebimento das denncias ou o
86

encerramento precoce dos casos como efeito no esperado da disputa pela interpretao dos fatos um
resultado patolgico da interao das regras processuais do sistema jurdico.
Para avanar no entendimento desse fenmeno se
se tratou de um curto-circuito sistmico, insensibilidade do Judicirio, racismo institucional ou mesmo
resistncia dos juzes em aplicar a legislao punitiva dada sua dureza, hipteses por ora todas plausveis , preciso aprofundar a pesquisa e adotar outra estratgia para alm da anlise de acrdos. De
qualquer modo, esse tipo de resultado do sistema
jurdico ajuda a compreender a insatisfao com seu
funcionamento. E, se a crtica deve ser mediada pela
compreenso dos mecanismos internos do direito e
pelo fato de que a interpretao como injria racial
pelos juzes de fato defensvel, possvel de outro
lado pensar que tambm papel do Judicirio suprir
as lacunas da lei para evitar resultados irracionais
como os que aconteceram nos casos de decadncia.
Como dissemos acima, isso no seria uma atuao
excepcional dos juzes.
Outra questo relevante para compreender o insucesso dos casos de racismo no sistema jurdico penal a
questo do standard probatrio. Vimos que muitos
casos tiveram seu incio rejeitado ou terminaram em
absolvies por fragilidade/falta de provas (30 casos
do total de acrdos e numa frequncia de 20 casos
do total de 40 absolvies, respectivamente). Esse resultado deve ser compreendido luz do tipo de caso
que se tem em mos ou seja, ofensas interpessoais
muitas vezes sem testemunhas ou com testemunhos
divergentes , que dificulta a formalizao da prova
e das exigncias probatrias do direito penal. Por ter
natureza punitiva e por implicar em privao ou restries srias liberdade, a condenao penal exige
um patamar firme de certeza sobre os fatos e sobre
a presena dos elementos do ilcito e da autoria. At
para iniciar a ao penal exige-se que se tenha uma
base certa de que o fato tpico aconteceu e de que
h indcios fortes de autoria. O nus da prova aqui
fica totalmente a cargo de quem acusa, sendo que a
dvida favorece a absolvio.
Em princpio, plausvel que os casos que no lograram virar ao penal ou terminaram em absolvio
Legislao antirracista punitiva no Brasil / Marta Rodriguez
de Assis Machado, Natlia Neris da Silva Santos e Carolina
Cutrupi Ferreira

tenham tido uma instruo probatria frgil. Isso


poderia ser explicado pela prpria natureza dos fatos
de difcil apreenso. Mas tambm no seria o caso
de se descartar a possibilidade de mau funcionamento das instituies encarregadas de produzir provas
(delegacia de polcia e juzo de primeira instncia).
Tal afirmao, entretanto, demandaria novas pesquisas. Uma crtica forma como os juzes exercem o
princpio do livre convencimento do juiz eventualmente mais exigentes nos casos de Racismo exigiria
tambm um estudo qualitativo dos autos e comparativo em relao a outras situaes semelhantes que
no envolvessem o conflito racial.
De qualquer modo, nos parece bastante importante
fazer notar que ao decidir tornar o conflito jurdico
via direito penal deva-se considerar as caractersticas das manifestaes Racistas (em muitos casos
no explicita ou explicita por meio de ofensas verbais
e interpessoais) e as dificuldades de se formar um
conjunto probatrio. Alm disso, a questo do nus
da prova da esfera penal muitas vezes obscurecida
pela demanda de tratamento mais gravoso merece
ser considerada, pois exerce, como vimos, fator decisivo na prestao jurisdicional.
Ao olharmos para os casos que tiveram seu mrito
analisado, algumas caractersticas do nosso banco
so notveis. Em primeiro lugar, chama ateno o
dado de que h um nmero significativo de condenaes (49 casos do total de acrdos estudados) contrariando o sentimento geral de que ningum condenado. No entanto, apenas 4 dessas condenaes
so pelo crime de racismo. Elas so majoritariamente
(27 casos do total de condenaes) pela injria racial,
o que pode ajudar a explicar o descontentamento por
parte do Movimento, que defende a interpretao de
que o xingamento Racista racismo.
Outro dado interessante a ser considerado nesse
sentido a alta frequncia de condenaes a pena
privativa de liberdade substitudas por restritivas de
direito (as chamadas penas alternativas). Nesses
casos, o sistema jurdico penal concluiu todo o procedimento e chegou a uma afirmao de que a conduta inaceitvel, constitui um ilcito penal e o responsvel pelo conflito o autor da ofensa. Embora
tal comunicao do sistema jurdico seja relevante,
87

