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Mg. Gilberto Mendoza del Maestro. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
2 Cas. N 2069-2001 Arequipa publicada en El Peruano el 1 de octubre de 2002.
3 CAS 1006-2006- LIMA
COMPELER O NO COMPELER
Imaginemos que A celebra un contrato de compraventa con B por documento
privado. De otro lado A celebra un contrato de donacin con B por documento
privado.
Dado que ya celebraron los contratos por documento privado, deciden
formalizarlo elevndolo a escritura pblica. Para ello asisten a la notara A y A,
sin embargo tanto B como B no suscriben la escritura. Qu pueden hacer A y
A en el presente caso?
Probablemente a partir del Art. 1412 del Cdigo Civil se les sugerir compeler
para su elevacin a escritura pblica:
El antecedente de esta norma lo encontramos en el Art. 1340 del Cdigo Civil de 1936 el cual
sealaba: Art. 1340.- Si la ley exige el otorgamiento de escritura pblica u otra forma especial,
las partes que han celebrado el contrato, pueden compelerse recprocamente a llenar la
formalidad requerida.
6 El Anteproyecto de la Comisin Reformadora (1980), as como el proyecto de la Comisin
Reformadora (1981) y el proyecto de la Comisin Revisora (1984) tenan similar tenor:
Anteproyecto de la Comisin Reformadora (1980) Art.58.- Si por razones de conveniencia o por
mandato de la ley debiera otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista la
formalidad a que se refiere el segundo prrafo del Art. 55, las partes que han celebrado el
contrato podrn compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida. Proyecto de la
Comisin Reformadora (1981) Art.1432.- Si por razones de conveniencia o por mandato de la
ley debe otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista la formalidad a que
se refiere el inciso 4) del artculo 1388, las partes que han celebrado el contrato podrn
compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida. Proyecto de la Comisin Revisora
(1984). Art.1377.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pblica o
cumplirse otro requisito que no revista la forma prescrita legalmente o la convenida por las partes
por escrito bajo sancin de nulidad, stas pueden compelerse recprocamente a llenar la
formalidad requerida.
7 Deben interpretarse sistemticamente en este sentido los Arts. 1549 y 1551 del Cdigo Civil.
forma solemne, es decir que exista y sea vlido. Este dispositivo normativo es
de formalizacin, no de constitucin de negocios jurdicos.
En resumen, slo se aplicar el Art. 1412 cuando el negocio jurdico ya es vlido,
y se desee compeler a la otra parte por una formalidad mayor la cual no es
constitutiva del negocio.
Es necesario precisar que la inaplicacin para casos de contratos nulos o
inexistentes no slo es por la ausencia de formalidad, sino por cualquier otro
supuesto en la formacin del contrato.
Imaginemos un contrato de opcin, en el cual se remita la oferta y el destinatario
acepte sealando:
() con respuesta afirmativa a discutir los detalles correspondientes de
la compra-venta (SIC) del departamento ()8
Toda vez que aparentemente existe acuerdo, en caso una de las partes no desee
formalizar la otra puede compeler al otorgamiento judicial de la escritura pblica.
Sin embargo en este caso no se podra aplicar el 1412 del Cdigo Civil, dado
que el Art. 1422 seala:
Artculo 1422.- El contrato de opcin debe contener todos los elementos
y condiciones del contrato definitivo.
Este dispositivo interpretado conjuntamente con el Art. 1359:
Artculo 1359.- No hay contrato mientras las partes no estn conformes
sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.
Da lugar a sealar que dado que la aceptacin no ha sido plena, no se han
puesto de acuerdo en todas las estipulaciones, por lo que no existira contrato
de opcin, por tanto no se puede formalizar un contrato inexistente.
En los casos en los cuales estemos frente a contratos ineficaces en cambio
considero que dependiendo el caso puede compelerse a una formalidad mayor,
siendo que en la CAS. No 2754-2013-LIMA NORTE se determina que no se debe
otorgar escritura pblica en los casos de compraventa con reserva de propiedad
que no se ha cancelado el ntegro del precio:
Si an no se ha cumplido con elevar a escritura pblica un contrato de
compraventa con reserva de propiedad, la obligacin del vendedor de
escritura la minuta quedar supeditada hasta que el comprador pague
ntegramente el precio convenido. Mientras no suceda esto, no proceder
el eventual otorgamiento de escritura que solicite judicialmente el
comprador.
