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Revista

Opinio Jurdica

Ficha Catalogrfica
Opinio Jurdica Revista do Curso de Direito da Faculdade Christus
- n. 13, ano IX, 2011
Faculdade Christus, 2011
Opinio Jurdica
- [n. 13]
Fortaleza: Faculdade Christus.
[2011]v.
I. Direito
CDD : 340
Dados internacionais de catalogao na publicao (CIP).

FACULDADE CHRISTUS

REVISTA
OPINIO JURDICA

Fortaleza, 2011

Opinio Jurdica
Revista do Curso de Direito da Faculdade Christus
n. 13, ano 09, 2011
Diretor
Prof. M. Sc. Roberto de Carvalho Rocha
Mantenedor
Estevo de Carvalho Rocha
Coordenadora-Geral do Curso de Direito
Profa. M. Sc. Gabrielle Bezerra Sales
Coordenadora de Pesquisa e Monografia do Curso de Direito
Profa. M. Sc. Gretha Leite
Editora-Responsvel pela Revista Opinio Jurdica
Profa. Dra. Fayga Silveira Bed
Comisso Editorial
Dra. Cludia Sousa Leito (UECE)
Dr. Clvis Gorczevski (UNISC-RS)
DRA. Danielle Annoni (UFSC)
Dr. Everton das Neves Gonalves (UFSC)
Dr. Etienne Picard (PARIS I SORBONNE)
Dra. Fayga Silveira Bed (FCHRISTUS-CE)
Msc. Fernanda Busanello Ferreira (UNIBRASIL)
Dr. Friedrich Mller (UNIVERSIDADE DE HEIDELBERG/ALEMANHA)
Msc. Gabrielle Bezerra Sales (FCHRISTUS-CE)
Msc. Germana Parente Neiva Belchior (FCHRISTUS-CE)
Msc. Gretha Leite Maia (FCHRISTUS-CE)
Dr. Horcio Wanderlei Rodrigues- (UFSC)
Msc. Isaac Costa Reis (INEP/MEC - PE)
Dra. Joana Stelzer (UFSC)
Dr. Joo Lus Nogueira Matias (UFC)
Dr. Joo Maurcio Adeodato (UFPE)
Msc. Maurcio Timm do Valle (ABDCONST/UNICURITIBA)
Dr. Octvio Campos Fischer (UNIBRASIL/PR E IDP/DF)
Dr. Paulo Bonavides (UFC)
Dr. Rafael Santos de Oliveira - (UFSM-RS)
Dr. Roberto Bueno Pinto (UFU-MG)
Msc. Roberto de Carvalho Rocha (FCHRISTUS-CE)
Dr. Roberto Correia da Silva Gomes Caldas (PUC-SP)
Dr. Roberto Fragale da Silva Filho (UFF-RJ)
Msc. Trcio Arago Brilhante - (FCHRISTUS-CE)
Msc. Vera Lucia da Silva (CNPQ/PPGD/UFSC)
Dr. Willis Santiago Guerra Filho (UNIRIO)
Bibliotecria
Tusnelda Maria Barbosa
Capa
Ivina Lima Verde
Coordenao de Design
John Barros
Programao Visual / Diagramao
Juscelino Guilherme
Correspondncia
Faculdade Christus
Coordenao-Geral do Curso de Direito
Avenida Dom Lus, 911 5 andar
Aldeota CEP 60.160-230
Fortaleza Cear
Telefone: (0**85) 3461.2020
e-mail: revistaopiniaojuridica@gmail.com
Impresso
Grfica e Editora LCR Ltda.
Rua Israel Bezerra, 633 - Dionsio Torres
CEP 60.135-460 - Fortaleza Cear
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Site: www.graficalcr.com.br e-mail: atendimento01@graficalcr.com.br
Tiragem mnima
400 exemplares

APRESENTAO
Para ultimar os trabalhos de fechamento dessa edio, contamos com
o auxlio luxuoso de 40 pareceristas, dos mais qualificados, sendo 50% do
Cear e 50% de avaliadores externos, cujos pareceres advieram de 5 Estados
da Federao (PR/SC/SP/MG/RS).
A presente edio conta com 18 artigos, dentre os quais, 25% de convidados. Os demais foram aprovados por, no mnimo, dois pareceristas cegos,
nos moldes do sistema double blind review.
Verticalizamos os esforos para atender, cada vez mais, aos parmetros
do Programa Qualis, atingindo, no presente nmero, 61,11% de exogenia
quanto aos artigos publicados; e 66,66% de exogenia quanto aos membros de
nossa ilustrssima Comisso Editorial.
Agradecemos a todos aqueles que nos confiaram seus trabalhos, enviando-os de to longnquas paragens, inclusive de alm-mar. Estamos felizes com
o atual conceito do peridico (B-4) e confiantes de que, graas aos esforos,
tenacidade e ao empenho acadmico de nossos inmeros colaboradores,
conseguiremos avanar ainda mais.
Esperamos, nesse 13 nmero, compartilhar com toda a comunidade
cientfica, do melhor da produo de nosso corpo docente e discente, bem
como, desfrutar do crescimento exponencial da pesquisa jurdica no Brasil,
em termos qualitativos e quantitativos.
A cincia jurdica brasileira vive, hoje, um momento muito especial,
rumo sua consolidao no cenrio acadmico brasileiro. E estamos orgulhosos em dar a nossa contribuio. Mas estamos, sobretudo, gratos a todos
os colegas pesquisadores que dividiram conosco essa conquista.
Aqui, da Cidade Solar, desejamos que essas leituras possam, de algum
modo, iluminar as dobras e tessituras de sua pesquisa.
Fortaleza, maro de 2012.

GABRIELLE BEZERRA SALES


Coordenadora-Geral do Curso de Direito da Faculdade Christus
FAYGA SILVEIRA BED
Editora-Responsvel pela Revista Opinio Jurdica

SUMRIO
APRESENTAO
PRIMEIRA PARTE DOUTRINA NACIONAL
Estabilidade Extraordinria de Servidores Pblicos e a Busca Pela Justia
(Uma anlise do Art. 19 do ADCT/CF88 com base na Teoria dos Direitos
Fundamentais) ................................................................................................... 9
Clovis Renato Costa Farias
Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e
Cultura Um Estudo De Caso ......................................................................... 34
Fayga Silveira Bed, Trcio Arago Brilhante, Francisco Jos Alves de Arago, Andra
Micaelle Santos Sousa, Maria Eurdice Ferreira Cavalcante, Ana Virgnia Ramos Cardoso
Sade e Meio Ambiente: Uma Imbricada e Necessria Relao ..................57
Germana Parente Neiva Belchior e Gleice Silva Queiroz de Lima
O Ser dos Direitos Humanos na Ponte Entre o Direito e a Msica ................... 71
Horcio Wanderlei Rodrigues e Leilane Serratine Grubba
A Obrigatoriedade de Conexo s Redes Pblicas de Abastecimento de
gua e de Esgotamento Sanitrio e a Remunerao dos Servios ..................... 94
Ivo Csar Barreto de Carvalho e lisson Jos Maia Melo
Jurisdio Constitucional e Controle da Poltica: Fundamento e
(I)Legitimidade Democrtica ....................................................................... 116
Jnio Pereira da Cunha
Estatuto da Igualdade Racial: Aes Afirmativas de Integrao tnica ou
Polticas de Discriminao Reversa? ................................................................. 144
Jos Adeildo Bezerra de Oliveira e Gretha Leite Maia
O Papel do Juiz na Tentativa de Pacificao Social: a Importncia das
Tcnicas de Conciliao e Mediao .............................................................. 156
Jos Herval Sampaio Jnior
Investigando a Possibilidade de Criao do Conselho Nacional da
Defensoria Pblica ......................................................................................... 185
Leandro Sousa Bessa, Mariana Urano de Carvalho Caldas e Caio Werther Frota Neto

Valores Poltico-Jurdicos na Epopeia Homrica: Uma Leitura Jusfilosfica


da Ilada e da Odisseia ................................................................................... 204
Luiz Ismael Pereira
A Transao como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das
Alteraes Preconizadas Pelos Projetos de Lei N 5.082/2009 e 469/2009,
Sob a gide dos Princpios da Administrao Tributria ................................... 222
Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto e Caroline Mello Boaroli
A Ideologia do Atraso a Partir das Anlises Weberianas no Brasil e a
(Re)Construo Da(s) Identidade(s) Nacional(is) ......................................... 262
Rogrio Monteiro Barbosa e Davi Niemann Ottoni
O Direito Tributrio como Instrumento para Adoo de Polticas Pblicas
Afirmativas Ambientais: O Estudo das Lmpadas Fluorescentes ................... 282
Tbata Mineiro Bezerra e Tagore Trajano de Almeida Silva
A Incluso de Crianas Autistas .................................................................... 307
Tas Nader Marta e Telma Aparecida Rostelato
A Responsabilidade do Estado Pelos Danos Causados s Pessoas Atingidas
pelos Desastres Ambientais Associados s Mudanas Climticas:
Uma Anlise Luz dos Deveres de Proteo Ambiental do Estado e da
Proibio de Insuficincia na Tutela do Direito Fundamental ao Ambiente.... 330
Tiago Fensterseifer
Pesca Artesanal e Gnero: Polticas Pblicas para o Reconhecimento Jurdico
do Trabalho da Mulher Pescadora no Litoral de Santa Catarina Brasil ........ 364
Vera Lcia da Silva e Olga Maria Boschi de Aguiar
SEGUNDA PARTE DOUTRINA ESTRANGEIRA
Eficcia e Adequao na Tutela Sancionatria dos Bens Ambientais .............. 396
Helosa Oliveira
Droit International de Lenvironnement: Le Statut International des
Personnes Victimes de Catastrophes Naturelles: tre ou Ne Pas tre
un Rfugi ? .................................................................................................. 424
Philippe Gamito
Normas de Publicao.................................................................................... 442

ESTABILIDADE EXTRAORDINRIA DE SERVIDORES


PBLICOS E A BUSCA PELA JUSTIA
(UMA ANLISE DO ART. 19 DO ADCT/CF88 COM
BASE NA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS)
Clovis Renato Costa Farias*
1 A Situao Excepcional dos Trabalhadores Abrangidos Pelo Art. 19 do
ADCT/CF88. 2 Breve Escoro Histrico Sobre a Estabilidade e a Efetividade
no Constitucionalismo Brasileiro. 3 Ponderaes Sobre a Diferenciao Entre
Estabilidade e Efetividade. Regra e Excepcionalidade do Art. 19 do ADCT. 4
O Posicionamento Restritivo e em Descompasso do STF e do STJ com Relao
ao Art. 19 do ADCT. 5 Sintonia Social Emergente na Jurisprudncia e na
Legislao Dinmica das Relaes de Trabalho. Bibliografia.

RESUMO
A estabilidade extraordinria positivada no art. 19 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio de
1988, que concedeu direitos aos servidores que laboravam em
condies equiparadas aos que prestaram concurso pblico, ante
a existncia da duplicidade de regimes na administrao pblica
brasileira, atende aos valores postados na Constituio de 1988,
bem como ao Estado Democrtico de Direito, devendo no caso
ser vista de forma ampliativa e valorada nos aspectos sociais
intrincados em seu contexto ftico-jurdico. O que, de plano
parece cristalino, mas, que aos olhos da doutrina majoritria
brasileira e da jurisprudncia dos Tribunais Superiores, tem sido
visto restritivamente, reconhecendo-se apenas a estabilidade sem
efetividade, prejudicando os trabalhadores especialmente se tratando de discriminaes sofridas nos prprios locais de trabalho,
quanto na aquisio de direitos decorrentes da relao mantida
com a administrao pblica. Clama-se pelo reconhecimento
do perodo ou da condio de efetivo, que deve ser entendida
no caso excepcional criado pelo art. 19 do ADCT intrincando
os institutos da estabilidade e da efetividade no servio pblico.
Situao que justifica o manejo da teoria dos direitos fundamentais, por tratar-se de direito fundamental de segunda dimenso,
*

Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear UFC, Especialista em


Direito e Processo do Trabalho, Membro do GRUPE (Grupo de Estudos e Defesa do Direito do
Trabalho e do Processo Trabalhista) e do Grupo de Estudos Boaventura no Cear. Professor de
Sociologia Jurdica, Constitucional e Direito do Trabalho e Processo Trabalhista da Faculdade
Christus e da Unifor.
REVISTA OPINIO JURDICA

Clovis Renato Costa Farias

o direito ao trabalho, a ser prestado de forma digna, para que se


possa aproximar paulatinamente do ideal de justia social.
PALAVRAS-CHAVE: Art. 19 do ADCT/CF88. Estabilidade
e efetividade no servio pblico. Situao excepcional. Teoria
dos direitos fundamentais. Justia.
1 A SITUAO EXCEPCIONAL DOS TRABALHADORES ABRANGIDOS PELO ART. 19 DO ADCT/CF88
Alvo de inmeras discusses, robustamente fundamentadas, a questo da
situao excepcional dos trabalhadores criada pelo art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias1 continua a gerar interpretaes divergentes
e desconfortos sociais, especialmente por parte dos obreiros que conquistaram
o direito estabilidade extraordinria no servio pblico por terem atendido
aos requisitos impostos pelo referido artigo.
A norma em tela, criada para equilibrar possveis conflitos decorrentes
de questes eminentemente sociais ligadas ao trabalho, dispe que os servidores
pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da
administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data
da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que
no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio de
1988 (por concurso pblico), so considerados estveis no servio pblico. Em
continuidade, delimita que o tempo de servio dos servidores detentores de tal
estabilidade ser contado como ttulo quando se submeterem a concurso para
fins de efetivao (art. 19, 1, ADCT), o que no foi estendido aos ocupantes
de cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei
declare de livre exonerao, cujo tempo de servio no ser computado para
os fins deste artigo, exceto se se tratar de servidor, nem aos professores de nvel
superior, nos termos da lei.
Observe-se, contudo, que a literalidade do artigo em tela incorre em
uma incoerncia lgica entre os fatos sociais e a mens normativa, uma vez que
veio com efeitos ampliativos que visam proteger os trabalhadores e respeitar
os servios por eles desenvolvidos at a ocasio. Algo constatado pelo fato
de que a CF/67 j previa o concurso pblico para a efetividade e estabilidade
dos servidores pblicos, mas faticamente houve a contratao, em todos os
entes e poderes da Federao por dcadas, de um grande nmero de servidores
pelo regime celetista, convivendo nas mesmas condies e prestando servios
equiparados aos estatutrios. Comprova-se assim o carter ftico-jurdico
de que o art. 19 do ADCT veio para criar uma situao excepcional para os
obreiros por ele abarcados, e pensar de forma contrria significa at mesmo
mitigar a cidadania dos obreiros que trabalharam para a administrao pblica,
outro dos fundamentos da Repblica brasileira, como assevera Torres2, uma
constelao de direitos e deveres do homem em comunidade.
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n. 13 - 2011

Estabilidade Extraordinria de Servidores Pblicos e a Busca Pela Justia

O trabalho digno um direito fundamental, oponvel ao Estado e aos


particulares, de segunda dimenso (art. 6, CF/88) que no pode ser esquecido
na anlise de casos que envolvem o labor. Na esteira de Faria3, os direitos sociais
no configuram um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que
implicam um tratamento formalmente uniforme; so, isto sim, um direito das
preferncias e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatrio com propsitos compensatrios; um direito descontnuo, pragmtico e por vezes at mesmo
contraditrio, quase sempre dependente da sorte de determinados casos concretos.
No caso dos servidores abrangidos pelos efeitos do art. 19 do ADCT/
CF88, bvio que no pode basear-se em regras de julgamento que implicam
um tratamento formalmente uniforme, ou seja, na se dirige a todos os cidados
brasileiros. A norma foi dirigida a uma parcela especfica da sociedade (os que
preenchiam os requisitos do referido artigo), para a qual foram estendidos os
benefcios da estabilidade e da efetividade, decorrentes de uma interpretao
teleolgica visando os fins intentados pelo artigo e superando suas eventuais
atecnias literais. Efetivou-se com o art. 19 do ADCT, como asseverou Faria acima
e perfeitamente aplicvel ao caso em questo, um direito discriminatrio (com
foco em determinados sujeitos) com propsitos compensatrios (como uma forma
contraprestativa do Estado reconhecer sua falha em ter permitido a existncia da
duplicidade de regimes jurdicos de trabalho a obreiros nas mesmas condies).
O Estado deve buscar a incluso dos trabalhadores englobados pelo art. 19 do
ADCT, evitando-se at definies preconceituosas como cargos isolados, em extino
dentre outros, como foi feito pelo art. 243 da Lei 8.112/90 ( 1 - os empregos ocupados
pelos servidores includos no regime institudo por esta Lei ficam transformados em
cargos, na data de sua publicao). Como assevera Bercovici4, j a necessidade de
pensar a possibilidade de um Estado promotor do desenvolvimento e da incluso social.
De maneira que o caput trata de fato da estabilidade e comea a restringir
seu comando quanto contagem de tempo de servio, submetida a concurso
pblico, o que, de plano, vergasta toda a noo de tempo de servio, considerado o efetivamente prestado, registrado e contribudo, situao j contornada
pelo legislador ordinrio. Assim, os art. 100 e 101 da Lei 8.112/90 (utilizada,
em geral, de forma simtrica pelos demais poderes e entes da federao) dispem que contado para todos os efeitos o tempo de servio pblico federal,
inclusive o prestado s Foras Armadas, bem como que a apurao do tempo
de servio deve ser feita em dias, que sero convertidos em anos, considerado
o ano como de trezentos e sessenta e cinco dias. Previses aplicveis ao caso sui
generis criado pelo art. 19 do ADCT, uma vez que os obreiros contratados sem
concurso pblico, em regra, foram estabilizados nos respectivos poderes em que
laboravam. Em outras palavras, no razovel que os servidores abrangidos pelo
art. 19 do ADCT prestem concurso pblico para que tenham computado o seu
tempo de servio, nem foi essa a vontade do legislador, bem como acabaria por
gerar inmeras controvrsias quanto legitimidade dos obreiros em seus postos
de trabalho, impondo-lhes condies diferentes das pactuadas na contratao.
REVISTA OPINIO JURDICA

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Clovis Renato Costa Farias

Esclarece-se que princpio bsico nas relaes de trabalho (pblicas ou


privadas) a inteno de manter-se trabalhando, uma vez que o direito ao trabalho
um direito fundamental oponvel a todos no Estado Democrtico de Direito.
O que no foge realidade vivenciada no perodo em que havia duplicidade
de regimes jurdicos na administrao pblica, materializada pela natureza dos
contratos de trabalho, presumidos por tempo indeterminado, dada a necessidade que tm os obreiros de venderem sua fora de trabalho para que possam
ter como contraprestao seus vencimentos que viabilizam a administrao de
sua vida de forma digna. Permanncia reconhecida pelo ordenamento jurdico
brasileiro pela extino da duplicidade de regimes jurdicos na administrao
pblica e pela criao da estabilidade extraordinria (art. 19, ADCT).
O reconhecimento da igualdade plena entre os servidores pblicos
concursados e os abrangidos pela estabilidade extraordinria atende tambm aos
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3 da CF/88), por
pacificarem a questo quanto qualidade do trabalhador e do trabalho prestado
pelos detentores de estabilidade extraordinria, de forma que se entendida de
forma restritiva acaba por gerar interpretaes equivocadas na sociedade e entre
os servidores de que so trabalhadores nessas condies so inferiores ou prestam
trabalho de menor qualidade do que os detentores da estabilidade ordinria,
malferindo o princpio irradiante da CF/88, a dignidade da pessoa humana.
Constri-se, com esses pequenos ajustes hermenuticos, uma sociedade
livre, justa e solidria (art. 3, I, CF/88) e se promove o bem de todos, sem preconceitos ou quaisquer formas de discriminao (art. 3, IV, CF/88). Efetiva-se
direito social, atende-se aos ditames valorativos da Constituio. Como declara
Sarmento5, o Estado no mais se contenta com a proclamao retrica da igualdade de todos perante a lei, assumindo como tarefa impostergvel a promoo
efetiva desta igualdade no plano dos fatos.
Desse modo, reafirma-se a posio quanto paridade plena entre os
servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo com estabilidade ordinria e os
detentores da estabilidade extraordinria, a qual no deve ser tecnicamente
afastada desconsiderando os valores inerentes dignidade dos trabalhadores.
A igualdade plena de condies ficou marcada na vontade do constituinte
originrio com as condies criadas com a positivao do art. 19 do ADCT,
garantindo um direito fundamental social que, como delimita Silva6, exige uma
prestao estatal exclusiva que s aproveitada na sua realizao, mas no na
realizao de outros, a qual foi efetivada na norma transitria em questo.
Ademais, corrente que tem sido atualmente minoritria junto doutrina
e aos Tribunais Superiores, no raro destoantes da realidade social (mas que
tem crescido na realidade nacional, podendo ser em breve, reavaliada pelos
prprios Tribunais Superiores), repisando-se que os princpios que norteiam a
CF/88, tais como a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), os valores sociais
do trabalho (art. 1, IV) e a justia social (que tem como base o primado do
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n. 13 - 2011

Estabilidade Extraordinria de Servidores Pblicos e a Busca Pela Justia

trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais), devem regar quaisquer


interpretaes sobre a matria.
Esclarecendo-se, nesse ponto, que a questo de ser uma tese minoritria
no conduz a idia de ser o referido posicionamento verdadeiro ou o nico possvel, assim como no motivo justo para que os juristas ou a sociedade se calem
frente ao que crem ou se sintam desfalecidos quanto luta que so capazes de
enfrentar. Principalmente de tais embates ideolgicos em busca da Justia que
vide a cincia do direito, caso contrrio todos estaramos desamparados, o Direito
morto como cincia e a emancipao individual e social jazeria em bero esplndido, enfim, estaramos a viver a tirania da maioria, como alertou Tocqueville 7.
2 BREVE ESCORO HISTRICO SOBRE A ESTABILIDADE E A
EFETIVIDADE NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO
Para demonstrar a intencionalidade progressiva do constituinte originrio em benefcio dos trabalhadores ser feito um breve escoro histrico no
constitucionalismo nacional para demonstrar quando surgiram os institutos da
efetividade e da estabilidade nas cartas polticas.
As constituies de 25 de maro de 18248 (primeira da independncia)
e a de 24 de fevereiro de 18919 (primeira da Repblica) no tratavam sobre
estabilidade ou efetividade, nem sobre concurso pblico.
O Ttulo VII (Dos Funcionrios Pblicos), art. 168 a 173, da Constituio
de 16 de julho de 193410, tratava sobre o acesso aos cargos pblicos pelos trabalhadores. Na poca, os cargos pblicos eram acessveis a todos os brasileiros,
sem distino de sexo ou estado civil, observadas as condies a serem estatudas
pela lei especfica (art. 168). Tratava de efetivo exerccio, no de efetividade do
cargo, como se pode destacar:
Art 169 - Os funcionrios pblicos, depois de dois anos, quando
nomeados em virtude de concurso de provas, e, em geral, depois
de dez anos de efetivo exerccio, s podero ser destitudos em
virtude de sentena judiciria ou mediante processo administrativo, regulado por lei, e, no qual lhes ser assegurada plena defesa.
Pargrafo nico - Os funcionrios que contarem menos de dez
anos de servio efetivo no podero ser destitudos dos seus cargos,
seno por justa causa ou motivo de interesse pblico.

Conforme a CF/34, o Poder Legislativo votaria o Estatuto dos Funcionrios Pblicos, obedecendo s normas dispostas no texto constitucional, de modo
que o quadro dos funcionrios pblicos compreendia todos os que exercessem
cargos pblicos, seja qual for a forma do pagamento; e que a primeira investidura
nos postos de carreira das reparties administrativas, e nos demais que a lei
determinar, efetuar-se- depois de exame de sanidade e concurso de provas ou
ttulos (art. 170, 1 e 2, CF/34).
REVISTA OPINIO JURDICA

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Clovis Renato Costa Farias

No perodo abrangido pela CF/34, somente foi utilizado o termo estabilidade nos arts. 131 ( vedada a propriedade de empresas jornalsticas, polticas
ou noticiosas a sociedades annimas por aes ao portador e a estrangeiros.
Estes e as pessoas jurdicas no podem ser acionistas das sociedades annimas
proprietrias de tais empresas. A responsabilidade principal e de orientao
intelectual ou administrativa da imprensa poltica ou noticiosa s por brasileiros
natos pode ser exercida. A lei orgnica de imprensa estabelecer regras relativas
ao trabalho dos redatores, operrios e demais empregados, assegurando-lhes
estabilidade, frias e aposentadoria) e 150, f (reconhecimento dos estabelecimentos particulares de ensino somente quando assegurarem. a seus professores
a estabilidade, enquanto bem servirem, e uma remunerao condigna), no
utilizada especificamente para servidores pblicos. E, quanto efetividade, no
h meno especfica, apenas se refere ao efetivo exerccio (art. 169).
A Constituio de 10 de novembro de 193711, no art. 156 dispunha
que o Poder Legislativo organizaria o Estatuto dos Funcionrios Pblicos, que
deveria obedecer a preceitos vigorados pela constituio, tais como o de que
o quadro dos funcionrios pblicos compreenderia todos os que exercessem
cargos pblicos criados em lei, seja qual for a forma de pagamento; bem como
que a primeira investidura nos cargos de carreira se faria mediante concurso
de provas ou de ttulos.
A CF/37, identicamente, no trazia o termo efetividade, mas apenas
efetivo servio (art. 156, e, CF/37). Discriminava apenas que os funcionrios
pblicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de
provas, e, em todos os casos, depois de dez anos de exerccio, s poderiam ser
exonerados em virtude de sentena judiciria ou mediante processo administrativo, em que fossem ouvidos e pudessem se defender (art. 156, alnea c,
CF/37). E falava sobre estabilidade no art. 137, f (nas empresas de trabalho
continuo, a cessao das relaes de trabalho, a que o trabalhador no haja
dado motivo, e quando a lei no lhe garanta, a estabilidade no emprego, cria-lhe o direito a uma indenizao proporcional aos anos de servio), e, para os
funcionrio pblico, no art. 157, verbis:
Art 157. Poder ser posto em disponibilidade, com vencimentos
proporcionais ao tempo de servio, desde que no caiba no caso
a pena de exonerao, o funcionrio civil que estiver no gozo das
garantias de estabilidade, se, a juzo de uma comisso disciplinar
nomeada pelo Ministro ou chefe de servio, o seu afastamento do
exerccio for considerado de convenincia ou de interesse pblico.

A Constituio de 194612 dispunha, no art. 186, que a primeira investidura em cargo de carreira e em outros que a lei determinasse seria efetuada
mediante concurso, precedendo inspeo de sade, bem como no art. 187,
que seriam vitalcios somente os magistrados, os Ministros do Tribunal de
Contas, titulares de Ofcio de Justia e os professores catedrticos. E declarava
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n. 13 - 2011

Estabilidade Extraordinria de Servidores Pblicos e a Busca Pela Justia

no art. 188 como se dava a estabilidade, benesse aos que depois de dois anos
de exerccio, sendo funcionrios efetivos nomeados por concurso; e depois
de cinco anos de exerccio, os funcionrios efetivos nomeados sem concurso,
algo que no se aplicava aos cargos de confiana nem aos que a lei declare de
livre nomeao e demisso.
Torna-se bvio que existiam funcionrios pblicos efetivos sem concurso
pblico e que podiam conquistar a estabilidade, situao que impe questionamentos doutrina restritivista que somente relaciona a efetividade, para
todos os casos (ordinrios e excepcionais), a existncia de concurso pblico,
de modo que a norma foi apenas copiada na histria do constitucionalismo
brasileiro com breves modificaes. Definio com diferenciao restritiva
entre estabilidade e efetividade que, por bvio, pode ser aplicada nos casos
posteriores promulgao da Constituio de 1988 como regra, mas obrigando-se a considerar a salutar vontade do constituinte na positivao do art. 19
do ADCT para beneficiar os trabalhadores.
A estabilidade em 1946 (CF, 18.09.1946) j delimitava que os funcionrios pblicos perderiam o cargo, quando vitalcios, somente em virtude de
sentena judiciria; e quando estveis, no caso do nmero anterior, no de se
extinguir o cargo ou no de serem demitidos mediante processo administrativo
em que se lhes tenha assegurado ampla defesa (art. 189, CF/46). Em casos de
extino do cargo, o funcionrio estvel ficava em disponibilidade remunerada
at o seu obrigatrio aproveitamento em outro cargo de natureza e vencimentos
compatveis com o que ocupava (art. 189, pargrafo nico, CF/46).
Antecedendo a CF/88, a Constituio de 20 de outubro de 196713 (Emendada pela EC n 01/69), dispunha que eram estveis, aps dois anos, os funcionrios, quando nomeados por concurso, e que ningum poderia ser efetivado ou
adquirir estabilidade, como funcionrio, se no prestar concurso pblico (art.
99, 1, CF/67). Declarando ainda que extinto o cargo ou declarada pelo Poder
Executivo a sua desnecessidade, o funcionrio estvel ficar em disponibilidade
remunerada, com proventos proporcionais ao tempo de servio. (art. 99, 2,
como redao dada pelo Ato Complementar n 40, de 1968).
Constata-se que, em anlise histrica e ftico-jurdica o termo estabilidade
englobava o atual conceito de efetividade, sendo que, atualmente, a efetividade
condio sem a qual a estabilidade no pode ocorrer, uma vez que somente se
pode ser estabilizado em cargo de natureza efetiva, permeado pela necessidade,
permanncia e continuidade da prestao.
3 PONDERAES SOBRE A DIFERENCIAO ENTRE ESTABILIDADE E EFETIVIDADE. REGRA E EXCEPCIONALIDADE DO ART.
19 DO ADCT
A utilizao da razoabilidade (bom senso critrio transversal) deve
ser utilizada pelo hermeneuta para afinar a norma justia efetiva no caso de
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Clovis Renato Costa Farias

trabalhadores que desempenham as mesas funes, ora beneficiados por norma progressiva emanada pelo normatizador constitucional originrio (art. 19
ADCT), no sentido de manter as condies asseguradas aos demais servidores,
uma vez que o Poder Constituinte Originrio reconheceu a prestao, seu valor
e resolveu efetivar os que preenchessem as condies impostas pelo art. 19, do
ADCT, de modo que se deve atender a igualdade e equipar todos os trabalhadores no servio pblico. Asseverando-se que, agir contrariamente, estabelece
clara diferenciao entre servidores que prestavam e, atualmente, prestam seus
servios nas mesmas condies, criando problemas ao invs de manter a justia
social, funo maior do direito, com fim de obter-se a to perseguida Justia.
Atualmente reconhece-se que h diferenas entre estabilidade e efetividade, as quais devem ser ponderadas de forma razovel no caso do art. 19 do
ADCT, seguindo-se pela jurisdio de equidade, assim como considerando o
contexto social em que foi criada a estabilidade extraordinria e a atual situao
aps a promulgao da CF/88. Assim, com a positivao do referido artigo, foi
criada nova condio, pautada no valor social do trabalho, na dignidade da
pessoa humana e na justia social, uma vez que se criou fato completamente
novo para garantir trabalhadores que almejavam e necessitavam trabalhar e
permanecer laborando. Como destacado por Bonavides ao analisar os arts. 39
a 41 da Constituio de 1988:
Estabilidade o direito subjetivo de lastro constitucional que
assegura a permanncia do servidor no servio pblico. O efeito
da aquisio do direito reside na impossibilidade de o servidor ser
excludo do quadro funciona (demisso) sem que tenha cometido
falta grave.

O pressuposto para a aquisio do direito consiste no efetivo exerccio


das funes do cargo pelo perodo de trs anos.14
Da doutrina de Meirelles15, destaca-se que a investidura administrativa
toda aquela que vincula o agente a cargo, funo ou mandato administrativo, atendidos os requisitos de capacidade e idoneidade que a lei estabelecer,
destinando-se em geral composio dos quadros do servio pblico. Sua forma
usual a nomeao, por decreto ou portaria, mas admite, tambm, a admisso, a
designao, a contratao e a eleio administrativa, nos termos regulamentares,
regimentais ou estatutrios.
Conforme Mello16, identicamente em anlise regra postada nas Constituies de 1967 e 1988, os cargos pblicos, quanto a sua posio no quadro,
classificam-se em de carreira e isolados. So de carreira quando encartados em
uma srie de classes escalonada em funo do grau de responsabilidade e nvel
de complexidade das atribuies; j os isolados so os previstos sem insero
na carreira. Delimita ainda o autor que, quanto sua vocao para reteno
dos ocupantes, os cargos dividem-se em comisso, de provimentos efetivo e de
16

n. 13 - 2011

Estabilidade Extraordinria de Servidores Pblicos e a Busca Pela Justia

provimento vitalcio, conforme predispostos, respectivamente, a receber ocupantes transitrios, permanentes ou com uma garantia ainda mais acentuada
de permanncia.
Com relao definio de servidor pblico, conclui Mello17 que so
os que entretm com o Estado e com as pessoas de Direito Pblico da Administrao indireta relao de trabalho de natureza profissional e carter no
eventual sob vnculo de dependncia. Compreende, dentre suas espcies, os
remanescentes do regime anterior, no qual se admitia amplamente o regime de
emprego. Ademais, sopesando a realidade normativa e ftica, assume o autor,
em nota de rodap, o que se segue:
Ditos servidores, ainda que estabilizados pelo art. 19 das Disposies
Constitucionais Transitrias, [...]. Na rbita federal, entretanto, por fora do art.
243 e 1 da Lei n 8.112/90, todos os empregados da administrao direta, das
autarquias e fundaes de Direito Pblico que estavam sob regime de emprego
foram inconstitucional e escandalosamente includos em cargos pblicos sem
concurso algum e, at mesmo, sem que se fizesse acepo entre estabilizados e
no-estabilizados, pelo art. 19 das aludidas Disposies Transitrias.18
Em outras palavras, nos termos registrados pelo autor aludido, houve
no contexto social e ftico-jurdico, uma situao excepcional que inquestionavelmente beneficiou os obreiros, valorizando socialmente seu trabalho, com
reconhecimento legislativo inclusive, a qual no pode ser valorada para prejudicar os que obtiveram o reconhecimento de tais direitos. Assim, a realidade
dos trabalhadores permaneceu e permanece, sem retoques, como servidores
pblicos efetivos e estveis.
A postura retrgrada no se restringe ao Poder Judicirio, mas a outros
rgos como a Procuradoria Geral da Repblica, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2968-1, tramitando ainda sem qualquer deciso no STF19,
protocolada em 13.08.2003, distribuda ao Ministro Cesar Peluso em 19.08.2003,
que trata sobre a constitucionalidade do art. 243, da Lei n 8.112/90, como se
pode destacar:
ADI PROCURADOR-GERAL ENVIA PARECER AO STF
SOBRE REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS
O procurador-geral da Repblica, Claudio Fonteles, enviou
parecer ao Supremo Tribunal Federal sobre a Ao Direta de
Inconstitucionalidade 2968, ajuizada em agosto do ano passado
no STF. Na ADI 2968, Fonteles questionou o artigo 243 da Lei
n 8.112/90, que permitiu a investidura de servidores em cargo
ou emprego pblico sem a prvia aprovao em concurso pblico, violando o artigo 37, inciso II, da Constituio Federal.
A ADI foi ajuizada por Claudio Fonteles. Em setembro, o relator,
ministro do STF Cezar Peluso, enviou a ADI para manisfestao
Presidncia da Repblica, Advocacia-Geral da Unio e ao
Senado Federal. Em resposta, essas instituies informaram que

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17

Clovis Renato Costa Farias

a elaborao do artigo 243 da Lei 8.112/90 foi a maneira de se


unificar os regimes jurdicos dos servidores pblicos em obedincia ao artigo 39 da Constituio Federal, em redao anterior
Emenda Constitucional 19/98 (Reforma Administrativa).
Depois dessas manifestaes, a Ao retornou PGR para parecer.
No documento, Claudio Fonteles afirma, porm, que no est
sendo questionada a mudana de regime jurdico dos servidores
pblicos, mas o fato de o artigo 243 da Lei 8.112/90 ter afrontado
o inciso II, do artigo 37, da Constituio Federal, que determina
a obrigatoriedade de aprovao em concurso pblico para a investidura em cargo ou emprego pblico e no por mero ato de
unificao de regime. O procurador-geral afirma que o artigo da
Lei 8.112/90 no fez distino entre servidores concursados ou
no, permitindo que fossem investidos em cargos ou empregos pblicos pessoas que no se submeteram ao prvio concurso pblico.
Fonteles esclarece que no sero atingidos pela declarao de
inconstitucionalidade do artigo 243 da Lei 8.112/90 os servidores
que, na poca da adoo do regime nico, haviam sido aprovados
em concurso pblico e os servidores considerados estveis pelo
artigo 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, da
Constituio Federal, ou seja, aqueles que tinham pelo menos cinco anos de exerccio contnuos na data da promulgao da CF/88,
mesmo no tendo sido aprovados em concurso pblico. No sero
atingidos, tambm, para resguardar a situao jurdica, os servidores aposentados que, apesar de no terem se submetidos a prvio
concurso pblico foram qualificados como servidores pblicos.
O procurador-geral conclui que os princpios da impessoalidade,
da moralidade e da eficincia administrativa (artigo 37, caput) tm
no disposto no inciso II, do artigo 37, da Constituio Federal a
garantia da sua observncia20

Ainda diante todo o exposto, que se assoberba na atualidade enfrentando nossa proposta ligada aos valores da Constituio, conscientes da luta pela
Justia e crentes na permanente mudana na dinmica social, ousamos dizer
com Dworkin: As velhas idias so agora abandonadas aqui.21 Assim, conclui
o autor, com relao imprescindibilidade da relevncia poltica que deve ser
considerada nas decises dos juristas, os quais devem fugir mera exegese:
Os juzes no podem decidir qual foi a inteno pertinente dos
constituintes, ou qual processo poltico realmente justo ou
democrtico, a menos que tomem decises polticas substantivas
iguais quelas que os proponentes da inteno ou do processo
consideram que os juzes no podem tomar.22

Nesse passo, conforme as definies citadas, a vocao para reteno dos


ocupantes de cargos pblicos abrangidos pelo art. 19 do ADCT da Constituio
de 1988, somente pode ser enquadrada como de provimento efetivo, uma vez
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n. 13 - 2011

Estabilidade Extraordinria de Servidores Pblicos e a Busca Pela Justia

que no so de livre nomeao e exonerao (comissionados vocacionados


para serem ocupados em carter transitrio), nem h vocao de reteno maior
como os vitalcios (somente desligados mediante processo judicial, como por
exemplo os magistrado, membros do ministrio pblico, conselheiros de contas,
dentre outros legalmente discriminados).
Outrossim, conforme Sssekind23, o princpio da proteo do trabalhador
resulta das normas imperativas que caracterizam a interveno bsica do Estado
nas relaes de trabalho, visando a opor obstculos autonomia da vontade,
sendo regras que formam a base do contrato de trabalho e representam um
mnimo de proteo legal. E, conclui o autor:
Os instrumentos normativos alusivos s relaes de trabalho
devem objetivar a prevalncia dos valores sociais do trabalho. E
o respeito dignidade do trabalhador constitui um dos direitos
supra-estatais inerentes ao ser humano, cuja observncia independe da vigncia de leis nacionais ou tratados internacionais.24

As normas que envolvem os trabalhadores em todos os mbitos laborais


devem ser observadas sopesando aspectos sociais decorrentes da prestao dos
servios, o que no pode ser excludo mesmo quando se trata da administrao pblica, que seguindo a legalidade estrita optou no ordenamento ptrio a
positivar conquistas de trabalhadores no mundo, como se pode observar na
Lei 8.112/90. Respeita-se assim todos os principais fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil, como destaca Pinero:
[] a dignidade, a liberdade, a privacidade, o livre desenvolvimento da personalidade devem ser tutelados no apenas em
face do Estado e dos poderes pblicos, mas tambm em face dos
particulares. Da a interrupo da Constituio nas relaes entre
particulares, pois doravante ningum escapa da sua longa manu.25

Para os casos criados pela norma de transio analisada, deve-se partir


do conceito de efetividade e dos valores atrelados ao trabalho, entendendo,
assim, efetividade como uma caracterstica do provimento de certos cargos
(criados por lei especfica, com natureza de continuidade e permanncia do
seu ocupante, gerando determinados direitos dele decorrentes - cargo com
rubrica oramentria de custeio prpria e finalidade especfica com nimo de
continuidade e permanncia) o que seria o ponto irradiante para a anlise dos
casos transitrios em tela. E, quanto estabilidade, impe-se que seja seguida
a literalidade das normas que a delineiam, nos termos delimitados pela CF (em
seus artigos base e nos ADCTs).
Para Meirelles, a nomeao em carter efetivo a condio primeira para a
aquisio da estabilidade. A efetividade, embora se refira ao servidor, apenas um
atributo do cargo, concernente sua forma de provimento, e, como tal, deve ser declarada no decreto de nomeao e no ttulo respectivo, porque um servidor pode ocupar
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19

Clovis Renato Costa Farias

transitoriamente um cargo de provimento efetivo (casos de substituio, por exemplo),


sem que essa qualidade se transmita ao seu ocupante eventual. No h confundir
efetividade com estabilidade, porque aquela uma caracterstica da nomeao, e
esta um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido aps satisfao de certas
condies de seu exerccio. A efetividade um pressuposto necessrio da estabilidade.26
Como destaca Santos27, a Justia Federal h alguns anos vem modificando
o posicionamento acerca da efetividade pleiteada para o servidor que adquiriu a
estabilidade no cargo pblico da administrao direta, suas fundaes e autarquias,
por fora do Artigo 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT).
O entendimento que prevalecia, inclusive em vrios julgados, diga-se de passagem,
por inspirao dos julgados anteriores Constituio Federal de 1988, de que a
estabilidade concedida pela Constituio Federal ao servidor que contava cinco
(05) anos at a data de sua promulgao, no lhe assegurava a efetividade e, esta
somente seria adquirida aps este ser submetido ao concurso pblico. Felizmente,
este entendimento est evoluindo seguindo a lgica onde o princpio de que a
efetividade sempre foi pressuposto para a aquisio da estabilidade no cargo
pblico, e no o inverso, ou seja: a estabilidade como pressuposto da efetividade.
O art. 99, 1 da CF/67 (anterior de 1988)28, como apresentado acima,
previa o requisito do concurso pblico para a efetivao de servidores, vigente
poca da contratao dos servidores que conquistaram os direitos positivados no
art. 19 do ADCT da CF/88. Algo que torna cristalina a mens do normatizador
originrio de respeitar e tornar iguais os que estavam em condies semelhantes
pela positivao do art. 19, ADCT.
4 O POSICIONAMENTO RESTRITIVO E EM DESCOMPASSO DO
STF E DO STJ COM RELAO AO ART. 19 DO ADCT
Em sentido contrrio ao valor social do trabalho e dignidade dos trabalhadores abrangidos pelo art. 19 do ADCT, a Segunda Turma do Supremo
Tribunal Federal (STF), no RE 400343 AgR/CE, que teve como relator o Ministro Eros Grau (ora aposentado), julgado em 17/06/2008, publicado no DJe
em 01.08.2008, assim manifestou-se sobre a matria:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. ADCT, ARTIGO 19. INCORPORAO.
GRATIFICAO DE REPRESENTAO. LEI N. 11.171/86
DO ESTADO DO CEAR. 1. necessrio que o servidor
pblico possua --- alm da estabilidade --- efetividade no cargo
para ter direito s vantagens a ele inerentes. 2. O Supremo fixou
o entendimento de que o servidor estvel, mas no efetivo, possui
somente o direito de permanncia no servio pblico no cargo em
que fora admitido. No faz jus aos direitos inerentes ao cargo ou aos
benefcios que sejam privativos de seus integrantes. Precedentes.
Agravo regimental a que se nega provimento.

20

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Estabilidade Extraordinria de Servidores Pblicos e a Busca Pela Justia

Contrariando, tambm, a corrente da igualdade plena entre os detentores da estabilidade ordinria e extraordinria, est o Superior Tribunal de
Justia (STJ), como se pode notar no Acrdo da Quinta Turma, no EDcl no
RMS 14806 / RO, que teve como relator o Ministro Gilson Dipp, julgado em
24/08/2004, publicado no DJ em 27/09/2004, verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - EMBARGOS
DE DECLARAO - ART. 535 DO CPC. AUSNCIA DOS
PRESSUPOSTOS - SERVIDOR ESTADUAL - MAIS DE
CINCO ANOS CONTNUOS DE SERVIO POCA DA
EDIO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 - ESTABILIZADO PELO ART. 19 DO ADCT - NO EFETIVADO
POR CONCURSO PBLICO - NO SUBMISSO LEI
COMPLEMENTAR ESTADUAL N 68/92, O ESTATUTO
DOS SERVIDORES DO ESTADO DE RONDNIA - APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES - EMBARGOS REJEITADOS.
I - Os embargos de declarao devem atender aos seus requisitos,
quais sejam, suprir omisso, contradio ou obscuridade, no
havendo qualquer um desses pressupostos, rejeitam-se os mesmos, mormente quando o ponto fulcral da controvrsia reside na
insatisfao do ora embargante com o deslinde da controvrsia.
II - Foram considerados estveis no servio pblico todos os servidores civis que j estavam em exerccio h pelo menos cinco anos
continuados, em 5 de outubro de 1988, e que no tenham sido
admitidos na forma regulada no art. 37, inciso II da Magna Carta.
III - Sem a efetividade no cargo pblico, que s pode ser imprimida ao servidor pela aprovao em concurso pblico, no se
pode submeter o empregado pblico contratado pelo regime da
Consolidao das Leis do Trabalho ao Estatuto dos Servidores
do Estado para fins de aposentadoria. Os efeitos da estabilidade
adquirida pelo art. 19 do ADCT limitam-se impossibilidade
de ser afastado do cargo, seno em virtude de sentena judicial
transitada em julgado ou de resultado do processo administrativo disciplinar, no qual lhe tenha sido assegurada ampla defesa,
no transformando em estatutrio aquele que entrou no servio
pblico sem o devido certame. Precedentes.
IV - A estabilidade conferida pelo art. 19 do ADCT no permitiu
o alcance, tambm, da efetividade, que se d nica e exclusivamente atravs da aprovao prvia em concurso pblico de provas
ou de provas e ttulos, conforme exigido pelo art. 37, inciso II da
Constituio Federal de 1988.29

Comentando a postura do STF, destaca-se do voto do relator, Desembargador Federal Rogrio Fialho Moreira, na Primeira Turma do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio, em apelao cvel no Processo n 0003262REVISTA OPINIO JURDICA

21

Clovis Renato Costa Farias

75.2004.4.05.8201, julgado em 04/06/2009, publicado no DJ em 14/08/200,


que cristalino ao abordar a matria, verbis:
A postura do Supremo Tribunal Federal na defesa da exigncia do
concurso pblico para provimento de cargos em empregos nas
Administraes Pblicas dos trs entes polticos, dos trs Poderes,
, sob todos os aspectos, digna de aplausos.
De outra face, a jurisprudncia desenvolvida pela Corte Suprema pertinente estabilidade excepcional instituda pelo art.
19 do ADCT/88, e sua relao com o instituto da efetividade,
merece ser objeto de algumas consideraes.
Neste tocante, certo que o Supremo vem entendendo
que a estabilidade em cargo pblico no se confunde com
a efetividade que somente adquirida com a nomeao aps
aprovao em concurso pblico (CF, arts. 37, II e 41).
No obstante, veja-se que, em relao aos servidores celetistas, contratados h cinco anos antes da promulgao da
Constituio Federal, o art. 19, caput, do ADCT/88 determinou, com eficcia e aplicabilidade plenas, que os servidores
originariamente contratados para empregos pblicos na Administrao Federal direta e autrquica, ou fundacional seriam
considerados estveis.
At a, poder-se-ia admitir a continuidade do vnculo celetista, j
que o instituto da estabilidade no exclusivo, ou, pelo menos,
no era exclusivo, considerando-se as modificaes introduzidas
pela Emenda n 19/98, da natureza estatutria do vnculo.
Entretanto, a estabilidade, prevista no caput do art. 19 do
ADCT/88, deve ser conjurada com o instituto da efetividade,
prevista no 1 deste mesmo artigo, principalmente porque o
tempo de servio do servidor aprovado no concurso para fins de
efetivao seria contado como ttulo.
Segundo o 1 do art. 19 do ADCT/88, s poderia ser contado
como ttulo, como critrio para classificao no concurso, caso
haja a aprovao, na hiptese do servidor que j havia sido
estabilizado pelo referido art. 19, caput do ADCT/88, cujo
resultado seria atribuio da qualidade de efetivo.
Infere-se, pois, que o legislador constitucional incidiu em
flagrante contradio quando da formulao do 1 mencionado.
que, por definio e princpio, a efetividade sempre foi pressuposto para aquisio da estabilidade no cargo pblico, e no o inverso.

Destaca-se que o comportamento das cortes tem sido bastante restritiva,


por considerar apenas a estabilidade, que tem sido assumida pelos Colendos Tribunais Superiores no se afina sequer com a realidade trabalhista mundial para
22

n. 13 - 2011

Estabilidade Extraordinria de Servidores Pblicos e a Busca Pela Justia

a iniciativa privada (distante ainda da qualidade de trabalho conquistada pelos


trabalhadores no servio pblico), submissa aos reveses do mercado, de maneira
que um dos assuntos mais falados na contemporaneidade a Conveno n 158
da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) que trata sobre o Trmino da
Relao de Trabalho por Iniciativa do Empregador vedando a dispensa arbitrria
pelo empregador (denunciada pelo Brasil - Decreto n 2.100, de 20 de dezembro
de 1996 Presidente Fernando Henrique Cardoso), j concedendo o instituto
da estabilidade por impor a motivao da despedida, que logicamente deve ser
apurada por processo administrativo especfico, o qual pode ser repetido frente
ao Poder Judicirio.
A Conveno 158 da OIT probe a demisso de um trabalhador, a menos
que exista para isso uma causa justificada, relacionada com sua capacidade ou seu
comportamento, ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou servio (Art. 4).30 Esclarecendo-se que no dia 14 de fevereiro de
2008, o Presidente Lula encaminhou para apreciao do Congresso Nacional as
convenes 151 e 158 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), com
intuito de torn-la novamente vigente no Brasil.31
Seguem-se os moldes de estabilidade repetidos pelo art. 41 da CF/88,
que reconhece a estabilidade, e no 1, dispe que o servidor pblico estvel
s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado; mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; ou
mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de
lei complementar, assegurada ampla defesa.
Ademais, os servidores detentores da estabilidade extraordinria so servidores pblicos investidos de todos os poderes inerentes a seu cargo, assumem
funes de confiana e cargos comissionados dentro do percentual mnimo de
50% reservado a servidores do quadro de carreira da instituio em que trabalha.
Entrementes, a evoluo jurisprudencial com reviso de posicionamentos
sempre possvel e comum, especialmente no Supremo Tribunal Federal (STF),
dada a constante busca pelo ideal de justia, a inesgotabilidade do saber e a
dinmica prpria das relaes sociais, como destacado pelo Ministro Celso de
Melo, quando relator do MS 26603/DF, julgado em 04/10/2007, publicado no
DJe em 19/12/2008. Em seu voto32, o Ministro destacou com relao reviso
jurisprudencial pelo STF que os precedentes firmados pela Corte desempenham
mltiplas e relevantes funes no sistema jurdico, pois lhes cabe conferir previsibilidade s futuras decises judiciais nas matrias por eles abrangidas, atribuir
estabilidade s relaes jurdicas constitudas sob a sua gide e em decorrncia
deles, gerar certeza quanto validade dos efeitos decorrentes de atos praticados
de acordo com esses mesmos precedentes e preservar, assim, em respeito tica
do Direito, a confiana dos cidados nas aes do Estado.
Continua o Ministro Celso de Melo delimitando que os postulados da
segurana jurdica e da proteo da confiana, enquanto expresses do Estado
REVISTA OPINIO JURDICA

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Clovis Renato Costa Farias

Democrtico de Direito, mostram-se impregnados de elevado contedo tico,


social e jurdico, projetando-se sobre as relaes jurdicas, inclusive as de direito
pblico, sempre que se registre alterao substancial de diretrizes hermenuticas, impondo-se observncia de qualquer dos Poderes do Estado e, desse
modo, permitindo preservar situaes j consolidadas no passado e anteriores
aos marcos temporais definidos pelo prprio Tribunal.
E, conclui o Ministro, a ruptura de paradigma resultante de substancial reviso de padres jurisprudenciais, o exerccio da jurisdio constitucional, que tem
por objetivo preservar a supremacia da Constituio, pe em evidncia a dimenso
essencialmente poltica em que se projeta a atividade institucional do Supremo
Tribunal Federal, pois, no processo de indagao constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em ltima anlise, sobre a prpria substncia do poder.
No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinria
de (re)formul-la, eis que a interpretao judicial acha-se compreendida entre
os processos informais de mutao constitucional, a significar, portanto, que A
Constituio est em elaborao permanente nos Tribunais incumbidos de aplic-la.
A interpretao constitucional derivada das decises proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, a quem se atribuiu a funo eminente de guarda da Constituio
(CF, art. 102, caput), assume papel de fundamental importncia na organizao
institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo
poltico-jurdico vigente em nosso Pas conferiu, Suprema Corte, a singular
prerrogativa de dispor do monoplio da ltima palavra em tema de exegese das
normas inscritas no texto da Lei Fundamental.
Contexto que justifica a viabilidade da reviso de posicionamentos por
parte do colegiado que compe o STF, viabilizando a defesa de pontos analticos
divergentes dos acompanhados pela doutrina majoritria, mesmo no Supremo
Tribunal Federal.
5 SINTONIA SOCIAL EMERGENTE NA JURISPRUDNCIA E NA
LEGISLAO. DINMICA DAS RELAES DE TRABALHO
Em face de to acalorado debate, cumpre destacar a existncia de posicionamentos jurisprudenciais recentes, eminentemente mais sintonizados com
a dinmica das relaes de trabalho, a realidade dada na prestao laboral, a
dignidade da pessoa humana e no valor social do trabalho, o que se far a seguir.
Na Ao Ordinria n 0023727-35.1995.4.05.8100 (n antigo 95.237270), na Justia Federal no Cear, confirmada pelo TRF/5 Regio, pedia-se
que fosse ordenado Unio Federal que transformasse o emprego celetista de
Assessor Jurdico do TRT-7 Regio, isolado, em cargo de provimento efetivo,
a partir da vigncia da Lei 8.112/90, sem prejuzo da remunerao, com conseqente perda dos efeitos da deciso do TRT-7 Regio que o converteu em
cargo de provimento em comisso. Nestes termos, a deciso do Juiz Federal
declarou o seguinte:
24

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Estabilidade Extraordinria de Servidores Pblicos e a Busca Pela Justia

Em face dos fundamentos expendidos, julgo PROCEDENTE o pedido


do autor XXX, porque ocupante de emprego pblico, no TRT da 7a. Regio,
na data da edio da Lei 8112/90, estando amparado, portanto, pelo disposto
no seu art. 243.33
O art. 243 da Lei n 8.112/90, inserido nas disposies transitrias
da norma, dispe sobre os servidores que passaram a pertencer
ao Regime Jurdico nico dos servidores pblicos civis da Unio
disciplinados pela referida Lei, verbis:
Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurdico institudo por esta
Lei, na qualidade de servidores pblicos, os servidores dos Poderes
da Unio, dos ex-Territrios, das autarquias, inclusive as em regime
especial, e das fundaes pblicas, regidos pela Lei n 1.711, de
28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis
da Unio, ou pela Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada
pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos no podero ser
prorrogados aps o vencimento do prazo de prorrogao.
1o Os empregos ocupados pelos servidores includos no regime
institudo por esta Lei ficam transformados em cargos, na data
de sua publicao.
2o As funes de confiana exercidas por pessoas no integrantes
de tabela permanente do rgo ou entidade onde tm exerccio
ficam transformadas em cargos em comisso, e mantidas enquanto
no for implantado o plano de cargos dos rgos ou entidades na
forma da lei.34 (grifou-se).

Corroborando com o posicionamento defendido no presente trabalho, a


Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, em apelao cvel
no Processo n 0003262-75.2004.4.05.8201, que teve como relator o Desembargador Federal Rogrio Fialho Moreira, julgado em 04/06/2009, publicado no
DJ em 14/08/200, cristalino ao abordar a matria, litteris:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESTITUIO DOS VALORES DESCONTADOS, A TTULO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA, INCIDENTE SOBRE A REMUNERAO DE SERVIDOR
ESTVEL DO MUNICPIO DE CAMPINA GRANDE,
REQUISITADO PELA JUSTIA FEDERAL. ART. 19
DO ADCT. EFETIVIDADE COMO PRESSUPOSTO
DA ESTABILIDADE. INCIDNCIA DO ART. 12, PARGRAFO 2 DA LEI N 8.213/91. POSSIBILIDADE.
1. A TESE DE QUE O ART. 19 DO ADCT SOMENTE DARIA
ESTABILIDADE E NO EFETIVIDADE AOS SERVIDORES QUE INGRESSARAM NO SERVIO PBLICO SEM
CONCURSO PBLICO, ANTERIORMENTE PROMULGAO DA CF/88, NO DEVE PROSPERAR.
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Clovis Renato Costa Farias

2. A ULTIMA RATIO DA NORMA INSCULPIDA NO ART.


19 DO ADCT DE PROMOVER A IGUALDADE ENTRE
OS SERVIDORES PBLICOS E SUA INTEGRAO,
EVITANDO DAR TRATAMENTO DESIGUAL QUELES
QUE, APS A ENTRADA EM VIGOR DA NOVA ORDEM
CONSTITUCIONAL, PASSARAM A REUNIR CONDIES IGUAIS, VALE DIZER, A NORMA EM REFERNCIA
VISA COLOCAR TODOS OS AGENTES PBLICOS EM
IGUALDADE DE CONDIES. DO CONTRRIO, ESTAR-SE-IA CRIANDO UMA NOVA ESPCIE DE AGENTE
PBLICO, QUE NO CELETISTA (AUTOMATICAMENTE TRANSFORMADO EM CARGO PBLICO PELA
APLICABILIDADE DO ADCT), NEM ESTATUTRIO
(PORQUE NO TEM A EFETIVIDADE DECORRENTE DO
CONCURSO PBLICO), NA MEDIDA EM QUE, EMBORA
MANTENHAM UM VNCULO DE TRABALHO JUNTO
ADMINISTRAO, CONFORME O CASO DOS
AGENTES ADMINISTRATIVOS, SERIAM REGIDOS POR
NORMAS SUI GENERIS, POIS LHES SERIA APLICADO
O ESTATUTO DOS SERVIDORES PBLICOS EM DETERMINADAS SITUAES E EM OUTRAS NO.
3. ALM DISSO, ESTA SOLUO TAMBM NO
SE MOSTRA JUSTA, NA MEDIDA EM QUE A ES TAS PESSOAS SOMENTE SERIAM TRANSFERIDOS
OS NUS DO SERVIO PBLICO, MAS NO OS
BNUS INERENTES AO CARGO QUE OCUPAM.
4. APLICVEL, PORTANTO, AO ORA APELADO, A
PREVISO INSERTA NO ART. 12, PARGRAFO 2 DA
LEI N 8.213/91, COM A NOVA REDAO CONFERIDA PELA LEI N 9.876/99, SENDO-LHE DEVIDA A
RESTITUIO DAS CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS, REFERENTES AO PERODO COMPREENDIDO
ENTRE 26 DE NOVEMBRO DE 1991 E MAIO DE 2001.
5. APELAO IMPROVIDA. (grifou-se).35

Do voto do relator Desembargador Federal Rogrio Fialho Moreira,


extrai-se o seguinte raciocnio que se torna oportuno transcrever:
Assim, o legislador constituinte brasileiro, enfim, equivocou-se
quando da redao do 1 do art. 19, j que no caput deste
mesmo artigo concedeu o mais a estabilidade no servio pblico.
Afinal, de que adiantaria fazer depender o menos a efetividade
de futura participao do servidor em concurso?
Ora, neste sentido, que cumpre estabelecer que o Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, conforme se infere da
prpria denominao, norma constitucional transitria, vale
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n. 13 - 2011

Estabilidade Extraordinria de Servidores Pblicos e a Busca Pela Justia

dizer, muitos dos seus dispositivos visam a estabelecer normas de


transio entre o ordenamento jurdico anterior e aquele trazido
baila pela nova Constituio.
Entrementes, para se alcanar a ultima ratio da norma constitucional em estudo (art. 19 do ADCT), deve-se ter em
mente que a anlise das normas constitucionais no se fixa
na literalidade, mas parte da realidade social e dos valores
subjacentes do texto, buscando sempre o esprito, ou como alguns
preferem, a alma da Constituio.
Desta feita, chega-se ao entendimento de que a pretenso da
norma insculpida no art. 19 do ADCT, de forma a torn-la coerente com a nova ordem constitucional inaugurada,
deve ser interpretada no sentido de que esta visa promover
a igualdade entre os servidores pblicos e sua integrao,
evitando dar tratamento desigual queles que, aps a entrada
em vigor da Constituio/88, passaram a possuir condies
iguais, vale dizer, a norma em referncia visa a colocar todos
os agentes pblicos em igualdade de condies.
Neste espeque, no h razo para pretender que os servidores pblicos que adquiriram estabilidade nos termos do art.
19 do ADCT no tenham tambm direito efetividade e aos
consectrios a ela inerentes, at mesmo porque, se assim no for,
estar-se-ia criando uma nova espcie de agente pblico (que no
celetista - automaticamente transformado em cargo pblico pela
aplicabilidade do ADCT, nem estatutrio - porque no tem
a efetividade decorrente do concurso pblico), na medida em
que, embora mantenham um vnculo de trabalho junto administrao, conforme o caso dos agentes administrativos, seriam
regidos por normas sui generis, pois lhes seria aplicado o Estatuto
dos Servidores Pblicos em determinadas situaes e em outras no.
Alm disso, esta soluo tambm no se mostra justa, na
medida em que a estas pessoas somente seriam transferidos
os nus do servio pblico, mas no os bnus inerentes ao cargo
que ocupam, o que no me parece nem um pouco razovel.
Por tal motivo, apresenta-se equivocada data mxima vnia,
assertiva de que a estabilidade excepcional prevista no art.
19 do ADCT/88 no significa efetividade no cargo, para a qual
imprescindvel o concurso pblico.
aplicvel, portanto, ao autor, ora apelado, a previso inserta
no art. 12, 2 da Lei n 8.213/91, com a nova redao
conferida pela Lei n 9.876/99, sendo-lhe devida a restituio
das contribuies previdencirias, referentes ao perodo compreendido entre 26 de novembro de 1991 e maio de 2001, razo
porque no merece reforma a sentena apelada.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO apelao.36
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Clovis Renato Costa Farias

A problematizao do tema decorre da grave crise pela qual passam as


Instituies brasileiras, como assevera Lima37, imergindo em dificuldades vrias
e pondo em xeque sua legitimidade, pelo menos tendo por referencial a funo
social a que esto teoricamente fadadas a desempenhar.
Impe-se o atendimento essncia da igualdade para o caso dos servidores
abrangidos pelo art. 19 do ADCT. O que se pode aclarar com a lio de Miranda38, de modo que a anlise do sentido da igualdade tem de assentar em trs
pontos firmes, quais sejam, que igualdade no identidade e igualdade jurdica
no igualdade natural ou naturalstica; significa inteno de racionalidade,
e em ltimo termo, inteno de justia; e, no uma ilha, encontra-se conexa
com outros princpios, tem de ser entendida tambm ela no plano global
dos valores, critrios e opes da Constituio material.
clara a complexidade da questo analisada, bem como de cunho jurdico-social, como destaca Barcelos39, a complexidade da vida e das construes e
relaes humanas repercute, como natural, no direito, que tambm vai desenvolvendo formas cada vez mais complexas. O que possibilita uma nova valorao da
questo por parte da doutrina e da jurisprudncia na contemporaneidade, a qual
deve pautar-se nos princpios e fundamentos da Repblica Federativa do Brasil.
Meton Marques em suas consideraes sobre Direito e Valor expe que
o valor a principal instncia metajurdica de interpretao (re)construtiva do
Direito a partir do caso concreto40, considerando que o que existe o valor de
carter moral juridicamente considerado. Arremata seu raciocnio atestando
que Direito e Valor andam juntos, vez que o primeiro municia o segundo, sem
perder a identidade prpria nem usurpar a do Direito, verbis:
[...] O valor atua como instrumento de orientao de rumos do
Direito, de dissipao das contradies, de correo finalstica e
sistmica. Nessa condio, o valor mantm-se autnomo, porque
a sua fuso com o Direito o enquadraria no sistema, com sujeio
s mesmas nuanas que lhe caberia dissipar.41

Segue-se advogando, como postado na orao de Santo Ivo42 (patrono


dos advogados), enquanto houver homens imperfeitos que se querelem entre
si e enquanto houver legislador que produza, como uma terra frtil, uma colheita de leis complexas e contraditrias que ningum deve ignorar, o que, em
verdade, no sucede nunca, em virtude deste clebre adgio que vs conheceis
muito bem: Plurimae leges, pessima res publica... 43 Luta-se por se acreditar, como
destaca Tavares44, prefaciando a 2 edio da obra de Dantas, na fora de que
dispem os juristas para a construo e preservao da paz.
Desse modo, quaisquer anlises no equitativas e que no considerem o
sistema normativo como um todo, a teoria dos direitos fundamentais, a dignidade
da pessoa humana e os demais valores que permeiam a Justia, so eivadas de
vcio, podendo ser atacados ostensivamente, passveis de modificao a qualquer
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n. 13 - 2011

Estabilidade Extraordinria de Servidores Pblicos e a Busca Pela Justia

momento, pois no neo-constitucionalismo a forma submete-se ao contedo e


aos valores, estando, para tanto, em completo descompasso com a realidade
social e com o Estado Democrtico de Direito.
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Clovis Renato Costa Farias

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Ibid.
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda.,
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda., 2009, p. 300-302.
Ibid., p. 248-249.
Ibid., p. 249.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/
verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2968&processo=2968>. Acesso em: 28 dez. 2010.
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DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo: Lus Carlos Borges. 2 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. 43.
Ibid.
SSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. Instituies do Direito do Trabalho. 22. ed.
So Paulo: LTr, 2005, p. 144, v. 1.
Ibid., p. 143.
PINERO, Miguel Rodrguez. Constituio, direitos fundamentais e contratos de trabalho. In: Revista
Trabalho e Doutrina, n. 15. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 25.
MEIRELLES, op. cit., p. 377.
SANTOS, Nildo Lima. A efetividade como consequncia do direito estabilidade excepcional de servidor alcanado pelo art. 19 do ADCT entendimento em evoluo. A efetividade como consequncia
do direito estabilidade excepcional de servidor alcanado pelo art. 19 do ADCT entendimento em
evoluo. O caso dos servidores de juazeiro e o direito a integrarem plano de carreira e vencimentos
e aos benefcios pecunirios estabelecidos em estatuto. Nildo Estado Livre. Disponvel em: <http://
wwwnildoestadolivre.blogspot.com/2009/08/efetividade-como-consequencia-do.html>. Acesso em:
24 dez. 2010.
CF/67: Art 99 - So estveis, aps dois anos, os funcionrios, quando nomeados por concurso. 1 -

REVISTA OPINIO JURDICA

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Clovis Renato Costa Farias

Ningum pode ser efetivado ou adquirir estabilidade, como funcionrio, se no prestar concurso pblico.
29 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. STJ. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/
ita.asp?registro=200200584190&dt_publicacao=27/09/2004>. Acesso em: 28 dez. 2010.
30 ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT). Ilo. Disponvel em: <http://www.ilo.
org/public/portugue/region/ampro/brasilia/rules/organiza.htm>. Acesso em 24 dez. 2010.
31 CONFEDERAO NACIONAL DOS VIGILANTES E PRESTADORES DE SERVIOS. Vigilantecntv. Disponvel em: <http://www.vigilantecntv.org.br/Dieese/nota%20tecnica%2061%20-%20
RatificacaoConvencao158rev.pdf>. Acesso em: 26 dez. 2010.
32 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, op cit.
33 Nome propositalmente recortado para preservar os direitos relativos personalidade do autor da referida
ao, mas que pode ser visualizado no acompanhamento processual via internet na pgina do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio.
34 PRESIDNCIA DA REPBLICA. Lei 8.112/90. Planalto. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 27 dez.2010.
35 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO. TRF5. Disponvel em: <http://www.trf5.jus.br/
Jurisprudencia/resultados.html>. Acesso em 24 dez.2010.
36 Idem. Disponvel em: <http://www.trf5.jus.br/archive/2009/08/200482010032621_20090814.pdf>.
Acesso em: 23.12.2010.
37 LIMA, Francisco Grson Marques de. O STF na crise institucional brasileira: estudos de casos: abordagem
interdisciplinar de sociologia constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2009.
38 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Direitos Fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 1993, t. 4, p. 213.
39 BARCELOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade
da pessoa humana. 2. ed.So Paulo: Renovar, 2008, p. 74.
40 LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretao constitucional: por uma
hermenutica reabilitadora do homem como ser-moralmente-melhor. Fortaleza: ABC/Livraria FortLivros, 2001, p. 48.
41 LIMA, Francisco Meton, Ibid, p. 50.
42 BORGES, Arthur de Castro. Santo Ivo, patrono dos homens da Justia. 3. ed. So Paulo: LTr, 1994, p.
233.
43 Plurimae leges, pessima res publica: o pior governo aquele que tem muitas leis.
44 DANTAS, Ivo. Novo direito constitucional comparado. 3. ed. Curitiba: Juru, 2010, p. 13.

EXTRAORDINARY STABILITY OF PUBLIC


SERVANTS AND THE SEARCH FOR JUSTICE
(AN ANALYSIS OF ART. ADCT/CF88 OF 19
BASED ON THE THEORY OF FUNDAMENTAL
RIGHTS)
ABSTRACT
The extraordinary stability positively valued in art. 19
of the Temporary Constitutional Provisions Act of the
1988 Constitution, which granted rights to the servers
that worked in conditions equivalent to those provided
before the existence of duplicate systems in Brazilian
public administration, meets the values posted in the
1988 Constitution, as well as the democratic state, in the
case that should be seen as ampliative and valued in the
32

n. 13 - 2011

Estabilidade Extraordinria de Servidores Pblicos e a Busca Pela Justia

social aspects of their intricate factual and legal context.


What at first sight seems crystal clear, in the eyes of
the majority of Brazilian doctrine and jurisprudence of
the Superior Courts has been seen narrowly, recognizing
only stability as being ineffective, hurting workers
especially when dealing with discrimination suffered on
the premises of work regarding the acquisition of rights
arising from the relationship maintained with the public
administration. There is a cry for the recognition of the
period or the actual condition, which must be understood
in exceptional circumstances created by art. 19 ADCT
mixing the institutes of stability and steadiness in public
service. This situation explains the usage of theory of
fundamental rights, because it is a fundamental right of
the second dimension, the right to work, to be provided
in a dignified manner, so that there can be a gradual
proximity to the ideal of social justice.
KEY WORDS: Article 19 of the ADCT/CF88. Stability
and effectiveness in public service. Exceptional situation.
Theory of fundamental rights. Justice.

REVISTA OPINIO JURDICA

33

DISTRADOS VENCEREMOS: LABORATRIO DE


CRIATIVIDADE EM DIREITO, ARTE E CULTURA
UM ESTUDO DE CASO*
Fayga Silveira Bed**
Trcio Arago Brilhante***
Francisco Jos Alves de Arago****
Andra Micaelle Santos Sousa*****
Maria Eurdice Ferreira Cavalcante******
Ana Virgnia Ramos Cardoso*******
1 Introduo. 2 Do Novo Paradigma Educacional s Novas Diretrizes
Para O Ensino Jurdico. 3 Grupo De Estudos Ensino Jurdico, Arte
E Cultura: Modus Operandi. 3.1 Quanto Origem. 3.2 Quanto
Metodologia. 3.3 Quanto Aos Objetivos. 4 Transdisciplinaridade. 5
Formao Humanstica E Cultural: O Ensino Jurdico Para Alm Do
Direito. 6 Direito, Arte E Literatura. Consideraces Finais. Referncias.

RESUMO
O exerccio de competncias e apetncias quanto ao uso da
palavra oral e escrita, por meio do desenvolvimento de habilidades expressivas e performticas, tornam-se ferramentas
para o ensino jurdico, tema que se pretende pesquisar neste
Distrados Venceremos homenagem carinhosa obra homnima do poeta curitibano
Paulo Leminski. Vide: LEMINSKI, Paulo. Distrados venceremos. 5. ed. 3. reimpr. So Paulo: Brasiliense, 2002.
**
Responsvel pela criao e orientao do projeto Distrados venceremos. Professora de
Tpicos Especiais em Direito I na Faculdade Christus. Doutora em Sociologia pela UFC.
Mestre em Direito do Estado pela UFPR. Editora da Revista Opinio Jurdica. Autora de
artigos, organizadora e colaboradora de coletneas.
***
Mestre em Direito Constitucional pela UNIFOR. Professor de Hermenutica. Procurador
Federal. Autor de artigos, organizador e colaborador de coletneas.
****
Graduado em Direito pela Faculdade Christus. Graduando em Histria pela UFC. Integrante de ncleo de pesquisa da Histria UFC. Ex-monitor de Tpicos Especiais em Direito I.
Autor de artigos sobre ensino jurdico.
*****
Graduanda em Direito na Faculdade Christus. Bolsista de pesquisa do Programa de Iniciao
Cientfica, cujo tema de pesquisa o grupo Distrados Venceremos. Co-autora de artigo sobre o mesmo tema, constante dos anais do XX CONPEDI, realizado em Vitria-ES, em 2011.
******
Graduanda em Direito na Faculdade Christus. Integrante do Projeto Distrados Venceremos. Co-autora de artigo sobre o projeto Distrados venceremos, constante dos anais do
XX CONPEDI, realizado em Vitria-ES, em 2011.
*******
Graduanda em Direito na Faculdade Christus. Bolsista de pesquisa do Programa de Iniciao Cientfica, cujo tema de pesquisa o grupo Distrados Venceremos.
*

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n. 13 - 2011

Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e Cultura Um Estudo de Caso

trabalho. O projeto Distrados Venceremos: Laboratrio de


Criatividade em Direito, Arte e Cultura utiliza metodologias
inovadoras para consolidar a formao geral e humanstica dos
alunos envolvidos, promovendo uma experincia que congrega
pesquisa, extenso e responsabilidade social, com foco na ampliao da bagagem cultural requerida pelo ENADE. O artigo
em questo tem como escopo relatar o savoir-faire metodolgico
empreendido pelo grupo, como contraproposta a um ensino
jurdico formalista, tecnicista e reducionista.
Palavras-chave: Ensino Jurdico. Arte. Cultura. ENADE.
Novas metodologias.

1 INTRODUO
Tudo j foi dito sobre a crise do ensino jurdico. Tudo, ou perto disso. Quem
j no ouviu ou mesmo proferiu uma fala de repdio contra um ensino jurdico
exacerbadamente academicista, dissociado de sua dimenso social e reflexiva?
Quem j no fez coro a Paulo Freire, contra um ensino tributrio do velho modelo
bancarista, em que professores depositam informaes, enquanto os alunos, meros
receptculos, memorizam e reproduzem o seu contedo? 1 Todos ns, atores envolvidos no processo de ensinar e aprender o Direito, temos, em maior ou menor
grau, a conscincia de que entrou em colapso a mentalidade arcaica de que o
ensino jurdico pode ser resumido tarefa de dissecar cdigos em sala de aula. E,
se muitos ainda resistem idia de uma mudana didtico-pedaggica, muito
mais por no saberem como oper-la, do que por simples renitncia.
De fato, em sociedades ps-modernas,2 hipercomplexificadas, que se volatilizam em arranjos instveis, em plena era da velocidade,3 seria ingenuidade supormos
que antigos pactos pedaggicos, calcados no velho argumento de autoridade de que
manda quem pode, obedece quem tem juzo, poderiam surtir os efeitos desejveis.
A despeito disso, no temos nenhuma iluso de que prticas de violncia
simblica 4 comumente perpetradas nos cursos de Direito tenham chegado ao
fim. Por toda parte, ainda pululam professores que, consoante a filosofia de
Maquiavel, preferem ser temidos que amados, 5 valendo-se de toda sorte de
tcnicas de usurpao da autonomia de pensamento de seus alunos, a fim de
convenc-los de que s aos mestres dado pensar; enquanto aos aprendizes
reserva-se a tarefa, bem mais modesta, de anotar.
Dessa forma, ainda hoje observamos currculos jurdicos demasiadamente
normativistas, pautados apenas por uma transmisso de conhecimentos dogmticos, pouco dirigidos soluo real de problemas. Isso resulta na elaborao de
um conhecimento precarizado, cujas conseqncias reverberam na seara jurdica,
culminando na formao de profissionais inbeis e acrticos.
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Grades curriculares relativamente desligadas da realidade social, lastreadas em projetos pedaggicos legalistas, com baixo teor humanstico, e engendradas em relaes professor-aluno autoritrias e verticalizadas: no admira
que tenhamos em sala tantos alunos entediados, desinteressados, apticos, e
em estado de sofrimento psquico.
Assim, os estudos sobre ensino jurdico parecem ter chegado a um ponto
de inflexo. Superabundam diagnsticos sombrios a seu respeito. No por acaso,
crise a palavra mais recorrente quando o tema o ensino do Direito. Mas,
se h muitos trabalhos destinados problematizao e reflexo crtica sobre as
razes que ensejam essa crise, o mesmo no podemos dizer quanto ao volume
de trabalhos que se ocupam em pensar sobre possveis solues e/ou alternativas
quanto aos problemas diagnosticados.
Nesse contexto, entendemos que seria pertinente fazermos um estudo
de caso, a fim de relatar a experincia empreendida pelo projeto Distrados
Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e Cultura, que vem
sendo implementado na Faculdade Christus, em Fortaleza, em diferentes formatos, ao longo de 2011.
O projeto Distrados Venceremos consiste em proposta metodolgica
inovadora, face aos desafios engendrados pela emergncia de sociedades mais
complexas, com mercados mais competitivos - de um lado - e pelo aumento
do nmero de alunos com dficits em sua formao geral, de outro.6 Nesse
contexto de dificuldades ampliadas, o projeto se prope ao desenvolvimento de
competncias e habilidades discursivas, tais como leitura, compreenso, elaborao e interpretao de textos, expressividade e performance, pautadas numa
abordagem ldica, criativa, esttica e sensorial. Como pano de fundo, relaes
horizontalizadas e descontradas embasam a concepo anti-maquiavlica de
que melhor amar, do que temer o conhecimento.
Portanto, o presente artigo vem compartilhar com a comunidade acadmica algumas das experincias traadas at aqui, por meio de um relato vivo,
que conjuga avanos, mas tambm paralisias. Em funcionamento h menos
de um ano, o projeto vem sendo objeto de estudos de campo relativos ao seu
desenvolvimento, os quais, embora se encontrem ainda em fase relativamente
incipiente, j nos autorizam, ao menos, as concluses parciais da pesquisa. Para
tanto, conjugaremos uma anlise que parte de um novo paradigma educacional, em direo s novas diretrizes legais para o ensino jurdico, culminando
em uma abordagem cruzada com a pesquisa de campo focada nesse estudo de
caso. Ento... voil!
2 DO NOVO PARADIGMA EDUCACIONAL S NOVAS DIRETRIZES
PARA O ENSINO JURDICO
Observamos que a sociedade atual se configura em um cenrio cada vez
mais complexo, veloz, plural, fragmentrio e heterogneo; o que demanda uma
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n. 13 - 2011

Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e Cultura Um Estudo de Caso

formao profissional capaz de oferecer respostas aos novos desafios. Agora que
a informao est disponvel on-line, ao alcance de uma tecla, a figura do mestre
detentor do saber e da verdade tornou-se insustentvel. De fato, na era digital,
em que os estudantes se vem sufocados por uma sobrecarga ininterrupta de
informaes, trocadas em tempo real e em escala planetria, j no se trata
de termos acesso informao. Trata-se, na verdade, de sabermos o que fazer
com ela. Nesse sentido, convm mapearmos algumas das principais tendncias
contemporneas acerca dos sentidos que a educao deve assumir na sociedade
ps-moderna.
Francisco Gutirrez, ao refletir sobre a necessidade de uma Educao
Planetria, nos ensina que a preocupao do educador no ser tanto a de
ensinar, mas a de promover, provocar, facilitar, criar e recriar experincias de
aprendizagem. 7 Para Gutirrez, tais experincias
[...] tm que preencher as seguintes caractersticas:
Tem que acontecer na vida, na realidade, no processo vital:
vivncias, sucessos, fatos, relatos, partes da prpria vida;
Elas precisam implicar-se em todos os sentidos, quanto mais melhor, em uma dimenso pluri-sensual. S assim elas promovero
o sentido;
Elas tm que satisfazer, agradar, divertir. Jogos para jogar no gozo
de viver prazerosamente o presente;
Tm que despertar interesse, adeso, implicao, relao significativa;
Tm que gestar, criar e recriar relaes com o contexto, com os
outros e consigo mesmo. Dimenso sinergtica que d potncia;
Tm que despertar o desejo de intrometer-se na temtica estudada por meio de implicaes pessoais, comunitrias e sociais;
Tm que empurrar a vontade de se colocar em processo, em
movimento, em ao, para conhecer a realidade em seu porvir, para poder transform-la. um conhecimento produtivo e
transformador.8 (grifos nossos)

Em sentido convergente, Moacir Gadotti salienta que os paradigmas


educacionais clssicos, fundados numa viso industrialista predatria, antropocntrica e desenvolvimentista, esto se esgotando, no dando conta de
responder s necessidades futuras. 9 preciso, segundo o autor, outro paradigma, fundado numa viso sustentvel do planeta Terra. O educador filia-se
corrente pedaggica descrita como Pedagogia da Terra,10 que, segundo ele,
apropriada cultura da sustentabilidade e da paz. Tal pedagogia se fundamenta
num paradigma filosfico emergente na Educao, que prope um conjunto de
saberes e valores interdependentes, dentre eles:

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Educar para pensar globalmente;


Educar os sentimentos;
Ensinar a identidade terrena como condio humana essencial;
Formar para a conscincia planetria;
Formar para a compreenso;
Educar para a simplicidade e para a quietude.11 (grifos nossos)

No temos a pretenso, nos estreitos limites do presente trabalho, de


aprofundar o tratamento de cada uma dessas teorias, mas precisamos situ-las como precursoras das novas mentalidades planetrias e holsticas, que se
constituram como alternativas ao paradigma positivista de educao, formal
e antropocntrico.
Nesse mesmo vis, Edgar Morin nos alerta acerca da necessidade de uma
reforma do pensamento e de uma reforma do ensino. Segundo esse renomado
pensador contemporneo, a misso do ensino transmitir no o mero saber,
mas uma cultura que permita compreender nossa condio e nos ajude a viver,
e que favorea, ao mesmo tempo, um modo de pensar aberto e livre. 12
Para Morin, a educao pode ajudar a nos tornarmos melhores, mais
felizes, e nos ensinar a assumir a parte prosaica e viver a parte potica de nossas
vidas. 13 Para o grande pensador da teoria da complexidade, existe uma inadequao ampla e profunda entre os saberes, compartimentados entre disciplinas, ao mesmo tempo em que emergem cada vez mais realidades e problemas
transversais, multidimensionais, globais, planetrios.
Assim, saberes hiperespecializados impedem de ver o global, o complexo.
Para ele, problemas essenciais nunca so parcelveis e problemas particulares
s podem ser pensados corretamente em seus contextos. Todavia, o prprio
contexto desses problemas deve ser posicionado no contexto planetrio:
[...] os desafios da complexidade inevitavelmente nos confrontam com os desenvolvimentos prprios de nosso sculo e de nossa
era planetria [...] a inteligncia que s sabe separar fragmenta
o complexo do mundo, fraciona os problemas, unidimensionaliza
o multidimensional, eliminando assim as oportunidades de um
julgamento corretivo ou de uma viso a longo prazo. [...] uma
inteligncia incapaz de perceber o contexto e o complexo planetrio fica cega, inconsciente e irresponsvel .14 (grifos nossos)

Questionando o problema da expanso descontrolada do saber, Morin


assinala que estamos afogados em informaes, nas cincias e nas mdias.
No entanto, conhecimento s conhecimento se relacionado com as informaes e inserido no contexto destas. J as informaes, sendo parcelas
dispersas do saber, ao se proliferarem em escala planetria, fogem ao nosso
controle. Assim, temos o rduo desafio de conjug-las, integrando os conhecimentos disponveis.
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n. 13 - 2011

Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e Cultura Um Estudo de Caso

Por seu turno, o professor Slvio Snchez Gamboa, ao tratar dos desafios
da educao em meio ao mundo globalizado, num recorte mais apontado
Amrica Latina, faz-nos perceber que, neste caso, a educao encontra-se num
limbo entre a pr e a ps-modernidade.
Segundo Gamboa, um dos pais da educao moderna, Jan Amos Comenius15, propugnava uma educao para todos, e com qualidade, uma escola que
ensinasse tudo, com aprendizagem satisfatria e competente. Confrontada com
a educao contempornea, a proposta de Comenius revela paradoxos.
A partir dos anos 1970, diz o autor, foram impostas legislaes na
Amrica Latina sobre a profissionalizao do ensino, em conseqncia do
desenvolvimento industrial da regio. 16 Essa poltica traduziria a nova fase de
expanso capitalista, demandando um sistema educativo que formasse os recursos humanos necessrios quela expanso. Treinar o homo faber em detrimento
do homem integral, eis a questo. Sob essa tica fabril, os mtodos pedaggicos
tm objetivos neutros e tecnicistas, a didtica se reduz operacionalizao de
instruo, mecanizando os processos ensino-aprendizagem.
Em sentido contrrio, Comenius pensava num cidado do mundo, que
transcendesse o homo faber. O homem tem necessidade de ser formado para se
tornar homem e no apenas mquina produtiva. Ento, pergunta Gamboa: Qual
a educao para a Ps-modernidade? O que fazer com a educao inconclusa
da Modernidade? 17
Assim, Gamboa entende que o iderio da Modernidade nem chegou a se
realizar plenamente na Amrica Latina, e j esto proclamando uma educao
ps-moderna, por meio de novas ondas tecnicistas, como a informtica e a
microeletrnica. Para o autor, na Amrica Latina, a nova educao, em vez
de resgatar as dvidas da modernidade, cria novos desafios, na medida em que
surgem novos analfabetos e excludos. 18
Ainda que no Terceiro Mundo fosse distribudo um computador por cabea, isto nada modificaria sua situao, pois as
pessoas no saberiam o que fazer com ele. O caminho que leva
utilizao apropriada da informtica, nesses pases, longo e
impregnado de obstculos. 19
(grifos nossos)

Todas essas transformaes geram novas concepes de trabalho e criam


novos estratos sociais, como por exemplo: os includos e os excludos digitais.
Assim, para Gamboa, as informaes no podem ser abordadas pela quantidade
ou pela rapidez com que so transmitidas, mas por sua dimenso qualitativa. 20
Enfim, a crtica do professor Gamboa a da pretenso de se passar, no
contexto latino-americano, de uma pr-modernidade a uma ps-modernidade,
sem sequer realizar o iderio iluminista de educao, propugnado por Comenius,
por exemplo.
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Outro terico que merece a nossa meno o autor da Teoria das Inteligncias Mltiplas. No incio da dcada de 1980, Howard Gardner chamou a
ateno do mundo para a sua TIM - Teoria das Inteligncias Mltiplas.
Gardner considera que h um carter mltiplo na inteligncia, que
consiste na possibilidade de vermos a habilidade se manifestar entre diferentes
dimenses. As inteligncias so distintas, mas interagem entre si.
Para resolver um problema de matemtica, por exemplo, Gardner considera a utilizao das dimenses lingstica e espacial. A inteligncia, segundo
Gardner, no pode ser medida, pois o espectro das oito inteligncias observadas
por ele desenvolvido entre fatores biopsicolgicos e condies ambientais ao
longo da vida do indivduo. Cada inteligncia tem seu prprio sistema simblico
e deriva da compreenso e do uso dos diferentes grupos culturais.
A existncia desses diferentes nveis de inteligncia apia a noo de
que cada um desses nveis tem sua prpria trajetria, de acordo com seu desenvolvimento. Afirma o terico: Cada inteligncia est baseada, pelo menos
inicialmente, em um potencial biolgico que se expressa como o resultado da
interao dos fatores genticos e ambientais. 21
No campo educacional, a Teoria das Inteligncias Mltiplas pode auxiliar
os educadores, apresentando alternativas para as seguintes prticas educacionais:
avaliao, currculo, educao inclusiva e educao ambiental numa abordagem
interdisciplinar e na valorizao de oficinas pedaggicas, projetos educacionais
e centros de interesse.
As inteligncias catalogadas por Gardner so:
a) Inteligncia Lingstica: apresenta elementos primordiais, que
esto presentes na vida do indivduo: escutar, falar, ler e escrever.
Esses elementos do sentidos experincia educacional porque
fazem conexo entre as disciplinas;
b) Inteligncia Lgico-Matemtica: abrange trs campos: matemtica, cincia e lgica. O aluno deve ter habilidade para trabalhar
com nmeros e problemas matemticos. A lgica, por sua vez,
tem a ver com o processo de raciocnio. Ento, a proposta que
o raciocnio lgico seja desenvolvido cientificamente em todas
as disciplinas na arte de resolver problemas, de uma forma interdisciplinar. Ou seja, formular a hiptese, observar, experimentar
dados, interpretar e elaborar concluses;
c) Inteligncia Cinestsica: diz respeito integrao do corpo e
mente. necessrio reintroduzir o conhecimento fsico, por meio
do movimento em sala de aula. Deve enfatizar a integrao entre
as experincias do corpo, relacionando a expresso corporal ao
pensamento abstrato e simblico. Nesse sentido, a arte fundamental. importante que o professor d condies para que o
indivduo possa desenvolver o seu potencial criador;
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n. 13 - 2011

Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e Cultura Um Estudo de Caso

d) Inteligncia Espacial: habilidades relacionadas indiretamente


e no necessariamente com a viso, assim como manipulao de
imagens, organizao espacial, projeo e reconhecimento.
preciso estimular e desenvolver o mapeamento mental, a viso em
perspectiva e a memria visual. Assim, constri-se ou representa-se mentalmente, em abstrato, planos concretos ou idealizaes;
e) Inteligncia Musical: Os primeiros anos de vida so fundamentais para essa inteligncia, pois o beb no tero convive com
seus ritmos, suas batidas cardacas, respirao, ondas cerebrais
e outros fenmenos. O ritmo e a harmonia podem penetrar em
sala de aula, estabelecendo um alto grau de equilbrio entre corpo
e mente. Ademais, a apreciao musical estimula a audio e o
saber ouvir;
f) Inteligncia Interpessoal: permite a compreenso e a comunicao entre as pessoas. Todo professor deve ter essa habilidade,
pois poder observar, por meio do temperamento e do humor, os
vrios papis que os alunos podem assumir dentro dos grupos. O
professor deve promover o respeito entre os alunos, de forma que
os medos de falar e de se expressar sejam superados;
g) Inteligncia Intrapessoal: Compreender-se melhor. Inclui nossos
pensamentos e sentimentos. , na verdade, uma maneira de aumentar o autoconhecimento. Tem a ver com a percepo de identidade, com a auto-estima, com estabelecimento de objetivos, com
a educao emocional e com o aprender com seus prprios erros.
h) Inteligncia Naturalista: os primeiros humanos desenvolveram
essa inteligncia diante da necessidade de sobrevivncia. Todos a
utilizamos quando identificamos, classificamos ou categorizamos.
Para se formar o indivduo de forma holstica, necessrio que essa
inteligncia se estenda investigao das origens, do crescimento,
da estruturao e da sobrevivncia. Capacidade de perceber os
fenmenos que ocorrem no espao macrocosmo e microcosmo.22

O ensino na contemporaneidade deve se pautar por buscar a interdisciplinaridade e a contextualizao. Assim, perseguimos uma viso orgnica
do conhecimento, afinada com as mutaes que o acesso informao est
causando no modo de abordar, analisar, explicar e prever a realidade.
A Teoria das Inteligncias Mltiplas possibilita, portanto, o vislumbre de
novos caminhos na prtica do professor e compe uma nova abordagem: a de
observao e acompanhamento do aluno dentro de suas possibilidades.
No poderamos deixar de analisar por fim e, fundamentalmente, a
publicao, pela Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia
e a Cultura UNESCO, em 1998, de Educao: Um Tesouro a Descobrir
Relatrio da Comisso Internacional sobre Educao para o sculo XXI,
coordenado por Jacques Delors.
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Esse relatrio fruto de uma conferncia mundial de educao, realizada


em 1990, em Jomtien, na Tailndia. Aps todos os amplos debates realizados
com educadores de todo o mundo, foram eleitos quatro pontos que devem
representar o consenso de uma educao de qualidade, por meio dos quais as
polticas nacionais de educao devem se nortear.
Sabemos no ser fcil falar de consenso educacional, haja vista as diversidades e particularidades nacionais e regionais, problemas especficos e singulares,
todavia, os quatro pilares da educao mundial (a seguir referidos) no foram
pensados em termos deste ou daquele pas, desta ou daquela cincia, ou desta
ou daquela disciplina, mas foram pensados como um estatuto tico, valorativo,
filosfico, abrangente, e plstico, fundado em princpios plasmados em valores
consensuados em amplos debates. 23
O relatrio consiste em importante diretriz educacional face s questes
que desafiam os devires de um novo mundo, complexo, plural e globalizado,
tornando oportuna a construo dialgica de um novo conceito de educao
para o terceiro milnio.
O relator, J. Delors, utilizou-se de uma metfora, citando quatro pilares
bsicos e fundamentais para a educao do futuro, que so: 1. Ensinar/ Aprender
a Conhecer; 2. Ensinar/ Aprender a Fazer; 3. Ensinar/ Aprender a Viver Juntos
(compartilhar); 4. Ensinar/ Aprender a Ser. 24 (grifos nossos)
Os quatro pilares da educao mundial, de acordo com o relatrio, dizem
respeito educao ao longo de toda a vida e, visando sua implementao,
indicou diretrizes a serem seguidas, com a finalidade de tornar concretos seus
postulados abstratos. So elas:
Aprender a conhecer, combinando uma cultura geral, suficientemente vasta, com a possibilidade de trabalhar em profundidade um
pequeno nmero de matrias. O que tambm significa: aprender
a aprender, para beneficiar-se das oportunidades oferecidas pela
educao ao longo de toda a vida.
Aprender a fazer, a fim de adquirir, no somente uma qualificao profissional, mas, de uma maneira mais ampla, competncias que tornem
a pessoa apta a enfrentar numerosas situaes e a trabalhar em equipe.
Mas tambm aprender a fazer, no mbito das diversas experincias
sociais ou de trabalho que se oferecem aos jovens e adolescentes, quer
espontaneamente, fruto do contexto local ou nacional, quer formalmente, graas ao desenvolvimento do ensino alternado com o trabalho.
Aprender a viver juntos, desenvolvendo a compreenso do outro
e a percepo das interdependncias realizar projetos comuns
e preparar-se para gerir conflitos no respeito pelos valores do
pluralismo, da compreenso mtua e da paz.
Aprender a ser, para melhor desenvolver a sua personalidade e
estar altura de agir com cada vez maior capacidade de autono42

n. 13 - 2011

Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e Cultura Um Estudo de Caso

mia, de discernimento e de responsabilidade pessoal. Para isso,


no negligenciar na educao nenhuma das potencialidades de
cada indivduo: memria, raciocnio, sentido esttico, capacidades
fsicas, aptido para comunicar-se.25

Ressalta-se a importncia de tais pilares no ensino jurdico, justamente


pela necessidade de se inovar os mtodos didticos utilizados no campo da estrita racionalidade lgico-formal, tendo em vista os desafios que emergem das
sociedades hipercomplexificadas no mundo contemporneo.
Assim, imprescindvel que os novos estudantes de Direito possuam
um vasto conhecimento de mundo, para que possam estar mais sensveis e
aptos resoluo dos problemas humanos e sociais em sociedades cada vez
mais complexas. No obstante essa necessidade de aporte dos discentes quanto
aos saberes transdiciplinares, observamos que uma parcela considervel dos
ingressantes (nos cursos jurdicos) trazem graves defasagens em sua bagagem
cultural, problemas na escrita e dificuldades em se expressar em pblico. Esse
quadro endmico resulta em uma gerao que no consegue se estabelecer
no competitivo mercado de trabalho, demonstrando a insuficincia do ensino
jurdico tradicional face aos problemas que lhe desafiam.
J no se trata, neste primeiro quadrante do sculo XXI, de entoarmos
um de marr, engrossando ainda mais as fileiras dos descontentes, mas de
refletirmos positivamente sobre as possveis solues e alternativas aos problemas ensejados pelo ensino jurdico tradicional. Assim, mudanas vm sendo
promovidas no mbito do ensino jurdico, a fim de adequar os discentes aos
desafios decorrentes do mercado profissional.
Encontra-se, em consonncia com essas transformaes, a Portaria MEC/
CES n 1.886 de 30 de dezembro de 1994, importante marco legal desse novo
paradigma de ensino jurdico, que ressalta, entre outras diretrizes, a importncia
da interdisciplinaridade.26 Outrossim, nota-se que a Portaria consagra uma viso
de ensino jurdico que transcende em muito a sala de aula, ao determinar que o
curso jurdico desenvolva atividades de ensino, pesquisa e extenso interligadas
e obrigatrias, ultrapassando o antigo modelo de ensino unidimensional, ao
incluir pesquisa, extenso, seminrios, simpsios, congressos, conferncias,
monitoria, iniciao cientfica e disciplinas no previstas no currculo pleno,
com o propsito de aperfeio-lo.
Diante do panorama anteriormente exposto e no intuito de contribuir para a formao dos graduandos em Direito da Faculdade Christus, 27
oferecendo-lhes uma formao cultural e humanstica mais adequada, que
criamos, em 2011.1, o grupo de estudos Ensino Jurdico, Arte e Cultura
(Distrados Venceremos); convertido, a partir de 2011.2, em um projeto
mais amplo: Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito,
Arte e Cultura.
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Em atendimento s diretrizes estabelecidas na Resoluo n 09/2004, do


Conselho Nacional de Educao CNE/CES, o Projeto constitui um laboratrio
criativo voltado ao manejo da palavra oral e escrita, por meio de metodologias
heterodoxas, com vistas ao desenvolvimento das competncias e habilidades
necessrias qualificao da leitura, da compreenso, da produo textual e da
performance dramtica dos futuros profissionais do Direito. In verbis:
Art.4 - O curso de graduao em Direito dever possibilitar a
formao profissional que revele, pelo menos, as seguintes habilidades e competncias:
I - leitura, compreenso e elaborao de textos, atos e documentos jurdicos ou normativos, com a devida utilizao das normas
tcnico-jurdicas;
Curso de Direito mescla arte, cultura e responsabilidade social.
Revista Interagir, Fortaleza, CE, maio/jun. 2011.
II - interpretao e aplicao do Direito;
[...]
V - correta utilizao da terminologia jurdica ou da Cincia
do Direito;
VI - utilizao de raciocnio jurdico, de argumentao, de persuaso e de reflexo crtica;
[...]
VIII - domnio de tecnologias e mtodos para permanente
compreenso e aplicao do Direito.