ela pode passar desapercebida quando o foco est


na priso. Alm disso, nesses casos houve sano, s
que no prisional. A possvel frustrao com a substituio da pena privativa de liberdade pela pena alternativa algo que levantamos aqui apenas como
hiptese, mas nos parece plausvel diante do senso
comum punitivista compartilhado pela sociedade
brasileira. Sem espao para explorar isso aqui, mas
apenas para mencionar um dado relevante sobre
esse tema, lembremos dos dados do ndice de Confiana na Justia (ICJBrasil) da Escola de Direito de
So Paulo da Fundao Getulio Vargas (DIREITO GV)
que revelam que para 71% da populao com ensino
superior incompleto penas alternativas aumentam a
impunidade; 63% e 64% daqueles que possuem ginasial incompleto e nvel superior completo, respectivamente, deram a mesma resposta (Cunha et al., 2011).
Seguindo na anlise das decises de mrito que encontramos em nosso banco, ainda que no seja nossa inteno neste momento analisar qualitativamente os argumentos articulados pelos Tribunais, nos
parece importante chamar ateno para um tipo de
juzo que foi recorrentemente utilizado pelos desembargadores para fundamentar a absolvio em uma
frequncia de 22 casos do total de 40: a ausncia ou
a falta de prova da presena do dolo (inteno) de
proferimento de ofensa Racista. Isso aconteceu em
muitos casos em que as ofensas, seu teor contendo
elemento racial e sua autoria foram confirmados,
mas o Tribunal exigiu que algo mais ficasse explcito
para se denotar a inteno de Racismo. Como exemplo do que aconteceu nesses casos, veja-se a argumentao utilizada pelo TJSP em um dos acrdos
analisados: bastante claro que a nica inteno
da r era desacatar a funcionria pblica, que no estava atendendo seu pleito. Da a considerar que nas
palavras proferidas pela denunciada, haveria inteno preconceituosa contra toda uma raa, vai grande
distncia (TJSP, AC 990.08.092769-8).
O que os desembargadores do caso esto aqui exigindo para considerar presente um elemento essencial da conduta a ser considerada crime a inteno
mais do que a inteno de praticar a conduta objetiva do tipo. Quer dizer, no bastaria a inteno de
proferir a ofensa com o elemento racial, mas seria necessria a demonstrao no s do intuito de ofender
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 2, n. 1, jan 2015, p. 60-92