PROCESO SUMARSIMO
En su versin original el Art. 1412 sealaba:
Art. 1412.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse
escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne
prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sancin
de nulidad, stas pueden compelerse recprocamente a llenar la
formalidad requerida.
El Cdigo Procesal Civil promulgado mediante Decreto Legislativo No. 768,
publicado el 4 de marzo de 1992, agreg:
La pretensin se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de
cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se
sigue el trmite del proceso correspondiente.
Dada la existencia y validez del contrato, el Cdigo precis que la formalizacin
debe otorgarse en un proceso sumarsimo (Art. 546 y ss. del Cdigo Procesal)
salvo en los casos en el que el ttulo tenga la calidad de ejecutivo, en los cuales
se regulan por distinta regla como lo regula el Cdigo Procesal Civil:
"Artculo 709.- Obligacin de Formalizar
Cuando el ttulo contenga obligacin de formalizar un documento, el Juez
mandar que el ejecutado cumpla su obligacin dentro del plazo de tres
das.
Vencido el plazo sin que se formule contradiccin o resuelta sta
declarndose infundada, el Juez ordenar al ejecutado cumpla con el
mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre."
Ahora bien, existe discrepancia de criterios al momento de evaluar el ttulo formal
que contiene el contrato, toda vez que para algunos jueces dado que nos
encontramos en un proceso sumarsimo no se puede analizar la validez del
negocio jurdico.
El proceso de otorgamiento de escritura pblica tiene por finalidad dar
mayor formalidad al acto celebrado por las partes en l intervinientes
cuando as resulte de la ley o el convenio de las partes, sin que
corresponda discutir en su interior aspectos relativos a su validez,
ms all de los que puedan resultar evidentes o de fcil comprobacin,
como tampoco aquellos referidos al pago o la transferencia efectiva de un
derecho real o a su oposicin frente a terceros ajenos al acto. (El
subrayado es nuestro).9
En cambio, segn lo sealado en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal
Civil celebrado en la ciudad de Arequipa los das 16 y 17 de octubre de 2015, se
acord:
9
10
De igual forma, en los casos en los cuales se cuestione la invalidez del acto, no
podr cuestionarse en el mismo proceso sumarsimo, sino en va de
conocimiento:
En el proceso de otorgamiento de escritura pblica solamente se busca
revestir de determinada formalidad el acto jurdico, no discutindose en
esta va los requisitos para su validez, de all que se sustancia en la va
sumarsima. El hecho de que en un proceso judicial se pretenda el
otorgamiento de una escritura pblica no impide que en otro proceso se
pretenda declarar la invalidez del acto jurdico contenido en dicho
instrumento, pues entre ambas pretensiones no existe identidad de
petitorios, lo que ha de sustanciarse en va de conocimiento.11
Prximos a un nuevo pleno casatorio, debe tomarse en cuenta dichas
situaciones.
LA INSCRIPCIN
El vnculo entre el proceso de otorgamiento escritura pblica y el registro pblico
a pesar de haber sido desarrollado recurrentemente por las Resoluciones del
Tribunal Registral no es muy conocido.
As pues dentro de un proceso de formalizacin, a fin de evitar inscripciones
incompatibles en su intern, se puede solicitar la anotacin de la demanda en el
registro:
Precedente
P.XV.1.ANOTACIN
DE
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OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA
DEMANDA
DE
11
14
Acuerdo
P.XCIII.8.
IMPERFECTAS19
PRESENTACIN
DE
ESCRITURAS
CONCLUSIONES
El proceso de otorgamiento de escritura tiene un fundamento civil, que se
viabiliza en el mbito procesal y logra su consolidacin en el registro.
Esta figura se manifiesta en estas materias, siendo el caso advertir que lo que
se decida en el IX pleno casatorio puede tener efecto en el mbito registral.
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