Assim, percebemos que as mais novas diretrizes legais para o ensino jurdico so, na verdade, reverberaes de uma mudana paradigmtica da Educao
contempornea, em termos nacionais e transnacionais. Nesse contexto, o projeto
ao qual dedicamos nosso estudo um laboratrio de experimentaes, que visa
realizao dos ideais pedaggicos aqui apresentados. As atividades realizadas
no projeto oportunizam aos alunos, de forma transdisciplinar e prazerosa, o
exerccio positivo de suas competncias discursivas. A integrao de literatura,
poesia, prosa e aspectos culturais de diversos movimentos artsticos proporcionam ao aluno o alargamento de seu horizonte hermenutico, ao descortinar
novos modos de pensar e de ver o mundo. A experincia se enriquece ainda
mais, por estar amparada em trplice dimenso de extenso, responsabilidade
social e pesquisa. Esta ltima acontece por meio de pesquisa de campo acerca do
ensino jurdico, com foco na anlise dos resultados obtidos pelas metodologias
empregadas no projeto. O que se pretende mensurar, ao longo da pesquisa, ser
o grau de desenvolvimento dos alunos, a partir de sua participao no grupo.
Assim, os alunos envolvidos devem tornar-se objeto e sujeitos da pesquisa, ao
mesmo tempo, por meio de tcnicas de pesquisa qualitativa, tais como, entrevistas, grupo focal e observao participante; alm de mensuraes quantitativas,
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n. 13 - 2011

Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e Cultura Um Estudo de Caso

por meio de questionrios com perguntas fechadas. O carter multifacetado das


diversas experincias do grupo intenta contribuir para a ampliao dos recursos
interpretativos da realidade disponveis pelos alunos.
A propugnada interdisciplinaridade ir, ademais, valorizar todas as disciplinas ministradas no curso de Direito (propeduticas e dogmticas), posto que
se interagem, conciliam-se e aplicam-se todos os estudos e atividades propostas
dogmtica jurdica.
3 GRUPO DE ESTUDOS ENSINO JURDICO, ARTE E CULTURA:
MODUS OPERANDI
3.1 Quanto origem
Distrados Venceremos o apelido carinhoso com que a professora responsvel se refere ao projeto, que iniciou em 2011.1, como um grupo de estudos
denominado Ensino jurdico, arte e cultura. Como as aes do grupo transcendiam os limites da pesquisa, o projeto foi reconfigurado, vindo a tornar-se, desde
2011.2: Distrados venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e
Cultura. A alcunha do grupo um tributo obra homnima de Paulo Leminski,
escritor, poeta, tradutor e professor curitibano, por meio da qual ele intentava
inserir a poesia no dia a dia das pessoas, de forma natural, despretensiosa, quase
distrada. Nesse mesmo vis, o grupo foi concebido com a trplice funo de
realizar pesquisa, extenso e responsabilidade social, com uma abordagem metodolgica ldica, esttica e anticonvencional, numa experincia atravessada pela
literatura e pelo teatro, tudo em um mesmo projeto. Ainda sobre o seu nascedouro:
Ele (o grupo) foi idealizado como uma espcie de linha de fuga
(Deleuze), frente s formas convencionais de abordagem do ensino
jurdico. Um modo esttico de pensar a sala de aula. Ou melhor:
a sala de aula para alm da sala de aula. A grandeza do pequeno
sonho. A beleza da pequena via. De como mirabolar pequenos
milagres e, enquanto isso, fazer grandes amigos. De como aprender
que o que humaniza o homem no apenas a sua racionalidade,
mas notadamente a sua dimenso simblica (Durand). De como
emprestar vida e beleza ao trato comezinho das coisas, aproximando a sala de aula de um encontro ldico e festivo (Maffesoli), em
vez de fazer dela um encontro meramente burocrtico. 28

Eis a o mais interessante do grupo: o paradoxo. Este consiste num projeto ambicioso em que os alunos almejam a realizao de objetivos complexos
e variados, mas que so tratados com uma abordagem metodolgica de leveza,
delicadeza, fruio, prazer e ludicidade. Acerca desse paradoxo, a professora
responsvel compartilha alguns de seus questionamentos e inquietaes, colhidos
em nos estudos de campo:
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Como realizar objetivos ambiciosos com alunos distrados, em vez de


oprimidos? Como conduzir estudantes de Direito a promoverem o acesso de
minorias sociais cultura e ao conhecimento, enquanto eles mesmos reforam,
sem se darem conta, suas prprias competncias discursivas? Como levar os
nossos estudantes a abrir novas janelas, descortinando mundos que at ento
lhes pareciam insuspeitos? Como promover revolues silenciosas, num plano
molecular (Deleuze), suscitando o amor pela palavra, e no pela violncia da
excluso? Como infundir em nossos alunos o amor pelo belo, enquanto emprestam sua voz, sua emoo, seu gestual, seu corpo, sua performance, a servio da
beleza? Como desenvolver e consolidar competncias discursivas, de produo e
interpretao textual, ao mesmo tempo em que se investe nas habilidades performticas e dramatizantes do discurso falado, to caras aos futuros advogados? 29
O nascedouro do grupo foi marcado por uma disputada seleo, constando
de duas etapas classificatrias, que chegaram ao preenchimento de 20 vagas.
A 1 etapa consistiu em uma leitura expressiva, performtica e dramatizada
de dois textos literrios (os poemas Quero de Drummond e Uma Arte de
Elizabeth Bishop, com traduo de Paulo Henriques Britto), perante banca
examinadora. Os candidatos que alcanaram a mdia mnima 7,0 (sete) na 1
etapa foram imediatamente convocados para a 2 etapa, que se constituiu de
prova dissertativa acerca do Estudo de campo no ensino jurdico, com especial
enfoque em estudo de caso, observao participativa, grupo focal e pesquisa
qualitativa em geral.
3.2 Quanto metodologia
Selecionados os alunos, foram iniciados os trabalhos concernentes ao
projeto, observada a seguinte ordem de trabalhos:
rodas de leituras, mediante pesquisas coletivas de textos literrios, de prosa e
potica de autores consagrados, nacional e internacionalmente, com nfase
em produes contemporneas;
discusso dos textos literrios trabalhados em blog do grupo e em pgina de
comunidade do grupo no Facebook;
ensaios de leitura dramatizada, expressiva e performtica dos textos literrios
selecionados;
realizao de apresentaes em espaos pblicos, voltadas, num primeiro
momento, aos deficientes visuais da Associao dos Cegos do Estado do Cear
ACEC (como ao de responsabilidade social), em 10 e 31 de maio de 2011;
apresentaes, num segundo momento, voltadas ao pblico interno (em
maio de 2011, na abertura de encontro de pesquisa da IES) e para o pblico
externo, de modo geral, no Centro Cultural Drago do Mar, em Fortaleza,
esta ltima, ocorrida em 02 de julho de 2011;
coleta e anlise de dados a partir de observao participativa e realizao de
entrevistas e aplicao de questionrios para avaliar os resultados obtidos com
a experincia, confrontando-os com os resultados pretendidos, de modo a
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Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e Cultura Um Estudo de Caso

municiar os alunos interessados na produo de artigos cientficos acerca da


experincia individual e de grupo, enquanto estudo de caso, de modo a aferir
as possveis repercusses da experincia vivida pelo alunado (na condio de
sujeito e objeto de seu prprio conhecimento), em relao ao paradigma de
ensino jurdico traado pela Resoluo n.9/2004.
3.3 Quanto aos objetivos
Dentre os objetivos gerais almejados pelo grupo, enfatizamos o desenvolvimento das competncias discursivas concernentes s performances oral,
escrita e interpretativa, utilizadas como ferramentas indispensveis orientao
multilateral dos estudantes, rompendo, assim, com o paradigma metodolgico
tradicional adstrito memorizao de textos normativos e aceitao passiva
de argumentos. Dentre os objetivos especficos, o grupo se props a desenvolver
nos discentes:
o domnio da palavra escrita, a partir da influncia das estratgias e dos estilos
de literatos;
o reforo dos subsdios de apresentao em pblico;
a possibilidade de ampliao do horizonte hermenutico dos envolvidos por
meio da literatura e da alteridade que ela promove;
a realizao de aes multifacetadas, mediante a experincia concreta de
atividades que conjugassem pesquisa, extenso e responsabilidade social.
4 TRANSDISCIPLINARIDADE
Partimos da premissa de que, para compreender o Direito, necessrio
compreender muito mais do que o Direito. Fica claro, portanto, que a formao
dos profissionais jurdicos deve, necessariamente, passar pelo crivo multidisciplinar de outros saberes humanos. S assim o padro normativo to utilizado
pelo Direito ter condies de ser mais bem manipulado e, vale dizer, adequadamente aplicado s condies do meio social, inclusive aos casos concretos
por eles expressos, com maior eficcia.
Em realidade, as relaes sociais afloram de aspectos ntimos que confluem
de cada indivduo, sendo alguns deles a linguagem, o saber e as obrigaes,
acompanhadas de suas normas. Percebemos, ento, que a juno, e no a
individualidade dos elementos diversos, a responsvel pela formao da multidimensionalidade 30 nas vivncias humanas.
Torna-se possvel, facilmente, perceber que nenhum estudo normativo
consegue se exteriorizar, satisfatoriamente, quando se encontra isolado. Como
acentua Franois Recanati: a compreenso dos enunciados, longe de se reduzir
a mera decodificao, um processo no-modular de interpretao que mobiliza
a inteligncia geral e faz amplo apelo ao conhecimento do mundo. 31
De igual modo, a anlise do grupo Distrados Venceremos permitiu-nos
acesso a uma srie de fatores desencadeadores de relaes transdisciplinares.
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Maria Eurdice Ferreira Cavalcante y Ana Virgnia Ramos Cardoso

A simples leitura e a interpretao de textos conseguem unir o despertar de


sentimentos juntamente ao relacionamento com a platia, assim como, de forma
despretensiosa, amealha caracteres caros aos profissionais jurdicos, com nfase
na retrica e na oratria.
Partindo das prerrogativas anteriormente elencadas, no podemos,
contudo, nos furtar aqui de tecer um breve comentrio acerca da influncia
exercida pelo desenvolvimento de atividades multidisciplinares no que tange
ao desenvolvimento retrico-oratrio dos profissionais jurdicos.
A retrica no um recurso novo, ela remonta aos tempos da prxis
greco-romana, quando, como sabido, fazia parte da formao do jurista. Como
explica Ferraz Jnior: A influncia da retrica visvel nas tcnicas de interpretao, no s no seu arcabouo terico, mas tambm na fixao das diversas
tendncias: interpretao da letra de lei contra interpretao do seu sentido.
Mais uma vez observamos, alm do entrelaamento transdiciplinar, que a maximizao das competncias discursivas possibilita, a influncia de um desempenho
performtico por parte do jurista, a fim de que consiga legitimar-se em face de
seu auditrio seja uma grande audincia, seja uma situao comunicacional
promovida entre dois interactantes . Isso significar que precisamos dispor de
ferramentas que consolidem o arsenal dialgico inerente s exigncias de cognio e interpretao normativas, fato este, como j explicitado anteriormente,
constituinte de um dos principais objetivos do grupo Distrados Venceremos.
Em outro plano, importante registrar que a disjuno entre as humanidades e as cincias, assim como a separao das cincias em disciplinas
hiperespecializadas32, contribuem para uma menor insero do profissional
jurdico no mbito real dos problemas que os rodeia. Este se transforma num
mero disseminador de leis que j lhe foram impostas no tempo de sua formao,
sendo impedido de realizar juzos de valor adequados, o que justifica, em parte,
a falta de preparo dos recm formados em lidar com as questes apresentadas
logo no incio da sua carreira profissional.
Os problemas fundamentais e os problemas globais, quando da formao
dos estudantes de Direito, no podem se ausentar das cincias disciplinares.
Uma vez unidas, seus aportes iro figurar numa agregao de completude aos
futuros profissionais, fazendo que o humano no mais se desloque dos caracteres subjetivos, existenciais e poticos, os quais se encontram confinados nos
departamentos de literatura e poesia. 33
Nessas condies, havendo uma distoro no ideal de unir disciplinas
do saber para uma maior formao humanstica, as mentes dos discentes, que,
vale ressaltar, esto em estado de formao, perdem suas aptides naturais
para contextualizar os saberes. Torna-se difcil integrar situaes fragmentadas e distintas, causando o enfraquecimento da responsabilidade (cada qual
incumbindo-se apenas de sua tarefa especializada), reportando-nos a modelos
ultrapassados de produo moderna em que o homem alienado da totalidade
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Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e Cultura Um Estudo de Caso

de suas funes. Outrossim, percebemos a fragilizao da solidariedade, com


a perda dos vnculos entre os concidados, que so mecanicamente levados a
resolver problemas sem se preocupar com a diversidade de solues que a eles
podem ser aplicadas.
Com efeito, ressaltamos que a completude dos profissionais jurdicos
encontra-se alicerada na gama de conhecimentos por eles oferecida. A presena
da transdisciplinaridade na vida desses profissionais, principalmente durante a
sua formao, amplia os horizontes para a resoluo de casos concretos, pois, os
profissionais sero obrigados a sopesar conjecturas, e a resolver, com equidade,
os casos concretos. Da, advm alguns dos aspectos que o projeto Distrados
Venceremos buscou aprimorar durante a sua trajetria como grupo de estudos,
destacando a necessidade de apostar na formao de estudantes multifacetados,
preparados para lidar com as demandas multitarefrias a que sero, posteriormente, submetidos em sua atuao profissional.
5 FORMAO HUMANSTICA E CULTURAL: O ENSINO JURDICO
PARA ALM DO DIREITO
Na sociedade informacional da era digital, em que as informaes esto
disponveis on-line, mais do que nunca, a arte de ensinar no pode estar adstrita
simples transmisso de conhecimentos; do mesmo modo que a experincia
de aprender no pode resumir-se ao mero acmulo de informaes a serem
transferidas pelos professores aos seus alunos.
No obstante, a formao humanstica do profissional do Direito se
encontra, ainda hoje, no mais das vezes, limitada excessiva utilizao de
metodologias formalsticas e reprodutoras de um conhecimento senhorial
e dogmtico. O que culmina na formao de profissionais alienados face
realidade social. Esse estado de coisas se expande para uma populao no
esclarecida, j que os profissionais responsveis pela transmisso de um pensamento crtico, aberto e plural, esto, eles mesmos, enfronhados em pensamento
auto-referencial e enclausurado.
[...] preciso reconhecer que, nos dias atuais, quando se fala
em cincia do direito, no sentido do estudo que se processa nas
faculdades de direito, h uma tendncia em identific-la com
um tipo de produo tcnica, apenas a atender s necessidades
do profissional (o juiz, o promotor, o advogado) no desempenho
imediato de suas funes. Na verdade, nos ltimos 100 anos, o jurista terico, pela sua formao universitria, foi sendo conduzido
a esse tipo de especializao, fechada e formalista. 34

No atual ensino jurdico, ainda tendemos predominantemente para a


cristalizao de ideologias dominantes, por meio de posturas metodolgicas
que encarceram os alunos em um pensamento no reflexivo e acrtico, basiREVISTA OPINIO JURDICA

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Maria Eurdice Ferreira Cavalcante y Ana Virgnia Ramos Cardoso

camente voltadas ao reforo do chamado argumento de autoridade. Assim,


no se desenvolvem as ferramentas apropriadas formao de um pensamento
autnomo, criativo e reflexivo, capaz de construir alternativas para problemas
cujas solues no esto prontas no mundo codificado da norma.
Partindo da premissa de que a dvida a origem da verdade, entendemos
que aes destinadas ampliao do horizonte hermenutico dos discentes
so mais que benfazejas, por no adestrarem o seu pensamento, mas sim,
desenvolv-lo.
6 DIREITO, ARTE E LITERATURA
Capacitar-se para as artes da retrica e da oratria, por meio de apresentaes pblicas, reiteradas e sistemticas, no deve levar os futuros profissionais
do Direito a se ancorarem apenas no triunfo pragmtico de uma performance
eloquente. 35 Ento, compreendemos que a experincia da leitura, alm de
funcionar como ferramenta de auxlio do profissional jurdico, encerra uma
atividade especialmente humana, emptica, de alteridade: a leitura pode ensinar
o homem a se compreender e a se encontrar com o outro.
Sendo assim, percebemos que o entrelaamento 36 entre leitor e livro
propicia uma maior visibilidade do interlocutor para com os problemas advindos da realidade circundante, pois os leitores adquirem uma sensibilidade para
resolver os mais variados problemas graas s experincias proporcionadas
pelo relacionamento com os sujeitos dos textos, ou seja, possvel tornarmo-nos senhores de nossos problemas e deles nos apoderarmos, partindo de uma
simbiose entre literatura e vida.37
Quanto aos estudos de campo, envolvendo os alunos partcipes do
grupo, ainda em fase inicial de pesquisa, percebemos a compreenso, da parte
dos entrevistados, acerca do papel da literatura no meio acadmico, a comear
pela forma com a qual os textos literrios podem contribuir para a formao do
sujeito e, mais especificamente, do profissional jurdico, notadamente quanto
possibilidade de despertar o seu interesse pela palavra escrita e pelo desenvolvimento e consolidao de habilidades e competncias discursivas.
Ressaltamos que a leitura de textos literrios d ensejo, ainda, a uma
dimenso catrtica, vez que no procura somente despertar conhecimento,
gerando, tambm, um efeito que atia emoes. Nesse sentido, afirma Bobbio,
que a funo expressiva, prpria da linguagem potica, consiste em evidenciar
certos sentimentos e em tentar evoc-los, de modo a fazer participar os outros
de uma certa situao sentimental. 38
Eu um outro, j dizia Rimbaud, reportando-nos ao universo em que
a Literatura se debrua, no qual se implica o leitor como um sujeito ativo de
interpretao de problemas fictcios, provindos da identificao do interlocutor
com a expressividade adotada pelos personagens literrios. Os profissionais
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Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e Cultura Um Estudo de Caso

jurdicos, igualmente, possuem a necessidade de lidar, frequentemente, com os


problemas alheios, tendo que, nessas condies, achar as resolues mais adequadas e cabveis. A partir da, possvel perceber a importncia da literatura
aplicada ao Direito, pois este exige um contnuo relacionamento com o outro
(devido imposio de um trnsito entre problemas e solues) e aquela ensina
o leitor a lidar com uma realidade distinta da sua. Ento, por que no utilizar
um em benefcio do outro? Por que no alargar o horizonte hermenutico dos
estudantes de Direito, promovendo um laboratrio de alteridades, por meio de
um contnuo despertar literrio?
De forma bastante descontrada, o grupo Distrados Venceremos um
laboratrio experimental que procura levar o educando a fazer novas descobertas em torno do conhecimento, sem que este processo adquira o carter de
adestramento ou domesticao.
Nada mais natural, ento, que a educao parta da realidade existencial dos
indivduos. Que a educao se fundamente no j conhecido, pois a transmisso do
conhecimento se faz a partir da decodificao de smbolos, sendo estes referentes
s experincias vividas pelo indivduo. Em contrapartida, experincias extrassala
de aula, palco de atuao do grupo em foco, proporcionam uma maior aplicao
do que antes s era absorvido conceitualmente. A transmisso do conhecimento
e de conceitos alcana maior sucesso se feita por meio de casos concretos. Sendo
assim, por em prtica o que antes s se conhecia conceitualmente, culmina numa
maior aderncia do conhecimento emprico face queles que o vivenciam concretamente. A partir dessas premissas, lembremo-nos de Gendlin: Pensar implica
uma corrente de sentimentos e experincias que se referem a algo concreto. O
pensamento e a soluo de problemas sempre ocorrem atravs da experincia (felt
meaning) e no apenas mediante conceitos verbais como tais [...] 39
Ora, a teoria jurdica, neste plano, vai alm de um construdo sistemtico40
da razo e, em nome da prpria razo, passa a ser um instrumento de crtica da
realidade avaliada, deveras, pelos integrantes do grupo, engendrando-se um
procedimento de obteno do conhecimento, como critrio de validao dos
resultados, os quais foram efetivados de forma gradativa.
A propsito, nesse mesmo mbito, podemos observar como a arte capaz
de educar. preciso rejeitar o modelo falsamente universal, que consiste num
encadeamento de conceitos e que passa pelo filtro da linguagem, e introduzir
a ideia de uma compreenso corporal e afetiva, fundada sobre analogias pessoalmente sentidas.41 Faz-se mais interessante estimular as relaes humanas
exigidas pelo Direito, partindo de um privilegiado espao para que os alunos
pesquisem, organizem, investiguem e identifiquem as linguagens artsticas no
mundo em que vivem e nos anseios com que, por meio da linguagem universal
da arte, buscam com os outros conviver. 42
Partindo da ideia de que o jurista no passa de um ator, tendo que interpretar no seu ambiente de trabalho, percebemos a importncia das dramatizaes
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de cunho teatral desenvolvidas pelo grupo Distrados Venceremos. Em sentido


convergente, explica Erving Goffman:
No provavelmente um mero acidente histrico que a palavra
pessoa, em sua acepo primeira, queira dizer mscara. Mas,
antes, o reconhecimento do fato de que todo homem est sempre
e em todo lugar, mais ou menos conscientemente, representando
um papel [...] nesses papis que nos conhecemos uns aos outros;
nesses papis que nos conhecemos a ns mesmos. 43

assim, procedendo a partir de dramatizaes de cunho literrio e teatral,


que o grupo Distrados Venceremos vem logrando atravessar o ensino jurdico
com uma experincia esttica e cultural, usando a Arte em benefcio do Direito,
a fim de promover e fomentar o interesse pela leitura, compreenso, produo e
interpretao textual, no sentido lato da sua expresso, de forma a reverberar na
consolidao dessas mesmas capacidades, no que concerne ao mbito jurdico.
CONSIDERACES FINAIS
Optando por uma experincia metodolgica rica e inovadora, o projeto
Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e Cultura, promovido pela Faculdade Christus, proporciona aos seus participantes a
ampliao de sua viso de mundo. Dessa forma, d voz ao aluno e respeita sua
compreenso dos fatos, enfatiza a alteridade e introduz uma ampla dimenso
de respeito pelo outro. Assim, como bem declara um dos integrantes do grupo,
Enyo Venncio da Silva, a participao no grupo de estudo uma experincia importante na carreira acadmica e, tambm, na vida profissional [...] uma
ferramenta imprescindvel para nossa completa formao. 44
Como j explicitamos, o projeto em apreo encontra-se amplamente
corroborado e justificado por constituir importante instrumento de realizao
dos objetivos pretendidos pela Resoluo n.9/2004, notadamente no que se
refere ao aprimoramento das competncias e habilidades vertidas em seu art.4,
supra, operando como um espao qualificado em que se podem transcender
os estritos limites da sala de aula. Esperamos voltar a nos debruar sobre essa
temtica em oportunidades futuras, quando a pesquisa de campo, que est
em andamento, houver chegado ao seu curso, a fim de compartilhar com a
comunidade acadmica, interessada em novas metodologias, o mapeamento
dos resultados efetivamente alcanados.

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n. 13 - 2011

Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e Cultura Um Estudo de Caso

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VIRILIO, Paul. Cibermundo: a poltica do pior. Trad. Francisco Marques. Lisboa:
Teorema, 2000.
1

De acordo com Paulo Freire: [...] a educao se transforma num ato de depositar, em que os educandos
so os depositrios e o educador o depositante. Em lugar de comunicar-se, o educar faz comunicados e
depsitos, que os educandos, meras incidncias, recebem pacientemente, memorizam e repetem. Eis a a
concepo bancria da educao, em que a nica margem de ao que se oferece aos educandos a de
receberem os depsitos, guard-los e arquiv-los. (grifos nossos). FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido.
43. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2006, p.66.
2 O termo ps-modernidade remonta dcada de 1960, tendo partido de um movimento que desejava
romper com os padres arquitetnicos adotados pela esttica urbanstica moderna. A expresso ps
transmitia a insatisfao e o desejo de ruptura de seus mentores frente aos valores nos quais se apoiava
o estilo moderno. Era hora, diziam os autores [do movimento], de construir para as pessoas, no para
o Homem. (Cf. HARVEY, David. Condio ps-moderna: uma pesquisa sobre as origens da mudana

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cultural. 9. ed. So Paulo: Loyola, 2000, p. 45.). Logo em seguida, o termo ganhou novos adeptos nas
artes, na literatura e na filosofia, ultrapassando as fronteiras de seu reduto inicial. Sabemos que ainda hoje
no h um consenso acerca do uso da expresso ps-modernidade entre filsofos e socilogos, mas no
est entre os nossos objetivos o enfrentamento da controvrsia suscitada entre os tericos que admitem
a tese da ps-modernidade, tais como Lyotard, Harvey, Bauman e tantos outros, e aqueles que sustentam
a tese de que estaramos vivendo apenas uma radicalizao desdobrada da mesma modernidade. Entre
estes ltimos, destacam-se Anthony Giddens (que prefere o termo metamodernidade), Lipovetsky e
Sbastien Charles (para quem melhor seria falar em hipermodernidade), ou ainda Zarka e Gauchet
(que cunharam o termo ultramodernidade). Todas essas correntes contrrias ao uso da expresso ps-modernidade, a despeito da nomenclatura escolhida, tm em comum a crena de que no teria havido
uma ruptura profunda o suficiente entre o nosso modus vivendi e o dos modernos ao ponto de justificar
o nosso enquadramento numa era distinta da modernidade, isto , numa era ps. Cf. BED, Fayga
Silveira. Ciberintimidade: a escrita de si na era digital. 2010. 246 f. Tese (Doutorado em Sociologia)
Universidade Federal do Cear, Fortaleza, 2010. Ver ainda sobre ps-modernidade: CHARLES, Sbastien.
Cartas sobre a hipermodernidade: ou o hipermoderno explicado s crianas. Trad. Xerxes Gusmo. So
Paulo: Barcarolla, 2009, p. 15-31.
Sobre a velocidade e seus influxos nas sociedades contemporneas, conferir os estudos de VIRILIO, Paul.
Cibermundo: a poltica do pior. Trad. Francisco Marques. Lisboa: Teorema, 2000.
Todo poder de violncia simblica, isto , todo poder que chega a impor significaes e a imp-las
como legtimas, dissimulando as relaes de fora que esto na base de sua fora, acrescenta sua prpria
fora, isto , propriamente simblica, a essas relaes de fora. (Itlico no original). Cf. BOUDIEU,
Pierre; PASSERON, Jean-Claude. A reproduo: elementos para uma teoria do sistema de ensino. 2. ed.
Petrpolis, RJ: Vozes, 2009, p. 25.
MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. So Paulo: Martin Claret, 2000.
A proliferao de estudantes universitrios com defasagens em sua formao, em geral, e em sua bagagem
humanstico-cultural, em particular, resultado direto do aumento exponencial do acesso ao ensino superior no Brasil, que, antes, estava restrito quase que somente oferta de vagas nas universidades pblicas.
GUTIRREZ, Francisco. procura de sentido na Educao. In: ROMO, Jos Eustquio. Questes do
Sc. XXI. So Paulo: Cortez, 2003, p. 42.
Ibid., p. 43-44.
GADOTTI, Moacir. Pedagogia da terra e cultura da sustentabilidade. In: ROMO, Jos Eustquio.
Questes do Sc. XXI. So Paulo: Cortez, 2003, p. 49.
So signatrios dessa Pedagogia: Paulo Freire, Leonardo Boff, Boaventura de Sousa Santos, Francisco
Gutirrez, Milton Santos, Fritjop Capra, Edgar Morin, entre outros.
Idem, bidem, p. 50-51.
MORIN, Edgar. A cabea bem feita: repensar a reforma, reformar o pensamento. Rio de Janeiro: Bertrand
Brasil, 2009. p. 11.
Ibid., p. 11.
Ibid., p. 14-15.
Educador e Filsofo Checo (Morvia 1592 / 1670). Autor de The Labyrinth of the Word and the
Paradise of the Hearth. O estabelecimento da British Royal Society foi nele inspirada. Seus escritos
sobre educao visavam ao aperfeioamento dos alunos em classe e, dessa forma, ao aperfeioamento da
humanidade em geral. Cf. Palmer, Joy A. 50 grandes educadores. So Paulo: Contexto, 2005.
GAMBOA, Slvio Snchez. A globalizao e os desafios da Educao no limiar do novo sculo: um olhar
desde a Amrica Latina. In: LOMBARDI, Jos Claudinei. Globalizao, ps-modernidade e educao:
histria, filosofia e temas transversais. Campinas: Autores Associados, 2003, p. 85.
Ibid., p. 86
Ibid., p. 87.
SCHAFF, 1993 apud Gamboa, Slvio Sanchez. A globalizao e os desafios da Educao no limiar do novo
sculo: um olhar desde a Amrica Latina. In: LOMBARDI, Jos Claudinei. Globalizao, ps-modernidade
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GAMBOA, op. cit., p. 92.
GARDNER, Howard. Inteligncias mltiplas: a teoria na prtica. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995, p.
78.
ALVES, Solange Vitria. Trabalhando as inteligncias mltiplas em sala de aula. Braslia: Plano, 2003,
p. 33-34.

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Fayga Silveira Bed y Trcio Arago Brilhante y Francisco Jos Alves de Arago y Andra Micaelle Santos Sousa y
Maria Eurdice Ferreira Cavalcante y Ana Virgnia Ramos Cardoso

23 SELBACH, Simone. Arte e didtica. Petrpolis: Vozes, 2010.


24 UNESCO. Relatrio Jacques Delours. UNESCO. p. 26. Disponvel em <HTTP://www.unesdoc.unesco.
org/images/0012/001271/127139Porb.pdf> Acesso em: 28 mar. 2011.
25 UNESCO. Relatrio Jacques Delours. www.unesdoc.unesco.org. p. 26-27. Disponvel em <HTTP://www.
unesdoc.unesco.org/images/0012/001271/127139Porb.pdf> Acesso em: 28.mar.2011.
26 De acordo com Katya Kozicki, somente um pensamento verdadeiramente interdisciplinar pode constituir
a base para a transformao da realidade. Cf. KOZICKI, Katya. Afinal, o que significa uma teoria do
direito? In: CERQUEIRA, Daniel Torres de. FRAGALE FILHO, Roberto (Org.). O ensino jurdico em
debate: o papel das disciplinas propeduticas na formao jurdica. Campinas: Millennium, 2006, p. 27.
27 Em Fortaleza, no Cear.
28 BED, Fayga Silveira. Curso de Direito mescla arte, cultura e responsabilidade social. Revista Interagir,
Fortaleza, CE, maio/jun. 2011.
29 Cf. trecho de entrevista prestada.
30 Para Edgar Morin, consiste na inter retroao permanente com todas as outras dimenses humanas,
ou seja, a sociedade comporta vrias dimenses, dentre elas a histrica, a economia, a sociolgica, a
religiosa, entre outras. Sendo assim, no se poderia isolar uma parte do todo. MORIN, Edgar. Os sete
saberes necessrios educao do futuro. So Paulo: Cortez, 2000.
31 RECANATI apud MORIN, 2000, op. cit.
32 Segundo Morin, consistiria na especializao que se fecha sobre si mesma, sem permitir sua integrao
na problemtica global ou na concepo de conjunto do objeto do qual ela s considera um aspecto ou
uma parte. Cf. MORIN, 2000, ibid.
33 Edgar Morin, 2000, ibid, p.40.
34 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A cincia do Direito. SO PAULO: Atlas, 2009.
35 Cesare Beccaria, em sua obra Dos Delitos e das Penas.
36 A arte, como produtora de novas conexes, traduz muitas realidades direcionadas a um nico sujeito,
ou seja, a prtica artstica remete o sujeito a outras realidades distintas da sua, proporcionando-lhe novos
enlaces com o mundo, descortinando diversos saberes que antes se escondiam por trs de interpretaes
estticas e predeterminadas. Rodrigo Naves traduz parte desse pensamento ao mencionar: Creio que no
haveria necessidade de arte se nos satisfizssemos com os nexos que experimentamos corriqueiramente.
E portanto considero que a forma artstica reside na construo desse outro complexo de relaes que
remete ao mundo que conhecemos, ainda que lhe voltemos as costas. NAVES, Rodrigo. O moinho e o
vento. So Paulo: Companhia das Letras, 2007.
37 PRIGOL, Valdir. Como encontrar-se e outras experincias atravs da leitura de textos literrios. Chapec,
SC: Argos, 2010, p.17.
38 DUARTE JNIOR, Joo Francisco. Fundamentos Estticos da Educao. So Paulo: Papirus, 1988, p.
62.
39 GENDLIN apud DUARTE JNIOR, Joo Francisco. Fundamentos Estticos da Educao. SP: Papirus,
1988, p. 63.
40 O modelo de educao sistemtico, cujas conseqncias estamos suportando hoje, segundo Moacir
Gadotti: um modelo, trazido pelos especialistas norte-americanos, desde 1966, quando foi firmado o
acordo entre o MEC e a USAID (United States Agency for International Development). Esse modelo
dispe de profissionalizao desde os nveis mais baixos do ensino e de especializaes pragmticas, que
apresenta frmulas e sentidos j prontos ao educando, desconectados de sua realidade social e cultural.
Cf. GADOTTI, op. cit.
41 TARDY, Michel. O professor e as imagens. SP: Cultrix- EDUSP, 1976, p.93-94.
42 SELBACH, Simone. Arte e didtica. Petrpolis: Vozes, 2010, p. 40.
43 Cf. GOFFMAN, Erving. A representao do eu na vida cotidiana. Petrpolis, RJ: Vozes, 1985.
44 Cf. BED, Fayga. Curso de Direito mescla arte, cultura e responsabilidade social. Revista Interagir,
Fortaleza, CE, maio/jun. 2011.

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n. 13 - 2011

SADE E MEIO AMBIENTE: UMA IMBRICADA E


NECESSRIA RELAO
Germana Parente Neiva Belchior*
Gleice Silva Queiroz de Lima**
Introduo. 1 Consideraes concernentes sociedade de risco e crise
ambiental. 2 Meio ambiente como direito e dever fundamental. 3 Sade
como direito fundamental 4 Os efeitos da qualidade ambiental na sade.
Concluso. Referncias.

RESUMO
Durante sculos, o ser humano se apropriou daquilo que a
natureza produz sem qualquer preocupao de ordem ecolgica. Porm, no sculo XX, a natureza comeou a dar sinais
de exaurimento de seus recursos, fazendo surgir uma grave
crise ambiental, prejudicando os sistemas poltico, econmico
e social e, principalmente, a sade de todos os habitantes do
planeta. O objetivo geral deste trabalho , pois, investigar
a relao entre os direitos fundamentais sade e ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, com vistas a garantir
uma sadia qualidade de vida do ser humano. Discorrer acerca
do direito fundamental sade - elencado no caput do art. 6,
como tambm nos artigos 196 a 200 da Constituio Federal
de 1988 pressupe, portanto, falar na qualidade do meio
ambiente, positivado no artigo 225 da Carta Magna. A metodologia aplicada bibliogrfica, terica, descritiva, explicativa
e dedutiva, ressaltando a transdisciplinaridade. A articulao
dessas dimenses resultou em uma compreenso coerente da
atual sociedade de risco e das incertezas a ela inerentes, como
forma de buscar efetivar no apenas o direito fundamental ao
meio ambiente sadio, mas tambm, no menos importante, o
direito sade, erigido pelo constituinte originrio como um
direito fundamental. Os principais resultados obtidos demonstram que, para que os problemas revelados na sociedade de
risco ps-moderna no se apresentem em graus irreversveis,
necessrio se faz repensar o modelo predatrio e poluidor de
desenvolvimento econmico adotado no Brasil, promovendo
*

Doutoranda em Direito Ambiental pela Universidade Federal de Santa Catarina. Mestre em


Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear. Professora do curso de Direito
da Faculdade Christus e de vrios cursos de ps-graduao.
** Licenciada em Letras pela Universidade Federal do Cear. Graduanda do curso de Direito da
Faculdade Christus, em Fortaleza, e bolsista do Programa de Iniciao Cientfica da mesma IES.
REVISTA OPINIO JURDICA

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Germana Parente Neiva Belchior y Gleice Silva Queiroz de Lima

o desenvolvimento sustentvel, o que demanda mudana de


mentalidade e de comportamento do homem acerca de seu
posicionamento em relao natureza.
PALAVRAS-CHAVE: Sade. Meio Ambiente. Risco. Relao..

INTRODUO
Durante sculos, o ser humano se apropriou daquilo que a natureza produz
sem qualquer preocupao de ordem ecolgica. Aps o advento da Revoluo
Industrial, que veio a consolidar o sistema econmico capitalista, a natureza
passou a ser cada vez mais explorada, impossibilitando, assim, a renovao de
muitos de seus recursos.
Dessa forma, no sculo XX, a natureza comeou a dar sinais de exaurimento de seus recursos, fazendo surgir uma grave crise ambiental, prejudicando
os sistemas poltico, econmico e social e, principalmente, a sade de todos os
habitantes do planeta.
Como sinais dessa crise tm-se a poluio das guas e do ar, os desastres
naturais, o efeito estufa, a extino de espcies da fauna e da flora, as mudanas
climticas, a contaminao dos alimentos, assim como os processos de eroso,
de desflorestamento e de desertificao.
Referida crise um dos elementos-chave da atual sociedade de risco,
que tem como caracterstica no apenas os riscos ambientais como tambm os
qumicos, os nucleares, os genticos, os econmicos, entre outros.
O objetivo geral deste trabalho investigar a relao entre os direitos
fundamentais sade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, com
vistas a garantir uma sadia qualidade de vida do ser humano. A metodologia
utilizada bibliogrfica, terica, descritiva, explicativa e dedutiva, ressaltando
a transdisciplinaridade.
Em um primeiro momento do artigo, efetuar-se-o consideraes concernentes sociedade de risco e crise ambiental. Posteriormente, realizar-se- um estudo a respeito do meio ambiente ecologicamente equilibrado como
direito e dever fundamental. Em seguida, far-se- um estudo relativo sade
como direito fundamental. Para, por fim, discorrer sobre os efeitos da qualidade
ambiental na sade humana.
1 CONSIDERAES CONCERNENTES SOCIEDADE DE RISCO E
CRISE AMBIENTAL
Durante o sculo XVIII chamado Sculo das Luzes , a Europa
tornou-se palco de profundas transformaes sociais, econmicas, filosficas e
polticas influenciadas pelo Iluminismo, movimento intelectual caracterizador
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n. 13 - 2011

Sade e Meio Ambiente: Uma Imbricada e Necessria Relao

do pensamento da poca, que admitia que os seres humanos tornariam o mundo melhor, mediante a introspeco, o engajamento poltico-social e o livre
exerccio de suas capacidades.
O homem deveria colocar-se no centro das decises e passar a buscar,
por meio da cincia, respostas para as questes que, at ento, eram explicadas
somente pela f. Desse modo, apenas o conhecimento levaria o ser humano a
conquistar a liberdade e a felicidade.
Essa corrente de pensamento tornou-se a mola impulsora de eventos
polticos, sociais e econmicos que se revelariam de extrema importncia para
a constituio do mundo moderno, tais como a Revoluo Francesa e a Revoluo Industrial.
A Revoluo Francesa, conjunto de acontecimentos ocorridos entre os
anos de 1789 e 1799, que marcou a transio entre Idade Mdia e Idade Moderna, proclamava os princpios da liberdade, da igualdade e da fraternidade,
sob influncia de Rousseau.
Por sua vez, a Revoluo Industrial, ocorrida na Inglaterra no sculo
XVIII, apresentou como consequncia o amadurecimento e a consolidao do
sistema econmico capitalista, aumentando a explorao dos recursos ambientais, em funo da produo industrial.1
Dessa forma, a Idade Moderna ficou marcada pelo predomnio do racionalismo, do antropocentrismo clssico, do universalismo, da valorizao
da propriedade, do individualismo, do pragmatismo e da defesa da liberdade.
A cincia moderna, sem saber o que fazer com a complexidade uma das
caractersticas mais visveis no universo do qual se faz parte reduziu o complexo
ao simples, criando os vrios saberes particulares e as diversas especialidades.
Ganhou-se em detalhe, mas perdeu-se a totalidade. Houve um formidvel
esquecimento do ser em favor do existente.2
Ao passo que a filosofia capitalista defende o acmulo de riquezas, o
antropocentrismo, em sua dimenso clssica, eleva o homem a uma posio de
dominao do meio ambiente.
Apesar das muitas inovaes tecnolgicas e dos avanos decorrentes
da Revoluo Industrial, ela tambm intensificou o processo de degradao
ecolgica, marcado pelo uso exacerbado e irresponsvel dos recursos naturais
por parte dos seres humanos, para satisfao de suas necessidades ilimitadas,
impossibilitando, assim, a renovao de muitos desses recursos.
No sculo XX, a natureza comeou, ento, a dar sinais de exaurimento,
fazendo surgir uma grave crise ambiental, prejudicando os sistemas poltico,
econmico e social e, principalmente, a sade de todos os habitantes do planeta.
Como sinais dessa crise tm-se a poluio das guas e do ar, os desastres
naturais, o efeito estufa, a extino de espcies da fauna e da flora, as mudanas
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Germana Parente Neiva Belchior y Gleice Silva Queiroz de Lima

climticas, a contaminao dos alimentos, assim como os processos de eroso,


de desflorestamento e de desertificao.
Surge, nesse contexto, a chamada sociedade de risco, de acordo com
a proposta do socilogo alemo Ulrich Beck3 caracterstica do perodo ps-moderno. Esse momento resultado das frustraes do homem moderno, que
no conseguiu pr em prtica os princpios idealizados durante a Revoluo
Francesa, uma vez que a humanidade tornou-se ainda mais desigual, individualista, narcisista e gananciosa, preocupando-se cada vez menos com o bem-estar
coletivo e com o meio ambiente. Oportuna a manifestao de Ferreira:
Em um perodo de transio que guarda poucas certezas, parece
evidente que a promessa de bem-estar da civilizao no se concretizou. O modelo de desenvolvimento amparado nas dimenses
ilimitadas do crescimento econmico projetou-se alheio justia
social e prudncia ambiental, provocando um abalo considervel
na ideologia do progresso. Os efeitos indesejados do processo de
modernizao anunciam a chegada de tempos de crise generalizada. A sociedade industrial inquieta-se.4

O perodo ps-moderno tambm marcado pela liquidez dos conceitos


defendida por Bauman, pois, no mundo hodierno, os valores so muito instveis,
de modo que esto em constante transformao5. A maioria dos seres humanos
no est mais preocupada em cultivar valores que elevem seu carter ou que
lhe tornem uma pessoa melhor. Muitas vezes, seguem uma moda que dita os
valores a serem seguidos de acordo com o que melhor convier.
A sociedade de risco marcada pelo risco permanente, e no mais acidental. Dessa forma, os riscos ambientais (riscos naturais intensificados pela
ao humana) trazidos pelas inovaes tecnolgicas tornam-se planetrios,
invisveis, imprevisveis e, muitas vezes, imperceptveis, gerando um sentimento
de insegurana mundial.
Essa liquidez dos conceitos afeta os seres humanos e, consequentemente,
atinge todo o meio ambiente, visto que, de acordo com a convenincia, o meio natural pode ser resguardado ou no, causando uma enorme insegurana para o meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem como para a sadia qualidade de vida.
Referido sentimento de insegurana e de medo dos riscos desconhecidos
trouxe a crise do paradigma positivista da Cincia, ocasio em que a questo
ecolgica passa a estar na pauta da discusso jurdica. A respeito do tema, aduz
Ferreira que a sociedade de risco origina-se quando os riscos oriundos de aes
e decises humanas rompem os pilares de certeza estabelecidos pela sociedade
industrial, minando, como consequncia, os seus padres de segurana6.
Destarte a ps-modernidade, a sociedade de risco e a crise ambiental
impem mudanas estruturais no Estado e no Direito, fazendo emergir um
Estado de Direito Ambiental (BELCHIOR, 2011).
60

n. 13 - 2011

Sade e Meio Ambiente: Uma Imbricada e Necessria Relao

Nessa esteira, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 225, positivou


o meio ambiente sadio como um direito fundamental7. Alm disso, o constituinte originrio foi mais alm ao prever que o meio ambiente ecologicamente
equilibrado constitui-se um dever fundamental no s do Estado como tambm
de toda a coletividade e do indivduo de forma isolada, no sendo, desse modo,
uma mera faculdade proteg-lo8.
2 MEIO AMBIENTE COMO DIREITO E DEVER FUNDAMENTAL
Conquanto no elencado no rol dos direitos e deveres individuais e coletivos, trata-se (em decorrncia da clusula de abertura, extrada do contedo do
art. 5, 2, da Constituio Federal de 1988)* de direito formal e materialmente
fundamental, devido importncia de seu contedo, indispensvel existncia,
ao exerccio e conservao da vida humana digna, saudvel e segura.
O direito ao meio ambiente sadio possui dupla perspectiva, uma subjetiva
- direito individual de impedir aes que degradem ou ameacem a degradar o
meio ambiente - e outra objetiva - dever de o Estado e a coletividade manterem
um ambiente saudvel e equilibrado9 -, devendo, com base no art. 5, 1, da
Carta Magna possuir aplicabilidade imediata.**
Em sua dimenso subjetiva, o direito ao meio ambiente possui como centro
o interesse individual de seus titulares, gerando para esses a possibilidade de
perseguirem sua realizao por intermdio do Poder Judicirio, que estabelecer
condutas positivas ou negativas aos destinatrios desse direito.
A dimenso objetiva, por outro lado, funciona como um sistema de
valores10 que corrobora o ordenamento jurdico e condiciona no s o Estado
como tambm os demais poderes pblicos, cominando-lhes obrigaes ecolgicas. Logo, segundo essa dimenso, o Poder Legislativo possui como obrigao a
emisso de normas que tutelem o direito ao meio ambiente sadio, assim como a
invalidao daquelas que com ele sejam incompatveis; ao passo que o Executivo
obrigado a agir concretamente na preveno e na reparao de possveis leses
a esse direito; e o Judicirio, na sua tarefa de interpretao e ponderao, tem
o dever de considerar seu poder axiolgico e aplic-lo ao caso concreto.
Essa perspectiva, por conseguinte, permite aos titulares do direito ao meio
ambiente o ingresso de aes judiciais em casos de leso ou de ameaa de leso
ao bem jurdico ambiental, sendo proveniente no s de atos de particulares
(pessoas fsicas e jurdicas) como tambm dos prprios entes estatais.
O direito fundamental ao meio ambiente enquadra-se na categoria de
direito de terceira dimenso - direitos de solidariedade ou de fraternidade -,
*

O art. 5, 2, da Constituio Federal prev: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
** O art. 5, 1, da Lei Maior prev: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
REVISTA OPINIO JURDICA

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Germana Parente Neiva Belchior y Gleice Silva Queiroz de Lima

fruto do sentimento de solidariedade mundial que brotou como reao aos


abusos praticados durante o regime nazista11.
Os direitos de terceira dimenso visam proteo de toda a humanidade,
e no apenas do indivduo ou de determinados grupos, caracterizando-se, por
consequncia, como direito difuso, ou seja, com titulares indeterminados unidos
por uma mesma situao ftica. Diz-se, ento, que o direito ao meio ambiente
possui titularidade coletiva ou transindividual, o que lhe confere a prerrogativa
de subordinar o interesse privado ao pblico, na busca do bem comum.
Pode-se extrair do art. 225, CF/88 que a sadia qualidade de vida o
ncleo do direito ao meio ambiente, tendo como objeto imediato a qualidade
ambiental e como mediato a sade, o bem-estar e a segurana da populao12.
Da, segundo Teixeira, poder-se concluir que o ambiente definido como
equilibrado na medida em que possibilite uma vida saudvel e digna13.
Deve-se pontuar tambm que a Constituio no elenca o meio ambiente
apenas como direito, mas tambm como dever fundamental, impondo condutas
positivas e negativas a seus destinatrios, conforme se pode extrair do artigo
225 e de seus pargrafos.
As condutas positivas dizem respeito ao dever de proteger os recursos
naturais (especialmente os no renovveis), de restaurar reas devastadas, de
promover a educao ambiental, de definir reas de proteo, entre outros. J
as condutas de cunho negativo estabelecem o dever de se abster de exercer
atividades que degradem o meio ambiente, prevendo o 3 que as condutas e
atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas
fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da
obrigao de reparar os danos causados. Portanto, alm de impor a obrigao
de no gerar danos ao meio ambiente, esse pargrafo tambm comina sanes
queles que o fazem.
O dever de proteo ambiental tem como titulares o Poder Pblico, que
deve execut-lo por meio de polticas pblicas e demais instrumentos previstos
na ordem jurdico-ambiental, e a coletividade, que pode utilizar-se de instrumentos jurdicos, tais como a ao popular e a ao civil pblica, bem como da
participao na gesto ambiental, seja em conselhos ambientais, seja em audincias pblicas14. A sociedade pode tambm exercer esse dever informando as
autoridades competentes dos danos dos quais tem conhecimento. Nesse caso,
pode-se denunciar junto ao Ministrio Pblico, prefeitura, polcia ambiental
ou aos demais rgos de fiscalizao ambiental15.
Cumpre ressaltar, ainda, a transtemporalidade16 do direito ao meio
ambiente, no sentido que ele se revela como uma herana do passado, a qual,
transitando pelo presente, destinada a dotar os hspedes futuros do planeta17.
Esse direito transcende, pois, o tempo presente, na medida em que o comportamento e a postura da sociedade hodierna perante o meio ambiente repercutir
diretamente nas condies existenciais das geraes vindouras, assim como as
62

n. 13 - 2011

Sade e Meio Ambiente: Uma Imbricada e Necessria Relao

decises tomadas pelas geraes passadas foram determinantes para o surgimento


da atual sociedade de risco.
3 SADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL
constituinte tambm positivou como fundamental o direito social
sade, um dos bens mais preciosos do ser humano, devido ao fato de estar
indissociavelmente atrelado ao direito vida18. Referido direito, de to importante, encontra-se arrolado no s no caput do art. 6 da Constituio Federal
de 1988, como tambm nos artigos 196 a 200, possuindo uma seo prpria.*
Trata-se de direito fundamental de segunda dimenso, cujo objetivo
impor diretrizes, deveres e tarefas a serem realizadas pelo Estado, no intuito
de possibilitar aos seres humanos uma melhor qualidade de vida e um nvel
razovel de dignidade como pressuposto do prprio exerccio da liberdade19.
Dessa forma, a sade constitui-se direito de todos, indivduos e coletividade,
e dever do Estado.
Aludido direito, assim como o direito ao meio ambiente sadio, tambm
possui uma dimenso objetiva (dever do Poder Pblico de garantir a efetivao
do direito sade, seja no desempenho das polticas pblicas de sade seja na
imposio de deveres da iniciativa privada atuante na rea) e outra subjetiva
(direito individual oponvel contra o Estado, passvel de ao judicial movida
por seus titulares sempre que o gozo desse direito estiver ameaado).
Bem como todo direito fundamental, o direito sade possui tambm
aplicao imediata, devendo estar plenamente integrado s polticas pblicas
governamentais, nos termos do art. 5, 1, da Carta Magna de 1988. Isso significa que todos, individual ou coletivamente, tm direito, independentemente de
regulamentao infraconstitucional, de exigir do Estado uma atuao positiva
na reduo dos riscos sade humana, tornando a atuao do Poder Pblico
fundamental para o real gozo desse direito.
O direito sade a todos dispensado, sendo obrigao do Estado, no
sentido amplo de Poder Pblico, tanto proteger quanto preserv-la20. Por ser
um direito prestacional, sua proteo efetiva-se no momento em que o Estado
oferece aos indivduos possibilidades de tratamento, ao passo que a preservao
ocorre no momento em que polticas pblicas que visem reduo do risco de
doenas so efetivadas. Isso demonstra que o direito sade engloba no s a
busca pela cura de doenas adquiridas, mas tambm a concretizao de aes
que evitem que corpo humano adoea.
Mas o termo sade recebe um significado mais alargado com a publicao da Constituio da Organizao Mundial de Sade, cujo prembulo aduz
que sade no apenas a ausncia de doenas, mas tambm um completo bem*

O art. 196 assim expressa: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
REVISTA OPINIO JURDICA

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Germana Parente Neiva Belchior y Gleice Silva Queiroz de Lima

-estar, seja fsico, mental ou social, o que sugere que ela (sade) um sistema
dentro de um sistema maior (a vida), e com tal interage21. Sendo parte de um
sistema, o avano, a garantia e a estabilidade desse direito dependem necessariamente dos progressos feitos em relao queles que com ele se comunicam.
Uma das muitas maneiras de garantir o direito sade se faz por meio
da efetivao do direito ao meio ambiente equilibrado, uma vez que o artigo 3
da Lei n 8080 de 19 de setembro de 1990 (que dispe sobre as condies para
a promoo, proteo e recuperao da sade, assim como a organizao e o
funcionamento dos servios correspondentes) preceitua que a sade tem como
fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentao, a moradia,
o saneamento bsico, o meio ambiente [...]*, ao passo que o artigo 225 da Carta
Poltica de 1988 conceitua meio ambiente como bem de uso comum do povo e
essencial sadia qualidade de vida, o que comprova que sade e meio ambiente
equilibrado mantm entre si uma relao de indissociabilidade.
4 OS EFEITOS DA QUALIDADE AMBIENTAL NA SADE
Assim como as demais espcies vivas, o homem depende essencialmente
do meio em que vive, porquanto todos os organismos vivos s subsistem em virtude de trocas constantes, no existindo, portanto, organismos fisiologicamente
autnomos. O universo , pois, o conjunto das conexes dos sujeitos (rochas,
ventos, sol, guas, florestas, animais, homens) que interagem constantemente
em uma complexa teia de relaes22.
O ser humano totalmente dependente do ar, da gua e das espcies vegetais e animais para sua sobrevivncia. Os danos a eles causados certamente afetaro
a sade humana. Seguindo esse raciocnio, Jean-Franois Mattei refere que:
O ambiente reconhecido como um dos quatro grandes determinantes do estado de sade de uma populao, ao lado dos fatores
genticos, dos comportamentos individuais e da qualidade dos
tratamentos mdicos. A sua deteriorao tem uma grande responsabilidade nas doenas da civilizao: depresso nervosa, hipertenso, perturbaes digestivas. Tratar os problemas do ambiente e da
sade separadamente um erro23.

Dessa forma, no se pode pensar a sade humana desprezando-se o cuidado ambiental (manuteno da sade das demais espcies), j que o nosso
ambiente dirio um <<catalisador>>> real, com seus numerosos factores
fsicos e qumicos que provocam reaces s pela sua presena24.
sabido que a incidncia de doenas varia muito de um lugar para outro,
o que fez que, inicialmente, esse fato fosse atribudo a fatores genticos. Todavia
*

64

O art. 3 da Lei n8080 de 1990 assim estabelece: A sade tem como fatores determinantes e
condicionantes, entre outros, a alimentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente,
o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e servios essenciais; os
nveis de sade da populao expressam a organizao social e econmica do Pas.
n. 13 - 2011

Sade e Meio Ambiente: Uma Imbricada e Necessria Relao

estudos feitos em diferentes pases demonstraram que o cncer primrio de


fgado, muito comum nos negros africanos, no foi encontrado nos negros norteamericanos. Restou comprovado tambm que o risco de cncer multiplica-se
por cinco em crianas adotadas cujos pais (adotivos) morreram de cncer, o que
leva a crer que as mesmas exposies no ambiente familiar podem desencadear
idnticas patologias sem predisposio hereditria25.
Assim sendo, as aes do homem no meio ambiente interferem diretamente na sua qualidade de vida. Uma pesquisa publicada no boletim Nature
Neuroscience, refora teorias de que a exposio constante a pequenas quantidades do pesticida Rotenone, empregado na eliminao de insetos e peixes,
prejudica o crebro gradativamente, produzindo sintomas anlogos aos do Mal
de Parkinson, cujas causas no puderam ser ainda comprovadas26.
R.C. Hatch, em sua obra intitulada Venenos que provocam estimulao
ou depresso nervosa, associa m formao gentica ao uso de alguns agrotxicos da classe dos organofosforados na agricultura27.
O artigo Alumnio como fator de risco para a doena de Alzheimer
evidencia cientificamente que o alumnio, nos ltimos anos, tem intervindo nos
diversos processos neurofisiolgicos responsveis pela degenerao caracterstica
da doena de Alzheimer28.
Tem-se verificado, igualmente, a ocorrncia das chamadas doenas por
carncia, que so aquelas decorrentes da presena insuficiente de minerais e vitaminas nos alimentos naturais, consequncia da utilizao macia, na forma de
adubos, de produtos como azoto, fsforo e potssio. Mas, ao mesmo tempo em que
os fertilizantes levam carncia de vitaminas e minerais essncias manuteno
da sade humana, originam a presena de pesticidas e nitratos nos alimentos.
Na Holanda, por exemplo, pas que vem empregando fertilizantes base
de azoto ao longo dos anos, ficou comprovada a carncia de cobre nas vitelas,
o que acarreta ganho de peso e diminuio na produo de leite29.
Um estudo realizado pela IFA (International Fertilizer Industry Association)
demonstrou que as plantas hortculas adubadas podem ter um teor de nitrato
mais alto quando comparadas a plantas produzidas organicamente. O nitrato,
que se transforma rapidamente em nitrito no corpo, oxida a hemoglobina do
sangue, impedindo-a de transportar oxignio para os tecidos. Isso em bebs de
at seis meses de idade pode causar a sndrome do beb-azul. A mesma pesquisa
constatou que o uso de quantidades excessivas de nitrognio tem como resultado
o baixo teor de acar na beterraba aucareira.
Longe de serem exaustivos, esses so apenas alguns dos inmeros exemplos
de como o dano ambiental causa determinante do dano sade. Muitos outros
poderiam ser mencionados, tais como os efeitos dos lixes, do desmatamento, da
poluio atmosfrica e da utilizao de petrleo, carvo, gs natural e minerais
nucleares na produo de energia.
REVISTA OPINIO JURDICA

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Germana Parente Neiva Belchior y Gleice Silva Queiroz de Lima

Diante do exposto, resta claro que a alterao ambiental produzida pela


atividade humana reflete inteiramente na sade dos homens, no sendo possvel
pensar a sade sem que se preserve o meio ambiente. Uma vez que no se pode
pensar a existncia humana sem alterao ambiental, afinal a sobrevivncia da
espcie se d a partir daquilo que se extrai da natureza, urge repensar a atitude
humana diante do meio ambiente.
CONCLUSO
A Ps-modernidade produto da frustrao das ideologias iluministas, cuja
concepo de progresso revelou-se um erro. Os riscos advindos da industrializao
e suas consequncias ganharam dimenses globais, rompendo as barreiras espaciais
e temporais, de forma a pr em risco a preservao da vida no Planeta.
Por conta desses riscos globais, a sociedade ps-moderna recebe a denominao sociedade de risco, a qual marcada pelo risco permanente, planetrio, invisvel, imprevisvel e, muitas vezes, imperceptvel, o que faz surgir um
sentimento de insegurana mundial.
A humanidade, ao contrrio do que se previa ao tempo da Revoluo
Francesa, tornou-se ainda mais desigual, individualista, narcisista e gananciosa,
preocupando-se cada vez menos com o bem-estar coletivo e com o meio ambiente.
O modelo econmico adotado, como no poderia ser diferente, para
suprir as necessidades de consumo, passa a fundamentar-se em um pensamento que leva degradao ambiental progressiva, a danos sade e ao risco de
aniquilamento da vida humana.
Para que seja possvel a manuteno da existncia humana na Terra,
necessria se torna a conscientizao da humanidade de que faz parte de uma
complexa e vasta teia de organismos vivos, da qual no pode dispor a seu bel-prazer, e pela qual responsvel, pois o homem o nico ser vivente capaz de
autodestruir-se.
A sociedade precisa despertar para a problemtica ambiental, afinal a
conservao do meio ambiente implica a sobrevivncia da espcie humana. No
entanto para que seja garantida no s a sobrevivncia, mas tambm, e principalmente, a vida com dignidade, preciso que as polticas relacionadas ao meio
ambiente e sade caminhem lado a lado, uma vez que essas se constituem
reas afins, sendo impossvel o gozo desta sem a proteo daquele.
Para tanto, os indivduos precisam decidir se continuam com o atual
modelo de gesto poltico-econmica destrutivo ou se altera, por meio de uma
participao consciente, seus rumos, concretizando os direitos fundamentais
garantidos pela Constituio Federal de 1988.
De acordo com a Carta Magna, a sade possui como um de seus fatores determinantes e condicionantes o meio ambiente, que, por sua vez, essencial sadia
qualidade de vida, o que demonstra que um depende fundamentalmente do outro.
66

n. 13 - 2011

Sade e Meio Ambiente: Uma Imbricada e Necessria Relao

O problema do direito ao meio ambiente e sade, desse modo, no reside


na falta de normatizao - uma vez que esto garantidos em diversas normas
nacionais e estrangeiras, constitucionais e infraconstitucionais - mas na falta de
efetivao. Essa efetivao s possvel mediante a participao coletiva, pois
a vida digna em um planeta preservado no apenas um direito, mas tambm
um dever a todos imposto.
A preservao da vida demanda, por conseguinte, uma mudana de
atitude globalizada, tendo como base a solidariedade. A poltica ps-moderna
deve ter como meta o equilbrio entre desenvolvimento econmico, equidade
social e sade ambiental. Esse o trip sobre o qual se fundamenta o desenvolvimento sustentvel, que aquele que permite o desenvolvimento econmico
levando-se em conta a capacidade de renovao dos recursos naturais e a
igualdade entre os indivduos.
Somente se alcanar o desenvolvimento sustentvel se houver um comprometimento dos indivduos da gerao hodierna de resgatar os sentimentos de
responsabilidade, de pertena e de solidariedade, indispensveis para a mudana
positiva do status quo.
Enfim, a realizao dos direitos fundamentais sade e ao meio ambiente
equilibrado deve partir de pessoas que se reconheam como parte do meio em
que vivem, que se sintam por ele responsveis e que repartam entre si no s
direito de usufru-lo como tambm o dever de preserv-lo.
Diante do exposto, este trabalho se mostra relevante pelo fato de evidenciar que no se pode pensar o direito sade deixando de lado o cuidado
ambiental, e que um e outro (sade e maio ambiente) pertencem a um sistema
de valores muito maior, tendo como objetivo primrio a vida digna (no apenas
a sobrevida). Alm disso, demonstra tambm que ainda possvel, mediante o
desenvolvimento econmico sustentvel, evitar a destruio do meio ambiente,
da sade e, consequentemente, da vida humana.

REFERNCIAS
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REVISTA OPINIO JURDICA

67

Germana Parente Neiva Belchior y Gleice Silva Queiroz de Lima

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68

n. 13 - 2011

Sade e Meio Ambiente: Uma Imbricada e Necessria Relao

1 O art. 5, 2, da Constituio Federal prev: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no


excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
2 O art. 5, 1, da Lei Maior prev: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata.
3 O art. 196 assim expressa: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
4 O art. 3 da Lei n8080 de 1990 assim estabelece: A sade tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a
educao, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e servios essenciais; os nveis de sade da populao
expressam a organizao social e econmica do Pas.

HEALTH AND ENVIRONMENT: A INTRICATELY AND NECESSARY RELATIONSHIP


ABSTRACT
Over the centuries, human being has appropriated
what nature produces without any ecological concern.
But in the twentieth century, nature began to show
signs of depletion of its resources giving rise to a serious
environmental crisis, damaging political, economic
and social systems, and especially the health of all
inhabitants of the planet. The objective of this work
is therefore to investigate the relationship between
fundamental rights to health and ecologically balanced
environment, aiming at ensuring a healthy quality of
human life. Talking about the fundamental right to
health in accordance with the provisions of Article
6 as well as the Articles 196 to 200 of the Brazilian
Federal Constitution of 1988 - requires, consequently,
mentioning the quality of the environment, provided for
Article 225 of the Constitution. Methodology employed
is bibliographical, theoretical, descriptive, explanatory
and deductive, placing emphasis on transdisciplinarity.
The enunciation of these dimensions resulted in a
consistent understanding of the current risk society
and the uncertainties inherent to it, in order to put into
practice not only the fundamental right to an ecologically
balanced environment, but also the right to health,
provided for Brazilian Constitution as fundamental
rights. The main results show that for the problems
revealed in the postmodern risk society do not become
REVISTA OPINIO JURDICA

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Germana Parente Neiva Belchior y Gleice Silva Queiroz de Lima

irreversible it is necessary to rethink the predatory and


polluter model of economic development adopted in
Brazil, promoting sustainable development, which
demands change of mentality and behavior of men
about their attitudes towards nature.Keywords: Health.
Environment. Risk.
Keywords: Health. Environment. Risk.

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n. 13 - 2011

O SER DOS DIREITOS HUMANOS NA PONTE ENTRE


O DIREITO E A MSICA
Horcio Wanderlei Rodrigues*
Leilane Serratine Grubba**
1 Introduo. 2 O Que Direito? A Filosofia Jurdica de Lyra Filho. 3 Os
Direitos Humanos: A Luta Por Vida Digna. 4 Para uma Aproximao Entre
o Direito e a Msica: A Teoria da Musicalidade do Direito. 5 Consideraes
Finais. Referncias.

RESUMO
Este artigo tem por objeto os direitos humanos, efetivamente a
possibilidade de compreenso da luta por dignidade e por vida
digna a partir da relao entre o direito e a msica. Apesar
de no existir uma teoria que vincule o campo cognitivo do
direito expresso artstica musical ou Teoria Musical, a
relao contingencial entre ambos ocorre de diversas formas.
A msica, muito mais do que qualquer obra de arte, essencialmente quando popular, detm a capacidade de influenciar
*

Doutor e Mestre em Direito pela UFSC, com estgio de Ps-doutorado em Filosofia na


UNISINOS. Professor Titular do Departamento de Direito da UFSC, lecionando no Curso
de Graduao e no Curso de Ps-graduao, nos Programas de Mestrado e Doutorado.
Pesquisador do CNPq. Escreveu os livros Ensino jurdico: saber e poder, Ensino jurdico
e direito alternativo, Acesso justia no direito processual brasileiro, Novo currculo
mnimo dos cursos jurdicos, Ensino do Direito no Brasil: diretrizes curriculares e avaliao das condies de ensino (esse em conjunto com Eliane Botelho Junqueira), Pensando o Ensino do Direito no Sculo XXI: diretrizes curriculares, projeto pedaggico e outras
questes pertinentes e Teoria Geral do Processo (esse em conjunto com Eduardo de
Avelar Lamy); organizou as coletneas Lies alternativas de direito processual, Soluo
de controvrsias no Mercosul, O Direito no terceiro milnio e Ensino Jurdico para
que(m)?. Publicou dezenas de artigos em coletneas e revistas especializadas, em especial
sobre Direito Educacional, Ensino do Direito e Metodologia do Ensino e da Pesquisa, Teoria do Processo e Processo Constitucional. Atualmente suas pesquisas esto concentradas
no tema Processos de produo do conhecimento na rea do Direito - o conhecimento
jurdico produzido atravs da pesquisa, do ensino e das prticas profissionais. E-mail para
contato: horaciowr@ccj.ufsc.br. Currculo lattes: http://lattes.cnpq.br/1611197174483443.
** Doutoranda em Direito, pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal de Santa Catarina (PPGD/UFSC). aluna pesquisadora dos projetos NECODI
(Ncleo de Estudos Conhecer Direito), sob a orientao do professor Doutor Horcio Wanderlei Rodrigues, USM (Universidade sem muros), sob a orientao do professor Doutor
Alexandre Moraes da Rosa, e Direito e Literatura, sob a orientao do professor Doutor
Luis Carlos Cancellier de Olivo, todos vinculados UFSC. E-mail para contato: lsgrubba@
hotmail.com. Currculo lattes: http://lattes.cnpq.br/2294306082879574.

REVISTA OPINIO JURDICA

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Horcio Wanderlei Rodrigues y Leilane Serratine Grubba

uma imensa quantidade de pessoas e, por conseguinte, pode


promover mudanas nos valores sociais, prticas humanas,
etc., e, enfim, no prprio direito (normativo). Nesse sentido, a
luta por dignidade e por direitos humanos, no campo musical,
passvel de ser compreendida, em primeiro lugar, por meio do
pensamento de Lyra Filho, vez que o direito concebido como
um processo de luta permanente, ou seja, no seio das prticas
sociais. Em segundo lugar, no pensamento de Herrera Flores,
que compreende os direitos humanos como os resultados sempre
provisrios das lutas polticas, sociais, econmicas, culturais,
jurdicas, etc., pelos bens materiais e imateriais que perfazem
uma vida digna de ser vivida.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Dignidade. Sistema Jurdico. Msica. Lyra Filho.

1 INTRODUO
A relao entre o direito e a msica no recente. O que recente e
pouco explorado a busca de uma relao terica entre os campos cognitivos do
Direito e da Msica, mais propriamente da Teoria Jurdica e Teoria Musical. At
porque, no existe uma teoria que vincule ambas as esferas do conhecimento,
mas permanecem apenas pontos de encontro e de convergncia.
Se, como afirmamos, a relao do direito e da msica no recente, isso
se deve, em grande parte, a duas posies. Em primeiro lugar, as normativas
jurdicas regulam a explorao da atividade musical, a exemplo do direito autoral,
embora no dialoguem com a Teoria Musical.
Em segundo lugar, a msica, expresso da arte e do ser humano, dialoga
com o direito, principalmente com o direito percebido como um ente social, alm
de promover crticas ao mundo jurdico. Ou no verdade que Raul Seixas1
cantou: Todo homem tem direito de pensar o que quiser [...] todo homem tem
direito de pensar, de dizer e de escrever?
A msica, muito mais do que qualquer obra de arte, essencialmente
quando popular, detm a capacidade de influenciar uma imensa quantidade de
pessoas, tocando nas rdios de norte a sul do pas, pode promover mudanas
de grande porte nos valores sociais, prticas, etc., e, enfim, no prprio direito.
E da que as crticas sociais e do ordenamento jurdico, provindas da
musicalidade, por vezes se escondem por detrs de cifras de signos lingusticos
ambguos. Ou no foi dessa forma que Roberto Carlos2 conseguiu promover uma
crtica ao regime militar, nos anos 70 do sculo XX, principalmente ao exlio de
Caetano Veloso? Diz a letra:

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n. 13 - 2011

O Ser dos Direitos Humanos na Ponte Entre o Direito e a Musica

Debaixo dos caracis dos seus cabelos;


Uma histria pra contar de um mundo to distante;
Debaixo dos caracis dos seus cabelos;
Um soluo e a vontade de ficar mais um instante;
As luzes e o colorido;
Que voc v agora;
Nas ruas por onde anda;
Na casa onde mora;
Voc olha tudo e nada;
Lhe faz ficar contente;
Voc s deseja agora;
Voltar pra sua gente;
Dependendo da poca, as crticas sociais, ademais, so explcitas nos
significados das letras musicais. Nesse sentido, assim cantou Legio Urbana3:
Nas favelas, no senado;
Sujeira pra todo lado;
Ningum respeita a constituio;
Mas todos acreditam no futuro da nao;
Que pas esse?
Ainda assim, continua pouco explorado esse campo de estudo. At porque, no existe uma nica teoria que tenha aventado um espao intersticial
entre o direito e a msica, mas existem to somente anlises que, partindo de
pesquisadores jurdicos, principalmente dedicam-se compreenso do direito na
msica. Quer dizer, intentam estudar as manifestaes do direito ou da Teoria
Jurdica nas representaes musicais.
Se tanto o Direito quanto a Msica se desenvolvem no mesmo campo,
o campo das relaes humanas, podemos dizer que, da mesma forma com que
o Direito influencia o contexto social e, consequentemente, as manifestaes
artsticas; a msica, de seu turno, enquanto expresso do corpo individual e
social, pode oferecer informaes para a compreenso do direito ao exprimir
uma viso da sociedade, donde o direito emerge e onde atua.
A relao entre o Direito e a Msica dialtica. A msica no somente
perpetua os valores culturais e as prticas sociais de uma dada sociedade, como
tambm, por outro lado, critica-os, assim como exerce influncia na formao
de novos valores e prticas humanas. E o direito, enquanto regulador estatal
das relaes humanas, cria prticas sociais e valores, mas tambm por eles
modificado com o passar do tempo. Quer dizer, tanto o direito quanto a msica
esto sempre em constante transformao.
Nesse marco situa-se o objetivo deste trabalho: vislumbrar a possibilidade de uma interseco entre os campos cognitivos do Direito e Msica
para compreender a luta dignidade humana luz do direito vivo, ou seja, das
prticas sociais.
REVISTA OPINIO JURDICA

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Horcio Wanderlei Rodrigues y Leilane Serratine Grubba

2 O QUE DIREITO? A FILOSOFIA JURDICA DE LYRA FILHO


Se este estudo tem por objeto a relao entre o Direito e a Msica, para
a compreenso da luta por dignidade e por direitos humanos, devemos compreender, em primeiro lugar, o que o direito. Isso porque, existem distintas
maneiras de perceber o direito. Quer dizer, se o direito fosse reduzido ao cdigo
normativo, por certo que no poderamos falar do direito na msica. No mximo,
poderamos aventar uma investigao de como o direito cdigo normativo
regula as atividades musicais, ou de como as letras musicais tratam do direito
estabelecido. Da importa estabelecermos o que entendemos por direito.
Ademais, a necessidade de refletirmos sobre o que o direito recai sobre a
possibilidade de acabarmos preconizando vises sobre o jurdico que s apreendem o direito positivado pelo Estado, como se este fosse todo o direito. Para ns,
muito embora exista o direito como um cdigo normativo ou, em outras palavras,
o direito legislativamente estabelecido, este no a nica faceta do direito.
Assim, existe um equvoco generalizado e estrutural na prpria concepo de direito. da que partem os problemas. Quando se analisa o fenmeno
jurdico preciso chegar fonte e no s consequncias. E assim, em primeiro
lugar, no podemos reduzir o direito ao ordenamento jurdico4.
Nesse sentido, as questes jurdicas ou as investigaes sobre o direito no
podem ser colocadas, nem resolvidas, sem a conscincia de que esto ligadas
percepo da correta viso do direito. Ou seja, considerando-se que o direito
admite variadas abordagens, recamos numa falcia quanto percebemos num
discurso jurdico a abrangncia do fenmeno em sua totalidade5.
O direito amplo, pois que se configura como um fenmeno social, e
justamente por isso, engloba a faceta normativa. A possibilidade de uma abordagem do direito que esquematize os pontos de integrao do fenmeno jurdico
na vida social e que verifique como transparecem os ngulos de entrosamento
dos diferentes aspectos, se d atravs da aplicao de um modelo dialtico.
Esse modelo [...] h de ser aberto e com a preocupao constante de
encarar os fatos, dentro duma perspectiva que enfatiza o devir (a transformao constante) e a totalidade (a ligao de todos os segmentos da realidade,
em funo de conjunto). Somente dessa forma que podemos apreender o
pluralismo no direito6.
A anlise dialtica no conclusiva, mas de cunho social, uma vez que,
ao refletir o real, no visa superao ou anulao das suas contradies intrnsecas, mas antes, quer absorv-las e reorganiz-las, pois que as considera tanto
parte integrante quanto elementos fundidos e transfigurados7.
Da que nas observaes que faz a respeito do direito, Lyra Filho8 deseja
salientar que, no somente o direito um fenmeno complexo, mas tambm
que as anlises que se procedem sobre o direito, quando tradicionalmente
vinculadas ao direito como norma, acabam por desfigura-lo, uma vez que
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n. 13 - 2011

O Ser dos Direitos Humanos na Ponte Entre o Direito e a Musica

apreendem-no apenas em cada um dos seus aspectos insolados e de maneira


a torna-los no comunicveis.
Portanto, na dialtica social e no processo histrico que surge o direito,
ou seja, a essncia do jurdico o conjunto do social. E assim, no se trata de um
ente engessado, mas de um processo de modificao e de libertao permanente.
Diante desse fato que podemos abordar a msica enquanto luta por dignidade
e por direito (direitos humanos).
Quer dizer, a msica manifestao individual do corpo social, detendo
o condo de traduzir as aspiraes populares, as crticas sociedade, ausncia
da eficcia dos direitos ou ausncia da vida digna.
A msica, ento, enquanto manifestao humana, no considerada um
fim em si mesma quando utilizada como um meio para a luta por vida digna
e por direitos, entendidos como o resultado provisrio das prprias lutas por
dignidade (ou por bens materiais e imateriais necessrios a uma vida digna).
Assim, todo o processo, a luta social constante, que define o direito, em
cada etapa, na busca das direes de superao dos conflitos da sociedade e entre
essa e o direito. Diante disso que consideramos que a grande [...] inverso que
se produz no pensamento jurdico tradicional tomar as normas como Direito
e, depois, definir o Direito pelas normas, limitando estas s normas do Estado
e da classe e grupos que o dominam.9. O Direito no se reduz s normas, pois
como dissemos, o Direito o prprio movimento social.
Por isso que na viso de Lyra Filho, o direito e a justia caminham juntos.
Sendo o direito parte do social, lei e o direito que se divorciam frequentemente.
E a justia real est no processo histrico, de que resultante, pois nele que
se realiza progressivamente.
Isto , para Lyra Filho10, justia justia social, antes de tudo. J o direito
a expresso dos princpios supremos da justia social, enquanto modelo avanado de legtima organizao social da liberdade. Numa viso dialtica do social,
ento, a justia mostra-se como uma substncia atualizada do direito e tem seu
valor na libertao alcanada, quer dizer, a justia valorada em concreto, no
seio da libertao social, e no abstratamente.
No mbito da msica como luta por direitos, por conseguinte, a justia
reside justamente nas conquistas sociais, medidas pelo grau de empoderamento
social. Ou seja, a difuso de uma melodia de luta por dignidade pode gerar uma
conscientizao popular e novas prticas sociais para a vida digna, as quais,
consequentemente, tambm podem se transformar em direito normativo.
Por isso que o grave problema que apresentam, regra geral, as teorias jurdicas contemporneas que elas normalmente reduzem na organizao de sua
argumentao, o direito ao direito ao direito positivado pelo Estado, silenciado o
direito surgido do prprio seio da sociedade. Trata-se de uma viso positivista que
confunde o dever ser das normativas jurdicas com o prprio ser do Direito (o social).
REVISTA OPINIO JURDICA

75

Horcio Wanderlei Rodrigues y Leilane Serratine Grubba

Assim, como afirmamos, existe uma um duplo corte mutilador. Num


primeiro aspecto, reside na [...] confuso entre as normas que enunciam o
Direito e o Direito mesmo, que nelas enunciado. O segundo aspecto do mesmo
erro o que, a pretexto de melhor assinalar o que , afinal, jurdico, nega vrios
aspectos e setores do Direito.11.
As teorias jurdicas, ao dizerem que o Direito se reduz s normas estatais,
contraem, arbitrariamente, a dialtica do fenmeno jurdico, deixando em aberto
o que tais normas pretendem veicular. Isso traz como consequncia a negao
de positividade ao que no direito estatal, que desta forma se coloca como
dogma inquestionvel. a influncia da cincia positivista (dogmtica jurdica)
sobre a prxis do Direito.
Este tipo de concepo nega dois fatos bvios: o primeiro a existncia
de normao jurdica nas sociedades em que no h Estado. O segundo que
fatos jurdicos, como, por exemplo, o poder constituinte, passam a ser algo
no-jurdico.
Qual a soluo, ento, para a cincia do Direito? No , obviamente,
nenhum tipo de positivismo, pois este, em todos os seus matizes, de um ou de
outro modo, percebe o Direito somente como ordem e enquanto um controle
social. Assim, mostrando-se engessado e esttico, atribui a flexibilidade hermenutica12.
Tambm no est nos tipos de jusnaturalismo. O direito natural, em todas
as suas concepes, faz apelos de ndole nitidamente idealista, no possuindo
base social. Contudo, podemos afirmar que igualmente no reside na Teoria
Crtica do Direito de origem no marxismo ortodoxo, que o reduz a uma simples
instncia superestrutural determinada, fruto de uma leitura mal feita de Marx
o mecanicismo. ela, tambm, uma forma de positivismo.
A tentativa de captar o Direito em bloco, para Lyra Filho13, deixando
de lado as postulaes idealistas e as redues positivistas, aponta um caminho
em trs etapas:
a) a abordagem do fenmeno jurdico em uma perspectiva sociolgica, abrangendo todos os aspectos da sua manifestao;
b) a procura de um preliminar sntese do direito (social) ao emprico, assim
como da formao e da aplicao das normas jurdicas; e
c) a busca de um reenquadramento global, como tarefa da filosofia jurdica. Ou
seja, a reelaborao dos dados empricos em busca das categorias, [...] como
formas do ser e determinaes da existncia14, atravs de uma ontologia
dialtica do Direito.
Em suma, o direito visto em globo, tanto como teoria, quanto como
prxis social, visto que envolve as possibilidades da concretizao da justia
como justia social. Quer dizer, o direito [...] assume o aspecto geral de setor
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n. 13 - 2011

O Ser dos Direitos Humanos na Ponte Entre o Direito e a Musica

da prxis social de maior fora vinculante, que visa Justia atravs de normas,
indicando procedimentos e rgos mais nitidamente demarcados do que em
outros tipos de regulamentao da conduta.15
O direito, nesta proposta, a sntese a cada momento, o guia da
prxis humana progressista. Prxis esta que envolve: a) o aproveitamento
das contradies dos sistemas normativos estabelecidos [...]; b) a criao
de novos instrumentos jurdicos de interveno, dentro da pluralidade de
ordenamentos 16
Teorias em que tal viso seja omitida ou negada, segundo Lyra Filho17,
mutilam o direito, paralisando-o na descrio do direito positivado pelo Estado,
para que no se dedique a repensar o direito da independncia econmica e da
liberdade poltico-social. Entende ele e ns que necessitamos buscar a criao
de uma nova sociedade, no fundada em discriminaes, privilgios ou minorias
favorecidas e/ou oprimidas, etc., mas fundada na justia social.
O pensar o direito est ligado a um objetivo nico, a nvel histrico presente, para todas as naes, que a participao progressista do corpo social,
visando a um modelo scio-poltico e jurdico de ampliao da democracia e de
cidadania participativa e ativa (controle do poder). Justamente nesse aspecto
que importa o entendimento da relao entre o direito e a msica, ou seja, a
msica como direito, quando visa ao empoderamente e luta por bens materiais
e imateriais a uma vida digna (direitos humanos).
Concordamos com Lyra Filho, ento, quando ele defende a necessria
destruio da viso positivista da cincia que, atravs do mtodo lgico-formal
da dogmtica, se coloca numa posio de neutralidade e objetividade no ato de
conhecimento do objeto de estudo. Segundo ele, j no sculo XX se sabia que
inexiste a verdade cientfica como uma coisa absoluta e pura.
Isso porque, por exemplo, no que tange s cincias sociais aplicadas,
como o direito, no existe propriamente uma interpretao prvia para que,
aps, emerja a crtica ou conformismo, pois que esses dois elementos j esto
presentes no momento da interpretao.18 Ou seja, a cincia e a ideologia, nesse
ponto, confundem-se e geram um empobrecimento da cincia pela transmisso
de verdades ideolgicas, isto , imagens deformadas do real.19
Por conseguinte, o direito s pode ser apreendido na sua dinmica social, por
meio da dialtica. Apenas uma viso sociolgico-dialtica, que enfatize o devir e a
totalidade, ser capaz de apreender a sntese jurdica a positivao da liberdade
conscientizada e conquistada nas lutas sociais, expresso da justia social atualizada.
Assim, emerge a proposio da dialtica como mtodo de apreenso do
fenmeno jurdico em sua totalidade e devir, e na enunciao de uma nova viso
do que Direito como positivao da liberdade conscientizada e conquistada
nas lutas sociais e formulador dos princpios maiores da justia social que nelas
emergem a partir disto.
REVISTA OPINIO JURDICA

77

Horcio Wanderlei Rodrigues y Leilane Serratine Grubba

Quer dizer, nesse sentido, Lyra Filho v a dialtica como tendo na totalidade
e no devir as suas mais importantes categorias. A sociedade um sistema (uma
totalidade dialtica) em que tudo est interrelacionado. O mtodo dialtico por
ele empregado busca apreender o objeto do conhecimento em todos os momentos das vrias contradies existentes, tanto a nvel de infra-estrutura como de
superestrutura - ambas a nvel nacional e internacional em seu devir histrico,
em sua transformao constante. Nesta relao dialtica de contradies v a infraestrutura no como determinante, pois ela, tambm em parte, condicionada pela
superestrutura, mas como condicionante. H nesta concepo de dialtica uma
certa influncia da Escola de Frankfurt, alm das influncias hegeliana e marxista.20
Para Chau21 existem trs aspectos importantes na abordagem dialtica
do Direito feita por Lyra Filho. Em primeiro lugar, o Direito temporalizado.
estabelecida a distino entre a lei e o Direito, por meio da emerso do direito em
sua dimenso social e poltica. Em segundo lugar, o Direito apreendido em sua
totalidade, ou seja, na prpria histria22. Finalmente, em terceiro lugar, proporciona a percepo das contradies entre a ideia de justia e as leis, visando sua
superao, para se inserir o Direito para a histria e para a poltica transformadora.
A proposta terica deste autor busca desvincular o direito da lei23 e
coloc-lo a servio da justia social, recuperando a sua dignidade poltica.
Aproveitamo-nos dessa reflexo terica para falar que a desvinculao do direito
lei permite-nos falar da msica como uma manifestao do direito, quando
luta pela dignidade, fato esse que seria impossvel se o direito fosse percebido
apenas como um cdigo normativo (lei). necessrio mudar a teoria do direito
tradicional para poder coloc-lo a servio da democracia.
Trata-se, portanto, de uma proposta terica rompe com o senso comum
terico dos juristas, afastando o direito dos positivismos reducionistas e dos
jusnaturalismos idealistas, buscando coloc-lo dentro da histria e a servio da
sociedade. Ou seja: o legalismo, o idealismo e a validade so substitudos em
sua obra pela legitimidade, a histria e a eficcia.
Considerado um crtico marxista do Direito, Lyra Filho percebe que a
questo central de que partem todos os problemas jurdicos contemporneos
o equvoco generalizado e estrutural existente sobre o que o direito este
tem sido reduzido unicamente ao direito positivado pelo Estado. O fenmeno
jurdico, segundo ele, admite vrias abordagens e no se pode crer que o discurso
elaborado sobre uma delas possa abrang-lo em sua totalidade.
Assim como Lyra Filho, percebemos o Direito como a expresso dos
princpios supremos da justia social de um dado momento histrico. ele
entendido, por conseguinte, como a positivao da liberdade conscientizada
e conquistada nas lutas sociais e formulador dos princpios maiores da justia
social que nelas emergem. Sob essa tica que, nesse momento, podemos preliminarmente falar da relao do direito e da msica quando se trata da msica
como luta por dignidade (direitos humanos) e para o empoderamento.
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n. 13 - 2011

O Ser dos Direitos Humanos na Ponte Entre o Direito e a Musica

3 OS DIREITOS HUMANOS: A LUTA POR VIDA DIGNA


No intuito de traarmos uma relao entre o Direito e a Msica, para a
compreenso da msica na luta por dignidade e por direitos humanos, devemos,
ademais, delimitarmos nosso campo de atuao, isto , o que entendemos por
direitos humanos.
No decorrer da histria, movimentos culturais diversos modificaram
vises de mundo e filosofias, acarretando em mudanas no padro de comportamento das sociedades. Em face desse fato que Heller e Fehr24 apontam que
foi nos prprios [...] movimentos que se mudaram padres de vida e que se
comeou lentamente a criar um novo grupo de culturas no cotidiano..
Quer dizer, vivemos em um mundo aberto e plural, que est sempre em
constante modificao. Justamente nessa ordem contempornea do sculo XXI
em movimento, na qual nada ontologicamente, mas pode vir-a-ser um algo
diverso, que Joaqun Herrera Flores25 percebeu os direitos humanos como o
principal desafio terico e prtico.
Para entender o que so os direitos humanos, sua necessidade e sua finalidade, Herrera Flores props uma teoria crtica e realista que os compreendesse
em sua complexidade e em sua natureza impura e hbrida.
Assim, nessa viso, com a qual concordamos, os direitos humanos passaram a ser vistos como processos que possibilitam a abertura e a consolidao de
espaos de luta pela dignidade humana. Isso, em virtude de que o humano no
tem necessidade de direitos em si, mas de dignidade, ou seja, de uma vida digna
na qual possa satisfazer e lutar pela satisfao de seus desejos e necessidades,
sejam elas materiais ou imateriais.
Nesse sentido que, de maneira preliminar, afirmamos a relao do direito
e da msica, quando ela visa luta por dignidade (direitos humanos). Quer dizer,
enquanto um processo especfico que possibilita a abertura e a consolidao de
espaos de luta pela dignidade, a msica pode ser considerada como processo
de direitos humanos.
Quer dizer, justamente nesse sentido que falamos da melodia dos direitos
humanos, quer dizer, a utilizao da msica na luta por dignidade e vida digna.
Isso porque, num sentido social, os direitos humanos so [...] o resultado de lutas
sociais e coletivas que tendem construo de espaos sociais, econmicos,
polticos e jurdicos que permitam o empoderamento de todas e todos para
poder lutar plural e diferenciadamente por uma vida digna de ser vivida.26.
A igualdade perante a lei acrescida de potencialidades emancipatrias,
visando construo de um espao de igualdade material (imanente), o qual
somente pode ser construdo com o cimento de condies materiais e imateriais
libertria, ou seja, condies sociais, econmicas e culturais que nos permitam
situar na realidade contextual na qual estamos inseridos, bem como a abertura
de processos de luta por alternativas.
REVISTA OPINIO JURDICA

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Horcio Wanderlei Rodrigues y Leilane Serratine Grubba

Da que, apesar da importncia das normas legais, os direitos no se reduzem


s normas, tal como j havamos afirmado. Se a noo de direitos humanos fosse
sinnima de lei, pressuporamos uma falsa concepo da natureza do jurdico.
Por conseguinte, torna-se urgente a reformulao dos limites de direitos
humanos impostos ao longo da histria pelas propostas do liberalismo poltico
e econmico (individualismo, competitividade e explorao, com legitimao
jurdica formalista e abstrata), para que se atenda aos desejos e necessidades
humanas, atravs de uma pauta jurdica, tica e social. Ou seja, distinguindo-se o
sistema de garantias daquilo que deve ser garantido, o direito deve ser visto como
um meio, dentre outros, a garantir o resultado das lutas de interesses sociais.
Pois bem, tradicionalmente, basta saber o que so os direitos humanos: so
as normas legais supranacionais que universalmente dotam todos os humanos de
direitos. Contudo, as normativas de direitos humanos no so exigveis perante o
poder judicirio, por exemplo. Principalmente em se tratando de direitos sociais,
econmicos e culturais, os quais so reduzidos a meros princpios orientadores
de polticas pblicas, permeados por interesses ideolgicos.
Reconhecendo a importante das normas legais de garantias, como a Declarao Universal de Direitos Humanos, a percepo da vida cotidiana, seja nas
grandes metrpoles ou pequenas cidades brasileiras, permite uma suposio de
que o impasse da dignidade humana tende apenas a se agravar. Se, por um lado,
se tm normas legais, por outro, ou elas no so exigveis, ou no satisfazem a
carncias materiais das pessoas.
Dentro de uma tica de direito humanos, Herrera Flores27 busca a subverso do institudo. Ao considera desiguais os processos de diviso do fazer humano
(diviso social, sexual, tnica, territorial), que fazem com que uns tenham mais
facilidade em obt-los e outros tenham mais dificuldade, a ponto de impossibilidade, se luta por direitos porque todos e todas necessitam ter acesso aos meios
para lutar e aos bens materiais e imateriais a uma vida digna de ser vivida.
Por isso, Herrera Flores28 nos pergunta: quais os objetivos das lutas por
direitos humanos? A luta ocorre somente pela obteno de bens a garantir a
sobrevivncia ou pela satisfao da dignidade?
Afirmar que se busca empoderar todos e todas que sofrem com as violaes cotidianas, dotando-os de meios necessrios a lutar, plural e diferenciadamente, pelo acesso aos bens materiais e imateriais, de forma igualitria e no
hierarquizada a priori, implica falar de dignidade humana no a partir de um
conceito ideal ou abstrato, mas perceber a dignidade como fim material, ou
seja, concretiza-se o objetivo na obteno dos bens necessrios a garantir uma
vida digna de ser vivida.
Nesse ponto, rechaam-se todas as teorias e pretenses intelectuais que se
situam na neutralidade, por no pautarem-se pelas condies reais e concretas
na qual as pessoas vivem e habitam o mundo enquanto seres fronteirios.
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O Ser dos Direitos Humanos na Ponte Entre o Direito e a Musica

Para ns, o contedo bsico dos direitos humanos ser o conjunto de


lutas pela dignidade, cujos resultados, se que temos o poder necessrio para
isso, devero ser garantidos por normas jurdicas, por polticas pblicas e por uma
economia aberta s exigncias da dignidade.29 E assim, [...] como qualquer
produo cultural, os direitos humanos devem ser entendidos e colocados em
prtica em seus contextos histricos concretos.30
Para que se possa construir uma alternativa a favor do ser humano e
da dignidade de vida, necessrio que se busque uma concepo histrica e
contextualizada da realidade dos direitos humanos. Nesse ponto, fazemos um
parntese para afirmar que a msica, tal como outras formas de expresso humana, se configura como uma expresso individual e social. Quando se presta
crtica de instituies sociais, polticas, econmicas, etc., quando visa ao
empoderamento ou mesmo quando luta por dignidade, por certo que parte de
uma anlise imanente para proceder abstrao da melodia. Quer dizer, trata-se
de uma concepo histrica e contextualidada da realidade, tal como a msica
de Roberto Carlos salientada neste texto.
Por conseguinte, para caminharmos rumo vida imanentemente digna ou,
em outras palavras, a uma ideia contextualizada de direitos humanos, necessrio
que recuperemos o poltico e a luta poltica e democrtica pelo dissenso, o que
acarreta em romper [...] definitivamente com as posies naturalistas que concebem os direitos como uma esfera separada e prvia ao poltica democrtica.31
Considerar os direitos humanos em sua falsa naturalidade, enquanto
esfera separada e prvia ao poltica, supe uma dicotomia insolvel entre o
ideal dos direitos, platonicamente essncias, e os fatos concretos da vida prtica
e contextual de existncia humana. Por isso, desejamos uma teoria dos direitos
humanos contaminada de contextos e materialista da realidade.
Ao propor a reinveno dos direitos humanos, Herrera Flores32 percebeu-os em sua constante mobilidade, em sua sempre transformao. Direitos, nessa
perspectiva, no se reduzem aos direitos juridicamente postos.
Os direitos humanos esto no mundo da prtica cotidiana, tal como a
expresso musical. So os anseios das pessoas por uma vida digna e pela dignidade humana. So processos de lutas pelo acesso igualitrio aos bens materiais
e imateriais a uma vida digna de ser vivida, sejam eles de expresso, convico
religiosa, educao, moradia, trabalho, meio ambiente, cidadania, alimentao
sadia, lazer, formao, patrimnio histrico, cultural, etc.33
E nesse sentido, so sempre o resultado transitrio pela vida digna. Portanto, direitos positivados no criam direitos. Mas direitos humanos podem
ser positivados, em que pese nunca definitivamente, com o fim de obteno de
garantias jurdicas para facilitar sua eficcia, efetividade e validade.
Por isso, para Herrera Flores34, antes de se falar em direitos, h que se
referir aos bens materiais e imateriais que garantem a dignidade da vida humaREVISTA OPINIO JURDICA

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Horcio Wanderlei Rodrigues y Leilane Serratine Grubba

na, pois aqueles somente sero provisoriamente o resultado das lutas sociais,
polticas, econmicas, comunitrias, etc., pelo acesso aos bens aptos a garantir
uma vida digna.
Essa luta, por conseguinte, enquanto prtica social, poltica, etc., pode
ocorrer por meio da arte msica. Isso porque, em grande medida, as belas
obras de arte nos permitem uma modificao do olhar, rumo a uma abertura de
conscincia ao novo. Ao invs de nos determos na mera mimetizao temporal e
espacial do passado, podemos vislumbrar criticamente a histria e as necessrias
transformaes sociais.
No campo da msica para a dignidade, a grande obra de arte no encontra
fundamente na erudio do artista ou na harmonia, mas antes, na desestabilizao do institudo para a luta por vida digna. Quando grande obra de arte, a
msica uma descrio crtica da realidade social. Ela luta por dignidade, por
igualdade e pela eficcia dos direitos humanos.
Assim como a vida concreta em sociedade gera reflexo nas criaes das
melodias, as prprias melodias geram consequncias na vida social quando,
criticando a realidade, geram uma conscientizao cidad. So, por conseguinte,
formas de luta pela dignidade.
4 PARA UMA APROXIMAO ENTRE O DIREITO E A MSICA: A
TEORIA DA MUSICALIDADE DO DIREITO
No existe uma Teoria da Musicalidade do Direito. Contudo, o direito se
aproxima da msica, enquanto arte, de variadas maneiras. Em primeiro lugar,
ambos, o direito e a msica, se desenvolvem no mesmo campo, o campo das
relaes humanas.
Em segundo lugar, as consequncias sociais da aplicao do direito geram
influncia nas msicas e letras, que tanto podem elogiar os resultados sociais,
quanto criticar as polticas pblicas, legislaes e as suas consequncias no
mbito da sociedade. E assim, a msica pode, por sua vez, influenciar a prpria
sociedade na busca de empoderamento, de liberdade, de igualdade, etc., enfim,
a msica grita dignidade. Da que a msica pode servir de termmetro para os
pesquisadores do direito. Enfim, o que podemos afirmar que a relao entre
ambos dialtica.
A msica, no somente por meio de suas letras, significantes e significados,
pode nos transformar por meio de sua melodia, aguando nossa sensibilidade.
Importa a Teoria Musical para a esttica e a harmonia. Em conjunto, nos leva a
uma compreenso nova e intersubjetiva. Leva a uma luta por dignidade humana:
[...] um Branco e um Preto unido,
Respostas que cala o ridculo,
Vejo assim confisco,
mundo submisso,
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O Ser dos Direitos Humanos na Ponte Entre o Direito e a Musica

eu adquiro alivio,
paz para os meu filhos,
na decente, atenciosamente eu sigo em frente tipo assim,
regenerado delinquente l do Brooklyn [...]
mais vale uma famlia e um qualquer no bolso,
medo, talvez desemprego, sofrimento, lamento,
vai ser demais, vou viver sem Paz,
pagar veneno, nas ruas falcatrua z povinho,
um isqueiro, o itinerrio de um puteiro o Brasil [...]35.