a honra individual da pessoa ofendida, mas tambm


da inteno preconceituosa contra toda uma raa.
No bastaria, portanto, o prprio xingamento feito
em termos Racistas e a inteno de proferi-lo. Seria
preciso a demonstrao da inteno preconceituosa para alm da prpria objetividade da ofensa.
A exigncia de se perquirir o elemento subjetivo
consistente na inteno do agente ao realizar o ato
considerado crime de fato enunciada pela parte
geral de nosso Cdigo Penal e pela teoria do delito.
Segundo o art. 18, inciso I: diz-se o crime doloso,
quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. A doutrina penalista entende dolo
como a vontade livre e consciente de se praticar uma
infrao penal. A conscincia da ilicitude articulada
inteno significa que a anlise do dolo deve ir alm
da vontade de simples realizao do gesto mecnico.
A partir da o que se entende como dolo e como se
depreende tal elemento dos fatos produto de um
esforo interpretativo dos operadores do direito.
Diante da impossibilidade de se acessar o elemento
subjetivo, ele ser sempre inferido a partir de elementos objetivos presentes nas manifestaes concretas e elementos da realidade. Ou seja, a concluso
sobre a existncia ou no de inteno ser sempre
uma construo a partir dos elementos visveis do
caso. Pode-se dizer que ela relativamente arbitrria e por isso deve se sustentar com a plausibilidade argumentativa. Nesse sentido, a interpretao
dada pelos Tribunais de que aquele que profere uma
ofensa com contedo racial no tem dolo de proferir ofensa Racista altamente disputvel. At a, isso
seria o dia a dia do direito, mas a questo que nos
parece problemtica que as decises proferidas
pelos Tribunais nesse ponto seguem o exemplo que
transcrevemos acima, ou seja, no se dedicam a uma
fundamentao convincente da falta de inteno Racista. Por essa razo, esse conjunto de decises nos
parece bastante criticvel, alm de evidenciar outro
ponto sensvel da disputa pela aplicao da lei penal.
Mais uma vez, vemos como essa disputa se d na mincia dos conceitos e procedimentos jurdicos, por
meio da linguagem dogmtica.
Esse parece ser um elemento importante a ser con-

88

siderado pelos movimentos sociais ao decidirem juridificar e judicializar o objeto de suas lutas. Se, por
um lado, o campo do direito vem sendo importante
para fazer avanar a luta por igualdade e direitos, ele
tambm impe o nus de apropriao do vocabulrio e das regras em que se d a discusso jurdica
ou seja, a compreenso da engenharia processual e
a apropriao da linguagem dogmtica. claro que
isso envolve um esforo por parte das organizaes
do movimento, que para usar o campo do direito
como espao de luta deve desenvolver como de
fato vem acontecendo braos tcnicos de assessoria jurdica especializada. Mas se h uma especificidade inafastvel do funcionamento e da linguagem
prprios do sistema do direito, essa especializao,
em uma democracia, no pode significar o alheamento dos cidados de sua operao.

das instituies judicirias, por mais tcnico e especializado que seja esse sistema, precisa ser compreendido pelas vtimas (isso tem impactos em termos
de acesso a justia; por exemplo, qual o grau de informao que estas possuam, principalmente antes
da alterao do tipo de ao, sobre a necessidade de
constituio de um advogado?) e pelo movimento
social (a fim de disputar a interpretao e as regras
de aplicao da lei, por exemplo).
A pesquisa emprica em direito tem, portanto, uma
funo poltica relevante em uma democracia em
que o acesso dos cidados ao exerccio do poder
pelas autoridades do sistema jurdico ainda est em
processo de institucionalizao.

O caso das leis antirracistas no Brasil um caso claro


de insatisfao crnica com este poder. A sensao
generalizada presente no movimento social era a de
que este tinha logrado vitrias no Legislativo, que foram todas colocadas a perder por conta da no aplicao do direito pelos juzes.
Parte dessa insatisfao vem da pouca familiaridade com o funcionamento mesmo do sistema jurdico. Outra parte poderia ser minimizada se algumas
ideias fixas que envolvem o direito fossem ressignificadas. Por exemplo, as vises formalistas que no
entendem a interpretao como disputa; aquelas
que no conseguem ver sentido na condenao; ou
ainda aquelas que entendem a substituio da pena
de priso por alternativas como impunidade.
De outro lado, em alguns casos, a operao do sistema,
travestida de linguagem jurdica e processual, esteve
bem menos perto de se parecer com um ferramental
a ser compreendido e apropriado e mais pareceu um
jogo com resultados irracionais. Isso levanta questes
importantes para a legitimidade das decises. No
toa que muitas vezes o Judicirio foi considerado insensvel questo racial ou mesmo Racista.
H aqui uma questo crucial para pensar o papel do
Judicirio nas democracias contemporneas quo
responsivo e transparente ele deve ser para sustentar sua legitimidade. A nosso ver, o funcionamento
Legislao antirracista punitiva no Brasil / Marta Rodriguez
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