Quando grande obra de arte, a msica uma descrio crtica da realidade social. Ela luta por dignidade, por igualdade e pela eficcia dos direitos
humanos. Quer dizer, uma grande obra de arte fruto do seu tempo, do modo
de vida poca, das narrativas, das teorias, da sociedade, da poltica, ou seja,
da conjuntura social que inspira o artista no momento da criao. Isso quer
dizer que o mundo das ideias humanas, mundo das criaes, influenciado pelo
mundo material (mundo concreto), bem como pela conscincia humana. Da
que dizemos que todo o texto tem seu contexto.
Que melhor descrio de uma grande obra de arte, no que tange anlise
social e a luta por bens materiais e imateriais para uma vida digna, assim como
a luta por democracia e cidadania ativa e participativa do que a msica S Deus
pode me julgar, do brasileiro MV Bill? Assim a msica diz:
Vai ser preciso muito mais pra me fazer recuar;
Minha auto-estima no fcil de abaixar, olhos abertos fixados
no cu,
Perguntando a Deus qual ser o meu papel.
Fechar a boca e no expor meus pensamentos,
Com receio que eles possam causar constrangimentos. Ser
que isso?
No cumprir compromisso, abaixar a cabea e se manter omisso.
A hipocrisia, a demagogia se entregue orgia. Sem ideologia, a
maioria fala de amor, no singular. Se eu falo de amor de uma
forma impopular;
Quem no tem amor pelo povo brasileiro;
No me representa aqui nem no estrangeiro;
Uma das piores distribuies de renda;
Antes de morrer, talvez voc entenda. Confesso para ti que
difcil de entender, no pas do carnaval o povo nem tem o que
comer;
Ser artista, Pop Star, pra mim pouco; No sou nada disso, sou
apenas mais um louco, clamando por justia, igualdade racial,
preto, pobre parecido, mas no igual;
natural o que fazem no senado; Quem engana o povo simplesmente renncia o cargo. No caado, abre mo do seu
mandato; Nas prximas eleies bota a cara como candidato;
REVISTA OPINIO JURDICA

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Horcio Wanderlei Rodrigues y Leilane Serratine Grubba

Povo sem memria, caso esquecido; No foi assim comigo,


fiquei como bandido;
Se quiser reclamar de mim, que reclame; Mas fale das novelas e
dos filmes do Van Daime; Quem vive no Brasil, no programa do
Gugu; Rebolo, vacilou, agachou e mostrou; Volta pra Amrica e
avisa pra Madonna; Que aqui no tem censura, meu pas uma
zona; No tem dono, no tem dona, nosso povo t em coma
erga sua cabea que a verdade vem tona.
! Mantenho minha cabea em p! Fale o que quiser, pode vir
que j ! Junto com a ral Sem dar marcha r! S Deus pode
me julgar, por isso eu vou na f !
Soldado da guerra a favor da justia. Igualdade por aqui
coisa fictcia; Voc ri da minha roupa, ri do meu cabelo; Mas tenta me imitar se olhando no espelho
Preconceito sem conceito que apodrece a nao; Filhos do
descaso mesmo ps-abolio; Mais de 500 anos de angstia
e sofrimentos; Me acorrentaram, mas no meus pensamentos; Me fale quem... Quem!? Tem o poder... Quem!?
Pra condenar... Quem!? Pra censurar... Algum!? Ento me diga
o que causa mais estragos 100 gramas de maconha ou um mao
de cigarros? O povo rebelado ou polcia na favela? A msica
do Bill ou a prxima novela?
Na tela, sequela, no poder, corrupo; Entramos pela porta de servio
Nossa grana no Tapo [...] s pra quem manda bater; Pisando
nos humildes e fazendo nosso dio crescer (CV) MST, CUT,
UNE, CUFA (PCC); O mundo se organiza, cada um a sua
maneira; Continuam ironizando; Vendo como brincadeira,
besteira; Coisa de moleque revoltado; Ningum mais quer ser
boneco; Ningum mais quer ser controlado; Vigiado, programado, calado, ameaado; Se for filho de bacana o caso abafado;
A gente que caado, tratados como Ru; As armas que
eu uso microfone, caneta e papel; A socialite assiste a tudo
calada; Salve! Salve! Salve!
Oh! Ptria amada, me gentil. Poderosos do Brasil; que distribuem para as crianas cocana e fuzil; Me calar, me censurar
porque no pode fala nada;
como se fosse o rabo sujo falando da bunda mal lavada;
Sem investimento, no esquecimento, explode o pensamento;
Mais um homem violento; Que pega no canho e age inconsequente; Eu pego o microfone com discurso contundente;
Que te assusta uma atitude brusca; Dignificando e brigando
por uma vida justa;
Fui transformado no bandido do milnio; O sensacionalismo
por aqui merece um prmio; Eu tava armado, mas no sou da
sua laia; Quem mais bandido? Beira mar ou Srgio Naya?
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O Ser dos Direitos Humanos na Ponte Entre o Direito e a Musica

Quem ser que ir responder: Governador, Senador, Prefeito,


Ministro ou voc? Que caado e sempre paga o pato; Erga sua
cabea pra no ser decepado; ! Mantenho minha cabea em
p! Fale o que quiser pode vir que j ! Junto com a ral. Sem
dar marcha r! S Deus pode me julgar por isso eu vou na f !
Como pode ser tragdia a morte de um artista; E a morte de
milhes, apenas uma estatstica?
Fato realista de dentro do Brasil; Voc que chorava l no gueto
ningum te viu
Sem fantasiar realidade di; Segregao, menosprezo o que
destri; A maioria esquecida no barraco; Que ainda algemado, extorquido e assassinado; No moda, quem pensa,
incomoda; no morre pela droga, no vira massa de manobra;
No idolatro a mauricinho da Tv, no deixa se envolver; Porque
tem proceder Pra que? Porque? S tem paquita loira, aqui no
tem preta como apresentadora; Novela de escravo a emissora
gosta mostra os pretos; Chibatadas pelas costas; Faz confuso
na cabea de um moleque que no gosta de escola;

E admira uma intra-tek, Clik-clek; Mo na cabea; Quando for roubar


dinheiro pblico; V se no esquea que na sua conta tem a honra de
um homem envergonhado; Ao ter que ver sua famlia passando fome;
Ordem e progresso e perdo; Na terra onde quem rouba muito no
tem punio; ! Mantenho minha cabea em p! Fale o que quiser
pode vir que j ! Junto com a ral Sem dar marcha r! S Deus pode
me julgar por isso eu vou na f!36

Nesse sentido, por meio dessa letra, MV Bill analisa os valores que
regem a sociedade brasileira do sculo XXI. Dentre outras crticas, como
ele mesmo disse, como a morte de um artista vira assunto importante enquanto a morte de milhares de excludos sociais vira apenas estatstica? Por
isso, briga por dignidade. Alm disso, prope uma suposio do futuro e a
possibilidade da fissura com vistas a um novo modelo de sociedade, baseada
na emancipao, na dignidade, na liberdade, na igualdade, na democracia
e na cidadania participativa.
Trata-se de uma letra que induz ao empoderamento cidado e que critica no somente valores sociais, mas tambm polticas pblicas, legislaes,
essencialmente a criminal, o prprio direito, etc. Quer dizer, trata-se de uma
luta popular em prol da dignidade humana.
Assim, no que tange aos direitos humanos e emancipao da cidadania,
a diferena entre as grandes obras de arte e as obras de arte menores vincula-se luta por dignidade. No campo da msica para a dignidade, a grande obra
de arte no encontra fundamento na erudio do artista ou na harmonia, mas
antes, na desestabilizao do institudo para a luta por vida digna.

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Horcio Wanderlei Rodrigues y Leilane Serratine Grubba

Quer dizer, independentemente de estamos falando de gneros musicais,


o que importa a luta pela dignidade. A msica, nesse sentido, grita imanncia.
E sendo essa luta travada por diferentes gneros musicais, desde a MPB at
o RAP, atinge-se pessoas de diferentes estratos sociais, de diferentes valores,
etc., ocasionando um fenmeno de conscientizao. Isto , a msica no serve
apenas para ser ouvida, mas para ser refletida.
Conforme Herrera Flores37, as pequenas obras de arte nos levam apenas
a uma fuga temporal da realidade e que apenas reproduzem esquemas conceituais de maneira ortodoxa, o que equivaleria dizer uma msica para ser ouvida.
Diferentemente, as grandes obras de arte contm em seu seio uma semente de
ruptura: so propostas de movimento criador.
As grandes obras de arte no nos permitem uma fuga da realidade, mas
pelo contrrio, levam-nos a nos situarmos na prpria realidade para procedermos
sua anlise crtica. Trata-se, portanto, no mbito musical, de uma melodia
que, baseada nas relaes e fatos concretos da sociedade, da poltica, do direito,
etc., nos leva a refletir e a questionar a realidade. Quer melhor exemplo disso
que a letra da msica Rodo Cotidiano, do Rappa? Assim ela diz:
A ideia l corria solta;
Subia a manga amarrotada social;
No calor alumnio nem caneta nem papel;
E uma ideia fugia;
Era o rodo cotidiano;
O espao curto quase um curral;
Na mochila amassada uma quentinha abafada;
Meu troco pouco, quase nada [...];
No se anda por onde gosta;
Mas por aqui no tem jeito, todo mundo se encosta;
Ela some, ela no ralo, de gente;
Ela linda, mas no tem nome, comum e normal;
Sou mais um no Brasil da Central;
Da minhoca de metal que corta as ruas;
Da minhoca de metal;
Como um Concorde apressado cheio de fora;
Voa, voa mais pesado que o ar;
O avio do trabalhador [...]
Uma letra que fala do dia-a-dia de um trabalhador brasileiro, annimo,
um mais um no Brasil da Central, que utiliza o metr como meio de transporte,
to quente e curto como um curral. E assim, o trabalhador vive sempre o mesmo, sem saber se anda por onde gosta, mas pela necessidade de manuteno
da vida. Isso porque, se o troco pouco, quase nada, o que percebe pelo trabalho
efetuado garante-lhe somente o mnimo dos bens materiais e imateriais para a
vida. Que falar ento em vida digna? Em direitos humanos?

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Por conseguinte, comea a existir um critrio de seleo esttica: a


grande obra ou, em outras palavras, a obra de arte bela, aquela que nos
permite uma modificao do olhar, rumo a uma abertura de conscincia ao
novo. Ao invs de nos determos na mera mimetizao temporal e espacial do
passado, podemos vislumbrar criticamente a histria e as necessrias transformaes sociais.
Da que, do mesmo modo com que a letra de Rodo Cotidiano grita por
dignidade, a letra de Hino da Represso, de Chico Buarque, tambm promove
uma crtica ausncia de dignidade, promovendo uma luta por direitos, assim:
Se atiras mendigos
No imundo xadrez
Com teus inimigos
E amigos, talvez
A lei tem motivos
Pra te confinar
Nas grades do teu prprio lar
Se no teu distrito
Tem farta sesso
De afogamento, chicote
Garrote e puno
A lei tem caprichos
O que hoje banal
Um dia vai dar no jornal
Se manchas as praas
Com teus esquadres
Sangrando ativistas
Cambistas, turistas, pees
A lei abre os olhos
A lei tem pudor
E espeta o seu prprio inspetor
E se definitivamente a sociedade s te tem desprezo e horror
E mesmo nas galeras s nocivo, s um estorvo, s um tumor
Que Deus te proteja
s preso comum
Na cela faltava esse um!
A partir de uma relao entre a melodia e quem a escuta, possvel a
compreenso da dignidade humana. A vinculao essencial entre o Direito e
a Arte, nesse ponto, leva a Arte a ser vista como uma conscincia (est)tica e
o Direito se constitui em um cdigo regulamentador da conduta humana para
a convivncia da vida em sociedade, no somente um sistema pretensamente
coerente e completo. O prprio Direito que precede esse sistema de Direito pode
ser entendido, de maneira mais abrangente, como uma manifestao da Arte,
tambm subordinado est-tica das relaes entre os seres humanos.
REVISTA OPINIO JURDICA

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Horcio Wanderlei Rodrigues y Leilane Serratine Grubba

Da que tanto o Direito quanto a Arte e, neste gnero, englobamos a


msica como espcie, so produes ficcionais dos seres humanos, porm tambm podem ser abstraes fundadas na imanncia do mundo. So, portanto, um
e outro, fices culturais. So produtos culturais que emergem dos contextos
prticos de produo do conhecimento e, alm disso, dialeticamente, influem
nas constantes novas manifestaes conjunturais da sociedade.
Com essa tomada de posio, colocamos em evidncia o fronteirio: o
perifrico intersubjetivo. E assim, podemos entender o Direito por meio da
Arte, o que implica em situar o texto em seu devido contexto, mas tambm
fazer conviver o lgico com o ilgico, em um sistema hbrido de mesclas, que
pode culminar na emancipao do pensamento criativo.
Nesse sentido, a luta por dignidade humana tambm uma luta pela
exploso do riso (a descarga do reprimido, a liberdade), pela vinculao do
direito institudo arte instituinte , como maneira de mirar uma alternativa ao que se apresenta como imutvel, de exercitar a capacidade humana
de fazer e desfazer o real, ao invs de nos situarmos como tristes espectadores
de uma realidade transcendental que se apresenta a priori como tal em sua
universalidade dogmtico-formal.
A msica e o Direito so manifestaes lingusticas: ambos so polissmicos e comportam mltiplas interpretaes. No h nada fechado e imutvel
a fazer fechar as portas de uma imaginao potica. Tal relativizao, todavia,
no significa que tudo valha igual, outra face do pensamento absolutista, mas
que todas as situaes devem ser compreendidas em um marco de relao,
despojando-nos da viso narcsica e deformada do real.
Que nem tudo (toda a arte) vale igual, portanto, como nos disse Herrera
Flores38, significa a possibilidade de nos colocarmos em relao com o mundo
contextual do qual emergimos e no qual no situamos, para podermos lutar
por nossa capacidade de ser e de fazer valer nossas formas plurais de luta pela
dignidade do ser humano.
A criatividade, ento, cumpre seu papel emancipador de luta pela dignidade quando percebida como a arte de criar-vida, ou seja, quando sentida como
a abertura ao novo que, por si s, sempre ser subverso da ordem hegemnica.
Um novo utpico39 que no pode mais ser visto como um lugar em nenhum
lugar: um no-lugar ou lugar que inexiste, tampouco que nunca existir; mas
como uma mirada de horizonte, um utpico a que se quer chegar.
O importante delimitarmos um lugar utpico que funcione como um
dever ser de dignidade, para pautar as aes concretas dos indivduos em sociedade. A reside a maior importncia da arte: recuperar a criatividade criar
vida humana enjaulada, para a mirada de um novo mundo possvel, que seja
ldico, porm comprometido com a vida, em um sempre constante deslocamento
de criao e recriao do que nunca , nem poder ser, esttico.

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O Ser dos Direitos Humanos na Ponte Entre o Direito e a Musica

Herrera Flores40 disse que nem toda a arte vale igual: existe um critrio
de seleo esttica. Diferenciamos as grandes obras artsticas das obras de menor porte. A diferena reside justamente nas lutas pela dignidade humana. As
pequenas obras so apenas repeties de esquemas conceituais prvios, aceitao
e reproduo de dogmas assumidos acriticamente. J as grandes obras, levam
consigo a potncia humana, a capacidade de criatividade. So movimentos
criadores do que pode vir-a-ser ante a pluralidade do mundo, buscando caminhos
possveis de igualdade e de dignidade.
A arte no pode ficar na simples repetio, mas deve posicionar-se, libertar
a possibilidade de constante recriao do mundo e das relaes humanas. Ao
gritar imanncia, a arte pertence ao mundo humano, alheia s transcendncias
que impedem os seres humanos de se conscientizarem do contexto societrio e
do mundo no qual habitam e, assim, de humanizarem-se.
Isso o que Herrera Flores41 chama de lgica do vulco, ou seja, uma
metfora, no mbito dos direitos humanos e da dignidade humana, para a
aposta na erupo do novo, que muitas vezes se encontra esmagado debaixo
da ptrea laje do convencional. Ou seja, o que j est normatizado e a luta
por novos direitos ou, antes, por bens materiais e imateriais que perfazem
uma vida digna.
A arte filha de Taumas e, assim, descendente da admirao e da surpresa
diante da pluralidade e do movimento do real. [...] toda produo cultural
seja um romance, uma teoria ou uma norma jurdica muda e se transforma ao
largo das histrias pelas quais atravessa o ser humano, nesse contnuo processo
de reao cultural em meio aos sistemas de relaes em que vivemos.42
5 CONSIDERAES FINAIS
Este trabalho teve por objeto vislumbrar a possibilidade de uma interseco entre os campos cognitivos do Direito e Msica para compreender a luta
dignidade humana luz do direito vivo, ou seja, das prticas sociais.
Embora seja recente e pouco explorada a busca de uma relao terica
entre os campos cognitivos do Direito e da Msica, a relao entre ambos no
recente, visto que, em primeiro lugar, as normativas jurdicas regulam a explorao da atividade musical, a exemplo do direito autoral, embora no dialoguem
com a Teoria Musical. Ademais, em segundo lugar, a msica, expresso da arte
e do ser humano, dialoga com o direito, principalmente com o direito percebido
como um ente social, alm de promover crticas ao mundo jurdico.
Ainda assim, para a luta por direitos humanos (dignidade), a msica,
muito mais do que qualquer obra de arte, essencialmente quando popular, detm
a capacidade de influenciar uma imensa quantidade de pessoas, tocando nas
rdios de norte a sul do pas, pode promover mudanas de grande porte nos
valores sociais, prticas, etc., e, enfim, no prprio direito.
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Horcio Wanderlei Rodrigues y Leilane Serratine Grubba

Quer dizer, se tanto o Direito quanto a Msica se desenvolvem no


mesmo campo, o campo das relaes humanas, podemos dizer que, da mesma
forma com que o Direito influencia o contexto social e, consequentemente, as
manifestaes artsticas; a msica, de seu turno, enquanto expresso do corpo
individual e social, pode oferecer informaes para a compreenso do direito ao
exprimir uma viso da sociedade, donde o direito emerge e onde atua.
E assim, a msica pode influenciar a prpria sociedade na busca de
empoderamento, de liberdade, de igualdade, etc., enfim, a msica grita dignidade. Da que no campo da msica para a dignidade, a grande obra de arte no
encontra fundamento na erudio do artista ou na harmonia, mas antes, na
desestabilizao do institudo para a luta por vida digna.
Ainda assim, para falarmos de uma relao entre o Direito e a Msica, no
sentido da busca por dignidade e por direitos humanos, importa sabermos o que
Direito. Em primeiro lugar, no podemos reduzir o Direito ao ordenamento
jurdico. Conforme Lyra Filho, na dialtica social e no processo histrico que
surge o Direito, ou seja, a essncia do jurdico o conjunto do social. E assim,
no se trata de um ente engessado, mas de um processo de modificao e de
libertao permanente. O Direito o prprio movimento social.
Nesse sentido que salientamos o direito na Msica, quando crtica da
ausncia de dignidade humana e quando reflexo do social que busca empoderamento, vida digna (bens materiais e imateriais), como Direito.
Quer dizer, os direitos humanos, passam a ser percebidos a partir de
uma teoria crtica e realista que os compreende em sua complexidade e em
sua natureza impura e hbrida. Assim, os direitos humanos so vistos como
processos que possibilitam a abertura e a consolidao de espaos de luta
pela dignidade humana. Isso porque o humano no tem necessidade de
direitos em si, mas de dignidade, ou seja, de uma vida digna na qual possa
satisfazer e lutar pela satisfao de seus desejos e necessidades, sejam elas
materiais ou imateriais.
Para essa finalidade, a msica pode cumprir a luta por dignidade e vida
digna. Sendo os direitos humanos o resultado sempre provisrio das lutas sociais
por vida digna (bens materiais e imateriais), a dignidade tida como um fim
material, ou seja, concretiza-se o objetivo na obteno dos bens necessrios a
garantir uma vida digna de ser vivida.
Essa luta, por conseguinte, enquanto prtica social, poltica, etc., pode
ocorrer por meio da arte msica. Isso porque, em grande medida, as belas
obras de arte nos permitem uma modificao do olhar, rumo a uma abertura de
conscincia ao novo. Ao invs de nos determos na mera mimetizao temporal e
espacial do passado, podemos vislumbrar criticamente a histria e as necessrias
transformaes sociais.

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n. 13 - 2011

O Ser dos Direitos Humanos na Ponte Entre o Direito e a Musica

REFERNCIAS
CHAU, Marilena; LYRA FILHO, Roberto. Da dignidade poltica do Direito.
Direito e Avesso, Braslia, Nair, I (2):21-30, jul./dez. 1982.
HELLER, Agnes; FEHR, Ferenc. In: SANTARRITA, Marcos (Trad.). A condio poltica ps-moderna. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002.
HERRERA FLORES, Joaqun. In: GARCIA, Carlos Roberto Diogo; SUXBERGER, Antnio Henrique Graciano; DIAS, Jefferson Aparecido (Trads.).
A reinveno dos direitos humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009a.
______. In: KAWAY JNIOR, Nilo (Trad.). O nome do riso: breve tratado
sobre arte e dignidade. Porto Alegre: Movimento; Florianpolis: CESUSC;
Florianpolis: Bernncia, 2007.
______. In: CAPLAN, Luciana; GARCIA, Carlos Roberto Diogo; SUXBERGER, Antnio Henrique Graciano; DIAS, Jefferson Aparecido (Trads.). Teoria
crtica dos direitos humanos: os direitos humanos como produtos culturais.. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009b.
LYRA FILHO, Roberto. O Direito que se ensina errado. Braslia: Centro
Acadmico de Direito da UnB, 1980.
______. O que Direito?. 2. ed. So Paulo: Brasiliense, 1982.
______. Pesquisa em que Direito? Braslia: Nair, 1984a.
______. Problemas atuais do ensino jurdico. Braslia: Obreira, 1981.
______. Por que estudar Direito, hoje? Braslia: Nair, 1984b.
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. O ensino jurdico de graduao no Brasil
contemporneo: anlise e perspectivas a partir da proposta alternativa de Roberto Lyra Filho. Florianpolis, CPGD/UFSC, 1987. (Dissertao de mestrado).

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Trecho extrado da msica A lei, de Raul Seixas.


Trecho extrado da msica Debaixo dos caracis dos seus cabelos, de Roberto Carlos.
Trecho extrado da msica Que pas esse?, do grupo Legio Urbana.
LYRA FILHO, Roberto. O Direito que se ensina errado. Braslia: Centro Acadmico de Direito da
UnB, 1980, p. 6.
Ibid., p. 8.
Ibid., p. 14.
Ibid., p. 29.
Ibid., p. 14; LYRA FILHO. Roberto. O que Direito?. 2. ed. So Paulo: Brasiliense, 1982, p. 115.
LYRA FILHO, 1982, op. cit., p. 118-109.
Ibid., p. 121.
LYRA FILHO, 1980, op. cit., p. 20.
LYRA FILHO, Roberto. Problemas atuais do ensino jurdico. Braslia: Obreira, 1981, p. 30.
LYRA FILHO , 1980, op. cit., p. 26.

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Ibid., p. 26,
Ibid., p. 26.
Ibid., p. 27.
LYRA FILHO, 1982, op. cit., p. 27-28.
LYRA FILHO; Roberto. Pesquisa em que Direito? Braslia: Nair, 1984a, p. 34.
(LYRA FILHO; Roberto. Por que estudar Direito, hoje? Braslia: Nair, 1984b, p. 24-25.
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. O ensino jurdico de graduao no Brasil contemporneo: anlise
e perspectivas a partir da proposta alternativa de Roberto Lyra Filho. Florianpolis, CPGD/UFSC, 1987.
(Dissertao de mestrado), p. 157-158.
CHAU, Marilena; LYRA FILHO, Roberto. Da dignidade poltica do Direito. Direito e Avesso, Braslia,
Nair, I (2):21-30, jul./dez. 1982, p. 29.
Segundo Chau (1982, p. 29), [...] a apreenso do Direito na totalidade histrica (nacional e internacional) permite rever a idia, clssica no marxismo, segundo a qual o Direito parte da mera superestrutura,
quando se considera, como o faz Roberto Lyra Filho, que a explorao, a desigualdade, a dominao, a
violncia e a injustia se efetuam no nvel da infra-estrutura, graas ao prprio Direito.
Neste sentido, para Faoro (1982, p. 34), pelo menos duas vertentes no pensamento de Lyra Filho evitam
que este caia na armadilha positivista dominante: a) [...] o alargamento do Direito para abranger as normas no estatais de classes e grupos espoliados e oprimidos; e b) [...] de outro lado, [...] franqueia-se
o bloqueio, com a descaracterizao do Direito da qualidade de ideologia.
HELLER, Agnes; FEHR, Ferenc. In: SANTARRITA, Marcos (Trad.). A condio poltica psmoderna. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002, p. 195.

HERRERA FLORES, Joaqun. In: GARCIA, Carlos Roberto Diogo; SUXBERGER,


Antnio Henrique Graciano; DIAS, Jefferson Aparecido (Trads.). A reinveno dos
direitos humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009a.

26 HERRERA FLORES, Joaqun . In: CAPLAN, Luciana; GARCIA, Carlos Roberto Diogo; SUXBERGER,
Antnio Henrique Graciano; DIAS, Jefferson Aparecido (Trad.). Teoria crtica dos direitos humanos: os
direitos humanos como produtos culturais.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009b, p. 193.
27 HERRERA FLORES, 2009a, op. cit., p. 36.
28 Ibid., p. 36.
29 Ibid., p. 39.
30 Ibid., p. 40.
31 Ibid., p. 78.
32 Ibid., p. 34.
33 Ibid., p. 34.
34 Ibid., p. 34.
35 Trecho extrado da msica Mun-R, de Sabotage.
36 Letra da msica S Deus pode me julgar, de MV Bill.
37 HERRERA FLORES, Joaqun. In: KAWAY JNIOR, Nilo (Trad.). O nome do riso: breve tratado
sobre arte e dignidade. Porto Alegre: Movimento; Florianpolis: CESUSC; Florianpolis: Bernncia,
2007, p. 19.
38 Ibid., p. 14.
39 Utopia o termo cunhado por Thomas More para designar uma ilha lugar que no est em local
nenhum real, somente existindo no plano do ideal, como um projeto de antecipao. As utopias modernas
se inserem na dimenso do futuro, projetando uma antecipao dele como forma de criticar os valores
que predominam no presente. E assim, a utopia existe modernamente em suas mais variadas vertentes,
utopia socialista, capitalista, dos direitos humanos, etc. (SNCHEZ VZQUEZ; 2001, p. 361-363).
40 HERRERA FLORES, 2007, op. cit., p. 19-20.
41 Ibid., p. 31.
42 Ibid., p. 33.

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n. 13 - 2011

O Ser dos Direitos Humanos na Ponte Entre o Direito e a Musica

THE BEING OF HUMAN RIGTHS ON THE


BRIDGE BETWEEN LAW AND MUSIC
ABSTRACT
This article focuses on human rights, most especially in
the possibility of understanding the battle for dignity and
a dignified life in the light of the intersection between law
and music. Even though there is no theory that links both
cognitive fields, the relationship between lay and music occurs
in several ways. Indeed, music, much more than any work
of art, essentially when popular, has the ability to influence
a multitude of people and, therefore, can promote changes
in social values, human practices, etc., and even in the new
rights. In this sense, the battle for dignity and human rights,
in the musical field, is capable of being understood, firs by the
thoughts of Lyra Filho, since the right is conceived as a process
of battle, that is, within social practices. In second place, it
can be seen in the thought of Herrera Flores, which conceives
human rights as the consequences, always provisional, of
political, social, economic, cultural, legal, etc., battles for
tangible and intangible assets that make a life worth living.

Key-words: Human rights. Dignity. Legal system. Music.


Lyra Filho.

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A OBRIGATORIEDADE DE CONEXO S REDES


PBLICAS DE ABASTECIMENTO DE GUA E DE
ESGOTAMENTO SANITRIO E A REMUNERAO
DOS SERVIOS
Ivo Csar Barreto de Carvalho**
lisson Jos Maia Melo****
1. Introduo. 2. O Artigo 45 da Lei Federal N 11.445/07. 3. A Obrigatoriedade de Conexo. 4. O Servio Pblico Obrigatrio. 5. Taxas. 6. Preo Pblico.
7. A Remunerao dos Servios Previstos no Art. 45 da Lei N 11.445/07. 8.
Solues Alternativas de Interpretao. 9. Concluses. Referncias.

RESUMO
O presente artigo examina a questo relativa obrigatoriedade ou
no da conexo s redes pblicas de abastecimento de gua e de
esgotamento sanitrio e da remunerao decorrente desses servios,
propondo algumas solues para a implementao do art. 45 da Lei
Federal n 11.445/07.
Palavras-chave: Saneamento Bsico. Servios Pblicos. Obrigatoriedade da Conexo.

1 INTRODUO
O alcance da universalizao dos servios pblicos de saneamento bsico, em especial o abastecimento de gua e o esgotamento sanitrio, constitui
processo cuja etapa necessria passa pela realizao de pesados investimentos
em infraestrutura. Tendo em vista que os investimentos privados, ante as caractersticas que lhes so peculiares, qualificam-se como frmula mais eficiente
para a satisfao, a curto prazo, do direito ao acesso universal, cabe ao poder
pblico, de modo a estimular a participao da iniciativa privada, disciplinar
os servios pblicos mediante regras claras e objetivas.
*

Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal do Cear UFC, Especialista em Direito Tributrio pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP, Professor
da Faculdade Christus, Advogado e Procurador-Chefe da Agncia Reguladora de Servios
Pblicos Delegados do Estado do Cear ARCE.
** Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Cear UFC, Advogado e Analista de
Regulao da Agncia Reguladora de Servios Pblicos Delegados do Estado do Cear ARCE.

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n. 13 - 2011

A Obrigatoriedade de Conexo s Redes Pblicas de Abastecimento de gua


e de Esgotamento Sanitrio e a Remunerao dos Servios

Nessa perspectiva, pretende-se analisar o artigo 45 da Lei Federal n


11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece as diretrizes nacionais dos
servios pblicos de saneamento bsico. Referido dispositivo, considerando-se
sua redao confusa, e a possibilidade de interpretaes diversas, pode ser mal
compreendido como entrave para a participao do setor privado. A questo
em exame perpassa dispositivos constitucionais e legais, bem como discusses
doutrinrias do Direito Administrativo, Financeiro e Tributrio.
2 O ARTIGO 45 DA LEI FEDERAL N 11.445/07
Antes de introduzir o estudo do dispositivo legal, so necessrias algumas
consideraes acerca da Lei Federal n 11.445/07. Decorrente de um perodo
de aproximadamente 20 (vinte) anos de discusso, ou seja, desde a poca da
redemocratizao do pas, essa lei buscou trazer um regime jurdico mais prspero para o setor de saneamento bsico, adequado aos fundamentos e objetivos
fundamentais da nova Repblica de acordo com a Constituio de 1988. Nesse
processo de discusso, houve participao e defesa de interesses de diversos
atores nos referidos servios, incluindo usurios, empresas privadas prestadoras
de servios pblicos, Estados, Municpios e respectivas entidades de regulao.
Na tentativa de convergir interesses por vezes dspares, e considerando a
realidade institucional do setor e as perspectivas esperadas a longo prazo, pode-se
dizer, sem medo de erros, que a Lei Federal n 11.445/07 bastante confusa, e
traz diversos dispositivos conflitantes entre si. Por motivos de polticas pblicas
decorrentes de projetos governamentais, buscou-se aprovar a referida lei sem,
contudo, definir as principais bases do setor. A compreenso adequada de seu
contedo medida mais do que necessria para a segurana jurdica, inclusive
no que importa aos investimentos privados.
Entre os dispositivos conflitantes, h um que traz em si prprio, mesmo
sem o confronto com outros artigos, uma contradio aparentemente irremedivel, capaz de pr em cheque toda a sistemtica de remunerao dos servios
de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio. Trata-se do artigo 45,
que possui a seguinte redao:
Art. 45. Ressalvadas as disposies em contrrio das normas
do titular, da entidade de regulao e de meio ambiente, toda
edificao permanente urbana ser conectada s redes pblicas
de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio disponveis
e sujeita ao pagamento das tarifas e de outros preos pblicos
decorrentes da conexo e do uso desses servios.

O conflito ao qual se chama a ateno reside na correlao determinada


pela obrigatoriedade de conexo s redes pblicas ao lado do pagamento por
preos pblicos. Esses pontos sero desenvolvidos nos tpicos seguintes.

REVISTA OPINIO JURDICA

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Ivo Csar Barreto de Carvalho y lisson Jos Maia Melo

3 A OBRIGATORIEDADE DE CONEXO
Com efeito, a primeira parte do dispositivo legal (toda edificao permanente urbana ser conectada s redes pblicas de abastecimento de gua e
de esgotamento sanitrio disponveis), numa primeira interpretao, traz uma
determinao do poder pblico direcionada aos proprietrios de edificaes
permanentes urbanas. Referido comando j constava em outras normas federais,
como a Lei Federal n 2.312, de 3 de setembro de 1954, o Cdigo Nacional de
Sade, em seu artigo 11, e o Decreto Federal n 49.974-A, de 21 de janeiro
de 1961, que o regulamentava, no artigo 36, segundo o qual: obrigatria a
ligao de tda construo considerada habitvel rde pblica de abastecimento de
gua e aos coletores pblicos de esgoto.
plenamente vivel a interpretao do artigo 45 da Lei n 11.445/07 no
sentido de se tratar de uma limitao administrativa. A partir da lio dos principais
manuais de Direito Administrativo, a manifestao da limitao administrativa
se caracteriza pela fixao em normas de carter genrico, sem a individualizao
de seus destinatrios, com a imposio de uma conduta para determinao do
direito de propriedade segundo certo interesse pblico relevante.1
No caso do artigo 45 da Lei 11.445/07, o interesse pblico relevante
est consubstanciado em dois pilares constitucionais, a saber: a defesa do meio
ambiente (CR/88, artigo 125, caput) e a garantia da sade pblica (CR/88,
artigo 196, caput). Ademais, considerando a natureza econmica dos servios
pblicos de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio, a elas no escapa
tambm a necessidade de compatibilizao dos princpios norteadores da ordem
econmica da Repblica, conforme disposto no artigo 170 da Constituio:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados
os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
[...]
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e
servios e de seus processos de elaborao e prestao;
[...]. (grifo nosso)

Assim, a limitao administrativa objetiva atender aos princpios da


soberania nacional, da funo social da propriedade e a defesa do meio ambiente. Como limitao administrativa, no se pode interpretar propriamente
como uma restrio propriedade, mas em verdade como conformao do
direito de propriedade sua funo social (CR/88, artigo 5, incisos XXII e
96

n. 13 - 2011

A Obrigatoriedade de Conexo s Redes Pblicas de Abastecimento de gua


e de Esgotamento Sanitrio e a Remunerao dos Servios

XXIII). Sendo imposio do Poder Pblico incidindo genericamente sobre o


direito de propriedade, trata-se de uma das formas de manifestao do poder
de polcia administrativa,2 expresso da supremacia geral que o Estado
exerce sobre pessoas e coisas existentes no seu territrio, na clssica lio
de Hely Lopes Meirelles3.
Por fim, resta verificar qual a natureza da referida limitao. Segundo a
doutrina administrativista, as limitaes administrativas podem estabelecer aos
proprietrios comandos positivos (fazer), negativos (no fazer) ou permissivos
(deixar fazer).4 Nesse sentido, de se ver que a determinao legal sob comento implica um deixar fazer, qualificando-se como proposio normativa na
modalidade permissiva. Deve o proprietrio de edificao urbana tolerar que o
prestador de servios efetue a conexo s redes pblicas de abastecimento de
gua e de esgotamento sanitrio.
Todavia, entender a primeira parte do artigo 45 da Lei n 11.445/07 como
manifestao do poder de polcia entra em aparente conflito com a natureza
jurdica da lei, que objetiva tratar dos servios pblicos de saneamento bsico.
A dvida existente pode ser traduzida em saber se a regra em exame configura
de fato manifestao do poder de polcia, ou se ela estaria includa de alguma
forma nas regras do servio pblico. A questo, portanto, se imiscui no conceito
de servio pblico obrigatrio.
4 O SERVIO PBLICO OBRIGATRIO
A discusso acerca da classificao dos servios pblicos como obrigatrios carece de profundas discusses na doutrina do Direito Administrativo.
O tema deve ser analisado a partir da distino entre servio pblico e poder
de polcia administrativa. Inicialmente, ambos configuram-se como grandes
espcies de atividades do Estado dirigidas aos cidados, voltadas proteo
do interesse pblico e regidas pelo regime jurdico-administrativo. O servio
pblico e o poder de polcia se diferenciam principalmente de acordo com a
forma pela qual o Estado executa essa atividade: quando a atividade estatal
consubstancia o oferecimento de utilidade ou comodidade destinada satisfao de necessidade (interveno positiva ou prestao), tem-se servio
pblico; quando a atividade estatal se traduz em imposies para o adequado
exerccio da liberdade ou propriedade (interveno negativa ou prescrio),
tem-se exerccio do poder de polcia.5
Em conseqncia dessa distino ontolgica, outra diferena entre os
institutos que o exerccio do poder de polcia ocorre independente da vontade do cidado, ao contrrio do servio pblico, que, em regra, depende do
consentimento e da vontade do usurio. Todavia, h uma zona de penetrao
entre essas duas atividades, sendo um claro exemplo os servios pblicos obrigatrios ou compulsrios. Digenes Gasparini6, classificando os servios, faz
rpida incurso sobre o tema:
REVISTA OPINIO JURDICA

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Ivo Csar Barreto de Carvalho y lisson Jos Maia Melo

Em razo da obrigatoriedade da utilizao, so compulsrios e


facultativos. Compulsrios so os impingidos aos administrados, nas condies estabelecidas em lei, a exemplo dos servios de coleta de lixo, de esgoto, de vacinao obrigatria,
de internao de doentes portadores de doenas de carter
infectocontagioso. Facultativos so os colocados disposio
dos usurios sem lhes impor a utilizao, a exemplo do servio
de transporte coletivo.

A citao, limitando-se a apresentar a classificao, no explica em que


consistiria a distino entre essas duas modalidades de servio pblico. Buscando trazer mais algum desenvolvimento ao tema, digna de nota a citao de
Alexandre Santos de Arago7 no seguinte sentido:
[...] todos os servios pblicos so de elevado interesse pblico,
mas alguns deles possuem tamanho interesse para a coletividade
que o particular no apenas um beneficirio da sua prestao,
mas tambm um sujeito obrigado a fru-lo, ou seja, deve se abster
de satisfazer aquela determinada necessidade humana atravs de
outro meio que no seja o servio pblico.

No caso do artigo supracitado, no h, a princpio, determinao expressa


de utilizao exclusiva dos servios pblicos de abastecimento de gua e de
esgotamento sanitrio, ao tempo em que no veda a utilizao de outros meios
idneos, mas estabeleceria to somente o dever de conexo. No entanto, o
1 do artigo 45 estipula que:
1 Na ausncia de redes pblicas de saneamento bsico, sero
admitidas solues individuais de abastecimento de gua e de
afastamento e destinao final dos esgotos sanitrios, observadas
as normas editadas pela entidade reguladora e pelos rgos responsveis pelas polticas ambiental, sanitria e de recursos hdricos.

Uma interpretao a contrario sensu do 1 permite inferir como regra


geral que, na presena de redes pblicas de saneamento bsico, no seriam
admitidas solues individuais. E, dessa maneira, uma limitao administrativa
que consistia num simples permissivo (deixar fazer), passa a estabelecer tambm
um comando negativo (deixar de utilizar solues individuais de abastecimento
de gua e de esgotamento sanitrio).
Pode-se concluir que o servio pblico obrigatrio , ao fim e ao
cabo, valendo-se da distino entre as atividades pblicas, o oferecimento
impositivo de uma utilidade ou comodidade; uma prestao prescrita. Em
que pese configure uma sntese das duas principais atividades da Administrao, a doutrina d prevalncia ao carter prestacional, preferindo
98

n. 13 - 2011

A Obrigatoriedade de Conexo s Redes Pblicas de Abastecimento de gua


e de Esgotamento Sanitrio e a Remunerao dos Servios

qualific-la como uma modalidade especial de servio pblico, considerando


especialmente que as atividades a serem realizadas se identificam menos
com aquelas tipicamente realizadas no exerccio do poder de polcia do que
com a prestao de servio.
O tema dos servios pblicos obrigatrios ainda mereceria maiores
digresses tericas. Entretanto, o que h de relevante a se destacar que o
artigo 45 da Lei Federal n 11.445/07 permite seja analisado tanto sob a tica
do exerccio do poder de polcia atravs de limitaes administrativas quanto
pelo vis da prestao de servio pblico compulsrio. E, nesse tocante, a parte
final do dispositivo supracitado (e sujeita ao pagamento das tarifas e de outros
preos pblicos decorrentes da conexo e do uso desses servios) vai, ao menos
a princpio, de encontro interpretao da primeira.
5 TAXAS
Para a anlise da parte final do art.45 da Lei Federal n 11.445/07, entendemos necessrio estabelecer a seguinte premissa: o que norma jurdica
tributria? Sem este conceito, parece-nos deveras complicado resolver o problema proposto neste trabalho.
A norma jurdica o enunciado normativo mnimo prescritor de
condutas. Tais condutas so disciplinadas atravs das seguintes linguagens
jurdicas: permitido, obrigado e proibido. A norma jurdica tributria, por decorrncia lgica, o enunciado normativo mnimo prescritor de condutas
da relao jurdica que envolve o Fisco e as pessoas sujeitas sua imposio
tributria. Desta feita, podemos chegar primeira concluso: a norma jurdica
tributria stricto sensu, via de regra, contem um modal dentico (dever-ser)
de cunho obrigatrio.
Noutros termos, os tributos so constitudos por normas jurdicas que
prescrevem condutas obrigatrias aos contribuintes que se enquadrarem nas suas
respectivas hipteses de incidncia. E as taxas, por serem uma dessas espcies
tributrias, no fogem anlise dessa regra.
Segundo conceito consagrado na doutrina brasileira, as taxas so espcies
de tributos vinculados atuao estatal. Contudo, este vnculo no se d para
qualquer atuao estatal, mas apenas a duas modalidades: exerccio do poder
de polcia ou prestao de servio pblico especfico e divisvel. Nesta senda,
Kiyoshi Harada define a taxa, vinculando seu surgimento a uma atuao estatal
diretamente dirigida ao contribuinte, alm de ressaltar que sua base de clculo
no pode coincidir com nenhum imposto.8
Roque Antonio Carrazza conceitua a taxa como uma prestao que
se inspira na comutatividade. Nesta relao jurdica tributria, o Estado tem
o dever de prestar algo em favor do contribuinte, de modo que dele possa
exigir algo (taxa).9 Diante disso, podemos concluir que as taxas so tributos
REVISTA OPINIO JURDICA

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Ivo Csar Barreto de Carvalho y lisson Jos Maia Melo

que tm por hiptese de incidncia uma atuao estatal diretamente ligada


ao contribuinte.
O art. 4 do Cdigo Tributrio Nacional dispe, expressamente, sobre a
interpretao acerca da natureza jurdica especfica do tributo, devendo esta
ser determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao, sendo irrelevantes para
qualific-la: I a denominao e demais caractersticas formais adotadas pela lei;
II a destinao legal do produto da sua arrecadao.
Por esta razo, possvel distinguir as taxas dos impostos, pois nestes o
fato gerador no possui qualquer vinculao com uma atividade estatal, diferentemente daquelas. Paulo de Barros Carvalho assim leciona:
Nisso diferem dos impostos, e a anlise de suas bases de clculo dever
exibir, forosamente, a medida da intensidade da participao do Estado. Acaso
o legislador mencione a existncia de taxa, mas eleja base de clculo mensuradora de fato estranho a qualquer atividade do Poder Pblico, ento a espcie
tributria ser outra, naturalmente um imposto.10
Caracterstica interessante do instituto jurdico das taxas no direito
brasileiro que elas no podem, em hiptese alguma, possuir base de clculo
prpria de impostos. Tal vedao possui amparo tanto constitucional (art. 145,
2, CR) como legal (art.77, pargrafo nico, CTN).
Bernardo Ribeiro de Moraes pontua alguns elementos que no so
adequados para caracterizar as taxas: a) destino da arrecadao; b) benefcio
especial; c) interesse pblico ou privado; d) voluntariedade.11 Mais adiante, o
eminente jurista elenca os elementos peculiares s taxas, presentes em todas
as espcies tributrias: a) receita derivada; b) compulsoriedade; c) prestao
pecuniria; d) contraprestao.12
Entendemos que as taxas, como uma das espcies tributrias, so
prestaes pecunirias compulsrias, que consistem em receitas derivadas,
vinculadas a uma atividade estatal. Salientamos, entretanto, em que pese as
respeitveis opinies em contrrio, que a contraprestao ou troca no elemento configurativo da taxa. No vislumbramos correta a afirmao de que h
uma troca entre o Estado e o contribuinte nesta relao jurdica. A taxa deve
ser paga independentemente de qualquer condio, posto estabelecida em lei.
Superadas as questes conceituais, necessria a anlise das espcies de
taxas. No Brasil, o direito positivo vigente13 prev duas espcies de taxas: a)
cobradas em razo do exerccio do poder de polcia; e b) cobradas pela prestao
de servios pblicos. Noutros termos, as taxas se apresentam como regulatrias
do poder de polcia ou como remuneratrias de servios.
Sacha Calmon Navarro Colho preceitua que as taxas podem incidir
sobre a matriz do poder de polcia ou sobre a matriz dos servios pblicos de
utilidades usufruveis pelos contribuintes. No primeiro caso, o Estado age, ainda
que no solicitado; na segunda hiptese, o Estado age somente se solicitado.14
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n. 13 - 2011

A Obrigatoriedade de Conexo s Redes Pblicas de Abastecimento de gua


e de Esgotamento Sanitrio e a Remunerao dos Servios

Para anlise da primeira hiptese para criao das taxas, mister antes
definir o que se entende por poder de polcia. O prprio Cdigo Tributrio
Nacional, em seu art.78, traz uma definio legal do instituto jurdico em
comento, verbis:
Art. 78. Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou
liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo
de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem,
aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio
de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia


quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com
observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como
discricionria, sem abuso ou desvio de poder.
Infere-se, portanto, do dispositivo legal supracitado que o poder de polcia se
refere a uma atividade administrativa que desempenhada em razo de interesse
pblico. Tais interesses foram, erroneamente, listados na norma em comento, vinculados segurana, higiene, ordem, costumes, dentre outros. No tarefa do legislador
exemplificar a norma jurdica, tal ato configura-se em pobre tcnica legislativa.
Vale salientar, outrossim, que a cobrana da taxa de poder de polcia
somente pode ocorrer a partir de uma ao concreta da Administrao Pblica,
e no apenas no simples exerccio do referido poder, em carter geral e abstrato.
Tal raciocnio no difere do exposto por Roque Antonio Carrazza:
No qualquer ato de polcia que autoriza a tributao por meio
desta modalidade de taxa, mas to-somente o que se consubstancia
num agir concreto e especfico da Administrao, praticado com
base em lei, que levanta uma absteno ou que mantm ou fiscaliza
uma exceo j existente. O simples exerccio do poder de polcia
tornamos a repetir no enseja a cobrana da taxa de polcia. O
que enseja tal cobrana o desempenho efetivo da atividade dirigida
ao administrado.15

O desempenho efetivo da atividade estatal, por outro lado, no quer


dizer sempre presencial, com o deslocamento de agentes administrativos para
o exerccio da fiscalizao in loco. A jurisprudncia da Suprema Corte, alis, j
sedimentou este entendimento pautado na irrelevncia da fiscalizao porta
a porta para caracterizar o efetivo exerccio do poder de polcia.16
Quanto s taxas cobradas pela prestao de servios pblicos, estas tem
por hiptese de incidncia uma prestao de servio pblico destinada diretaREVISTA OPINIO JURDICA

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Ivo Csar Barreto de Carvalho y lisson Jos Maia Melo

mente ao contribuinte. Como j cedio, e discorrido no item 4 deste artigo, o


servio pblico caracteriza-se como a prestao de utilidade material ao cidado,
fruvel individualmente por este. Por certo, tal servio deve estar submetido ao
regime jurdico de direito pblico.
Tambm sedimentada na doutrina, nacional e aliengena, a distino entre
os servios pblicos gerais e indivisveis dos especficos e divisveis. Magistrais
e completas so as lies de Renato Alessi acerca do tema:
A primeira (espcie de servios pblicos) compreende as atividades dirigidas a procurar uma utilidade genrica aos cidados uti
universi, sem possibilidade de distinguir a quantidade de utilidade
que cada cidado obtm.
A segunda (espcie de servios pblicos), pelo contrrio, compreende as atividades voltadas a procurar utilidades especficas para
determinados cidados que se servem do servio oferecido pela
Administrao. Trata-se, pois, de atividades que se convertem
num benefcio desfrutado pelos cidados uti singuli.
Esta distino dos servios pblicos em servios desfrutados
pelos cidados uti singuli e uti universi tem importncia, embora,
apenas em relao aos primeiros, possvel configurar a atividade
administrativa como sendo uma prestao administrativa aos particulares em sentido tcnico, vale dizer, entendendo em sentido
tcnico a noo de prestao: atividade pessoal objeto de uma
relao de carter obrigatrio, intercorrente entre dois sujeitos, j
que unicamente no caso de servios pblicos desfrutados pelos
cidados uti singuli possvel configurar uma concreta relao
jurdica que tenha por objeto a atividade administrativa objeto do
servio, entre a Administrao que presta o servio e o particular
que o desfruta.17

Assim, enquanto os servios pblicos gerais ou universais (uti universi)


so prestados a todos os cidados indistintamente e por isso devem ser custeados, no Brasil, da arrecadao oriunda das receitas gerais do Estado, e no por
meio de taxas , os servios pblicos especficos ou singulares (uti singuli) por
referirem-se a pessoas determinadas ou determinveis, bem como por serem
de utilizao individual e mensurveis so passveis de serem custeadas por
meio de taxas de servio.
Na mesma esteira, o art. 79 do CTN disps sobre os servios pblicos,
constituindo hiptese de incidncia das taxas apenas aqueles utilizados pelo
contribuinte, desde que prestados de forma especfica e divisvel. A utilizao
dos referidos servios pelo contribuinte (inciso I) pode ser efetiva (alnea a
quando por ele usufrudos a qualquer ttulo) ou potencial (alnea b quando,
sendo de utilizao compulsria, sejam postos sua disposio mediante atividade
administrativa em efetivo funcionamento).
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n. 13 - 2011

A Obrigatoriedade de Conexo s Redes Pblicas de Abastecimento de gua


e de Esgotamento Sanitrio e a Remunerao dos Servios

Esclarece Hugo de Brito Machado que a compulsoriedade est atrelada


utilizao efetiva do servio e, por conseguinte, cobrana de taxa:
Se o servio no de utilizao compulsria, s a sua utilizao
efetiva enseja a cobrana de taxa. Se a utilizao compulsria,
ainda que no ocorra efetivamente essa utilizao a taxa poder
ser cobrada. Em qualquer caso indispensvel que a atividade
estatal, vale dizer, o servio pblico especfico e divisvel, encontre-se em efetivo funcionamento. Em outras palavras, condio
indispensvel para a cobrana da taxa a efetiva existncia do
servio disposio do contribuinte.18

Em seguida, o CTN esclarece as duas caractersticas dos servios pblicos


tributveis mediante taxa: a especificidade e a divisibilidade. So especficos
os servios quando possam ser destacados em unidades autnomas de interveno,
de utilidade ou de necessidade pblicas (inciso II). A divisibilidade, por sua vez,
ocorre nos servios suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um
dos seus usurios (inciso III).
No obstante a aparente clareza da norma retro citada, Hugo de Brito
Machado critica a forma com as duas caractersticas dos servios pblicos foram
dispostas no cdigo, tendo em vista que so inseparveis. Para o ilustre jurista,
no h qualquer sentido prtico em separar tais definies.19
Muito se discute acerca da existncia ou no da contraprestao estatal
no tocante s taxas. A ideia da contraprestacionalidade til ou no para
caracterizar as taxas?20
Juristas brasileiros de expresso nacional entendem que no h a necessidade constitucional de atrelar as taxas natureza jurdica contraprestacional.21
Kiyoshi Harada assim desenvolve seu raciocnio acerca das taxas:
Embora incontestvel que o mvel da atuao jurisdicional do
Estado no seja o recebimento da taxa, o legislador, no plano pr-jurdico, ao elaborar a lei instituindo a sua cobrana, desenvolve
a idia de contraprestao do ponto de vista econmico, para possibilitar a fixao de seu quantum, dentro de bases razoveis. Nem
a Constituio, nem o CTN exigem perfeito equilbrio na equao
custo-benefcio, exatamente porque a taxa no tem, juridicamente,
natureza contraprestacional. Prevalece certa dose de arbtrio do
legislador na fixao do valor da taxa, porm, nunca ao ponto de
inverter a relao custo-benefcio ou violentar o seu conceito,
transformando-a em instrumento de retirada compulsria da parcela
da riqueza produzida pelo particular, como se de imposto tratasse.22

Para outra parcela da doutrina brasileira23, a contraprestao elemento


intrnseco das taxas, a fim de demonstrar o carter sinalagmtico dessas espcies
REVISTA OPINIO JURDICA

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Ivo Csar Barreto de Carvalho y lisson Jos Maia Melo

tributrias. Sacha Calmon Navarro Colho afirma que o sinalagma caracterstica essencial da taxa, em que pese a compulsoriedade de sua exigncia.
Entendemos que o sinalagma no caracterstica da relao jurdico-tributria, incluindo a a das taxas, que envolve o contribuinte e o ente pblico
tributante. preciso no confundir a bilateralidade com o carter sinalagmtico.
A relao jurdico-tributria bilateral (envolve o Poder Pblico tributante e as
pessoas sujeitas a uma imposio tributria estatal), mas no envolve sinalagma,
pois no h uma dinmica transformao das posies dos sujeitos na relao.
A ttulo de comparao, o contrato de compra e venda uma relao
jurdica que envolve um negcio bilateral sinalagmtico. H direitos e obrigaes
recprocos para comprador e vendedor. Cada uma dessas partes figura ora no plo
ativo (detentor de direitos), ora no plo passivo da relao jurdica (detentor de
deveres). Isto no ocorre no cerne da relao jurdico-tributria. O contribuinte
no figura ora no plo passivo, ora no plo ativo da relao. No estamos afirmando
que inexistem direitos e obrigaes recprocos entre o Poder Pblico tributante
e os contribuintes, mas que o direito destes de exigir daqueles a contraprestao
estatal no tem natureza tributria, de carter administrativo.
Esta singela diferenciao entre a bilateralidade e o carter sinalagmtico de uma relao jurdica essencial para entender a existncia ou no do
elemento contraprestacional no mago das taxas.
6 PREO PBLICO
Ao contrrio das taxas que obedecem ao regime jurdico tributrio e,
portanto, constituem obrigao ex lege , os preos pblicos (tarifas) so regidos
pelo direito privado, no havendo em suas relaes jurdicas contedo publicstico. Os preos derivam de contrato firmado entre entes da Administrao
Pblica Indireta (ou entidades delegadas) e o administrado (cidado que pactuou
com o ente pblico ou entidade delegada).
Nota-se, destarte, que os princpios da autonomia da vontade (consensualismo), liberdade contratual e da fora obrigatria dos contratos (pacta sunt
servanda) so inerentes aos contratos em que haja a previso de cobrana de
preos pblicos ou tarifas. Roque Antonio Carrazza alude a essas caractersticas
ao diferenciar as taxas dos preos pblicos:
Se, no entanto, o Estado pretender remunerar-se pelos servios
pblicos que presta ou pelos atos de polcia que realiza (tudo vai
depender de sua deciso poltica, expressa em lei), dever, obrigatoriamente, faz-lo por meio de taxas (obedecido, pois, o regime
jurdico tributrio). Nunca por meio de preos pblicos (tambm
chamados tarifas ou, simplesmente, preos).
Apenas para tangenciarmos o assunto, os preos possuem regime
jurdico diverso das taxas, no sendo dado ao legislador transformar estas naqueles, e vice-versa. De feito, enquanto os preos
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n. 13 - 2011

A Obrigatoriedade de Conexo s Redes Pblicas de Abastecimento de gua


e de Esgotamento Sanitrio e a Remunerao dos Servios

(tarifas) so regidos pelo direito privado, as taxas obedecem ao


regime jurdico pblico. Nelas no h relao contratual, mas
relao jurdica de contedo manifestamente publicstico.
Noutras palavras, o preo deriva de um contrato firmado, num
clima de liberdade, pelas partes, com o fito de criarem direitos e
deveres recprocos. Sobremais, as clusulas desta obrigao convencional no podem ser alteradas unilateralmente por qualquer
dos contraentes, que devem observar, com fidelidade, o que pactuaram. Destarte, as prestaes de cada uma das partes equivalem-se
em encargos e vantagens, sendo umas causa e efeito das outras.24

Na mesma linha, Geraldo Ataliba distingue de forma precisa e concisa


os dois institutos:
[...] se o servio pblico, deve ser desempenhado por fora da lei,
seu nico mvel. O pagamento (taxa) -lhe logicamente posterior:
mera conseqncia; no essencial relao de prestao-uso
do servio [...] Se o servio no pblico o que s seu regime
jurdico pode definir, e no preconceitos polticos, administrativos
etc. ento pode ter mola ou fora impulsionadora o pagamento
(preo) do particular que recebe esse servio.25

Verifica-se, portanto, que a observncia do regime jurdico atribuvel ao


servio essencial para a configurao do pagamento. Tal definio do regime
no uma questo poltica, que deva ficar a cargo de uma deciso da autoridade
administrativa, mas trata-se de um balizamento inerente lei. Noutros termos,
tratando-se de servio cujo regime jurdico de direito pblico, cabe lei estabelecer todas as suas premissas, inclusive a questo remuneratria por meio
das taxas devendo estas obedecerem a todos os ditames do sistema tributrio
brasileiro, mormente os princpios constitucionais tributrios.
A diferena entre preos pblicos e taxas j se encontra sedimentada
na jurisprudncia brasileira, mormente na Smula n 545 do Supremo Tribunal Federal: Preos de servios pblicos e taxas no se confundem, porque estas,
diferentemente daquelas so compulsrias e tm sua cobrana condicionada prvia
autorizao oramentria, em relao lei que as instituiu. Percebe-se, claramente,
no entendimento sumulado da Excelsa Corte a aluso aos princpios da anualidade (financeira) e da legalidade (tributria).
No obstante, para Hugo de Brito Machado, no to fcil assim a
distino prtica entre taxa e preo pblico. Isto porque, no mbito jurdico,
o regime jurdico ao qual se submeter a atividade estatal ser formulado no
plano poltico e, portanto, ao alvedrio do Poder Legislativo:
No fcil, nos domnios da Cincia das Finanas, estabelecer a
diferena entre taxa e preo pblico. No mbito jurdico, porm,
a questo se resolve em admitir-se que a distino entre atividade
prpria do Estado e atividades que podem ser exercidas por parREVISTA OPINIO JURDICA

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Ivo Csar Barreto de Carvalho y lisson Jos Maia Melo

ticulares h de ser formulada no plano poltico, vale dizer, h de


ser fixada pelo Legislativo. Assim, admite-se que a lei estabelea a
fronteira entre a taxa e o preo, instituindo o que se pode entender
como taxa por definio legal. Assim, temos que:
a) se a atividade estatal situa-se no terreno prprio, especfico, do
Estado, a receita que a ela se liga uma taxa;
b) se a atividade estatal situa-se no mbito privado, a receita a
ela vinculada deve ser um preo;
c) havendo dvida, pode a lei definir a receita como taxa ou como preo.26

A soluo apresentada ao embate entre as taxas e tarifas magistral e


bastante atual, tendo em vista a dinmica da administrao pblica brasileira.
Com as privatizaes de inmeras empresas pblicas por todo o pas, vrios dos
servios antes prestados, de forma indubitvel, pelo Estado, hoje so atividades
ligadas ao mbito privado e, portanto, remunerveis atravs de tarifas.
Para Hugo de Brito Machado, no caso sob enfoque no presente trabalho,
a remunerao dos servios pblicos de gua e esgoto pode ser realizada tanto
por meio de taxa como por tarifa, dependendo da caracterstica do servio
(compulsoriedade ou facultatividade) adotada por sua lei instituidora:
O mesmo pode ser dito do servio de gua e esgoto. Se h norma
proibindo o atendimento da necessidade de gua e de esgoto por outro
meio que no seja o servio pblico, a remunerao correspondente
taxa. Se a ordem jurdica no probe o fornecimento de gua em
pipas, nem o uso de fossas, nem o transporte de dejetos em veculos
de empresas especializadas, nem o depsito destes em locais para esse
fim destinados pelo Poder Pblico, ou adequadamente construdos
pela iniciativa privada, ento a remunerao cobrada pelo servio
pblico de fornecimento de gua e esgoto preo pblico. Se, pelo
contrrio, existem tais proibies, de sorte a tornar o servio pblico
o nico meio de que se dispe para o atendimento da necessidade de
gua e de esgoto, ento a remunerao respectiva ser taxa.27

Em verdade, cabe ao ente poltico competente para prestar o servio


pblico a atribuio, por meio de lei, da natureza jurdica do servio prestado
e sua conseqente remunerao.
7 A REMUNERAO DOS SERVIOS PREVISTOS NO ART. 45 DA
LEI N 11.445/07
Enfrentadas as questes tericas acerca dos institutos jurdicos administrativos e tributrios envolvidos, mister desvendar a natureza jurdica da
remunerao dos servios previstos no art. 45 da Lei Federal n 11.445/07.
Afirma-se, textual e peremptoriamente, que a remunerao dos sobreditos
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A Obrigatoriedade de Conexo s Redes Pblicas de Abastecimento de gua


e de Esgotamento Sanitrio e a Remunerao dos Servios

servios ser efetivada por meio de tarifas e de outros preos pblicos decorrentes
da conexo e do uso desses servios.
Como visto, a primeira parte do dispositivo legal, numa leitura inicial da
norma, encerra uma determinao do poder pblico direcionada aos proprietrios de edificaes permanentes urbanas. Seu fundamento pode ser observado
no recente Decreto Federal n 7.217, de 21 de junho de 2010, no art. 3, que
explicita o carter essencial dos servios de saneamento bsico, ligando-se fortemente ao princpio fundamental do art. 2, inc. III, da Lei, para proteo da
sade pblica e do meio ambiente. Tal comando pode ser interpretado sob duas
ticas distintas. A primeira delas entende que a lei teria tornado compulsrios
os servios de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio, j que teria
obrigado conexo. E a segunda, numa interpretao mais difcil, no sentido
de que esse comando seria uma limitao administrativa, expresso do poder
de polcia que visa a dar o contorno dos direitos constitucionais de propriedade
e de sua funo social (art. 5, incs. XXII e XXIII, CR).
Observe-se, ainda, que a prpria lei traz os condicionamentos mnimos
para tal obrigao. Primeiramente, somente se pode exigir a conexo caso as
redes pblicas estiverem disponveis. Na ausncia de redes disponveis, o 1
do art. 45 autoriza a adoo de solues individuais, respeitadas as normas
regulamentares referentes ao servio pblico, ao meio ambiente, sade e aos
recursos hdricos. Outra condio para a obrigatoriedade de conexo est na
ausncia de ressalvas na legislao especfica do servio, que poder dispensar
no todo ou em parte a conexo, de acordo com a poltica pblica que o titular
adotar para os servios. Uma ltima condio, apontada por Roque Carrazza,
no sentido de que, quando se trata do servio de fornecimento de gua e esgotamento sanitrio, a cobrana da taxa somente possvel se tal atividade puder
ser traduzida em unidades de medida e atribuda ao sujeito passivo.28
Entretanto, a parte final do dispositivo vai de encontro interpretao da
primeira. Ora, se a obrigatoriedade de conexo ntida manifestao do poder
de imprio da Administrao, tanto sob a tica de servio pblico compulsrio
quanto de poder de polcia, qualquer cobrana pela realizao dessa atividade
administrativa deve passar pela aplicao de normas tributrias.
Caso se entenda tratar a primeira parte do dispositivo como indicativo
da compulsoriedade do servio, com base no qual seria possvel, conforme a
segunda parte, a cobrana pelo uso do servio decorrente da conexo, inclusive
o potencial, h aqui a perfeita identificao da hiptese genrica de aplicao
da taxa de servios, quando postos disposio. A doutrina tributria quase
unnime quanto obrigatoriedade da cobrana de taxa nessa situao, a saber,
pela mera disponibilidade do equipamento, caso a lei instituidora da taxa considere obrigatria a utilizao de referido equipamento.29
No outro sentido, caso se interprete a primeira parte do dispositivo como
manifestao do poder de polcia atravs de uma limitao administrativa
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Ivo Csar Barreto de Carvalho y lisson Jos Maia Melo

propriedade urbana, sob pena de multa, haver um ato comissivo (conexo) por
parte da autoridade responsvel, e a cobrana dever ser, a princpio, relacionada ao custo dessa atividade. Nesse caso, vislumbrar-se-ia uma taxa de polcia.
Todavia, traduzindo-se num ato de polcia, no poder um delegatrio do Poder
Pblico fazer as vezes deste, com entendimento pacificado no Pretrio Excelso30.
Em suma, caso o titular dos servios deseje cobrar algum valor pela conexo,
ou pelo uso (ainda que potencial) desses servios diante de sua disponibilidade
(em razo da conexo obrigatria), dever faz-lo mediante taxa, nos termos do
art. 145, inc. II, da Constituio e dos arts. 77 e 79 do Cdigo Tributrio Nacional.
Alm disso, a cobrana do uso das redes pblicas apenas ser tarifria se o proprietrio assim concordar e contratar com o prestador de servios, revelando-se
o carter voluntarstico da relao jurdica custeada por tarifa.
O Decreto Federal n 7.217/2010, quando poderia ter solucionado o conflito ao regulamentar a Lei, nos arts. 6 e 11, manteve a mesma determinao,
e, no bastasse isso, qualificou o proprietrio como usurio do servio31 e, ainda,
determinou prazo para que este se conecte, sob pena de multa32.
Portanto, a interpretao do dispositivo, segundo os mtodos clssicos,
no permite em primeiro plano uma aplicao racional e juridicamente possvel.
Faz-se necessrio, nesse diapaso, buscar algumas solues alternativas para a
aplicao da norma.
8 SOLUES ALTERNATIVAS DE INTERPRETAO
As solues alternativas de interpretao devero buscar possveis
aplicaes no no texto da norma em si, mas questionando-se as premissas,
decorrentes dos mtodos literal e lgico, das quais partimos inicialmente para
chegar ao entrave observado.
1. Uma primeira soluo, sempre presente nesse tipo de raciocnio, est
em questionar a constitucionalidade do dispositivo. Ora, ao fazer de um lado
uma imposio aos proprietrios, tpica do poder de imprio da Administrao,
e, de outro, instituir a cobrana mediante preo, essencialmente vinculado
a um compromisso de pag-lo, o dispositivo estaria confrontando o art. 145,
II, da Constituio, que determina a instituio de taxa (e no de tarifa).
Ademais, ainda que se reconhecesse, numa interpretao extensiva ou
analgica de outros preos pblicos a incluso das taxas, de modo a salvaguardar o
dispositivo sob o crivo constitucional, ainda possvel vislumbrar no art. 45 da lei
violao ao pacto federativo (arts. 1 e 18 da Constituio), uma vez que a Unio
estaria determinando aos titulares (Estados e Municpios33), pela via indireta (a
saber, mediante diretrizes gerais), a obrigao de instituir tributo. Somente estes
detm a competncia para instituir ou no as taxas em razo de servios pblicos
que prestem. A obrigao tributria ex legis, a despeito de haver certa discricionariedade na escolha (pr-legislativa) de instituir ou no uma taxa.
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e de Esgotamento Sanitrio e a Remunerao dos Servios

Todavia, entender pela inconstitucionalidade do dispositivo medida


bastante confortvel para o intrprete descompromissado com a realidade social. A prestao dos servios pblicos de saneamento bsico, dado seu carter
essencial para a vida humana digna, reveste-se de relevo jurdico-constitucional
que impede ou ao menos dificulta uma soluo nesse sentido. Outrossim, a
constitucionalidade dos dispositivos legais presumida at que o Poder Judicirio
diga o contrrio, e, dessa maneira, os titulares dos servios, enquanto entes da
Administrao Pblica submetidos ao princpio da legalidade (art. 37, caput,
CR/88), eventualmente aplicaro o comando.
Logo, caber ao titular dos servios a soluo do problema inserido no
art. 45 da Lei Federal n 11.445/07, devendo garantir a segurana jurdica
necessria aos investimentos no setor, diante do dilema dos riscos existentes
entre a existncia de demandas judiciais discutindo a natureza da cobrana
e a sustentabilidade econmica da prestao. Sob a tica do usurio, ele no
tem o dever de pagar tarifa (preo pblico) por algo que obrigatrio. Viola os
direitos fundamentais e as garantias dos princpios da tributao protegidos na
Constituio da Repblica. Por outro lado, sob a tica do prestador, este no
pode ter prejuzos nos servios, devendo ser respeitado o equilbrio econmico-financeiro da delegao.
2. Nessa perspectiva, uma segunda soluo seria o titular dos servios reconhecer na primeira parte do art. 45 uma manifestao da potestade pblica, como
espcie de atividade de polcia, podendo optar por sujeitar ou no o proprietrio
ao pagamento de taxa. Contudo, ao proceder dessa forma, a princpio, somente
a Administrao Pblica poder tanto realizar a conexo quanto proceder ao
lanamento do tributo, sendo vedado ao prestador de servios delegatrio do
Poder Pblico. Nada obstante, duas sub-solues emergem.
2.1. Tendo em vista a primazia do direito sade (arts. 5, caput, e 196 a 200
da Constituio Federal) e da proteo do meio ambiente (art. 225 da Constituio
da Repblica), o titular dos servios poder optar por dispor de uma estrutura
prpria da Administrao Pblica de direito pblico (Secretaria, Departamento ou
Autarquia) para realizar o servio pblico. Nesse caso, vislumbrando-se a conexo
obrigatria como qualificao do servio pblico como compulsrio, seria legtima
a instituio de taxa de servio pblico, tendo como hiptese de incidncia o uso
efetivo ou potencial, este ltimo pela mera disponibilidade.
2.2. A Administrao poderia, ainda, optar por dispor de uma estrutura
prpria to somente para executar as conexes obrigatrias, cabendo ao delegatrio a prestao dos servios eventualmente contratados; nessa situao,
a instituio de taxa de polcia seria tambm aceitvel, fundada na limitao
administrativa, cujo valor deveria corresponder ao custo da simples conexo.
Contudo, vislumbra-se um conflito na presente soluo. A conexo aos
servios de gua e esgoto, no obstante obrigatria, serviria justamente para
possibilitar ao respectivo proprietrio sua utilizao a qualquer instante, notaREVISTA OPINIO JURDICA

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Ivo Csar Barreto de Carvalho y lisson Jos Maia Melo

damente num momento de necessidade, por fora dos princpios da precauo


e da preveno ambientais e sanitrias. E, uma vez utilizando-se efetivamente
o servio, que, como dito, seria prestado pelo delegatrio do Poder Pblico, o
prestador seria incapaz de buscar junto ao usurio especfico o ressarcimento,
pela ausncia de vnculo contratual. Tambm no poderia faz-lo com base em
responsabilidade civil, uma vez que a culpa redundaria sempre na Administrao Pblica.
O prestador de servios tambm no poderia cobrar pela chamada tarifa
mnima (tambm objeto de discusses jurdicas quanto a sua legitimidade),
uma vez ausentes requisito mnimo para sua cobrana, a saber, a existncia de
contrato firmado com o usurio do servio.
Assim, a responsabilidade pelo ressarcimento recai sobre titular dos servios,
no podendo ter repercusses para o prestador ou para o usurio. E a Administrao Pblica teria a obrigao de ajustar contratualmente com o titular dos servios
como se daria o pagamento. Por outro lado, questionamos quanto possibilidade
de a Administrao Pblica, nessa especfica situao, custear o ressarcimento ao
prestador de servios mediante a instituio de taxas de servio.
Ora, a redao constitucional e legal das taxas no explicita quem ir
prestar o servio pblico; uma vez que a Administrao Pblica quem assume
o nus (ainda que financeiro) pela prestao dos servios, no vislumbramos
bices jurdicos para a instituio de taxa de servio, tanto nos casos de
utilizao efetiva quanto nos casos de utilizao potencial, facultando-se a
possibilidade de celebrao de contrato com o prestador de servios, mediante
o pagamento de tarifas, momento em que deixar de incidir a taxa. Alis, a
Administrao poderia inclusive colocar o valor da taxa em um patamar um
pouco acima do valor da tarifa, como uma forma extrafiscal de estimular os
proprietrios a contratar com o prestador de servios e, assim, fomentar a
modicidade tarifria.
Dessa maneira, os recursos da taxa poderiam ser destinados ao pagamento dos custos do prestador, devendo, nesse caso, a lei que a institui vincular a
destinao de uma parcela, uma vez que a vinculao das receitas, como visto,
no da essncia desse tributo. A rigor, ao titular caberia o compromisso de
pagar com recursos oramentrios ao prestador pelos custos despendidos com
as ligaes obrigatrias, independentemente de onde vierem esses recursos
oramentrios (tributos e outras receitas correntes).
preciso alertar, porm, que no o prestador que ir proceder ao lanamento; a Administrao quem dever identificar a utilizao dos servios,
podendo o prestador auxili-la com a instalao de hidrmetros, por exemplo.
Alm disso, o valor arrecadado com essa taxa de servio no deve ser totalmente
destinada ao ressarcimento do prestador, uma vez que haveria a uma descaracterizao da finalidade da taxa (que, em princpio, no pode ter finalidade
lucrativa). Por fim, o pagamento ao prestador pelo titular do servio no pode
ser de valor superior ao devido segundo os ndices tarifrios aplicveis.
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n. 13 - 2011

A Obrigatoriedade de Conexo s Redes Pblicas de Abastecimento de gua


e de Esgotamento Sanitrio e a Remunerao dos Servios

3. Mais uma alternativa, ao decidir o titular pelo custeio dos servios


atravs de tarifas e de outros preos pblicos, considerando o princpio da autonomia da vontade nas relaes contratuais, seria a opo pela ressalva total
obrigatoriedade da conexo, devendo, sem quaisquer prejuzos, dar continuidade
s fiscalizaes sanitria e ambiental. Em vez de instituir um aparato para prestar
o servio ou realizar as conexes, a Administrao do titular faria seu enfoque
na fiscalizao ambiental.
No se est dizendo aqui que, caso o titular adote esta ltima opo, os
cidados estariam autorizados a jogar o esgoto nas ruas. Trata-se de infrao
grave legislao ambiental, podendo a fiscalizao servir como incentivo para
o usurio celebrar contrato com o prestador.
Outrossim, haveria nessa hiptese um conflito de normas jurdicas, de um
lado as de mbito federal considerando a essencialidade dos servios pblicos
de saneamento bsico fundamento suficiente para torn-los obrigatrios, e de
outro as oriundas do titular, no sentido de que, no obstante o carter essencial
dos servios, no h necessidade de faz-los compulsrios aos cidados.
Tendo em vista que a criao de tributo por lei e a elaborao de regras
legais especficas acerca da metodologia de conexo so medidas difceis sob
o ponto de vista prtico, foroso concluir que o dever de conexo obrigatria
disposto no art. 45 somente poder ser cobrado dos cidados quando o titular
dos servios de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio confirm-lo
em lei especfica referente poltica pblica de saneamento bsico, conforme
o art. 9, inc. IV, da Lei Federal n 11.445/2007. E, na elaborao da poltica,
caso mantenha a obrigatoriedade da conexo, dever determinar os meios para
sua cobrana, no podendo faz-lo por tarifas.
4. Por fim, uma ltima soluo a ser aventada diz respeito a uma interpretao razovel do art. 45. Colocando em cheque a premissa do destinatrio
do comando legal, inicialmente afirmado como o proprietrio de edificao
permanente urbana, passa-se a desconstruir a noo de conexo da propriedade
s redes pblicas com o qual se trabalhou ao longo do presente estudo, para dar
uma interpretao coerente ao comando legal.
Nesse diapaso, pode-se observar (sendo uma viso juridicamente possvel) que a Lei Federal n 11.445/07 possui normas relativas estruturao
do servio pblico, cuja quase totalidade dos captulos e artigos reporta-se
seja ao titular dos servios, que dever organiz-los, seja aos agentes pblicos
envolvidos (prestador e regulador), estabelecendo relaes de cooperao e
de competncia entre uns e outros. Sob esta via lgica, o art. 45 encontra-se
no captulo relativo aos aspectos tcnicos, ou seja, num captulo cujas regras
possuem como destinatrio, a princpio, o prestador dos servios.
Considerando a aparente incoerncia do dispositivo, no caso de o art. 45
ser compreendido como comando ao usurio dos servios, conforme foi exposto
neste trabalho, deve-se perquirir se essa norma no seria destinada ao prestador
REVISTA OPINIO JURDICA

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Ivo Csar Barreto de Carvalho y lisson Jos Maia Melo

de servios. Nesse raciocnio, o texto do dispositivo legal em comento poderia


ser compreendido como um dever ao prestador de servios para, sempre que
solicitada pelo usurio, proceder imediatamente conexo.
Ao estatuir que toda edificao permanente urbana ser conectada s redes
pblicas, a Lei pode estar determinando ao prestador de servios que este dever
atender ao princpio da universalizao do acesso aos servios de saneamento
bsico (art. 2, I, da Lei Federal n 11.445/07), traduzido sob dois comandos
especficos: a) que o prestador dever expandir as redes pblicas de modo a
deix-las disposio de todos os proprietrios de edificaes permanentes
urbanas; b) que o prestador no se escuse de realizar a conexo e prestar o
servio quando solicitado pelo usurio interessado.
Tal soluo coaduna-se com uma anlise sistmica da norma, adequando-se
com a parte final, autorizando a cobrana de tarifas e de outros preos pblicos.
Por outro lado, o Decreto regulamentador no caminhou nesse sentido, razo pela
qual esta ltima soluo parece no ter sido aquela querida pelo regulamentador34.
9 CONCLUSES
Partindo da premissa da universalizao dos servios de saneamento
bsico, a questo da conexo s redes pblicas de gua e esgoto deve ser vista
sobre o prisma do princpio da dignidade da pessoa humana.
Na interpretao do art. 45 da Lei Federal n 11.445/07, propomos as
seguintes solues hermenuticas ao dispositivo legal citado, alternativas entre si:
a) declarar a inconstitucionalidade do dispositivo legal em comento, ante o
confronto com o art.145, II, da Constituio Federal, que dispe sobre taxas;
b) identificar na primeira parte do art. 45 uma manifestao da potestade
pblica, como espcie de atividade de polcia, podendo optar por sujeitar ou
no o proprietrio ao pagamento de taxa, ora vislumbrando-se a conexo
obrigatria como qualificador da compulsoriedade do servio pblico, ora
dispondo de uma estrutura prpria to somente para executar as conexes
obrigatrias, cabendo ao delegatrio a prestao dos servios eventualmente
contratados;
c) flexibilizar a obrigatoriedade da conexo s redes pblicas de gua e esgoto, caso o titular decida por custear os servios atravs de tarifas e outros
preos pblicos, sem prejuzo das fiscalizaes sanitria e ambiental;
d) interpretar o contedo da norma sub examine como um dever ao prestador de
servios para, sempre que solicitado pelo usurio, proceder imediatamente
conexo.
Por fim, quanto remunerao desses servios, caso o titular dos servios deseje cobrar algum valor pela conexo, ou pelo uso (ainda que potencial)
desses servios diante de sua disponibilidade (em razo da conexo obrigatria),
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n. 13 - 2011

A Obrigatoriedade de Conexo s Redes Pblicas de Abastecimento de gua


e de Esgotamento Sanitrio e a Remunerao dos Servios

dever faz-lo mediante taxa, nos termos do art. 145, inc. II, da Constituio
e dos arts. 77 e 79 do Cdigo Tributrio Nacional. Alm disso, a cobrana do
uso das redes pblicas apenas ser tarifria se o proprietrio assim concordar e
contratar com o prestador de servios, revelando-se o carter voluntarstico da
relao jurdica custeada por tarifa.
REFERNCIAS
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos. Rio de Janeiro:
Forense, 2007.
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria. 6. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio.
21. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 22. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo.
17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
COLHO, Sacha Calmon. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 9. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo:
Atlas, 2007.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Forum, 2010.
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Saraiva,
2007.
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributrio. 16. ed. So Paulo: Atlas,
2007.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 31. ed. So Paulo:
Malheiros, 2010.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. So
Paulo: Malheiros, 2007.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24.
ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
MORAES, Bernardo Ribeiro de. A Taxa no Sistema Tributrio Brasileiro.
So Paulo: RT, 1968.

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Cf. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 676-679; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So
Paulo: Atlas, 2007, p. 117-119; FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. Belo
Horizonte: Forum, 2010, p. 815 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 744-745; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 632-633; MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
24. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 882-883.
DI PIETRO, op. cit., p. 119; FURTADO, op. cit., p. 815; MEIRELLES, op. cit., p. 633.
Op. cit., p. 632.
CARVALHO FILHO, op. cit., p. 676; DI PIETRO, op. cit., p. 119; FURTADO, op. cit., p. 815; GASPARINI, op. cit., p. 744; MEIRELLES, op. cit., p. 633. Em sentido contrrio, entendendo que as limitaes
administrativas importam apenas numa determinao negativa (no fazer), MELLO, op. cit., p. 883.
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 148,
166-169; DI PIETRO, op. cit., p. 108; FURTADO, op. cit., p. 665-667; MELLO, op. cit., p. 667-669.
Op. cit, p. 296-297.
Op. cit., p. 551.
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributrio. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 333.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 21 ed. rev., ampl. e atual.
So Paulo: Malheiros, 2005, p.499.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p.71.
MORAES, Bernardo Ribeiro de. A Taxa no Sistema Tributrio Brasileiro. So Paulo: RT, 1968, p.38-39.
Ob.cit., p. 54. Em relao ao ltimo elemento, o autor entende a contraprestao como resposta do Estado
ao tributo recebido. Noutros termos, a contraprestao consiste na utilizao das receitas tributrias para
os fins ou atividades estatais, o que caracterstica de qualquer receita derivada.
Constituio Federal, Art. 145, inciso II; Cdigo Tributrio Nacional, Art. 77.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p.614.
Ob. cit., p.503.
Vide AgR no RE 361009/RJ, Rel.Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, julg. em 31.08.2010, publ. no DJe de
12.11.2010; RE 416.601, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 30.09.2005; RE 588.332-RG, Rel.
Min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 16.06.2010.
Apud Roque Antonio Carrazza. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 31. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 451.
Ob. cit., p.451.
A contraprestao ora aludida no sentido de troca, ou seja, de uma atividade estatal prestada ao contribuinte.
Fazem parte dessa corrente doutrinria: Hugo de Brito Machado e Kiyoshi Harada.
HARADA, Kiyoshi. Ob.cit., p. 334.
Paulo de Barros Carvalho, Sacha Calmon Navarro Colho, Edvaldo Brito e Alberto Xavier so os expoentes dessa corrente doutrinria.
Ob. cit., p. 509-510.
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p.166.
Ob. cit., p. 455.
Ob. cit., p. 456-457.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 21. ed. So Paulo: Malheiros,
2005, p.502.
COLHO, Sacha Calmon. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 614.
Vide, a ttulo de exemplo desse entendimento, a ADI 1717, Rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, julgado
em 07.11.2002, DJ 28.03.2003, p.61.
A esse respeito, a indicao do proprietrio como usurio do servio nitidamente uma opo do legislador
por um sujeito passivo ficto, ou, se melhor analisado, de um responsvel, sendo uma tcnica tpica do
Direito Tributrio. No mbito da prestao de servios por meio de contrato, o usurio (de direito) ser

114

n. 13 - 2011

A Obrigatoriedade de Conexo s Redes Pblicas de Abastecimento de gua


e de Esgotamento Sanitrio e a Remunerao dos Servios

sempre aquele que se assume o compromisso contratual com o delegatrio de efetuar os pagamentos das
tarifas em virtude da utilizao, no havendo vnculo necessrio com a propriedade do imvel ou com os
usurios de fato.
32 A indicao de sano administrativa (multa) pelo descumprimento, como uma forma de execuo
indireta, traduz-se claramente como uma consequncia do atributo da autoexecutoriedade dos atos
administrativos. No cabendo a delegatrios do Poder Pblico a lavratura de auto de infrao, tal sano
tambm corrobora no sentido de se entender a conexo obrigatria como uma limitao administrativa.
33 O tema da titularidade nebuloso, havendo entendimentos em diversos sentidos (no somente em
sentidos opostos). Indicamos esses dois nveis federativos em razo da plausibilidade jurdica de defesa
das respectivas competncias, aliados indefinio pelo Judicirio, pendente de deciso no Supremo.
34 Paira sobre o Decreto Federal n 7.217/10 uma razovel suspeita de ilegalidade e de inconstitucionalidade, porquanto o Poder Executivo federal estaria determinando como a Lei Federal n 11.445/07 deve
ser aplicada pelos titulares dos servios pblicos, que indubitavelmente no so federais. Se a atribuio
constitucional dada Unio foi para instituir diretrizes nacionais do saneamento bsico, no haveria
cabimento para especificao das diretrizes sem violao repartio de competncias constitucionais
entre os entes federativos.

THE MANDATORY CONNECTION TO WATER


AND SANITATION PUBLIC NETWORKS AND
THE SERVICES COSTS
ABSTRACT

This article examines the question about whether or not


the mandatory connection to public water supply and
sanitation and the due remuneration for such services,
proposing some solutions for the implementation of art.
45 of Federal Law n11.445/07.
Keywords: Water and Sanitation. Public Services.
Mandatory Connection.

REVISTA OPINIO JURDICA

115

JURISDIO CONSTITUCIONAL E CONTROLE DA


POLTICA: FUNDAMENTO E (I)LEGITIMIDADE
DEMOCRTICA
Jnio Pereira da Cunha*
Aquele que detm a autoridade absoluta de interpretar qualquer
lei escrita ou falada; este , em todo caso, o verdadeiro legislador, e no aquela pessoa que escreveu ou falou tais leis (Bispo
Benjamin Hoadly).1

1 Introduo. 2 Fundamento Ideolgico. 3 Ilegitimidade Democrtica.


4 Concluso. Referncias.

Resumo
O artigo trata da jurisdio constitucional da poltica, com foco no
fundamento ideolgico e na (i)legitimidade da atuao do Poder
Judicirio sobre os assuntos polticos. Observa-se que o fundamento
ideolgico do controle judicial a filosfica poltica liberal, com a
finalidade de conter os eventuais riscos para os direitos e garantias
individuais levados a cabo pelo Parlamento. Por outro lado, tem-se
por ilegtima a reviso judicial das deliberaes polticas, j que,
no plano da teoria da democracia, parece no ser razovel admitir
que o legtimo representante da soberania popular o Parlamento tenha suas deliberaes invalidadas por um Poder carente de
legitimidade e responsabilidade democrticas, como o caso do Judicirio. Portanto, conclui-se que a interveno judicial na poltica
exorbita do mbito de legitimidade constitucional e democrtica.
Palavras-chave: Jurisdio constitucional. Controle da poltica.
Fundamento ideolgico. (I)legitimidade democrtica.

1 INTRODUO
Um dos assuntos mais debatidos no mbito do direito constitucional
e da teoria poltica na atualidade concernente jurisdio constitucional.
Nada obstante, a maior parte dos trabalhos cinge-se a analisar os aspectos
*

Professor de Direito Constitucional, Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica da Faculdade


Christus. Professor do Curso de Direito da Universidade de Fortaleza (Unifor). Mestre e
Doutorando em Direito Constitucional (Unifor).

116

n. 13 - 2011

Jurisdio Constitucional e Controle da Poltica:Fundamento e (I)Legitimidade Democrtica

dogmticos do controle de constitucionalidade, particularmente as questes


procedimentais desse instituto, como, por exemplo, as espcies e formas de
nulidade judicial dos atos e matrias advindos dos poderes polticos propriamente ditos - Legislativo e Executivo; sem, contudo, perquirir os temas de
fundo do controle jurisdicional, quais sejam, o fundamento e a (i)legitimidade
da jurisdio constitucional.2
verdade que tais assuntos no so inditos na discusso que se prope
desenvolver neste artigo, j que a problemtica dos limites, fundamento e
legitimidade da reviso judicial desenvolveu-se concomitantemente com a
evoluo histrica do controle de constitucionalidade nos Estados Unidos
da Amrica.
Tanto isso verdade que j foi o centro de um dos mais profundos e acalorados embates tericos na Europa, notadamente o que envolveu os pensadores
Hans Kelsen e Carl Schmitt, acerca de qual rgo deveria ser o protetor da
constituio, se o chefe do Executivo ou uma Corte Constitucional.
Nessa perspectiva, o presente trabalho discorre sobre o fundamento
ideolgico que h por trs do controle jurisdicional da poltica, defendendo-se
a idia de que a superviso judicial trata-se de um mecanismo de controle da
soberania popular, idealizado para conter os eventuais riscos do Poder Legislativo para os direitos individuais. De outro turno, analisa-se a (i)legitimidade da
reviso judicial das deliberaes do legislativo, ante a carncia de legitimidade
e responsabilidade democrticas do Poder Judicirio para invalidar deliberaes
advindas do represente por excelncia da soberania do povo: o parlamento.
Adite-se, para finalizar este intrito, que a abordagem do presente
artigo mostra-se salutar, na medida em que se verifica que o Judicirio passa a ostentar papel de destaque no cenrio nacional, dado que esse rgo
expande, a cada deciso atinente a assuntos primacialmente polticos, sua
esfera de atuao institucional, num processo conhecido mundialmente por
judicializao da poltica.
2 FUNDAMENTO IDEOLGICO
O movimento de expanso progressiva do controle judicial sobre a seara
poltica parece ter como justificao ideolgica o liberalismo.3
O liberalismo, correndo o risco da generalizao, trata-se de uma corrente do pensamento poltico4 que, se assentada na idia de liberdade5, teorizava
o estabelecimento de limites ao poder do Estado por intermdio da separao
das suas principais funes - legislativa, executiva e judiciria6 -, com o objetivo
de proteger os direitos de liberdade do indivduo.
Com efeito, as primeiras constituies escritas so a concretizao, no
plano jurdico, dessa idia liberal de proteo de direitos e diviso e organizao de Poderes. A proteo de direitos do liberalismo resumia-se, entretanto,
REVISTA OPINIO JURDICA

117

Jnio Pereira da Cunha

exclusivamente, aos direitos hoje denominados de primeira gerao (direitos


negativos), que tm a funo de evitar a interferncia do poder na liberdade e
na propriedade individuais. So direitos e garantias privadas, exclusivamente,
em face do poder do Estado.
A princpio, pode-se dizer que a teorizao levada a cabo pelo liberalismo
foi imprescindvel para romper-se com a ideologia do Estado absoluto, a qual
estava impregnada por um vis de domnio ilimitado do Estado, leia-se, monarca
absoluto, sobre a totalidade da vida social e poltica.
De fato, no Absolutismo, o poder soberano do Estado pertencia ao monarca, em quem se concentravam praticamente todas as funes estatais, pois
no havia ainda se manifestado a diviso tripartite dos poderes.7
No Estado constitucional de direito, o centro do sistema poltico passa a
gravitar ao redor do Parlamento; mas o Legislativo, sob a perspectiva da tradio
liberal, deveria ser imune participao e influncia poltica do povo.
Tanto assim que as constituies do sculo XIX, decorrentes, no plano
terico, dessa corrente de pensamento, embora liberais [...], no sero, ainda,
democrticas.8
Dito de outro modo, o Estado constitucional nasceu liberal, mas no era
democrtico, pois, para o liberalismo, a democracia permitiria o arbtrio das
massas.9 Lembre-se de que, na tradio liberal, o vocbulo povo tem conotao
excessivamente preconceituosa, tanto assim que sinnimo de ral, choldra,
infantil, imbecil, ignorante, inferior, entre outros eptetos pejorativos.
Destaque-se, por oportuno, que os principais tericos do liberalismo,
mesmo advogando a limitao jurdica do Poder do Estado, sempre permaneceram fiis tese de que o povo no deveria por incapacidade participar
ativamente das decises polticas gerais e fundamentais da vida pblica.
Assim sendo, a idia de sufrgio universal igualitrio foi sempre combatida
pelo pensamento liberal por intermdio de teorizao que exclua o povo do
mbito dos direitos de cidadania, isto , direitos polticos de votar e ser votado.
De fato, o credo liberal pregava um sufrgio excessivamente restrito a uma
nfima parte da populao.10
Destarte, pode-se dizer que o Parlamento, na concepo liberal, jamais
teve o escopo de ser o local da representao popular, mas sim o espao dos
atores cultos, competentes, afortunados, de boa estirpe etc.
Nesse sentido, alm de livre da massa imbecil, o sistema social e poltico
vigente, no Estado de Direito liberal, precisava de maior segurana, certeza e
estabilidade para a conservao dos direitos e liberdades individuais, j que,
nada obstante o povo no participar diretamente do exerccio do poder poltico,
poderia influenciar - ante a possibilidade de ampliao do sufrgio universal - o
Parlamento, e este, por via de conseqncia, colocar em risco os bens jurdicos
118

n. 13 - 2011

Jurisdio Constitucional e Controle da Poltica:Fundamento e (I)Legitimidade Democrtica

liberais por excelncia: a propriedade privada e a liberdade individual, em especial


a liberdade contratual do mercado.11
De fato, como bem asseverou Domenico Losurdo, o que importa a preocupao com os graves riscos que um poder legislativo fortemente influenciado pelas
massas populares faz correr a propriedade e as relaes econmicas existentes.12
E, em verdade, a soberania popular tem nsita a potencialidade de risco
para as condies sociopolticas e econmicas vigentes. Isso uma verdade
histrica certamente inquestionvel.
Assim, para fazer frente aos perigos do Parlamento, o liberalismo, entenda-se, o constitucionalismo liberal burgus, idealizou a possibilidade de controle
jurisdicional do Legislativo, isto , da poltica, de sorte que o Judicirio passaria
a atuar como terceira cmara do sistema dominante para conteno dos riscos
para os direitos e liberdades individuais, notadamente, os direitos de propriedade bens, herana - e liberdade dos indivduos, em especial a econmico-contratual, que fossem levados a efeito pelo Parlamento, por intermdio de
edio de atos e aprovao de leis.13
Essa parece ser a idia fundante da jurisdio constitucional.14 Veja-se
que, com o objetivo de controlar as decises da maioria parlamentar, institucionalizada a Corte Suprema norte-americana, smbolo por excelncia da
jurisdio constitucional (judicial review). A esse respeito, ponderou com muita
propriedade Aliomar Baleeiro:
[...] a Corte Suprema foi concebida como instituio da classe
poderosa e abastada, para defesa da Constituio e da propriedade contra os apetites e reivindicaes da massa, que, pelo voto
popular, poderia dominar o Poder Legislativo e, merc de maiorias
ocasionais, elaborar leis perigosas e demaggicas. Seria, pois, um
rgo conservador dos objetivos e dos interesses econmicos das
classes dominantes, para deter avanos temerrios, que os lderes
admitiam pudesse provir da elevao das massas por meio de
processos democrticos de Governo, sobretudo a probabilidade
futura do sufrgio universal. Nasceu, pois, a Corte Suprema com
endereo pragmtico, o da manuteno da propriedade, garantida
pela Constituio mais do que a da prpria liberdade, contra os
atentados, caso maioria eventual viesse a desvairar, como se receava, o Congresso. Se contra este falhasse o veto do Executivo,
haveria o controle da Corte. [...] a Corte Suprema foi concebida
maneira de freio e amortecedor dos previstos desvarios do
Congresso.15

Assim sendo, percebe-se que a judicializao da poltica, a despeito de


justificada formal e publicamente pela necessidade de proteo dos direitos,
liberdades e garantias fundamentais dos cidados, em face das denominadas
maiorias eventuais ou ocasionais do Parlamento16, trata-se, na verdade, da
REVISTA OPINIO JURDICA

119

Jnio Pereira da Cunha

manifestao mais evidente da ideologia liberal de excluso do povo para decidir


sobre as questes polticas fundamentais do Estado - como as relacionadas
propriedade e liberdade individuais -, objetivando infirmar qualquer excesso
ou desvio indesejado decorrente da atuao do Legislativo.17
Talvez por isso se possa compreender a maneira preconceituosa dispensada
ao Parlamento e aos seus agentes pela teoria constitucional e pela jurisprudncia,
ambas fortemente influenciadas historicamente, pela ideologia liberal.
A esse respeito, jamais se poderia se furtar de colacionar a observao
de Jeremy Waldron, um dos principais crticos no mundo da judicializao da
poltica, que, pela clarividncia, dispensa qualquer comentrio extraordinrio:
[...] a nossa jurisprudncia est repleta de imagens que apresentam
a atividade legislativa comum como negociata, troca de favores,
manobras de assistncia mtua, intriga por interesses e procedimentos eleitoreiros na verdade, como qualquer coisa, menos
deciso poltica com princpios. E h razo para isso. Pintamos a
legislao com essas cores soturnas para dar credibilidade idia
de reviso judicial (isto , reviso judicial da legislao, sob a
autoridade de uma carta de direitos) e ao silncio que, de outra
maneira, seria o nosso embarao quanto s dificuldades democrticas ou contramajoritrias que, s vezes, pensamos que a reviso
judicial implica18 (grifou-se).

E completa o autor:
Em outras palavras, tenho certeza de que a m reputao da legislao
na teoria jurdica e poltica est intimamente relacionada com o entusiasmo (especialmente o entusiasmo da elite) por essa mudana. As
pessoas convenceram-se de que h algo indecoroso em um sistema no
qual uma legislatura eleita, dominada por partidos polticos e tomando
suas decises com base no governo da maioria, tem a palavra final
em questes de direito e princpios. Parece ser que os tribunais, com
suas perucas e cerimnias, seus volumes encadernados em couro e
seu relativo isolamento ante a poltica partidria, sejam um local mais
adequado para solucionar questes desse carter.19

Adite-se, no caso especfico do Brasil, o fato de que a judicializao da


poltica, ou, nas palavras de Canotilho, a jurisdio sobre a constitucionalidade do poltico20, aplaudida, grosso modo, pela imprensa a cada manifestao
de juzes e tribunais em temas essencialmente polticos, sem nenhuma preocupao maior a respeito das conseqncias dessa atuao para autonomia e
independncia dos poderes pblicos, para Constituio e, sobremodo, para a
democracia brasileira.
Ainda pior o fato de que a apreciao dos parmetros jurdico-constitucionais para o comportamento poltico21 pela via judiciria acolhida pela
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n. 13 - 2011

Jurisdio Constitucional e Controle da Poltica:Fundamento e (I)Legitimidade Democrtica

teoria constitucional brasileira como fenmeno natural, necessrio e inevitvel.22 No se poderia esperar, entretanto, uma conduta diferente da doutrina
constitucional ptria, uma vez que a sua origem e a sua natureza so de feio
extremamente liberal-conservadora-autoritria, fato esse que levou e leva os
seus doutrinadores a teorizar, sob a perspectiva liberal 23, no sentido da excluso
do povo, direta ou indiretamente, como agente principal dos processos decisrios
sobre questes fundamentais do Estado brasileiro.
Essa posio liberal-conservadora e antidemocrtica do constitucionalismo nacional foi bem detectada por Antonio Carlos Wolkmer e Martonio
MontAlverne Barreto Lima, quando assinalam, respectivamente, que:
A ausncia de uma prtica autenticamente democrtica nos parmetros do que se convencionou chamar de liberalismo burgus
clssico, faz com que inexista, na evoluo das instituies do Pas,
a linearidade de um constitucionalismo de base popular-burguesa,
pois, quer seja o poltico, quer seja o social, ambos foram sempre
construo momentneas e inacabada das elites oligrquicas. O
constitucionalismo brasileiro tem sido, at hoje, o contnuo produto da conciliao-compromisso entre o autoritarismo social
modernizante e o liberalismo burgus conservador.24
A vocao conservadora do constitucionalismo brasileiro iniciou
com a independncia do pas [...]. No constitucionalismo brasileiro enxerga-se muito pouco a esperana de que a fora dos atores
sociais possa funcionar como motor da atualizao constitucional.
Conseqentemente, a certeza de que dos rgos do Estado depende
a aferio da fora da Constituio Federal de 1988 conduziu a maior
parte da produo constitucionalista a legitimar a judicializao da
poltica. [...] No Brasil de hoje, o constitucionalismo que defende o
ativismo judicial e v nele a redeno de nossos pecados no realizadores da efetivao constitucional possui uma tradio liberal, cuja
origem moderna muito herda da tradio americana de common law.25

Adite-se, de outro turno, o fato de que, em vrios pases que albergam a


separao dos poderes estatais, inclusive, muitos deles com tradio democrtica consolidada, como, por exemplo, Finlndia, Holanda, Dinamarca, Sua,
Reino Unido, Israel, Luxemburgo, Nova Zelndia e Sua, no permitida a
reviso judicial de leis e atos do Parlamento. Com isto, parece correto afirmar que a jurisdio constitucional no elemento essencial aos sistemas
constitucionais democrticos, pois nem todos os pases reconhecidamente
democrticos prevem o direito de reviso dos atos do Parlamento pelo Judicirio.26 Por isso que Javier Perez Royo afirma que A justia constitucional
no , pois, um indicador de sade democrtica.27
Em concluso, possvel dizer que, por trs da idia de controle jurisdicional da poltica, tem-se um arcabouo terico de fundo liberal, cuja ideologia
busca neutralizar politicamente as massas populares28, de maneira a contraporREVISTA OPINIO JURDICA

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Jnio Pereira da Cunha

-se a qualquer expectativa perigosa de radicalidade democrtica das condies


sociais e polticas vigentes na sociedade.
De fato, como asseverou Domenico Losurdo, a tradio de pensamento liberal no apenas fala com frieza e hostilidade, mas tambm com
evidente desprezo para com a democracia29, de tal sorte poder-se inferir
que a democracia fundada na idia e prxis da soberania popular - no ,
notadamente porque nunca o foi, e talvez nunca o ser, um valor caro ao
pensamento liberal.30
Em ltima anlise, a jurisdio constitucional da poltica parece no
ser outra coisa seno a maneira contempornea de controle da soberania
popular. E isso tem uma racionalidade patente, na medida em que, se antes a poltica era controlada soberanamente pelo monarca, e, no pice do
liberalismo, por um Parlamento no representativo da vontade popular
que no levava perigo para o status quo vigente hoje, aps a ampliao
do sufrgio universal, era preciso um novo agente para exercer o papel de
limitador da vontade poltica e soberana do povo. E ningum mais apto
porquanto tecnicamente preparado e mais confivel historicamente, do
que o Judicirio para exercer tal mister.31
3 ILEGITIMIDADE DEMOCRTICA
Do ponto de vista da teria poltica de matriz francesa, a jurisdio constitucional representa fenmeno altamente antidemocrtico.
Veja-se que a teoria do poder manifestada em Frana durante a Revoluo Francesa, e com base em Rousseau, pautou-se pela radicalidade poltica,
na medida em que a soberania popular, fincada na idia de vontade geral, a
nica forma de legtimao do poder, em contraposio ao iderio de justificao
do poder do liberalismo burgus, vinculado apenas limitao e controle do
Estado por meio da separao de poderes e declarao de direitos individuais.32
Da que o poder poltico supremo, na melhor leitura do iluminismo democrtico francs, pertence ao povo soberano, no sendo esse poder subordinado a
nenhum outro e ilimitado em sua competncia33 na ordem interna.
Veja-se, a esse respeito, a observao de Rousseau, na obra O Contrato
Social, ao destacar o fato de que, na democracia, a supremacia entre os poderes
deve pertencer ao Legislativo:
O primado da vida poltica repousa na autoridade do soberano.
O poder legislativo o corao do Estado; o poder executivo, o
crebro, que d movimento a todas as partes. O crebro pode
paralisar-se e o indivduo continuar a viver. Um indivduo torna-se imbecil e vive, mas, to logo o corao deixa de funcionar,
o animal morre. No pelas leis que o Estado subsiste, mas em
virtude do poder legislativo.34

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n. 13 - 2011

Jurisdio Constitucional e Controle da Poltica:Fundamento e (I)Legitimidade Democrtica

Igualmente, ratifica a tese da soberania do Poder Legislativo numa democracia, outro terico da tradio clssica, Immanuel Kant, na sua Metafsica
dos Costumes, ao ponderar que:
Todo Estado encerra trs poderes dentro de si, isto , a vontade unida
consiste de trs pessoas (trias polticas): o poder soberano (soberania),
na pessoa do legislador; o poder executivo, na pessoa do governante
(em consonncia com a lei) e o poder judicirio, (para outorgar a cada
um o que seu de acordo com a lei), na pessoa do juiz.35

Na contemporaneidade, ningum traduziu melhor o pensamento de


Rousseau e Kant do que Norberto Bobbio, ao observar que o rgo de maior
autoridade no Estado o Parlamento:
Apesar da afirmao da subordinao de um poder ao outro, o fundamento da separao dos poderes ainda a supremacia do poder legislativo sobre
os outros dois poderes: o poder legislativo deve ser superior porque somente ele
representa a vontade coletiva.36
Assim sendo, luz da teoria poltica de base iluminista, o controle da
poltica pelo Judicirio constitui evento sem legitimidade democrtica, uma vez
que importa em transferir o poder supremo na sociedade de um rgo diretamente vinculado soberania popular o Parlamento para rgo destitudo
de autoridade advinda da vontade soberana, isto , para rgo do Poder
Judicirio, no caso, do Supremo Tribunal Federal, ou corte constitucional nos
moldes europeus.37
De fato, a jurisdio da soberania popular traz em si o defeito congnito
de ilegitimidade democrtica. E essa questo do controle judicial do espao
poltico, ou melhor, da ilegitimidade do controle judicial das decises do povo
soberano, foi bem detectada por John Ely, para quem, o problema central da
reviso judicial este: um rgo que no eleito, nem politicamente responsvel
de nenhuma outra forma importante, diz aos representantes eleitos do povo que
eles no podem governar como gostariam.38
A jurisdio constitucional no ilegtima apenas porque os agentes
responsveis pelo controle da poltica no passam pelo crivo popular.39 antidemocrtica tambm em razo de que uma elite entendida como um pequeno
grupo de tcnicos (juzes, juristas), ou na expresso de Aliomar Baleeiro, uma
oligarquia judiciria40 passa a supervisionar, inclusive podendo anular41,
as decises advindas de parcela significativa de representantes da soberania
popular, tomadas com base num dos princpios fundamentais da democracia: a
regra ou vontade da maioria.
Ademais, no se pode deixar de acrescer a noo de que, por ser um poder
sem tradio cultural democrtica, o Poder Judicirio exerce papel conservador
na sociedade, dado que passa a domesticar restringindo ou bloqueando a
REVISTA OPINIO JURDICA

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Jnio Pereira da Cunha

potencialidade, ou o espao, da poltica, e, por via de conseqncia, sendo


importante instrumento de segurana das relaes sociais e de manuteno
de um dado status quo poltico.42
verdade que o argumento levantado pelos defensores do judicial review
para justificar a judicializao da poltica sobremodo sedutor, mas ainda assim,
de todo, objetvel.
Sedutor, porquanto alguns de seus adeptos partem da analogia Ulisses e as
Sereias, na obra Odissia, de Homero, segundo a qual aquele, para no sucumbir
ao canto irresistvel e mortal das sereias, pede aos companheiros de embarcao
que o amarrem por cordas ao mastro do navio quando passarem pela ilha habitada
por sereias, e no o soltassem, ainda que diante de sua ordem. E assim poderia
escutar o belo canto das sereias sem entregar-se, mortalmente, a elas.43
Transpondo a mstica de Ulisses para o campo do Direito Constitucional, a Constituio seria um pr-compromisso que auto-restringiria o povo
no sentido de impedi-lo, em momentos excepcionais, de destruir a si mesmo.
Um pr-compromisso de autopreservao e auto-sacrifcio44. Nas palavras de
Daniel Sarmento, o pr-compromisso de Ulisses, que limitou o poder de sua
vontade no futuro para evitar a morte, poderia ser comparado quele que se
sujeita o povo, quando d a si uma constituio, e limita seu poder de deliberao
futura, para evitar que, vtima de suas paixes e fraquezas momentneas, possa
pr em risco o seu destino coletivo.45
Com efeito, o controle jurisdicional da constitucionalidade seria legitimado pela necessidade de se garantir esse pr-compromisso, isto , assegurar a
vontade do povo manifesta em momento de sobriedade democrtica.46
Noutras palavras, decorreria a justificao do controle judicial dos atos
do Parlamento da imprescindibilidade de proteo da Constituio e do prprio
povo leia-se, dos direitos fundamentais do indivduo, inclusive das minorias
- contra as maiorias transitrias e eventualmente tentadas pelo autoritarismo
e arbtrio.47
A esse respeito, a primeira objeo que se pode declinar no sentido de
que no h nenhuma garantia ou segurana de que a jurisdio constitucional
atuar em consonncia com a Constituio, respeitando as regras do jogo,
direitos e liberdades fundamentais.
Destarte, procedente a ponderao dos crticos da judicializao da
poltica (judicial self-restraint), de que o poder dos juzes fundar-se-ia em um
mito, isto :
[...] na vitoriosa idia que foi inculcada em coraes e mentes mais
crdulas. Tal mito expressa a crena de que os juzes, ao atuarem,
esto agindo conforme lhes foi determinado pela Constituio.
Os magistrados afirmam que as escolhas polticas que realizam
no so deles, mas daqueles que elaboraram a Carta Magna.48
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n. 13 - 2011

Jurisdio Constitucional e Controle da Poltica:Fundamento e (I)Legitimidade Democrtica

Efetivamente, no h como sustentar a idia de que os tribunais constitucionais, entenda-se, no Brasil, Supremo Tribunal Federal, sendo antimajoritrios, ou seja, controlando as decises (leis, atos) das maiorias transitrias
no Parlamento, estejam, ao agir assim, corrigindo os abusos eventuais dessas
maiorias e protegendo, necessariamente, os direitos e liberdades fundamentais
dos indivduos plasmados no Texto Constitucional. Isso em virtude da impossibilidade talvez de se demonstrar concretamente que a atividade da justia
constitucional mais positiva do que negativa para a proteo e efetivao dos
direitos fundamentais, e por que no dizer da prpria democracia.
Tanto isso assim que reconhecido inclusive por um dos tericos do
liberalismo contemporneo, Robert Dahl, para quem no se pode comprovar
empiricamente a capacidade efetiva de bloqueio das decises majoritrias pela
Suprema Corte americana, mas apenas a sua capacidade de retardar mudanas.49
E a experincia histrica confirma, de alguma maneira, esta observao.
que, de fato, h inmeros exemplos na jurisprudncia americana (EUA) de
que a atuao da Suprema Corte, no lugar de favorecer os direitos do indivduo,
prejudicou-os, na medida em que, por intermdio do controle judicial, anulou,
por inconstitucionalidade, vrias leis aprovadas pelo Parlamento que protegiam
direitos fundamentais.50
Anota Samuel Freeman que a Suprema Corte americana, durante parcela
significativa de sua existncia [...] tendeu, contra as tentativas de reformas
legislativas, a consagrar constitucionalmente as leis, as convenes e os privilgios vigentes relativos propriedade privada que favoreciam especialmente
aqueles que controlavam legalmente a massa maior de riqueza.51 Assim, a
referida Corte [...] impugnou leis estaduais que, de sua perspectiva, ofendiam
o direito de propriedade e a liberdade contratual 52, assim como leis federais
que infringiam a competncia dos Estados.
A ttulo ilustrativo, pode-se mencionar a invalidao, pela Corte Suprema, de lei do Congresso que dificultava o trabalho infantil (crianas menores
de 14 anos) nas indstrias e minas, por considerar tal matria de competncia
exclusiva estadual.53
Igualmente, tem-se o caso Dred Scott versus. Sandford, em que a Suprema
Corte dos Estados Unidos declarou, em 185754, a inconstitucionalidade de uma
lei federal que proibia a escravido em determinados Estados, sob a fundamentao de que o Congresso no tinha competncia para proibi-la. Desta forma,
retirou do Congresso norte-americano conseqentemente, da deciso da
maioria qualquer possibilidade de abolir ou, ao menos, enfraquecer a instituio
da escravido.55 Ademais, assentou a deciso que Dred Scott, por ser escravo,
no ostentava a condio (direitos e privilgios) de cidado, de tal forma que
no tinha o direito de se fazer representar perante os tribunais federais. 56
Acresa-se, ainda, o caso Lochner versus New York, em que a Suprema Corte declarou inconstitucional lei que estabelecia o tempo de trabalho
REVISTA OPINIO JURDICA

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Jnio Pereira da Cunha

nas padarias em 10 (dez) horas por dia, com fundamento no princpio da


liberdade contratual.57
Os exemplos citados, no entanto, no so exclusivos da Corte Suprema
americana, pois, em verdade, quem se der ao trabalho de consultar a jurisprudncia de qualquer pas que permita a reviso judicial dos atos e decises polticas
no ter qui muita dificuldade de selecionar assuntos e casos julgados pelos
juzes e tribunais nos quais se poder vislumbrar violao de direitos e garantias
fundamentais.
De fato, a jurisdio constitucional no est livre de converter uma
vantagem democrtica num eventual risco para democracia58, inclusive bloqueando o desenvolvimento constitucional do pas.59 Dito de outro modo, a reviso
judicial pode muito bem se transmudar em um perigo em vez de uma garantia.60
por isso que observa Martonio MontAlverne Barreto Lima que [...] em
muitas das questes polticas resolvidas pelo STF [...] o limite constitucional foi
ultrapassado esse um fenmeno que no ocorre somente com o STF, mas com
todas as cortes controladoras da constitucionalidade das leis que se tem notcia.61
Acresa-se, por oportuno, a crtica de Ingeborg Maus, bem resumida por
Srgio Pompeu de Freitas Campos, no sentido de que a ampliao do poder
judicial, sombra de proteger os direitos fundamentais, pode implicar risco de
restrio arbitrria da soberania popular, da prpria idia de Estado Democrtico
de Direito62, fincada no pressuposto terico do respeito vontade da maioria e
da separao dos Poderes Pblicos.
Por outro lado, uma coisa certa: o receio e a desconfiana levantados por
parte da doutrina poltica e jurdica63 e da jurisprudncia de que as autoridades
polticas esto mais sujeitas a ofender os direitos e garantias individuais - visto
que a arena poltica uma instncia mais sujeita a exageros, excessos, aventuras,
paixes de momento e sem compromisso com a fundamentao jurdica64 - no
tm razo de ser.65
O fato de se partir, a priori, da tese do menor compromisso das autoridades
polticas para com a legalidade constitucional no se sustenta. que no h
base jurdica, muito menos cientfica, para se creditar um grau mais elevado de
confiabilidade s autoridades judiciais do que s polticas.
Jurdica, porquanto a ordem constitucional no estabelece dispositivo
normativo outorgando maior credibilidade aos atores jurdicos.
Ao contrrio, infere-se da Constituio que os Poderes Pblicos so harmnicos e independentes e, por via de conseqncia, gozam do mesmo teor de
dignidade constitucional, de tal forma que as autoridades pblicas detm, ou
pelo menos devem deter, a mesma deferncia e respeito institucionais.
Certamente, preconceituosa e ilgica a idia de que somente as autoridades judiciais so aptas e imparciais para assegurar as liberdades pblicas, pois, a
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n. 13 - 2011

Jurisdio Constitucional e Controle da Poltica:Fundamento e (I)Legitimidade Democrtica

se aceitar essa idia, ter-se-ia tambm de reconhecer, forosa e necessariamente,


a noo de que as autoridades parlamentares e executivas se encontram em
plano poltico-institucional inferior s autoridades judiciais, deixando o Poder
Judicirio em posio de prevalncia sobre os demais poderes, fato esse que
comprometeria a relao de harmonia e interdependncia deles.
Em verdade, a desconfiana nas esferas polticas no passa de um preconceito, que traz em si uma contradio nos termos, j que a desconfiana na
poltica e nos polticos66 implica, obrigatoriamente, desapreo prpria democracia, uma vez que as autoridades polticas so atores carssimos a qualquer
regime poltico digno desse nome. Em termos mais refinados, pode-se dizer que
a democracia produto direto da poltica, de sorte que esse regime requer, ao
menos idealmente falando, o respeito poltica e aos seus agentes.67 Enfim, sem
um grau razovel de confiabilidade e apreo nos atores pblicos no h democracia, ao menos a democracia possvel, real, factvel, aduzida por Rousseau.
A propsito do assunto, taxativo Martonio MontAlverne Barreto Lima:
O Poder Judicirio entende-se como ltimo rbitro das questes
que se discutem no Poder Legislativo pela razo de, preconceituosamente, no aceitar que a poltica possa ser realizada a partir
de parmetros legais. A incongruncia deste pensamento no
poderia ser maior. A domesticao da poltica pelo direito consiste
precisamente no cerne do Estado Democrtico de Direito. Nesse
sentido, a poltica somente ser realizada nos limites determinados
pelo Direito, pelas leis.68

No h, tambm, substrato cientfico, porque no existem razes abstratas


para se enaltecer e glorificar mais as autoridades jurisdicionais, em detrimento
das legislativas e executivas. Ora, se fosse ldima a concesso de supremacia a
um dos poderes, decerto deveria ser ao Parlamento e aos seus membros, pois,
com base na histria e na melhor tradio da filosofia poltica democrtica,
pode-se garantir que o Legislativo, como poder soberano, deve ostentar o mais
alto grau de confiana entre os poderes do Estado.
A esse respeito, colacionam-se indagaes fundamentais - e que no
foram respondidas pelos adeptos da tese do controle jurisdicional da poltica
atinentes substituio do Poder Legislativo, eleito por intermdio da soberania popular, pelo governo dos juzes constitucionais: Em quem o cidado deve
confiar: no representante eleito ou no juiz constitucional? Se o legislador no pode
fugir tentao do arbtrio, por que o juiz poderia?69 (grifou-se).
Em sentido similar, so as palavras de Roberto Gargarella, ao tecer as
seguintes ponderaes:
Nossos oponentes tero de nos convencer, por exemplo, de que
desejvel que juzes no eleitos pela cidadania, nem sujeitos a
uma responsabilidade eleitoral imediata, sigam decidindo questes
REVISTA OPINIO JURDICA

127

Jnio Pereira da Cunha

substantivas (por exemplo, decidindo se regula o aborto, decidindo


se bom ou ruim consumir estupefacientes, distribuindo como
se podem distribuir os recursos sociais e como no etc.). Nossos
oponentes devero nos dar razes para outorgar ao poder judicial a ltima palavra em matria constitucional quando sabemos
(particularmente na Amrica Latina) o quanto a magistratura
permevel presso dos grupos de poder. Nossos oponentes devero persuadir-nos de que a reflexo individual e isolada dos juzes
nos garante a imparcialidade de um modo certeiro que a prpria
reflexo coletiva. Nossos oponentes tero que nos fazer entender
que desejvel que o bom exerccio judicial siga dependendo
do azar de contar com bons juzes. Nossos oponentes devero
aclarar estas dvidas a menos que como tantas vezes prefiram
simplesmente negar-se ou impor as suas razes.70

Enquanto os defensores do controle judicial da poltica no respondem a


essas indagaes basilares, ressalta-se que se est convencido que entre os dois
riscos de eventual prtica de abuso e arbitrariedade por desvio ou excesso
de poder - pelo Legislativo e Judicirio, fica-se com o risco representado pelo
Parlamento. que, pela tradio democrtica, aberta e pluralista que tem esse
poder, possvel presumir, racional e abstratamente, que este se comportar,
com maior acatamento aos direitos, liberdades e garantias constitucionais e s
regras do procedimento democrtico ou, em termos mais amplos, normatividade constitucional, do que o Judicirio.
E, sob a ptica da teoria constitucional democrtica, o risco que o Parlamento leva Constituio e aos direitos fundamentais da pessoa humana
trata-se de risco da democracia que deve ser resolvido a favor do Parlamento.
que, tendo um rgo que decidir em ltimo lugar e de forma incontrastvel, o mais compatvel com os parmetros da radicalidade democrtica
conceder a palavra final sobre determinada questo poltico-constitucional ao
representante direto da soberania do povo: o Legislativo. Notadamente, pelo fato
de que, ainda que o Parlamento eventualmente incorra em erro, arbitrariedade
ou excesso, ao decidir determinada contenda, tem-se que o equvoco ou arbtrio
por ele cometido reveste-se de menos ilegitimidade do que se fosse perpetrado
pelo Judicirio. Com efeito, No a mesma coisa, no sentido democrtico, se
um tribunal erra acerca das condies democrticas (ou de associao moral)
ou se o erro cometido por um corpo legislativo. O segundo est, pelo menos,
dotado de legitimidade democrtica.71
Talvez por isso Dicey, citado por Pinto Ferreira, afirmava sem tergiversar
que Invases do Parlamento na Constituio constituem perigo menor do que
a participao dos juzes nos conflitos polticos.72
Assim sendo, quando aqui se defende a posio de que o maior apreo
a um dos poderes, numa democracia, deve ser para o Legislativo, com todas
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n. 13 - 2011

Jurisdio Constitucional e Controle da Poltica:Fundamento e (I)Legitimidade Democrtica

as implicaes e desdobramentos que da advm73, faz-se isso sustentado em


razes de filosofia poltica.
Razes histricas, no entanto, com peso igualmente significativo, leva a
que se permanea fiel ao apelo democrtico da radicalidade iluminista (soberania
popular). que o Poder Judicirio tradicionalmente no tem uma cultura de
ndole democrtica, seja aqui ou alhures.
Pelo contrrio, a anlise histrica revela que o Judicirio, especificamente o brasileiro, ainda se encontra maculado por um vis conservador74,
patrimonialista, autoritrio e pela falta de transparncia de suas atividades75, o
que leva tal poder a permanecer acometido por um alto dfice de legitimidade
e democracia76, principalmente pelo fato de seus membros no passarem pelo
controle da soberania popular, assim como no so objeto de controle peridico
por parte da sociedade, j que, regra geral, so vitalcios.77
Calha, ademais, aduzir que a jurisdio constitucional apresenta um
potencial de risco paternalista, na medida em que os juzes e tribunais constitucionais desempenharia ainda a funo de pais da sociedade, no sentido da
condio tradicional da paternidade provedora de todos os bens materiais e
imateriais da famlia,78 com o perigo de reduo dos cidados ao estatuto
de indivduos-clientes de um Estado providencial.79
Em sede ainda de objees tese da jurisdio constitucional, no h
como fugir de se aditar a idia de que a interpretao constitucional no , e
no pode ser, monoplio do Judicirio, como amide afirmam os tribunais e o
constitucionalismo de natureza liberal.
Em verdade, [...] O direito constitucional e a interpretao so frutos de
uma coordenao entre os poderes polticos e o judicirio. Nenhuma instituio,
muito menos o judicirio, pode ter a palavra final nas questes constitucionais.80
Importa ainda anotar a preocupao lanada por Pedro de Verd Garca,
e lembrada por Gilberto Bercovici, de que o problema europeu e que tambm
do Brasil - que [...] os tribunais constitucionais, de defensores da Constituio, tornaram-se os donos da Constituio; para eles s Constitucional
aquilo que o tribunal constitucional diz que .81
Em face disto, adverte Gilberto Bercovici, [...] acaba havendo um processo de formalizao excessiva, em que se discutem os acrdos do tribunal, no
se discute a democracia, no se discute a questo poltica e este o problema
fundamental82. Afinal, diz o autor:
[...] no s para o Professor Canotilho, mas para qualquer grande
constitucionalista, como Konrad Hesse, Bckenfrde, Hans-Peter
Schneider, Mortati, Hberle, O Direito Constitucional o direito do
poltico, a ligao do poltico com o jurdico. No d para ficarmos
limitados deciso de um tribunal constitucional, em qualquer uma
das suas formas, seja um tribunal constitucional propriamente dito,
seja nosso rgo mximo do Poder Judicirio, por mais correta ou
REVISTA OPINIO JURDICA

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Jnio Pereira da Cunha

culta que essa deciso possa ser. Este um ponto que tem que ser
pensado: no podemos achar que as solues sero alcanadas pelo
Judicirio, limitando o Direito Constitucional s decises judiciais.
No ser deixando que o tribunal resolva, j que o Executivo no
quis, ou o Legislativo no quis, que eu acredito que ns vamos
resolver ou refletir melhor sobre as questes constitucionais.83

4 CONCLUSO
A ttulo conclusivo possvel fincar a idia de que o fundamento ideolgico da jurisdio constitucional a filosofia poltica do liberalismo. De fato,
tem-se que a tradio liberal, ao defender a separao dos poderes e direitos
individuais, necessitava de um rgo do Estado para fazer frente aos riscos,
porventura advindos de um Parlamento fortemente influenciado pela vontade
popular, para os bens jurdicos por excelncia dessa corrente de pensamento: a
propriedade privada e a liberdade individual.
Assim, pode-se sustentar a tese de que o controle da poltica pelo Judicirio apresenta uma racionalidade evidente, qual seja, domesticar judicialmente a
vontade soberana do povo possivelmente plasmada no Legislativo, restringindo
e controlando o espao da poltica, a fim de levar segurana e certeza jurdicas
para as relaes dominantes, de tal sorte a no submeter a perigo os direitos de
liberdade e propriedades individuais em face das denominadas maiorias parlamentares eventuais e momentneas.
Destaque-se tambm que o controle jurisdicional de constitucionalidade
do comportamento do Parlamento, alm de exorbitante dos limites constitucionais, no se compatibiliza com o princpio da teoria da democracia de matriz
radical, fundada na soberania popular, na qual a vontade do povo, direta ou
indiretamente, superior vontade dos outros poderes.
Assim sendo, quando o Judicirio atua sobre o Legislativo, restringindo-lhes os poderes e invalidando-lhes os atos e deliberaes, tal comportamento
implica vilipndio da soberania popular, uma vez que a vontade ou deciso
poltica do povo passa a ser controlada ou anulada por um rgo sem qualquer
legitimidade e responsabilidade popular. E tal estado de coisas provoca uma
perda democrtica, pela diminuio ou restrio do espao poltico de participao do povo ou pelos resultados das decises dos juzes, que podem, como a
histria jurisprudencial de qualquer pas parece provar, atentar contra os direitos
e garantias da pessoa humana positivados constitucionalmente.
Noutras palavras, o controle jurisdicional evidentemente antidemocrtico, uma vez que constitui fenmeno no qual um Poder do Estado no eleito
diretamente e sem controle peridico de responsabilidade poltica o Judicirio - passa a controlar, restringir, anular a vontade do rgo por excelncia da
representao popular: o Parlamento. Portanto, reveste-se de menos legitimi130

n. 13 - 2011

Jurisdio Constitucional e Controle da Poltica:Fundamento e (I)Legitimidade Democrtica

dade democrtica uma deciso poltica tomada pelo Judicirio do que oriunda
do Parlamento, eis que aquele no se encontra autorizado, constitucional e
politicamente, para decidir matrias polticas.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. In: HECH, Lus Afonso (Trad.). Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
ARENDT, Hannah. In: GUARANY. Reinaldo (Trad.). O que poltica? 6. ed.
Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006.
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Professor de Direito Constitucional, Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica da Faculdade Christus.
Professor do Curso de Direito da Universidade de Fortaleza (Unifor). Mestre e Doutorando em Direito
Constitucional (Unifor).
Apud Martonio MontAlverne Barreto Lima. Smula vinculante e constituio dirigente: uma questo
de soberania. In: OLIVEIRA NETO, Francisco Jos Rodrigues de [et. al] (org.). Constituio e estado
social: os obstculos concretizao da constituio. So Paulo: RT; Coimbra: Coimbra, 2008. p. 286.
As produes tericas sobre controle de constitucionalidade no Brasil bem demonstram uma preocupao exclusiva com pontos que envolvem (...) somente a articulao jurdico-dogmtica (...) entre os
dispositivos constitucionais para o resultado daquilo que constitucional ou inconstitucional (LIMA,
Martonio MontAlverne Barreto: A jurisdio constitucional: um problema da teoria da democracia poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira da; BERCOVICI, Gilberto; MORAES FILHO, Jos Filomeno
de. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da Poltica no Direito Constitucional, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003, p. 200-201, nota de rodap n. 03.).
Jos de Sousa e Brito diz ser um dos possveis fundamentos da legitimidade do Tribunal Constitucional
a tradio liberal de proteo dos direitos do Homem. BRITO, Jos de Sousa apud TAVARES, Andr
Ramos. Tribunal e jurisdio constitucional. So Paulo: Celso Bastos editor, 1998. p. 73.
Emprega-se neste texto o termo liberalismo no significado poltico moderno, isto , na acepo de Estado
(de direito) com poderes e funes limitadas, em contraposio ao Estado absoluto. Ver: BOBBIO, Norberto. In: NOGUEIRA, Marco Aurlio (Trad.). Liberalismo e democracia. 3. ed. So Paulo: Brasiliense,
1990, p. 08, 17 e 29.
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, p. 47, 2003.
As diversas funes do Estado, inicialmente descritas por Aristteles, tiveram sistematizao terica
mais sofisticada e desenvolvida em John Locke e, mais ainda, em Montesquieu. Esses autores clssicos
do liberalismo poltico partiram da premissa de que haveria necessidade de repartio das funes entre
rgos estatais diversos a fim de evitar-se a concentrao abusiva do poder e, por conseguinte, garantir
a liberdade individual.
Para Jorge Miranda, Estado absoluto aquele em que se opera a mxima concentrao do poder no rei
(sozinho ou com seus ministros) e em que, portanto: 1) a vontade do rei (mas sob forma determinadas)
lei; 2) as regras jurdicas definidoras do poder so exguas, vagas, parcelares e quase todas no reduzidas
a escrito. MIRANDA, op. cit., 2003. p. 42.
BERCOVICI, Gilberto. A constituio dirigente e a crise da teoria da constituio. In: SOUZA NETO,

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Claudio Pereira de; MORAES FILHO, Jose Filomeno de; LIMA, Martonio Mont`Alverne Barreto. Teoria
da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003. p. 79. Segundo Fioravanti, no havia na Europa do incio do sculo XX nenhuma Constituio
Democrtica. FIORAVANTI apud CAMPOS, Srgio Pompeu de Freitas, op. cit., 2007. p. 33.
VIEIRA, Oscar Vilhena. A constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais
ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 43. No mesmo sentido, Cludio Pereira de Souza
Neto: No poucas vezes, tanto no mundo dos fatos quanto no plano terico, a soberania popular foi vista
como uma ameaa liberdade individual. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e
democracia deliberativa: um estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao
na deliberao democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 19.
A histria da tradio liberal, anota Domenico Losurdo, confunde-se, de certa forma, com a restrio
ao sufrgio universal por meio de discriminaes censitrias, pelas quais as pessoas eram excludas da
cidadania em razo da raa, honra, sexo, quantidade de bens, nvel de escolaridade etc. LOSURDO,
Domenico. In: HENRIQUE, Luiz Srgio (Trad.). Democracia e bonapartismo: triunfo e decadncia do
sufrgio universal. Rio de Janeiro: UFRJ/UNESP, 2004, p. 15-60. Particularmente o captulo I, denominado
A luta pelo sufrgio: uma histria atormentada e ainda no concluda.
Segundo Roy C. Magridis, o ncleo do liberalismo econmico o direito de propriedade, o direito de
herana, o direito de acumular riqueza e capital, a liberdade de produzir, de comprar e de vender. MAGRIDIS, Roy C. apud WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. Revista dos Tribunais,
2003. p. 122.
LOSURDO, 2004, op. cit., p. 117.
Renato Stanziola Vieira assevera que o constitucionalismo trouxe o primeiro argumento favorvel
jurisdio constitucional (Jurisdio constitucional e os limites de sua legitimidade democrtica.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 48). Gustavo Binenbojm lembra que um dos formuladores da idia
de jurisdio constitucional foi o idelogo da burguesia Emmanuel Joseph Sieys, para quem caberia a
um tribunal conter os excessos cometidos por maiorias legislativas irresponsveis, cuja vontade no se
poderia sobrepor vontade superior do povo expressa na Constituio (BINENBOJM, Gustavo: A nova
jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. 2. ed., Rio
de Janeiro: Renovar, 2004. p. 24).
Nesse sentido, confira: LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. A jurisdio constitucional: um problema da teoria da democracia poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira da; BERCOVICI, Gilberto;
MORAES FILHO, Jos Filomeno de; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Teoria da Constituio:
estudos sobre o lugar da Poltica no Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 229:
A jurisdio constitucional funcionando como a instncia moderadora dos eventuais abusos do poder
legislativo e de sua maioria parlamentar assegurava a estabilidade desejada pelos liberais. Alm da teoria
liberal para justificar o controle de constitucionalidade pelo Judicirio ou cortes constitucionais, h o
argumento procedimentalista e a doutrina substancialista. Na tese procedimentalista, a atribuio do
Judicirio para anular as decises do Parlamento explica-se pela necessidade de garantir as condies ou
regras procedimentais do processo democrtico, atuando estritamente apenas como rbitro da tomada de
deciso poltica. J na tese substancialista, a legitimidade do Judicirio decorre da necessidade de proteo
dos princpios e valores fundamentais, inclusive dos valores morais, em face da vontade legislativa das
maiorias polticas eventuais. Na corrente procedimentalista, alinha-se o nome de John Hart Ely, e, no grupo
substancialista, Ronald Dworkin. Sobre o assunto, ver: STAMATO, Bianca. Jurisdio constitucional.
Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005. p. 103-104 e 159-161; TAVARES, Andr Ramos. Jurisdio constitucional. In: DIMOULIS, Dimitri (Coord.). Jurisdio constitucional. Dicionrio brasileiro de direito
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 205. Para uma viso ampliada dos argumentos favorveis
jurisdio constitucional, confira: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite Sampaio, op. cit., 2002. p. 60-101;
LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio constitucional aberta: reflexes sobre a legitimidade e os limites
da jurisdio constitucional na ordem democrtica uma abordagem a partir das teorias constitucionais
alem e norte-americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 02.
BALEEIRO, Aliomar O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense,
1968. p. 31 e 35. Nesse diapaso, acrescente-se a ponderao de Domenico Losurdo: [...] nos Estados
Unidos, a Corte Suprema funciona na prtica como uma Terceira Cmara chamada a ser a guardi da
propriedade contra o poder do nmero; e justamente desta forma que ela, no sculo XIX, obstaculiza
fortemente o desenvolvimento da democracia, o associativismo sindical, o imposto de renda progressivo,
a proibio de trabalho infantil, etc.. LOSURDO, Domenico, op. cit., 2004. p. 25.

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Jurisdio Constitucional e Controle da Poltica:Fundamento e (I)Legitimidade Democrtica

16 Cludio Pereira de Souza Neto pondera: O argumento liberal sustenta que a funo da jurisdio
constitucional garantir a liberdade e os direitos das minorias contra as maiorias eventuais. Para esse
ponto de vista, o poder do Estado s legtimo quando exercido de maneira moderada, pelo que, se a
maioria atua imoderadamente, cabe a uma instituio politicamente neutra, como seria o caso das cortes
constitucionais, invalidar a sua ao. Esse argumento [...] enfatiza a proteo das liberdades no-polticas
[...] SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Controle de constitucionalidade (legitimidade poltica). In:
TAVARES, op. cit., p. 90.
17 Aqui urge salientar diferena substancial entre o fundamento do controle de cons-

titucional nos Estados Unidos e na Frana. Veja-se que nos Estados Unidos o judicial
review tem como justificativa a desconfiana no Parlamento, j que este visto
como potencial ameaa aos direitos e liberdades individuais, de modo que compete
ao Poder Judicirio atuar ativamente para salvaguarda desses direitos. J na Frana,
a desconfiana d-se em relao ao Judicirio, j que os membros da magistratura
francesa sempre estiveram atrelados ao Antigo Regime, atuando na defesa e conservao intransigente dos direitos e privilgios dos agentes do regime absolutista.
Ver. LEAL, Mnia Clarissa Hennig, Jurisdio constitucional aberta: reflexes
sobre a legitimidade e os limites da jurisdio constitucional na ordem democrtica
uma abordagem a partir das teorias constitucionais alem e norte-americana. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 23, 25 e 27-28; ROCHA, Jos de Albuquerque.
Estudos sobre o Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 93; HORTA, Raul
Machado. Direito constitucional. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 176. A
esse respeito, observa Mnica Clarissa Hennig Leal: se a desconfiana com relao
aos juzes levou, na Frana, radicalidade do controle de constitucionalidade onde
o mesmo feito em carter preventivo, por um tribunal de natureza poltica essa
mesma desconfiana levou, em outro nvel, excluso dos juzes ordinrios na maioria
dos pases da Europa, atravs do estabelecimento de Tribunais Constitucionais que
se localizam fora da estrutura do Poder Judicirio. LEAL, Mnica Clarissa Hennig,
op. cit., 2007. p. 46.

18 WALDRON, Jeremy. In: BORGES, Lus Carlos (Trad.). A dignidade da legislao. So Paulo: Martins
Fontes, 2003. p. 02.
19 Ibid., 2003. p. 05.
20 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almeida, 1993.
p. 1111.
21 Ibid., 1993. p. 1111.
22 Nesse sentido a idia de Jos Herval Sampaio Jnior, para quem a judicializao da poltica uma
conseqncia lgica e natural da nova concepo de jurisdio no Estado Constitucional Democrtico
de Direito, segundo a qual o ativismo judicial seria indispensvel para proteo e efetividade dos direitos
fundamentais da pessoa humana. SAMPAIO JNIOR, Jos Herval. Nova concepo de jurisdio.
Fortaleza: Unifor, 2007. p. 136. Dissertao de Mestrado. No Brasil, um dos principais trabalhos sobre a
judicializao da poltica decorre de pesquisa realizada por Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Rezende
de Carvalho, Manuel Palacios Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos, intitulado de A judicializao
da poltica e das relaes sociais no Brasil. Nesse trabalho, a judicializao do espao poltico vista
como importante meio de democratizao do Estado brasileiro, eis que o Judicirio seria agente essencial
da proteo e concretizao dos direitos constitucionais fundamentais. Ver: VIANNA, Luiz Werneck et
al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
23 Cludio Pereira de Souza Neto anota que a teoria constitucional brasileira, embora ecltica, se caracteriza pela
considervel predominncia do argumento liberal para legitimar o controle judicial de constitucionalidade.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Controle de constitucionalidade (legitimidade poltica). In: DIMOULIS,
Dimitri (Coord.). Dicionrio brasileiro de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 90.
24 WOLKMER, Antnio Carlos. A origem liberal-conservadora do constitucionalismo brasileiro. Revista
de Informao Legislativa, Braslia, ano 22, n. 87, p. 167-174, jun./set. 1985. p. 174.
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25 LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. O constitucionalismo brasileiro ou de como a crtica deficiente


ignora a consolidao da democracia. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre:
Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 01, n. 02, 2004. p. 331, 333 e 336.
26 Ver. LIJPHART, Arend. In: FRANCO, Roberto (Trad.). Modelos de democracia: desempenho e padres
de governo em 36 pases. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p. 254 e 257; LEAL, Mnica Clarissa
Hennig, op. cit., 2007. p. 98-99.
27 Apud Lima, Martonio MontAlverne Barreto: Justia constitucional e democracia: perspectiva para o
poder judicirio. Revista da Procuradoria-Geral da Repblica, So Paulo: RT, jan./jun., n. 08, 1996. p.
81-101.
28 LOSURDO, 2004, op. cit., p. 31.
29 LOSURDO, Domenico. In: SEMERARO, Giovanni (Trad.). Contra-Histria do liberalismo. Aparecida
(SP): Idias e Letras, 2006. p. 357.
30 SOUZA NETO, Cludio Pereira de, op. cit., 2007. p. 108. Para Augusto Lanzoni, o liberalismo est
repleto de ambigidades: Se ele prega a liberdade, como bem supremo do homem, de um lado, de
outro ele limita a ao daqueles que no possuem dinheiro. Se ele se apresentou como revolucionrio e
progressista, em relao ao Antigo Regime, ele , no entanto, conservador em relao s reivindicaes
populares. Portanto, ele revolucionrio e ao mesmo tempo conservador. Se no incio do sculo XIX ele
luta contra a monarquia absolutista e no sculo XX contra as ditaduras e regimes totalitrio, de um lado,
de outro ele vai contra as autoridades populares e sobretudo contra a democracia e contra o socialismo.
LANZONI, Augusto apud WOLKMER, op. cit., 2003. p. 122.
31 Na Europa, um debate rico e clebre sobre quem deveria ser o guardio da Constituio foi travado, na
dcada de 1920, entre Carl Smitt e Hans Kelsen. O primeiro defendendo a posio de que a autoridade
mais legitimada para exercer a jurisdio constitucional seria o chefe do Estado e o segundo sustentando
que a proteo da Constituio deve realizar-se por intermdio de uma corte constitucional. Confira:
SCHMITT, Carl. In: CARVALHO, Geraldo (Trad.); MOREIRA, Luiz (Coord.). O guardio da constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2006 e KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Introduo e reviso
tcnica Srgio Srvulo da Cunha. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 237-298. cap. Quem deve ser o
guardio da constituio?.
32 Anota Bianca Stamato que os liberais defendem a primazia dos direitos humanos sobre as decises
pblicas, ainda que fruto da vontade da maioria. STAMATO, 2005, op. cit., p. 37-38. J Cludio Pereira
de Souza Neto aduz que liberalismo e democracia tm escopos diferentes: O liberalismo quer limitar o
poder do estado, no importando se exercido por uma assemblia eleita pelo povo. A democracia, por
seu turno, vincula a legitimidade do poder do estado necessariamente vontade popular: se o povo no
exerce o poder, este ilegtimo. SOUZA NETO, Cludio Pereira. Teoria constitucional e democracia
deliberativa: um estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica, Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 55.
33 COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno.

So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 638. Destaque-se que se, na vertente
liberal, a garantia da liberdade requer a separao e limitao dos poderes, na matriz democrtica, o meio ideal para assegurar a liberdade e os direitos do indivduo
o exerccio do poder diretamente pelo povo, isto , o autogoverno democrtico
por intermdio da soberania popular. Ver: MIRANDA, 2003, op. cit., 2003. p. 98.
STAMATO, 2005, op. cit., p. 26. nota n. 08. Anote-se que grande parte dos tericos da Cincia Poltica e Jurdica enxerga um dilema fundamental na relao entre
democracia como questo poltica, relacionada vontade soberana da maioria -,
e constitucionalismo, como questo jurdica, atinente a direitos. A despeito disso,
assevera Martonio MontAlvere Barreto Lima que as decises polticas no significam a superposio do poltico frente ao Direito, uma vez que isso se traduziria
numa inverso do Estado Democrtico de Direito. LIMA. Martonio MontAlverne
Barreto. Jurisdio constitucional: um problema da teoria poltica da democracia. In:
SOUZA NETO, Cludio Pereira da; MORAES FILHO, Jos Filomeno de. Teoria
da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional. Rio de
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Jurisdio Constitucional e Controle da Poltica:Fundamento e (I)Legitimidade Democrtica

Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 208.

34 ROUSSEAU, Jean-Jacques. In: DANESI, Antonio de Pdua (Trad.). O contrato social: princpios do
direito poltico. So Paulo: Martins Fontescial Renovar,ireitocia deliberativa: um ltico, 2003. p. 107.
35 KANT, Immanuel. In: BINI, Edson (Trad.). A metafsica dos costumes. Srie Clssicos Edipro. Bauru
(SP): Edipro, 2003, p. 155.
36 BOBBIO, Norberto apud LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Judicializao da poltica e comisses
parlamentares de inqurito: um problema da teoria constitucional da democracia. Constitucionalizando
direitos: 15 anos da Constituio brasileira de 1988. Rio de Janeiro e So Paulo: Renovar, 2003. p. 222.
37 Anota Gilberto Bercovici: O constitucionalismo foi utilizado, de um lado, para contrapor-se ao contratualismo e idia de soberania popular idias chaves da Revoluo Francesa (...) (apud Renato Stanziola
Vieira: Jurisdio constitucional e os limites de sua legitimidade democrtica. Rio de Janeiro: Renovar,
2008. p. 48).
38 ELY, John apud FREEDMAN, Samuel. Democracia e controle jurdico da constitucionalidade. Lua Nova,
Revista de Cultura e Poltica, n. 32, 1994. p. 182.
39 Ressalte-se que o fato de os membros das cortes constitucionais, e, no caso brasileiro, do Supremo Tribunal
Federal, passarem pela apreciao do Parlamento, no desnatura a crtica de ilegitimidade democrtica da
jurisdio constitucional, visto que a escolha de seus integrantes, em ltima anlise, feita indiretamente,
isto , sem deliberao direta da sociedade por meio do voto popular.
40 BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal: Esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense,
1968. p. 44.
41 STAMATO, Bianca, op. cit., 2005. p. 96.
42 LIMA, Martonio Mont`Alverne Barreto. A constituio dirigente e a crise da teoria da constituio.
In: SOUZA NETO, Claudio Pereira de; BERCOVICI, Gilberto; MORAES FILHO, Jose Filomeno de;
LIMA, Martonio Mont`Alverne Barreto. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica
no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 218. Acerca do carter conservador e
antidemocrtico do controle de constitucionalidade pela jurisdio constitucional, ver, por todos, Lima,
Martonio MontAlverne Barreto: Justia constitucional e democracia: perspectiva para o poder judicirio.
Revista da Procuradoria-Geral de Repblica, So Paulo: RT, jan./jun., n. 08, 1996. p. 81-101.
43 Ulisses pretende ouvir o canto irresistvel das sereias, que enlouquece os homens a ponto de eles se
jogarem ao mar. Ento ordena a seus comandados que tapem os ouvidos com cera e o amarrem ao mastro. Tomado pelo desejo ao ouvir o canto, ele grita desesperadamente para que o desamarrem, mas seus
companheiros no podem escut-lo (REPA, Luis Srgio. A crise da teoria crtica: razo instrumental e
declnio do indivduo. Revista Mente e Crebro. Especial: Mente, Crebro e Filosofia fundamentos
para a compreenso contempornea da psique, So Paulo: Ediouro, 7 ed., 2008, p. 21.).
44 REPA, Luis Srgio. A crise da teoria crtica: razo instrumental e declnio do indivduo. Revista Mente
e Crebro. Especial: Mente, Crebro e Filosofia: fundamentos para a compreenso contempornea da
psique, So Paulo: Ediouro, 7 ed., 2008, p. 21.
45 Daniel Sarmento apud Rodrigo Brando: As culturas liberal e democrtica de proteo dos direitos
individuais no constitucionalismo clssico. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 44, n. 175,
jun./set., 2007. p. 257.
46 SOUZA NETO, 2007, op. cit., p. 90.
47 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais
ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 19,20 e 227; STAMATO, Bianca, op. cit., 2005. p.
180.
48 CASTRO, Flvia de Almeida Viveiros de. O papel poltico do Poder Judicirio. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, a. 11, n. 42, p. 167-180, jan./mar., 2003. p. 175.
49 VIEIRA, Oscar Vilhena. Imprio da lei ou da corte? Dossi, Revista da USP, n. 21, p. 70-77, mar./maio
1989. p. 73. nota n. 06.
50 Jos Albuquerque Rocha adverte que o judicirio viola tambm os direitos fundamentais quando de sua
interpretao, seja limitando-lhes o contedo normativo essencial, seja negando-lhes aplicao. Ento,
sendo as coisas assim, coloca-se a necessidade de proteger os direitos fundamentais contra as violaes
oriundas do judicirio. ROCHA, Jos Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judicirio, So Paulo: Malheiros, 1995. p. 6.
51 FREEMAN, Samuel. Democracia e controle jurdico da constitucionalidade. Lua Nova, Revista de
Cultura Poltica, n32, p. 181-199, 1994.
52 MELO, Manuel Palcios Cunha. A suprema corte dos EUA e a judicializao da poltica: notas sobre um
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itinerrio difcil. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Belo
Horizonte: UFMU, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002. p. 75.
ROCHA JNIOR, Jos Jardim. Problemas com o governo dos juzes: sobre a legitimidade democrtica
do judicial review. Revista de Informao Legislativa, ano 38, n. 151, jul./set. 2001. p. 264.
MELO, Manuel Palcios Cunha. A Suprema Corte dos EUA. In. Vianna. Luiz Werneck (org.). A democracia brasileira e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMU, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ,
2002. p. 70.
VIEIRA, Oscar Vilhena, op. cit., 1999. p. 70-71.
Ver: COOLEY, Thomas M. Princpios gerais do direito Constitucional nos Estados unidos da Amrica.
Traduo de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas/SP: Russell, 2002. p. 213. Frise-se que, nada obstante
a jurisprudncia norte-americana haver modificado vrios entendimentos judiciais atentatrios aos
direitos fundamentais, no h razes para sustentar a tese da capacidade, permanente, do Judicirio de
autocorrigir os erros, como defende Leda Boechat Rodrigues. RODRIGUES, 1977, op. cit., p. 62-63 e
133-134. Para Domenico Losurdo Os mritos do liberalismo so importantes e evidentes demais para
que haja necessidade de atribuir-lhe outros, totalmente imaginrios. Faz parte desses ltimos a presumida
capacidade espontnea de auto-correo. LOSURDO, 2006, op. cit., p. 361.
STAMATO, 2005, op. cit., p. 156.
MENDES, Gilmar Ferreira. Prefcio obra de TAVARES, Andr Ramos. Jurisdio e tribunais constitucional. So Paulo: Celso Bastos editor, 1998, p. XIV.
GRIMM, Dieter apud MENDES, Gilmar Ferreira. Prefcio obra de TAVARES, Andr Ramos. Jurisdio
e tribunais constitucional. So Paulo: Celso Bastos editor, 1998, p. XIV.
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang apud LEAL, Mnia Clarissa Hennig, op. cit., 2007. p. 102.
LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. A jurisdio constitucional: um problema da teoria da democracia poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira da; BERCOVICI, Gilberto; MORAES FILHO, Jos
Filomeno de; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da
poltica no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 239-240.
CAMPOS, Srgio Pompeu de Freitas. Separao de poderes na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 2007. p. 242. Ingeborg Maus, ainda, observa: Quando a
justia ascende ela prpria a condio de mais alta instncia da sociedade passa a escapar de qualquer
mecanismo de controle social; controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituio do
Estado em uma forma de organizao poltico-democrtica. No domnio de uma justia que contrape
um direito superior, dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros poderes do Estado e
sociedade notria a regresso a valores pr-democrticos de parmetros de integrao social. MAUS,
op. cit., p. 129.
Confira-se, por oportuno, transcrio de parte de artigo de autoria de Manoel Gonalves Ferreira Filho:
[...] o Judicirio goza de uma confiabilidade que os Poderes polticos Legislativo e Executivo perderam.
Estes so olhados com desconfiana pela opinio pblica, alimentada pelos meios de comunicao de
massa. A presuno de que os atos destes dois Poderes sejam legtimos e visem ao interesse geral mantm-se no plano jurdico-formal. Do ngulo da opinio pblica, no. So compostos de polticos e estes so
objeto de escrnio, pois, todos duvidam, trabalhem para o interesse geral. [...]. Este descrdito no colhe
o juiz. No fundo, este uma personalidade mais prxima dos bens pensantes que fazem a opinio pblica.
E mais aceitvel para essa burguesia esclarecida. formado em nvel superior, selecionado por meio de
concurso, adstrito independncia e imparcialidade, por isso entendem essa faixa da sociedade
melhor que a ele seja dada a deciso em matrias importantes como as grandes decises polticas do que
aos polticos vistos como ignorantes, corruptos, interesseiros, demaggicos [...]. FERREIRA FILHO,
Manoel Gonalves. O poder judicirio na Constituio de 1988: judicializao da poltica e politizao
da justia. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, v. 198, out./dez. 1994. p. 15-16.
So autores que comungam com esta viso preconceituosa do Poder Legislativo, entre outros, Luis
Roberto Barroso. BARROSO, Luis Roberto. Comisses parlamentares de inqurito: limite de sua competncia, sentido da expresso constitucional poderes de investigao prprios das autoridades judiciais e
inadmissibilidade de busca e apreenso sem mandado judicial. Boletim de Direito Administrativo, So
Paulo, ano 12, n. 12, dez. 1996. p. 807; TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 1998. p. 62; BULOS, Uadi
Lammgo. Comisses parlamentares de inqurito: tcnica e prtica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 203;
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de segurana n. 21.689. Tribunal Pleno. Impetrante:
Fernando Affonso Collor de Mello. Impetrado: Senado Federal. Rel. Min. Carlos Velloso. Braslia, 16 de
dezembro de 1993. Impeachment: jurisprudncia. Braslia: Imprensa Nacional, 1996. p. 38. No plano

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internacional, tem-se, com entendimento similar, o autor Robert Alexy: O cotidiano da explorao
parlamentar contm o perigo que maiorias imponham-se desconsideradamente, emoes determinem o
ocorrer, dinheiro e relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidos erros graves. ALEXY,
Robert: Constitucionalismo discursivo. Traduo Lus Afonso Hech. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007, p. 54.
No tocante, especificamente, crtica do Judicirio em termos de que seria um poder mais apto para
decidir fundamentadamente os casos concretos, inclusive, melhor aferindo as decises advindas dos outros
Poderes do Estado, quer parecer a este autor que tal entendimento no passa de prepotncia e arrogncia
da magistratura togada, j que, assim procedendo, arroga para si o monoplio nico, exclusivo e final de
dizer o que certo ou errado, justo ou injusto, conveniente ou inconveniente, oportuno ou inoportuno,
no sistema jurdico brasileiro. Esta observao parafraseou, em certo sentido, o posicionamento esposado
por Guilherme de Souza Nucci, na sua tese de doutorado, na qual dissertou sobre a ilegitimidade dos
tribunais para anular as decises judiciais proferidas por jurados (juzes leigos) nos crimes de competncia
do Tribunal do Jri, uma vez que tal interferncia consistiria, para esse autor, em desrespeito instituio
do Jri e, por via de conseqncia, em violao da soberania (supremacia e independncia) dos vereditos
e da competncia constitucional do povo de julgar seus pares. Ver.: NUCCI, Guilherme de Souza. Jri:
princpios constitucionais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 119 e 186, e outras.
Martonio MontAlverne Barreto Lima aduz que h, no Brasil, uma cultura da desconfiana e do preconceito contra a poltica e os polticos. Ver: LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. A constitucionalizao
dos procedimentos parlamentares: Legislativo e Judicirio no jogo poltico democrtico. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). A constitucionalizao do direito: fundamentos
tericos e aplicaes especiais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 652. Sobre o preconceito contra a
poltica, ver: ARENDT, Hannah. O que poltica?. Traduo de Reinaldo Guarany. 6. ed. Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 2006. p. 25-37.
No Brasil atual, constata-se um fato curioso: muitos intelectuais (jornalistas, juristas, formadores de
opinio em geral) dizem-se democratas e defensores da democracia, mas repetem lugares-comuns que
no condizem com a filosofia democrtica, tais como: todo poltico ladro; no Brasil no tem democracia, nepotismo no incompatvel com democracia, o povo no sabe votar. A esse respeito,
importante transcrever a advertncia de Carlos Alberto Libnio, o Frei Betto: Quando admitimos que
todos os partidos so farinhas do mesmo saco, fazemos o jogo dos corruptos, pois quem tem nojo de
poltica governado por quem no tem. Se todos se enojarem, ser o fim da democracia e da esperana
de que, no futuro, venha a predominar a poltica regida por fortes parmetros ticos (E Agora Jos.
Folha de So Paulo, 25. jul. 2005).
LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Judicializao da poltica e comisses parlamentares de
inqurito um problema da teoria constitucional da democracia. Constitucionalizando direitos: 15
anos daConstituio brasileira de 1988. Rio de Janeiro e So Paulo: Renovar, 2003. p. 237.
BERCOVICI, Gilberto. A constituio dirigente e a crise da teoria da constituio. In: SOUZA NETO,
Claudio Pereira de; BERCOVICI, Gilberto; MORAES FILHO, Jos Filomeno de; LIMA, Martonio
Mont`Alverne Barreto (Coord.). Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 125. Sobre a preservao da garantia das liberdades
constitucionais pelo Judicirio, interessante registrar o pensamento do ministro da Suprema Corte
Americana Robert Jackson, em conferncia na Universidade de Harvard: No sei de nenhum exemplo
moderno, em que qualquer Judicirio tenha salvo um povo inteiro das grandes correntes de intolerncia,
paixo, usurpao e tirania ameaadora da liberdade e das instituies livres. No constitui especulao
ociosa indagar a precedncia, no tempo ou em importncia, de um judicirio independente e ilustrado ou
de uma sociedade livre e tolerante. RODRIGUES, Leda Boechat. Direito e poltica. Os direitos humanos
no Brasil e Estados Unidos. Porto Alegre Coleo AJURIS/8, 1977. p. 95.
Roberto Gargarella apud Emerson Garcia. Jurisdio constitucional e legitimidade democrtica. Leituras
complementares de Constitucional controle de constitucionalidade. Salvador (BA): Podivm, 2007. p.
44. Nota de rodap n. 56.
WALDRON, Jeremy apud STAMATO, Bianca, op.cit., p. 157. Entende-se que os equvocos e arbitrariedades que se imputam comumente ao Parlamento apenas podem ser aferidos de forma legtima pela
prpria sociedade, jamais por autoridades no escolhidas pela vontade popular, como o so os membros
do Judicirio.
DICEY apud FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.
430.

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73 Notadamente no campo jurdico-poltico, no qual, havendo dvida sobre a possibilidade ou no de controle judicial dos atos do Legislativo, isto , se a questo ou no poltica, tal problema deve ser resolvido
a favor do Parlamento.
74 Tradicionalmente, os juzes formam uma corporao de esprito conservador. COMPARATO, Fbio
Konder, op. cit., 2006. p. 675. Corrobora tal assertiva, Lenio Luiz Streck: O Judicirio ainda possui um
alto grau de comprometimento com a manuteno do status quo [...]. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio
constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
p. 126.
75 De fato, o Poder Judicirio brasileiro [...] sem dvida nenhuma o mais impenetrvel dos Poderes da
Repblica. SOUTO Paulo. Sntese do Relatrio da CPI sobre o Poder Judicirio. Relator Senador
Paulo Souto. Braslia: Senado Federal, 2000. p. 37.
76 A respeito dessa problemtica, confira-se a obra de CASTRO JNIOR, Osvaldo Agripino de. A democratizao do Poder Judicirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris editor, 1998. p. 120-121. Diz o autor
citado: O Judicirio brasileiro foi o primeiro a aderir ao malsinado golpe de 64, pior, o Poder Judicirio
absorveu boa parte da estrutura autoritria da ditadura. Ao contrrio dos Poderes Legislativo e Executivo
que, na chamada Nova Repblica se tornaram mais liberais, o Judicirio mantm estas estruturas at
hoje. Est fechado em si mesmo e acha que no pode ser fiscalizado pela sociedade brasileira. fiscal
de si mesmo. Os outros dois poderes buscam sua legitimidade na verdadeira origem do poder, o povo,
enquanto o Judicirio usa outra mecnica. E acrescenta o autor: o Poder Judicirio, o patrimonialista,
em decorrncia da cultura tradicionalista que ainda permeia a maior parte das suas atividades. CASTRO
JNIOR, Osvaldo Agripino de, op. cit., 1998. p. 124. Finalizando, arremata o precitado professor: A
crise do Judicirio que, no caso, decorre do exacerbado corporativismo que norteou as suas atividades,
principalmente no perodo militar, quando seus membros, com poucas excees, aplicaram os dispositivos legais sem que houvesse o menor questionamento sobre a origem da sua legitimidade disposta nos
textos constitucionais elaborados pelos juristas subservientes aos militares. Assim, grande parte destes
magistrados ainda faz parte da magistratura, gerando, ainda, uma cultura jurdica dogmtica e distante
das necessidades da sociedade civil [...]. Ibid., 1998. p. 139.
77 Jos Albuquerque Rocha adverte que o judicirio, justamente por sua origem no representativa, o
rgo menos indicado para o papel de intrprete da vontade do povo, consubstanciada na Constituio
e, por conseguinte, de censor do Legislativo. Efetivamente, inadmissvel que um rgo sem ligaes com
a vontade popular seja encarregado de traduzir, exprimir, compreender e dar significao a esta vontade.
Certamente, aqui, temos uma das explicaes para a no aplicao das regras consagradoras dos valores
democrticos e sociais da Constituio: a origem no democrtica do judicirio a transform-lo em uma
instituio distante do povo e prxima das elites. ROCHA, Jos Albuquerque, op. cit., 1995. p. 80.
78 LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. A jurisdio constitucional: um problema da teoria da democracia poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira da; BERCOVICI, Gilberto; MORAES FILHO, Jos
Filomeno de; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Teoria da Constituio: estudos sobrde o lugar
da Poltica no Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 206. Ver. MAUS, Ingeborg,
op. cit., 2000, p. 125-156.
79 VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Revan, 1999, p. 24.
80 FISHER, Louis apud BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica uma relao difcil, Revista Lua
Nova, n 61, p. 5-24, 2004. p. 21.
81 BERCOVICI, Gilberto. 2 Parte - Mesa Redonda (sntese) In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda
(Org.). Canotilho e a constituio dirigente. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 77.
82 Ibid., 2005. p. 77.
83 Ibid., 2005. p. 77.

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n. 13 - 2011

Jurisdio Constitucional e Controle da Poltica:Fundamento e (I)Legitimidade Democrtica

JUDICIAL REVIEW OF CONSTITUTIONALITY


AND THE CONTROL OF POLITICS:
JUSTIFICATION AND DEMOCRACTICS (I)
LEGITIMACY
ABSTRACT
This essay paper deals with the constitutional jurisdiction
of politics, focusing on the ideological foundation and
on the (il)legitimacy of judicial power on political issues.
It is observed that the ideological foundation of the
Judicial Power review is the philosophy of the liberal
policy, in order to avoid the possible risks to individual
rights and guarantees carried out by Parliament. On
the other hand, it has been unlawful for the Judicial
Power to review political deliberations, since, in terms of
democratic theory, it does not seem reasonable to assume
that the legitimate representative of popular sovereignty
- the Parliament should have its deliberations
invalidated by a Power of poor democratic legitimacy
and accountability, such as the Judiciary. Therefore, we
conclude that judicial intervention in politics exceeds
its scope of constitutional and democratic legitimacy.
Keywords: Constitutional Jurisdiction. Political Control.
Ideological foundation. Democratic (il)legitimacy.

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ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL: AES


AFIRMATIVAS DE INTEGRAO TNICA OU
POLTICAS DE DISCRIMINAO REVERSA?
Jos Adeildo Bezerra de Oliveira*
Gretha Leite Maia**
Introduo. 1 As Marcas de CAM. 2 Uma Miscelnea Cultural Chamada
Brasil. 3 Por uma Cidadania Cultural e uma Igualdade Real no Brasil. Concluso. Bibliografia.

RESUMO
O presente estudo busca questionar a eficcia social, cultural
e cidad das polticas de ao afirmativa no Brasil, mais precisamente a prevista na Lei n 12.288, de 20 de julho de 2010, o
Estatuto da Igualdade Racial. A partir de uma anlise multidisciplinar, se h a possibilidade real de tais polticas fomentarem
a igualdade entre as etnias e corrigirem o erro histrico da
escravido e a discriminao em relao ao negro, bem como
o risco de promoverem a diviso da sociedade brasileira e perpetuarem prticas de racismo com a discriminao reversa de
grupos tradicionalmente oprimidos no pas, alm de limitarem
a cidadania cultural dos afrodescendentes com a manuteno
da tradicional mentalidade paternalista e assistencialista na
poltica brasileira.
Palavras-chave: Raa. Etnia. Discriminao. Igualdade. Cidadania.

INTRODUO
Entendendo o campo jurdico como causa e efeito das tenses sociais estabelecidas historicamente a partir de disputas polticas entre os diversos segmentos
sociais e tnicos nacionais, as tentativas de resoluo da problemtica racial, em
um pas marcado, h mais de trezentos anos, por escravismo, como o Brasil, vem
se refletindo na produo normativa desde o contexto imperial brasileiro. Apesar
de podermos citar vrias leis referentes ao comrcio de escravos e ao processo de
*

Historiador licenciado pleno e bacharelando pela Universidade Federal do Cear (UFC),


acadmico do curso de Direito da Faculdade Christus.
** Bacharela e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC), professora do
Curso de Direito da Faculdade Christus, Advogada.

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n. 13 - 2011

Estatuto da Igualdade Racial: A}es Armativas de Integrao etnica


ou Polticas de Discriminao Reversa?

emancipao da mo de obra escrava por meio de compensaes aos proprietrios


por parte do Estado brasileiro, o reconhecimento da condio de sujeito de direitos aos negros no Brasil no foi objeto de normatizao imperial ou republicana.
A problemtica racial foi e uma questo central na formao scio-cultural e cidad do pas. Muitos tericos se debruaram em torno da questo,
considerando a herana da distncia social como parte das dificuldades de nossa
sociedade em superar os padres de relacionamento raciais inerentes ordem
social, escravocrata e senhorial, para a formao de uma sociedade de classes
compatvel com a nova ordem econmica, fundada na mo de obra assalariada
e na livre competio. No contexto do processo de formao do Estado-nao
brasileiro, no sculo XIX, a produo da memria da formao scio-cultural
do pas girou em torno de ideias racistas que condenavam a mestiagem como
degeneradora do homem.
A partir do modernismo, a mestiagem passou a ser valorizada como algo
positivo e surgiu o mito da democracia racial brasileira, no qual, supostamente,
brancos e negros conviviam harmonicamente no pas. Tal mito contestado
veementemente pela maior parte dos intelectuais brasileiros desde as dcadas
de cinquenta e sessenta, desde o saudoso Florestan Fernandes a Guerreiro
Ramos, devido sua idealizao e omisso das tenses tnicas e sociais no
pas, ao mesmo tempo em que denunciavam a funo social do preconceito
para preservar privilgios em uma ordem social arcaica, baseada no prestgio
de posies herdadas.
Alm das divergncias de opinio em torno da mestiagem, a questo
racial vem suscitando debates acalorados desde os tempos do Imprio at os
nossos dias. Vrias so as posies e os interesses polticos em torno da questo
racial e da cidadania negra no Brasil de hoje. H os que defendem a compensao dos negros por meio de mecanismos jurdicos que garantam a igualdade
de condies, com favorecimentos para eles, pelos sofrimentos causados pela
elite branca desde os tempos coloniais; como tambm h os que contestam o
favorecimento dos negros com aes afirmativas que, supostamente, estariam
perpetuando o racismo com a chamada discriminao reversa.
O intuito desta pesquisa promover uma reflexo multidisciplinar em
torno da Lei n 12.288, de 20 de julho de 2010, destinado, na forma do art. 1, a
garantir populao negra a efetivao da igualdade de oportunidades, a defesa
dos direitos tnicos individuais, coletivos e difusos e o combate discriminao
e s demais formas de intolerncia tnica. Pode-se afirm-la como um tipo de
reparao etnia negra que foi oprimida historicamente pelos brancos com o
escravismo e, aps a Lei urea, com a discriminao racial. A problemtica
central da investigao a contestao de tal diploma normativo como fomentador da igualdade entre as etnias, pelo argumento de que no se promove a
igualdade social e racial por meio de classificaes que remetem a cor e que,
provavelmente, acabariam por originar identidades paralelas e opostas, como
fazia o racismo cientfico no sculo XIX. No se nega, entretanto, as tenses
REVISTA OPINIO JURDICA

145

Jos Adeildo Bezerra de Oliveira y Gretha Leite Maia

de classe nem as atrocidades cometidas pelos brancos em relao aos negros,


apenas se questiona a eficcia real de tais aes afirmativas como estimuladoras
da igualdade.
O estudo dividido em trs partes: a primeira pe em questo o discurso
dos defensores das aes afirmativas como redentoras dos oprimidos. Em seguida, realiza-se uma breve explanao dos discursos defensores do escravismo
e a mudana da mentalidade em torno da escravido a partir da modernidade
urbano-industrial. No intuito de se mostrar a insistncia em erros histricos
por meio da lei, realiza-se tambm uma analogia entre a produo normativa
imperial (Lei Eusbio de Queiroz, Lei do Ventre Livre, Lei dos Sexagenrios e
Lei urea) e a produo normativa atual. Em um segundo momento, questiona-se a viabilidade das aes afirmativas para negros em um pas essencialmente
mestio como o Brasil, pois como seria possvel identificar os destinatrios de
tais garantias em um pas marcado por uma miscelnea cultural?
Em um terceiro momento, realizada uma discusso em torno do princpio
da isonomia, objetivo maior do Estatuto da Igualdade Racial. Paradoxalmente,
tal princpio constitucional ponto de partida para a construo da argumentao jurdica, quer contra, quer a favor das aes afirmativas, pois o referido
princpio da isonomia admite uma plasticidade na definio de seu contedo,
conforme ser visto.
Por fim, discute-se a interferncia que as possveis definies materiais
do princpio da igualdade podem causar na formao de uma cidadania cultural
no Brasil para, em seguida, verificar a viabilidade da proposta de construo
de uma cultura poltica humanstica, marcada pela negao da raa como
fator de discriminao, a partir da realizao de polticas pblicas que valorizem o indivduo enquanto ser humano, independentemente de sua cor ou de
eventuais preferncias pessoais de qualquer natureza. Tendo em vista o ideal
de cidadania grego, em que ser cidado era ser livre e participar ativamente
da comunidade poltica, o que se traduz na modernidade nos direitos polticos,
tambm se prope a efetivao de polticas sociais para as populaes menos
favorecidas, independentemente da cor, mas sem esquecer o fomento estatal
cidadania cultural negra, entendida como o conjunto de direitos e deveres, e
no apenas como direitos.
1 AS MARCAS DE CAM
Basta, Senhor! De teu potente brao
Role atravs dos astros e do espao
Perdo pra os crimes meus!
H dois mil anos eu soluo um grito...
escuta o brado meu l no infinito,
Meu Deus! Senhor, meu Deus!!...
Vozes dfrica Castro Alves
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n. 13 - 2011

Estatuto da Igualdade Racial: A}es Armativas de Integrao etnica


ou Polticas de Discriminao Reversa?

Os versos de Castro Alves nos fazem um relato potico das agruras enfrentadas pelos aproximados cinco milhes de escravos negros que percorreram
o caminho da desgraa scio-cultural. Esse caminho, especificamente falando
do escravismo moderno, foi trilhado por traficantes de escravos entre a frica
e as Amricas durante mais de trezentos e cinquenta anos. Da colnia ao contexto da crise monrquica, a escravido estava largamente instalada no Brasil,
em que uma elite branca comandava os principais postos polticos e detinha os
privilgios sociais. Aps a Lei urea, o instituto jurdico da escravido acabou,
mas a mentalidade escravista se perpetuou. Conforme lies de Fernandes:
Como ex-agentes do trabalho escravo e do tipo de trabalho manual
livre que se praticava na sociedade de castas, o negro e o mulato
ingressaram nesse processo com desvantagens insuperveis. (...)
Percebe-se com facilidade como a degradao pela escravido, a
anomia social, a pauperizao e a integrao deficiente combinam-se entre si para engendrar um padro de isolamento econmico
e scio-cultural do negro e do mulato que aberrante em uma
sociedade competitiva, aberta e democrtica. (Destaque do autor)1

Como fruto do movimento multiculturalista, entre os muitos discursos


utilizados pelos defensores das aes afirmativas no Brasil, h o da retribuio
aos negros pelos sofrimentos de outrora. De acordo com Magnoli, ao se referir
Conferncia Mundial contra o Racismo, a Discriminao Racial, A Xenofobia
e Intolerncias Relacionadas:
A Declarao oficializou o conceito de afrodescendentes e
solicitou o reconhecimento da cultura e identidade dos afrodescendentes nas Amricas e, de modo geral, nas regies da
dispora africana. Utilizando esses termos, o documento recolhia
o conceito de uma nao diasprica, constituda com base na
ancestralidade e na cultutra. A proclamada nao na dispora
estaria composta por populaes espalhadas em diversos pases e
seria detentora de um direito reparao.2

Da Colnia ao Imprio, vrios foram os discursos e as leis que defenderam


o escravismo negro. Alguns segmentos da prpria Igreja catlica defenderam a
escravido negra sob o pretexto da maldio de Cam. Os discursos contrrios
escravido negra s comearam a ganhar fora aps a montagem da modernidade
urbano-industrial, que fez surgir uma nova teoria da colonizao baseada no
livre-cambismo. Tal teoria dizia que o sistema colonial era espoliativo para as
metrpoles, sempre obrigadas a manter despesas com suas colnias e a comprar
produtos inferiores por elas produzidos. Alm disso, interessada em liberar a
mo de obra escrava para que se tornasse consumidora de produtos industriais, a
Inglaterra passou a defender a emancipao da mo de obra escrava e a adoo
do sistema de trabalho assalariado, o que a fez pioneira na Revoluo Industrial,
REVISTA OPINIO JURDICA

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Jos Adeildo Bezerra de Oliveira y Gretha Leite Maia

a realizar constantes presses ao longo do sculo XIX para que o Brasil acabasse
com a escravido negra.
Alm das razes econmicas, tambm foram feitas as proposies jusnaturalistas dos iluministas, para quem a escravido era contrria aos direitos
naturais do homem, posto que todos sejam livres e iguais perante a natureza.
Fundamentadas em tais proposies, as Declaraes Universais, entretanto, no
incluram os escravos como titulares de direitos. Os discursos humanitrios no
se convertiam em aes ou reconhecimentos expressos do direito ao trabalho,
como pagamento igual para o trabalho igual; do direito educao ou do direito
ao descanso, sem mencionar o direito ao voto. No contexto da independncia
brasileira, intelectuais do porte de Jos Bonifcio comearam a defender discursos
morais, econmicos e sociais contrrios ao escravismo.
medida que as relaes capitalistas avanavam no mundo e no Brasil, o
problema jurdico da escravido era encaminhado para seu fim. O ano de 1850
foi decisivo para a questo do comrcio de escravos, pois, com a Lei Eusbio de
Queiroz, que extinguiu o trfico internacional de escravos para o Brasil, o instituto jurdico facilitou o trfico interno, transferindo os escravos dos latifndios
decadentes do Nordeste para as lavouras do caf do Sudeste. As dcadas de
1870 e 1880 vieram a confirmar o que j se imaginava em meados do sculo: o
fim jurdico do instituto da escravido. No entanto, se for analisada a essncia
das leis abolicionistas, v-se que tais leis seguiam uma sbia lio sobre a lei
e a conservao do poder para uma classe, que diz:
So as suas criaes, meu tio: os grilhes e os bastes. O senhor
as criou h quatrocentos anos e as utiliza at hoje. O senhor
as criou. Mais isso no representa mais do que uma frao da
sua barbrie, meu tio. O senhor utilizou a rvore e a corda para
enforc-lo. Utilizou a faca para castr-lo enquanto ele lutava com
a corda para recuperar o alento. Utilizou o fogo para que ele se
contorcesse ainda mais, porque o enforcamento e a castrao
no eram divertimento suficiente. Depois o senhor utilizou outra
coisa uma das suas criaes essa coisa a que o senhor chama
de lei. Era escrita para o senhor e os de sua espcie, e todo o
homem que no era da sua espcie devia infringi-la mais cedo
ou mais tarde.3

Nessas dcadas, foram aprovadas as leis do Ventre-Livre (1871) e dos


Sexagenrios (1885), consideradas, por um lado, como concesses dos escravocratas aos abolicionistas; por outro, como tentativa de enfraquecimento da
luta abolicionista. Aqui se percebe como a elite branca buscava adiar a abolio
com concesses imediatistas, bem ao estilo patriarcal brasileiro. At mesmo a
famosa Lei urea veio de cima para baixo, como uma concesso do Estado
brasileiro e, por isso mesmo, ao limitar a luta, limitou a ascenso da cidadania
negra no pas.
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n. 13 - 2011

Estatuto da Igualdade Racial: A}es Armativas de Integrao etnica


ou Polticas de Discriminao Reversa?

Neste ponto, encontra-se um dos aspectos centrais da problemtica


racial brasileira de ontem e que, ainda hoje, permanece: o Paternalismo. A
cultura do pedir e do dar, j tradicional na poltica do Brasil, acaba por limitar a
cidadania dos indivduos, pois leva acomodao e consequente manuteno
camuflada da essncia do problema: o racismo.
Hoje, o risco de apropriao das aes afirmativas por um discurso equivocado, de politiqueiros no esclarecidos e interessados em voto (posto que
os envolvidos na questo correspondam a uma grande parcela do eleitorado
brasileiro), ameaa os efeitos positivos das polticas pblicas inclusivas em
geral, desvelando uma face da cultura paternalista que se apoiaria no discurso
de concesso de benefcios aos descendentes dos oprimidos do passado, mas
que, vistos sob esses argumentos, limitariam a cidadania cultural e poltica de
negros e brancos, ao perpetuar a acomodao poltica e ao promover o risco da
discriminao reversa, informada por Magnoli ao se referir origem das aes
afirmativas nos Estado Unidos:
O movimento pelos direitos civis empolgou multides. Em contraste, as
polticas de discriminao reversa nunca foram sustentadas por um movimento
de massas. Mas a sua difuso, para alm dos limitados programas federais, deu-se com a entrada em cena dos intelectuais e acadmicos, que implantaram
sistemas de admisso universitria orientados por critrios raciais, articularam
iniciativas de equilbrio racial nas escolas pblicas e, sobretudo, formularam
uma explicao multiculturalista da nao americana.4
Apesar de o autor se referir ao caso dos Estados Unidos, considera-se a
sua colocao vlida para a realidade brasileira, pois o que ocorre no Brasil
a importao de um paradigma estadunidense. O que os defensores brasileiros
das aes afirmativas no perceberam que esse modelo parece ser invivel
para um pas marcado pela mestiagem, como o caso do Brasil.
2 UMA MISCELNEA CULTURAL CHAMADA BRASIL
De acordo com o art. 1, inciso IV, do Estatuto da Igualdade Racial (Lei n
12.288, de 20 de julho de 2010), entende-se por populaes negras o conjunto
de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raa
usado pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), ou
que adotam autodefinio anloga. Vejamos algumas implicaes problemticas
sobre o referido dispositivo normativo.
Primeiro, comeamos por indagar sobre a forma prtica e verdadeira para
definir quem seriam os beneficiados por tais aes afirmativas, pois o Brasil
um pas essencialmente mestio, como nos informou Freyre:
Todo brasileiro, mesmo o alvo, de cabelo louro, traz na alma,
quando no na alma e no corpo (...) a sombra, ou pelo menos
a pinta, do indgena ou do negro. (...) Na ternura, na mmica
REVISTA OPINIO JURDICA

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Jos Adeildo Bezerra de Oliveira y Gretha Leite Maia

excessiva, no catolicismo em que se deliciam nossos sentidos, na


msica, no andar, na fala, no canto de ninar menino pequeno,
em tudo que expresso sincera de vida, trazemos quase todos
a marca da influncia negra.5
Aqui, percebe-se o primeiro desafio do referido Estatuto: identificar
quem negro em um pas como o Brasil. O inciso VI, do mesmo Estatuto, diz
que so aes afirmativas: os programas e as medidas especiais adotados pelo
Estado e pela iniciativa privada para a correo das desigualdades raciais e para
a promoo da igualdade de oportunidades. Sabendo-se que a eficcia de uma
poltica pblica depende do uso racional dos recursos e da identificao precisa
dos seus destinatrios, pois, caso contrrio, o objetivo almejado no ser atingido.
Nesse sentido, indaga-se como o Estado poder promover a igualdade entre as
etnias se quase impossvel ou pouco provvel identificar os destinatrios de
tais benefcios.
De acordo com o censo do IBGE no ano de 2010, pela primeira vez na
histria nacional, o nmero de pessoas que se declaram pretas ou pardas maior
que os que se declaram brancas. Vejamos a seguinte notcia:
Em 2010, do total de 190.749.191 brasileiros, 91.051.646 se declararam brancos - o que faz com que, apesar de continuar sendo
o grupo com maior nmero de pessoas em termos absolutos, a populao branca tenha percentual menor do que a soma de pretos,
pardos, amarelos e indgenas. A populao negra aumentou em
quatro milhes, indo de 10.554.336 em 2000 para 14.517.961.
J a parda aumentou em 16,9 milhes: foi de 65.318.092 para
82.277.333. (...) Paula Miranda-Ribeiro, professora de demografia do Centro de Desenvolvimento e Planejamento Regional
da UFMG, sublinha essa mudana cultural. - O Brasil est mais
preto, algo mais prximo da realidade - diz Paula, para quem a
principal razo a maior identificao de pretos e pardos com sua
cor. - a chamada desejabilidade social. Historicamente, pretos
e pardos eram desvalorizados socialmente, o que fazia com que
pretos desejassem ser pardos, e pardos, brancos. Agora, pretos e
pardos quiseram se identificar assim.6

De acordo com os dados acima e o posicionamento da sociloga, perceptvel o crescimento acentuado do nmero de pessoas que se declaram como
negros exatamente no mesmo contexto em que as aes afirmativas comearam
a ganhar fora e a serem materializadas no pas a partir de normas. Seria isso
um avano na conscincia cultural dos negros ou, pelo contrrio, um meio
para as pessoas em geral, mesmo as que no possuem vnculos sentimentais ou
identitrios com o movimento negro, poderem se beneficiar de alguma forma
com as aes afirmativas?
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n. 13 - 2011

Estatuto da Igualdade Racial: A}es Armativas de Integrao etnica


ou Polticas de Discriminao Reversa?

Levantando uma hiptese contrria da sociloga Paula Miranda Ribeiro,


o socilogo Demtrio Magnoli afirma que tal desejabilidade social no fruto
da conscincia tnica dos negros. Vejamos:
Na margem, os dados do ltimo censo mostram um desvio discreto em relao trajetria histrica. A populao autodeclarada
preta, que retrocedera de 14,6% em 1940 para 5,9% em 1980,
cresceu de 6,2% em 2000 para 7,6% em 2010. O movimento de
reclassificao talvez seja uma resposta sociolgica ao estmulo
estatal dos programas de cotas raciais nas universidades e das
projetadas preferncias raciais no servio pblico e no mercado
de trabalho. Nessa hiptese, a valorizao tnica sonhada pelos
arautos das polticas de raa se traduziria por um reposicionamento
ttico de indivduos que, mesmo sendo absolutamente indiferentes
aos hinos marciais do orgulho racial, temem perder oportunidades concretas de ascenso social.7

Como tratamos de conjecturas, tanto a hiptese de Paula Miranda como


a de Magnoli podem ser vlidas, desde que sejam realizados estudos mais aprofundados sobre a questo.
3 POR UMA CIDADANIA CULTURAL E UMA IGUALDADE REAL
NO BRASIL
O objetivo central da Lei n 12.288, de 20 de julho de 2010, garantir
populao negra a efetivao da igualdade de oportunidade e a defesa de
direitos. Pode-se questionar a colocao do termo racial no referido Estatuto,
pois, como se sabe cientificamente, no existem raas, mas a Raa humana.
No entanto, a nvel didtico, entenderemos a expresso raa, colocada pelo
Estatuto em questo, como sinnimo de etnia, pela fora semntica do vocbulo
raa. Em seu art.1o, caput, reza o diploma normativo que sero garantidos os
direitos tnicos individuais, coletivos e difusos e o combate discriminao e
s demais formas de intolerncia tnica.
o princpio da isonomia que orienta, portanto, a construo normativa
ora em estudo. Tal princpio um dos objetivos fundamentais da Repblica
brasileira, enumerado na Constituio Federal de 1988, em seu art. 3, inciso
IV. Alm disso, tambm faz parte rol exemplificativo dos direitos e das garantias
individuais ressaltados no art. 5, caput, da CF/1988: Todos so iguais perante
a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade.
O contedo jurdico do princpio da igualdade materialmente construdo
sempre que tal princpio for evocado para orientar a significao valorativa do
ordenamento. Como nos informa o professor Celso Antnio Bandeira de Mello,
REVISTA OPINIO JURDICA

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Jos Adeildo Bezerra de Oliveira y Gretha Leite Maia

O princpio da igualdade interdita tratamento desuniforme


s pessoas. Sem embargo, consoante se observou, o prprio
da lei, sua funo precpua, reside exata e precisamente em
dispensar tratamentos desiguais. Isto , as normas legais nada
mais fazem que discriminar situaes, moda que as pessoas
compreendidas em umas ou em outras vm a ser colhidas por
regimes diferentes.8

Assim, distines devem ser cuidadosamente analisadas, para que no se


aplique incorretamente a orientao normativa valorativa da isonomia, princpio
basilar do Estado de Direito. Note-se, porm, que, a despeito de as aes afirmativas possurem constitucionalidade j reconhecida e, teoricamente, buscarem
a promoo da igualdade, elas correm o risco de serem deturpadas e entendidas
como ofensivas isonomia por propagar uma cultura da discriminao a partir
da lei. Vejamos o que diz Srvulo Cunha sobre a discriminao:
Toda discriminao opera dentro de uma relao de discriminao,
e a relao de discriminao que se estabelece entre duas pessoas
precedida e envolvida por uma relao grupal de discriminao.
No h discriminao sem uma cultura da discriminao, que
transforma preconceitos em razes e as internaliza. O preconceito, assim como a ideologia, uma armadilha do entendimento.
Ambos so racionalizaes: o primeiro, dos nossos sentimentos,
e o segundo, dos nossos interesses.9

No negando a pluralidade cultural tupiniquim, como j foi visto anteriormente, afirma-se, com Magnoli, que o argumento multiculturalista que faz
referncia cor e aos sofrimentos passados da etnia negra como fundamento
para a promoo de polticas pblicas afirmativas concorrem, ao contrrio, para
perpetuao da ideia de racismo no pas. Para Magnoli,
Do ponto de vista terico, o multiculturalismo assenta-se sobre um
primeiro pressuposto que no dramaticamente distinto do artigo
de f do racismo cientfico. Esse pressuposto pode ser expresso
como noo de que a humanidade se divide em famlias discretas
e bem definidas, denominadas etnias. O racismo cientfico fazia
as suas famlias as raas derivarem da natureza. O multiculturalismo faz as etnias derivarem da cultura.10

Dependendo do interesse em questo, pode-se considerar tal argumentao eficaz ou ineficaz para responder aos questionamentos em torno da problemtica da desmarginalizao sociocultural do negro no Brasil contemporneo.
A resposta a tal problemtica, se que possvel encontr-la com preciso,
dever passar por mais estudos e debates pblicos na sociedade brasileira.

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n. 13 - 2011

Estatuto da Igualdade Racial: A}es Armativas de Integrao etnica


ou Polticas de Discriminao Reversa?

Em sua anlise sobre o pensamento racial, Magnoli ainda enfatiza que o


fundamento terico para as aes afirmativas nos Estados Unidos a teoria da
justia de John Rawls. Vejamos os pressupostos de tal teoria:
Os princpios de justia escolhidos no acordo original, que Rawls
concebe como substantivos (LP, PP. 187, 213 e 215), a rigor, so
dois: primeiro, o da igual liberdade para todos; segundo, o da
repartio equitativa das vantagens da cooperao social. (...) O
primeiro princpio reza, assim, em sua ltima formulao: Cada
pessoa tem igual direito a um esquema plenamente adequado de
liberdades para todos (LP, p. 271). (...) Segundo princpio Esse
princpio reza: As desigualdades sociais e econmicas tm de
satisfazer duas condies: primeira, relacionar-se com postos e
posies abertos para todos em condies de plena equidade e
de igualdade de oportunidades; e, segunda, redundar no maior
benefcio dos membros menos privilegiados da sociedade (LP,
p. 271). (...) o segundo princpio (...) submete as desigualdades
a duas condies: a) que os cargos e posies sociais estejam
abertos para todos (princpio da igualdade de oportunidades); b)
que se maximize a expectativa dos menos favorecidos (princpio
da diferena).11

o princpio da diferena que fundamenta as aes afirmativas, e isso


no pode confundir-se com ofensa ao princpio da isonomia. Tratar diferente os
desiguais corresponde ao cumprimento do princpio da igualdade. No entanto,
frisar apenas ou principalmente critrios tnicos como fator de um discrmen
parece-nos perigoso para a construo de uma cultura democrtica, entendendo
a democracia no como a igualdade entre todos, o que poderia gerar a homogeneizao, mas como o respeito s diferenas. Nesse sentido, ante a afirmao
da modernidade burguesa, marcada pela concentrao de renda, e a quase que
impossibilidade do estabelecimento de polticas sociais que promovam uma
educao igual para todos, so aceitveis, por exemplo, aes afirmativas para
os setores menos favorecidos economicamente, no porque so negros, mulheres
ou ndios, mas porque so pessoas em condies sociais desiguais e que, por isso
mesmo, merecem um tratamento diferenciado. Isso porque, em uma sociedade
capitalista, correndo o risco de um reducionismo economicista, mas ao mesmo
tempo reconhecendo o papel relevante do econmico, o dinheiro, antes de
qualquer coisa, que leva discriminao ou ao preconceito.
Como no se pretende negar que a cor tambm contribua para a discriminao ou o preconceito, defende-se, neste estudo, o uso de critrios de
recortes identitrios plurais que sejam capazes de operar com os identificadores
de minorias de maneira a no se excluir mutuamente, nem priorizar critrios
tnicos, mas a combinar-se entre si, multiplicando os grupos minoritrios, como
mulheres, negros, ndios e, em especial, os menos favorecidos economicamente.

REVISTA OPINIO JURDICA

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Jos Adeildo Bezerra de Oliveira y Gretha Leite Maia

CONCLUSO
A questo do combate aos problemas socioculturais dos povos afrodescendentes no Brasil to controvertida que ultrapassou os sculos e as transformaes polticas e sociais nacionais sem uma soluo minimamente eficaz. Depois
de abolida a escravido, a ausncia de dispositivos integrativos das populaes
negras em uma sociedade de classes como a brasileira gerou dificuldades socioculturais para tais populaes afrodescendentes e acabou por perpetuar o poder
de uma elite branca e racista. No entanto, tais problemticas no podem ser
tratadas com negligncia ou com ligaes a interesses momentneos de polticos, mas sim com as devidas precaues. Nesse sentido, devemos questionar
qual o impacto que um diploma normativo na contemporaneidade, afirmativo
de direitos, pode ter na construo da cidadania dos afrodescendentes, ou se
os legisladores, ao frisarem exclusivamente ou essencialmente o problema da
cor, reconhecem como real e necessrio um acerto de contas. Nesse sentido,
procura-se revisitar a temtica para desafiar a eficcia de uma poltica que, em
respeito s diferenas, no incorra na perpetuao da discriminao.
BIBLIOGRAFIA
CUNHA, Srgio Srvulo da. Princpios constitucionais. So Paulo: Saraiva,
2006.
DUARTE, Alessandra. Censo 2010: populao do Brasil deixa de ser predominantemente branca. In: O Globo poltica. Disponvel em: <http://oglobo.
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PERRAULT, Gilles (ORG.). O livro negro do capitalismo. 3. ed. Rio de Janeiro: Record, 2000.

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n. 13 - 2011

Estatuto da Igualdade Racial: A}es Armativas de Integrao etnica


ou Polticas de Discriminao Reversa?

1 FERNANDES, Florestan. A integrao do negro na sociedade de classes. 3. ed. So Paulo: tica, 1978,
Vol. 1, p. 247 e 248.
2 MAGNOLI, Demtrio. Uma gota de sangue: histria do pensamento racial. So Paulo: Contexto,
2009, p. 101.
3 Gaines, 1996. apud: PAC, Robert. Estados Unidos: o sonho inacabado: A longa marcha dos afro-americanos. in: PERRAULT, Gilles (ORG.). O livro negro do capitalismo. 3. ed. Rio de Janeiro: Record,
2000, p. 345-346.
4 MAGNOLI, Demtrio. op. cit., p. 88.
5 FREYRE,Gilberto. Casa-grande & senzala: formao da famlia brasileira sob o regime da economia
patriarcal. 51. ed. So Paulo: Global, 2006. p. 367.
6 DUARTE, Alessandra. Censo 2010: populao do Brasil deixa de ser predominantemente branca. In:
O Globo poltica. Disponvel em: < http://oglobo.globo.com/politica/censo-2010-populacao-do-brasil-deixa-de-ser-predominantemente-branca-2789597#ixzz1L0J5Priu>. Acesso em: 31 mai 2011.
7 MAGNOLI, Demtrio. O pas dos impuros. In: Instituto Millenium. Disponvel em: <http://www.imil.
org.br/artigos/o-pais-dos-impuros/>. Acesso em 31 mai 2011.
8 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2011, p. 12.
9 CUNHA, Srgio Srvulo da. Princpios constitucionais. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 129-129.
10 MAGNOLI, op. cit., p. 92.
11 NEDEL, Jos. A teoria da justia de John Rawls um esboo. In: FILHO, Agassiz Almeida. & BARROS,
Vincius Soares de Campos (orgs.). Novo manual de cincia poltica. So Paulo: Malheiros, 2008, p.
491-492.

STATUS OF RACIAL EQUALITY: AFFIRMATIVE


ACTION POLICIES OR ETHNIC INTEGRATION
OF REVERSE DISCRIMINATION?
ABSTRACT
This study seeks to question the effectiveness of social,
cultural and citizen of affirmative action policies in Brazil,
more precisely, under Law No. 12288 of July 20, 2010,
the Statute of Racial Equality. From a multidisciplinary
analysis, if there is a real possibility that such policies
encourage equality between races and correct the
historical sin of slavery and discrimination against the
black, and the risk of promoting the division of Brazilian
society and perpetuate racism practices with the reverse
discrimination of traditionally oppressed groups in the
country, besides limiting the cultural citizenship of African
descent by maintaining the traditional paternalistic
mentality of assistanceship in Brazilian politics.
Keywords: Race. Ethnicity. Discrimination. Equality.
Citizenship.
REVISTA OPINIO JURDICA

155

O PAPEL DO JUIZ NA TENTATIVA DE PACIFICAO


SOCIAL: A IMPORTNCIA DAS TCNICAS DE
CONCILIAO E MEDIAO
Jos Herval Sampaio Jnior*
1 Delimitao do Tema e Consideraes Iniciais Sobre a Atividade Judicial
com Vista Obteno da Pacificao Social. 2 Meios Alternativos de Soluo
de Conflitos e Suas Vantagens. 3 Distino Entre Conciliao e Mediao.
4 Utilizao Pelo Magistrado das Tcnicas de Conciliao e Mediao. 5
Limites Formais e Materiais Para o Uso da Mediao e Conciliao Pelos
Juzes. 6 Mediao Familiar e a Atuao Judicial. 7 Concluses. Bibliografia.

RESUMO
O trabalho enfoca o papel do Juiz na busca incessante pela pacificao
social, escopo maior da Jurisdio, tutelando os direitos, por meio da
utilizao de meios alternativos de soluo de conflitos, mais precisamente a conciliao e mediao. Abordam-se as diferenas entre
tais institutos, enfatizando a pouca aplicabilidade de ambos, em que
pese a expressa previso legal da conciliao - o que no ocorre com
a mediao - principalmente pela autoridade judiciria. Prioriza-se a
necessidade de que os Juzes se conscientizem de que esses meios so
mais eficazes, devendo o Poder Judicirio se estruturar melhor com
esse objetivo, criando ambientes que propiciem a soluo consensual
dos litgios, despindo-se dos dogmas atuais que torneiam o tema.
Palavras-Chave: Pacificao Social. Tcnicas de Mediao e
Conciliao. Jurisdio Consensual.

1 DELIMITAO DO TEMA E CONSIDERAES INICIAIS SOBRE


A ATIVIDADE JUDICIAL COM VISTA OBTENO DA PACIFICAO SOCIAL
A jurisdio hodiernamente vem sofrendo profunda alterao na sua compreenso e, por conseguinte, condicionando os seus resultados, principalmente
*

Professor da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte - UERN, Universidade Potiguar


- UNP, Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte - ESMARN. Especialista em Processo
Civil e Penal ESMARN/UNP. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade Del Pais Basco/UNP.
Coordenador do Curso de Especializao em Direitos Humanos da UERN. Membro do Instituto
Brasileiro de Direito Processual - IBDP. Juiz de Direito no Estado do Rio Grande do Norte.

156

n. 13 - 2011

O PaSel do Juiz na Tentativa de Pacicao Social:


a Importncia das Tcnicas de Conciliao e Mediao

o atinente a tentativa de obter a almejada pacificao social e para tanto suas


premissas esto sendo repensadas, j que esta, pelo menos atravs da sentena,
s poderia ser satisfeita, evidentemente, para somente a parte vencedora, por
uma efetiva tutela dos direitos violados ou ameaados, na forma do preconizado
no artigo 5 inciso XXXV de nossa Carta Magna.1
Entretanto, em que pese todo esse esforo para se alcanar uma atividade
jurisdicional que se preocupe, em cada caso concreto, com uma substancial
proteo dos direitos, talvez, a soluo consensual dos conflitos seja um modo
mais eficiente, pelo menos, no aspecto de se atingir a uma verdadeira pacificao social, pois em no havendo vencedor e perdedor, as chances de uma
continuidade de relao ps-lide so bem maiores e mesmos em casos que no
se exige a continuidade do relacionamento, o acordo gera uma sensao de
maior satisfatividade e muitas vezes a certeza do cumprimento da obrigao.
nesse sentido que se prega a necessidade de que o Juiz passe a se preocupar com a pacificao social em todas as suas decises, ou melhor, esclarecendo, nas suas atitudes dentro do processo, pois como a direo sua, nada
mais lgico de que se conduza sempre com a viso de que no com a sentena,
mesmo de mrito, que aquele conflito, no plano ftico, estar materialmente
solucionado, j que a idia de que a sentena pe fim ao litgio ilusria e at
mesmo ao processo, no necessariamente o finaliza consoante recente mudana
advinda pela Lei 11.232/05.2
Desta forma, a preocupao constante com uma efetiva satisfao social
dos contendores deve ser uma busca incessante da autoridade judiciria e a
sentena, ao qual infelizmente se encontra falida3 na consecuo desse objetivo,
somente deve ser utilizada quando no for possvel qualquer forma de negociao em sentido amplo, j que no existe vedao legal nesse tocante, pelo
contrrio, as legislaes atuais prestigiam muito a auto-composio das lides,
principalmente a conciliao.4
A realidade dura, mas tem que ser encarada por todos aqueles que laboram com o Direito, pois, na maioria das vezes, a sentena no s no resolve o
problema especfico do litgio, mas ainda cria outros conflitos, que inviabilizam
completamente qualquer possibilidade de soluo amigvel, criando uma ambiente de litigiosidade, que dificilmente vai ser desconstrudo, logo, a perspectiva
deve ser sempre de paz e harmonia, mesmo entre os que litigam, pois o conflito
nsito ao ser humano e tem o seu lado bom, na qual o Juiz, como intermedirio
das partes, deve estimul-las a reconhecerem e encontrarem a melhor soluo
ou at mesmo sugerir essas resolues.
Os Juzes precisam se desprender dessa concepo de que sua tarefa precpua decidir e que a tentativa de conciliao prevista nos procedimentos
somente uma formalidade. Ora, o processo no pode ser compreendido nunca
como um fim em si mesmo, da porque todas suas previses tm um objetivo claro
e definido, qual seja assegurar que os contendores solucionem a sua pendenga
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de forma que a pacificao social reste atingida.5 Essa premissa no vem sendo
sentida pelos operrios do direito6, o que pode ser amenizada com a insero
de todos os meios alternativos de soluo dos conflitos.
Acrescente-se, ainda, que essa preocupao constante com a pacificao
social efetiva, por meio de uma soluo consensual, resolve outro problema
grande da prestao jurisdicional, qual seja a morosidade infensa a todos os
procedimentos e que inquieta sobremaneira sociedade quanto atuao
judicial, pois o que interessa para algum que seja reconhecido como titular de
um dado direito, o pronto restabelecimento de forma especfica e a Justia
infelizmente no vem conseguindo e muitas vezes em razo da demora da entrega da prestao jurisdicional, esta no efetiva no sentido de satisfazer pelo
menos ao vencedor.7
Por todos esses motivos, no resta dvida alguma de que o prestgio a
jurisdio consensual no traz nenhum malefcio aos desgnios dessa funo to
cara a sociedade, devendo, por conseguinte, ser prestigiada em todos os sentidos,
como felizmente vislumbrou recentemente o Conselho Nacional de Justia, ao
lanar o dia nacional da conciliao e ao instituir um projeto de estruturao
de todo o Poder Judicirio para obteno de uma soluo amigvel entre os
litigantes judiciais, at mesmo antes de o processo formalmente ser instaurado.8
Pensar em uma atividade jurisdicional que no vise obrigatoriamente a
pacificao social tratar essa funo pblica com descaso, pois todo o agir das
autoridades em geral devem aspirar ao bem comum e este s atingido com
uma soluo efetivamente satisfatria para ambas as partes, mesmo que uma das
partes perca processualmente falando, mas que fique consciente de seus erros.
Destarte, quando se utiliza das formas de auto-composio, as partes
chegam a um consenso, ciente destes erros e infelizmente a sentena quase
nunca os transmite, substancialmente falando, principalmente por sua linguagem tcnica excessiva.
Nessa conjuntura, acredita-se que a Justia de um modo geral, ou seja,
todos aqueles que laboram com o direito e at mesmo os prprios litigantes
devem se imiscuir de um esprito de pacificao social, pois no se pode sempre
tratar o conflito como algo negativo, sendo imperioso a anlise de que, atravs
de um bom dilogo quase sempre se atinge uma boa soluo e principalmente
a satisfao dos que contendem cristalina.
2 MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS E SUAS
VANTAGENS
J ficou evidente pelas colocaes firmadas, que infelizmente a sentena
no vem conseguindo atingir a almejada pacificao social, indispensvel quando
do surgimento de um conflito, da porque se apresentam com esse desiderato
alguns meios alternativos, que primam pelo aspecto da democracia participativa,
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responsabilizando-se os prprios envolvidos pela soluo, j que se estes a encontram, essa premissa, por si s, j se alinha com o escopo de satisfao social.
Nesse contexto, interessa ao presente escrito a anlise dos meios de soluo dos conflitos - ditos democrticos em razo das prprias partes em disputa
resolverem as diferenas - o que se convencionou chamar de auto-composio
e na qual se depreende que, dentre eles, a conciliao e a mediao tem
oportuna possibilidade de direta aplicao na atividade dos Juzes, desde que
seja desconstruda a idia de adversariedade e surja em conseqncia a eficaz
cooperao entre os interessados.
Esse desafio no difcil de ser cumprido, pois as condies normativas
so amplamente favorveis, inclusive de nossa Carta Magna9, da porque o
que falta a conscientizao dessa eficcia quanto ao resultado harmonioso da
soluo e se comear a aplicar as tcnicas existentes na praxe forense, sem se
descurar evidentemente de sua posio diretiva, contudo, esta no inviabiliza
a adoo dessa nova postura.
A negociao por excelncia a forma mais conhecida de soluo dos
conflitos onde as prprias partes, sem qualquer tipo de interferncia de uma
terceira pessoa - da a sua distino com a conciliao e mediao resolvem o
seu litgio atravs de um acordo aps conversao das diferenas. Historicamente, o modo mais antigo de resoluo de desavenas e tem a ntida vantagem
de propiciar a continuidade do relacionamento entre os envolvido, pois sequer
foi necessrio um interventor.10
Por outro lado, percebe-se, claramente, a impossibilidade da utilizao
pelo Magistrado, em razo de que por esta via, mesmo que existente j um
processo, a iniciativa e efetiva soluo dos prprios envolvidos, logo, o que
pode ser feito pelo Juiz uma instigao a que as partes se sentem numa mesa
de negociao para chegarem a um consenso.
J a conciliao a maneira clssica de soluo amigvel dos litgios
quando j existe um processo ou at mesmo antes dele, principalmente pelas
propostas j enunciadas do Conselho Nacional de Justia, onde um terceiro,
que pode ser o Juiz essa a idia principal formule uma resoluo que seja
aceita pelas partes, atravs de propostas das mesmas, ou tambm por sugesto
do terceiro, sendo bastante prestigiada na legislao, inclusive penal.
Essa forma de soluo vem sendo largamente aplicada e com muito sucesso no que tange pacificao social e rpida resoluo, devendo, por isso,
ser mais bem estudada para que se crie a almejada cultura de consensualizao
dos litgios como prioridade.
A mediao, por sua vez, no se preocupa to-somente com a resoluo
do conflito posto em evidncia e a sua caracterstica principal consiste de que
a participao do terceiro, que tambm pode ser o Juiz, estimuladora para que
os interessados encontrem a melhor soluo, prestigiando a continuidade do
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relacionamento. Sua eficcia de satisfao social bem mais evidente do que


na conciliao, como ser visto no captulo seguinte.
A par dessas consideraes, vislumbra-se que esses meios democrticos
de soluo dos conflitos devem permear a atividade jurisdicional de modo que
se transforme em uma prtica constante e no somente se cumpra mais uma
formalidade, pois como j sentido nessas primeiras linhas, a sua efetividade
quanto pacificao social bem mais intensa do que a sentena, o que por si
s, j justificaria essa mudana de paradigma, contudo, outras vantagens podem
ser percebidas, dentre elas, a j citada, mas sempre importante celeridade na
resoluo do litgio, valor dos mais buscados pela sociedade em geral.
Por fim, ainda se pode trazer como vantagens da utilizao desses meios
alternativos de soluo dos conflitos, a responsabilizao dos envolvidos pela
deciso, o que prestigia a democracia, a igualdade de tratamento, a solidariedade,
a preveno de novos litgios, a harmonizao e talvez a mais significativa, a
prpria transformao social, pois quando as partes resolvem amigavelmente
uma contenda, acabam retirando muitas lies que representam um avano
nos seus ideais, construindo uma nova realidade.11
Desta forma, patente que esses meios so muito eficientes em vrias
nuances, o que j legitima a adoo integral dos mesmos, pelo menos, como
complemento dessa nova concepo de jurisdio constitucional, que como
visto, no pode ter preocupaes formais e sim resultados materiais de ampla
satisfao no plano ftico.12
3 DISTINO ENTRE CONCILIAO E MEDIAO
No tpico anterior propositadamente foram expostas de modo perfunctrio a compreenso dos institutos da conciliao e mediao, tendo se ressaltado
as suas convergncias e apontado algumas das diferenas, sendo imperioso que
se debruce com mais vagar nesse tocante.
Primeiro, foi visto que na conciliao o terceiro acaba propondo o acordo,
ou seja, de alguma forma participa, mesmo que indiretamente da soluo, que
aceita pelas partes, enquanto que na mediao essa soluo encontrada, atravs
do dilogo constante pelos prprios envolvidos, s havendo intermediao do
terceiro, enfatizando, por obvio, que o Magistrado se encaixa nesses dois perfis.
Na conciliao13, que tem como objetivo precpuo to-somente a soluo
especfica do conflito, o terceiro sempre est propondo as alternativas de resolues, a partir das peculiaridades de cada caso, o que denota sua maior interveno
na soluo propriamente dita e por conseqncia uma participao mais intensa
quanto responsabilidade da soluo do conflito, sem evidentemente, se impor
qualquer deciso, j que a consensualidade inerente a ambos os institutos.
J no que concerne mediao, vislumbra-se que a importncia das partes
com relao ao terceiro bem mais evidente, visto que a responsabilizao pela
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soluo encontrada pelos mesmos deles, o que informa uma maior participao,
ressaltando-se, destarte, que esse modo ainda mais democrtico.
Tambm de se apontar que como os interessados so estimulados a
dialogar e tentar entender o lado do outro, a soluo, quase sempre, prima
no s pela resoluo em especfico do litgio, mas com a continuidade do
relacionamento.14
A par dessas primeiras ponderaes de distino, j se verifica que os dois
modos devem ser utilizados de acordo com o objeto da lide, pois se no h um
relacionamento anterior entre os envolvidos, como por exemplo, um acidente
de trnsito entre desconhecidos, a conciliao parece ser o meio mais eficaz
e at mesmo, dependendo do modo de conduo e tcnicas usadas, pode se
estimular uma amizade.
Noutro quadrante, se a lide trata de um conflito interpessoal entre pessoas
ligadas por um sentimento e que acaba envolvendo uma relao patrimonial, a
mediao se afigura como o instrumento mais eficaz, j que a viso do mediador
no dever ser somente solucionar aquele problema, porm, permitir que os
litigantes possam, entendendo suas diferenas, manter uma relao, no mnimo,
amistosa, atingindo, com mais sucesso, a pacificao social.
Desta forma, analisando com essa viso mais acurada, pode-se depreender facilmente que esses modos de compor um conflito tanto pode ser utilizado
se j houver um processo, pelo Juiz ou seu auxiliar, ou at mesmo antes de se
instaurar um processo, o que se afigura ainda mais benfico, ressalvando, que
se por acaso, dentro de um processo judicial se tentar a soluo, por um desses
meios, deve se despir daquela idia de adversariedade, prestigiando sempre a
cooperao e o dilogo.
Nesse diapaso, ainda se pode ressaltar como distino entre os dois modos, que a conciliao prevista expressamente na legislao processual civil,
trabalhista e at mesmo penal em alguns casos, pois como o Poder Pblico de
algum modo interfere no mrito, contudo, sem decidir, parece que esse meio fora
priorizado, o que no se entende cientificamente falando, j que na mediao,
apesar de no haver essa interferncia, o trabalho e at mesmo importncia da
figura do mediador bem mais relevante do que a do conciliador, conforme
ser percebido quando do estudo das tcnicas.
A mediao tambm previne com muita mais eficcia a possibilidade de
novos conflitos, j que a conversao priorizada e a deciso das prprias
partes, logo, a dificuldade para no haver seu cumprimento bem menor do que
na conciliao, at mesmo, pela natureza das causas que a ela so submetidas.
Ressalve-se, por ser esse o objetivo desse artigo, que tanto a conciliao
como a mediao quanto ao cumprimento do acordado, so mais eficazes, nesse
quadrante, do que as decises jurisdicionais, o que deve ser levado em considerao em razo do movimento de algum tempo pela efetividade do processo.
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Para fechar o raciocnio at o momento ofertado no que tange eficcia


desses modos para a obteno da pacificao social, em especial atravs da mediao, que, como visto, de forma mais intensa alcana tal escopo, importante
a transcrio do pensamento das estudiosas do assunto, Llia Maia de Morais
Sales e Mnica Carvalho Vasconcelos in albis:
Em uma sociedade to dividida e intolerante, necessrio se faz a
utilizao de mecanismos que proporcionem a compreenso do
mundo como multicultural e multifacetado, tais como a mediao
de conflitos. Essa compreenso traz grandes benefcios tambm para
a rea social, visto que promove a incluso e pacificao sociais...
Nesse enfoque a mediao visa a pacificao social. Note-se que essa
pacificao no significa a ausncia de conflitos. Como j explicado, os
conflitos so necessrios e, se resolvidos adequadamente, promovem
crescimento. Fala-se em paz em um sentido amplo, que pressupe
como elemento primordial a comunicao; o dilogo cooperativo.15

Na esteira do preconizado acima, em que pese as diferenas entre os dois


institutos, duas concluses parecem cristalinas; a primeira no sentido de que as
suas caractersticas, em momento algum, inviabiliza a sua profcua utilizao
pelos juzes; a segunda de que os conflitos, mesmo aqueles j judicializados
devem ser analisados sob a tica positiva, pois como ambos institutos prestigiam
o dilogo - com mais veemncia a mediao sempre consegue se obter ganhos
para os envolvidos16, que crescem a cada conflito e principalmente quando
encontram, por si ss, a soluo.
Por fim, ainda oportuno reforar que a mediao proporciona uma maior
participao17 dos envolvidos na soluo dos conflitos, dando-os auto confiana
e autodeterminao para a execuo de suas demais tarefas pessoais, j que
quando se envolvem valores e sentimentos, como patente restou esclarecido
quanto mediao, os conflitos reais surgem em detrimentos dos aparentes,
desconstrundo aquela infame idia de que no final existe um vencedor e por
conseqncia um perdedor e isto no realidade, j que na mediao, com mais
clareza, verifica-se que a idia o ganha-ganha para os dois lados.
4 UTILIZAO PELO MAGISTRADO DAS TCNICAS DE CONCILIAO E MEDIAO
De tudo quanto j fora dito, vislumbra-se que a conciliao e mediao
no so instrumentos que venham a competir com o Poder Judicirio, pois no
h qualquer elemento, que de um modo geral, possa excluir suas aplicaes,
ressalvando, contudo, os limites que sero analisados no tpico seguinte, j que
uma certeza parece evidente, de que nada absoluto.
Desta maneira, em havendo total permissividade e convenincia para
suas utilizaes, faz-se necessrio e at mesmo imprescindvel, em termos de
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resultados positivos para se atingir a pacificao social, de que os Juzes conheam as tcnicas de conciliao e mediao que os orientaro para um bom
desempenho dessa atividade.
Em que pese os estudiosos no se referirem a esse primeiro elemento como
tcnica, entende-se pertinente que para ambos os institutos, deve a autoridade
judiciria ou seus auxiliares se preocuparem em criar um ambiente para a soluo
amigvel, de modo que aquela postura e indicaes de adversariedade sejam
esquecidas e os envolvidos se sintam bem a vontade para dialogar, quebrando
os protocolos formais que acabam os intimidando, para tanto, devem se despir
daquele sentimento de superioridade e tentar conversar de igual para igual.
Nesse sentido, ainda se deve pensar que o espao fsico seja agradvel e
que a posio de um em frente ao outro pode inibir o acordo, logo, o ideal que
todos fiquem sentados em crculo como se estivessem conversando normalmente,
sem aquele ar de litgio, muito comum nas salas de audincia dos fruns. No
est se dizendo que deve necessariamente se criar uma sala em especfico para
esses dilogos, mas, na medida do possvel, mudar o ambiente tradicional j vai
ser um grande passo.18
Desta forma, faz-se necessrio que o Poder Judicirio adapte-se a essa nova
realidade, que como dito, no tem qualquer elemento de excluso quanto aos
procedimentos j existentes na Justia, motivo pelo qual os Juizes, antes mesmo
das tcnicas, precisam saber de modo cristalino seus desafios na conciliao e
mediao, ficando claro que para a primeira, as coisas so mais simples, pelo
seu prprio objetivo e natureza dos conflitos que a envolvem, e essa distino,
no final das contas, vai fazer a diferena, no somente quanto s tcnicas, mas
principalmente pelo modo de conduo e objetivo final de cada instituto.
A conciliao tem uma vantagem sobre a mediao em termos legais para
fins de sua imediata aplicao, ou melhor, dizendo, completa observao, pois se
constitui como direito das partes de poderem conversar com o fim de se chegar
a um acordo, j que em todos os procedimentos judiciais deve o Juiz tent-la a
qualquer momento, afora as previses especficas nesse sentido - principalmente
a do procedimento considerado padro, o ordinrio - que na audincia preliminar
determina que se inicie com a conciliao, no sendo lgico que essa atividade
se subsuma a perguntar as partes se tem acordo. Pensar dessa maneira tratar
o processo como despresivo a dignidade da pessoa humana.
Entretanto, alguns desafios so bem claros, pelo menos quanto conciliao: primeiro, como se preparar tecnicamente quando voc no tem muito
tempo; segundo, como descobrir os verdadeiros interesses envolvidos no conflito
e saber o que realmente o outro lado quer; terceiro, como se posicionar diante
de um no - que to comum pelo menos no incio das conversaes -; quarto,
como criar uma opo que facilite a outra parte dizer sim, sem entrar no mrito
e de nenhum modo forar a parte; quinto, como gerar solues para se obter
ganho mtuo, dentre outros, que surgem em cada caso.
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Desta forma, parece que somente a utilizao correta das tcnicas conduzir a uma eficaz soluo e esses obstculos sero facilmente enfrentados e
transpostos. Os estudiosos do tema trazem inmeras tcnicas, muitas vezes,
distintas umas das outras, somente pela nomenclatura, as vezes com acrscimos
no vistos em uma tcnica, por conseguinte, criando outras, motivo pelo qual,
a experincia do subscritor comungada com essas idias o que se vislumbrar
nesse trabalho.
Quanto conciliao, podem-se enunciar as seguintes: primeiro, as
pessoas devem ser conscientizadas da importncia e o resultado prtico do ato
de conciliar, principalmente a satisfao social e o conseqente cumprimento
do acordado, para tanto, o Juiz deve conversar genericamente nesse sentido;
segundo, saber resumir as idias, de modo a destacar as convergncias, terceiro, ser bastante flexvel ao lidar com o nvel cultural das partes; quarto, dar o
direito de todos falarem, mas respeitando sempre que cada um fala, sem interrupo do outro; quinto, ter a mente aberta e receptiva para ouvir, sem que
seus juzos de valores, de algum modo, inibam as partes de se abrir, j que essa
escuta, chamada de ativa, tambm pode ser eficaz na conciliao, visto que na
mediao imprescindvel.
Sexto, a linguagem deve ser a mais simples possvel, evitando os juridiques; stimo, deve ter uma postura calma e serena, em que a sua autoridade
no se imponha pelo cargo e sim pelo modo de conduzir e se portar perante as
partes; oitavo, deve estudar previamente o caso antes do encontro, de modo
que conhecendo os anseios e resistncia, tenha melhores condies de propor
uma soluo; nono, na medida do possvel e sem exageros ou emisso de posio pessoal, destacar como a jurisprudncia e a lei tratam da situao em tese,
pois essa explicao esclarece muitos dos pontos controvertidos, que inclusive
devem ser fixados antes mesmo da tentativa de conciliao, evidentemente
sem preocupao tcnica, j que servir to-somente para subsidiar o ato consensual; dcimo, quando for o caso, com o mesmo escopo da anterior, enunciar
conciliaes anteriores sobre a mesma situao jurdica, sem contudo emitir
qualquer posio meritria, ou seja, tudo em tese.19
Ressalve-se, contudo, que essas so algumas das tcnicas e dependendo
da situao, outras especficas devem ser implementadas em cada caso concreto,
contudo, o mais importante a conscientizao dos Juzes do uso dessas tcnicas
e o esprito de conciliao a qual deve reinar at o ltimo momento em que se
possa atingir o acordo.
Por fim, quanto conciliao e at mesmo j servindo para a mediao,
imperioso que se destaque o que o Juiz, no exerccio dessas funes consensuais,
no pode ser: confuso, indeciso, agressivo e emotivo, visto que tais situaes
emocionais deixam as partes instveis e descredibilizam atuao judicial, podendo gerar desconfiana e com isso, uma das partes ou todas, no quererem
sequer comear ou continuar o ato de tentativa da soluo amigvel.

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Tambm, no podem os Juzes realizar algumas condutas, como, por


exemplo; de modo algum, coagir as partes a acordar sobre o que no desejam;
redigir o acordo de forma que no expresse a real vontade das partes; no entregar o termo de acordo para as partes assinarem, sem que seja lido em voz alta;
propor acordo que tem cincia que uma das partes no pode cumprir; permitir
acordo que tenha clausula leonina; no permitir composio em processo na
qual estejam as partes dele se servindo para fins escusos ou ilegais; conduzir o
debate de forma atribulada, indo e voltando a pontos j discutidos; sugerir, de
plano, sem provocao das partes, acordo que possa ser bom para as partes, j que
nesse caso, dependendo dos litigantes, pode ser que um deles fique desconfiado
de que o Juiz esteja prestigiando uma das partes.20
Enfim, percebe-se que a atuao judicial, do mesmo modo de que em
sua atividade precpua de julgar e materializar suas decises, bem assim tomar
providncias acauteladoras, deve transmitir aos interessados uma posio de
equilbrio e neutralidade, tudo para que a confiana no Juiz seja uma premissa
bsica e intangvel em todo o processo de tentativa de se obter o acordo.
A par dessas colocaes, parece que no to difcil que os Juzes passem
a ter essa conscincia e com ela pratiquem o hbito de tentar a conciliao em
todos os momentos, inclusive at mesmo antes da citao ou deliberao de
uma medida liminar, como j visto ocorrer em alguns processos com bastante
xito, desde que no se esqueam que as tcnicas lhe auxiliaro no s para se
realizar e materializar o acordo, bem como para a garantia de que o mesmo se
concretizou a partir da livre vontade dos envolvidos.
Ainda oportuno que se esclarea na linha de tudo quanto j foi ponderado, que os Juzes no podem ter aquela idia infame de que um processo
conciliado no conta como pronunciamento judicial para fins de estatstica, visto
que tal pensamento muito pequeno para sopesar com os escopos da atividade
jurisdicional, que at mesmo no se limita ao jurdico, incluindo-se o poltico e
econmico, afora o mais importante, que a pacificao social.21
No que tange mediao, instrumento infelizmente pouco conhecido
da prtica judicial, no havendo ainda legislao especfica nesse sentido, o
que dificulta ainda mais a sua operabilidade, deve-se, com mais intensidade,
se desprender dos preconceitos e passar o Juiz a entender que o processo lida
com vida humana e, por conseguinte, com emoes, drama, sentimentos, ou
seja, tudo que envolve as subjetividades, logo, nesses casos, principalmente de
famlia, somente o dilogo constante e cooperativo vai encontrar uma soluo
duradoura para o conflito, que na maioria das vezes aparente, dificultando
at mesmo a soluo amigvel.
Como j visto, a mediao tida como uma atividade de intermediao,
logo, o Juiz no pode ser Juiz e nem sequer rbitro, ou melhor, nem mesmo
conciliador, j que a soluo deve ser encontrada naturalmente pelas partes
envolvidas nos conflitos, sem qualquer tipo de imposio, o que se apresenta
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como uma peculariedade que marca todo esse procedimento e na qual, desde
j, se vislumbra que algumas das tcnicas de conciliao no podem ser usadas
pelo Mediador.
Antes de se tecer os comentrios sobre as tcnicas propriamente ditas,
torna-se imprescindvel que se fale sobre os princpios que a regem, bem assim
as fases desse procedimento, que pode ser judicial ou no, contudo, no se
pode ter qualquer tipo de formalidade. Quanto aos princpios, sbia a lio
de Fernando Horta:
A mediao pode ocorrer dentro de um processo judicial, ou fora
dele, aquela endoprocessual, esta, extra processual, e se caracteriza pela observncia dos seguintes princpios, assim resumidos:
- Voluntariedade: aceitao por livre iniciativa ou aceitao das
partes. Significa a disposio de cooperao para o objetivo da
mediao.- No adversariedade: no competio das partes, as
quais no objetivam ganhar ou perder, mas solucionar o problema.Interveno neutra de terceiros: terceira parte, catalisadora das
solues. Neutralidade:no interferncia no mrito das questes.
Imparcialidade: isto , ausncia de favoritismo ou preconceitos
com relao a palavras, aes ou aparncia, significando, por parte
do mediador, um compromisso de ajuda a todas as partes, por parte do mediador, um compromisso de ajuda a todas as partes e na
manuteno desta imparcialidade no levantamento de questes, ao
considerar temas como justia, equidade e viabilidade de opes
propostas para acordo. - Autoridade das partes: poder de deciso
sobre as questes em disputa, j que so elas as responsveis pelos
resultados e pelo prprio andamento do processo. Flexibilidade
do processo: a mediao no um processo rgido, uma vez que
no est restrita aplicao de normas genricas e pr-estabelecidas
e sua estruturao depende, basicamente, das partes e dos procedimentos por elas prprias escolhidas. Informalidade, que se caracteriza pela ausncia de estrutura e inexistncia de conformidade a
qualquer norma substantiva ou de procedimento. Privacidade:
a vontade das partes se manifesta de maneira autnoma, baseadas
em interesse privados, no mbito privado. Consensualidade, no
sentido de no haver uma deciso imposta s partes. Levase em
considerao o resultado de deliberao das partes e desta vontade
que extrair a sujeio ao acordo da surgido. Confidencialidade,
que um dos princpios norteadores da mediao. As informaes
so restritas ao mbito das partes e do interventor. Salvo restritas
eventualidades (por exemplo, os prprios sujeitos darem publicidade
ao processo ou s decises, visto que tem liberdade para tal), nada
pode ser utilizado em juzo ou ter publicidade. Negrito nosso. 22

V-se, que esses princpios no podem ser olvidados em nenhum momento


pelos Juzes, j que a mediao possui um objetivo que nunca foi a preocupao
central da justia, qual seja, a continuidade do relacionamento entre os conten166

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a Importncia das Tcnicas de Conciliao e Mediao

dores, da porque, o Juiz como mediador, alm de se despir da viso tradicional


de compor o litgio pela deciso, deve tambm atuar um pouco como analista23,
tudo para compreender as diferenas junto com as partes, pois a atividade de
estimulao da soluo necessita do que se chama de uma escuta ativa, ou seja,
uma participao que no central, mas decisiva para o sucesso do dilogo e
do acordo a ser implementado.
Afora a importncia desses princpios, tambm imperioso que o Juiz,
enquanto mediador atente para as fases materiais desse procedimento, em
que pese a sua informalidade e no especificao legal, ressalvando, desde j,
que a sua rigorosa observao no se faz necessria, visto que alguns casos
podem determinar a supresso de algumas dessas etapas, ou at mesmo o
estilo do Mediador. 24
Primeiro, deve o Juiz se apresentar como mediador e expor detalhadamente as regras, esclarecendo bem que o mesmo no vai decidir nada e que sua
atuao naquela situao difere totalmente de suas aes ou omisses como
Juiz propriamente dito.
Depois, os envolvidos do processo expem os seus problemas e no necessariamente deve se cingir s colocaes da inicial ou contestao, se houver,
j que no h qualquer vinculao com o processo e suas formalidades.
Em seguida, o Magistrado faz um resumo minucioso e sem qualquer
conotao pessoal, ressalvando as convergncias e ordena pela primeira vez o
problema, j tentando acertar quanto ao conflito real, se houver.
Complementado a fase anterior, o Juiz dever descobrir os interesses
ainda ocultos, pois como se trata, na maioria das vezes, de sentimentos e valores
magoados ou pelo menos esquecidos, os conflitos aparentes podem esconder
verdadeiramente o problema, logo, a percepo do magistrado deve ser acurada.
Emps, a fase mais importante e que na realidade no necessariamente
deve ser seguida essa ordem cronolgica, qual seja, a estimulao propriamente
dita, com a atividade de se permitir que as partes iniciem a gerao das idias
para a resoluo dos problemas, comeando os acordos parciais.
Por fim, deve ser materializado o acordo final, em que as partes acabam
chegando ao consenso justamente porque passam a entender suas diferenas e
se sentem importantes, porque acabam se descobrindo.25
Aps essas consideraes, relevante que se destaquem algumas das
tcnicas de mediao, devendo ser feita a mesma ressalva das j enunciadas
quanto conciliao, pois vrios autores tratam do tema e no h uniformidade,
motivo pelo qual se priorizou aquelas que os Juzes, com certeza, podem realizar
com mais facilidade.
As tcnicas que podem ser utilizadas pelos Magistrados, levando em considerao as premissas j postas, so as seguintes: apontar, descrever e investigar os
REVISTA OPINIO JURDICA

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Jos Herval Sampaio Jnior

pontos de atrito, de forma que no se discuta o que j seja aceito pelos litigantes;
coordenar a discusso entre as partes mediadas, cooperando e ajudando a discutir
com respeito; ressaltar as convergncias e divergncias, sugerindo opes para o
superamento destas, contudo, no se pode propor a soluo, porque nesse caso
seria uma conciliao; Motivar a criatividade, na procura de solues.
Auxiliar as partes a descobrirem seus reais interesses, permitindo que
o acordo seja justo, eqitativo e duradouro, logo no h como pensar em desigualdade entre as partes; permitir a livre expresso emocional, motivo pelo
qual no deve o Juiz interferir na fala da parte, sem que seja um esclarecimento,
pois a sua principal funo ouvir, de forma ativa evidentemente; utilizar uma
escuta ativa para verificar a sinceridade das emoes; em alguns casos, utilizar
sesses privadas com apenas uma das partes, desde que tambm o outro tenha
o mesmo contato o que se chama de caucus 26;
importante no perder o controle da situao; tambm deve manter
a ordem mediante uma regra basilar: uma pessoa fala de cada vez; utilizar
parafraseamento: ouvir e repetir conceitos usando palavras diferentes; trabalhar uma questo de cada vez; conclamar as partes para expressarem seus
sentimentos com lealdade de forma que o conciliador possa sugerir uma opo
de soluo que atenda as partes; sugerir uma parada nas negociaes quando
o clima estiver tenso.27
Ressalve-se, que todas essas tcnicas - apesar de extremamente importantes no devem ser valorizadas, da mesma forma que as vezes se prestigiam as
formalidades, pois o fim maior deve ser sempre lembrado, qual seja, que as partes
consigam encontrar uma soluo de consenso que evidencie a continuidade do
relacionamento e a autodeterminao das mesmas, visto que esse instrumento
se perfectibiliza como um elemento concretizador da democracia.28
A par de todas essas colocaes sobre os princpios, tcnicas e at mesmo
fases ou etapas com relao mediao e conciliao as quais acabam se imbricando justamente por seus elementos comuns, vislumbra-se, de forma clarividente, que os Juzes, de um modo geral, mesmo naqueles casos em que envolvam
direitos indisponveis29, devem utilizar essas formas alternativas de soluo dos
conflitos, sem as suas tradicionais regras30, pois se assim ocorrer, pode-se afirmar,
que tal atitude vai ser igual a no tentativa de uma soluo amigvel.
5 LIMITES FORMAIS E MATERIAIS PARA O USO DA MEDIAO
E CONCILIAO PELOS JUZES
Como tudo na vida relativo, nada mais natural de que haja limitaes
nessa atividade dos magistrados, em que pese todas as vantagens desses institutos e suas informalidades, todavia, muitas situaes inviabilizam por completo,
tanto a conciliao quanto a mediao, no s pela natureza desses mtodos,
bem como a prpria essncia de algumas matrias dos conflitos e a prpria
estrutura do Poder Judicirio, logo, essa anlise torna-se imprescindvel, visto
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n. 13 - 2011

O Papel do Juiz na Tentativa de Pacicao Social:


a Importncia das Tcnicas de Conciliao e Mediao

que em alguns casos a almejada pacificao social somente vai ser alcanada
por uma atuao mais firme e decisiva da Justia, que, como percebido, no se
coaduna com os institutos em exame.
Nesse sentido, nem sempre possvel que os Juzes se utilizem desses meios
alternativos de soluo dos conflitos, quer por limitao formal quer material.
Quanto ao primeiro aspecto, cedio que o ordenamento jurdico, em relao
a algumas matrias, no admite conciliao e muito menos mediao, como
por exemplo, a maioria esmagadora dos delitos penais.31
Quando ocorre tal tipo de ilcito, por mais que vtima e acusado tenham
chegado a um consenso quanto ao fato analisado na Justia, somente essa tem
competncia para solucionar esse caso, pois a sociedade se sente lesada e esse
bem jurdico protegido pela legislao, logo o acordo no vai, de um modo
geral, influir na atuao jurisdicional stricto sensu.32
Por outro lado, de se destacar que at mesmo em casos que outrora no
se admitia transao, como por exemplo, os direitos indisponveis33 e aqueles
que envolviam o Poder Pblico, para ser bem especfico, hodiernamente, j
se permitem que por acordo, se finde processos que tenham tais objetos, demonstrando, por conseguinte, que a Justia consensual vem ganhando espao
e quem sabe cada vez mais se amplie para atingir outros objetos, at mesmo
penal, evidentemente, em caso de reconhecimento pelo acusado da culpa e a
aplicao direta da pena privativa de liberdade.
Pode se pensar que hoje inimaginvel, mas possvel, pois a conscincia do malfeitor ser o elemento que justificar a pena, at mesmo sem o
devido processo legal, mas nunca como regra geral e sim exceo sob condicionantes rgidas.34
Quanto s limitaes materiais, pode-se enunciar, primeiramente, que
a boa-f a mais importante, pois como se admitir que os envolvidos possam
conciliar e principalmente se submeterem mediao se estiverem ocultando a
verdade ou at mesmo mentindo, como infelizmente muito comum na praxe
forense, logo, imprescindvel que essa cultura de litgio e suas amarras sejam
deixadas de lado quando as partes quiserem resolver os seus problemas pela
via consensual.35
Outra grande limitao para o desenrolar dessas atividades junto Justia diz respeito necessidade imanente de que as partes estejam em condies
de igualdade e para tanto a atividade do Juiz, utilizando-se do seu chamado
poder assistencial36, vital, pois em caso das partes no estarem nessa posio,
o dilogo, com certeza, vai ser infrutfero, podendo haver coaes ou por qualquer forma imposio, o que vai de confronto aos princpios que informam a
conciliao e mediao.
Destarte, somente o equilbrio entre as partes conduzir a um resultado
efetivo quanto pacificao social, visto que patente, ser a igualdade, uma
REVISTA OPINIO JURDICA

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Jos Herval Sampaio Jnior

condio indeclinvel para o sucesso e at mesmo incio das conversaes,


logo, esse limite deve necessariamente ser transposto, pelo menos em relao
mediao, na qual a atividade do Juiz mais limitada do que na conciliao,
pois nesta, em havendo essa desigualdade, a proposta do Juiz j pode levar em
considerao tal aspecto.
Outro limite que muitas vezes pode impedir uma efetiva conciliao
ou mediao a prpria atuao do Juiz nessas funes, pois a sua capacidade
tcnica, a par das ponderaes j feitas, bem assim o cuidado para que no haja
qualquer interferncia no mrito das questes, principalmente na mediao,
imprescindvel para o xito das conversaes e conseqente feitura do acordo.
Desta forma, quando o Juiz perceber que, de alguma forma, j acabou se
intrometendo no mago do problema, emitindo a sua posio pessoal, o melhor
a fazer declinar de tal atividade e dependendo do caso e a intensidade da
interferncia, remeter os autos ao seu substituto, que poder tentar continuar
com a negociao ou ento infelizmente ter que decidir pelas vias tradicionais,
o que implicar, com certeza, em um grau de eficcia social bem menor.
Essa projeo infelizmente se retrata como uma realidade que precisa ser
combatida, pelas vias ora comentadas, bem assim a prpria competncia tcnica
dos Juzes em assimilar melhor as relaes humanas que envolvem todo processo
atinentes aos sentimentos e valores envolvidos, j que infelizmente, por melhor
que sejam os peticionantes, a forma escrita no consegue transmitir, com a segurana necessria, tais valores, que bem compreendidos, podem ser desprezados
ou levados em considerao, dependendo da situao, pois cedio que muitas
vezes esses fatores condicionam todo o conflito e a sentena no os enxerga.
Desta forma, esse limite material deve, por conseguinte, ser transposto
com muita serenidade e calma pelos Juizes, enquanto conciliadores e mediadores, bem assim at na sua misso de julgar, acaso seja possvel, para tanto, o
principio da oralidade37 um instrumento eficiente.
Nesse vis, para que os Juzes possam superar esses limites da atividade
consensual, principalmente os materiais, devem os mesmos ampliar, sobremodo,
a sua atuao para alm da cincia jurdica, tentando compreender as inquietudes e incoerncias das relaes humanas, utilizando-se dos saberes das outras
cincias, atravs da interdisciplinaridade.38
Por outro lado, por mais que os Juzes, enquanto mediadores e conciliadores se capacitem tecnicamente e mudem o paradigma de sua atuao, tudo
para transpor esses limites e com sucesso resolverem os conflitos aos mesmos
submetidos, cedio que a sua prpria natureza de ser humano, j por si
s, uma limitao insupervel e que os seus atos so passiveis de falha, logo,
essa compreenso facilita o seu regular exerccio nessa atividade, pois a conscincia de suas limitaes e a virtude da modstia quanto ao conhecimento,
so armas eficientes para a superao de todos os obstculos dessa atividade
de busca do consenso.
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n. 13 - 2011

O Papel do Juiz na Tentativa de Pacicao Social:


a Importncia das Tcnicas de Conciliao e Mediao

6 MEDIAO FAMILIAR E A ATUAO JUDICIAL


O conflito inerente prpria convivncia humana e como visto deve
ser matizado pelos envolvidos a fim de que seus aspectos positivos possam ser
otimizados e a partir dessa viso, se evitem novos conflitos, ao mesmo tempo em
que a sua soluo em especfico, leve em considerao, na medida do possvel,
todos os sentimentos e emoes, sendo clarividente que nas relaes familiares
a intensidade e complicao dos mesmos bem maior do que em outros relacionamentos, conforme ser analisado nesse tpico, constatando-se, ao final, que
para tais conflitos a mediao a forma por excelncia de soluo que atende
ao escopo da pacificao social.
Desta forma, nas relaes familiares, pode-se afirmar que quase impossvel que no haja conflitos, todavia, o problema no reside nesse aspecto, e
sim na supervalorizao dos mesmos, bem assim nos sentimentos egostas que
infelizmente um dos envolvidos sempre ressalta, dificultando a sua composio
e muitas vezes inviabilizando a continuidade do relacionamento, logo, somente pela via do dilogo e da cooperao mtua entre os envolvidos, os efeitos
malficos sero minimizados, ressalvando-se sempre o lado positivo das coisas.
A famlia de um modo geral passou por vrias transformaes no sculo
passado e que tende a continuar nesse sculo, o que causa uma instabilidade
natural, conduzindo, por conseguinte, h mais conflitos do que o natural, o que
deve ser sempre levado em considerao, pois alm das diferenas normais entre
as pessoas que se relacionam; casal; pais e filhos; irmos; etc., essa insegurana
quanto aos papis de cada membro familiar geram discusses que outrora inexistia, justamente porque antes, a certeza das funes e at mesmo a posio
hierrquica, com o pai sendo o chefe da famlia, propiciava um controle mais
rgido do conflito.39
Por outro lado, ainda existe uma complicao em razo da crescente
violncia domstica que muitos dos conflitos familiares desembocam, principalmente contra as mulheres, crianas e idosos, em que pese as recentes legislaes protetivas dessas pessoas, contudo, infelizmente parece que o ser humano
no consegue mais resolver seus problemas com conversa e calma, havendo
uma perturbao natural que tambm origina e incrementa esses conflitos,
dificultando, desta feita, a soluo dos mesmos no s pela via jurisdicional e
infelizmente at mesmo pela consensual, contudo, esta tem maiores chances
de obter a almejada satisfao social.
Neste tocante, imperioso que se registre as ponderaes de Lilia Maia
e Mnica Carvalho, em livro j bastante citado e na qual se debruou especificadamente sobre o tema:
O relato dos ndices de violncia domstica cresceram consideravelmente
nos ltimos anos, devido aos mais variados fatores: desemprego, falta de dilogo, adultrio, alcoolismo etc. A violncia domstica constitui o abuso fsico,
emocional, sexual ou mental de uma pessoa por outra, com quem teve ou tem
REVISTA OPINIO JURDICA

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Jos Herval Sampaio Jnior

um relacionamento ntimo; familiar. Pode acontecer com qualquer individuo,


independente da sua idade, classe social, raa, capacidade ou estilo de vida...Nas
relaes familiares, a violncia muitas vezes caracterizada pela agressividade
como um meio de defesa. Quando se sentem ameaados, os integrantes da famlia
no argumentam ordenadamente para defender seus propsitos, assumindo uma
conduta agressiva, violenta. Alm dos agravos para a sade fsica e mental, a
convivncia cotidiana vai minando o desenvolvimento dos indivduos, os quais
vivem com medo, camuflando a situao de violncia de que so vtimas. 40
Nesse vis, percebe-se, tambm, que a ausncia de comunicao ordinria
nas relaes familiares faz com que os conflitos, ao surgirem, sejam intensificados
e quase sempre sucumbindo violncia, ficando a situao muito difcil e as vezes
insustentvel para a continuidade de qualquer tipo de relacionamento, qui a
efetivao de um acordo, sendo cristalino que o Estado-Juiz no um salvador
da ptria, que ao decidir encontrar uma soluo que restabelea a paz social.
Desta forma, com essa percepo de que muito difcil, nos conflitos
familiares - quer instados violncia ou no o pronto retorno paz social
pela via impositiva da jurisdio41, o estmulo conversao, com a manuteno do dilogo constante, parece ser a soluo para se minimizar os efeitos
malficos do trmino de um relacionamento ou at mesmo nas crises familiares
cotidianas, que a par dessa preveno, quando surgir o inevitvel, qual seja
o conflito, esse ser bem compreendido e maturado a ponto de se fortificar o
prprio relacionamento.
Essa viso pode numa anlise perfunctria conduzir ao raciocnio de enfraquecimento da jurisdio, contudo, no dessa maneira que deve se enfrentar
a situao, pois cedio, conforme sobejamente demonstrado, que a pacificao
social, via prestao jurisdicional, por suas prprias caractersticas, tem grande
dificuldade de materializao e em especial nos conflitos familiares, em que os
sentimentos e emoes se afloram com mais veemncia.42
Nesse contexto que se defende a viabilidade tcnica da mediao nos
conflitos familiares, justamente porque o dilogo um elemento muito forte
e que deve existir durante o prprio relacionamento e com mais intensidade
no conflito, da a constatao atual que infelizmente na Justia esse fator no
vem sendo privilegiado, nem sequer formalmente e muito menos na essncia.
A jurisdio consensual ora defendida vem sendo implicitamente realizada por advogados nas questes familiares quando o mesmo, aps contato
inicial, com o seu cliente, chama o outro lado ao seu escritrio e ali, aps conversao, acabam chegando a um bom termo, que posteriormente segue para
homologao do juzo.
Nessa situao, realiza-se uma mediao se porventura o causdico no
formula diretamente qualquer proposta, o que, na maioria das vezes, acontece
pelo menos nos conflitos familiares.43

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n. 13 - 2011

O Papel do Juiz na Tentativa de Pacicao Social:


a Importncia das Tcnicas de Conciliao e Mediao

Esta situao to interessante, que o legislador recentemente, atravs


da Lei 11.447/06, expressamente retirou da competncia dos Juzes, a anlise
de pleitos consensuais quanto separao, divrcios, inventrios e partilhas,
acertadamente passando essa atuao para a esfera dos Cartrios, que agora
podem formalizar esses desejos de por fim sociedade conjugal, ao matrimnio
e a transferncia de bens, se porventura j houver consenso dos prprios interessados, ou seja, quando os mesmos apagam, por si ss, as arestas, evitando,
por conseguinte, a necessidade da interveno judicial, ganhando tempo44 e
desafogando o Judicirio.
A par dessas reflexes, v-se, de forma cristalina que hodiernamente existe
um movimento de implementao de uma Justia que busque, na medida do
possvel, o consenso, o dilogo, a responsabilidade dos interessados, a harmonia
e principalmente a continuidade do relacionamento, pois quando essa soluo
advm das partes, tais elementos se apresentam de forma evidente, o que infelizmente no ocorre no procedimento tradicional de jurisdio, que sequer,
como j dito, prioriza na prtica a oralidade.
Existem diversos Tribunais45 que regulamentaram expressamente a mediao em conflitos familiares, justamente porque vislumbraram a ineficcia do
Estado-Juiz, ou melhor, a impossibilidade real de que esses agentes consigam,
por exemplo, descobrir quem deu causa a dissoluo da sociedade ou o cmulo
de poderem afirmar que a continuidade do relacionamento se impe como a
soluo para o problema.46
Todas essas situaes apontadas como bices para que a jurisdio tradicional tenha xito nos conflitos familiares, justificaram sobremaneira que os
prprios Juzes possam promover a mediao nesses casos, pois como j asseverado, no h qualquer incompatibilidade, pelo contrrio, as circunstncias e
caractersticas desses conflitos propiciam a sua resoluo por obra e responsabilidade das prprias partes, que se sentiro mais capazes nos futuros problemas,
dando-lhes a autoestima porventura perdida no decorrer da relao.
Mais uma vez, oportuno que se transcrevam as lies das professoras Llia
Maia e Mnica Carvalho, atinentes total adequao da mediao, inclusive
realizada pelos Juzes, nos conflitos familiares:
nas questes de famlia que a mediao encontra sua mais adequada aplicao. H muito, as tensas relaes familiares careciam
de recursos adequados, para situaes de conflito, distintos da
negociao direta, da terapia e da resoluo judicial. A mediao
vem-se destacando como uma eficiente tcnica que valoriza a
co-participao e a co-autoria. Como j analisado, a mediao
consiste em um mtodo eficaz de composio de conflitos, em
que um terceiro capacitado e imparcial, denominado mediador,
auxilia as partes na consecuo de um acordo mutuamente satisfatrio, melhorando o dilogo e a comunicao entre as mesmas.
A pacificao social e a preveno so objetivos da mediao. Na
REVISTA OPINIO JURDICA

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Jos Herval Sampaio Jnior

verdade, por sua grande aplicao nas questes familiares, esse


procedimento constitui um importante instrumento de combate
violncia domstica...A mediao introduz a cultura do dilogo, ressaltando a importncia da comunicao. Na mediao
no existem adversrios, as partes devem buscar a soluo do
problema de forma pacfica, construindo conjuntamente uma
soluo satisfatria.47

No h como se fugir dessa realidade, pois a mediao judicial nos conflitos familiares, j foi inclusive privilegiada - pelo projeto de lei que tramita no
Congresso Nacional, tratando da mediao prvia e incidental com a previso
de que o Juiz dever contar com um co-mediador, que poder ser um psiclogo,
psiquiatra, terapeuta ou assistente social, dependendo do caso em especfico,
para auxiliar nesse processo de estmulo s partes na criao da melhor soluo.48
Em se tratando especificamente dos casos mais comuns de conflitos familiares, quais sejam os divrcios e separaes judiciais, a mediao se amolda como
uma luva, visto que nessas situaes as partes esto emocionalmente abaladas
e as angstias e decepes do relacionamento se apresentam bem evidentes,
sendo necessria a interveno de uma pessoa, preparada tecnicamente, que
propicie o restabelecimento da comunicao, na maioria das vezes, j se encontra interrompida, atravs de um dilogo, em p de igualdade, com o uso da
boa-f e pensamento firme na manuteno do relacionamento, principalmente
se houver filhos, que no podem ser prejudicados nessa ruptura, logo, o acordo
prioriza tais valores.49
Alm do mais, de se frisar que a jurisdio tradicional procura quase
sempre um culpado pelo rompimento da sociedade conjugal, quando a realidade demonstra que quase impossvel se imputar a somente um dos cnjuges a
culpa, j que na essncia todo relacionamento difcil, por si s, em razo das
diferenas de comportamento e a falta de compreenso.
Destarte, como na mediao, o dilogo a sua fora motriz, os envolvidos
passam a perceber que o mais importante no est no que ocorreu e sim no
presente e futuro do relacionamento, que apesar de no ser o escopo necessariamente a continuidade da relao amorosa, no mnimo, deve se buscar a
amizade, visto que quando existem filhos, a ruptura total inaceitvel.
Dentro dessas peculariedades dos conflitos familiares, principalmente
os que envolvem diretamente o casal e a possvel separao de fato, quando j
no presente tal fato, a mediao consegue adentrar no mago dos problemas,
priorizando o presente e futuro, mostrando s partes que o acordo obtido pelos
mesmos, responsabiliza-os de uma forma mais intensa para o constante cumprimento do acordado.
Por outro lado, propicia que o respeito prevalea acima de tudo, j que
um dia, os mediados estiveram juntos e formaram uma famlia, por conseguin174

n. 13 - 2011

O Papel do Juiz na Tentativa de Pacicao Social:


a Importncia das Tcnicas de Conciliao e Mediao

te, podem manter, pelo menos, uma relao amistosa que deixe de lado o que
aconteceu e passe a tratar o problema no como uma coisa ruim, mas na realidade uma inevitabilidade do destino, que no necessariamente traz somente
efeitos malficos.
Essa percepo pode facilmente ser obtida atravs das sesses de mediao, pois nesta, o comprometimento transferido para os prprios envolvidos,
com to-somente a intermediao de uma pessoa que no se encontra emocionada, logo, a soluo descurada das picuinhas infelizmente existentes quando
do rompimento, j que o desabafo em conjunto alivia em muito toda essa carga
emocional e quando esses sentimentos so deslocados, e a primazia passa a ser
outra, o acordo uma questo quase que automtica, eis que os mesmos percebem claramente que um terceiro no vai ter condies de decidir por eles.50
Nesse diapaso, a mediao familiar com certeza a melhor forma de se
compor os conflitos surgidos de qualquer tipo de relao familiar, justamente
porque, ao considerar todas as situaes emocionais, as diferenas existentes
entre os envolvidos, conseguem estimular naturalmente o acordo.
Destarte, o que o mediador familiar deve fazer, principalmente se for o Juiz,
compreender essas peculariedades e a partir delas, de modo imparcial e sem
expressar qualquer emoo, conduzir todo esse processo serenamente, at que os
prprios envolvidos encontrem a melhor soluo para o seu conflito em especfico.
7 CONCLUSES
A principal funo da atividade jurisdicional , sem sombra de dvidas,
a pacificao social e infelizmente esta no vem sendo alcanada pelas vias
tradicionais, logo, se faz necessria a utilizao de meios alternativos e os mais
democrticos possveis, para soluo dos conflitos, visto que os mesmos possuem
caractersticas que se afinam com a satisfao social, principalmente pela efetiva
participao dos prprios interessados.
Afora o fator de eficcia social do acordado pelas partes, as formas de
auto-composio tambm prestigiam a questo da celeridade e at mesmo efetividade, bem como, quando os acordos so realizados, evita-se perda de tempo
e economiza-se financeiramente, da porque, esses fatores devem ser levados em
considerao pelo Juiz a fim de que passem a utilizar tais meios, sem que haja
qualquer demrito atividade jurisdicional propriamente dita.
A conciliao e a mediao no podem ser compreendidas como institutos que iro excluir a atividade jurisdicional, pois na realidade, elas so
complementares, contudo, so mais eficazes em relao satisfao social dos
contendores, escopo maior do Direito e na qual h algum tempo a jurisdio
vem esquecendo pela supervalorizao do processo.
Na conciliao, o Juiz tem uma participao mais intensa em relao ao
resultado, pois pode propor solues que sero aceitas pelas partes. J na mediaREVISTA OPINIO JURDICA

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Jos Herval Sampaio Jnior

o, a sua participao mais intensa no procedimento, visto que a sua conduo


neutra e imparcial, estimula o surgimento da soluo e preponderante, todavia,
nesse caso, no pode propor a resoluo, esta alcanada naturalmente pelas
partes, atravs do dilogo e cooperao mtua, desconstruindo a idia de litgio.
A mediao, por sua vez, tem a vantagem de no s se preocupar em
resolver o litgio em especfico, mas sim permitir, dentro da realidade de cada
caso concreto, a continuidade do relacionamento, logo, sua aplicao mais
eficaz nos conflitos que envolvem sentimentos e valores, aos quais infelizmente
tendem a esconder os conflitos reais e que a Justia tradicional, atualmente, s
vem resolvendo os aparentes.
Tanto a conciliao quanto a mediao se preocupam com a capacidade
de deliberao dos conflituosos, desfazendo aquela concepo de que somente
a deciso imposta por um terceiro pode solucionar o problema, bem como
evidencia, de forma intensa a responsabilidade dos mesmos, o que propicia
automaticamente uma maior satisfao social, j que a soluo foi aceita e as
vezes at encontrada pelos mesmos.
As tcnicas de conciliao e mediao devem ser utilizadas pelo Magistrado com freqncia, a par dos princpios que as informam, prestigiando sempre
a necessidade de que as partes estejam de boa-f e na medida do possvel, em
igualdade, de modo que a avena seja um resultado das conversaes.
Os Juzes devem, portanto, se capacitar tecnicamente e da mesma forma
que na entrega da prestao jurisdicional, no podem expressar qualquer tipo
de emoo, que possa causar desconfiana das partes em relao ao seu nico
desejo de obter a satisfao social via consenso, estimulando sempre a comunicao dos envolvidos.
Na realidade, faz-se necessrio uma mudana de paradigma na atuao
judicial, de modo que a conscientizao das partes quanto eficcia social do
acordo, seja precedida da do Juiz nesse mesmo sentido, para tanto, as amarras
da tutela jurisdicional no podem se imiscuir nessa jurisdio consensual.
Como toda atividade, essa tambm possui limites, tanto os formais quanto materiais, logo, nem todos os objetos dos conflitos podem ser solucionados
via acordo, como por exemplo, a maioria dos delitos penais e alguns casos de
direito indisponveis, bem assim as partes e o Juiz devem possuir as condies
indispensveis para que a soluo amigvel seja encontrada.
Os conflitos familiares tm peculariedades que se amoldam como uma
luva para serem solucionados via mediao, eis que o dilogo e a cooperao
mtua so valorizados, de modo a permitir que os diretamente interessados
sejam senhores da deciso, prestigiando, por excelncia a continuidade do
relacionamento.
Os casos de separao e divrcio quase sempre escondem os conflitos
reais, j que as partes se apresentam com convices j postas, dificultando
176

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O Papel do Juiz na Tentativa de Pacicao Social:


a Importncia das Tcnicas de Conciliao e Mediao

sobremaneira a atuao judicial, todavia, como esse obstculo j conhecido,


pela experincia, a conversa franca e aberta entre os envolvidos, com a participao do mediador facilitar o acordo, que necessariamente deve primar pela
mantena, pelos menos, de uma relao de respeito, principalmente quando o
casal tem filhos.
O Juiz no pode em nenhum momento, dessa atividade consensual, agir
como Juiz propriamente dito, j que quando assim proceder, coloca em risco a
feitura do acordo, desacreditando a prpria Justia quanto sua funo pacificadora, em especial quando se trata de conflitos familiares, que como cedio
se referem s desiluses e insatisfaes de pessoas diferentes que acreditaram
numa relao amorosa, o que sempre deve ser considerado.
Como os juzes no possuem os elementos necessrios para decidirem
com certeza de satisfao social, nos conflitos familiares principalmente, a
mediao se apresenta como o meio mais eficaz nesse sentido, devendo as
partes serem convencidas, desse poder prprio, j no incio do procedimento,
o que propiciar, no desenvolver das atividades, uma auto-estima que conduz
a eficcia social do acordo.
No h dvida de que os meios democrticos de soluo dos conflitos
so bem mais eficientes do que a sentena, logo, essa divulgao deve ocorrer
entre os operrios do Direito como um todo, de modo que a conciliao e a
mediao deixem de ser exceo para se tornarem regra geral, j que indiscutivelmente toda a razo de ser do Direito a pacificao social com Justia e esta
inarredavelmente no vem, infelizmente, sendo realizada pelas vias tradicionais.
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SALES, Llia Maia de Morais. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte:
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SALES, Llia Maia de Morais; VASCONCELOS, Mnica Carvalho. Mediao
Familiar: Um estudo histrico-social das relaes de conflitos nas famlias contemporneas. Fortaleza: Expresso Grfica e Editora Ltda, 2006.
SANTOS, Boaventura de Souza. O discurso e o poder. Ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.
SILVA, Vrgilio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito. Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Editora Malheiros, 2005.
SOUZA NETO, Joo Baptista de Mello e. Mediao em juzo Abordagem
prtica para obteno de um acordo justo. So Paulo: Editora Atlas, 2000.
TAVARES, Fernando Horta. Mediao & Conciliao. Belo Horizonte: Editora
Mandamentos, 2002.
VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e Prtica da Mediao. 5. ed. Florianpolis:
Editado pelo Instituto de Mediao e Arbitragem no Brasil, 2001.
WARAT, Luis Alberto. O ofcio do Mediador. Florianpolis: Habitus Editora,
2001.

Para um aprofundamento da compreenso da nova concepo de jurisdio indicamos o nosso livro


Processo Constitucional nova concepo de jurisdio, Grupo Gen Editora Mtodo Forense, 2008.
2 Refere-se s alteraes do artigo 162, 267, 269 e 463 do CPC que no mais ditam que a sentena necessariamente pe fim ao processo, j que este possui a preocupao de obter a satisfao do direito e
no mais somente uma sentena que o reconhea. Essas mudanas esto na trilha dessa nova concepo
de jurisdio, que se preocupa sempre com a tutela dos direitos no caso concreto. Essa viso j um
significativo avano e se embebera nos termos da constitucionalizao do direito processual, contudo,
ainda prima por uma soluo decisria que prestigia um vencedor, logo, essa resoluo, na maioria das
vezes, tambm no obtm a satisfao social, principalmente quando se envolve conflitos que precisam
ter a continuidade do relacionamento, at mesmo negociais.
3 Tambm comunga desse entendimento o Desembargador Francisco de Assis Filgueira Mendes, ao se
pronunciar na apresentao do livro Mediao Familiar, tendo assim se manifestado, ressaltando inclusive
a pertinncia dos meios alternativos de soluo dos conflitos: Na viso aguada de Kazuo Watanabe, existe,
com efeito, uma litigiosidade contida, abrangendo toda a pletora de insastifao do povo, seja pela dificuldade do
acesso Justia, seja pela demora da Organizao Judiciria, no deslinde das demandas que lhe so apresentadas.
Ante esse quadro dantesco, de verdadeira falncia da mquina estatal, especialmente no que tange prestao

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a Importncia das Tcnicas de Conciliao e Mediao

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jurisdicional, em boa hora comearam a ser utilizadas solues do Direito norte-americano, conhecidas como
Alternative Dispute Resolution(ADR), quais sejam o Juzo Arbitral, a Conciliao e a Mediao. SALES, Llia
Maia de Morais; VASCONCELOS, Mnica Carvalho. Mediao Familiar: Um estudo histrico-social
das relaes de conflitos nas famlias contemporneas. Fortaleza: Expresso Grfica e Editora Ltda, 2006.,
Apresentao.
J se encontra no Congresso Nacional um projeto de lei sobre a mediao, atualmente no Senado Federal,
sob a relatoria de Pedro Simon, na qual se prev duas formas de mediao, a prvia e a incidental, ou
seja, dentro do processo, o que fortifica a tese de que suas tcnicas podem normalmente serem utilizadas
em todos os processos e procedimentos que prevem a conciliao, justamente porque no h qualquer
incompatibilidade, contudo, infelizmente tal projeto no prev que as partes necessariamente sentem
numa mesa de negociao, como requisito para admissibilidade da ao e consequentemente a espera da
sentena, como se esta fosse a salvadora do mundo, o que cedio que os juzes no podem ser tidos
como Deuses.
inquestionvel que o principal objetivo da jurisdio, o que lhe faz a essncia, seu carter de pacificao. Neste
sentido, muito mais salutar que se encontrem frmulas de consenso, para que a pretenso resistida chegue a bom
termo, atingindo-se o ideal de justia das partes. TAVARES, Fernando Horta. Mediao & Conciliao.
Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2002, p. 17.
Entende-se que esta expresso representa melhor essa nova atividade de efetiva proteo dos direitos e
na qual todos os que laboram com o direito no podem continuar sendo mecnicos frios da lei, da porque
o termo operrio, sem sombra de dvida, simboliza uma atuao mais ativa e ao mesmo tempo menos
ligada as formalidades que infelizmente ainda dominam o meio jurdico.
Em nosso livro Medidas Liminares no Processo Civil: Um novo enfoque, O ministro Jos Augusto Delgado
em seu prefcio atesta para a necessidade inadivel de uma pronta entrega da prestao jurisdicional,
bem assim chama a ateno para o fim harmonioso que o processo deve perseguir, consoante pode se v
a seguir: Os estudiosos do Direito Processual Civil esto convencidos de que tcnicas novas devem ser introduzidas na legislao brasileira formal para que sejam atendidas, com eficcia, segurana e efetividade, esse anseio
da cidadania. H de se gerenciar o processo de modo que instrumentos de ao alcancem esse objetivo, sem se
afastar do respeito ao princpio democrtico informador do devido processo legal. Urge que o Direito Processual
Civil consagre, do modo mais evidente e convencedor, o querer constitucional representativo do sentimento da
Nao, que o do Estado Brasileiro tornar vivo e constante o objetivo primordial posto em sua Carta Magna,
no seu prembulo, que a entrega da paz com a rpida soluo dos conflitos vivenciados pelo cidado em suas
relaes comuns e extraordinrias no ambiente social, familiar, financeiro, comercial, industrial e institucional.
Jos Luiz Carlos de Lima e Jos Herval Sampaio Jnior, Medidas Liminares no Processo Civil Um novo
enfoque, 1 Edio, Editora Atlas, 2005, pg. 14.
O movimento nacional pela Conciliao e os seus atos normativos podem ser consultados no site www.
cnj.gov.br, ao qual se acredita, que se por acaso essa poltica for posta em prtica, o que pelo menos j
se iniciou formalmente desde o ltimo dia 08 de dezembro de 2006, a Justia entrar em uma fase que a
esperana de uma pacificao social passa a ser um sonho bem possvel e real, j que os resultados desta
experincia so bem exitosos nesse sentido.
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir em Estado democrtico,
destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento,
a igualdade e a Justia como valores de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo
de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil Grifo nosso. Prembulo da Constituio Federal
de 1988.
Sem interveno de terceiros, as partes procuram resolver as questes, resolvendo disputas mediante discusses
que podem ser conduzidas pelas partes autonomamente, ou por representantes. Por isso, alguns autores, no a
consideram uma forma de soluo de conflitos propriamente dita. A negociao usada para qualquer tipo de
disputa e faz parte do dia-a-dia transacional. uma atividade constante entre advogados. um mtodo apropriado a ser utilizado quando as partes continuam a ter relaes comerciais, cotidianamente, ou quando possvel
soluo criativa, sendo certo que tal vnculo caracteriza-se pela confiana mtua e credibilidade entre as partes.
TAVARES, op. cit., p. 42.
Interessante de se ressaltar nesse contexto a posio dos processualistas constitucionais Antonio Carlos
de Arajo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco em sua obra Teoria Geral do
Processo, que de maneira clara enfocam a vantagem dos meios alternativos, j os intitulando como de
pacificao social, merecendo, por conseguinte, ser transcrito: Abrem-se os olhos agora, todavia, para todas

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essas modalidades de solues no-jurisdicionais dos conflitos, tratadas como meios alternativos de pacificao
social.Vai ganhando corpo a conscincia de que, se o que importa pacificar, torna-se irrelevante que a pacificao
venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficiente. Por outro lado, cresce tambm a percepo
de que o Estado tem falhado muito na sua misso pacificadora, que ele tenta realizar mediante o exerccio da
jurisdio e atravs das formas do processo civil, penal ou trabalhista. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo;
GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 20. ed. Editora
Malheiros, 2004, pgs. 25-26.
Assim, o esprito de conciliao deve nortear os envolvidos nas disputas judiciais, uma vez que, por
melhores que sejam as leis e a prestao da atividade jurisdicional, ningum decide os conflitos mais
adequadamente aos respectivos interesses do que os prprios litigantes. A mediao frutfera proporciona
aos profissionais da rea do Direito a rara satisfao de poder rapidamente resolver o problema. O aperto
da mo ao trmino da audincia, em que a conciliao foi atingida, representa o retorno das partes
normalidade social. O que mais poderiam pretender advogados e Juzes? SOUZA NETO, Joo Baptista
de Mello e. Mediao em juzo Abordagem prtica para obteno de um acordo justo. So Paulo:
Editora Atlas, 2000, p. 101.
Despido o magistrado do preconceito contrrio quanto a se dedicar francamente tarefa de obter a conciliao e,
tambm ele, desprovido da vaidade de ver sua bela sentena elogiada pelos Tribunais, estar livre para perceber,
na fase de conciliao, o que significa incorporar a lei, o arqutipo do pai e que, aos olhos das partes interessadas
sua palavra impressiona, contundente. A fala inicial do magistrado nas audincias de conciliao penetra a
conscincia dos envolvidos e com eles mantm contato direito. um desperdcio perder esse momento por ignorar
sua importncia e eficcia. Ibid., p. 48.
Outra vantagem importante da mediao a contnua e intensa discusso sobre o conflito. Aqui, no se objetiva
apenas a consecuo do acordo, mas o melhoramento e a continuao do relacionamento dos mediados. Nesta
discusso, as pessoas so consideradas como seres nicos, devendo ser respeitadas como tais...Em suma, a mediao
bastante vantajosa. Seus objetivos no atingem apenas os problemas, refletindo seus efeitos nos mediados e na
sociedade, fortalecendo e preservando o relacionamento existente entre as pessoas. SALES; VASCONCELOS,
op. cit., p. 94-95.
Ibid., p. 90-91.
A mediao procura valorizar esses laos fundamentais de relacionamento, incentivar o respeito vontade dos
interessados, ressaltando os pontos positivos de cada um dos envolvidos na soluo da lide para, ao final, extrair
como conseqncia natural do procedimento os verdadeiros interesses em conflito. TAVARES, op. cit., p. 64.
Em outras palavras, a mediao inclui na sociedade na medida em que aumenta a autodeterminao e a responsabilidade dos mesmos. Assim, por meio desse procedimento, os indivduos passam a ter voz mais ativa dentro da
sociedade, uma vez que possuem autonomia e so responsveis por solucionar suas controvrsias. Como ressaltamos
em outro momento: A mediao apresenta-se, pois, com o objetivo de oferecer aos cidados participao ativa na
resoluo de conflitos, resultando no crescimento do sentimento de responsabilidade civil, cidadania e de controle
sobre os problemas vivenciados. Dessa maneira, apresenta forte impacto direto na melhoria das condies de vida
da populao na perspectiva do acesso justia, na concretizao de direitos, enfim, no exerccio da cidadania.
SALES; VASCONCELOS, op. cit., p. 90-91.
Em compromisso de palestra na cidade de Barbacena, verificou-se que um Juiz daquela comarca, vibrador por excelncia, com a certeza de que essas vias consensuais so a melhor forma para compor
os litgios, principalmente os de famlia, onde o mesmo jurisdiciona, sem qualquer ajuda financeira do
Tribunal, deu um passo significativo quanto ambientao do espao fsico a ponto de criar 04(quatro)
salas, nominadas de conciliao, para junto com seus auxiliares servir exclusivamente para esse fim,
incluindo a evidentemente, as mediaes. Para tanto, comprou sofs, mesas de centro, aparelho de som,
etc., Disps a sala da forma em que as partes ficavam entre si se olhando mutuamente sentadas no sof,
tendo ao centro uma mesinha onde havia caf, bolachas, bombons, etc. , tudo isso com um som ambiente
que tranqilizava os nimos. Depois de um longa conversa com o citado Juiz, este contou que o ndice de
acordo chegava a 90 % (noventa por cento) e o que as partes sentiam necessidade era de conversar, se
abrir, serem ouvidas, servio que tecnicamente parece ser de outro profissional, mas que nessas tcnicas
constitui uma das maiores habilidades. olhando mutuamente sentadas no sofente para esse fim, incluindo
a tentar conversar de igual para igual, a fim de que
Interessante que se transcrevam neste momento as reflexes de Fernando Horta, baseado nas lies de
Luiz Fernando Keppen sobre a importncia desse movimento pela soluo amigvel com uma tcnica da
atividade jurisdicional, ressaltando o valor da tentativa: Voltando indagao sobre a validade do esforo nas
tentativas de conciliao, temos que a resposta no poderia ser outra, que no em sentido afirmativo. Indubitvel

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que tal mtodo pacifica as relaes conflituosas, humanizando o direito, devendo, por isto mesmo, ser assimilado
como tcnica, a de propiciar melhores resultados, tudo em benefcio dos atores no palco judicial e da sociedade
que servimos .E se afinal, este resultado no for alcanado? Se no houver frutos, valeu a beleza da flores. Se
no houver flores, valeu a sombra das folhas. Se no houver folhas, valeu a inteno da semente. TAVARES,
op. cit., p. 127-128.
Essas ponderaes foram colhidas, com alguns complementos do j citado livro de Fernando Horta, mais
precisamente na pgina 126.
Alm do mais de se esclarecer que a idia amplamente divulgada de que a conciliao uma atividade
simples e que no tem qualquer dificuldade no corresponde a realidade, pois tenho quase dez anos
como Juiz e como tenho conscincia constante de minha ignorncia, sempre estou estudando e tenho
capacidade para estudar qualquer assunto tcnico, logo, sem qualquer menosprezo a matria jurdica,
tenho condies de confeccionar qualquer tipo de deciso judicial, porm no posso falar o mesmo sobre
uma atividade de conciliao e mediao. Desta forma, no tenho dvidas de que essa atividade requer
um preparo tcnico constante, contudo no o lado racional que domina, da porque os juzes devem
se desprender desses dogmas e procura sempre a composio amigvel do litgio, podendo inclusive ficar
horas conversando nesse sentido.
TAVARES, op. cit., p.67-68.
Analistas e juzes tem muito em comum, embora as diferenas os faam como gua e vinho. Os dois lidam com
processos iniciados h muito e a cujos fatos s tem acesso limitado. Atuamos com os elementos que nos chegam
por meio das partes envolvidas, de acordo com seus interesses. Se nas pelejas jurdicas as partes brigam e no
consultrio o cliente a nica parte interessada, no devemos subestimar a capacidade que o conflito interno tem
de sonegar informaes, obstruir o processo, insistir na idia de ganhar quando o fundamental o acordo entre as
partes, j que lutamos contra ns mesmos. Essas ponderaes so de Henrique L.M Torres, disposta como
apresentao do livro j citado de Joo Baptista. SOUZA NETO, op. cit., p. 14.
Ressalte-se que, dependendo do conflito e da concepo de cada mediador, algumas etapas podem ser suprimidas,
ao passo que outras possam ser introduzidas. SALES; VASCONCELOS, op. cit., p. 96.
Essas reflexes foram trazidas aps leitura da obra de Juan Carlos Vezzulla, Teoria e Prtica da Mediao, V Edio Comentada e Corrigida, editado pelo Instituto de Mediao e Arbitragem no Brasil, mas
como j ressalvado, essas etapas podem ser suprimidas ou at acrescidas, dependendo da situao, bem
como no h qualquer rigidez para a sua seqncia, todavia, percebe-se que pelo menos as primeiras so
indispensveis, mas o Juiz no pode, em nenhum momento, querer atuar como Juiz, Advogado, Arbitro,
Promotor, etc, sua funo meramente de auxlio e deve contar com um conhecimento interdisciplinar,
da porque, a atividade de Mediador no necessariamente realizada por um profissional do direito.
Em todo o procedimento o mediador realiza uma escuta ativa dos problemas, ou seja, permanece atento para
captar todas as linguagens, associando as verbais com as simblicas e no verbais. O corpo realmente fala; as
expresses demonstram sentimentos. SALES; VASCONCELOS, op. cit., p. 98. Ainda nesse assunto,
entende-se que durante todo o procedimento de mediao no deve o Juiz, sob hiptese alguma, deixar
que suas expresses sejam transmitidas para a parte, ou seja, o seu equilbrio emocional deve perdurar
durante toda sua atuao, sem que qualquer postura diferente seja realizada, sob pena das partes perderem
a confiana no Mediador.
Essas tcnicas so trazidas por Fernando Horta em obra j citada vrias vezes nesse trabalho, complementadas com as experincias do subscritor como mediador, principalmente em conflitos de famlia, logo,
muitas outras tcnicas podem ser implementadas, desde que haja sempre a prioridade para o constante
dilogo, o cooperativismo, a efetiva participao das partes, a no imposio da deciso, ou seja, todos os
princpios j tambm expostos por esse autor.
Nesse sentido se indica, para aprofundamento do estudo, a obra o Discurso e o Poder, de Boaventura
de Souza Santos, que ressalta a importncia de se criar mais instrumentos de democracia participativa,
complementando a representativa, a fim de que essa juno possa de fato fazer que o povo verdadeiramente
decida as questes de seu interesse.
A lei 10.444/02 alterou a redao do artigo 331 do CPC para expressamente permitir que todos os direitos
que admitam transao tenham necessariamente a audincia ali prevista, pois esse momento bastante
propcio e na realidade se constitui como direito da parte a esse contato direto com a autoridade judiciria.
H pouco tempo, em uma aula de mediao, um juiz perguntou-me como se pode executar um acordo obtido
mediante um processo de mediao. Ficou abalado com a minha resposta: os afetos nunca podem ser executados.
Minha resposta o surpreendeu porque estava raciocinando com os mitos, as crenas, o senso comum dogmtico
que organiza as cabeas dos juristas em geral. A mediao precisa ser entendida, vivida, acionada com outra

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cabea , a partir de outra sensibilidade, refinada e ligada com todas as circunstancias, no s do conflito, mas
do cotidiano de qualquer existncia. Quem vai mediar, precisa estar ligado com a vida. Luis Alberto Warat, O
ofcio do Mediador, Florianpolis: Habitus Editora, 2001. Esses, com certeza, so um dos maiores desafios
dessa nova postura dos Juzes nessa funo de tentativa de se chegar a uma soluo amigvel.
Em matria criminal, a conciliao vinha sendo considerada inadmissvel, dada a absoluta indisponibilidade da
liberdade corporal e a regra nulla poena sine judicio, de tradicional prevalncia na ordem constitucional brasileira.
Nova perspectiva abriu-se com a Constituio de 1988, que previu a instituio de Juizados Especiais providos
por Juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo..de infraes
penais de menor potencial ofensivo...permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de
recursos por turma de juzes de primeiro grau. CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op. cit., p. 27-28.
Ressalve-se que as Leis dos juizados especiais, quer estadual quer federal, prevem a possibilidade de
que alguns ilcitos penais possam ser resolvidos mediante composio civil entre as partes e at mesmo
transao direta com o Ministrio Pblico, o que demonstra que a justia consensual vem ampliando seu
espectro de atuao em todos as searas, inclusive penal.
Trata-se dos chamados direitos da personalidade (vida, incolumidade fsica, liberdade, honra, propriedade
intelectual, intimidade, estado). Quando a causa versar sobre interesses dessa ordem, diz-se que as partes no
tm disponibilidade de seus prprios interesses (matria penal, direito de famlia etc.). Mas, alm dessas hipteses
de indisponibilidade objetiva, encontramos aqueles casos em que uma especial condio da pessoa que impede
a disposio de seus direitos e interesses( indisponibilidade subjetiva); o que se d com os incapazes e com as
pessoas jurdicas de direito pblico. Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cndido
Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 20 Edio, Editora Malheiros, 2004, pg. 29.
Esclarea-se que a Constituio Federal prev como direito e garantia fundamental do cidado o devido
processo legal, contudo, o que se prega que esse direito possa ser renunciado em caso de pleno reconhecimento da ilicitude, logo, em havendo aceitao, lhe seja imposto a pena, suprimindo algumas etapas do
processo, tudo pela via consensual.
A mediao, para ser bem sucedida, pressupe boa-f de ambas as partes. Os mediadores devem estar dispostos
para assimilar os princpios da mediao, sobretudo para agir de modo solidrio e verdadeiro. Infelizmente, em
nossa sociedade, ainda predomina a arcaica mentalidade de cultura do litgio, em que s partes interessa obter
vantagens ganhar. SALES; VASCONCELOS, op. cit., p. 95.
Este poder amplamente utilizado pelos operrios do direito a par do princpio da igualdade das armas,
mesmo tendo cincia de que no exerccio dessa atividade consensual no qualquer espao para a cultura
de litgio propriamente dito, o juiz no pode deixar de est atento as diferenas econmicas e sociais das
partes e quando a mesma for discrepante deve adotar medidas que busquem igualar pelo menos nessa
conversa, o que difcil na prtica, contudo, no impossvel.
Essa acepo do princpio da oralidade inclui, evidentemente, os seus subprincpios, quais sejam a concentrao, a imediatividade, a identidade fsica do Juiz e a irrecorribilidade das decises interlocutrias,
que quando aplicados, na prtica, privilegiam a percepo dos sentimentos e emoes, que infelizmente
no so repassados pelo princpio da escritura. Desta forma, no s o movimento pela efetividade e o mais
recente da conciliao so importantes, pois a adoo na ntegra do princpio da oralidade, com certeza,
aproximar a Justia da verdade real e, por conseguinte, nos casos de tentativa de soluo amigvel, esse
contato imprescindvel.
Uma tarefa bsica dos processualistas modernos expor o impacto substancial dos mecanismos de processamento
de litgios. Eles precisam, consequentemente, ampliar sua pesquisa para mais alm dos tribunais e utilizar os
mtodos de anlise da sociologia, da poltica, da psicologia e da economia, e ademais, aprender atravs de outras
culturas. CAPPELLETI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 1988, p. 13.
Como j salientado, hoje no mais existe apenas o modelo patriarcal de famlia. Na verdade, coexistem diversas
formas, que so marcadas pelos traos de igualdade, individualidade e afetividade. As famlias enfrentam um
processo de instabilidade, uma vez que as mudanas ainda no foram assimiladas por toda a sociedade. Homens,
mulheres, idosos, crianas e adolescentes ainda no conseguem administrar as diferenas que esto surgindo em
meio a essas famlias eudemonistas. Como no mais existem papis pr-estabelecidos, verifica-se a necessidade
de constantes negociaes no seio familiar. SALES; VASCONCELOS, op. cit., p. 116.
Ibid., p. 118-119.
Interessante abordagem sobre a impossibilidade de a jurisdio conseguir resolver efetivamente os conflitos
familiares, foi feita por Fernando Horta, em livro j citado, na qual o mesmo conclui nesse sentido, aps
estudo em sala de aula, com vrios estudiosos do direito, que atestaram eficcia da mediao nesses

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conflitos. So suas as seguintes digresses: Guarda dos filhos a resposta jurisdicional a controvrsia tende a
seguir parmetros pr-estabelecidos de conduta do pai ou da me, aplicando cegamente a este ou quele princpios
pautados pela moral e pelo comportamento social. Tal determinao pode ser nefasta para a criana ou desatender
sua expectativa, ou deixar a descoberto suas reais necessidades. Na mediao so exatamente estas necessidades que pautaro o acordo sobre a guarda, levando os pais a se entenderem, visando ao maior conforto fsico e
espiritual de seus filhos.Neste sentido, a mediao conduz a um questionamento principal: quais as necessidades
das criana? E indagao seguinte: qual a melhor maneira de atender a essas necessidades? O procedimento
da mediao, cuidar, ento, para resolver a questo da guarda dos filhos: que futuros planos de paternidade
podem vocs entabular, de forma a continuar o trabalho de educao e amor com seus filhos? TAVARES, op.
cit., p. 72. A continuidade de suas reflexes no mesmo diapaso se referem eficcia social com relao
tambm a penso para os filhos, penso do ex-cnjuge e diviso de bens, abarcando enfim quase todos
os conflitos familiares, pelo menos os mais comuns atritos.
A deciso imposta, fruto da anlise do arcabouo legal vis--vis verdade formal que se apresenta nos autos,
acaba, no mais das vezes, gerando um resultado semelhante quele que, nas negociaes, conhecido por barganhas baseada nas posies, levando a uma partilha de perdas e ganhos entre os litigantes (mesmo a vitria total
ter consumido tempo, dinheiro e energias, sendo provvel que ainda haver resistncia na fase de execuo). A
deciso obtida com a mediao judicial tem mais probabilidade de conseguir resultado eficiente com a chamada
barganha de interesses, obtendo solues integrativas que satisfaam o maior nmero possvel das necessidades
de ambas as partes SOUZA NETO, op. cit., p. 53.
Fernando Horta em estudo j referido chama a ateno para tal fato, acrescentando que tal funo tambm exercida pelo Ministrio Pblico: Na realidade, revelou-se no citado trabalho, embora sem se observar
adequadamente seus princpios, a mediao j manejada cotidianamente pelos advogados em seus escritrios,
e pelos Promotores de Justia, quando atuam nos litgios de famlia. Dessas mediaes, geralmente derivam as
peties de acordo de separao consensual, nada impedindo que da mesma forma se operem as modificaes de
clusula da separao, ou de guarda dos filhos, majorao ou minorao de penso etc, tudo isso gerando to-somente a celebrao de novo acordo (ou aditivo a outro) e transformando-se em nova obrigao. TAVARES,
op. cit., p. 71.
Pois tudo toma tempo e o tempo inimigo da efetividade da funo pacificadora. A permanncia de situaes
indefinidas constitui, como j foi dito, fator de angstia e infelicidade pessoal. O ideal seria a pronta soluo,
to logo apresentados ao juiz. Mas como isso no possvel, eis a demora na soluo dos conflitos como causa
enfraquecimento do sistema CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op. cit., p. 26.
Cita-se como exemplo o Tribunal de Justia de Santa Catarina, que expressamente regulamentou a
questo da mediao por resoluo.
Por muitas vezes os Juzes se deparam com a seguinte situao: o marido ou a esposa pedem ao magistrado
que o outro seja obrigado a voltar o relacionamento ou coisa parecida, o que como se sabe impossvel,
no s pelo fato de que no se pode obrigar a duas pessoas ficarem juntas, bem como pela inexistncia
de fatores objetivos que apontem para a certeza de que essa a melhor deciso. Nesse tocante, parece
que tambm impossvel se imaginar que um terceiro, que no conhece as partes e muitos menos as suas
intimidades, os seus conflitos internos, as suas dificuldades de relacionamento, as diferenas, etc. possa
dizer quem o culpado da separao e a partir da determinar vrias providncias. Esse simples raciocnio
j suficiente para apontar que nesses conflitos, somente os prprios envolvidos podem encontrar a melhor
soluo para os seus problemas, visto por mais competentes que sejam os advogados, no conseguiro
exprimir em suas peties todos os valores envolvidos naquele conflito, muito menos os Juzes tero
elementos objetivos para aferir com exatido em suas sentenas todas as problemticas.
SALES; VASCONCELOS, op. cit., p.122-123.
Nesse sentido tambm h previso do projeto Movimento pela Conciliao, do Conselho Nacional de
Justia, que orienta os Tribunais a se estruturarem para inserirem tanto previamente como j no curso
do processo todos os meios consensuais de soluo dos conflitos, inclusive a mediao.
Em muitos casos, intenso o sofrimento de um casal que decide pelo rompimento, havendo filhos ou no. Durante
este processo, geralmente a sensao de fracasso vem acompanhada de depresso, dio, angstia, sentimento de
traio, humilhao, alm das dificuldades financeiras, decorrentes da repartio de rendas e despesas. Haim
Grunspun aponta as fases de desconstruo da famlia: I-Desiluso de uma das partes, II-A manifestao de
insatisfaes, III-A deciso de se divorciar, IV-Agindo na deciso, V-Aceitao crescente. Desse modo, o sofrimento
inicia-se com a desiluso. Insatisfeitos com a relao conjugal, os esposos trocam ameaas de separao e de divrcio,
demonstrando sua insastifao. Geralmente, percebe-se a existncia de ressentimentos que foram acumulados ao
longo da convivncia, que se exprimem por sentimentos como: amor, culpa, ansiedade etc. Uma vez decididos a

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tornar concreta a separao, os cnjuges vivenciam uma nova realidade permeada por tenso e angstia. Em um
primeiro instante, normal que um dos cnjuges ou ambos enfrentem um momento de negao, recusando-se a
aceitara separao, afirmando que se trata apenas de uma situao passageira. SALES; VASCONCELOS,
op. cit., p.125. rcio, demonstrando sua insastifaa desiluonstru rompimento, havendo filhos ou nes.
50 A mediao oferece ao casal separado uma oportunidade de reorganizao das suas relaes parentais de modo
pacfico. A partir da escuta da realidade e dos anseios do outro, verifica-se a possibilidade de restaurao da
confiana rompida. Nessa reorganizao, o procedimento busca ressaltar a importncia da co-parentalidade,
demonstrando a necessidade dos filhos de manter a ligao com seus pais. Nesse enfoque, a mediao melhora
o relacionamento entre o casal rompido e, consequentemente, facilita a convivncia dos filhos...Note-se que a
mediao familiar facilita a manuteno dessas relaes continuadas, propondo uma verdadeira mudana de
paradigma. Esse processo incentiva as partes a observarem positivamente os conflitos, entendendo-os como fatos
naturais. A partir destas transformaes, os parentes passam a conviver melhor, evitando novas contendas. Ibid.,
p. 129/130.

THE ROLE OF THE JUDGE IN AN ATTEMPT


TOWARDS SOCIAL PACIFICATION: THE
IMPORTANCE OF CONCILIATION AND
MEDIATION TECHNIQUES
ABSTRACT
This paper focus on the role played by the Judge on
steady strives towards social pacification, scope major
of the Jurisdiction, protecting of rights, through the
usage of alternatives to solve conflicts specifically in
the scope of appeasement & mediation. The differences
that encircle these themes are approached, emphasizing
the little applicability of both, although the conciliation
theme is the Laws concern, something that does not
occur in regard to mediation, especially on the part of
the judicial authority. It is necessary that the Judges be
aware that these acts are more efficient. It is the duty of
the Judiciary Power to look for the adequate structure
in order to meet this goal by creating the means that
will allow a consensual solution of the litigations to take
place, setting aside the current dogmas that govern this
matter.
Keywords: Social Pacification. Conciliation and Mediation
Techniques. Consensual Jurisdiction.

184

n. 13 - 2011

INVESTIGANDO A POSSIBILIDADE DE CRIAO DO


CONSELHO NACIONAL DA DEFENSORIA PBLICA
Leandro Sousa Bessa *
Mariana Urano de Carvalho Caldas**
Caio Werther Frota Neto***
1 Introduo. 2 Referencial Terico. 2.1 A Defensoria Pblica Como Instituio Garantidora de Acesso Justia. 2.1.1 Princpios, Funes e Estrutura
Institucional. 2.2 O Conselho Nacional de Justia. 2.2.1 Composio e
Atribuies. 2.2.2 Argumentos Contrrios Sua Criao e os Avanos no
Judicirio. 2.3 O Conselho Nacional do Ministrio Pblico. 2.4 A Proposta
de Criao do Conselho Nacional da Defensoria Pblica. 2.4.1 Argumentos
Favorveis e Contrrios. 2.4.2 Inadmissibilidade da Pec N 525/2010. 3 Metodologia da Pesquisa. 4 Anlise dos Resultados . 5 Concluso. Referncias.

RESUMO
Este trabalho objetiva analisar a Proposta de Emenda Constitucional n 525/2010, tendente a criar o Conselho Nacional
da Defensoria Pblica (CNDP), investigando-se a necessidade
da instituio do rgo para a efetivao do acesso condigno
dos cidados justia. Para tanto, desenvolveu-se pesquisa
bibliogrfica, referente Defensoria Pblica, ao Conselho Nacional de Justia (CNJ) e ao Conselho Nacional do Ministrio
Pblico (CNMP). Em relao primeira, fez-se necessrio
tambm a observncia Constituio e Lei Orgnica Federal,
apontando-se os princpios, as funes e a estrutura da instituio; a anlise do III Diagnstico da Defensoria Pblica no
Brasil; a realizao de entrevistas, concedidas por membros da
Defensoria Pblica do Cear. No que concerne aos Conselhos
j existentes, utilizou-se o mtodo comparativo, destacando-se
o posicionamento de doutrinadores e magistrados a respeito
da criao desses rgos, seguindo-se ao exame das melhorias
trazidas ao Judicirio e ao Ministrio Pblico. Como o tema
ainda no foi devidamente discutido, empregou-se o mtodo
dialtico, concluindo-se, ao final da apreciao deste estudo,
pela imprescindibilidade da criao do CNDP, cuja composio
hbrida impediria o corporativismo e cuja atuao, alm de
outros benefcios, evitaria o desrespeito s crescentes funes
*

Mestre em Direito Constitucional pela Unifor; Defensor Pblico; professor do curso de Direito da Faculdade Christus.
** Aluna do 5 semestre do curso de Direito da Faculdade Christus; pesquisadora do Programa
de Iniciao Cientfica da Faculdade Christus 2010/2011.
*** Aluno do 5 semestre do curso de Direito da Faculdade Christus; pesquisador do Programa
de Iniciao Cientfica da Faculdade Christus 2010/2011.
REVISTA OPINIO JURDICA

185

Leandro Sousa Bessa y Mariana Urano de Carvalho Caldas y Caio Werther Frota Neto

institucionais por parte dos defensores pblicos e uniformizaria


recomendaes, aprimorando a Defensoria Pblica e possibilitando, assim, efetiva defesa e orientao aos hipossuficientes.
Palavras-chave: Defensoria Pblica. Justia. Conselhos.

1 INTRODUO
A expectativa em torno da criao do Conselho Nacional da Defensoria
Pblica (CNDP), cuja funo seria eliminar a diferena de tratamento existente
entre os membros da Defensoria Pblica e os membros do Judicirio e do Ministrio Pblico e garantir maior efetividade e unidade quela funo essencial
Justia, surgiu a partir da Proposta de Emenda Constitucional n 525/2010,
de iniciativa do deputado Mauro Benevides (PMDB/CE).
De fato, aps chamada Reforma do Judicirio (Emenda Constitucional
n 45/2004), com a criao do Conselho Nacional de Justia (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), a sociedade tem testemunhado
um crescente grau de democratizao das instituies Judicirio e Ministrio
Pblico, paralelamente uniformizao de procedimentos, importante para a
segurana jurdica, bem como um controle mais efetivo das funes administrativas e financeiras dos juzos, tribunais e rgos ministeriais.
No se olvida que, poca da instituio dos referidos conselhos, muitos
se mostraram contrrios sua criao, afirmando que mais importante seria o
fortalecimento das corregedorias e das ouvidorias, rgos de controle interno do
Poder Judicirio e do Ministrio Pblico. Tais argumentos costumam ser esgrimidos tambm em oposio criao do Conselho Nacional da Defensoria Pblica.
Entretanto, como mostra o III Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil, tais
mecanismos correcionais nem sequer existem em algumas Defensorias, no
havendo, assim, um efetivo controle disciplinar dos integrantes da carreira, bem
como no h um rgo nacional, de composio hbrida, para uniformizao de
procedimentos ou de controle da atuao administrativa e financeira.
A experincia tem mostrado que, distante de fragilizar as instituies, o
CNJ e o CNMP afinam-se com os anseios da sociedade, haja vista que atribuem
maior transparncia e eficcia s aes dos integrantes daquelas instituies,
servindo, consequentemente, como instrumentos para o desenvolvimento da
democracia. Entretanto, fundamental para o desenvolvimento da pesquisa
analisar os diferentes pontos de vista acerca do assunto, buscando-se traar
um paralelo do perodo de criao dos referidos rgos com a atual situao da
Defensoria Pblica, utilizando-se da pesquisa bibliogrfica e das informaes
coletadas durante a realizao das entrevistas.
Toda a pesquisa observa a Lei Complementar n 80/1994 (com alteraes
feitas pela Lei Complementar n 132/2009), que organiza a Defensoria Pblica
186

n. 13 - 2011

Investigando a Possibilidade de Criao do Conselho Nacional da Defensoria Pblica

da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e prescreve regras gerais para a


sua organizao nos Estados, e s normas da Constituio Federal relativas
instituio, a saber, os artigos 5, LXXIV, 134 e 135, com o apoio indispensvel
da Lei Complementar n 06/1997, que organiza a Defensoria Pblica Estadual.
Isso posto, a presente dissertao tem o fito de delinear ilaes acerca da
necessidade da instituio do referido rgo de controle para a viabilizao do
acesso dos hipossuficientes justia, adotando-se como parmetros os rgos
oriundos da EC n 45/2004.
Necessrio se faz tambm destacar os objetivos especficos deste trabalho:
empreender um estudo sobre a importncia da Defensoria Pblica; descrever
a atuao do CNJ e do CNMP e analisar a forma de composio e as modificaes que estes trouxeram aos rgos controlados; destacar a atual estrutura
da funo essencial Justia, assim como seus princpios e funes; investigar,
por meio do exame do III Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil, se a Lei
Orgnica Nacional est sendo cumprida; possibilitar que se torne conhecida a
opinio de membros da Defensoria Pblica do Cear em relao atuao do
rgo estatal, ressaltando-se as melhorias j alcanadas e as suas deficincias;
discutir os argumentos apontados como entraves aprovao da emenda constitucional nos moldes propostos.
2 REFERENCIAL TERICO
2.1 A Defensoria Pblica como instituio garantidora de acesso justia
A Defensoria Pblica, de acordo com o artigo 134 da Constituio
Federal, a funo essencial Justia destinada a proporcionar a orientao
jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Sua criao remonta
exigncia prevista no inciso LXXIV do artigo 5 da Carta Magna, que aduz
ser o servio da assistncia jurdica integral e gratuita um direito fundamental
a ser garantido pelo Estado queles que comprovem insuficincia de recursos.
A assistncia jurdica integral e gratuita, decorrente da acepo ampla
do direito de acesso justia, compreende no s a prestao de assistncia
processual, haja vista que a Defensoria Pblica muitas vezes procurada por
pessoas que pretendem simplesmente ser ouvidas, almejando pela real ateno
das instituies governamentais1. Considerada por Ingo Sarlet um direito fundamental social de cunho prestacional2 (grifo do autor), representa, em sntese, a
satisfao de necessidades imateriais, uma vez que abrange prestaes de fazer
(ato de auxiliar), e no de dar (necessidades materiais)3, no proporcionando
comodidades de maneira direta, mas servindo de veculo para que os assistidos
as obtenham.
Como salientam Mauro Cappelletti e Bryant Garth, o acesso justia
pode ser considerado o requisito fundamental o mais bsico dos direitos huREVISTA OPINIO JURDICA

187

Leandro Sousa Bessa y Mariana Urano de Carvalho Caldas y Caio Werther Frota Neto

manos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e


no apenas proclamar os direitos de todos4. E foi com vistas sua efetivao que
o constituinte de 1988 disps acerca da assistncia jurdica integral e gratuita,
atividade pblica se baseia, fundamentalmente, no objetivo da Repblica Federativa do Brasil previsto pelo art. 3, inciso I, da Constituio, a saber, construir
uma sociedade livre, justa e solidria.
Em observncia exigncia expressa do 1 do artigo 134, foi elaborada a
Lei Complementar n 80/1994, referente estrutura da instituio, que ser posteriormente analisada. Frise-se, contudo, que foram realizadas, recentemente, vrias
mudanas na referida lei, decorrentes da Lei Complementar n 132/2009, entre as
quais se destacam a ampliao das funes institucionais; a introduo de ouvidorias;
a criao de um rol exemplificativo de direitos para os assistidos; a regulamentao
da autonomia constitucionalmente garantida s Defensorias Pblicas Estaduais.
O referido 1 prev ainda a garantia da inamovibilidade aos defensores
pblicos, sendo-lhes vedado exercer a advocacia fora das atribuies institucionais, demonstrando que a dedicao exclusiva funo imprescindvel para a
devida valorao do rgo estatal, que objetiva adquirir tratamento simtrico
ao oferecido Magistratura e ao Ministrio Pblico5.
O 2, acrescentado pela EC n 45/2004, que tambm ser avaliada
no momento oportuno, concede s Defensorias Pblicas Estaduais autonomia
funcional e administrativa. A primeira significa que os seus membros, no exerccio dos deveres profissionais, no esto subordinados a nenhum outro rgo
ou poder, submetendo-se somente sua conscincia e aos limites imperativos
da lei6. J a segunda a soma de poderes que dispe a pessoa jurdica de direito pblico interno da Administrao direta ou indireta para o exerccio das
atividades ou servios pblicos, assim como para gerir seus bens e recursos7. O
dispositivo as assegura ainda a iniciativa de suas propostas oramentrias, que
implica, por outras palavras, em autonomia financeira.
Apesar de possuir, no mbito normativo, todas as caractersticas supramencionadas, a Defensoria Pblica vem sendo objeto de inmeros e graves
equvocos, ainda no estando estruturada como mostra a Constituio, o que
prejudica a formao da sua identidade e a fruio dos consequentes resultados de
sua atuao8. O III Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil aponta que, at
2009, apenas dez Defensorias Pblicas elaboravam as suas respectivas propostas
oramentrias, e que algumas ainda se encontravam subordinadas a Secretarias
Estaduais9, a demonstrar a limitao da autonomia constitucionalmente garantida.
O ex-ministro da Justia Tarso Genro aduz que, para a formao de uma
Defensoria Pblica forte e ativa, no bastam alteraes normativas, sendo
tambm necessrio um conjunto de medidas afirmativas10. Em Santa Catarina,
a instituio nem existe, e Gois, apesar de possuir Lei Orgnica desde 2005,
mostra dificuldades na sua implementao11, mostrando-se essencial a observncia da referida recomendao.
188

n. 13 - 2011

Investigando a Possibilidade de Criao do Conselho Nacional da Defensoria Pblica

Como enfatizam Amlia Soares da Rocha e Francilene Gomes, falta ao


rgo estatal visibilidade na arena poltica, pois os seus destinatrios so as
parcelas marginalizadas da sociedade, que no tm conscincia do poder de
que dispem, e destaque no mbito jurdico, pois ainda no se reconhece a sua
imprescindibilidade12, embora formalmente estabelecida.
2.1.1 Princpios, funes e estrutura institucional
O artigo 3 da Lei Orgnica Nacional aduz serem princpios institucionais da Defensoria Pblica a unidade, a indivisibilidade e a independncia
funcional. Em sntese, o primeiro indica que os membros de cada Defensoria
Pblica integram um s rgo, sob a direo do respectivo Defensor Pblico-Geral13; o segundo, decorrncia daquele, significa que os membros da Defensoria Pblica podem ser substitudos uns pelos outros sem que haja prejuzo
ao exerccio das funes do rgo14; o terceiro, por fim, objetiva eliminar
qualquer possibilidade de hierarquia entre os defensores pblicos e os demais
agentes do Estado, vedando-se ingerncias polticas, a fim de se poder atuar
com autonomia e liberdade15.
Dentre as funes da Defensoria Pblica elencadas no artigo 4 da mesma
lei, destacam-se prestar orientao jurdica e exercer a defesa dos necessitados;
promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, por meio de mediao, conciliao, arbitragem e outras tcnicas; exercer a defesa dos direitos
e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogneos, sendo-lhe
permitido o ajuizamento de ao civil pblica. A atuao desse rgo estatal,
portanto, alm de consistir na proteo dos direitos subjetivos da pessoa hipossuficiente, realiza a tutela dos direitos sociais e metaindividuais, como ocorre
no caso da propositura de aes coletivas que visam proteo do consumidor
e do meio ambiente16.
No que concerne estrutura da instituio, so rgos da administrao
superior a Defensoria Pblica-Geral, a Subdefensoria Pblica-Geral, o Conselho Superior e a Corregedoria-Geral. Saliente-se, contudo, que os Conselhos
Superiores das Defensorias Pblicas Estaduais, alm de serem compostos pelos
representantes dos demais rgos citados, possuem a figura do Ouvidor-Geral,
inovao trazida pela LC n 132/2009.
Ao Conselho Superior, em sntese, cabe o exerccio das atividades consultivas, normativas e decisrias. J Corregedoria-Geral compete a fiscalizao
da atividade funcional e da conduta dos membros e servidores da Defensoria
Pblica, sendo, principalmente, rgo de conduo dos processos da atividade
correcional. Ambos so compostos por integrantes da carreira, frisando-se que
o ltimo no pode aplicar penalidades.
As Ouvidorias-Gerais, como mostra o artigo 105-A da alterada LC n
80/1994, so rgos auxiliares das Defensorias Pblicas Estaduais e tm por
misso promover a qualidade dos servios prestados por estas, servindo como
REVISTA OPINIO JURDICA

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Leandro Sousa Bessa y Mariana Urano de Carvalho Caldas y Caio Werther Frota Neto

um canal de comunicao direta entre elas e a sociedade, no se tratando de


meros rgos constitudos para receber e processar reclamaes17. Aduz o artigo
105-B que o Ouvidor-Geral deve ser escolhido dentre cidados de reputao
ilibada, no integrantes da carreira, indicados pela sociedade civil. Entretanto,
at 2009, dentre as dez Defensorias Pblicas que possuam ouvidoria, das quais,
saiba-se, exclui-se a do Cear, apenas trs cumpriam esta norma18.
O maior desafio, no que concerne Defensoria Pblica, a criao de
mecanismos de exerccio constante e eficiente de suas funes institucionais e
a sua aproximao com a sociedade civil, afastando o rgo estatal dos riscos
inerentes s atividades pblicas, a saber, a acomodao e a fuga das crescentes
atribuies19, que, como ser evidenciado posteriormente neste trabalho, poderiam ser mais frequentemente punidos com a criao do CNDP.
2.2 O Conselho Nacional de Justia
Diante da evidente crise institucional do Judicirio brasileiro, que, segundo concluso de Maria Tereza Sadek, apresentava deficincias cujo grau
de tolerncia atingia patamares to baixos que colocavam em risco a prpria
convivncia democrtica20, foi criado, por meio da polmica EC n 45/2004, o
Conselho Nacional de Justia (CNJ). O rgo, oriundo da chamada Reforma
do Judicirio, surgiu aps intensos e necessrios debates acerca da estrutura,
transparncia, competncia e efetividade dos provimentos do Poder Judicante21.
De acordo com Marcelo Ribeiro Ucha, o Poder Judicirio ostenta, no
Brasil, dimenses de Super-Poder, sendo ele quem, de fato, l e soletra a
Constituio Federal22 (grifo do autor). Todavia, ao contrrio do que ocorria
em relao ao Executivo e ao Legislativo, cujos membros so eleitos e observados pelo povo, o Judicirio no possua, antes da aludida reforma, um meio de
controle que oferecesse sociedade a possibilidade de fiscalizar os seus membros,
funo que era atribuda aos prprios magistrados.
2.2.1 Composio e Atribuies
O CNJ composto por 15 integrantes, cuja maioria (nove) integra o
prprio Judicirio, sendo os outros seis cargos distribudos igualmente entre
membros do Ministrio Pblico, da Advocacia Privada e da sociedade civil (CF,
art. 103-B). Os ltimos, indicados pelo Legislativo, so escolhidos entre aqueles
que possuem notvel saber jurdico e reputao ilibada. Frise-se que estes no
pertencem ao Poder que os indica, mostrando-se incoerente o argumento, que
ser posteriormente referido, de que se estaria violando o princpio da separao
de poderes, objetivando-se apenas evitar o corporativismo, que frequentemente
sobrevinha nas corregedorias dos tribunais e que as tornou insuficientes.
No sendo um verdadeiro rgo de controle externo, nem a cpula da
magistratura, que o Supremo Tribunal Federal (STF), o CNJ apresenta-se de
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n. 13 - 2011

Investigando a Possibilidade de Criao do Conselho Nacional da Defensoria Pblica

acordo com a Constituio e com os princpios que a fundamentam, podendo-se afirmar que o controle do Poder Judicirio pela sociedade e pelos prprios
juzes um requisito da democracia, sendo ele a garantia de eliminao das
aes e omisses que, ocultas ou protegidas pelo pretexto da preservao da
independncia, impedem o Judicirio de ser um verdadeiro Poder democrtico23.
De acordo com o 4 do artigo 103-B da Constituio, compete ao
Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio
e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, essencialmente, as atribuies expostas nos seus sete incisos, que, em sntese, tratam da
competncia material do CNJ, quando este pratica atos que no visam propriamente gerao de efeitos jurdicos, como a elaborao de relatrios, e da sua
competncia normativa, como no caso, por exemplo, da estipulao de normas
de conduta24, possibilitando-se a melhoria do Judicirio a nvel nacional, sem
haver, destaque-se, qualquer ingerncia no mbito jurisdicional.
Apesar de ter sido criado com o objetivo de estabelecer a possibilidade de
efetivo controle administrativo centralizado de legalidade sobre a atuao dos diversos
juzes e tribunais25 (grifo do autor), o CNJ no retira destes suas competncias
privativas, elencadas no artigo 96 da Carta Magna, no se atingindo, portanto, o
autogoverno do Judicirio. Quanto funo correicional e disciplinar, tambm
no se exclui a competncia das corregedorias, que, como ressaltou Wagner Gonalves, antes da Reforma do Judicirio, no eram suficientes para coibir e evitar as
omisses e o comportamento desidioso de alguns servidores do Poder Judicante26.
Por fim, ressalte-se que o 7 do artigo 103-B prev a criao de ouvidorias de justia, competentes para receber reclamaes e denncias de qualquer
interessado contra membros ou rgos do Poder Judicirio, ou contra seus
servios auxiliares, percebendo-se, novamente, a preocupao do constituinte
derivado em aproximar os rgos estatais dos cidados, proporcionando-se aos
usurios da Justia a oportunidade de aprimor-la.
2.2.2 Argumentos contrrios sua criao e os avanos no Judicirio
Apesar do atual consenso acerca da necessidade do CNJ, vrios foram os
argumentos apresentados por magistrados e doutrinadores a fim de se declarar
a inconstitucionalidade do rgo, entre eles a suposta violao ao princpio da
separao de poderes, clusula ptrea prevista no art. 60, 4, da Carta Magna.
Tal transgresso ocorreria em virtude do Conselho compor-se de forma hbrida,
fato que, como j se elucidou, no compromete a independncia do Judicirio
nem o desempenho da sua funo jurisdicional27.
Pode-se afirmar que a implantao de um rgo de controle para o
Judicirio no Brasil fora atrapalhada por incertezas, medos, discursos corporativos e preconceitos28. Grande parte dessa oposio foi composta por setores
conservadores da magistratura, devendo-se destacar que, como preleciona
Marcelo Ucha, a Associao dos Magistrados do Brasil (AMB) foi, ao longo
REVISTA OPINIO JURDICA

191

Leandro Sousa Bessa y Mariana Urano de Carvalho Caldas y Caio Werther Frota Neto

dos anos, a inimiga nmero 1 do controle do Poder Judicirio, tanto assim que
foi a primeira entidade da sociedade civil a posicionar-se contrariamente ao
recm-criado Conselho Nacional de Justia29 (grifo do autor).
No dia 9 de dezembro de 2004, um dia aps a promulgao da Emenda
Constitucional n 45/2004, a AMB j havia proposto a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3367-1/DF, buscando obstar a instituio do nefito
Conselho, pretenso que fora definitivamente afastada pelo STF, no dia 13 do
ano seguinte30.
Alexandre de Moraes, que j foi membro do CNJ, apresenta, de forma
clara e conclusiva, trs caractersticas que confirmam a sua constitucionalidade, a
saber, ser rgo integrante do Poder Judicirio (CF, art. 92, I-A), sua composio
apresentar maioria absoluta de magistrados e possibilidade de controle de suas
decises pelo STF (CF, art. 102, I, r) 31.
Embora tenha havido inicialmente evidente desconfiana acerca das
melhorias que o CNJ poderia gerar, restaram inegveis, aps a instituio do
mencionado rgo, os significativos avanos ocasionados ao Poder que integra.
Dentre as medidas de maior destaque, tiveram repercusso nacional a Resoluo n 3, que extinguiu definitivamente as frias coletivas nos tribunais, e a
Resoluo n 7, que atacou o nepotismo no Judicirio32, sendo ambas do ano
posterior sua criao (2005).
Ainda em conformidade s lies de Ucha, alm das conquistas supramencionadas, muitas outras foram alcanadas pelo Conselho nos anos seguintes
sua instituio, referentes s mais diversas matrias, como desvios funcionais,
moralidade pblica, levantamentos estatsticos, estudos especficos relacionados
aos problemas do Judicirio, realizao de conferncias, seminrios, etc33.
No mbito penal, importante se destacar as melhorias obtidas com o
mutiro carcerrio, criado, em 2008, pelo ministro Gilmar Mendes, e responsvel pela libertao de 20 mil presos que j haviam cumprido a pena a que
foram condenados ou se encontravam privados de sua liberdade ilegalmente34.
Por fim, indispensvel se faz enfatizar que o Conselho tambm traa metas35
ao Poder Judicante, podendo-se indicar, resumidamente, as relativas a 2011,
referentes gesto, modernizao das audincias, celeridade processual e
responsabilidade social.
2.3 O Conselho Nacional do Ministrio Pblico
Igualmente institudo pela EC n 45/2004, o Conselho Nacional do
Ministrio Pblico (CNMP) destina-se, basicamente, a acompanhar a atuao
dos promotores e procuradores do Pas e uniformizar recomendaes propostas
funo essencial Justia incumbida de defender a ordem jurdica, o regime
democrtico e os interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127).
Prevendo-se as atividades do Corregedor nacional e das ouvidorias, conclui-se
192

n. 13 - 2011

Investigando a Possibilidade de Criao do Conselho Nacional da Defensoria Pblica

que o CNMP se mostra imprescindvel ao bom funcionamento da instituio


que integra, voltando-se a aumentar a qualidade de seus servios.
O Conselho compe-se de 14 membros, sendo oito deles pertencentes
ao prprio Ministrio Pblico, dividindo-se as vagas restantes entre juzes,
advogados e cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada. Suas
atribuies, distribudas em cinco incisos, so similares quelas conferidas ao
CNJ, evidenciando-se a imperiosa necessidade de ambos para o correto funcionamento do Sistema de Justia. Faz-se necessrio, entretanto, investigar a
necessidade da criao de um rgo de controle, nos mesmos moldes destes,
para a Defensoria Pblica, que, apesar de no exercer atividade acusatria ou
jurisdicional, fundamental para a viabilizao desta e para a efetivao da
defesa dos que mais frequentemente sofrem os efeitos daquela.
2.4 A proposta de criao do Conselho Nacional da Defensoria Pblica
Em dezembro de 2010, o deputado Mauro Benevides (PMDB/CE)
apresentou a PEC n 525, tendente a criar o Conselho Nacional da Defensoria Pblica, visando eliminao da evidente diferena de tratamento
ainda existente entre os membros da instituio que visa salvaguardar e os
membros da Magistratura e do Ministrio Pblico, apesar de a Constituio
trat-los de forma isonmica. Ressaltou o deputado que a criao dos Conselhos oriundos da EC n 45/2004 foi um marco na histria das carreiras por
estes controladas, haja vista que foram conferidas aos rgos importantes
misses, o que sem dvidas contribuiu para impulsionar o crescimento e a
consolidao de tais instituies36.
No Brasil, cerca de 90 milhes de pessoas vivem com apenas dois salrios
mnimos, desconhecendo os seus direitos e no possuindo condies financeiras
de se fazerem representadas judicial e extrajudicialmente37. A criao do rgo
de controle, portanto, proporcionaria maior visibilidade e unidade instituio
em estudo, que poderia, efetivamente, garantir a incluso social, o pleno acesso
justia e o respeito aos direitos fundamentais do cidado brasileiro38.
Com a aprovao da PEC, entre outras modificaes, seria acrescido um
novo artigo Carta Magna, a saber, o artigo 134-A, que possuiria, entre outras
disposies, as seguintes:
Art. 134-A. O Conselho Nacional da Defensoria Pblica compe-se de dezesseis membros nomeados pelo Presidente da Repblica
[...], sendo:
I O Defensor Pblico eleito, que o preside;
II Nove integrantes das Carreiras da Defensoria Pblica da
Unio, Defensoria Pblica dos Estados e Defensoria Pblica do
Distrito Federal e Territrios;

REVISTA OPINIO JURDICA

193

Leandro Sousa Bessa y Mariana Urano de Carvalho Caldas y Caio Werther Frota Neto

III Dois juzes, sendo um indicado pelo Supremo Tribunal Federal


e outro pelo Superior Tribunal de Justia;
IV Dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil;
V Dois cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada,
indicados um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado
Federal.
1 A Presidncia, ser exercida, mediante votao secreta e
sempre ser ocupada por Defensor Pblico.
[...] 4 Compete ao Conselho Nacional da Defensoria Pblica
o controle da atuao administrativa e financeira da Defensoria
Pblica e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:
I - zelar pela autonomia funcional e administrativa da Defensoria
Pblica, bem como pelo cumprimento de sua Lei Orgnica Nacional, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua
competncia, ou recomendar providncias;
II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados
por membros ou rgos da Defensoria Pblica Federal e dos Estados, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se
adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei,
sem prejuzo da competncia dos Tribunais de Contas;
III - receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos
da Defensoria Pblica Federal ou dos Estados, inclusive contra seus
servios auxiliares, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional da instituio, podendo avocar processos disciplinares em
curso, determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria
com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e
aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa;
IV - rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de membros da Defensoria Pblica Federal ou dos Estados
julgados h menos de um ano;
V - elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar
necessrias sobre a situao da Defensoria Pblica no Pas e as
atividades do Conselho [...]39

A composio hbrida e as atribuies sugeridas acima assemelhariam


o Conselho queles j estudados neste trabalho, possibilitando-se, em virtude
da atuao conjunta destes rgos de controle, um melhor desempenho ao
Judicirio, ao Ministrio Pblico e, finalmente, Defensoria Pblica.

194

n. 13 - 2011

Investigando a Possibilidade de Criao do Conselho Nacional da Defensoria Pblica

2.4.1 Argumentos favorveis e contrrios


O fato de a proposta de criao do CNDP no ser unanimemente aceita
no poderia ser considerado imprevisvel. Como destacou, em recente entrevista,
Carlos Augusto Medeiros de Andrade, ex-presidente da Associao dos Defensores Pblicos do Estado do Cear (ADPEC), sempre se tm obstculos quando
se vai, de uma forma ou de outra, buscar meios de controle40. Frise-se que o
III Diagnstico da Defensoria Pblica aponta que quase metade dos defensores
pblicos no se mostra favorvel norma que declara que o ouvidor no pode
ser integrante dos quadros da carreira41, restando evidenciada a desconfiana
existente em grande parte deles em relao a novas formas de composio.
Epaminondas Carvalho Feitosa, membro do Conselho Superior da
Defensoria Pblica do Cear, ressalta que, embora espere que o CNDP possa
fortalecer as Defensorias dos Estados, no cr que ele seja suficiente para propiciar o almejado nivelamento de instituies, mostrando-se necessrio um
somatrio de conquistas regionais e nacionais. Quando questionado acerca dos
possveis obstculos que poderiam existir criao do rgo hbrido, entretanto,
afirmou no acreditar na existncia deles, haja vista a natureza democrtica
da Defensoria e a necessidade de estar mais prxima da sociedade42.
Tratando das medidas que poderiam ser adotadas para o aprimoramento
da Defensoria Pblica, Epaminondas Carvalho aduz que a questo bastante
complexa, que envolve realidade micro e macro. Para o referido defensor pblico, na realidade micro, faz-se necessrio, dentre outras medidas, investimento
na instituio criando quadros de apoio tcnico como necessrios para o bom
andamento do rgo; melhor estruturando os atuais rgos da Defensoria,
sobretudo os de apoio ao Defensor no interior e tambm da Corregedoria;
reconhecendo o status constitucional de igualdade da carreira de Defensor
com as demais carreiras jurdicas, elevando a auto-estima dos operadores do
direito que exercem mnus na Defensoria, com o fito de mitigar o problema
lamentvel da evaso na carreira; incrementando a qualificao dos seus
membros no somente na rea jurdica, mas tambm nas cincias voltadas para
o aperfeioamento do atendimento ao pblico alvo.
J na realidade macro, Epaminondas Carvalho verifica a necessidade
de maior investimento na educao, favorecendo a cidadania, pois o homem
cnscio de seus direitos e vivendo com dignidade favorece, sem dvida, a mitigao de lides cveis e criminais e o melhor convvio social. Ademais, ressalta
o Conselheiro que no se pode esquecer que a Defensoria Pblica parte de
um complexo maior, o Sistema de Justia, portanto, havendo melhorias na
prestao jurisdicional, certamente, tal fato repercute no aprimoramento dos
servios da Defensoria tambm.
Asseverando a respeito da diferena entre a previso constitucional e o
real estado da instituio, Fbio Ivo Gomes, presidente da ADPEC poca da
pesquisa, salientou que a autonomia da Defensoria cearense ainda no vem
REVISTA OPINIO JURDICA

195

Leandro Sousa Bessa y Mariana Urano de Carvalho Caldas y Caio Werther Frota Neto

sendo exercida plenamente por problemas estruturais e ainda de natureza legal,


mostrando-se importante a criao do rgo proposto como forma de ampliar
a discusso sobre a funo essencial Justia e de conferir legitimidade s suas
decises, visto que outras entidades participariam da sua formao43.
A defensora pblica Roberta Quaranta, presidente da Comisso de Acesso
Justia da OAB/CE, da mesma forma, julga acertada a iniciativa do deputado
Mauro Benevides, ressaltando, em harmonia com o disposto no sugerido artigo
134-A, que a atuao fiscalizadora seria apenas uma das atividades do CNDP,
que tambm deveria coletar dados sobre a instituio e propor medidas a curto,
mdio e longo prazo, assim como esquematizar a atuao institucional, elegendo prioridades e construindo um canal de comunicao com a sociedade
acerca do planejamento de polticas pblicas tendentes a garantir alternativas
de desenvolvimento do acesso justia e cidadania no Brasil44.
Para o anteriormente citado defensor pblico Carlos Augusto Medeiros,
em virtude de serem indiscutveis as vantagens aferidas com a criao do CNJ e
do CNMP, entende-se que o CNDP trar as mesmas benesses para a Defensoria
Pblica, e, no obstante considerar que aqueles no so perfeitos, a previso de
composio miscigenada, ecltica, j um fator positivo, pois no se permitiria
que apenas membros da carreira exercessem as atividades de controle. Por fim,
ele destaca a importncia do rgo para a formao de uma instituio verdadeiramente forte e respeitada, possibilitando-se a criao de metas e normas
concernentes s Defensorias Pblicas Federal e Estadual45.
De encontro aos posicionamentos suprarreferidos, Marcus Vincius Lima,
integrante da Defensoria Pblica da Unio em So Paulo, aduz que a PEC em
estudo, da forma como se apresenta, uma incongruncia, pois cria um Conselho
com a presena de membros do Judicirio e do Ministrio Pblico, sem haver,
entretanto, qualquer representante da Defensoria Pblica no CNJ ou no CNMP46.
Tal argumento, que tambm foi utilizado pela Comisso de Constituio e Justia
e de Cidadania, cujo parecer ser analisado posteriormente, apesar de possuir
certa coerncia, no deveria ser levantado como bice instituio do rgo
se analisado frente s melhorias acima apontadas pelos membros da instituio.
2.4.2 Inadmissibilidade da PEC n 525/2010
No dia 11 de maio de 2011, a Comisso de Constituio e Justia e
de Cidadania, por meio de seu relator, o deputado Roberto Freire (PPS-SP),
manifestou-se contra a admissibilidade da PEC em estudo. Para os membros da
Comisso, a referida proposta fere duas clusulas ptreas, a saber, a da separao
de poderes e a da forma federativa do Estado.
Sobre a primeira, o deputado exps que, independentemente da modalidade de controle a ser exercido, o elemento jurdico essencial de sua constituio
a autonomia integral do Poder ou da instituio. Ao contrrio do Ministrio
Pblico, que uma instituio desvinculada dos Poderes Executivo, Legislativo
196

n. 13 - 2011

Investigando a Possibilidade de Criao do Conselho Nacional da Defensoria Pblica

e Judicirio, a Defensoria Pblica da Unio ainda apresenta-se subordinada ao


Ministrio da Justia, sendo importante se frisar que somente foi conferida autonomia s Defensorias Pblicas Estaduais, no alcanando a EC n 45/2004 aquela.
Entretanto, de encontro a essa situao, encontra-se em tramitao a PEC
n 358/2005, que, se aprovada, dotar a funo essencial Justia em anlise de
autonomia integral, no mais havendo violao clusula ptrea prevista no inciso
III do 4 do artigo 60 da Constituio Federal. De fato, no h razo que justifique
a manuteno da Defensoria Pblica da Unio subordinada ao Poder Executivo,
quando suas congneres estaduais desde 2004 so dotadas de tal autonomia, com
grande vantagem para uma assistncia jurdica integral e de qualidade.
Quanto ao desrespeito ao pacto federativo, os membros da Comisso
entenderam que h, na PEC supracitada, um vcio no 1 do proposto artigo
134-A, em que prope o exerccio da presidncia do Conselho Nacional da
Defensoria Pblica (CNDP) por um Defensor Pblico, Federal, Estadual ou
Distrital, eleito mediante votao secreta entre os membros do referido rgo.
Com a aceitao da redao do dispositivo, haveria claro desacordo com as disposies relativas s formas de composio do CNJ e do CNMP, que so presididos
pelo Presidente do STF e pelo Procurador-Geral da Repblica, respectivamente,
devendo-se ressaltar ainda o papel da Unio no equilbrio do pacto federativo
(vide art. 34, VII, CF), sendo temerria a possibilidade de ingerncia de um
defensor pblico estadual no mbito da Defensoria Pblica da Unio.
Necessrio se faz destacar, todavia, que se trata apenas de deficincia
na redao do artigo em aluso, que poderia ser facilmente corrigida com a
aposio de uma emenda parlamentar. indiscutvel que uma impreciso
formal, facilmente removvel, no pode constituir bice instaurao de um
Conselho Nacional capaz de dotar a instituio Defensoria Pblica de um vis
ainda mais democrtico, para que possa com maior sucesso desincumbir-se de
seu relevante mister de garantir assistncia jurdica integral e gratuita aos mais
necessitados do nosso pas.
3 METODOLOGIA DA PESQUISA
O trabalho ora exposto utilizou-se de pesquisa exploratria, empreendendo-se, de incio, estudo bibliogrfico e documental, dividido em duas etapas. Primeiramente, buscou-se destacar, a partir da anlise de livros, artigos cientficos
e dissertaes de mestrado, juntamente com o exame da Constituio e da Lei
Orgnica, os fundamentos, as funes e a atual forma de estruturao da Defensoria Pblica, cujas deficincias foram evidenciadas com a apreciao do III
Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil. Em um segundo momento, fez-se
uma anlise comparativa, expondo-se dispositivos constitucionais e o posicionamento de magistrados e doutrinadores relativos criao do CNJ e do CNMP.
Concludos os referidos estudos, realizou-se pesquisa de campo, formulando-se entrevistas semi-estruturadas dirigidas a membros de rgos da admiREVISTA OPINIO JURDICA

197

Leandro Sousa Bessa y Mariana Urano de Carvalho Caldas y Caio Werther Frota Neto

nistrao superior e de execuo da Defensoria Pblica do Cear, objetivando-se conhecer a opinio deles em relao PEC em estudo, cujo contedo foi
previamente analisado.
Como o tema surgiu recentemente, no se constatando, at o presente
momento, a sua discusso em outros trabalhos cientficos, foi utilizado, como
forma de abordagem, o mtodo dialtico, propiciando-se, aps o exame da
atuao da Defensoria Pblica e dos Conselhos j existentes, a observncia a
posicionamentos favorveis e contrrios criao do CNDP e determinao
da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania pela inadmissibilidade
da PEC, o delineamento de ilaes que vo ao encontro proposta de criao
do CNDP.
4 ANLISE DOS RESULTADOS
Com a apreciao deste estudo, evidencia-se, primeiramente, o carter imperioso da Defensoria Pblica para a proteo e garantia dos direitos
fundamentais dos cidados necessitados, mostrando-se a atuao concreta
e supra-individual da instituio essencial prpria concretizao do Estado
Democrtico de Direito. Constata-se, tambm, o grande contraste existente
entre a previso normativa e as limitaes apontadas pelo estudo diagnstico,
restringindo-se o direito de acesso justia e, consequentemente, a promoo
da cidadania, mostrando-se urgente a adoo de medidas afirmativas voltadas
sua efetivao.
Quanto estruturao, verifica-se que, apesar de j conter certa miscigenao em virtude da introduo de representantes da sociedade civil por meio
das ouvidorias, a maioria das Defensorias Pblicas no cumpre o imperativo
legal, sendo os ouvidores inexistentes ou integrantes da prpria instituio,
impedindo-se a contribuio do povo no processo de aperfeioamento e controle
da qualidade dos servios prestados.
Em relao ao CNJ e ao CNMP, no obstante muitos doutrinadores e
magistrados terem se mostrado contrrios criao deles, v-se a essencialidade desses Conselhos no processo de busca de celeridade e transparncia para
a prestao jurisdicional e para a atividade de acusao e fiscalizao da lei,
respectivamente, mostrando-se o carter hbrido desses rgos fundamental
para a eliminao do corporativismo e para a salvaguarda da autonomia do
Judicirio e do Ministrio Pblico, possuindo, para tanto, competncia material e normativa.
Empreendendo-se, finalmente, a anlise da ntegra da PEC n 525/2010
e o exame das entrevistas concedidas por alguns membros da instituio,
permite-se revelar a necessidade da criao do CNDP, apesar de a Comisso de
Constituio e Justia e de Cidadania a consider-la atualmente invivel, haja
vista que o rgo de controle, dentre outros benefcios, possibilitaria o alcance
do almejado tratamento isonmico Defensoria Pblica frente aos rgos
198

n. 13 - 2011

Investigando a Possibilidade de Criao do Conselho Nacional da Defensoria Pblica

estatais j controlados por Conselhos, propiciando-se a merecida visibilidade


ao rgo responsvel pela prestao da assistncia jurdica integral e gratuita
aos hipossuficientes e a efetivao da autonomia e dos princpios garantidos no
mbito normativo.
5 CONCLUSO
Os dados apresentados neste trabalho permitem concluir que possvel e
indispensvel a instituio do Conselho Nacional da Defensoria Pblica, apesar
de no haver uniformidade entre os posicionamentos dos membros da carreira
entrevistados, devendo-se eliminar as deficincias apontadas no rgo estatal
que objetivaria proteger e a inaceitvel desigualdade de tratamento existente
entre a Defensoria Pblica e os rgos j controlados.
Destaque-se que, a partir do estudo acerca do processo de formao da
Defensoria Pblica, se pode constatar as dificuldades existentes na busca da
efetivao dos direitos dos cidados necessitados, apesar de protegidos pela
Constituio Cidad, devendo-se ressaltar o grande nmero de hipossuficientes que integram a populao brasileira.
Espera-se que reste demonstrada, sobretudo, a importncia da fiscalizao da qualidade dos servios prestados pela Defensoria Pblica e a inafastvel
necessidade da diminuio das diferenas verificadas entre as unidades da Federao, ansiando-se que, com a criao do rgo hbrido, a funo essencial
Justia ganhe, finalmente, um vis democrtico e seja aperfeioada a nvel
nacional, observando-se sempre as melhorias geradas ao Sistema de Justia com
a criao do CNJ e do CNMP.
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Fortaleza, 2007.

1 ANDRADE, Carlos Augusto Medeiros de. O acesso justia e a Defensoria Pblica. Revista da OAB-CE, n. 07, p. 326, jan./jul. 2002.
2 SARLET apud LIMA, Frederico Rodrigues Viana de, Defensoria Pblica. Salvador: Jus Podivm, 2010,
p. 65-66.
3 SARLET apud LIMA, Frederico Rodrigues Viana de, Defensoria Pblica. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 68.

200

n. 13 - 2011

Investigando a Possibilidade de Criao do Conselho Nacional da Defensoria Pblica

4 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1988-2002, p. 12.
5 ANDRADE. Carlos Augusto Medeiros de. O papel da Defensoria Pblica no acesso do cidado
justia. 2005. 150 f. Dissertao (Mestrado em Direito Constitucional) Universidade de Fortaleza,
Fortaleza, 2005, p. 71.
6 LIMA, Frederico Rodrigues Viana de, ob. cit., p. 88.
7 DINIZ apud LIMA, Frederico Rodrigues Viana de, Defensoria Pblica. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 89.
8 ROCHA, A. S.; BESSA, Francilene Gomes de Brito. Defensoria Pblica Brasileira: Realidade e Perspectivas. In: Guilherme Jos Purvin de Figueiredo, Andr da Silva Ordacgy. (Org.). Advocacia de Estado e
Defensoria Pblica. Curitiba: Letra da Lei, 2009, p. 35.
9 MINISTRIO DA JUSTIA. III Diagnstico Defensoria Pblica no Brasil. Braslia-DF, 2009. Disponvel
em : <http://www.anadep.org.br/wtksite/IIIdiag_DefensoriaP.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2010.
10 Ibid.
11 Ibid.
12 ROCHA, A. S.; BESSA, Francilene Gomes de Brito, ob. cit., p. 34.
13 LANDIM, Maria Nomia Pereira. A Defensoria Pblica e a proteo dos direitos metaindividuais
no Estado Democrtico de Direito. 2008. 113 f. Dissertao (Mestrado em Direito Constitucional).
Universidade de Fortaleza, Fortaleza, 2008, p. 33.
14 LIMA, Frederico Rodrigues Viana de, ob. cit., p. 97.
15 Ibid., p. 99.
16 LANDIM, Maria Nomia Pereira, ob. cit., p. 65.
17 LIMA, Frederico Rodrigues Viana de, ob. cit., p. 157.
18 MINISTRIO DA JUSTIA. III Diagnstico Defensoria Pblica no Brasil. Braslia-DF, 2009. Disponvel
em <http://www.anadep.org.br/wtksite/IIIdiag_DefensoriaP.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2010.
19 ROCHA, A. S.; BESSA, Francilene Gomes de Brito, ob. cit., p. 44.
20 SADEK, Maria Tereza Aina. Poder Judicirio: perspectivas de Reforma. Opinio Pblica, Campinas, v.
10, fas. 1, mai. 2004, p. 48.
21 UCHA, Marcelo Ribeiro. Controle do Judicirio: da expectativa concretizao (o primeiro binio
do Conselho Nacional de Justia). 2007. 207 f. Dissertao (Mestrado em Direito Constitucional).
Universidade de Fortaleza, Fortaleza, 2007, p. 10.
22 UCHA, Marcelo Ribeiro, ob. cit., p. 28.
23 DALLARI apud UCHA, Marcelo Ribeiro. Controle do Judicirio: da expectativa concretizao
(o primeiro binio do Conselho Nacional de Justia). 2007. 207 f. Dissertao (Mestrado em Direito
Constitucional). Universidade de Fortaleza, Fortaleza, 2007, p. 48.
24 UCHA, Marcelo Ribeiro, ob. cit., p. 71.
25 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 523.
26 GONALVES, Wagner. O Controle externo do Judicirio e do Ministrio Pblico. Revista Jurdica
Consulex, Distrito Federal, v. 8, fas. 173, mar. 2004, p. 34.
27 ADI n 3367-1/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 22.9.2006.
28 UCHA, Marcelo Ribeiro, ob. cit., p. 61.
29 Ibid., p. 62.
30 Ibid.
31 MORAES, Alexandre de, ob. cit., p. 519.
32 UCHA, Marcelo Ribeiro, ob. cit., p. 82.
33 Ibid.
34 Mutiro Carcerrio do CNJ j permitiu a libertao de 20 mil presos em um ano e sete meses. Jus Brasil,
16 abr. 2010. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2156686/mutirao-carcerario-do-cnj-ja-permitiu-a-liberacao-de-20-mil-presos-em-um-ano-e-sete-meses >. Acesso em: 2 abr. 2011.
35 CNJ estabelece metas para 2011. Jus Brasil, 16 jan. 2011. Disponvel em: < http://www.jusbrasil.com.
br/noticias/2534904/cnj-estabelece-metas-para-2011>. Acesso em: 2 abr. 2011.
36 BRASIL. PEC n 525/2010. Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/
integras/828068.pdf>. Acesso em: 30 jan. 2011.
37 Ibid.
38 Ibid.
39 Ibid.
40 Entrevista concedida no dia 14 de maro de 2011.
REVISTA OPINIO JURDICA

201

Leandro Sousa Bessa y Mariana Urano de Carvalho Caldas y Caio Werther Frota Neto

41 MINISTRIO DA JUSTIA. III Diagnstico Defensoria Pblica no Brasil. Braslia-DF, 2009. Disponvel
em: <http://www.anadep.org.br/wtksite/IIIdiag_DefensoriaP.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2010.
42 Dados obtidos em entrevista concedida no dia 16 de maro de 2011.
43 Dados obtidos em entrevista concedida no dia 16 de maro de 2011.
44 QUARANTA, Roberta Madeira. Conselho Nacional da Defensoria Pblica: Por que no? ANADEP,
13 abr. 2010. Disponvel em: <http://www.anadep.org.br/wtk/pagina/materia?id=8658>. Acesso em: 10
mai. 2010.
45 Dados obtidos na entrevista concedida no dia 14 de maro de 2011.
46 MATSUURA, Lilian; GHIRELLO, Mariana. Aes coletivas podem ser a soluo para a Justia. Revista
Consultor Jurdico, So Paulo, 6 mar. 2011. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-mar-06/
entrevista-marcus-vinicius-lima-chefe-dpu-sao-paulo>. Acesso em: 15 mar. 2011.

INVESTIGATING THE POSSIBILITY TO CREATING THE NATIONAL COUNCIL OF THE


PUBLIC DEFENSE
ABSTRACT

This essay-paper aims analyzing the Constitutional


Amendment Proposition n. 525/2010 that should create
the National Council of the Public Defense (CNDP, in
Portuguese). Its purpose is to investigate upon the actual
need the creation of this institution that should allow
a more effective access of the citizens to a fair justice.
For that matter, a bibliographical research about the
Public Defense, the National Council of Justice (CNJ, in
Portuguese) and the National Council of Public Ministry
(CNMP, in Portuguese) was carried out. In regard to the
Public Defense, it was likewise important to cope with
the National Constitution and the National Organic
Law with the intent of pointing out the principles,
the functions and the structure of the institution; the
analysis of the III Diagnosis Public Defense in Brazil;
and the granting of interviews by members of the Public
Defense in Cear. As to the already existing Councils, a
comparative method was used; highlighting the position
of magistrates and of indoctrinators about the creation
of those institutes, followed by the examination of the
improvements generated on the Judiciary and on the
Public Ministry. Since this theme has not yet been
fully debated, the dialectic method was used. The final
conclusion of this study is that the creation of the CNDP
(as grouped in Portuguese) is an absolute must. Its
202

n. 13 - 2011

Investigando a Possibilidade de Criao do Conselho Nacional da Defensoria Pblica

hybrid composition would prevent corporatism and its


action, besides other benefits, would avoid disrespectful
attitudes towards the growing institutional assignments
on the part of the public defenders; it would also make
recommendations uniform, therefore improving Public
Defense. This way, it would make the effective defense
and the orientation of the poor really possible.
Keywords: Public Defense. Justice. Councils.

REVISTA OPINIO JURDICA

203

VALORES POLTICO-JURDICOS NA EPOPEIA


HOMRICA: UMA LEITURA JUSFILOSFICA DA
ILADA E DA ODISSEIA *
Luiz Ismael Pereira**
Introduo. 1 A Epopeia como Estilo Literrio: Entre Esttica e tica.
2 Valores Burgueses em Homero. 3 gora e Democracia: Participao Poltica.
4 Emancipao Poltica e Valores Jurdicos. Referncias .

RESUMO
Os valores polticos na epopeia homrica so estudados em vista da
produo da Ilada e da Odisseia. Nessas obras h grande contribuio para o Direito Poltico, como a verificao da criao de um
ideal burgus antes mesmo da formao da burguesia como classe,
bem como seus ideais polticos de posse, propriedade e famlia. A
epopeia aparece como ligao entre o mito e o esclarecimento (Alfklrung) conforme entendido por Adorno e Horkheimer, tambm
como forma de criao tica por meio da esttica. A dominao de
classes j aparece, na leitura frankfurtiana, em Homero como tipo a
ser superado, sendo a Dialtica do Esclarecimento, o melhor estudo
sobre o tema e muito importante para estudar a cidadania cultural.
Palavras-chave: Homero. Direito Poltico. Filosofia do Direito.
Ao denunciar sem maiores qualificaes a epopia como
romance, ele deixa escapar o que a epopia e o mito tem
de fato em comum: dominao e explorao (ADORNO; HORKKEIMER, 2006: p. 49).

INTRODUO
comum creditar civilizao grega o ttulo de bero da cultura ocidental. Isso no exagero, seja pela influncia da lngua, seja pelos costumes,
ou pelos valores humanistas. O que nos cabe no presente trabalho entender
quais os aspectos existentes no nascedouro da Grcia Antiga influenciam, hoje,
o estudo do Direito Poltico e Econmico, em especial, a partir da produo
potica de Homero.
* Artigo apresentado em forma de comunicao oral no XX Congresso do CONPEDI, em 2011.
** Bacharel e Mestrando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (SP). Bolsista CAPES/Prosup. Graduando em Filosofia pela Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias
Humanas da Universidade de So Paulo (SP). Membro do Grupo de Pesquisas Cidadania e
Direito pelo olhar da Filosofia: tipologia da ao jurdica e poltica na teoria marxista.

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n. 13 - 2011

Valores Poltico-Jurdicos na Epopeia Homrica:


Uma Leitura Juslosca da Ilada e da Odisseia

A Ilada e a Odisseia so cantos poticos que possuem o germe do ideal


da civilizao grega em aspectos mticos e filosficos que vo muito alm da
produo literria, diferentemente do que pensa o senso comum. O culto aos
deuses, sua proteo aos seus devotos, bem como a busca de honra e nobreza
pelos heris so algumas das narraes existentes nos mais de vinte e sete mil
versos da produo homrica, somando-se ambas as obras.
interessante observar que tais obras, ainda que com contedo mtico,
so prottipos de diversos temas trabalhados pelo Direito Poltico. Atinge-o
de forma certeira. Diversos valores podem ser mais bem compreendidos, como
a ideia de esclarecimento ou iluminao; a estreita relao entre esttica e
tica no Direito; a formao da participao pblica no Estado Democrtico
de Direito, bem como os mecanismos que tornam mais efetiva a absoro e
aplicao da vontade da sociedade civil pela sociedade poltica, em destaque,
no presente trabalho, as alteraes no processo civil brasileiro.
Por bvio, a enumerao dos temas acima citados, objetos do presente estudo
em ligao com a epopeia homrica e, alm disso, frutos de pesquisa sobre o Direito
Poltico e sua relao com o conceito de cidadania, no exaustiva, mas provocativa.
O presente artigo segue a metodologia crtico-filosfica com vistas a uma
contribuio marxista leitura atual da epopeia de Homero, no caminho j
percorrido em parte por Theodor W. Adorno e Marx Horkkheimer na Dialtica
do Esclarecimento, terminada em 1947, como um alerta de busca da iluminao
que leva maioridade poltica do cidado.
A atualidade dessa pesquisa demonstrada frente necessidade de uma
releitura dos valores poltico-democrticos no atual estgio da civilizao.
Marcada por um alto grau de dominao ideolgica, assistimos o crescimento
a desconfiana da sociedade no espao pblico. Como se prope, ao jurista
dada a oportunidade da auto-reflexo crtica.
O materialismo histrico tem demonstrado que a histria no acabou
com a vitria do capitalismo sobre o socialismo de Estado, conforme Francis
Fukuyama declarou ao presenciar o desmantelamento da Unio Sovitica.1 Os
caminhos trilhados no/pelo capitalismo no trazem a felicidade necessria para
a plena vida humana. A radicalidade do capitalismo, como trem desgovernado,
tem demonstrado a necessidade de mos nos freios.
O presente estudo no tem a pretenso de resolver tais problemas, mas
demonstrar e colaborar com a teoria marxista que visa o bem social. Teoria
que no se contenta em compreender o mundo tomado por injustias, mas em
concentrar foras para impedir que elas se perpetuem.
1 A EPOPEIA COMO ESTILO LITERRIO: ENTRE ESTTICA E TICA
O mito surge na Histria ao passo que o homem sente necessidade de
entender seu ambiente. Esse mesmo homem que incapaz, inicialmente, de
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Luiz Ismael Pereira

explicar situaes pavorosas como a tempestade nos mares, os relmpagos que


queimam casas e plantaes, a morte etc. por meio da criao mtica que o
homem tenta desenvolver respostas para o que no conhece.
Juntamente com o rito, para Olgria Matos2, o mito o eixo das sociedades teolgicas antigas. Mythos, derivado do grego mythomai (contar, narrar,
falar alguma coisa para outros) e mytho (conversar, contar, anunciar, designar),
chega-nos como o mito, mitolgico, a histria contada. Utilizando de tais narrativas sobre a origem de todas as coisas, o grego encontra as explicaes de
que precisa para se acalmar diante de um universo assustador, do qual ele no
conseguia ordenar, controlar, nem compreender.3
Esse estilo se ajusta ao momento pelo qual passa a civilizao grega durante
a produo homrica. O autoconhecimento como nao, embora ainda estivessem
politicamente divididos, foi importante para enfrentar as guerras que viram. Por isso,
as epopeias desejam relatar algo digno de ser relatado, algo que no se equipara a
todo o resto, algo inconfundvel e que merece ser transmitido em seu prprio nome4.
Ligado ao envolvimento religioso do esprito com o mundo, o mito no
pode ser lido separado de ligao com o espiritual. No mstico reside o encantamento do mito. Reflexes essas que permeiam toda a obra daquele que
chamamos de O Homero.5
Esse carter mgico, religioso, confere ao mito uma caracterstica especial:
a da adaptao. Com o passar dos anos, trazem consigo, a cada rememorao,
um sentido exemplar, suas palavras tem efeito mgico.6 Os mitos foram, com
o tempo, utilizados ao prazer dos poetas com o objetivo de uma formao educativa sobre o povo grego que jamais apagar sua histria. Homero os refora
na transformao racional pela qual passam ao criar a epopeia.
Para Adorno e Horkheimer, no sculo XX, numa leitura alegrica de
uma sociedade baseada na tenso da dominao dialtica entre dominantes
e dominados, essa fora racional a que o mito se agrega por meio da epopeia
a exata transformao do mythos no logos. Cria-se, nesse instante, o prprio
Alfklrung (Esclarecimento e Iluminismo a um s tempo):
Mas os mitos que caem vtimas do esclarecimento j eram o
produto do prprio esclarecimento. No clculo cientfico dos
acontecimentos anula-se a conta que outrora o pensamento dera,
nos mitos, dos acontecimentos. O mito queria relatar, denominar,
dizer a origem, mas tambm expor, fixar, explicar. Com o registro
e a coleo dos mitos, essa tendncia reforou-se. Muito cedo
deixaram de ser um relato, para se tornarem doutrina.7

Adotamos a possibilidade de leitura do mito para a aplicao por sua


prpria natureza de narrao. Esse posicionamento no unssono, mas no
podemos concordar com a estanque leitura histrica dos relatos, apenas ligado
sociedade em que produzida, como prope Dan Edelstein:
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Valores Poltico-Jurdicos na Epopeia Homrica:


Uma Leitura Juslosca da Ilada e da Odisseia

A introduo do mito no pensamento poltico moderno , portanto, tanto um fator de miopia histrica, ou ento um evento
qualitativo, uma transformao do objeto de mito em si. [...]
Identificar o momento (ou momentos) em que os mitos polticos
se tornaram modernos requer que distingamos tais mitos como
clssicos ou antigos. Enquanto h vrias caractersticas que diferenciam essas duas categorias, argumentaria que o primeiro e
mais importante contraste deita na relao entre um mito e a era
ou cultura que o produziu. Para as mitologias polticas clssicas, o
principal valor do mito reside em sua autoridade tradicional (no
sentido de Max Weber): o mito mais velho, e quanto mais respeitvel a sociedade qual ele est ligado, mais autoritrio ele .8

No se fecha os olhos para a adequao do mito ao momento histrico em


que estiver inserido. O que pode ser feito, e autorizado pela natureza narrativa
do mito, sua aplicao antitpica. Essa foi a metodologia utilizada na Dialtica
do Esclarecimento e de valor para entender os modos de atuao do esclarecimento. Alm disso, esse carter histrico possibilita a melhor visualizao do
amontoado de agoras que compe a Histria,9 bem como sua relao com a
sociedade e valores polticos atuais. Nesse sentido, para Jeanne Gagnebin, ao
comentar a leitura elaborada por Adorno e Horkheimer,
[...] uma interpretao alegrica no , por definio, nenhum
comentrio filolgico rigoroso, mas sim uma leitura ao mesmo
tempo salvadora, porque retoma e transfigura a tradio, e arbitrria, justamente porque no se baseia nos alicerces slidos da
pesquisa filolgica. 10

Essa doutrina impregnada na obra de Homero conceito utilizado


por Adorno e Horkheimer que permite entender at que ponto o mito e
a filosofia, o mythos e o logos caminham lado a lado. J h nessas obras um
meticuloso desenvolvimento ntimo e necessrio das aes, que se sucedem
passo a passo, numa inviolvel conexo de causas e efeitos11. Como dizem os
frankfurtianos, ao se apoderar dos mitos, ao organiz-los, o esprito homrico
entra em contradio com eles12. a filosofia, pautada na razo, que deriva
diretamente da epopeia mtica, como Aristteles j destacara: o amante do
mito j , de algum modo, filsofo (Metafsica A 2, 982 b 18s).
A idia de Homero como totalmente irracional absurda. (...) Em vez
criar violentas oposies entre o pensamento racional e irracional e assumir
que h perodos em que um ou outro dominam completamente; em vez de
propagar a noo de que h uma classe especial de pensamento mtico o
oposto, em certo sentido, filosofia, seria melhor olhar com mais ateno,
em primeiro lugar, o que entendemos com o pensamento racional e filosfico
e, em seguida, diferentes tipos de atitude mental que estiveram realmente
presentes nos mitos gregos.13
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esse elemento racional, iluminista ou esclarecedor, para no confundir, por uma leitura apressada, com a doutrina desenvolvida apenas na Idade
Moderna que mostra a atualidade do estudo da obra homrica. Afinal, o
romance, cujos primrdios remontam Antiguidade, precisou de centenas de
anos para encontrar, na burguesia ascendente, os elementos favorveis a seu
florescimento. At l, frise-se, so os ideais burgueses que permeiam a epopeia,
separada do romance, apenas, pela forma do livro14.
O papel fundamental da produo de Homero sobre a formao do homem grego destacada por Jaeger que v a impossibilidade e estudo da civilizao daquele povo sem incluir o estudo da obra literria.15 o que nos permite
afirmar que a esttica condiciona a tica e por ela mutuamente condicionada.
Essa relao dialtica entre as categorias filosficas fica clara com a viso da
literatura como produo educadora.
Nesse sentido que Walter Benjamin, com campo revolucionrio, liga
a importncia da arte na formao poltica de um povo: A dialtica dessas
tendncias [evolutivas da arte] no menos visvel na superestrutura que na
economia. Seria, portanto, falso subestimar o valor dessas teses [sobre a arte]
para o combate poltico16, seja para a conformao do povo aos valores de
uma classe dominante, do Estado, ou mesmo para a produo de um esprito
libertador. A esttica condiciona a tica: a ao sempre delimitada pelo modo
com um povo recebe e compreende a produo cultural de sua poca. Um povo
que absorve uma cultura construtora de conscincia, dotada de aura prpria o
hic et nunc de seu tempo, muito mais crtico, exigente e consciente de seu
papel. O contrrio tambm verdadeiro: para destruir um povo, destrua sua
cultura, povoe sua mente com o lixo cultural que apenas (re)produz, somente
repete, no reflete.
Na Ilada, a figura de Fnix, mestre de Aquiles, bem como os tipos da
Telemaquia e de Ulisses, na Odisseia, so grandes exemplos dessa relao entre
a esttica e a tica na obra de Homero como meio de educao e formao do
homem grego. Nessas figuras, o papel do tutor, ou Mentor nome de um amigo
prximo e, por fora do travestismo de Palas Atenas, guia de Telmaco, filho
de Ulisses na indicao do caminho a seguir na busca do verdadeiro ideal de
arete (dignidade, honraria, dignificao)17 imprescindvel. Isso notado no
Canto II, versos 267 a 271 da Ilada18.
E quem o homem Ulisses que Palas Atenas na figura do amigo da
famlia, Mentor admoesta para que Telmaco o siga como exemplo de vida?
o pai, o dono de terras, o senhor de escravos, o detentor de grandes honrarias e
respeito por parte de seus ajudantes e dos prprios deuses, que luta para voltar
a sua terra, famlia e tesouros.
Esse ideal de educao do homem o que perdurar por toda a obra de
Homero e ser impregnado na formao do grego que dele l e houve falar, seja
na aristocracia, seja nos cantos populares posteriores.
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Valores Poltico-Jurdicos na Epopeia Homrica:


Uma Leitura Juslosca da Ilada e da Odisseia

2 VALORES BURGUESES EM HOMERO


Seria impossvel e, por isso, ingenuidade falar na formao da burguesia
durante a Antiguidade Clssica. A classe mercantil, que nasceu nas feiras da
Europa Medieval, nos chamados burgos, no existia durante o sistema escravagista da Grcia Antiga. Mas esse fato no nos desautoriza a entender que o
ideal burgus ou, para Jaeger, cultura aristocrtica helnica19 j nascer l.
Walter Benjamin combatera a ideia conformista de viso histrica apenas como a linearidade que vulgarmente aprendemos, como se ao fim de cada
grande marco histrico todos os valores sumissem como um todo da face do
planeta. Como diz na tese 14, a histria o objeto de uma construo cujo
lugar no o tempo homogneo e vazio, mas um tempo saturado de agoras20.
Disso decorre que possvel pensar na formao de um embrio na Antiguidade
Clssica que formaria, futuramente, a burguesia: seus medos, suas buscas, suas
preocupaes e seus padres morais.
Adorno e Horkheimer21 mais uma vez lembram que as linhas da razo
identificam, ou assim o deveriam fazer, o aparecimento desse ideal burgus, j
no aparecimento da epopeia homrica. No apenas na forma esttica, mas nos
valores demonstrados na figura de Ulisses e, ainda, nas caractersticas romancistas que destacamos na epgrafe: dominao e explorao, pois o direito das
figuras mticas sempre o do mais forte.
Como se observa na Odisseia, Ulisses o verdadeiro padro do homem
burgus: luta contra o tempo, contra Sereias, vai ao Hades e retorna vivo, passa
pelo grande Gigante de um nico olho, todas essas aventuras com o objetivo
devoltar a sua propriedade, seus tesouros e sua famlia. Sem qualquer pudor, a
forte figura da famlia-e-propriedade o motivo que o impulsiona. No se deixa
barrar, prossegue como fim justo, justificando os meios utilizados para tanto.
Como j referira Lukcs22, o romance a epopeia de uma era para a qual a
totalidade extensiva da vida no mais dada de modo evidente, para a qual a
imanncia do sentido vida tornou-se problemtica, mas que ainda assim tem
por inteno a totalidade.
A epopia imita o fascnio do mito, mas para ameniz-lo. [...] Por
ser um empreendimento antimitolgico, ela se destaca no esforo
iluminista e positivista de aderir fielmente e sem distoro quilo
que uma vez aconteceu, exatamente do jeito como aconteceu,
quebrando assim o feitio exercido pelo acontecido o mito em
seu sentido prprio. [...] Na ingenuidade pica vive a crtica da
razo burguesa. Ela se agarra quela possibilidade de experincia
que foi destruda pela razo burguesa, pretensamente fundada
por essa prpria experincia. [...] Mas apenas essa ingenuidade, novamente, que permite a algum narrar os primrdios do
capitalismo tardio uma era repleta de desgraas, apropriando-se
desse momento pela anamnesis, em vez de simplesmente relat-lo
e, por meio de um protocolo que se relaciona com o tempo como

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Luiz Ismael Pereira

um mero ndex, rebaix-lo com um ar enganador de atualidade a


um nada incapaz de propiciar qualquer memria.23

As fortes semelhanas entre os temas de ambos os estilos literrios


demonstram que mantm uma decorrncia: embora radicalmente opostos no
marxismo, parece que Adorno concorda nesse ponto com Lukcs ao afirmar
o ideal positivista da epopeia, bem como sua forma ingnua que, diante das
paranias perpetradas pelo capitalismo tardio, permitem seu relato.
Desse modo, fica clara a ligao entre a epopeia e o romance burgus,
sem a qual seria impossvel contar suas faanhas, em que pese o pensamento
de Lukcs que acaba por colocar o tema da epopeia e por extenso a homrica no campo do coletivo, como narrao de faanhas de um povo, no do
indivduo, em oposio a Adorno:
O heri da epopia nunca , a rigor, um indivduo. Desde sempre
considerou-se trao essencial da epopia que seu objeto no um
destino pessoal, mas o de uma comunidade [...] a srie de aventuras na qual o acontecimento simbolizado adquire seu peso pela
importncia que possui para a fortuna de um grande complexo
vital orgnico, de um povo ou de uma estirpe.24

Nesse aspecto, Lukcs vai de encontro direto com as ideias de Adorno.


Neste ltimo, posicionamento este que adotamos, h um eu sobrevivente da
dialtica expressa na aventura de Ulisses. Como os heris de todos os romances
posteriores, Ulisses, por assim dizer se perde a fim de se ganhar25. Esse pensamento de Lukcs no se ajusta individualidade de que permeia a Odisseia e
os valores que Ulisses tenta alcanar: famlia, propriedade e escravos.
Vale destacar que Habermas chega a concordar com Adorno e Horkheimer26
ao confirmar que nas aventuras de Ulisses, astuto e duplo sentido, espelha-se a proto-histria de uma subjetividade que se desprende da coero dos poderes mticos, mas
sem razo ao afirmar que no fazem justia ao contedo racional da modernidade
cultural, que foi conservado nos ideais burgueses27. simplesmente impossvel entender
o motivo para se crer que h algum carter emancipatrio na civilidade moderna e
ps-moderna por consequncia. A semicultura, produto da semiformao da sociedade a regra de toda produo educacional, influindo em todos os campos da vida
em sociedade inclusive no Direito.28 Para Habermas e todos os que creem nessa
impossvel utopia do capitalismo tardio e, mais uma vez, inclusive no Direito, repetimos as palavras de Marcuse a Heidegger: This not a political but instead an intellectual
problem - I am tempted to say: a problem of cognition, of truth29.
3 GORA E DEMOCRACIA: PARTICIPAO POLTICA
Sobre o papel poltico da gora grega, verifica-se que as decises, de
incio, no eram democrticas, como se v na Poltica atual. O centro de deciso
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Uma Leitura Juslosca da Ilada e da Odisseia

era na parte alta da cidade, onde as pedras invocavam a presena de Themis, a


deusa da Justia na teogonia homrica.
Themis, palavra cuja raiz ponto em comum com a da palavra pedra,
era quem presidia a reunio aristocrata para a tomada de decises. Em regra,
no incio, o povo no participava desses encontros. Com o passar do tempo a
situao muda. Isso fica claro na passagem da Ilada na qual os senhores, reunidos na gora, deliberam sobre a sada das tropas gregas em direo a Tria.
na gora tipo do reino da liberdade, alm da democracia, tendo o indivduo
atingido a emancipao poltica que se decide o destino da cidade.
Com o tempo, em especial com o nascimento de uma nova teogonia na
obra de Hesodo, a Themis de Homero substituda por Dik, deusa que simboliza a justia ligada aos homens. A gora passa, tambm com o tempo, para o
centro das Cidades-Estado, onde, equidistantes de quaisquer lugares, permitia
a fala e a participao poltica direta do povo.
No cenrio poltico atual, v-se um esvaziamento da gora poltica com
a criao de uma verdadeira massa de fantasmagorias fantasmas na gora, que
caminham para a participao poltica sem qualquer preparao. Naquele tempo,
no era dado ao povo opinar, participar. Hoje, em que pese a abertura, no h
qualquer vinculao emocional direta entre o cidado e o destino da cidade.
Fala-se na existncia de uma gora virtual, como os stios de relacionamentos facebook e twitter, para citar apenas alguns. Mas no h a verdadeira
crtica e participao no destino da cidade, o que se espera de um povo que
possui a tradio e a herana da formao ideal do homem grego. O que se
observa um verdadeiro vazio poltico, infantilizao e despreparo.
Em grande parte, essa a conformao tica que a esttica e mais uma
vez voltamos relao da filosofia geral com a filosofia do Direito na produo
cultural do homem mdio. Nesse ponto, mais uma vez Adorno e Horkheimer
so os pioneiros ao descortinar o papel da Indstria Cultural no (des)ideal do
homem contemporneo.
4 EMANCIPAO POLTICA E VALORES JURDICOS
Mito e esclarecimento no so duas faces da mesma moeda. Eles so a
mesma face, possuem as mesmas foras motivadoras: o medo, a autoconservao
do sujeito e o instinto de sobrevivncia. No por acaso os artifcios criados na
mitologia se ligarem mimese, a cpia da Natureza pelo sujeito como meio de
adequar-se ao ambiente, passar-se imperceptvel. Introjetam-se caractersticas
para assimilao ao meio. Como diz Mrcia Tiburi30, assimilao fsica do indivduo natureza que ainda no estaria subjugada ao conceito e racionalidade
desejosos de poder. Da mesma forma, com o projeto de emancipao iluminista,
a razo passa a impedir a clara atuao da mimese.

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Luiz Ismael Pereira

Tanto a mitologia quanto o Iluminismo filosfico (dos sculos


XVII e XVIII) e cientfico encontram suas razes nas mesmas
necessidades bsicas: sobrevivncia, autoconservao e medo
(Angst). [...] a autoconservao nasce do medo mtico de perder
o prprio eu, medo da morte e a da destruio. [...] o outro
visto como hostil, perigoso e devendo ser dominado. Para tanto,
mito e cincia tm procedimentos diversos: no mito, o recurso ao
mimetismo; na cincia, identidade.31

Alis, no poderia ser de outra forma. No til para quem determina


a ordem (e por isso tem o poder de deciso) que as pessoas saibam de algo to
fantasmagrico: A ratio, que recalca a mimese, no simplesmente seu contrrio. Ela prpria mimese: a mimese do que est morto32, enquanto a mimese
original permanece como nostalgia33.
Para isso, com o fim de sobreviver, no mede esforos, como no episdio
em que Ulisses, utilizando da razo (ainda no suficiente) para safar-se do ataque
dos demais Ciclopes ao atacar Polifemo, engana-o com o nome de Ningum34.
Nesse momento cabe crtica prpria ao pensamento jurdico como utilitrio do esclarecimento que nasce com o pensamento burgus. Tendo como
espelho a produo nacional, o ensino jurdico que se reflete na produo da
literatura e das decises judiciais tem formado cada vez mais tcnicos que o
so apenas dentro da tcnica.
A retomada tico-moral promovida pelo Juspositivismo tico no permite
uma real revoluo contra a desigualdade social existente na era da sociedade
industrial. O direito, como instrumento da dominao destinado a dominar
todos, deve se deixar alcanar por todos35. O Direito ainda est preso a um ritual
que j se observava nos mitos: uma vez acontecido no passado determinado
ato, esse era relembrado ano a ano por meio de festas e sacrifcios, como que
reproduzindo sua realizao.
O Direito tambm tem como funo a autopreservao para a salvao da
morte. O automatismo ou a repetio do ritual phrmakon que faz esquecer
o horror e o medo da morte violenta da vida em comum dos homens36.
O que o Juspositivismo tico tem realizado com os discursos que do
vazo a diferenas menores entre regras e princpios prender o pensamento
ao binmio legalidade-ilegalidade, o que ser o mesmo que incluir a promoo
de justia social dentro do binmio violncia-poder.
Walter Benjamin, ao trabalhar a funo da justia promovida pelo Direito
e pelo Poder Judicirio, considerou-a como Gewalt, poder e violncia, a um s
tempo. O Direito e as instituies jurdicas, aproveitando o argumento de Benjamin37 institudo como forma de aplicao da violncia/poder diretos sobre
os movimentos que tendem a diminuir sua legitimidade. No aceita a criao de
outro direito que lhe faa as vezes. Regras ou princpios sero sempre formas de
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Uma Leitura Juslosca da Ilada e da Odisseia

imposio de violncia/poder caractersticas, tambm, dos mitos homricos.


Como j dito, a importncia do Direito, bem como seus aparelhos de
atuao como valores, relevncias, verdadeira arete est para nossa sociedade
total administrada, assim como a metafsica para os destitudos de utopia concreta: permite o progresso, mas no sem abrir as portas para suas consequncias
intramundanas, a saber: poder e violncia (Gewalt).38
O Direito no pode se isolar, como se nada mais importasse alm das
construes legais e principiolgicas diante das alteraes filosfico-econmico-sociais ocorridas no decorrer da Histria, em especial das especificidades do
povo brasileiro. O problema a enfrentar a crescente velocidade de modificao
da ps-modernidade. O individualismo dos princpios gerais esquece que cada
pessoa um mundo e passa a existir em relao com outros, que todos ns
estamos em comunidade39
A reproduo da norma pelo pensamento jurdico tcnico como fim
de autoconservao no tem qualquer carter emancipatrio. Permite o apaziguamento do medo da desordem rumo ao progresso, ao desenvolvimento
tecnolgico e cientfico. O Direito, como ideologia, louva o sistema que instiga
os desejos sem permitir as condies de realizao. Ao capital so realizados,
sistematicamente, diversos sacrifcios, os quais prendem os juristas ao mesmo
medo que tentam esquecer. Diz-se que no h emancipao, pois o clima de
semicultura existente no apenas nas classes pobres o de construo de
minoridade, de dependncia, no de realizao prpria.
Os artifcios de Ulisses so o prottipo da renncia burguesa. A
astcia passa a ocupar o lugar do sacrifcio, astcia que injustia
porque logra a natureza, e cada mudana na lei a injustia
ameaa e ao mesmo tempo, refora o eu. [...] A viagem atraioadora de Ulisses antecipava a ideologia burguesa do risco como
justificativa moral dos lucros. O homem se realiza na medida em
que se sacrifica [...] A viagem de Ulisses a viagem metafrica
que a humanidade precisou realizar para efetuar a passagem da
natureza cultura, do instinto sociedade, da auto-represso ao
autodesenvolvimento40.

A passagem da natureza cultura, a criao de uma Segunda Natureza,


est bem demonstrada no prottipo de Ulisses que, por todas as artimanhas
possveis, busca os meios para chegar a seus fins: o retorno ao lar, a busca da
propriedade e dos servos que j tivera. Para Ulisses, Itaca o centro do mundo,
seu eixo arquimediano, o ponto fixo41. Da fuga do real, da natureza, o homem
cria: para justificar a propriedade privada, no mede esforos nessa empreitada. O que os homens querem aprender da natureza como empreg-la para
dominar completamente a ela e aos homens. Nada mais importa42.
O programa do esclarecimento era o desencantamento do mundo,
Sua meta era dissolver os mitos e substituir a imaginao pelo saber.
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Luiz Ismael Pereira

[...] Contudo, a credulidade, a averso dvida, a temeridade no


responder, o vangloriar-se com o saber, a timidez no contradizer,
o agir por interesse, a preguia nas investigaes pessoais, o fetichismo verbal, o deter-se em conhecimentos parciais: isto e coisas
semelhantes impediram um casamento feliz do entendimento
humano com a natureza das coisas e o acasalaram, em vez disso,
a conceitos vos e experimentos errticos: o fruto e a posteridade
de to gloriosa unio pode-se facilmente imaginar43.

Para uma demonstrao atualssima dessa caracterstica jurdica do


Direito burgus que impe a igualdade como meio de autoconservao fruto
da mimese, como j referimos , afinal, s no campo da equivalncia formal
impera o conformismo, os mitos homricos so de ajuda. Pode-se citar, ainda,
o mtico e sublime Escudo de Aquiles (Canto XVIII), episdio-relato das armas
de guerra da Ulisses, onde uma cidade grega antiga descrita com uma riqueza
de detalhes invejvel.
Vemos o relato de um julgamento entre os gregos44:
Cheio se encontrava o mercado, que dois cidados contendiam
sobre quantia a ser paga por causa de um crime de morte:
um declarava ante o povo que tudo saldara a contento;
outro negava que houvesse, at ento, recebido a importncia.
Ambos um juiz exigiam, que fim contenda pusesse.
O povo, volta, tomava partido, gritando e aplaudindo.
A multido os arautos acalmam; no centro, os mais velhos
em um recinto sagrado, sentados em pedras polidas,
nas mos os cetros mantm dos arautos de voz sonorosa.
Fala cada um por seu turno, de p, e o seu juzo enuncia.
Quem decidisse com mais equidade, dois ureos talentos
receberia, que ali j se achavam, no meio de todos.

Na sequncias de imagens acima reside um dos procedimentos processuais


civis mais antigos, no qual se ultrapassa a autotutela como meio de soluo de
conflitos, embora no seja possvel discernir se o relato se refere a um costume
observado e vivido por Homero ou se trata de memrias relatadas como observou Hans Julius Wolff.45
Esse relato versa sobre a responsabilidade civil pela morte de uma pessoa. A compensao em dinheiro deve ser prestada e, para isso, as partes vo a
pblico para ter resolvido o litgio: o homem que clama pela justia, que inicia
o pedido de julgamento, assassinou e, sabendo o dever indenizar, alega que j
o fizera a contento, no havendo mais nada a saldar. Buscam um juiz neutro,
imparcial, o istor, com o fim de decidir o caso.
Primeiramente, destaca-se que a busca do incio do procedimento est
com o ru, com o devedor, com a pessoa que sofrer no mbito privado as conseqncias da justia pessoal do credor, caso no haja quem o socorra, de modo
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Valores Poltico-Jurdicos na Epopeia Homrica:


Uma Leitura Juslosca da Ilada e da Odisseia

a garantir a justia no caso concreto. Porque esse detalhe seria de importncia


atualmente? O valor poltico da justia para a soluo dos litgios tem levado
ao desenvolvimento do ordenamento processual brasileiro, com fins a permitir
sua atualidade.
Dentre os institutos discutidos no projeto de lei de um Novo Cdigo de
Processo Civil que tramita no Congresso Nacional, bem como seu substitutivo,
est o que se chama de estabilizao da tutela satisfativa e da tutela de urgncia,
pela qual, em termos simples, o ru poder propor ao para discutir a tutela
concedida anteriormente, sob pena de formar coisa julgada. Os valores parecem
no coincidir, pois l a proteo anterior, com o fim de obter proteo do
devedor contra a execuo ilegal46; j aqui a proteo posterior ao, ainda
que pela mo de um juiz.
Tal dispositivo se baseia em estudo organizado por Ada Pellegrini Grinover,
produzido com o fim de concatenar as tcnicas processuais utilizadas em pases
dos cinco continentes, citando, por exemplo, as disposies do direito italiano
sobre as tutelas de urgncia. No estudo original, conclui-se que a tcnica de
processos com estrutura monitria a mais difundida, tendo em vista o fim de
promover a satisfao antecipada do pedido do autor.
Chamado de procedimento ingiuntivo na Itlia, de mahneverfahen
na Alemanha e na ustria, de injonction de payer na Frana e
na Blgica, o processo monitrio exclusivamente documental
em alguns pases (como na Itlia, Blgica e Brasil), conhecendo
outros pases a forma pura, em que a emisso da escrita do
dbito (Frana Alemanha, ustria). Mas o trao comum o de
que a cognio se limita prova produzida pelo requerente e
normalmente caracterizada pela ausncia de contraditrio inicial.
Somente se o devedor, aps o decreto injuntivo, se opuser ordem
de pagamento, que se instaurar o procedimento comum, em
contraditrio pleno.47

Seguindo o raciocnio positivista j bem difundido, a proposta prev a


instaurao de um procedimento sumrio, monitrio, no qual o autor requer a
antecipao da tutela satisfativa, com o fim de dosar os efeitos que a cognio
exauriente pode ter sobre o autor que, supostamente, tem direito. Reconhecendo
o respeito ao devido processo legal, o contraditrio diferido se tornaria a regra do
sistema, pois se pretende atribuir ao ru o nus de provocar a cognio plena48.
Trata-se de tcnica inovadora para o ordenamento civil brasileiro, em que
pese a aproximao terica com o procedimento monitrio de adiantamento
da tutela executiva. Como regra, no se prev a cognio exauriente para a
formao de precluso com fora de coisa julgada. Caso entenda necessrio,
poder o ru mover a ao principal de conhecimento, sem a qual tornar a
tutela como final, caso deferida. O que preocupa nesse tipo de procedimento
o equilbrio de foras. Em que pese a difuso dos direitos na sociedade por
REVISTA OPINIO JURDICA

215

Luiz Ismael Pereira

rgos como o IDEC, o PROCON, a TV Justia e o famoso boca a boca, em


geral no h uma cultura jurdica amplamente difundida.
A Defensoria Pblica continua defasada, pouco aparelhada, com poucos
defensores concursados, com quadro de pessoal reduzido. A insegurana gerada
por um procedimento posto na mo de um autor com possibilidade econmica
de contratar grandes bancas de advogados para ajuizar um cidado que necessite
daquela instituio, ou no a procure, pois no sabe como faz-lo, de grande
preocupao. No se pode permitir, isso sim, que a Histria seja mais uma vez
narrada pelos vencedores.
CONCLUSES
Identifica-se, pelo exposto, que h verdadeira ligao entre a produo
artstica de Homero no campo da esttica e sua produo poltica. Afinal de
contas, como vimos, h uma forte ligao entre a esttica e a tica que no pode
ser apagada. Tais influncias, inclusive, repercutiram na prpria formao do
ideal burgus. Isso no ocorre apenas para o lado bom: como visto, a mimese do
mito transportada para a equivalncia burguesa, caracterstica no desejvel
quando se fala em prticas de justia.
O pensamento jurdico atual deve ir alm da reproduo ritual morta,
como se o sacrifcio de animais, ou da prpria vida do heri (Aquiles ou
Ulisses) fosse o mais importante. Ir alm, por meio da crtica, inovar, pensar
na conjuntura social o que diferenciar o jurista que se preocupa, verdadeiramente, com a esperana de modo progressista.
Categorias fundamentais para o estudo do Direito Poltico podem ser
aprofundadas com o estudo da epopeia homrica: como a participao popular, a
busca de uma emancipao poltica por meio de aes afirmativas que vo alm
dos direitos humanos garantidos e que s reforam o papel ideolgico do Direito.
O procedimento judicial dos gregos visto na cena do Escudo de Aquiles,
permite um melhor entendimento do que est implicado em renovar o pensamento processual e por envolver a atuao do Estado, Direito Poltico deve
envolver a realidade histrica, tendo em vista no apenas os cidados. Falamos
em para alm do cidado com base na prpria epopeia homrica, a qual destaca
os feitos de quem tinha direitos, de quem era o cidado e tinha voz na gora.
O que temos hoje um exrcito de pessoas que, por estarem margem
econmico-social, de algum modo esto margem do direito. Para essas devemos
olhar no de modo ideolgico, mas de maneira humana, entendendo que esses
tambm buscam justia e que, por tais caractersticas, devem ser melhores assistidos, sob pena de cometermos a pior das injustias: perpetuao da dominao.

216

n. 13 - 2011

Valores Poltico-Jurdicos na Epopeia Homrica:


Uma Leitura Juslosca da Ilada e da Odisseia

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REVISTA OPINIO JURDICA

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A tese central do trabalho de Fukuyama que o sistema liberal ocidental se posicionou como vencedor
diante das alternativas comunistas, conforme sua obra The end of History and the Last Man. New York:
Free Press, 1992.

MATOS, Olgria Chain Fers. Cerimnias da destruio. In: Benjaminianas:


cultura capitalista e fetichismo contemporneo. So Paulo: UNESP, 2010, p. 87.
SILVA, A. de F.S. O sentido educativo do mito na formao do homem grego.
Dissertao (Mestrado em Educao). Goinia: Universidade Federal de Gois, 2009,
p. 26.

ADORNO, Theodor W. In: ALMEIDA, Jorge M. B. de (Trad.). Notas de Literatura I. So Paulo: Duas
Cidades; Editora 34, 2003, p. 48.
5 Como se sabe, no h certeza sobre local e data de nascimento de Homero. Mais do que isso, no se sabe
nem mesmo se existiu, se foi um nico Homero, ou se vrios Homeros compilaram os mitos na formao
de uma epopia. Seguindo a tradio, admitimos, aqui, que um nico existiu na Grcia Antiga.
6 MATOS, op. cit., p. 87.
4

218

n. 13 - 2011

Valores Poltico-Jurdicos na Epopeia Homrica:


Uma Leitura Juslosca da Ilada e da Odisseia

ADORNO, Theodor W.; HORKHEIMER, Max. In: ALMEIDA, Guido Antonio


(Trad.). Dialtica do Esclarecimento: fragmentos filosficos. Rio de Janeiro: Zahar,
2006, p. 20.

EDELSTEIN, Dan. The modernization of myth: from Balzac to Sorel. Yale French Studies. New Haven:
Yale University Press, 2007, N. 111, pp. 32-33. No original: The introduction of myth into modern
political thought is thus either a factor of historical shortsightedness, or else a qualitative event, an
internal transformation of the object myth itself []. Identifying the moment (or moments) when
political myths became modern requires that we distinguish such myths from classical or ancient ones.
While there are various characteristics that differentiate these two categories, I would argue that
the first and most important contrast lies in the relation between a myth and the age or culture that
produced it. For classical political mythologies, the principal value of a myth resides in its traditional
authority (in Max Webers sense): the older the myth, and the more venerable the society to which
it is attached, the more authoritative it is.
9 BENJAMIN, Walter. Sobre o conceito da Histria. ROUANET, Srgio Paulo (Trad.). Magia e tcnica,
arte e poltica. Obras Escolhidas. 7. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994, p. 229.
10 GAGNEBIN, Jean-Marie. Resistir s sereias. In: SOCHA, Eduardo (org.). Escola de
8

11

Frankfurt: uma introduo s obras de Theodor Adorno, Walter Benjamin, Herbert


Marcuse. So Paulo: Bregantini, 2008, p. 16-18.
JAEGER, Werner. Paidia: a formao do homem grego. 5. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2010, p. 78.

12 ADORNO; HORKHEIMER, op. cit., p. 47.


13 KIRK, G.S. La naturaleza de los Mitos Griegos. Barcelona: Paids, 2002, p. 275. No

original: La idea de Homero como totalmente irracional es absurda. (...) En lugar de


plantear violentas oposiciones entre pensamiento racional e irracional y suponer que
hay periodos en los que uno u otro dominan completamente; en lugar de propagar
la desvada nocin de que existe una clase especial de pensamiento mtico que es lo
opuesto, en cierto sentido, a la filosofa, sera mejor examinar ms detenidamente,
en primer lugar, lo que entendemos por pensamiento racional y filosfico y luego
los diferentes tipos de actitud mental que estaban realmente presentes en los mitos
griegos.
14
15
16
17

BENJAMIN, Walter, op. cit., p. 202.


JEAGER, Werner, op. cit. pp. 3-.20.
Ibid., p. 166.
Confome Jaeger, tanto em Homero como nos sculos posteriores, o conceito de Arete frequentemente
usado no seu sengtido mais amplo, isto , n;ao s para designar a excelncia humana, como tambm a
superioridade de seres no humanos [...]. A arete o atributo prprio da nobreza. Cf JAEGER, Werner.
Paideia: a formao do homem grego. 5.ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 26.

18

HOMERO, In: NUNES, Carlos Alberto (Trad.). Odisseia. Rio de Janeiro: Ediouro,
2001, p. 49.

19 JEAGER, Werner, op. cit. pp. 98.


20 BENJAMIN, 1994c, op. cit., p. 229.
21 ADORNO; HORKHEIMER, op cit., p. 49-57.
22 LUKCS, Georg. In: MACEDO, Jos

Marcos Mariani de (Trad.). A teoria do


romance: um ensaio histrico-filosfico sobre as formas da grande pica. 2. ed. So
Paulo: Duas Cidades; Editora 34, 2009, p. 55.

23
24
25
26
27
28

ADORNO, 2003, op. cit., p. 49-50.


LUKCS, op. cit., p. 57.
ADORNO; HORKHEIMER, op. cit., p. 50.
Ibid., p. 155.
Ibid., p. 162.
A teoria da semicultura de Adorno demonstra o estado de desencantamento da sociedade, onde houve
REVISTA OPINIO JURDICA

219

Luiz Ismael Pereira

uma queda irrevogvel da metafsica, afetando no s as classes pobres, banhadas na indstria cultural de
massa, mas tambm nas chamadas semicultas, pois a condio geral a de que o esprito foi conquistado
pelo carter fetichista da mercadoria (1996, p. 398 e 400).
29 MARCUSE, Herbert; HEIDEGGER, Martin. In: WOLIN, Richar (Trad.). Herbert Marcuse and Martin
Heidegger: an Exchange of Letters. New German Critique. Durham: Duke University Press, 2001, n.
53, Spring-Summer, p. 28-32, p. 31.
30 TIBURI, Mrcia. Crtica da razo e mmeses no pensamento de Theodor W.

Adorno. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1995, p. 84.


31
32
33
34
35
36
37
38

39
40
41
42
43
44
45

MATOS, op. cit., p. 155-156.


ADORNO; HORKHEIMER, op. cit., p. 55.
TIBURI, op. cit., p. 88.
HOMERO, 2001, op. cit., p. 164-165. (Canto IX)
ADORNO; HORKHEIMER, op. cit., 42.
MATOS, op. cit., p. 85.
BENJAMIN, 1986, op. cit., p. 160.

PEREIRA, Luiz Ismael. O rapto de Persfone e o Pensamento Jurdico. Revista


Crtica do Direito. n. 1, v. 16, 8-15 ago. de 2011. Disponvel em: <http://www.criticadodireito.com.br/todas-as-edicoes/numero-1-volume-16/o-rapto-de-persefone-e-o-pensamento-juridico>. Acesso em: 30 set. 2011.
DOUZINAS, 2010, p. 99.
MATOS, 1999, op. cit., p. 159-160.
Ibid., p. 171.
ADORNO; HORKHEIMER, op. cit., p. 18
Ibid., p. 17.
HOMERO, In: NUNES, Carlos Alberto (Trad.). Ilada. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004, p. 426-427.

WOLFF, Hans Julius. The origem of judicial litigation among the Greeks. Revista Traditio, 1946, v. 4, p. 31-87, p. 36. No original: A priori, we may consider it as no less true
to life than the wedding-scene which is supposed to have been depicted in another
sector of the shield. It is of course impossible to decide whether the poet describes
a custom known to him from his own observation or merely relates memories from
a past age which lingered on his period.

46 Ibid., p. 46. No original: [...] the protection of the debtor against unlawful execution.
47 GRINOVER, 1998, p. 14.
48 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Estabilizao da tutela antecipada. In: COSTA,

Hlio Rubens Batista Ribeiro; DINAMARCO, Pedro Da Silva (Coords.). Linhas


mestras do processo civil: comemorao dos 30 anos de vigncia do CPC. So Paulo:
Atlas, 2004, p. 393.

220

n. 13 - 2011

Valores Poltico-Jurdicos na Epopeia Homrica:


Uma Leitura Juslosca da Ilada e da Odisseia

POLITICAL AND LAW VALUES IN HOMERIC


EPIC: A JUSPHILOSOPHICAL READING OF
ILIAD AND ODYSSEY
ABSTRACT
Political values in the Homeric epic are studied in order
production of the Iliad and Odyssey. In these works
there is a great contribution to Political Law, such as
checking the creation of a bourgeois ideal even before
the formation of the middle class as well as their political
tenure, property and family. The epic appears as liaison
between myth and enlightenment (Alfklrung) as
understood by Adorno and Horkheimer, also as a way of
creation of ethics through aesthetics. Class domination
is already present in reading Frankfurt School, in
Homer as the type to be overcome, and the Dialectic of
Enlightenment, the best work on the subject and very
important to study cultural citizenship.
Keywords: Homer; myth; enlightenment; Political Law;
Philosophy of Law.

REVISTA OPINIO JURDICA

221

A TRANSAO COMO FORMA DE EXTINO


DO CRDITO TRIBUTRIO: UMA ANLISE DAS
ALTERAES PRECONIZADAS PELOS PROJETOS DE
LEI N 5.082/2009 E 469/2009, SOB A GIDE DOS
PRINCPIOS DA ADMINISTRAO TRIBUTRIA*
Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto**
Caroline Mello Boaroli***
1 Introduo. 2 A Administrao Pblica e a Atividade Tributria: A Administrao Tributria. 2.1 Origem, Conceito, Natureza Jurdica e Estrutura
da Administrao Tributria. 2.2 Atribuies e Poderes da Administrao
Tributria. 2.3 Os Limites Jurdicos s Prerrogativas da Administrao Tributria. 3 A Utilizao da Transao Como Forma de Extino do Crdito
Tributrio. 3.1 Dos Projetos de Lei em Exame. 3.1.1 Argumentos em Favor
da Utilizao e Ampliao da Transao em Matria Tributria: Exposio
dos Motivos Justificadores. 3.2 O Entendimento Atual Acerca da Utilizao
da Transao do Crdito Tributrio. 3.3 A Ampliao do Instituto da Transao Tributria. 3.4 Os Limites Principiolgicos Inerentes Administrao
Tributria e as Novas Proposies Normativas Sobre a Transao Fiscal.
3.4.1 A Transao e os Princpios Norteadores da Administrao Tributria.
4 Consideraes Finais. Referncias.

RESUMO
Aanlise de propostas de lei ordinria e complementar que
alteram e ampliam o potencial de utilizao do instituto da
transao em matria tributria, ao lume dos princpios constitucionais, tributrios e administrativos que condicionam a
atuao da Administrao Tributria, sugerindo-se a adoo
*

Este artigo foi inspirado e adaptado do trabalho monogrfico de concluso de curso apresentado por Caroline Mello Boaroli para obteno do Grau de Bacharel, no Curso de Direito da
Universidade do Extremo Sul Catarinense, UNESC, com Linha de Pesquisa em Direito Tributrio, o qual foi aprovado com nota mxima e meno honrosa com louvor pela banca
composta pelos Professores Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto (orientador), Mrcia
Andria Schutz Lrio Piazza e Maicon Henrique Alssio, por ocasio da apresentao verbal
realizada em 22 de novembro de 2011.
** Advogado da Unio de Categoria Especial, Mestre em Ordem Constitucional pela Universidade
Federal do Cear (UFC-2000), e Professor de Processo Constitucional do Curso de Graduao
em Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense (Unesc). Ex-professor da Universidade
Catlica de Braslia (UCB). Ex-Professor da Universidade Federal do Cear. Ex-Coordenador-Geral (Nacional) de Assuntos Militares da Procuradoria Geral da Unio (PGU/AGU).
*** Bacharelanda do Curso em Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense-UNESC
e estagiria do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, atuando perante a Vara da
Fazenda Pblica em Cricima-SC.

222

n. 13 - 2011

A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

de aperfeioamentos na redao originariamente enviada pelo


Governo Federal deliberao do Congresso Nacional.
Palavras-chave: Anlise de projeto de lei. Transao tributria.
Princpios e limites do Fisco.

1 INTRODUO
O presente artigo tem como principal escopo concretizar uma anlise
jurdica perfunctria e introdutria acerca do instituto da transao, como
modalidade de extino do crdito tributrio, especialmente, no pertinente s
mudanas propostas por intermdio de dois projetos de lei, ora autuados sob
o n 5.082/2009 (projeto de lei ordinria) e sob o n 469/2009 (projeto de lei
complementar), que ainda tramitam no Congresso Nacional, por ocasio da
confeco do presente labor.
A transao instituto expressa e originariamente previsto pelo Cdigo
Tributrio Nacional como um dos motivadores legais da extino do crdito
tributrio; no entanto, at os dias atuais, no ocorreu a regulamentao deste
instituto no mbito federal, por meio de lei ordinria, bem como, em face da
atual conjuntura de autocomposio estimulada pela doutrina especializada e
pela prpria jurisdio, eis que a redao do artigo 171 do Cdigo Tributrio
Nacional perdura em se revelar inadequada ou lacunosa, motivo pelo qual sua
utilizao tambm tem sido escassa no mbito estadual e municipal..
Tais motivos, em verdade, ensejaram a apresentao, pelo Governo Federal, dos epigrafados projetos de lei, os quais procuram regulamentar a transao
na seara federal e ampliar seus atuais horizontes normativos.
Assim, verifica-se a necessidade de uma anlise dessas mudanas propostas luz de alguns princpios que regem a Administrao Tributria e o prprio
Direito Tributrio vigente. Para tanto, neste trabalho, foram abordados os aspectos especficos do Direito Tributrio, bem como da Administrao Tributria
e, ainda, tratou-se da transao do crdito tributrio conforme albergada nos
projetos de lei. Buscou-se elucidar o contedo, as vantagens e algumas inviabilidades da transao, na forma preconizada nestes projetos de lei.
Tal tema de grande importncia, haja vista que tal instituto instrumento apto a solucionar demandas que envolvem os contribuintes e o Estado, e tal
potencial no pode permanecer ignorado pelo legislador e pelos operadores do
direito, mxime, em quadra temporal em que a desjudicializao e a autocomposio so correta e freqentemente estimuladas como verdadeiras panacias
para a soluo de problemas juridicamente idnticos e massificados, descrio
que se encaixa perfeio nos constantes e infindveis conflitos tributrios.
No entanto, apesar de estar o instituto da transao previsto pelo Cdex
Fiscal, o mesmo tem origem no direito privado, e, ao ser aplicado e regulamenREVISTA OPINIO JURDICA

223

Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto y Caroline Mello Boaroli

tado em um ramo de direito pblico, pode gerar problemas jurdicos, administrativos e operacionais srios, tanto para o Estado como para os contribuintes,
motivos pelos quais impende os alinhavar e enfrentar a deliberao iminente
dos epigrafados projetos de lei sob um ponto de vista crtico e propositor de
solues, labuta que passamos a empreender doravante.
2 A ADMINISTRAO PBLICA E A ATIVIDADE TRIBUTRIA: A
ADMINISTRAO TRIBUTRIA
2.1 Origem, conceito, natureza jurdica e estrutura da Administrao Tributria
A Atividade Financeira do Estado existe para servir de instrumento assecuratrio consecuo dos desideratos estatais finalsticos, nos mais diversos
aspectos, destacando-se, sobretudo, as finalidades estatais de investimentos
em reas voltadas concretizao dos direitos fundamentais, em geral, e dos
direitos sociais, econmicos e culturais, em especial, bem como na estruturao
e na prestao dos servios pblicos.
A mais importante das receitas obtidas pela atividade financeira estatal
emana da atividade exacional, por meio da arrecadao compulsria dos tributos.
Esta prerrogativa prevista e delimitada pela Constituio, dotando cada ente
poltico de competncia tributria. Assim, cada qual pode instituir e cobrar
os tributos do qual titular, numa atividade que pressupe o poder e dever de
faz-lo. Dessa forma, a estrutura destinada a arrecadar e fiscalizar os tributos
o que se poderia denominar de Administrao Tributria1.
Para Kiyoshi Harada2 administrao tributria a atividade do poder
pblico voltada para a fiscalizao e arrecadao tributria. um procedimento
que objetiva verificar o cumprimento das obrigaes tributrias [...].
No mesmo giro, Luciano Amaro3 ensina que o papel desempenhado pela
Administrao Tributria de grande relevncia no que concerne ao recolhimento dos tributos, isto, porque, dela emanam os atos que conferem exigibilidade ao crdito e, ainda, a ela incumbe a tarefa de verificar o cumprimento
das obrigaes tributrias.
A Administrao Tributria pode ser conceituada como o conjunto de
rgos e agentes pblicos estatais aos quais incumbe realizar a tarefa de executar
a legislao tributria e, conseguintemente, gerir, fiscalizar e arrecadar os tributos
previstos no ordenamento jurdico brasileiro.
No Direito Constitucional Brasileiro h norma expressa que conceitua
a Administrao Tributria como atividade essencial ao funcionamento do
Estado 4, motivo pelo qual dever ser estruturada atravs de carreira especfica
de servidores, no plano federal, estadual, distrital e municipal.
Alm disso, a prpria Constituio Brasileira afirma que a administrao
fazendria e seus servidores fiscais tero, dentro de suas reas de competncia e
224

n. 13 - 2011

A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

jurisdio, precedncia sobre os demais setores administrativos5, o que revela o


carter prioritrio e essencial lhe atribudo pela Lex Fundamentalis, justificando-se, inclusive, at mesmo a possibilidade normativo-constitucional prevista de
excepcional vinculao da receita de impostos para a sua adequada e necessria
organizao e funcionamento nos termos do artigo 167, inciso IV, in fine, da
Carta Poltica.
Ora, tal condio e natureza prioritria e essencial imputada pela Carta
Poltica Administrao Tributria de se reconhecer como algo razovel e sensato, visto que a atividade financeira do Estado existe justamente para viabilizar
todas as demais atribuies estatais, as quais, sem recursos monetrios disponveis,
estariam inviabilizadas sob o ponto de vista oramentrio e ftico, por conseguinte.
Logo, para exercer tarefa to importante ao funcionamento e justificao
da existncia do Estado, eis que surge um conjunto de rgos e agentes pblicos
destinados exclusivamente a tornar socialmente eficaz o cabedal de normas
tributrias vigentes, assegurando, de forma indireta, o funcionamento de todos
os setores estatais em seus diversos planos federativos: o federal, os estaduais,
o distrital e os municipais.
Nesse sentido, a estrutura da Administrao Tributria, necessariamente, se prende prpria competncia tributria plena para legislar, criando-se o
tributo, na forma do artigo 6, do Cdigo Tributrio Nacional, o qual determina
que a competncia tributria envolve a atribuio legislativa plena.
Dessarte, haver uma estrutura autnoma de administrao tributria
para cada competncia tributria independente que existe, para cada ente federativo, uma vez que a liberdade financeira, tributria e oramentria nsita
prpria noo de federalismo real, e leva a que cada entidade poltica tenha
sua prpria estrutura de gesto, fiscalizao e arrecadao de gravames 6.
Por tal motivo, especificamente, se revela dual ou bifronte a estrutura da
Administrao Tributria, no mbito federal, em face dos artigos 37, incisos
XVIII e XXII e 131, 3, da Constituio de 1988, bem como, do artigo 12,
incisos I e II, da Lei Complementar Federal n 73/93.
Deveras, na esfera federal, temos dois rgos a exercer o papel da Administrao Tributria: a Secretaria da Receita Federal do Brasil, rgo ao
qual incumbe executar os lanamentos fiscais e demais procedimentos administrativos da cobrana no-judicial dos tributos7, e a Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional, a qual, no mbito da estrutura administrativa fiscal federal
compete operacionalizar a inscrio dos dbitos tributrios ou no-tribitrios
no pagos na dvida ativa da Unio e, por conseguinte, aviar a pertinente ao
de execuo fiscal, transformando o crdito tributrio exigvel em um crdito tributrio exequvel, no sendo esta ltima atribuio de representao
judicial, por evidente, atividade inserida na rbita especfica da Administrao
Tributria propriamente dita, diferentemente da tarefa de apurar a liquidez e
certeza da dvida ativa da Unio de natureza tributria, inscrevendo-a para fins
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Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto y Caroline Mello Boaroli

de cobrana, amigvel ou judicial, estabelecida no inciso I do artigo 12, da Lei


Complementar n 73/93.
Portanto, alm da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem incumbe
realizar atividades inerentes administrao tributria, anteriores inscrio da
dvida ativa dos tributos federais no delegados a outros entes de direito pblico como autarquias, fundaes pblicas, agncias reguladoras, municpios8, et
caterva -, temos tambm os rgos estaduais de administrao tributria cujas
denominaes no so padronizadas (auditorias, inspetorias, etc), os quais
convivem com a incumbncia obrigatria de que a representao judicial ou
administrativa para a cobrana da dvida ativa estadual inscrita seja feita pela
Procuradoria Geral Estadual9.
Por seu turno, a estrutura da Administrao Tributria no mbito municipal depender da previso em sua respectiva lei orgnica, sendo certo que,
pela simplicidade do modelo, a maioria dos Municpios adotou uma estrutura
no-dual, com acumulao no mesmo rgo da tarefa de cobrar administrativamente o lanamento fiscal e, sendo inadimplente o tributo, proceder
consequencial inscrio na dvida ativa10.
Enfim, a Administrao Tributria se desvela como atividade administrativa essencial e prioritria, consistente na realizao dos procedimentos e atos
indispensveis fiscalizao, gesto e arrecadao dos tributos, bem como, a
normatizao secundria e demais rotinas pertinentes, a serem exercidas por
rgos e agentes pblicos estruturados na forma da lei11.
2.2 Atribuies e poderes da Administrao Tributria
Conceituada a Administrao Tributria, em seus termos essenciais,
oportuno proceder ao estudo das principais fainas e tarefas que lhes foram outorgadas pela ordem jurdica vigente, mxime, no Cdigo Tributrio Nacional-CTN.
Realmente, o rol de atividades incumbidas Administrao Tributria
encontra-se albergado dentre os artigos 194 e 208 do CTN, incluindo, em
suma, as atribuies de fiscalizar, constituir em dvida ativa e emitir certides a
requerimento do interessado. Da mesma forma estas atividades so reguladas
pela legislao tributria, conforme previsto no art. 96 do mesmo diploma legal.
A atuao eficiente da administrao tributria requer uma infra-estrutura
de qualidade, no intuito de colher melhores ndices de arrecadao, advertindo
o contribuinte da necessidade, proporcional sua capacidade contributiva, de
adimplir com seu dever jurdico de pagar tributos12
No mesmo giro, extrai-se dos ensinamentos de Dejalma de Campos13 que
cada esfera federativa possui sua prpria Administrao Tributria, em virtude
da competncia delimitada pela CRFB onde a cada ente poltico atribuda a
instituio de determinados tributos. Deste modo a estrutura dessas entidades
integra a Administrao Pblica.
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n. 13 - 2011

A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

Admitida a existncia de estrutura destinada a administrar e gerir a receita


advinda da tributao, cumpre proceder ao estudo de suas funes, disciplinadas
pelo Cdigo Tributrio Nacional.
Por motivos didticos, podemos enumerar os seguintes poderes da Administrao Tributria, expressamente previstos na legislao tributria:
a) Prerrogativa de utilizar especial poder normativo de regulamentar a fiscalizao
e a arrecadao de tributos, atravs da outorga de normas infra-legais especficas para cada tributo, se for o caso, as quais submetem s obrigaes acessrias
pertinentes todas as pessoas fsicas e jurdicas que tenham relao direta ou
indireta com o fato gerador, at mesmo, pessoas imunes ou isentas, pois a fiscalizao e a cobrana do tributo pode depender de informaes, documentos e
comportamentos mesmo daqueles que no tm o dever ou a responsabilidade
relativos ao pagamento14 (vide artigo 194 do Cdigo Tributrio Nacional);
b) Prerrogativa de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papis
e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes, industriais ou produtores, e
prerrogativa de exigir de forma obrigatria a exibio dos mesmos incluindo-se o dever legal de conservao dos livros obrigatrios de escriturao comercial e fiscal e dos comprovantes dos lanamentos neles efetuados pelo prazo
de prescrio tributria15 (vide artigo 195 do Cdigo Tributrio Nacional);
c) Prerrogativa de proceder diligncias investigatrias in loci, no domiclio
fiscal do contribuinte, responsvel ou da pessoa submetida fiscalizao
tributria, desde que preenchido documento oficial/administrativo (auto de
fiscalizao) que indique a data de incio e de finalizao da diligncia, a ser
aposto nos livros obrigatrios ou entregue em separado ao sujeito fiscalizado
(vide artigo 196 do Cdigo Tributrio Nacional);
d) Prerrogativa de exigir informaes, mediante documento oficial que funcionar como notificao administrativa (intimao escrita, no linguajar
atcnico usado pelo caput do artigo 197 do Cdigo Tributrio Nacional),
sobre bens, negcios ou atividades empresariais de terceiros, das seguintes
pessoas que as detenham por dever legal, contratual ou de outra natureza:
1) os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio; 2) os bancos, casas
bancrias, Caixas Econmicas e demais instituies financeiras; 3) as empresas de administrao de bens; 4) os corretores, leiloeiros e despachantes
oficiais; 5) os inventariantes; 6) os sndicos, comissrios e liquidatrios; 7)
quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razo de seu
cargo, ofcio, funo, ministrio, atividade ou profisso16 (vide artigo 197
do Cdigo Tributrio Nacional);
e) Prerrogativa das autoridades administrativas fiscais de requisitar ao Poder
Judicirio o auxlio da fora pblica federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vtimas de embarao ou desacato no exerccio de suas
funes, ou quando necessrio efetivao de medida fiscalizatria prevista
na legislao tributria, ainda que no se configure fato definido em lei como
crime ou contraveno, e desde que observados os direitos fundamentais
(artigo 200 do Cdigo Tributrio Nacional);
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Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto y Caroline Mello Boaroli

f) Prerrogativa de, aps esgotado o prazo para pagamento do tributo ou aps


a coisa julgada administrativa ou judicial eventual sobre a exigibilidade,
fazer a inscrio na dvida ativa tributria ou no-tributria, a qual, desde
que preenchidos os requisitos legais exigidos17, tem presuno de certeza e
liquidez e efeito de prova pr-constituda no desiderato de permitir a execuo fiscal, nos termos da Lei Ordinria Federal n 6.830/81 (vide artigos
201, 202, 203 e 204 do Cdigo Tributrio Nacional);
g) Prerrogativa de divulgar as seguintes informaes de carter pblico - e
no-submetidas ao sigiloso dever de segredo fiscal nsito legalmente Administrao Tributria: 1) a realizao da expedio de representaes fiscais
ao Ministrio Pblico Federal ou Estadual para fins penais; 2) a realizao
de inscries na Dvida Ativa da Fazenda Pblica em nome de pessoa fsica
ou jurdica; 3) a concesso de parcelamento ou moratria a pessoa fsica
ou jurdica (vide artigo 198, 3, do Cdigo Tributrio Nacional);
h) Prerrogativa de transferir, excepcionalmente, e desde que preenchidos os
requisitos formais de garantia da preservao do sigilo, as seguintes informaes de carter no-pblico e submetidas ao sigiloso dever de segredo
fiscal nsito legalmente Administrao Tributria: 1) determinao judicial
ou de Comisso Parlamentar de Inqurito para acesso a informaes de
natureza fiscal; 2) solicitaes de autoridade administrativa no interesse da
Administrao Pblica, desde que seja comprovada a instaurao regular de
processo administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo
de investigar o sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica de
infrao administrativa, pertinente ou no matria tributria, e desde
que a entrega seja feita pessoalmente autoridade solicitante, mediante
recibo, que formalize a transferncia e assegure a preservao do sigilo (vide
artigo 198, 1 e 2, do Cdigo Tributrio Nacional);
i) Prerrogativa de, tendo por objetivo, dentre outros, o de identificar corretamente a capacidade contributiva e econmica, identificar, respeitados os
direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as
atividades econmicas do contribuinte (vide artigo 145, 1, da Constituio da Repblica);
j) Prerrogativa das Administraes Tributrias da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios de, atravs de lei ou convnio, prestar mtuas assistncias
para a fiscalizao dos tributos respectivos e permuta de informaes, na
forma estabelecida, em carter geral ou especfico (vide artigo 199, caput,
do Cdigo Tributrio Nacional);
k) Prerrogativa singular e especfica da Administrao Tributria da Unio
de, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convnios, permutar
informaes com Estados estrangeiros, no interesse da arrecadao e da
fiscalizao de tributos (vide artigo 199, pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional);
l) Prerrogativa dos Poderes Executivos federal, estaduais, distrital e municipais
de realizar, por decreto, expedio anual da consolidao, em texto nico,
da respectiva legislao tributria vigente, relativa a cada um dos tributos,
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n. 13 - 2011

A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

m)

n)

o)

p)

repetindo-se esta providncia at o dia 31 de janeiro de cada ano, dando publicidade e transparncia normatizao tributria (vide artigo 212 do Cdigo
Tributrio Nacional e do artigo 150, 5, da Constituio da Repblica);
Prerrogativa de autotutela da Administrao Tributria, consistente em
exceo ao princpio da imutabilidade do lanamento tributrio, autorizando
o Fisco a, extraordinariamente regra do artigo 145 do Cdex Fiscal, alterar o lanamento anteriormente realizado, desde que relativo s hipteses
debuxadas no artigo 149 do Cdigo Tributrio Nacional e desde que no
tenha ocorrido a decadncia tributria18;
Prerrogativa de a Administrao Tributria poder proceder aferio indireta
ou o arbitramento da base imponvel do tributo, nas hipteses enumeradas
no artigo 148, do CTN, o qual serve de supedneo para o lanamento por
valor presumido, e desde que observados os princpios da finalidade da lei,
da razoabilidade, da proporcionalidade e da capacidade contribuinte 19;
Prerrogativa da Administrao Tributria de operacionalizar, nos limites da
auto-executoriedade e observando as hipteses de interveno obrigatria
da jurisdio, todas as garantias e privilgios do crdito tributrio20, enumerados nuclearmente porm, de forma no exclusiva, nos artigos 183 a
192 do Cdigo Tributrio Nacional;
Prerrogativa da Administrao Tributria de constituir o crdito tributrio21, atravs da realizao do lanamento tributrio ou do cotejar do autolanamento realizado pelo contribuinte, nos estritos termos da legislao
tributria vigente poca da ocorrncia do fato gerador (vide arts. 142 e
144 do Cdigo Tributrio Nacional).

Ora, todas estas prerrogativas ou poderes da Administrao Tributria


foram criados pelo ordenamento para correta e adequedamente instrumentalizarem a concreo das leis tributrias, no sendo correto imaginar que tais
poderes devem se converter ou se modificar em hipteses concretas ou potenciais
de arbtrio da Administrao Tributria.
Por isso, certo que, alm de poderes e prerrogativas, est a Administrao
Tributria adstrita a limites jurdicos intransponveis, que sinalizam os lindes
diante dos quais ir atuar de forma vinculada.
2.3 Os limites jurdicos s prerrogativas da Administrao Tributria
Uma vez descritos e delineados, mesmo que de forma sumariada e
sinttica, o conjunto de prerrogativas essenciais e nucleares da atuao da
Administrao Tributria, impende, simetricamente, desvelar a epistemologia
dos limites nsitos, explcitos ou tcitos, ao exerccio dos poderes da Administrao Tributria.
Nesse sentido, podemos enumerar quatro tipologias de lindes, vlidos
e de natureza normativa, e que tm por funcionalidade condicionar material
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Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto y Caroline Mello Boaroli

e formalmente o exerccio das prerrogativas da Administrao Tributria: os


princpios e imunidades tributrias que consubstanciam o estatuto do contribuinte limites formais e materiais ao poder de tributar, os princpios gerais
do direito pblico (princpios gerais do Direito Constitucional e do Direito
Administrativo) e, por fim, os direitos e garantias fundamentais.
Nesse sentido, podemos mencionar de forma genrica o conjunto de
princpios tributrios e imunidades fiscais que consubstanciam o Estatuto dos
Contribuintes 22 como aplicveis como lindes atuao da Administrao
Tributria23, bem como, mencionar tambm os prprios limites principiolgicos
oriundos do Direito Constitucional24 e do Direito Administrativo25, aos quais
o prprio Cdex Fiscal denomina de princpios gerais de direito pblico 26.
Nessa seara, destaca-se sobretudo os limites jurdicos que se impem
Administrao Tributria atravs do norte axiolgico que lhe cogente em
derivao dos princpios constitucionais da Administrao Pblica, mormente,
aqueles mencionados no artigo 37 da Constituio da Repblica.
Logo, pode-se dizer que as atividades de cunho administrativo do Estado
vinculam os agentes que a exercem ao cumprimento do princpio da legalidade
tributria e administrativa. Da mesma forma ocorre com os agentes incumbidos
de desempenhar atividades administrativas na seara da Administrao Tributria, j que adstritos ao mesmo regime jurdico e atrelados ao cumprimento
das normas de direito administrativo e tributrio.27
Assim, depreende-se dos ensinamentos do autor supra citado que da
mesma forma que ocorre com a atividade desenvolvida pela Administrao
Pblica propriamente dita, a atividade da Administrao Tributria est subordinada a uma srie de princpios, principalmente, aos da legalidade tributria e
administrativa, seno vejamos, in verbis:
Evidentemente, porm, quando se fala em Administrao Tributria est-se falando na atividade administrativa do Poder
Pblico voltada fiscalizao e arrecadao de tributos. Trata-se,
pois, de atividade administrativa, que deve ser genericamente
considerada. Atividade administrativa aquela levada a efeito
pela Administrao Pblica a fim de atender, precipuamente, o
interesse ou bem comum28.

Portanto, delineadas as atividades elementares da Administrao Tributria, conveniente analisar os limites de seu efetivo cumprimento, tendo
como parmetro a aplicabilidade dos princpios da Administrao Pblica
Administrao Tributria.
A atividade da Administrao Tributria deve estar permeada pela
ordem de princpios jurdicos e garantias fundamentais prprios do sistema
jurdico vigente.
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A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

O interesse pblico o principal fim a ser atingido j que configurado,


em termos, pela necessidade de carrear os recursos necessrios ao prprio funcionamento do Estado, que infere diretamente na satisfao das necessidades
da sociedade e na manuteno da ordem pblica.
Do mesmo modo, o agente da administrao tributria no pode dispor
dos bens, interesses e servios pblicos, uma vez que estes so indisponveis por
natureza. Ainda, importante salientar que esta atividade deve ser regulada pela
legislao de cada ente poltico, principalmente no que concerne atividade
de fiscalizao, onde no h margem para qualquer manifestao arbitrria ou
volitiva por parte do Estado e de seus agentes29.
Nestes termos, pode-se dizer que os princpios que norteiam a Administrao Pblica, tal como brevemente mencionamos, so os mesmos que regem
a Administrao Tributria e todas as atividades dela provenientes, servindo,
portanto, de linde jurdico observvel e exigvel em relao ao Fisco.
Por fim, podemos e devemos mencionar os direitos e garantias fundamentais gerais como elementos limitativos no-bvios - mas devidamente insculpidos
de forma sistmica - como linde jurdico da Administrao Tributria.
Com efeito, no possvel imaginar lcita a atuao do Fisco que deixe de
observar os direitos fundamentais gerais (no-tributrios) dos contribuintes,
uma vez que estes, antes de serem integrantes da relao tributria, so destinatrios das normas constitucionais fundamentais e protetivas.
Logo, embora a doutrina ainda no esteja se preocupando de tal tema com
a nitidez que o mesmo deveria, entendemos que uma atuao fiscal que no tem
preocupao isonmica, ou que invade a esfera da privacidade ou da intimidade
do contribuinte de forma solerte ou reprovvel (inclusive, deixando de observar
os contornos legais do sigilo fiscal), ou que se manifesta de modo contrrio ao
devido processo legal substantivo ou material, no deve, realmente, subsistir.
Nesse sentido, A jurisprudncia atual do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que no so absolutos os poderes de fiscalizao da Administrao
Tributria, sendo-lhe objetveis os direitos e liberdades fundamentais e os princpios da Administrao Pblica, motivo pelo qual no pode o Fisco invadir recinto
privado assemelhado a domiclio sem a regular e prvia autorizao judicial30.
Da mesma forma, por descumprimento do direito fundamental preservao da intimidade e da esfera da privacidade, o Supremo Tribunal Federal
interpretou de forma consentnea com a Constituio da Repblica as regras
da Lei Complementar n 105/2000 que autorizavam o Fisco a decretar a quebra do sigilo bancrio do contribuinte sem prvia e formal autorizao judicial
nesse sentido31.
Por fim, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no aceita que
a Administrao Tributria utilize sanes de natureza poltica contra os
contribuintes, tolhendo sua liberdade fundamental de iniciativa econmica: a
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Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto y Caroline Mello Boaroli

princpio, vedado utilizar outros meios heterodoxos e/ou indiretos de cobrana


de tributos que no sejam exatamente os que a legislao fiscal geral (Constituio e CTN) preconizam32, de molde que, em regra33, se probe instituir
vedaes e restries profissionais e empresariais que tenham por objetivo, direto
ou indireto, de constranger o contribuinte ao pagamento de tributos, exceto
situaes excepcionais (tendo por critrios, dentre outros: o carter vultoso da
dvida, a constatao de comportamento fiscal temerrio e recalcitrante pelo
contribuinte e a observncia do devido processo legal34), em que reste ameaada
a concreo do dever fundamental de pagar tributos e do direito fundamental
livre concorrncia empresarial.
Alfim, s prerrogativas jurdicas da Administrao Tributria, estatui-se o
plexo de lindes normativos que regem a sua atuao, conduzindo-a para a seara
do Direito Justo e Bom, e afastando-a do arbtrio e da tirania auto-executria.
exatamente diante destas premissas e perspectivas que se far, adiante,
o exame dos epigrafados projetos de lei.
3 A UTILIZAO DA TRANSAO COMO FORMA DE EXTINO
DO CRDITO TRIBUTRIO
3.1 Dos projetos de lei em exame
Este captulo trata da utilizao da transao como forma extintiva do
crdito tributrio, especialmente no que concerne aos pontos polmicos que
norteiam o Projeto de Lei Ordinria n 5.082/2009 e o Projeto de Lei Complementar n 469/2009, que tramitam no Congresso Nacional com o escopo de
regulamentar tal instituto35.
O Projeto de Lei Ordinria autuado sob o n 5.082/2009, apresentado
pelo Poder Executivo Federal ao Congresso Nacional, dispe sobre a transao
tributria de forma geral, estabelecendo e detalhando o procedimento a ser
observado em mbito federal para a celebrao da transao, motivo pelo qual
denominado como Lei Geral de Transaes, embora sua eficcia normativa
seja cingida ao Fisco Federal.
Da mesma forma, o Projeto de Lei Complementar n 469/2009 visa acrescer dispositivos ao Cdigo Tributrio Nacional e, embora vrios aspectos desse
projeto de lei possam ser objeto de anlise e reflexes jurdicas, para o desfecho
especfico do presente trabalho, doravante, far-se- um corte epistemolgico
para tratar apenas de uma das propostas albergadas a mais polmica, em nosso
sentir - que diz respeito quela propositura que tem por escopo alterar substanciosamente a vigente redao do art. 171 do Cdigo Tributrio Nacional(CTN),
ampliando os liames do instituto da transao em direito tributrio.
Tais projetos, em conjunto com outros dois projetos de lei, compem o
denominado Segundo Pacto Republicano, que tramita desde abril de 2009.
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n. 13 - 2011

A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

Estas propostas esto repercutindo de forma a acarretar em uma srie de discusses por parte dos juristas, uma vez que, com eles (os projetos em epgrafe), se
passa a admitir a transao na composio de conflito ou de litgio bem como,
sob certo aspecto, transfere do Judicirio para a Administrao Tributria uma
grande parte do procedimento de cobrana de dvidas tributrias, sob o argumento de ser medida indispensvel ao estgio atual de arrecadao no pas.
3.1.1 Argumentos em favor da utilizao e ampliao da transao em matria
tributria: exposio dos motivos justificadores
Segundo os motivos expostos pelos preconizadores do anteprojeto de Lei
Ordinria n 5.082/2009, os dispositivos que ali se encontram foram elaborados
no intuito de viabilizar e regulamentar a previso j contida na atual e vigente
redao dos arts. 156, inciso III e 171 do CTN. Conforme os mesmos, tal implementao viria a contribuir para a plena eficcia do princpio da eficincia,
j que constituiria uma nova relao entre Administrao e contribuinte, permitindo uma maior participao deste; desta forma, argumenta-se, se tornaria
mais vivel a cobrana dos crditos tributrios, j que grande parte da carga
tributria do pas no consegue ser convertida aos cofres pblicos. Na mesma
linha retrica, a celebrao da transao se tornaria melhor do que uma deciso
judicial tendo em vista que o anteprojeto de estabelece a criao de um rgo
julgador especializado o que acabaria por aperfeioar e uniformizar a interpretao das normas tributrias no mbito da Administrao e ainda diminuiria os
desperdcios pblicos decorrentes do sistema de cobrana que vigora atualmente,
dada a ineficcia do processo de execuo fiscal. Da mesma importncia o
argumento acerca da morosidade na resoluo judicial e administrativa dos
litgios tributrios o que acaba por prejudicar a livre concorrncia, uma vez que
as sociedades empresrias que cumprem com suas obrigaes fiscais so levadas
a concorrer com outras que postergam o adimplemento de suas obrigaes tributrias, por meio de discusses judiciais e administrativas de carter meramente
protelatrio (BRASIL, 2011-D).
Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo36 destacam, ainda, que os que defendem a transao em matria tributria o fazem
por acreditar que a parcela de discricionariedade conferida Administrao
na composio do litgio mais eficaz no que concerne satisfao do crdito
tributrio e que ser exercida de acordo com o objetivo precpuo daquela, qual
seja o interesse pblico.
Desse modo, pode-se afirmar que a insero da possibilidade de
transao no sistema tributrio brasileiro configuraria um novo
paradigma na relao entre a Administrao Tributria e os
contribuintes, que deixariam de se confrontar indefinidamente e
arcar com os custos e a insegurana que essa condio lhes proporciona, para passarem a compor as posies divergentes, a fim
de estabiliz-las em um patamar razovel para ambas as partes.37

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Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto y Caroline Mello Boaroli

Por outro lado, concomitantemente com o projeto de lei ordinrio acima mencioado, tambm tramita o Projeto de Lei Complementar n 469/2009,
elaborado originariamente no mbito do Ministrio da Fazenda, que - alm de
outras mudanas - objetiva alterar a redao do art. 171 do CNT, adotando
um modelo mais amplo de transao tributria, passando a admitir a atuao
preventiva da Administrao Tributria, segundo consta de sua oficiosa exposio de motivos (BRASIL, 2011-E).
Descritos de forma nuclear os motivos que justificam a elaborao dos
projetos de lei em questo, coerente estabelecer o entendimento que norteia
a utilizao da transao como forma extintiva do crdito tributrio, conforme
atualmente prevista, bem como os pontos que esto sendo objeto de crticas e
de controvrsias por parte da doutrina, procedendo ao seu devido equacionamento, o que passamos a realizar doravante.
3.2 O entendimento atual acerca da utilizao da transao do crdito tributrio
Acerca da previso contida no art. 171 do CTN, Vittorio Cassone38
leciona:
[...] em nosso ver, a transao, insituto de direito privado adotado
pelo direito tributrio, somente ocorre em casos excepcionais,
de estrema dificuldade econmico-financeira do sujeito passivo,
situao que merecer o devido exame para justificar a transao.

Bernardo Ribeiro de Moraes39 cuida de direcionar a transao no campo


tributrio, expondo que, em uma primeira anlise, a sua utilizao invivel em
detrimento do carter vinculado da atividade administrativa de lanamento,
no qual a autoridade administrativa no pode fazer concesses. No entanto,
aquela poderia vir a se tornar uma necessidade, podendo ser usada para terminar
litgios tributrios, se estes apresentarem dvidas sobre determinados pontos,
uma vez que inexistindo controvrsias no caberia a transao.
Na prtica, esse instituto comumente tratado pela doutrina, mesmo
necessitando de lei especfica (de cada ente federativo pertinente apenas a
seus prprios tributos), que o regulamente, sendo certo que esta normativizao
derivada de concreo no tem sido comum nos Entes Federativos Braslicos, os
quais, decerto, ainda no acederam ao imenso potencial do referido instituto.
Ademais, mesmo nas raras vezes em que existem leis regulamentadoras,
nem sempre as mesmas so editadas tratando a transao em sentido idntico
ao que prev o CTN. A jurisprudncia distingue os institutos da transao, que
modalidade de extino do crdito tributrio (art. 156, III do CTN), e do parcelamento, que modalidade de suspenso do crdito tributrio (art. 151, VI do CTN).
Neste sentido, ilustra-se a seguir com uma breve anlise de julgado
do Superior Tribunal de Justia a respeito do assunto.Com efeito, em deciso
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A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

recente, no sentido de demonstrar que ambos os institutos no se confundem,


destaca-se o entendimento da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia
que, em deciso unnime, deu provimento a Recurso Especial interposto pelo
Estado do Mato Grosso do Sul contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia
daquele Estado, alegando contrariedade e interpretao divergente do art. 26,
2, do Cdigo de Processo Civil.
No caso em tela, o Estado do Mato Grosso do Sul alega que no houve
transao e sim o pagamento da dvida mediante benesses institudas em lei
estadual, o que levou o Superior Tribunal de Justia a fixar honorrios advocatcios diante da no configurao do instituto em comento o que deixou
cristalino que o instituto da transao foi utilizado em confuso com o instituto
do parcelamento, o qual tem outra natureza e outros efeitos tributrios-, seno
vejamos, in literris:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO
FISCAL. EXTINO DO PROCESSO EM VIRTUDE DE
ADESO DO CONTRIBUINTE A PROGRAMA DE PARCELAMENTO OU PAGAMENTO VISTA DE CRDITOS
TRIBUTRIOS. TRANSAO NO-CONFIGURADA.
CONDENAO EM HONORRIOS ADVOCATCIOS.
CABIMENTO.
1. A adeso do contribuinte a programa institudo por lei
para fins de parcelamento ou pagamento vista de crditos
tributrios no configura transao, pois o Cdigo Civil s
permite a transao quanto a direitos patrimoniais de carter
privado (art. 841). Se recair sobre direitos contestados em
juzo, a transao ser feita por escritura pblica, ou por termo
nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz
(art. 842). De acordo com o Cdigo Tributrio Nacional, a
lei pode facultar, nas condies que estabelea, aos sujeitos
ativo e passivo da obrigao tributria celebrar transao que,
mediante concesses mtuas, importe em determinao de
litgio e conseqente extino de crdito tributrio (art. 156,
III, c/c art. 171). A lei indicar, ainda, a autoridade competente
para autorizar a transao em cada caso (art. 171, pargrafo
nico). Por no se tratar de transao, no se aplica ao caso o
2 do art. 26 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual,
havendo transao e nada tendo as partes disposto quanto s
despesas, estas sero divididas igualmente.
2. Em se tratando de extino do processo em virtude de adeso
a parcelamento, a incidncia ou no da verba honorria deve ser
examinada caso a caso, luz da legislao processual prpria. Por
exemplo, em se tratando de mandado de segurana, indevida
a condenao em honorrios advocatcios, nos termos do art. 25
da Lei n. 12.016/2009 e em conformidade com as Smulas n.s
512 do STF e 105 do STJ. Por sua vez, em embargos execuo
fiscal de crditos da Unio, no cabe a condenao em honorrios
REVISTA OPINIO JURDICA

235

Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto y Caroline Mello Boaroli

advocatcios porque j includo no dbito consolidado o encargo


do Decreto-lei n. 1.025/69, nele compreendidos os honorrios,
consoante enuncia a Smula n. 168 do extinto TFR. J em ao
desconstitutiva, ao declaratria negativa, ou em embargos execuo nos quais no se aplica o Decreto-Lei n. 1.025/69, a verba
honorria ser cabvel nos termos do art. 26, caput, do Cdigo de
Processo Civil. Nesse sentido, alis, so os seguintes precedentes
da Primeira Seo: EREsp 475.820/PR, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ de 15.12.2003, p. 175; EREsp 426.370/RS, Rel. Min.
Eliana Calmon, DJ de 22.3.2004; p. 189.
3. Esta Turma, ao julgar o REsp 884.071/GO, sob a relatoria da
Ministra Eliana Calmon, enfrentou situao semelhante dos presentes autos, ocasio em que decidiu serem devidos os honorrios
advocatcios em sede de embargos execuo, independente da
condenao em honorrios na execuo fiscal. Essa tese fixou-se
aps o julgamento dos EREsp 81.755/SC, pela Corte Especial, e
vem sendo aplicada desde ento. 4. Recurso especial provido (sem
grifos na origem) (BRASIL, 2011-F)40.

O festejado doutrinador Leandro Paulsen41 em adio, sublinha que a


transao no pode ser confundida com o parcelamento da dvida, isto porque
este ltimo, alm de no extinguir o crdito (por ser simples hiptese de suspenso do crdito), no acordo de parcelamento no h previso acerca de qualquer
concesso mtua, estando prevista apenas a diviso do crdito em prestaes
cujo adimplemento seja peridico, e nos estritos termos da lei instituidora42.
Por sinal, nestes mesmos termos deciso emanada da Segunda Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, proveniente de ao originria
da Comarca de So Leopoldo, que deu provimento de forma unnime Apelao Cvel n 70030532469 da qual apelante o Municpio de So Leopoldo.
Tal apelao fora interposta contra sentena que determinou a extino
da Execuo Fiscal, que aquele move contra particular, por entender que pedido
de parcelamento implica novao ou transao.
Ementa: DIREITO TRIBUTRIO. APELAO CVEL. EXTINO DO FEITO EXECUTIVO, COM BAIXA NA DISTRIBUIO, EM FACE DE MORATRIA SOB CUMPRIMENTO:
IMPOSSIBILIDADE. vista do disposto no inciso I do art.
151 do Cdigo Tributrio Nacional a concesso de moratria
(parcelamento) apenas suspende a exigibilidade do crdito tributrio, sem implicar novao ou transao, devendo, portanto,
os autos permanecer em Cartrio, administrativamente arquivados, aguardando pedido de extino pelo integral cumprimento
do pacto ou, ento, de prosseguimento da execuo, para o caso
de descumprimento, nada impedindo, contudo, que as condies
da ao sejam examinadas de ofcio para ver se efetivamente o
feito comporta prosseguimento, como, entre outras, a consumao
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n. 13 - 2011

A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

de prescrio e o preenchimento dos requisitos legais da Certido


de Dvida Ativa (CDA) (sem grifos na origem) (RIO GRANDE
DO SUL, 2011-A).

Alfim, este ponto um dos principais equvocos presentes em leis que,


atualmente, apresentam a possibilidade de transacionar o crdito tributrio,
j que findam por tratar de tal meio extintivo como mera negociao, diga-se
como um acordo que poderia ser materializado por meio de um parcelamento,
o que incompatvel com a previso contida no CTN.
Entendimento compatvel com a noo doutrinariamente aceita e prevista
no CTN ilustrado pelo julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
onde a Vigsima Primeira Cmara Cvel concluiu pelo descabimento da fixao
de honorrios advocatcios, j que convencionado no termo de transao, regulamentado por lei especfica. Os julgadores entenderam que, em virtude deste
acordo, os honorrios advocatcios acabam por integrar o requisito concesses
mtuas, que indissocivel do conceito de transao. Assim, por maioria, foi
provido o Agravo de Instrumento n 70029192267, proveniente da Comarca
de Porto Alegre, interposto por Sogenalda Sociedade de Gneros Alimentcios,
tendo como agravado o Estado do Rio Grande do Sul, seno vejamos, in literris:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. tributrio. AO
DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE DBITO FISCAL. adesO ao refAZ/RS. HONORRIOS ADVOCATCIOS. DUPLA EXIGNCIA. DESCABIMENTO.
A adeso ao REFAZ/RS afeioa-se transao pelo que importa extinguir o litgio mediante concesses recprocas - de um
lado o pagamento do tributo, de outro, a remisso da multa e
a reduo dos juros (art. 171 do CTN).
Como a transao faz cessar a instncia, no h falar em vencedor
ou vencido, para o efeito de sucumbncia, tudo se exaurindo, no
caso, na forma e no teor da lei, por se tratar de crdito pblico e
indisponvel.
Por isso que sobre indevida, importa dupla exigncia a verba honorria, a par de ir contra o propsito do programa que outorga
benefcio em troca de extino do litgio e do pronto pagamento do
tributo (sem grifos na origem) (RIO GRANDE DO SUL, 2011-B).

Para tanto se pode depreender que a adeso aos programas de arrecadao importa em transao quando resulta em concesses concomitantes do
sujeito ativo e passivo do crdito tributrio, diga-se o pagamento pelo sujeito
passivo e no apenas o parcelamento do dbito. Compreendidos tais aspectos
relevantes da utilizao da transao tributria, oportuno verificar os pontos
controversos que emanam dos projetos de lei em exame.
REVISTA OPINIO JURDICA

237

Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto y Caroline Mello Boaroli

3.3 A ampliao do instituto da transao tributria


Para se configurar o instituto da transao tributria imprescindvel que
estejam presentes alguns requisitos, tais como, a existncia de relaes jurdicas
controvertidas, interesse das partes em acordar no sentido de extinguir as dvidas, e concesses de ambas as partes para que este acordo possa ocorrer, bem
como, no caso da transao tributria, ser um crdito tributrio regularmente
institudo o objeto da negociao.
Interpretando o art. 171 do CTN, Paulo de Barros Carvalho43 observa
que na transao de cunho tributrio, alm destes requisitos, necessria a existncia de lei que a autorize e indique a autoridade competente para efetiv-la.
Sacha Calmon Navarro Colho44 assinala que pelo sistema do CTN, portanto, a transao s pode ser terminativa do litgio, afastada a modalidade preventiva.
Enfim, a verdade que a questo do cabimento da transao apenas
quando da existncia de litgio entendimento predominante na doutrina, residindo a discusso subjacente to-somente a respeito da necessidade de estar
esta controvrsia deduzida judicialmente ou apenas em mbito administrativo.
Nestes termos, colhe-se dos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho45 que:
Ao contrrio do que sucede no direito civil, em que a transao
tanto previne como termina o litgio, nos quadrantes do direito
tributrio s se admite a transao terminativa. H de existir
litgio para que as partes, compondo seus mtuos interesses,
transijam. Agora, divergem os autores a propsito das propores semnticas do vocbulo litgio. Querem alguns que se trate
de conflito de interesses deduzido judicialmente, ao passo que
outros estendem a acepo a ponto e abranger as controvrsias
meramente administrativas. Em tese, concordamos com a segunda alternativa

Bernardo Ribeiro de Moraes46 menciona que transigir em matria tributria apenas possvel quando j existe lide judicial instaurada:
Assim, verifica-se que a transao tem por objeto exclusivamente
a terminao de litgio e o no litgio, dvida ou controvrsia
(como no direito privado). Como litgio somente existe em
processo contencioso, onde existe formao de juzo para a
apreciao da causa, a transao somente pode ser realizada
em processos judiciais.

Deveras, em que pese existirem entendimentos divergentes, uma das


discuses acerca dos projetos de leis reside justamente na possibilidade de
transacionar o crdito tributrio administrativamente ou seja, antes de ser suscitada a controvrsia na via judicial. Tal embate decorre da previso do artigo
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n. 13 - 2011

A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

15, inciso IV, do projeto de Lei n 5.082/2009, que admite a transao em via
administrativa, propondo as seguintes modalidades:
Art. 15. So modalidades de transao para os fins desta
Lei: I - transao em processo judicial; II - transao em insolvncia civil, recuperao judicial e falncia; III - transao por
recuperao tributria; IV - transao administrativa por adeso
(BRASIL, 2011-G).

Ora, no obstante a ilustre dico de parcela to significativa da doutrina,


no nos parece adequado entender que somente cabe transao tributria se
houver litgio judicial, uma vez que no h meno expressa da natureza judicial
do litgio nos artigos do Cdigo Tributrio Nacional que regulamentam o instituto (artigos 156, inciso III e 171) e, ainda, no seria razovel exigir que o litgio
administrativo naturalmente decorrido do no-pagamento do tributo tivesse de
ser judicializado para, s depois, ser objeto de transao tributria, uma vez que
tal entendimento seria contrrio ao direito fundamental celeridade processual
administrativa (artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio da Repblica).
Sobremais, mais polmica ainda a previso contida no PLC n 469/2009,
que inova de forma a permitir que a utilizao da transao v alm da hiptese
de litgio j instaurado (seja na esfera administrativa ou judicial), permitindo-a tambm na composio de conflitos, o que implica em admitir a transao
em modalidade preventiva. Tal projeto pretende alterar o art. 171 do CTN
dispondo sua nova redao da seguinte forma:
Artigo 171 - A lei, geral ou especfica, pode facultar, nas condies
que estabelea, aos sujeitos ativo e passivo da obrigao tributria
celebrar transao que importe em composio de conflito ou de
litgio, visando extino de crdito tributrio.
Pargrafo nico. A lei indicar a autoridade competente para
autorizar a transao em cada caso, podendo prever hipteses de
delegao (BRASIL, 2011 H).

Embora os defensores do projeto de lei ordinria que trata da transao


afirmem que ela apenas regulamenta a previso j contida no CTN, tramita
juntamente com ele um projeto de Lei Complementar que visa alterar o dispositivo 171 do CTN para tratar da transao de forma mais ampla, no apenas
com a finalidade de extinguir litgios mas tambm de evit-los, o que importa
em ampliar a finalidade deste instituto, incluindo tambm a soluo de controvrsias em mbito administrativo47.
Ao comentar a proposta de redao do art. 171 do CTN, Arnaldo Godoy48 explana:

REVISTA OPINIO JURDICA

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Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto y Caroline Mello Boaroli

Estruturalmente, cotejando-se a redao proposta com a redao


atual, ambas do art. 171 do CTN, verifica-se que: a) ter-se- doravante lei geral ou especfica, que facultaro a transao; b) no
mais se exige o implemento de concesses mtuas; c) substitui-se
o objetivo de se alcanar determinao de litgio em composio de
conflito ou litgio (grifado na origem).

Tal projeto admitiria, portanto, a modalidade preventiva da transao


o que grande parte da doutrina considera incompatvel com o prprio conceito
vinculado de tributo adotado pelo CTN. Nestes moldes, Luiz Felipe Silveira
Difini49 ensina que:
Por derradeiro, em direito civil, as partes podem celebrar transaes para previnir ou terminar litgios. Em direito tributrio, nos
termos do art. 170, caput, do CTN, a lei ordinria s pode autoriz-las para terminar litgios: no h lugar para transao preventiva
(para previnir litgios), que realmente parece incompatvel com o
carter vinculado dos atos administrativos de exigncia de tributo
(grifado na origem).

Ora, sob este aspecto, entendemos que h razo na parcela da doutrina


que entende ser impossvel a transao preventiva em matria tributria; com
efeito, para haver transao fiscal necessrio que exista o objeto exacional a
ser objeto da negociao; em outras palavras, somente seria possvel a transao
tributria se a mesma fosse dirimente de conflito j instaurado, com objeto prprio.
Qualquer outro raciocnio levaria inadequada concluso de ser possvel
fazer um acordo a respeito de um possvel e futuro fato gerador presumido,
o qual, no obstante mencionado no artigo 150, 7, da Constituio da Repblica, jamais poderia ser utilizado no caso da transao preventiva, pois a
norma constitucional acima mencionada exige que a lei estabelea a obrigao
tributria futura comumente usada na metodologia da substituio tributria
e o projeto de lei complementar permitiria Administrao Tributria decidir sobre obrigaes tributrias futuras, antes da subsuno do fato gerador
norma-matriz de incidncia, algo que, inevitavelmente, malferir o prprio
princpio da legalidade tributria.
Alfim, entendemos que o instituto da transao no deve ser trazido
de forma acrtica do direito privado ao direito tributrio, at mesmo por que
os artigos 109 e 110 do Cdigo Tributrio Nacional permitem a concesso de
efeitos fiscais prprios aos institutos do direito civil utilizados no direito fiscal,
e tal mecanismo nos parece inteiramente adequado no caso da vedao da
transao preventiva, a qual daria Administrao Tributria um poder sobre
o futuro econmico do contribuinte, algo que nem o legislador ousou realizar,
pois o tributo somente pode ser cobrado depois da incidncia normativa no
fato subsumido hiptese de incidncia.
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n. 13 - 2011

A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

Outra mudana advinda com a redao do PLC 469/2009 diz respeito


possibilidade de cada Ente Federativo regular a transao por intermdio de lei
geral, o que acabaria por facilitar sua implementao e o seu uso no cotidiano fiscal.
Nesse sentido, h parcela da doutrina que se ope a esta metodologia
de permitir aos Entes Federativos realizar transao com lei genrica; com
efeito, embora o projeto tenha como foco a reduo de ocorrncias de litgios
na aplicao da norma tributria, veiculada por meio de uma nova forma de
interao entre sujeito ativo e sujeito passivo consistente na possibilidade de
composio de conflitos, a proposta deve ser minuciosamente analisada, isto
porque, sendo a transao uma forma alternativa de resoluo de conflitos deve
ser regulamentada por meio de lei especfica e no por meio de uma lei geral5051.
Deveras, o projeto de lei complementar em epgrafe estipula a possibilidade da transao ser regulamantada de forma genrica em relao aos tributos
de competncia de cada ente federativo, e o epigrafado projeto de lei ordinria
foi confeccionado sob o plio dessa nova perspectiva.
Sobre este tpico, entendemos que o projeto de lei complementar nada
produz de inadequado ao permitir ao legislador ordinrio decidir pelo uso de
norma geral ou especfica a respeito da transao, mas, por evidente, necessrio
aprovar tal modificao legislativa no artigo 171 do Cdigo Tributrio Nacional
antes de aprovar qualquer lei ordinria geral sobre transao.
Por outro lado, e, ainda, necessrio pontuar que a lei geral sobre a transao deve ser cuidadosamente pontuada e produzida no sentido de estipular os
critrios objetivos para a realizao da transao pela Administrao Tributria,
sob pena de permitir demasiada e inconstitucional discricionariedade aos agentes
fiscais, conforme se aventar no tpico adiante.
Com efeito, a evidente ampliao do instituto da transao dentro do
direito tributrio enfatiza a necessidade de se proceder a anlise acerca dos limites
e necessidades que os princpios jurdicos impem na utilizao desse instituto, e
ao final traar um raciocnio acerca da (in) viabilidade de sua ampliao como
forma de extino do crdito tributrio.
3.4 Os limites principiolgicos inerentes Administrao Tributria e as novas
proposies normativas sobre a transao fiscal
Conforme anteriormente citado, os limites constitucionais impostos
Administrao Pblica, na forma de princpios so os mesmos que devem ser
observados pelos agentes fiscais incumbidos de desempenhar atividades de cunho
administrativo na fiscalizao, gesto e arrecadao de tributos.
Desta feita, os princpios elencados no art. 37 da CRFB, em especial a
legalidade e a eficincia, bem como, e principalmente, o primado da Supremacia e Indisponibilidade, devem ser observados pelo agente da administrao
tributria quando do desempenho de suas funes.
REVISTA OPINIO JURDICA

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Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto y Caroline Mello Boaroli

Embora exista a previso de transacionar, expressa no Cdigo Tributrio


Nacional, no raras vezes ocorre dvida e, inclusive certa resistncia quando
da utilizao desse instituto em matria tributria. Essa resistncia ocorre em
virtude de tratar-se de um instituto de direito privado a ser aplicado em direito
pblico, como bem assevera Flvio Romero de Oliveira Castro Lessa52:
A finalidade aqui apenas instigar o debate, com um equacionamento da problemtica para, ao final, ser possvel se lanar de
forma racional um posicionamento deste articulista acerca da (in)
viabilidade da utilizao do instituto da transao no direito tributrio, considerando se tratar de um instituto de gnese nitidamente
privatista, que pressupe um exerccio da autonomia da vontade
e o manejo de direitos e bens disponveis; sem olvidar, entretanto,
que o direito tributrio (ambiente aonde se pretende investigar a
possibilidade de haver transao) ramo do direito pblico, que,
sabidamente, pressupe a existncia de direitos indisponveis.

O conceito de transao, admitido pacificamente na doutrina, pressupe


como elemento essencial para sua caracterizao a ocorrncia de concesses de
ambas as partes para que venha a ocorrer a transigncia e a consequente extino do crdito tributrio. Deste modo, a dificuldade de utilizao da transao
observada a partir da anlise dos princpios norteadores da atividade pblica
em virtude de que, especialmente o princpio da impessoalidade, se contrape
aos termos de um instituto de natureza privatista, j que sempre residir um
ponto de subjetividade a respeito do que interessante transacionar e se est
em consonncia com o interesse pblico53
Nestes moldes essencial proceder ao estudo dos limites que os princpios
anteriormente estudados impem ao uso desse instituto, de gnese nitidamente
privatista, numa esfera do direito pblico, que por natureza pressupe a existncia de direitos indisponveis, motivo pelo qual deve-se ter enorme cuidado
para evitar que a discricionariedade se transforme em arbitrariedade indesejvel.
3.4.1 A transao e os princpios norteadores da Administrao Tributria
A possibilidade de extino do crdito tributrio atravs de um instituto como a transao confere margem para contradies ao passo que infere
a obrigatoriedade da cobrana do tributo e a possibilidade de um acordo para
resolver a pretenso resistida pelo sujeito que tem o dever legal de efetuar esse
pagamento. O princpio da legalidade nos termos j estudados emana da necessidade de limitar o poder estatal, impondo a estrita observncia da lei como
requisito de validade da atividade administrativa.
Roque Antnio Carrazza54 elucida:
O Estado de Direito limita os poderes pblicos, isto , concretiza-se numa proibio de agir em desfavor das pessoas. Por isso, nele,
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n. 13 - 2011

A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

para a melhor defesa dos direitos individuais, sociais, coletivos e


difusos, a Constituio vincula no s o administrador e o juiz, mas
o prprio legislador. De fato, tais direitos so protegidos tambm
diante da lei, que deve se ajustar aos preceitos constitucionais.
A garantia disso est no controle da constitucionalidade, que,
na maioria dos ordenamentos jurdicos, levado a efeito pelo
Poder Judicirio.

Nesta seara, os juzos de convenincia e oportunidade, bem como os


excessos e as arbitrariedades no so permitidos.
A obrigao tributria uma obrigao de direito pblico e, dessa
forma, a autoridade administrativa no est autorizada a fazer
concesses, pois, ao contrrio do que ocorre no direito privado
em que a vontade das partes lei, no campo do direito pblico o
lcito e o jurdico no se negociam.55

No anteprojeto da Lei Ordinria Federal cujo objeto a Transao


Tributria geral h dispositivos que albergam prerrogativas de alta discricionariedade, como o caso do nico do seu art. 1, in verbis:
Art. 1: Pargrafo nico. Em qualquer das modalidades de transao de que trata esta Lei, a Fazenda Nacional poder, em juzo
de convenincia e oportunidade, obedecidos os dispositivos desta
Lei, celebrar transao, sempre que motivadamente entender que
atende ao interesse pblico (BRASIL, 2011-G).

Do mesmo modo pode se depreender do 4 do artigo 19, que prope a


seguinte redao:
Art. 19: A autoridade administrativa competente pode admitir
ou recusar a proposta de transao, bem como aceitar ou no as
concesses apresentadas pelo sujeito passivo, em deciso cuja
motivao poder ser na forma do 1o do art. 50 da Lei no 9.784,
de 1999 (BRASIL, 2011-G).

Comentando tais dispositivos Tatiana Abranches56 assevera que o princpio da legalidade bem como a vinculao do ato administrativo de que resulta o
tributo, devem regulamentar a transao de forma a estabelecer que a obrigao
tributria decorra diretamente da lei, sem qualquer ligao com a vontade da
Administrao Pblica ou mesmo do contribuinte.
Assim, o princpio da legalidade vincula a autoridade administrativa,
no permitindo quela negociar com o sujeito passivo os termos de dispensa
ou reduo de tributo5758.
REVISTA OPINIO JURDICA

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Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto y Caroline Mello Boaroli

De outro norte, Tiago Severini 59expe que a utilizao da transao algo


bastante relevante e conveniente j que atenuaria a sobrecarga do Judicirio,
operando-se como algo interessante para o contribuinte em virtude das divergncias interpretativas acerca da legislao tributria, de uma parte ou de outra.
A controvrsia albergada por estes dispositivos reside na possibilidade do
agente fazendrio exercer juzo de convenincia e oportunidade bem como
de aceitar ou no a transao nos termos dos artigos acima propostos, sob o
argumento de conferir discricionariedade demasiada quele, o que acarretaria
a malferio do princpio constitucional da impessoalidade.
A atividade administrativa tributria plenamente vinculada est prevista no prprio CTN (arts. 3 e 142) e, portanto, noo incompatvel com
qualquer discricionariedade que advenha de apreciaes de convenincia ou
oportunidade por parte do agente responsvel pelo seu cumprimento. Ademais,
tal discricionariedade contrria ao prprio conceito de tributo, nos termos
em que definido pelo CTN, no que a concesso de margem autoridade
administrativa para emitir juzos de convenincia e oportunidade na cobrana
do tributo acabaria por fazer deste um instrumento til para a consecuo de
ajustes polticos.60
Conforme salienta Tatiana Abranches61 A discricionariedade da autoridade administrativa, alm de ferir o princpio da plena vinculao lei, deixa
margem ao tratamento desigual dos contribuintes.
De outro norte, Cidinei Chatt62 (2011) explica que no se evidencia
nenhuma malferio ao princpio da legalidade ao passo que o agente administrativo apenas estaria cumprindo uma prerrogativa atribuda pela lei, o que
apenas viabiliza o que j est previsto no CTN.
Os doutrinadores compartilham o entendimento de que o ponto principal
que deve ser observado e considerado ao realizar a transao o atendimento
ao Princpio da Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Pblico, ao passo
que a possibilidade da inobservncia desse princpio o principal argumento
dos juristas contrrios aplicao da transao.
Godoy63 defende a transao como meio hbil para conferir celeridade
ao procedimento de arrecadao dos tributos devidos ao Estado, uma vez que
a previso contida no projeto de lei 5.082/2009 diz respeito negociao de
multa, juros de mora e encargos sucumbnciais e no especificamente ao montante do tributo devido.
Tatiana Abranches64 enuncia que o Estado est adstrito ao cumprimento
de uma srie de princpios constitucionais, dentre eles a indisponibilidade dos
bens pblicos. Deste modo, para que o Estado, enquanto sujeito ativo da obrigao tributria, possa adentrar ao regime de concesses mtuas deve haver
norma autorizativa. No entanto, pode-se ressaltar que o art. 171 do CTN j
menciona a possibilidade de existirem concesses mtuas. Em virtude disso, os
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n. 13 - 2011

A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

interesses antagnicos que norteiam a aprovao do projeto de lei so regidos,


de um lado, pela implementao do Princpio da Eficincia em virtude de que
o procedimento elencado pelo projeto de lei 5.082/2009 tornaria mais clere e
eficaz a arrecadao, de outro pelo Princpio da Supremacia do Interesse Pblico.
O propsito da anlise dos Princpios da Supremacia do Interesse Pblico
sobre o Privado e o da Eficincia, que, para transigir, a Indisponibilidade do
Interesse Pblico contrape-se Eficincia, motivo pelo qual deve haver uma
adequao entre tais valores.
Por oportuno, ressalta-se que eficincia econmica no unvoca de
eficincia administrativa. Assim, Maral Justen Filho65 esclarece:
Quando se afirma que a atividade estatal norteada pelo princpio da eficincia, no se impe a subordinao da atividade
administrativa racionalidade econmica, norteada pela busca
do lucro e da acumulao da riqueza. [...] A atividade da Administrao pblica norteada por uma pluralidade de princpios,
todos os quais devem ser realizados de modo conjunto e com a
maior intensidade possvel. Veda-se o desperdcio econmico
precisamente porque a otimizao dos recursos propicia realizao
mais rpida e mais ampla dos encargos estatais. Quando houver
incompatibilidade entre a eficincia econmica e certos valores
fundamentais, dever adotar-se a soluo que preserve ao mximo
todos os valores em conflito, mesmo que tal signifique uma reduo
da eficincia econmica.

Das lies do autor se pode depreender que a eficincia objetivada pela


Administrao Pblica pressupe sua ponderao com valores como o interesse
pblico, o que deve prevalecer mesmo em situaes que possam acarretar em
menor montante de arrecadao.
O exposto remete para o que destaca Ingo Sarlet66 sobre a vinculao da
Administrao Pblica aos direitos fundamentais:
O que importa, neste contexto, frisar a necessidade de os rgos
pblicos observarem nas suas decises os parmetros contidos
na ordem de valores da Constituio, especialmente dos direitos
fundamentais, o que assume especial relevo na esfera da aplicao
e interpretao de conceitos abertos e clusulas gerais, assim como
no exerccio da atividade discricionria.

Por sua vez, Hugo de Brito Machado67 favorvel realizao da transao, nos moldes em que aplicada atualmente:
Para aceitarmos a transao no Direito Tributrio, realmente,
basta entendermos que o tributo, como os bens pblicos em geral,
patrimnio do Estado. Indisponvel na atividade administrativa,
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no sentido de que na prtica ordinria dos atos administrativos a


autoridade dele no dispe. Disponvel, porm, para o Estado, no
sentido de que este, titular do patrimnio, dele pode normalmente
dispor, desde que atuando pelos meios adequados para a proteo
do interesse pblico, vale dizer, atuando pela via legislativa, e para
a realizao dos fins pblicos. Em algumas situaes mais conveniente para o interesse pblico transigir e extinguir o litgio do que
levar este at a ltima instncia, com a possibilidade de restar a
Fazenda Pblica a final vencida. Da a possibilidade de transao.
Em casos estabelecidos na lei, naturalmente, e realizada pela autoridade qual a lei atribuiu especial competncia para esse fim.

No entanto, ao comentar os projetos de lei em exame, o mesmo autor


descreve que a discricionariedade conferida Administrao Tributria, por meio
deles, alm de malferir o princpio da legalidade, acaba por viabilizar prticas
corruptas, o que evidencia contrariedade ao interesse pblico. Em termos, o
tributo poder ser utilizado como meio de se obter vantagens e favores polticos
o que incompatvel com o conceito de impessoalidade. Quanto ao argumento
que infere a transao como instrumento mais adequado e clere do que uma
deciso judicial, verifica-se que as relaes desse cunho devem estar permeadas
pelo princpio da legalidade, sem margem de discricionariedade, sob pena de
acometimento de abusos.68
Rebatendo a tese contra a utilizao da transao Tiago Severini69 defende a relativizao de certos conceitos, passando a admitir a disponibilidade
do poder de tributar para o agente administrativo que o far nos estritos limites
previstos pela lei e no de forma discricionria, asseverando que este dever
realizar a transao quando esta se revelar mais interessante ao alcance do
interesse pblico.
A morosidade na resoluo dos litgios tributrios deve ser minimizada por outros meios, at porque os litgios so inevitveis.
Dizer-se que a possibilidade de transao resolve este problema
um verdadeiro sofisma, pois as sociedades empresrias que
honram pontualmente suas obrigaes fiscais provavelmente
dela no necessitaro, e aquelas que protraem no tempo o pagamento dos tributos, por meio de discusses administrativas e
judiciais meramente protelatrias, certamente continuaro a agir
dessa mesma forma. Por outro lado, se o problema a demora na
soluo dos litgios, a soluo para esse problema j existe, e est
claramente posta no art. 171 do Cdigo Tributrio Nacional. Basta
a transao para terminar o litgio (grifado na origem)70.

Em suma, necessrio encontrar uma soluo harmoniosa entre os princpios da impessoalidade e da supremacia do interesse pblico, de um flanco,
e o da eficincia administrativa, de outro, a se encontrar critrio objetivo que
permita a eficincia buscada pelos projetos de lei no aperfeioamento e na regu246

n. 13 - 2011

A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

lamentao da transao e a consistncia dos demais princpios constitucionais


que regem a relao tributria e a prpria atuao da Administrao Tributria.
Com efeito, os projetos de lei j prescrevem expressamente que o agente
fazendrio deve observar e considerar o Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico quando da realizao da transao. No entanto, no h como
ignorar totalmente o argumento contrrio de que no h como transigir com
o que pertence a todos os cidados, o que se constitui como bice ao desfecho
da transao fiscal71.
Ora, desde que a lei estipule os critrios objetivos quanto: aos valores
mnimos e mximos da transao; s hipteses em que a transao seria expressamente vedada (como em situaes em que existam indcios de sonegao,
simulao, dolo ou fraude contra o Fisco); s conjunturas em que o Agente Fiscal
poderia motivadamente recusar a proposta de transao administrativa, mesmo
quando inexistentes hipteses de vedao da transao; aos demais critrios
objetivos a serem seguidos pela Administrao Tributria para orientar a feitura
da transao fiscal; desde que estes cuidados mnimos com o interesse pblico
fossem expressamente mencionados pelo legislador, nada haveria oponvel ao
uso deste relevante instituto, o qual, no entanto, no pode ser simplesmente
liberado discricionariedade e ao juzo de oportunidade e convenincia do
agente fiscal, pois a ordem vigente, a doutrina e a jurisprudncia, como j vimos,
so unssonas em ressoar a inexistncia de faculdade tributria no mbito do
gestor administrativo, at por imposio do princpio da boa-f e da lealdade
da Administrao Pblica.
Ademais, h um outro problema nos projetos de lei que deve ser devidamente aperfeioado: a ausncia da presena obrigatria do advogado do
contribuinte o coloca em situao de no-isonomia com os agentes do Fisco, os
quais estaro acompanhados dos Procuradores Fiscais, os quais, na condio de
representantes da Fazenda Pblica, no tm qualquer dever jurdico de defender
os interesses dos contribuintes, o que poderia levar a hipteses absurdas, tais
como transaes sobre valores j decados ou prescritos, a remisso a legislao
no-vigente e at mesmo a cobranas tributrias inteiramente ilegais e descabidas, aproximando a transao do perfeito arbtrio fiscal, ainda mais diante da
legislao tributria brasileira, cujo caos e emaranho conhecido, deixando o
contribuinte, diante do agente fiscal, na transao, em situao de total abandono e hipossuficncia informativa e no-isonmica, levando necessidade de
prever a presena compulsria do advogado privado, ou do defensor pblico ou
de um defensor dativo, para dar validade transao tributria, sem que se retire
do contribuinte a deciso final sobre fazer ou no a transao, garantindo-se,
no entanto, a potencial defesa de seus prprios interesses patrimoniais.
Em sntese, podemos assertar que necessrio aperfeioar os projetos
de lei em pelo menos trs pontos cruciais:
a) a excluso da transao preventiva, pois a mesma importaria em malferio
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Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto y Caroline Mello Boaroli

ao princpio da legalidade tributria e ao artigo 150, 7, da CRFB, o qual


exige lei e no ato da Administrao Tributria para criar obrigao
tributria futura para o contribuinte;
b) o aperfeioamento da transao administrativa e geral prevista nos
projetos, estipulando-se expressamente a necessidade da cominao de
critrios objetivos para o legislador autorizar a realizao da transao, em
respeito aos princpios da supremacia e da indisponibilidade do interesse e do
patrimnio pblico, da impessoalidade, da lealdade/boa-f, da razoabilidade
e da legalidade tributria e administrativa;
c) o aperfeioamento da transao administrativa e geral prevista nos projetos, tornando obrigatria a presena de um advogado no mbito da esfera
do contribuinte, na defesa de seus interesses, e em reverncia isonomia e
ao devido processo legal.
A realizao de tais evolues na redao do projeto propiciaria
obter os resultados que se intentam nos projetos de leis, descritos nas
respectivas exposies de motivos, ao mesmo passo em que se manteria
inclume o plexo de limites jurdicos Administrao Tributria, que
servem de proteo ao contribuinte.
4 CONSIDERAES FINAIS
A partir desta breve pesquisa, pela anlise e sntese de idias da doutrina
e da jurisprudncia que tratam do tema, foi possvel inferir algumas questes,
conforme se explica na sequncia.
Ainda que o CTN albergue em seu art. 171 a possibilidade de se extinguir o litgio por meio da transao, a utilizao desse instituto requer ateno
especial quando de sua regulamentao no Direito Tributrio, j que esse ramo
de direito pblico pressupe a existncia de direitos indisponveis.
Os projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional preconizam uma
significativa mudana no entendimento que se tem atualmente acerca de tal
instituto. No obstante a justificativa que o PL 5.082/2009 apenas viabiliza o
que j previsto pelo CTN resta claro que ele somente poder ser aprovado
juntamente com o PLC 469/2009 que evidencia a mudana, isto porque, se
apenas regulamentasse a previso j contida no art. 171 do CTN somente seria
possvel a transao por meio de Lei Especfica e no de Lei Geral, semelhana
do projeto de lei ordinria em relevo.
Feita tal observao, cumpre ressaltar que o estgio atual de arrecadao
no Brasil requer mecanismos que possam de alguma forma conferir celeridade
ao procedimento de arrecadao bem como, promovam o desafogo do Poder
Judicirio que se depara com o nmero crescente de processos de Execuo
Fiscal. nesse ponto que a transao ganha relevncia.

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n. 13 - 2011

A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

Do mesmo modo, a transao, da forma como tratada no PL 5.082/2009,


infere dvidas porque o tributo em seu prprio conceito, admitido pelo CTN
justificativa de no conferir margem para discricionariedades ou interpretaes doutrinrias diversas, prev a atividade administrativa vinculada quando
de sua cobrana, inadmitindo que sejam emitidos juzos de convenincia ou
valor pelo agente incumbido de faz-lo, sob pena de malferir os princpios que
regem a Administrao Tributria e, como consequncia, se incompatibilizar
com objetivo precpuo daquela.
Ponto a ser aperfeioado consiste na previso de transao preventiva
de litgio, contida no PLC 469/2009, pois, da maneira como foi feita, h malferio aos princpios da legalidade tributria e da reserva legal do fato gerador
presumido (art. 150, 7, da CRFB), tornando inconstitucionaisfutura norma
no mesmo sentido.
Ainda, no que diz respeito a este dispositivo, seria mais coerente apenas
regulamentar o que j est previsto no CTN, j que a transao uma forma
alternativa de extino do crdito tributrio, e da forma como tratada poderia
se tornar mais atrativa, no futuro, do que o prprio pagamento, que a principal
forma de extino do crdito dessa natureza, estimulando-se a inadimplncia
fiscal pela certeza de um bom acordo posterior, o que seria frontalmente
contrrio ao interesse pblico.
Tambm, entendemos como aspecto a ser aperfeioado a ausncia de
isonomia entre as partes transacionantes, uma vez que no se previu a presena
compulsria do defensor do contribuinte, a quem se garantiria a deciso final
sobre fazer ou no a transao, uma vez esclarecidos juridicamente os aspectos
de seu interesse patrimonial.
Alfim, ao passo que a transao se traduz como uma necessidade, ela
deve sim ser inserida como meio efetivo de resoluo de conflitos que vise
extino do crdito tributrio.
No entanto, como tratada nos Projetos de Lei em exame, merece censura e aperfeioamento, j que os dispositivos, que so embasados com vistas a
elucidar e por consequncia tornar o procedimento de arrecadao mais clere,
podero vir a postergar ainda mais o adimplemento voluntrio dos tributos, em
virtude de constar aocontribuinte uma possibilidade futura de obter a concesso
de um valor mais vantajoso por intermdio de transao cujos critrios atuais,
por elasticamente discricionrios, propiciaria favorecimentos polticos ilegais e
outros comportamentos deviantes.
A sada mais razovel para a composio dos interesses pblicos em
jogo seria o aperfeioamento do projeto no mbito legislativo, com a criao
de critrios objetivos que orientem as decises da autoridade fiscal sobre a
oportunidade e a abrangncia dos possveis acordos administrativos ou judiciais
referentes transao, mantendo ntegro o princpio da legalidade tributria
e a certeza do contribuinte de que os parmetros decisrios no tero carter
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Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto y Caroline Mello Boaroli

pessoal, mas natureza institucional, orgnica e apoltica, bem como, a adoo


dos demais aperfeioamentos preteritamente debuxados.
Assim, a lei que facultar a transao deve estabelecer os exatos limites de
crdito e as situaes nas quais poder ser realizada, com o que garantir-se- o
exerccio administrativo das prerrogativas do Fisco dentro do ambiente limitado
a que a ordem jurdica atual sujeita a Administrao Tributria, com respeito
aos princpios constitucionais, tributrios e administrativos e com a garantia de
preservao dos direitos fundamentais dos contribuintes.
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Artigo 37, inciso XXII, da Constituio da Repblica: Art. 37: (...) XXII - as administraes tributrias
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, atividades essenciais ao funcionamento do
Estado, exercidas por servidores de carreiras especficas, tero recursos prioritrios para a realizao de suas
atividades e atuaro de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informaes
fiscais, na forma da lei ou convnio. (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003)
Vide artigo 37, inciso XVIII, da Constituio da Repblica.
Nesse sentido, Hugo de brito Machado explicita a imbricao entre a competncia tributria e a atividade
administrativa de fiscalizao tributria, in literris:
a atribuio constitucional da competncia tributria implica atribuio do poder de fiscalizar. Mas isso
no o bastante. O poder de fiscalizar atribudo entidade de direito pblico interno, vale dizer, Unio,
ao Estado, e ao Municpio. H necessidade de norma definindo o rgo de cada uma dessas entidades,
ao qual fica reservado o exerccio do poder de fiscalizar. E ainda, h necessidade de norma definindo,
em cada rgo competente para o exerccio do poder de fiscalizar, a competncia da autoridade para o
desempenho dos atos de fiscalizao. Tal como a capacidade indispensvel para a validade dos atos
jurdicos em geral, a competncia requisito necessrio para a validade dos atos administrativos, entre
os quais os atos da Administrao Tributria e, mais especificamente, os atos da fiscalizao tributria
(MACHADO, Hugo de Brito. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. So Paulo: Atlas, 2005, v.
III, p. 744).
O artigo 2 da Lei Ordinria Federal n 11.457/2007, a qual criou a Secretaria da Receita Federal do
Brasil, estipula que lhe compete, alm das atribuies j previstas em lei, planejar, executar, acompanhar
e avaliar as atividades relativas tributao, fiscalizao, arrecadao, cobrana e recolhimento das
contribuies sociais previstas nas alneas a, b e c do pargrafo nico do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de
julho de 1991, e das contribuies institudas a ttulo de substituio.

Vide artigo 153, 4, inciso III, da Constituio da Repblica.


Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal j decidiu pela exclusividade de atribuio
de cobrana da dvida ativa da Unio atravs da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (vide julgamento do Recurso Extraordinrio/RE n 180144/RJ-RIO DE JANEIRO;
Relator(a): Min. MARCO AURLIO; Julgamento: 17/04/1998; rgo Julgador: Segunda Turma), concomitante deciso de que, embora juridicamente vedado
criar procuradoria geral ou especial da fazenda estadual, a atribuio relativa
cobrana judicial da dvida ativa j inscrita privativa da Procuradoria Geral do
Estado (vide julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade/ADI n 1679 MC/
GO GOIS; MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE; Relator: Min. NRI DA SILVEIRA; Julgamento: 01/10/1997
rgo Julgador: Tribunal Pleno).

10 Na esfera do Distrito Federal, o artigo 111 da sua Lei Orgnica no menciona como atribuio da
Procuradoria-Geral do Distrito Federal a apurao da liquidez e certeza e a feitura da inscrio da dvida
ativa, mas, opostamente, menciona expressamente to-somente a representao judicial para a cobrana
da dvida em que o Distrito Federal seja o credor, motivo pelo qual a Secretaria da Fazenda acumula as
atribuies de cobrana administrativa do lanamento fiscal e realizao da inscrio na dvida ativa.
11 Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, embora as leis sobre a criao de tributos no sejam
privativas do Poder Executivo, as leis de criao de rgos e cargos pblicos da Administrao Tributria
se submetem s exigncias dos artigos 61, 1, inciso II, alnea e e 84, inciso II, da Constituio da
Repblica, motivo por que so leis de iniciativa privativa do poder executivo federal, estadual, distrital
ou municipal [vide julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2405 MC/RS - item III
da ementa, in verbis: ... III - Independncia e Separao dos Poderes: processo legislativo: iniciativa das
leis: competncia privativa do Chefe do Executivo. Plausibilidade da alegao de inconstitucionalidade de

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A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

expresses e dispositivos da lei estadual questionada, de iniciativa parlamentar, que dispem sobre criao,
estruturao e atribuies de rgos especficos da Administrao Pblica, criao de cargos e funes
pblicos e estabelecimento de rotinas e procedimentos administrativos, que so de iniciativa reservada
ao Chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, 1, II, e), bem como dos que invadem competncia privativa
do Chefe do Executivo (CF, art. 84, II). Conseqente deferimento da suspenso cautelar da eficcia de
expresses e dispositivos da lei questionada].
12 HARADA, op. cit., p. 478.
13 CAMPOS, Dejalma de. Direito Processual Tributrio. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 19.
14 Importante frisar que o Superior Tribunal de Justia entende ser lcito s entidades federativas criar obrigaes acessrias at mesmo para pessoas fsicas ou jurdicas que no estejam adstritas ao cumprimento
das obrigaes principais, desde que observados os princpios da razoabilidade e proporcionalidade:
Ementa: 1. O ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas fsicas
ou jurdicas, a fim de viabilizar o exerccio do poder-dever fiscalizador da Administrao Tributria, ainda que
o sujeito passivo da aludida obrigao acessria no seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese,
hiptese de incidncia tributria, desde que observados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade
nsitos no ordenamento jurdico (...) (REsp 1116792/PB, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO,
julgado em 24/11/2010, DJe 14/12/2010. Disponvel em: www.stj.gov.br. Acesso em 20 de outubro de 2011
15 relevante mencionar que, eventualmente, o prazo prescricional tributrio, o qual em regra de cinco
anos, contados da data de sua constituio definitiva, pode sofrer modificaes em sua contagem casustica em decorrncia das hipteses de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (previstas no artigo
151 do Cdigo Tributrio Nacional) ou das situaes legalmente previstas de interrupo da prpria
prescrio tributria (nos termos do artigo 174, pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional). Nessas
circunstncias, o dever de conservao tambm ir ser estendido at o timo em que efetivamente ocorra
a prescrio.
16 Por expressa previso legal do artigo 197, pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional, tal prerrogativa no abrange informaes submetidas a dever legal de sigilo profissional, como existe em relao aos
ministros confessionais, aos advogados, aos mdicos e s instituies financeiras.
17 Segundo o artigo 202 do Cdex Fiscal, sob pena de nulidade da inscrio, estas devem ser as informaes
obrigatrias a constarem na inscrio inscrio da dvida ativa, no seu termo e certido:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsveis (os quais somente podero ser executados
fiscalmente se constarem originariamente da inscrio, no tnedo de ser necessaiamente scios da empresa
vide julgamento do HC 86.309-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 8/2/2011),
bem como, sempre que possvel, o domiclio ou a residncia de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crdito tributrio (crdito tributrio originrio de tributo ou de multa tributria), mencionada especificamente a disposio da lei federal, estadual, distrital ou municipal em que
seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o nmero do processo administrativo de que se originar o crdito;
VI inscrio em livro prprio e em folha de inscrio especfica, a qual dever ser expressamente indicada na Certido da Ddiva Ativa, a qual ser utilizada como ttulo executivo extra-judicial para fins de
interposio da ao de execuo fiscal.
Interpretando o artigo supra citado, colhe-se trecho da obra de MACHADO, Hugo de Brito. Curso de
Direito Tributrio. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 270:
O crdito tributrio levado inscrio como dvida depois de definitivamente constitudo. A inscrio no ato
de constituio do crdito tributrio. Pressupe, isto sim, que este se encontre regular e definitivamente constitudo
e, ainda, que se tenha esgotado o prazo fixado para seu pagamento.
A constituio em dvida ativa ocorre depois de esgotado o prazo fixado para o adimplemento do crdito
de natureza tributria, por inrcia do sujeito passivo. visto como um ato de controle de legalidade, j
que os profissionais legitimados podem, neste momento, impedir que crditos, j constitudos, eivados
de vcios prossigam sem a devida reviso (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio.
20. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 577).
Paulo de Barros Carvalho (2008, p. 578) assevera que a inscrio em dvida ativa tem por escopo a
constituio unilateral do ttulo executivo que servir de base para a cobrana judicial dos crditos no
pagos Fazenda Pblica.
Ao ser inscrito em dvida ativa o dbito tem por base o valor do tributo que deixou de ser pago, mas

REVISTA OPINIO JURDICA

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Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto y Caroline Mello Boaroli

continuar a ter seu valor corrigido. Deste modo ao valor inscrito inicialmente sero sobrepostos os juros
de mora (KFOURI JR, Anis. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 285).
Conforme se pode depreender dos ensinamentos alhures mencionados a constituio do crdito como
dvida ativa da Fazenda Pblica, atividade incumbida Administrao Tributria, representa um momento
crucial uma vez que o crdito regularmente constitudo e no adimplido pelo sujeito passivo transforma-se em ttulo executivo extrajudicial, o que possibilita sua cobrana em via judicial por meio de especial
processo jurisdicional de execuo forada, denominado como execuo fiscal, nos termos da Lei
Ordinria Federal n 6.830/80.
18 O Superior Tribunal de Justia acolhe o entendimento de que este preceptivo do CTN instituiu a figura
do princpio da imutabilidade do lanamento tributrio, o qual, insculpido no artigo 145, do CTN,
prenuncia que o poder-dever de autotutela da Administrao Tributria, consubstanciado na possibilidade de reviso do ato administrativo constitutivo do crdito tributrio, somente pode ser exercido nas
hipteses elencadas no artigo 149, do Codex Tributrio, e desde que no ultimada a extino do crdito
pelo decurso do prazo decadencial qinqenal, em homenagem ao princpio da proteo confiana do
contribuinte (encartado no artigo 146) e no respeito ao ato jurdico perfeito (REsp 1115501/SP, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010).
19 Sobre o lanamento por arbitramento, o Superior Tribunal de Justia j assentou a respeito do artigo 33,
6, da Lei Ordinria Federal n 8.212/91, o qual regulamanta o arbitramento no mbito das contribuies
sociais para a seguridade social, in verbis:
Ementa: (...)
29. Outrossim, a Administrao Tributria pode proceder aferio indireta ou arbitramento da base imponvel do tributo, nas hipteses enumeradas no artigo 148, do CTN, verbis: Art. 148. Quando o clculo
do tributo tenha por base, ou tome em considerao, o valor ou o preo de bens, direitos, servios ou
atos jurdicos, a autoridade lanadora, mediante processo regular, arbitrar aquele valor ou preo, sempre
que sejam omissos ou no meream f as declaraes ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos
expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestao,
avaliao contraditria, administrativa ou judicial.
30. O artigo 33, 6, da Lei 8.212/91, determina que, se, no exame da escriturao contbil e de qualquer
outro documento da empresa, a fiscalizao constatar que a contabilidade no registra o movimento real
de remunerao dos segurados a seu servio, do faturamento e do lucro, sero apuradas, por aferio
indireta, as contribuies efetivamente devidas, cabendo empresa o nus da prova em contrrio.
31. Destarte, a ausncia de documentao que reflita, de maneira idnea, a realidade dos fatos, autoriza
a autoridade fiscal a proceder aferio indireta das contribuies sociais devidas, desde que observados os princpios da finalidade da lei, da razoabilidade, da proporcionalidade e da capacidade
contribuinte, sendo certo, ainda, que a expedio de Ordens de Servio a fim de regular o procedimento
de arbitramento da base de clculo, autorizada pela lei ordinria, no caracteriza ofensa ao princpio da
legalidade tributria estrita (...).
(REsp 719.350/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe
21/02/2011).
20 Nesse sentido, a doutrina abalizada de Luiz Felipe Silveira Difini afirma, categrico:
Em face da supremacia do interesse pblico, consubstanciado na realizao do crdito tributrio, a lei
concede a este especiais garantias e privilgios, mais extensos do que desfrutam os crditos dos particulares.
Garantias so os meios jurdicos que cercam o direito do Estado receber os crditos tributrios (por exemplo,
a inoponibilidade a este dos nus reais) e privilgios, a posio de superioridade do crdito tributrio em
relao aos demais (por exemplo, sua posio privilegiada na falncia) (DIFINI, 2005, p. 324).
21 O Superior Tribunal de Justia tem entendimento no sentido de que a natureza do lanamento realmente de
constituio do crdito tributrio, de tal modo que se cria uma norma individual e concreta constitutiva do
crdito tributrio (lanamento tributrio ou ato de formalizao do prprio contribuinte) (REsp 796.064/
RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/11/2008. No mesmo
sentido: AgRg nos EDcl no REsp 871152/SP; AgRg nos EDcl no REsp 901797/SP; EDcl nos EDcl no
AgRg no REsp 760100/SP; EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 871152/SP. Ver tambm: REsp 855.917/RS,
Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 15/12/2008: o lanamento
tributrio veculo introdutor de norma individual e concreta constitutiva do crdito tributrio.
Outrossim, ver: (AgRg no Ag 1070751/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
23/04/2009, DJe 03/06/2009: o lanamento compulsrio e a nica declarao unilateral constitutiva
ipso jure do crdito tributrio.

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Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

Tambm, neste ltimo julgado epigrafado, o STJ entendeu que o autolanamento, efetuado pelo prprio
FRQWULEXLQWHLQFOXVLYHTXDQGRID]FRQVVmRGHGtYLGDDWUDYpVGHGHFODUDomRDGPLQLVWUDWLYDGHUHQGLmentos, tambm hiptese de constituio vlida em potencial do crdito tributrio, motivo pelo qual
se conta o prazo prescricional para a exigibilidade judicial dos valores confessados pelo contribuinte a
partir da data em que este auto-constituiu o crdito tributrio:
1. Lavrada a declarao de reconhecimento do dbito, via Declarao de Rendimentos, constituindo o
crdito tributrio, remanesce ao Fisco o prazo qinqenal para a propositura da ao de exigibilidade
da exao reconhecida.
(...)
6. Relativamente ao valor declarado, a prpria declarao de dbito efetivada pelo contribuinte constitui o crdito tributrio, prescindindo de ato de lanamento. Assim, podendo desde logo ser objeto de
execuo scal, tem-se que, nesta hiptese, no h que se falar em decadrncia, porquanto j constitudo
o crdito, mas to-somente em prescrio para o ajuizamento da ao executiva.
7. A ausncia da notificao revela que o fisco, em potncia est analisando o quantum indicado pelo contribuinte, cujo montante resta incontroverso com a homologao tcita. Diversa a situao do contribuinte que
paga e o fisco notifica aceitando o valor declarado, iniciando-se, a fortiori, desse termo, a prescrio da ao
(AgRg no Ag 1070751/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe
03/06/2009). Disponveis em: www.stj.jus.br. Acesso em 20 de outubro de 2011.
22 O Supremo Tribunal Federal denomina de estatuto do contribuinte o conjunto de normas constitucionais
que servem de proteo ao contribuinte dos potenciais arbtrios do Poder de Tributar, seno vejamos, in
literris:
Ementa. (...) O ordenamento constitucional brasileiro, ao definir o estatuto dos contribuintes, instituiu, em
favor dos sujeitos passivos que sofrem a ao fiscal dos entes estatais, expressiva garantia de ordem jurdica que
limita, de modo significativo, o poder de tributar de que o Estado se acha investido (...).ADI 2551 MC-QO/
MG - MINAS GERAIS. Disponvel em: www.stj.gov.br. Acesso em 20 de outubro de 2011.
23 Consubstanciam protees integrantes do Estatuto do Contribuinte, dentre outras garantias expressas
ou tcitas ordem constitucional ao contribuinte, a regras, princpios e imunidades tributrias que esto
previstas nuclearmente porm, no-exclusivamente nos artigos 150, 151 e 152 da Constituio da
Repblica.
24 Podemos mencionar, dentre outros, como princpios constitucionais gerais que devem ser observados pela
Administrao Tributria, seja na normatizao ou na operacionalizao dos seus poderes: a dignidade
da pessoa humana; o pluralismo; a cidadania; a livre iniciativa e o valor social do trabalho; a separao
dos poderes; a soberania popular; a razoabilidade; a construo de uma sociedade justa livre e fraterna/
solidria; e o Estado Democrtico de Direito.
Obviamente, no h falar em Administrao Tributria atuando de forma vlida e sem a observncia desses
princpios constitucionais gerais.
Por menos curial que seja, mais do que comum e freqente a atuao do Fisco em total desacordo com
um ou mais de tais princpios constitucionais gerais, tornando invlidas normas, atos administrativos e
iniciativas governamentais contrrias a tais postulados. Em face da restrio focal deste artigo, abrimos
mo de tecer, neste timo, maiores consideraes a respeito do assunto.
25 Os princpios da legalidade administrativa, da supremacia do interesse pblico, da indisponibilidade
do patrimnio e do interesse pblico, da leladade ou da boa-f administrativa, da impessoalidade, da
moralidade, da probidade e da publicidade, dentre outros.
26 Vide artigo 108, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional.
27 CARVALHO, op. cit., p. 64-65.
28 ALVES; COSTA, op. cit., p. 35.
29 MESSA, op. cit., p. 37-43.
30 Nesse diapaso, ver os seguintes trechos da seara das transcries do Informativo STF 584), in verbis:
Administrao Tributria - Submisso ao Regime das Liberdades Individuais - Prova Ilcita - Ilicitude
por Derivao (Transcries)
HC 103325-MC/RJ*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO


DECISO: (...)

ADMINISTRAO TRIBUTRIA FISCALIZAO PODERES NECESSRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONREVISTA OPINIO JURDICA

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Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto y Caroline Mello Boaroli

TRIBUINTES E DE TERCEIROS.

- No so absolutos os poderes de que se acham investidos os rgos e agentes da administrao tributria, pois
o Estado, em tema de tributao, inclusive em matria de fiscalizao tributria, est sujeito observncia de
um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidados em
geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponveis,
cujo desrespeito pode caracterizar ilcito constitucional.
- A administrao tributria, por isso mesmo, embora podendo muito, no pode tudo. que, ao Estado, somente
lcito atuar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei (CF, art. 145, 1), consideradas, sobretudo, e
para esse especfico efeito, as limitaes jurdicas decorrentes do prprio sistema institudo pela Lei Fundamental,
cuja eficcia que prepondera sobre todos os rgos e agentes fazendrios restringe-lhes o alcance do poder de
que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidados da Repblica, que
so titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razo, no podem ser transgredidas
por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado.
A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAO CONSTITUCIONAL
AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAO TRIBUTRIA CONCEITO DE CASA
PARA EFEITO DE PROTEO CONSTITUCIONAL AMPLITUDE DESSA NOO CONCEITUAL, QUE TAMBM COMPREENDE OS ESPAOS PRIVADOS NO ABERTOS AO PBLICO,
ONDE ALGUM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE,
DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5, XI).
- Para os fins da proteo jurdica a que se refere o art. 5, XI, da Constituio da Repblica, o conceito normativo
de casa revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado no aberto ao pblico, onde
algum exerce profisso ou atividade (CP, art. 150, 4, III), compreende, observada essa especfica limitao
espacial (rea interna no acessvel ao pblico), os escritrios profissionais, inclusive os de contabilidade, embora
sem conexo com a casa de moradia propriamente dita (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes.
- Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5, XI),
nenhum agente pblico, ainda que vinculado administrao tributria do Estado, poder, contra a vontade de
quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espao privado no aberto
ao pblico, onde algum exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligncia de busca e
apreenso assim executada reputar-se inadmissvel, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes
especficos, em tema de fiscalizao tributria, a propsito de escritrios de contabilidade (STF).
- O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expresso concretizadora do privilge
du prelable, no prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de
atividade exercida pelo Poder Pblico em sede de fiscalizao tributria. (...)
Publique-se.
Braslia, 30 de maro de 2010.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator.
Ainda, no julgamento do Habeas Corpus HC - 97567 (vide seo de transcries do Informativo STF n 574),
entendeu-se que seria ilcito o Estado determinar escuta ambiental de escritrio de advocacia, pois tal situao
levaria ao descumprimento do direito fundamental inviolabilidade domiciliar.
31 Vide deciso judicial no Informativo do Supremo Tribunal Federal n 613:
Quebra de sigilo bancrio pela Receita Federal - 1
O Plenrio, por maioria, proveu recurso extraordinrio para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter
acesso direto a dados bancrios da empresa recorrente. Na espcie, questionavam-se disposies legais que autorizariam a requisio e a utilizao de informaes bancrias pela referida entidade, diretamente s instituies
financeiras, para instaurao e instruo de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo
Decreto 3.724/2001). Inicialmente, salientou-se que a Repblica Federativa do Brasil teria como fundamento a
dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III) e que a vida gregria pressuporia a segurana e a estabilidade, mas
no a surpresa. Enfatizou-se, tambm, figurar no rol das garantias constitucionais a inviolabilidade do sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas (art. 5, XII), bem como
o acesso ao Poder Judicirio visando a afastar leso ou ameaa de leso a direito (art. 5, XXXV). Aduziu-se, em
seguida, que a regra seria assegurar a privacidade das correspondncias, das comunicaes telegrficas, de dados
e telefnicas, sendo possvel a mitigao por ordem judicial, para fins de investigao criminal ou de instruo
processual penal. Observou-se que o motivo seria o de resguardar o cidado de atos extravagantes que pudessem,
de alguma forma, alcan-lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido
mediante ato de rgo eqidistante (Estado-juiz). Assinalou-se que idntica premissa poderia ser assentada

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Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

relativamente s comisses parlamentares de inqurito, consoante j afirmado pela jurisprudncia do STF.


RE 389808/PR, rel. Min. Marco Aurlio, 15.12.2010. (RE-389808)

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Quebra de sigilo bancrio pela Receita Federal - 2


Asseverou-se que, na situao em apreo, estariam envolvidas questes referentes: 1) supremacia da
Constituio, tendo em conta que ato normativo abstrato autnomo haveria de respeitar o que nela se
contm; 2) ao primado do Judicirio, porquanto no se poderia transferir a sua atuao, reservada com
exclusividade por clusula constitucional, a outros rgos, sejam da Administrao federal, estadual ou
municipal e 3) prerrogativa de foro, haja vista que seu detentor somente poderia ter o sigilo afastado
ante a atuao fundamentada do rgo judicirio competente. Destacou-se, ademais, que a decretao
da quebra do sigilo bancrio no poderia converter-se em instrumento de indiscriminada e ordinria
devassa da vida financeira das pessoas em geral e que inexistiria embarao resultante do controle judicial
prvio de tais pedidos. Reputou-se, assim, que os dispositivos legais atinentes ao sigilo de dados bancrios
mereceriam sempre interpretao harmnica com a Constituio. O Min. Marco Aurlio, relator, conferiu
legislao de regncia interpretao conforme Constituio, tendo como conflitante com esta a que
implique afastamento do sigilo bancrio do cidado, pessoa natural ou jurdica, sem ordem emanada do
Judicirio.(...)
RE 389808/PR, rel. Min. Marco Aurlio, 15.12.2010. (RE-389808)
Vide: julgamento do Recurso Extraordinrio n 207946/MG. rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o
acrdo Min. Marco Aurlio, 20.5.2008.
Vide: julgamento da ADI 173/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.9.2008. (ADI-173).
Vide (Informativo/STF n 6050: julgamento da ADI 3952/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20 e 21.10.2010.
(ADI-3952). Considerou que a funo extrafiscal da tributao no poderia afastar a efetividade da
jurisdio, intimamente ligada ao direito fundamental ao devido processo legal de controle da validade
das exaes. De igual forma, rejeitou as assertivas segundo as quais o art. 2, II, do Decreto-lei seria
inconstitucional em qualquer de suas interpretaes possveis. Destacou, no ponto, que a proibio da
sano poltica no conferiria imunidade absoluta e imponderada, pois no serviria como uma espcie
de salvo-conduto geral aos contribuintes que fazem da frvola impugnao de lanamentos tributrios
uma ferramenta de vantagem competitiva. Ter-se-ia, de um lado, o direito fundamental livre atividade
econmica lcita e o de acesso jurisdio e, de outro, o direito livre concorrncia e o dever fundamental
de pagar tributos. ADI 3952/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20 e 21.10.2010. (ADI-3952).
Em face das dimenses reduzidas deste labor, no se far ao seu final a transcrio integral dos dois
projetos de lei e das respectivas exposies oficiais de motivos que os justificam; mas, por outro lado, se
remete bibliografia final na qual consta o stio eletrnico de onde tais informaes podero ser obtidas
e aferidas.
Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo (2011, p. 11)
SEVERINI, Tiago. Transao em matria tributria no direito brasileiro?. Revista tributria e de finanas
pblicas. So Paulo, v. 17, n. 88, p. 235-268, set./out. 2009, p. 241.
CASSONE, Vittorio. Direito Tributrio: fundamentos constitucionais da tributao, classificao dos
tributos, interpretao da legislao tributria, doutrina, prtica e jurisprudncia, atual. de acordo com
as EC n. 32, de 11/9/2001, e n 33, de 11/12/2001. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 199
MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compndio de Direito Tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 457.
Recurso Especial n 1244347-MS (2011/0050368-5). Recorrente: Estado do Mato Grosso do Sul. Recorrido: Comaves Indstria e Comercio de Alimentos Ltda. Relator: Min. Mauro Campbell Marques.
Julgado em 14/04/2011. Disponvel em www.stj.jus.br. Acesso em 14. set. 2011-F.
PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 118-119.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia entende que o parcelamento espcie de moratria do dbito
fiscal, suspendendo a exigibilidade do crdito tributrio (vide julgamento do AgRg no REsp 996837/SP),
bem como que o parcelamento causa suspensiva do crdito tributrio insuscetvel de ser confundida
com o instituto da transao, a qual causa extintiva (e no suspensiva) do crdito tributrio (vide
julgamento do REsp 706011/PR). Por este motivo, o STJ adota entendimento no diapaso de que o
parcelamento no transao e, por este motivo, no se aplica ao parcelamento a previso do artigo 26,
2, do Cdigo de Processo Civil que determina a excluso de condenao em honorrios advocatcios
se houver transao entre o credor e o devedor, in verbis:
EXECUO FISCAL. ADESO AO PROGRAMA DE PARCELAMENTO. RECONHECIMENTO

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DO DBITO. EXTINO DOS EMBARGOS DO DEVEDOR. HONORRIOS ADVOCATCIOS.


CABIMENTO.

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1. O pagamento de honorrios advocatcios na Execuo Fiscal no exclui a condenao na verba honorria


devida nos Embargos do Devedor, que constitui ao autnoma. Precedentes do STJ.
2. A adeso a programa especial de parcelamento representa confisso do dbito. Nesses casos, a extino dos
Embargos do Devedor, decorrente do pagamento dentro do programa, implica condenao em honorrios advocatcios. Precedentes do STJ.
3. Hiptese em que a empresa aderiu ao Refis estadual e pagou o dbito em cobrana na Execuo Fiscal, acrescido
dos honorrios devidos naquela ao. Os Embargos foram extintos em decorrncia do pagamento do dbito, com
a condenao em honorrios.
4. O Tribunal a quo julgou que a adeso ao Refis configura transao e atrai a aplicao do art. 26, 2,
do CPC, afastando a verba honorria. Entendimento que destoa da jurisprudncia do STJ e, portanto,
merece reforma. Precedentes do STJ.
5. Agravo Regimental no provido.
(AgRg no Ag 1292805/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
08/06/2010, DJe 01/07/2010). Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em 02 de novembro de 2011.
CARVALHO, op. cit., p. 497.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2010,
p. 739.
CARVALHO, op. cit., 497-498.
MORAES, 2002, op. cit., p. 457.
MACHADO; MACHADO SEGUNDO, op. cit., p. 14.
GODOY, op. cit.
DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de direito tributrio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 302.
ABRANCHES, op. cit.
relevante sublinhar que as opinies desta autora contra a transao geral foram envidadas mediante a
anlise dos dispositivos do PL 5.082/2009 em detrimento do atual art. 171 do CTN, sem levar em conta a
previso do PLC 469/2009 que passa a admitir que a transao seja veiculada tambm por meio de lei geral.
LESSA, op. cit.
ABRANCHES, op. cit.
CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 22. ed. So Paulo: Malheiros:
2008, p. 240.
ABRANCHES, op. cit.
Ibid.
MACHADO; MACHADO SEGUNDO, op. cit., p. 5.
Nesse sentido, no julgamento do recurso especial n 413668/RS, o Superior Tribunal de Justia sublinhou
lio bvia de que o Direito Tributrio est preso ao princpio da legalidade e da tipicidade. Por outro
prisma, no julgamento do AgRg no REsp 727212/RN, o STJ entendeu que o princpio da tipicidade e da
legalidade tributria vedam a criao de tributo sem previso legal. E a fortiori, se negada a criao
do tributo sem lei, possvel presumir que a extino tambm depende de lei especfica.
Por fim, relevante mencionar que no julgamento do AgRg nos EDcl no RMS 20097/SC, o STJ expressou literalmente que no existe discricionariedade possvel para a autoridade fiscal, em face do carter
vinculante da lei tributria: Ementa. (...) 4. As normas do Direito Tributrio impem ao administrador,
como atividade vinculada, a cobrana da exao. No h discricionariedade ou possvel alegao por
parte do sujeito passivo da obrigao tributria de desconhecimento do tributo. A obrigao veiculada
por lei, o que impossibilita a alegao de que deixou-se de recolher o tributo de boa-f.
Por fim, vlido mencionar que no julgamento do REsp 1239472/RS, o STJ entendeu que a discricionariedade em matria fiscal do legislador que institui a poltica tributria vigente em cada tempo. Disponveis
em: www.stj.gov.br. Acesso em 02 de novembro de 2011.
SEVERINI, op. cit., p. 261.
MACHADO; MACHADO SEGUNDO, op. cit., p. 05-06.
ABRANCHES, op. cit.
CHAT, Cidinei. A Transao como Forma Alternativa de Soluo de Conflito em Matria Tributria.
Clubjus. Disponvel em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.32058>.
GODOY, op. cit.

260

n. 13 - 2011

A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria

64 ABRANCHES, op. cit.


65 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 86-87.
66 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria Editora do
Advogado, 2004, p. 357.
67 MACHADO, 2005, op. cit., p. 517.
68 MACHADO; MACHADO SEGUNDO, op. cit., p. 13.
69 SEVERINI, op. cit., p. 257.
70 MACHADO; MACHADO SEGUNDO, op. cit., p. 13.
71 Diga-se, ainda, que cabe ao legislador adotar ou no outras medidas; com efeito, a busca por uma atuao
mais transparente e clere, diga-se eficiente da Administrao Tributria, poderia ser atingida, mas por
outro meio: o do fortalecimento e aparelhamento da fiscalizao, o que no implicaria em renncia aos
interesses pelos quais deve primar (ABRANCHES, op. cit).

THE TRANSACTION AS A MEANS OF EXTINCTION OF TAX CREDIT: AN ANALYSIS


OF CHANGES IN PROJECTS AS COMPRISED
BY LAWS 5.082/2009 E 469/2009, UNDER THE
REALM OF THE PRINCIPLES OF TAX ADMINISTRATION
ABSTRACT
This is an attempt to parse the propositions of ordinary
and complementary bills and to amend and enlarge
the potential use of the institute in respect of the
transaction tax, as viewed by the constitutional, tax
and administrative principles actions which guide
the tax administration. A suggestion is forwarded in
regard to the adoption of improvements in the original
writing as sent by the Federal Government for Congress
deliberation.
Keywords: Analysis of the bill. Transaction tax.
Principles and limits of the IRS.

REVISTA OPINIO JURDICA

261

A IDEOLOGIA DO ATRASO A PARTIR DAS ANLISES


WEBERIANAS NO BRASIL E A (RE)CONSTRUO
DA(S) IDENTIDADE(S) NACIONAL(IS)
Rogrio Monteiro Barbosa*
Davi Niemann Ottoni**
Introduo. 1 Desenvolvimento. 2 A Importncia de Max Weber. 3 Comentrios Sobre Weber. 4 A tica Protestante e o Esprito do Capitalismo. 5 O
Pensamento de Raymundo Faoro. 6 O Homem Cordial de Srgio Buarque
de Holanda. 7 Weber e o Brasil. 8 A Questo Histrica. 9 A Questo da
Identidade. Concluso. Referncia.

RESUMO
No presente artigo, trabalha-se essencialmente a tematizao da
identidade nacional, a partir da historiografia, que nos possibilitou
compreender como possvel contar a histria com mltiplos
olhares. Em outras palavras, pode-se recontar a histria, j que
esta no se encontra fixa no tempo, imutvel e acabada. Mesmo
um fato distante pode ganhar um novo significado, ainda que com
os limites que lhe so intrnsecos. Buscou-se, tambm, enfatizar
o pensamento poltico tradicional, considerado como aquele
formado, especialmente, pelos autores dos anos 1930. Nesses, foi
possvel apontar a influncia do pensamento weberiano. Posteriormente, apresentam-se as crticas dos autores contemporneos
que proporcionaram uma reviso do modo como o brasileiro
sempre se compreendeu. Enfim, este artigo almejou contribuir
para a questo democrtica, j que, dependendo do modo como
o povo conta sua histria, influencia, decisivamente, na assuno
de responsabilidade quanto a seu destino pblico.
Palavras chaves: Identidade. Patrionialismo. Democracia. Brasil.

INTRODUO
No Brasil, desde que comeou o processo de explorao e colonizao,
h um abismo entre o ftico e o normativo. Quando o portugus se instalou nas
terras dos ndios, seja com a pretenso apenas de explorar os recursos daquela
*

Mestre em Teoria do Direito e doutorando em Direito Privado pela PUC Minas. Professor
na Faculdade Mineira de Direito/PUC Minas e na Faculdade Novos Horizontes.
** Mestrando em Direito Pblico pela PUC Minas. Professor na Faculdade Mineira de Direito/
PUC Minas.

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n. 13 - 2011

A Ideologia do Atraso a Partir das Anlises Weberianas no Brasil


e a (Re)Construo da(s) Identidade(s) Nacional(is)

terra ainda inclume, seja j no perodo que comeou com uma atitude de colonizao, iniciou um processo de implementao de regras que jamais recebeu
uma eficaz acolhida por parte de seus destinatrios. Muitos fatores contriburam
para que isso ocorresse. Um deles foi a dureza de tais mandamentos, j que os
mesmos visavam, to somente, otimizar a forma da metrpole obter benefcios em
sua colnia. O outro, tambm fundamental, que medida que ia se constituindo
a gente brasileira, por um lado, por outro, o da metrpole normatizadora, uma
indiferena e at mesmo uma cegueira quanto s especificidades daquelas nascentes formas de vida, que eram to diferentes das europias, tomava conta de
nossos descobridores/exploradores /colonizadores. Um ltimo fator foi a ausncia
de colaborao brasileira na elaborao de tais leis. Dessa forma, fazer com que o
povo brasileiro tivesse conscincia jurdica, tornando as leis eficazes, era exigir
demais de uma gente que das leis recebia apenas o rigor das cobranas de impostos
e a truculncia do autoritarismo metropolitano. Ora, essa percepo do Estado
como algo que apenas explora e pune fez com que surgisse, gradualmente, naquela
incipiente sociedade, uma forte descrena quanto ao mesmo, fazendo com que a
vida pblica fosse sinal de um certo terror para a maioria das pessoas. Digo maioria
porque, para a minoria, a situao era outra. Para aqueles que possuam alguma
relao com o poder, as leis no eram to rigorosas. Alis, curioso e lastimvel
estudar a histria do Brasil e perceber que est na formao de nossa sociedade
um desejo incomensurvel, por parte de uma camada social, de participar da vida
pblica. Obviamente, que com o interesse de receber do Estado todos os benefcios e privilgios possveis e no para contribuir para o desenvolvimento do pas.
Todos esses fatores, o abismo entre o ftico e o normativo e a espria
apropriao privada dos cargos pblicos somados ao fato que houve uma delicada
e de grandes repercusses transferncia de terras da Coroa portuguesa para as
mos de particulares, fez com que a separao pblico/privado nunca ocorresse
de forma cabal em nosso pas. Da advieram conseqncias que so facilmente
notadas por qualquer brasileiro e em qualquer poca em que tenha vivido: do
poder pblico pode se esperar muito pouco (ou, ao contrrio, muito para alguns),
j que de certa forma, ele tem servido principalmente aos interesses privados
daqueles que tem o privilgio de serem, nas palavras de FAORO, os donos do
poder (2001). Situao que faz nascer uma relao promscua entre os interessados, ou seja, uma rede de favores, de corrupo e de relaes inescrupulosas
comea a se instalar entre aqueles que detm ou que pretendem deter o poder.
Simultaneamente, os que esto fora do jogo, cada vez mais ficam submetidos
ao autoritarismo desse poder privado que se instalou no mbito pblico.
Essa preliminar abordagem evidencia-nos a problemtica relao pblico/
privado nas origens do Brasil. Mas h mais dificuldades para rechear esta complicada situao: o que os socilogos e antroplogos chamam de dramas sociais
do cotidiano. Em nosso caso, o famigerado voc sabe com quem est falando?
e o peculiarssimo jeitinho brasileiro. Um, autoritrio, presunoso e arrogante.
O outro, cordial, suave e at simptico. Ambos, rompendo as barreiras que
separam a vida pblica da vida privada.
REVISTA OPINIO JURDICA

263

Rogrio Monteiro Barbosa y Davi Niemann Ottoni

Enfim, no Brasil, de ontem e de hoje, os modelos de democracia que temos


importado esbarram em caractersticas to nossas que acabam dificultando a implementao dos modernos projetos de democracia trazidos da Europa e dos Estados
Unidos, regies onde as sociedades se formaram de maneira to dspares da nossa, o
que, inclusive, talvez nos permita compreender o motivo de tais democracias terem
sido mais bem sucedidas. E exatamente nesse ponto que se avulta a importncia
desse artigo, pois, podemos perguntar-nos: ser possvel vingar entre ns modelos
que pressuponham que no haja um entrelaamento entre o pblico e o privado
como o que h por aqui? Um outro ponto que mostra o valor e a necessidade desse
artigo: todos os trabalhos que estudaram esta nossa peculiaridade (o entrelaamento
entre o pblico e o privado), fizeram-no de forma muito bem elaborada e precisa.
Entretanto, ainda no h um estudo que enfatize o lado jurdico do problema.
Tambm pretendemos possibilitar compreender o alcance da palavra justia e da
expresso Estado democrtico de direito, no apenas olhando para os pases europeus ou para os Estados Unidos com suas sociedades to diferentes da nossa, mas,
muito pelo contrrio, olhando, principalmente, para mais perto, para ns mesmos.
Quem sabe assim, consigamos explicitar um entendimento to comum e consensual
entre os alunos dos cursos de direito no Brasil: quase nada do que se aprende aqui
(na faculdade), usa-se na prtica. Fizemos questo de mencionar apenas os alunos
porque parece que os profissionais, pelo menos boa parte deles, rapidamente se
adaptam aos novos matizes da prtica, nem to jurdica como gostaramos que fosse.
1 DESENVOLVIMENTO
No Brasil, h um certo discurso de que, por aqui, as coisas no do certo.
Seja no meio acadmico, nas ruas, na imprensa ou mesmo entre nossos prprios
polticos, uma viso negativa direcionada ao pas e a seu povo. Costuma-se
falar que o Brasil o pas da corrupo, do clientelismo, do levar vantagem em
tudo, das leis que no pegam, dos famigerados jeitinho e do voc sabe com
quem est falando?, (como mencionado acima) do atraso, ou, quando, melhor,
do futuro. Enfim, h, em boa parte do povo brasileiro, da elite ao popular, uma
compreenso pessimista acerca do Brasil. Uma perspectiva que constitui uma
imagem negativa acerca de quem somos ns.
Presente este discurso, podemos tematizar algumas questes que lhes so
subjacentes: primeira, a questo do referencial, j que, de um modo geral, h, por
traz desse discurso, um certo cotejo (com a obra de Weber); segunda, a anlise da
constituio ou manuteno de aspectos de nossa realidade social em razo da
maneira como essa realidade (histrica) contada e descrita; por fim, a questo da
constituio de nossa identidade, ou, o que parece melhor, de nossas identidades.
2 A IMPORTNCIA DE MAX WEBER
Weber um autor fundamental para se compreender o ocidente. Suas anlises sobre o direito formal burgus, a formao do Estado moderno, o surgimento
264

n. 13 - 2011

A Ideologia do Atraso a Partir das Anlises Weberianas no Brasil


e a (Re)Construo da(s) Identidade(s) Nacional(is)

do capitalismo e a racionalidade instrumental, todos tpicos da modernidade, so


importantssimas para quem pretende estudar e analisar o mundo ocidental. A
influncia de sua obra enorme. Em artigo que procura analisar o reconhecimento
e a repercusso de algumas obras para as cincias sociais brasileiras nos sculo xx,
Schwartzman1 menciona que Economia e Sociedade, de Weber, foi considerada a
mais importante obra sociolgica do sculo, de acordo com pesquisa realizada pela
International Sociological Association. No Brasil, sua influncia no menor.
Max Weber , sem sombra de dvida, uma das referncias fundamentais das cincias sociais no Brasil. Ele no apenas um dos autores
mais citados nas nossas dissertaes de mestrado e teses de doutorado,
como , neste particular, e tambm juntamente com Marx, a principal
fonte de inspirao para a prpria autocompreenso do Brasil. 2

E como tem sido um constante marco terico nas pesquisas sobre o


pas, tornou-se a pedra de toque para se considerar o atraso e as caractersticas
scio-polticas brasileiras. Atraso que acaba sendo refletido no apenas por
especialistas como tambm, de um modo geral, pela populao, pois, como nos
ensina Viana, o Weber da verso hoje hegemnica nas cincias sociais e na
opinio pblica sobre a interpretao do Brasil, tem sido aquele dos que apontam
o nosso atraso como resultante de um vcio de origem.3
A partir dessas consideraes, pretendo, antes de analisar alguns autores
brasileiros e a conexo de suas obras com a teoria weberiana, comentar alguns
conceitos da sociologia de Weber que sero fundamentais para se compreender
a anlise que feita sobre o Brasil.
3 COMENTRIOS SOBRE WEBER
Obviamente, analisar o pensamento de Weber tarefa assaz complicada,
dada a abrangncia e profundidade de sua obra. O que farei a seguir so pequenas
consideraes que sero pertinentes para o propsito de construir, parcialmente,
algo como um estudo da idia das idias acerca do Brasil. Sendo assim, o que
abordarei do pensamento de Weber so aqueles conceitos principais que esto
presentes no pensamento dos autores brasileiros que comentarei posteriormente.
Weber preocupa-se em analisar a sociedade a partir da ao de sujeitos
individuais. Ou seja, para ele, no so as interpretaes coletivistas que melhor
explicam o mundo social, mas sim aquelas que levam em conta a prioridade e
primazia do indivduo que liga sua ao ao de outros:o termo ao social
ser reservado ao cuja inteno fomentada pelos indivduos envolvidos se
refere conduta de outros, orientando-se de acordo com ela4. Definio que
ensejou crticas de alguns autores3*. Crtica que refutada por Argello5 que
nega a tese da racionalidade instrumental e pelo prprio Weber:
*

Esta a posio de Habermas (HABERMAS, 1997, p. 369 e ss.) Segundo ele, Weber identificou
apenas um aspecto da ao social que se caracteriza, principalmente, pela ao comunicativa.
REVISTA OPINIO JURDICA

265

Rogrio Monteiro Barbosa y Davi Niemann Ottoni

De qualquer modo, um tremendo mal-entendido supor que uma metodologia individualista pressupe tambm um sistema individualstico de valores.
Uma opinio to errada quanto confundir a tendncia relativamente inevitvel
dos conceitos sociais adquirir um carter racional, baseando-se na crena de
que motivos racionais ou que o racionalismo pode ser positivamente avaliado.6
Em outras palavras, precisamos entender que a anlise de Weber no
uma defesa nem, sequer, um reducionismo individualista da ao, mas, principalmente, uma metodologia.
Outro aspecto metodolgico valiosssimo em Weber e que ser muito utilizado
por Srgio Buarque de Holanda em Razes do Brasil o conceito de tipo ideal. Para
Weber, podemos atribuir sentido a uma ao histria, situada no tempo e no espao,
assim como podemos trabalhar metodologicamente com o tipo ideal, conceitual
de sentido subjetivo, atribudo a um ator hipottico num dado tipo de conduta.7
O conceito do tipo ideal permitir que essa metodologia seja utilizada por autores
em quaisquer sociedades, pois, a mesma no leva em conta, como uma espcie de
padro normativo fixo que pode ser exportado irrestritamente, caractersticas locais.
E, conexionando os dois conceitos citados, temos que a construo de uma ao
rigorosamente racional, de acordo a fins, por causa da sua clara inteligibilidade e
falta de ambigidade racional, serve sociologia como um tipo ideal. 8
Na introduo de seu famoso livro A tica protestante e o esprito do capitalismo, Weber nos mostra que somente na civilizao ocidental, haverem aparecido
fenmenos culturais dotados (como queremos crer) de um desenvolvimento
universal em seu valor e significado.9 Assim foi com o desenvolvimento da
cincia, do capitalismo, do Estado moderno, do direito formal burgus.
Para Weber, no h como separarmos o advento dos Estados modernos
do surgimento do capitalismo e do direito formal. Ao discorrer sobre as origens
do capitalismo, diz o autor que
[...] entre os fatores de importncia incontestvel, encontra-se as
estruturas racionais do direito e da administrao. Isto porque o
moderno capitalismo racional baseia-se, no s nos meios tcnicos
de produo, como num determinado sistema legal e numa administrao orientada por regras formais. Sem esta, seriam viveis
o capitalismo mercantil aventuroso e especulativo, e ainda toda
espcie de capitalismo politicamente determinados, mas no o
seria empresa racional alguma sob iniciativa particular, com capital
fixo e baseada num clculo seguro.10

Caractersticas que, segundo o autor, so exclusivas do ocidente.


Para compreendermos a racionalizao do direito, dois aspectos devem
ser considerados. Primeiro, a racionalizao foi possvel somente a partir de
um distanciamento do pensamento mgico e, por conseguinte, de uma racionalizao tica da imagem do mundo.11 Alm disso,
266

n. 13 - 2011

A Ideologia do Atraso a Partir das Anlises Weberianas no Brasil


e a (Re)Construo da(s) Identidade(s) Nacional(is)

[...] para o direito, o aparecimento das religies de redeno possibilitou a separao definitiva entre preceitos jurdicos e normas religiosas...outrossim, a racionalizao do direito torna-se possvel quando
se processa um distanciamento total dos preceitos religiosos ou ticos.
Moral e direito assinalam complexos de racionalidade distintos.12

E em segundo lugar, tambm segundo Argello, todo o processo de


racionalizao da economia e do direito levam a sociedade para uma grande
valorizao da eficincia e uma possvel desumanizao da sociedade.13 Por fim,
[...] o elo condutor de sua sociologia jurdica, exposto em Economia
e Sociedade, exatamente a relao entre capitalismo moderno e
direito racional. O desenvolvimento do mercado exige, ao lado da
liberdade contratual, a garantia jurdica oferecida pelo Estado.14

Uma das interpretaes do possvel atraso brasileiro a de que o pas se


caracteriza por um forte patrimonialismo* que seria um dos entraves ao desenvolvimento do capitalismo e do Estado brasileiro. Anlise que feita a partir
de uma apropriao e interpretao da sociologia weberiana:
[...] o Weber da verso hoje hegemnica nas cincias sociais e na opinio
pblica sobre a interpretao do Brasil, tem sido aquele dos que apontam
o nosso atraso como resultante de um vcio de origem, em razo do tipo
de colonizao a que fomos submetidos - a herana do patrimonialismo
ibrico... Desse legado, continuamente reiterado ao longo do tempo,
adviria a marca de uma certa forma de Estado duramente autnomo em
relao sociedade civil, que ao abafar o mundo dos interesses privados
e inibir a livre iniciativa, teria comprometido a histria das instituies
com concepes organicistas da vida social, e levado afirmao da
racionalidade burocrtica em detrimento da racionalidade legal...Ainda
segundo essa verso, a ausncia do feudalismo na experincia ibrica,
inclusive no Brasil, aproximaria a forma patrimonial do nosso Estado
tradio poltica do oriente, onde no se observariam fronteiras ntidas
a demarcar as atividades das esferas pblica e privada.15

Esse aspecto, o entrelaamento entre o pblico e o privado, consistir em


um dos pontos mais analisados por vrios autores brasileiros das mais diferentes
reas, sendo, segundo os mesmos, o ponto nevrlgico dos dilemas nacionais.
4 A TICA PROTESTANTE E O ESPRITO DO CAPITALISMO
A ltima considerao que pretendo fazer antes de analisar algumas obras
que procuraram interpretar o Brasil a partir de uma matriz weberiana acerca
do surgimento do capitalismo.
*

Tema que ser desenvolvido adiante.


REVISTA OPINIO JURDICA

267

Rogrio Monteiro Barbosa y Davi Niemann Ottoni

Antes de explicar com profundidade os motivos que levaram o capitalismo a se desenvolver entre os protestantes, Weber menciona dados que so
estatsticos e intuitivos ao mesmo tempo: boa parte da fortuna do mundo est
nas mos de protestantes assim como a maioria dos paises mais avanados economicamente serem tambm de maioria religiosa protestante16. E para entender
o por que disso ser assim, devemos entender que o racionalismo econmico
uma caracterstica intrnseca aos protestantes, sendo, desnecessrio e equivocado
buscar na histria ou em outros fatores explicaes de tal racionalidade17. Para
Weber, foi o calvinismo, dentre as religies reformadas, a que mais promoveu o
desenvolvimento do esprito do capitalismo.18
Uma importante mudana operada pela Reforma foi a valorizao do
trabalho secular a partir do sentido atribudo palavra vocao, dado por Lutero.
Diferentemente do que era para os catlicos,
[...] nesse conceito de vocao que se manifestou o dogma central
de todos os ramos do Protestantismo, descartado pela diviso
catlica dos preceitos ticos em praecepta e consilia, e segundo a
qual a nica maneira de viver aceitvel para Deus na superao
da moralidade secular pela ascese monstica, mas sim no cumprimento das tarefas do sculo, imposta ao indivduo por sua posio
no mundo. Nisso que est sua vocao. 19

Essa valorizao religiosa do trabalho propiciou, obviamente, no s um


alvio para a culpa de se envolver com tarefas mundanas, como foi, tambm,
um incentivo moral para a mesma.
Todavia, no foi Lutero quem elevou ao mximo a influncia religiosa
no desenvolvimento do esprito do capitalismo e sim Calvino e sua doutrina.
Para esta, a predestinao era um elemento essencial. Ser escolhido por Deus era
algo que s dependia Dele, no tendo o homem como intervir nesse processo.
Outrossim, saber quem era um escolhido era impossvel. Entretanto, diante do
mistrio e do medo que aflige a maioria dos homens, persistia a vontade de se
obter tal resposta. E a recomendao para os crentes era manter-se autoconfiante
atravs de uma intensa atividade profissional.20 Esse tipo de conduta que servia,
de acordo com Calvino, para aumentar a glria de Deus, propiciava a certeza
da graa. Na prtica isto significa que Deus ajuda quem se ajuda21. Percebe-se
ento, quo ligadas ficaram as atividades seculares com a questo religiosa, j
que certeza da segunda dependia a realizao da primeira.
Mas o mais importante que o trabalho constitui, antes de mais
nada, a prpria finalidade da vida. A expresso paulina Quem
no trabalha no deve comer incondicionalmente vlida para
todos. A falta de vontade de trabalhar um sintoma da ausncia
do estado de graa. 22

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n. 13 - 2011

A Ideologia do Atraso a Partir das Anlises Weberianas no Brasil


e a (Re)Construo da(s) Identidade(s) Nacional(is)

O trabalho e uma recusa em desfrutar a vida passam a ser caractersticas de um ascetismo que foi decisivo no surgimento do capitalismo. Havia um
incentivo ao trabalho e a se buscar o lucro, mas uma condenao ao usufruir
das riquezas. Uma combinao de fatores que foi fundamental para o desenvolvimento do capitalismo.
A avaliao religiosa do infatigvel, constante e sistemtico labor
vocacional secular, como o mais alto instrumento de ascese, e,
ao mesmo tempo, como o mais seguro meio de preservao da
redeno da f e do homem, deve ter sido presumivelmente a
mais poderosa alavanca da expresso dessa concepo de vida,
que aqui apontamos como esprito do capitalismo.23

5 O PENSAMENTO DE RAYMUNDO FAORO


Como foi falado, por uma certa anlise, o Brasil padeceria de um vcio
de origem. Nossos problemas seriam o resultado da nossa herana ibrica. Um
dos principais representantes dessa interpretao Raymundo Faoro com sua
monumental obra OS DONOS DO PODER. Passo, a seguir, a reconstruir alguns aspectos dessa obra, cuja influncia Weberiana facilmente perceptvel.
No Brasil, a colonizao foi obra do Estado, com as capitanias representando uma delegao pblica de poderes atravs das capitanias hereditrias, o
que j significava uma transferncia de bens pblicos para as mos de particulares. Predominava um entendimento de que a Amrica deveria ser moldada e
no um mundo a ser criado, levando em considerao as caractersticas locais.
Sendo assim, desde as capitanias, havia um dualismo de fora entre o Estado e
a sociedade civil. Como exemplo, a criao dos municpios antecedeu o povoamento, o que era, obviamente, uma forma de dominao. A poltica sempre
foi organizada antes da organizao social.
No Brasil, desde que comeou o processo de explorao e colonizao,
houve um abismo entre o ftico e o normativo. O Estado, sempre sobreposto
sociedade, no encontrava nesta, nenhuma resistncia. Nesta sociedade que
s via o Estado como um monstro que arrecada impostos e impem a violncia, o cargo pblico era acentuadamente desejado. O que acabava gerando
um quadro de funcionalismo: todos querendo entrar para o Estado, mesmo sem
haver funo a ser exercida. Juntamente com uma vontade de se afidalgar, a
burguesia, sequiosa por participar dos negcios pblicos, literalmente comprava
cargos pblicos. A primeira conseqncia, a mais visvel, da ordem burocrtica,
aristocratizada no pice, ser a inquieta, ardente, apaixonada caa ao emprego
pblico.24 Com esse voraz interesse pelo poder pblico, surge uma caracterstica
importantssima que o patronato.
O patronato no , na realidade, a aristocracia, o estamento
superior, mas o aparelhamento, o instrumento em que aquela se
REVISTA OPINIO JURDICA

269

Rogrio Monteiro Barbosa y Davi Niemann Ottoni

expande e se sustenta. Uma circulao de seiva interna, fechada,


percorre o organismo, ilhado da sociedade, superior e alheio a
ela, indiferente sua misria. O que est fora do estamento ser
a cera mole para o domnio, enquanto esta, calada e medrosa, v
no Estado uma potncia inabordvel, longnqua e rgida.25

Assim, com essa espria apropriao privada dos cargos pblicos, a separao pblico/privado nunca ocorreu de forma cabal em nosso pas. Em outras
palavras, por toda parte, em todas as atividades, as ordenanas administrativas,
dissimuladas em leis, decretos, avisos, ordenam a vida do pas e das provncias,
confundindo o setor privado ao pblico.26
Um outro problema brasileiro diz respeito nossa recepo ao Liberalismo. Importado sem exame e sem problematizao, essa ideologia deparou-se
com peculiaridades de nossa poltica e sociedade levando seus representantes
uma duplicidade, j que, ao chegarem ao poder, tornavam-se conservadores.
Acerca do capitalismo, Faoro nos diz que um capitalismo politicamente
orientado, aventureiro sobreviveu e influenciou o capitalismo moderno, de
ndole industrial. Como conseqncia, a comunidade poltica conduzia os
negcios, como negcios privados seus, na origem, como negcios pblicos
depois. Dessa realidade se projeta, em florescimento natural, a forma de poder,
institucionalizada num tipo de domnio: o patrimonialismo, cuja legitimidade
assenta no tradicionalismo assim porque sempre foi.27
A percepo de Faoro que o capitalismo no foi capaz de promover,
para alm das tcnicas industriais uma transformao de mentalidades, j que
devido persistncia secular da estrutura patrimonial28, certas caractersticas
na economia e do Estado moderno no nos alcanaram. Assim se como vimos
acima, para Weber, capitalismo, Estado moderno e direito formal burgus so
fenmenos cooriginrios e interdependentes, na formao do Brasil, tais fenmenos ficariam comprometidos desde o incio, em virtude do privatismo, da
apropriao privada do espao pblico.
Num estgio inicial, o domnio patrimonial, desta forma constitudo pelo estamento, apropria as formas econmicas de desfrute
dos bens, das concesses, dos cargos, numa confuso entre o setor
pblico e o privado, que com o aperfeioamento da estrutura, se
extrema em competncias fixas, com diviso de poderes, separando-se o setor fiscal do setor pessoal. O caminho burocrtico do
estamento, em passos entremeados de compromissos e transaes,
no desfigura a realidade fundamental, impenetrvel s mudanas.
O patrimonialismo pessoal se converte em patrimonialismo estatal,
que adota o mercantilismo como tcnica de operao da economia.
Da se arma o capitalismo poltico, ou o capitalismo orientado. 29

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A Ideologia do Atraso a Partir das Anlises Weberianas no Brasil


e a (Re)Construo da(s) Identidade(s) Nacional(is)

Concluindo, para o autor, aquilo que foi anteriormente analisado, no se


trata de momentos isolados de nossa histria, pois se repetem e se perpetuam.
A presso da ideologia liberal e democrtica no quebrou, nem diluiu, nem
desfez o patronato poltico sobre a nao, impenetrvel ao poder majoritrio,
mesmo na transao aristocrtico-plebia do elitismo moderno30
Por fim, o poder a soberania nominalmente popular tem donos, que
no emanam da nao, da sociedade, da plebe ignara e pobre. O chefe no
um delegado, mas um gestor de negcios, e no um mandatrio.31
6 O HOMEM CORDIAL DE SRGIO BUARQUE DE HOLANDA
Vimos com Faoro como se deu a constituio da poltica, dessa com
relao sociedade e do capitalismo. Agora, passaremos a analisar a formao
intrnseca da gente brasileira, atravs da obra de Srgio Buarque de Holanda,
Razes do Brasil. Nesta obra, Holanda desenvolve o conceito de homem cordial
que ter, no Brasil, grandes repercusses na teorizao e na constituio da
identidade nacional. Tratarei apenas desse aspecto da obra, para compar-lo, posteriormente, com o protestante asctico que ensejou o surgimento do
capitalismo.
No Brasil, pas em que o Estado e a famlia so pontos contrapostos e
que a estrutura patriarcal desta decisiva e prejudicial para o desenvolvimento
da cidadania e da urbanizao, torna-se difcil para os detentores das posies
pblicas
[...] compreenderem a distino fundamental entre os domnios
do privado e do pblico. Assim, eles se caracterizam justamente
pelo que separa o funcionrio patrimonial do puro burocrata
conforme a definio de Max Weber. Para o funcionrio patrimonial, a prpria gesto poltica apresenta-se como assunto de
seu interesse particular.(HOLANDA, 2005, p. 145-146)

Assim, o critrio de avaliao para se escolher os homens que iro exercer


funo pblica, baseia-se em uma confiana pessoal que meream os candidatos, e muito menos de acordo com suas capacidades prprias. Falta tudo a
ordenao impessoal que caracteriza a ordenao impessoal que caracteriza a
vida no Estado burocrtico.32
A principal razo de isso ser assim que a famlia, ncleo social onde
predomina as relaes afetivas e os laos de sangue, sempre foi o modelo para
todas as nossas composies sociais, inclusive para aquelas em deveria prevalecer
a impessoalidade e a abstrao como o Estado.
O tipo ideal caracterstico dessa sociedade o homem cordial, cujos
atributos, a lhaneza no trato, a hospitalidade, a generosidade...so virtudes to
gabadas por estrangeiros que nos visitam. 33
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Rogrio Monteiro Barbosa y Davi Niemann Ottoni

Entretanto, e aqui que bate o ponto, essa virtudes no representam


boas maneiras e civilidade. So antes de tudo expresses legtimas de um fundo
emotivo extremamente rico e transbordante.34. Ou seja, nossa cordialidade no
uma expresso madura de respeito e reconhecimento ao outro. Antes, uma
imaturidade, uma dificuldade de ser racionais no convivo social. Uma de suas
caractersticas o pavor ao formalismo e um apego total intimidade. o horror
s distncias que parece constituir, ao menos at agora, o trao mais especfico
do esprito brasileiro. 35
7 WEBER E O BRASIL
O trabalho feito at agora teve o intuito de desvelar, nas obras de importantes autores nacionais, quais so pontos de convergncia de suas teorias
com o pensamento de Weber. E isso se faz importante porque nos permite
considerar at que ponto, ao se contar nossa histria com base em teorias
estrangeiras, no corremos o risco de construir uma histria, j desde o incio,
pessimista e perdedora.
Passarei, agora, a fazer algumas correlaes entre Faoro e Weber e Holanda e Weber.
Nas anlises de Faoro, as categorias weberianas revelam-se presentes
e fundamentais. Conceitos e idias estudados por Weber como capitalismo
racional, tipo de dominao patrimonial, Estado de direito burgus, relao
entre capitalismo e formao do Estado so suportes teorticos em Os Donos
Do Poder* .Como foi visto, segundo o autor brasileiro, entre ns, no h
sociedade civil independente, pensamento liberal ou capitalismo racional
signos pressupostos de modernidade mas dominao patrimonial, estamental
e burocrtica.36 Um tipo de anlise que revela a influncia de Max Weber. Por
conseguinte, por tomar um modelo que nos estranho, esse tipo de anlise
acaba se nos revelando como atrasados, como impossveis:
[...] assim transposta para a histria brasileira, a teoria dos tipos
weberianos de dominao produz o retrato de uma ausncia, de
uma impossibilidade, retrato que diz de um outro, desejado talvez,
mas que no houve e que no h. No toa, a tese melhor se
formula pela negao: o patrimonialismo estamental e burocrtico
inviabilizou, no Brasil, a modernidade da economia racional e da
legalidade do Estado de direito.37

Com esse tipo de interpretao, expe-se um Brasil do atraso e das


dificuldades de se modernizar, tudo visto do ponto de vista de um Estado que
contraposto sociedade, no capaz de ser imparcial e agir na estrita legalidade.
Alm de evidenciar os empecilhos ao desenvolvimento do moderno capitalismo
*

Temos uma tradio que, sem descuidar dos estmulos socioculturais ao comportamento prtico, enfatiza o aspecto mais propriamente institucional da anlise. Raimundo Faoro e Simon
Scwartzman so bons exemplos dessa tradio institucionalista(SOUZA, 1999, p. 38).

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brasileiro, pois o prprio Liberalismo nunca vingou entre ns**.


No livro de Holanda, uma interessantssima contraposio feita. Dois
tipos ideais se nos revelam: se por um lado, no desenvolvimento do capitalismo,
a figura do protestante asctico foi fundamental, por outro, o nosso, temos o
homem cordial, quase uma anttese daquele. Enquanto entre os protestantes nrdicos predomina uma racionalidade*** adequada ao universalismo e abstrao,
[...] nossa tradio cultural seria individualista-amoral, incapaz
de superar o imediatismo emocional que caracteriza as relaes
sociais dos grupos primrios como a famlia. Uma vez que as
instituies modernas mais importantes como o Estado e o
mercado, teriam como pressuposto a superao do horizonte da
solidariedade familiar, a estaria a causa do nosso descompasso
poltico e econmico.38

Enquanto o protestante asctico encarna a personalidade tpica da modernidade, racional e igualitrio, confiante nas relaes formais asseguradas pelo
direito, o homem cordial, por sua vez, , avesso s relaes formais, age movido
por emoes e no afeito civilidade, que tem como pressuposto a igualdade.
O que nos mostra quo distante um tipo (ideal) do outro:
[...] uma leitura atenta da caracteriologia do homem cordial
permite deduzir que, ele sim, , na verdade, o inverso perfeito do
protestante asctico como definido por Max Weber. O homem
cordial a ausncia de personalidade por excelncia, no sentido de
que o contraponto implcito na cabea de Srgio Buarque, leitor
da obra weberiana primeira hora, a personalidade por excelncia
para Weber: o protestante asctico39

Embora o prprio Buarque de Holanda tenha feito reconsideraes sobre


o que o brasileiro****, a partir das mudanas que ele via sendo operadas no pais
que comeava finalmente a se modernizar, foi, no entanto sua viso essencialista
do brasileiro, atravs do homem cordial a que se perpetuou na vida acadmica
e, de um modo geral, em nosso inconsciente coletivo.

** Para Schwarz, o Liberalismo no Brasil, tendo em vista as contradies entre teoria e


prtica, alm de ter se submetido s caractersticas locais, sempre foi uma idia fora do
lugar(SCHWARZ, 2003)
*** Aqui importante lembrar que, racionalismo para Weber um conceito supranacional. Trata-se de um conceito abrangente que engloba peculiaridades das formaes nacionais em
favor da explicitao de traos mais bsicos e heuristicamente mais significativos do que
fronteiras nacionais. Racionalismo , portanto, um tipo ideal. (SOUZA, 1999, p. 32)
****
Em sua carta a Cassiano Ricardo, Srgio Buarque de Holanda diz que o homem cordial est
fadado a desaparecer, em face das transformaes que ocorreram no Brasil. (HOLANDA, 1963)
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8 A QUESTO HISTRICA
No h dvida de que preciso valorizar nossa histria. No comeamos
nossa histria, nem pessoal e nem social, a partir do nada. Entretanto, o que
se nos coloca o seguinte: Mas que histria? Contada por quem? Imutvel? E
ser inocente qualquer forma de contar a histria? Ou a tambm h questes
que merecem reflexo? Entendo que existimos no tempo: os homens e as
sociedades humanas, por serem temporais, no permitem um conhecimento
imediato, total, absoluto e definitivo. A reescrita da histria torna-se, ento,
uma necessidade.40 A vivncia no presente, com suas mudanas, aprendizado e
ressignificaes de fatos ocorridos, modifica a percepo que se tem do passado.
E este constantemente reelaborado pelo presente:
O presente muda e, nesta sua mudana, o passado e o futuro so
constantemente rearticulado, obrigando reescrita da histria...
As mudanas no processo histrico alteram as interpretaes da
histria. Toda interpretao, que uma atribuio de sentido ao
vivido, se assenta sobre um mirante temporal, um ponto de
vista, em um presente v-se a partir de um lugar social e um
tempo especficos.41

Sendo assim, ao querer estabelecer, a partir do passado, por exemplo,


bases de uma concepo poltica partilhada por todos, na verdade o que se
estar fazendo escolher, a partir do presente, fatos que podem ser significados
e direcionados para fundamentar tal concepo. Cada presente seleciona
um passado que deseja e lhe interessa conhecer. A histria necessariamente
escrita e reescrita a partir das posies do presente, lugar da problemtica da
pesquisa e do sujeito que a realiza.42 E h uma outra considerao importantssima. Buscar descobrir uma nica verso da histria, algo como o apangio
ontolgico de uma nao fechar os olhos e no querer ver que isso , alm de
epistemologicamente impossvel, uma atitude altamente excludente:
Ora, como observou Homi Bhabha, uma nao antes de mais
nada um problema de narrao...Narrar a nao sempre produz
discursos que, apesar de prometerem uma incluso total, so
determinados sobretudo por excluses....Ademais, como toda
narrativa necessita apoiar-se numa seleo inicial de elementos,
no pode pretender ser uma representao totalizante. Em conseqncia, revela-se tanto sua arbitrariedade quanto os interesses
a ela subjacentes. 43

Alm disso, como foi falado acima acerca do narrar naes e da escolha que se faz do passado, pode-se perceber uma perspectiva que expe, a
todo instante, o discurso histrico crtica. No se trata, portanto, de uma
determinada viso da histria, mas, antes de tudo, de uma viso das vises que
se fazem da histria. Em outras palavras, uma questo de historiografia:
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e a (Re)Construo da(s) Identidade(s) Nacional(is)

A historiografia quer oferecer-se para dirigir os olhares ao j visto,


encarecendo-lhes: olhem novamente...Talvez, por tudo isso, a
historiografia esteja fadada a ser sempre uma parte da histria das
idias (e vice-versa) uma vez que sua ocupao com o registro
est impregnada das impresses (fantasmagricas ou no) do no
registrado 44

9 A QUESTO DA IDENTIDADE
Aqui os problemas no so menores. Alm de se poderem acumular as
dificuldades j mencionadas, falar em identidade nacional, no singular, aps os
problemas j enfrentados, praticamente impossvel. Querer se delinear uma
nica identidade nacional aceitar uma imobilidade social, uma histria fixa,
uma narrativa totalizante. O certo que no se pode falar em carter nacional, em caractersticas nicas de uma nao. Toda inteno unificadora, nesse
campo, engessa, reduz e aprisiona. O mais adequado renunciar pretenso
de se encontrar uma identidade comum a todos as pessoas de uma determinada
sociedade. prefervel pensar em pluralidade de identidades. Toda sociedade
composta por pessoas diferentes, por contradies, por conflitos e divergncias.
O importante
[...] provar que deve haver, em todo processo identitrio, seja ele
de natureza tnica, nacional, cultural ou religiosa, uma salutar
dose de ambigidade, de ambivalncia, de aceitao da diversidade constitutiva de qualquer estado de sociedade. Assim, a(s)
identidade(s) sempre melhor usar a palavra no plural!45

Ademais, ainda com relao identidade, h um importante debate terico, muito relevante para a presente discusso: o debate entre essencialistas
e no essencialistas.
[...] a formulao essencialista do problema do ponto de vista
da continuidade: de onde viemos: Quem somos? E seremos? E
fomos? Quem o nosso outro absoluto? Qual o ncleo autntico e estvel do nosso eu e grupo? O que constitui a nossa
unidade acima de toda mudana e vicissitude? E constroem uma
ontologia, uma metafsica do ser como ser...A formulao no
essencialista do ponto de vista da descontinuidade: como temos
nos representado? Como essas representaes nos afetam? Quem
podemos nos tornar? O que desejamos ser? Os no essencialistas
vem a identidade construda historicamente pelo discurso e em
relaes prticas e mltiplas, a vem como um processo nunca
completado e sempre transformado, como um avano em direo
a um processo nunca completado e sempre transformado, como
um avano em direo ao um eu desconhecido.46

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Rogrio Monteiro Barbosa y Davi Niemann Ottoni

Os essencialistas podem at conseguir algum discurso contundente. Mas


pode ser que a vida seja muito complexa e dinmica para se fazer coro a esse entendimento. Pode ser que o movimento que as minorias (de direito) tm feito na luta
por reconhecimento de seus direitos47 nos leve a desacreditar em conceitos fixos
de identidade, sendo, inclusive, prefervel a expresso processo de identificao48
Na viso no-essencialista temos identidades, que lutam por
reconhecimentos locais, pontuais. No h falhas, traies,
mas outras posies. Ningum deve ser fiel a uma identidade
que signifique excluso, abandono , pobreza e sofrimento. Deve-se
buscar com flexibilidade uma posio favorvel vida.49

Falar em essncias identitrias menosprezar todo o movimento histrico


em que as identidades so construdas e, o que talvez seja pior, levar os atores
sociais a uma imobilidade, a uma inao e a no assumir uma responsabilidade
que lhe intransfervel e inevitvel, j que a tarefa de construir sua prpria
histria e a de lutar por ela seria quase que desnecessria, cabendo-lhes, to
somente, descobrir quais so as identidades que lhes teriam sido reservadas e
transmitidas. Por outro lado, se pensarmos a existncia humana no gerndio,
como um fluxo contnuo, o sujeito passa da inao ao, j que
[...] as identidades so construdas em prticas discursivas, que levam
um indivduo ou grupo a assumir uma posio de sujeito. O sujeito
chamado a ocupar o seu lugar e a agir. O sujeito nunca j est
constitudo. Ele se constitui e se reconstru e uma prtica discursiva.50

Deste modo, entendo no ser possvel endossar o pensamento dos essencialistas, segundo o qual o conceito de identidade (no singular) poderia,
inclusive, ser o suporte de um patriotismo.
CONCLUSO
O presente trabalho pretendeu fazer uma conexo entre alguns conceitos do pensamento de Weber e a anlise que feita sobre o Brasil. Ainda que
possa discordar dos rumos de tais anlises tiveram, inegvel, entretanto, sua
importncia para nos ajudar a nos compreendermos. E o instrumental terico
weberiano foi fundamental nessa empreitada. Mas ele precisa ser relativizado.
Procuramos, tambm, demonstrar que devemos ficar atentos ao modo que
contamos nossa histria e pensamos nossa identidade.
Obviamente, no Brasil h muitos problemas que so percebidos ao longo de
sua histria. O entrelaamento entre o pblico e o privado, o autoritarismo, a corrupo, a acentuada desigualdade social, a criminalidade, a impunidade, uma cidadania
deficitria. Enfim, mazelas que qualquer olhar lanado sobre o pas, erudito ou no,
capta em uma realidade complexa e complicada. Dificilmente discordaramos das
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e a (Re)Construo da(s) Identidade(s) Nacional(is)

anlises que so feitas pelos tericos j citados ao estudarem nossa brasilidade. De


um modo geral, at mesmo de forma intuitiva, encontramos respaldo ftico para as
anlises que desvelam nossas dificuldades. O dia-a-dia de qualquer brasileiro rico
em exemplos de como nossas instituies precisam melhorar. O direito e a poltica
esto frteis dessas situaes. Entretanto, parece ser relevante o modo como contamos esta histria. Corremos sempre o risco de o tiro sair pela culatra. Da denncia
e da indignao podemos cair no desnimo e no conformismo, j que assim que
sempre funciona, no tem jeito mesmo. Temos que ficar atentos com relao ao
discurso que adotamos quanto a ns mesmos. No problematizar este assunto pode
acabar sendo uma forma corrosiva por dentro, pois o modo que falamos tambm
constitutivo do modo que nos tornamos. Para mim, como para Hall, falar de si
mesmo, construir discursos sobre a prpria identidade, freudianamente fundamental para a construo de sentidos que nos ofeream uma posio de sujeito51
E se especialmente importante falar de ns mesmos, necessrio se faz
assumirmos a responsabilidade de tal prtica. No possvel viver sem riscos.
No adianta buscarmos certezas onde o que se v so possibilidades de construo de caminhos. Alm disso,
no podemos mais ser ingnuos em relao nossa histria. Temos
que assumir essa histria, que nossa, e que no pode ser privatizada por ningum que pretenda adotar um ponto de observao
privilegiado em relao ela. Qual histria ns queremos assumir?
Qual o passado que ns pretendemos escolher e resgatar, por um
lado, e descartar por outro, na construo do futuro?52

A partir do que foi falado, discordo dos tericos que tentam encontrar
identidades comuns para ser o suporte, o fundamento para o patriotismo. Entretanto, no pretendo, de forma nenhuma, descartar todo tipo de patriotismo, mas
apenas aquele que exige uma unidade de identidade e que desconsidera o atual
pluralismo societal. Sendo assim, concordamos com Habermas quando ele diz que
[...] a existncia de sociedades multiculturais, tais como a Sua
e os Estados Unidos, revela que uma cultura poltica, construdas
sobre princpios constitucionais, no depende necessariamente de
uma origem tnica, lingstica e cultura comum a todos os cidados.
Uma cultura poltica liberal forma apenas o denominador comum
de um patriotismo constitucional capaz de agudizar, no somente o
sentido para a variedade, como tambm a integridade das diferentes
e coexistentes formas de vida de uma sociedade multicultural.53

Ou seja, em razo de nossa complexidade, precisamos levar a srio a idia


de um o patriotismo constitucional*.
*

No pretendi abordar o assunto com alguma profundidade, o que deixarei para outras ocasies. Acerca do patriotismo constitucional e sua relao com a histria, a identidade e o
pluralismo, ver CATTONI DE OLIVEIRA (2005)
REVISTA OPINIO JURDICA

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Ibid., p. 10.
ARGELO, op. cit., p. 160.
Ibid., p. 160.
Ibid., p. 161
Ibid., p. 161.
VIANA, op. cit., p.175.
WEBER, 1996, op. cit., p. 19-21.
Ibid., p. 23.
Ibid., p.26.
Ibid., 1996, 53.
Ibid., p.76-77.
Ibid., p. 80.
Ibid., p. 113.
Ibid., p. 123.
FAORO, Raymundo. Os donos do poder: Formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed. So Paulo:
Globo, 2001, p. 448.
Ibid., p.448-449.
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Ibid., p. 452.
Ibid., p. 819.
Ibid., p. 822.
Ibid., p. 823.
Ibid., p. 837.
Ibid., p. 837.
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Ibid., p. 361.
SOUZA, op. cit., p. 33.
Ibid., p. 34-35
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Ibid., p. 9.
Ibid., p. 9.
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FREITAS, op. cit., p. 8-9.
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Horizonte: Mandamentos, 2006, p. 87.
HABERMAS. Cidadania e identidade nacional. In: SIEBENEICHLER, Flvio Beno (Trad.). Direito e
Democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. 2, p. 289.

THE IDEOLOGY OF DELAY AS OF THE WERBERIAN ANALYSIS OF BRAZIL AND THE (REBUILDING OF NATIONATIANL IDENTITY
ABSTRACT
This article aims at focusing essentially on the theme
of national identity, as of the historical assets which
has enabled us to understand how History can be
told from multiple perspectives. In other words,
History can be retold, since it is not fixed in time,
unchanging and completed. Even a long gone fact
280

n. 13 - 2011

A Ideologia do Atraso a Partir das Anlises Weberianas no Brasil


e a (Re)Construo da(s) Identidade(s) Nacional(is)

can get an unsuspected meaning within certain


intrinsic limits. Emphasis has been put in traditional
political thinking, especially that expressed by the
authors of the 1930s. Through those authors it
was possible to identify the influence of Werberian
thought. Subsequently, criticism of contemporary
authors who have provided a review of the way the
Brazilian national understands himself, - is presented.
This paper attempts at contributing to the issue of
Democracy, considering that, depending on the way
people regard their History, it will influence decisively
in assuming responsibility as to their common fate.
Keywords: Identity. National feeling. Democracy. Brazil.

REVISTA OPINIO JURDICA

281

O DIREITO TRIBUTRIO COMO INSTRUMENTO PARA


ADOO DE POLTICAS PBLICAS AFIRMATIVAS
AMBIENTAIS: O ESTUDO DAS LMPADAS FLUORESCENTES
Tbata Mineiro Bezerra*
Tagore Trajano De Almeida Silva**
1 Introduo. 2 Tributao Ambiental. 2.1 Natureza do tributo ambiental:
fiscal ou extrafiscal. 2.2 Princpios, poderes e limites impostos ao Estado. 3 As
Lmpadas Fluorescentes e Sua Legislao. 3.1 o mercrio, elemento qumico
e a poluio ambiental. 3.2 Lei de resduos: projeto e legislao esparsa 4 A
Adoo de Polticas Pblicas Ambientais no Brasil. 4.1 A tributao como
fomento reciclagem. 4.2 Direito tributrio como soluo para o fomento
industrial. 4.3 Da logstica reversa. 5 Concluso. Referncias.

RESUMO
O presente trabalho tem por fim identificar meios aptos a aparelhar o Estado a efetivar polticas de proteo e preservao
ambientais, de forma sustentvel. Utiliza-se do Direito Tributrio
como mais uma ferramenta para impulsionar o recicle de lmpadas fluorescentes, atravs da instituio e cobrana de taxas
pertinentes decorrentes do servio, bem como contribuio de
interveno no domnio econmico, tendo esta ltima por meta
o custeio financeiro para a criao de indstrias de reciclagem.
Palavras-Chave: Tributao Ambiental. Fiscal e Extrafiscal.
Lei de Resduos. Lmpadas Fluorescentes. Polticas Pblicas.
Logistica Reversa.

1 INTRODUO
A partir da Conveno de Estocolmo em 1972, o direito ao meio ambiente
equilibrado transmudou-se de uma garantia de falcia, at ento com base
jusnaturalstica, passando a fazer parte da seara dos direitos humanos, para, no
* Advogada. Bacharela em Direito pelo Centro Universitrio Jorge Amado.
** Professor de Direito Ambiental e Constitucional do Centro Universitrio Jorge Amado/Unijorge. Mestre e Doutorando em Direito Pblico da Universidade Federal da Bahia (UFBA).
Visiting Scholar da Michigan State University (MSU/USA). Pesquisador Visitante da University of Science and Technology of China (USTC/China). Membro-fundador da Asociacin
Latinoamericana de Derecho Ambiental. Pesquisador do Ncleo Interdisciplinar de Pesquisa
e Extenso em Direito Ambiental e Direito Animal NIPEDA/UFBA: www.nipeda.direito.
ufba.br. Presidente do Instituto Abolicionista Animal IAA: www.abolicionismoanimal.org.
br. Coordenador da Revista Brasileira de Direito Animal E-mail: tagore@ufba.br.

282

n. 13 - 2011

O Direito Tributrio como Instrumento para Adoo de Polticas Pblicas


Armativas Ambientais: O Estudo das Lmpadas Fluorescentes

Brasil, com a Constituio de 1988, ter um Capitulo Especfico, obtendo um


status de direito fundamental. Alm de impor responsabilidades ao Poder Pblico
para a criao de mecanismos de preservao ambientais, incumbiu no s ao
Estado, mas tambm coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes.
Parte-se do princpio de que a positivizao do direito ambiental criou
direitos, deveres e garantias, at ento inexistentes, abrindo-se possibilidade
para as aes que visam a sua proteo, preveno e at mesmo punio causem danos ao meio ambiente. Caber ao Estado e aos demais atores sociais,
neles compreendidos os produtores, importadores, exportadores, comerciantes, cooperativas de catadores de materiais reciclveis e por fim, aos prprios
consumidores, desenvolverem aes compartilhadas, com vistas a otimizar o
fluxo contnuo dos materiais nocivos ao meio ambiente, (mais especificamente
o mercrio - Hg) o que atende pelo nome de logstica reversa.
Naturalmente, para estruturar tais aes fazem-se necessrios recursos
vultosos, os quais devero ser buscados junto a coletividade, razo pela qual
fundamental a instituio de tributos, para o que h que se valer do Direito
Tributrio, seus institutos, princpios e normas
O presente trabalho faz, por conseguinte, uma anlise com ateno voltada para o Direito Tributrio como instrumento de estimulo s polticas pblicas
afirmativas ambientais, a partir do momento em que viabiliza o fomento da
reciclagem de lmpadas fluorescentes, as quais, ao mesmo tempo em que contribuem para o desenvolvimento estratgico de qualquer nao, com a grande
economia de energia, podem trazer conseqncias irreversveis ao ser humano,
pois contm mercrio, substancia txica, altamente perigosa, que lanada sem
controle no meio ambiente pode contaminar a fauna e a flora.
Pontuado o tema, segue-se analisando a atuao do Estado face a ele,
constatando-se inicialmente uma escassez de arcabouo legal federal acerca
do descarte das lmpadas fluorescentes, razo pela qual busca-se oferecer mecanismos para amenizar a problemtica, sempre tendo por base a solidariedade
inerente aos direitos de terceira gerao. H que se exigir contrapartidas financeiras objetivando estruturar e dinamizar o descarte responsvel das lmpadas
fluorescentes em desuso.
Destarte, enfoca-se a adoo dos institutos do Direito Tributrio, no
como sancionador, mas como fomentador das referidas polticas pblicas. Seja
atravs da instituio de taxas a serem cobradas pelos servios prestados ou
potencialmente postos disposio dos contribuintes, ou mesmo com a criao
de contribuies de interveno no domnio econmico, a cargo da Unio,
tendo a contributividade fator instrumental decisivo para amenizar os efeitos
dos agentes poluentes mencionados.

REVISTA OPINIO JURDICA

283

Tbata Mineiro Bezerra y Tagore Trajano de Almeida Silva

2 TRIBUTAO AMBIENTAL
A Lei Maior ao prever em seu art. 225, que todos tm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (CF, 1988), criou
imposies explcitas ao Poder Pblico e coletividade do dever de defend-lo
e preserv-lo e uma obrigao implcita de no degrad-lo.
Resta conferido, portanto, s normas protetivas ambientais um plus, que
o supedneo constitucional, transmudadando-se em um direito fundamental.
Com isso sua proteo e preservao, bem como a punio de prticas degradatrias ganham maior reforo, posto que agora esto amparadas no sustentculo
de todo o ordenamento jurdico ptrio, conferindo s normas infraconstitucionais sustento e validade. Este avano foi alcanado devido a amplas discusses,
sobretudo, aps a Conferncia de Estocolmo de 1972, que significou o primeiro
passo de carter mundial para soluo dos problemas ambientais. J. J. Canotilho e
Vital Moreira, por tal razo afirmam categoricamente que o direito ao ambiente
reputado como sendo um dos novos direitos fundamentais (1991,p.37).
Conforme bem descreve o Ministro do Superior Tribunal de Justia,
Antonio Benjamin:
No so poucas, nem insignificantes, as conseqncias da concesso de status de direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Antes de mais nada, o direito fundamental
leva formulao de um princpio da primariedade do ambiente,
no sentido de que a nenhum agente, pblico ou privado, lcito
trat-lo como valor subsidirio, acessrio, menor ou desprezvel.
Alm disso, como direito fundamental, estamos diante de direito
de aplicao directa, em sentido preceptivo e no apenas programtico; vale por si mesmo, sem dependncia da lei. A ulterior
regulamentao ou desenvolvimento pelo legislador ordinrio
ajudar somente a densificar a sua exeqibilidade. E vincula, desde
logo, todas as entidades pblicas e privadas1

Ao tecer comentrios acerca da Declarao dos Direitos do Homem de


1948, Bobbio o faz tendo como maior enfoque a importncia de sua universalidade e positivao, fruto de um distanciamento do jusnaturalismo.
Com a declarao de 1948, tem incio uma terceira e ltima fase, na
qual a afirmao dos direitos , ao mesmo tempo, universal e positiva:
universal no sentido de que os destinatrios dos princpios nela contidos
no so mais apenas os cidados desse ou daquele Estado, mas todos
os homens; positiva no sentido de que pe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem devero ser no mais apenas
proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porm efetivamente
protegidos at mesmo contra o prprio Estado que os tenha violado.2
284

n. 13 - 2011

O Direito Tributrio como Instrumento para Adoo de Polticas Pblicas


Armativas Ambientais: O Estudo das Lmpadas Fluorescentes

Quanto dita evoluo dos direitos, costuma-se fazer referncia a direitos


de primeira, segunda e terceira gerao. H, inclusive, os que se reportam a
direitos de quarta gerao.
Em suma sntese, temos que os direitos e liberdades individuais estariam
compreendidos nos direitos de primeira gerao (direito vida, propriedade,
etc.).Os de segunda gerao albergariam os conhecidos direitos sociais (educao, sade, etc.). Os direitos de terceira gerao, nascidos sob uma tica de um
Estado Democrtico de Direito, cujos titulares so indeterminados, justamente
por ser o seu objeto indivisvel (enquadrando-se aqui o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, cujo titular no pode ser determinado, seno de
forma difusa em toda a sociedade). Os denominados direitos de quarta gerao,
tm sido vistos como aqueles frutos da necessidade de regular e organizar os
avanos sociais em face s derrubadas das fronteiras internacionais.
Partindo da primeira para a segunda gerao dos direitos, j se percebe
um afastamento estatal de uma postura meramente liberal, no mais deixando
a atividade econmica ao largo de sua interveno. No que concerne aos efeitos de tal poltica pretrita, ela acabava, por assim dizer, reduzindo o Estado
acanhada tarefa de estruturar e perenizar, com assptica eficincia social, as
atividades do mercado,3 Segue o desafio do presente texto que identificar
meios que aparelhem o Estado a efetivar polticas de proteo e preservao
ambientais, de forma sustentvel.
Assim, quando do estudo acerca da passagem do Estado da funo de
meramente garantista para dirigista, o que consistiria, por assim denominar de
funo promocional, Norberto Bobbio conceituou que:
A funo promocional do Estado consiste na ao que o Dirieto
desenvolve pelo instrumento das sanes positivas, isto , por mecanismos genericamente compreendidos pelo nome de incentivos, os
quais visam no a impedir atos socialmente indesejveis, fim precpuo
das penas, multas, indenizaes, reparaes, restituies, ressarcimentos
etc, mas, sim, a promover a realizao de atos socialmente desejveis4

Naturalmente h que se valer o Estado de meios hbeis para enfrentar


as variveis demandas que lhe so impostas, mas claro que h de se exigir
uma contrapartida financeira para tal, posto que para todo gasto pblico h
necessariamente de haver uma respectiva fonte de custeio.
A fim de obter as receitas necessrias para a consecuo de tal desiderato,
o Estado, dentre outras fontes, vale-se do Tributo, instituto que tem sua conceituao definida no Codigo Tributrio Brasileiro, em seu artigo 3, in verbis:
O tributo toda prestao pecuniria compulsria , em moeda ou
cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato
ilcito, instituda por lei e cobrada, mediante atividade admistrativa
plenamente vinculada (CTN, LEI N. 5.172, 1966).
REVISTA OPINIO JURDICA

285

Tbata Mineiro Bezerra y Tagore Trajano de Almeida Silva

Com especial ateno tributao ambiental, h necessariamente que


se definir o seu fato gerador, bem como a sua natureza jurdica. Para isso valem
os ensinamentos do Professor Heron Gordilho:
Os tributos ambientais podem ter como fato gerador o exerccio
do poder de polcia ou a utilizao efetiva ou potencial de servio
pblico de administrao ambiental, especfico e divisvel, prestado
ao contribuite ou posto sua disposio.5

Entender o Tributo Ambiental, ir alm da relao Estado versus contribuinte. , antes de tudo, voltar os olhos para a atividade do homem moderno,
pois a degradao desenfreada e sem responsabilidade do meio ambiente, e isto
inegvel, tem sido feita para atender de forma imediata, embora descontrolada,
as exigncias sociais.
Em outras palavras as exigncias sociais tm um peso direto no quadro
que se apresenta. Seria, portanto, inconsistente e superficial, buscar atravs
desse trabalho criticar a relao, da qual no se pode abrir mo, existente entre
meio ambiente e sua explorao econmica.
de fundamental importncia a busca por um desenvolvimento econmico sustentvel. O Estado no pode fechar os olhos para isso, devendo atuar
com a sua longa manus. Para tanto, h que se valer do Poder de Polcia Estatal,
muito bem referido pelo Professor Heron Gordilho.
[...] na falha do mercado, o Estado deve intervir, quer seja instituindo tributos ambientais com vista a financiar os danos decorrentes de
determinada atividade degradante, quer concedendo subvenes,
incentivos ou graduando diferenciadamente as alquotas dos impostos existentes....preveno, que exige que o poder pblico evite a
ocorrncia dos danos ao meio ambiente , de modo que as atividades
potencialmente poluentes devam ser consideradas antecipadamente, para que seja possvel a reduo ou a eliminao de suas causas6

A preocupao com o meio ambiente sustentvel tem ganhado fora. Isso


vem sendo comprovado pelo interesse de estudiosos, tais como doutrinadores,
economistas, legisladores enfim, todos almejando o equilbrio entre desenvolvimento econmico e a preservao dos valores naturais.
Deste modo, o Estado deve desenvolver mecanismos de proteo ao
meio ambiente, com a finalidade de torn-lo sadio e ntegro, mesmo quando as
transformaes e a modernizao econmica exijam seu sacrifcio.
2.1 Natureza do tributo ambiental: fiscal ou extrafiscal
Ao precisar o objetivo da Cincia das Finanas, o professor Aliomar
Baleeiro secundou em definir a natureza fiscal do tributo:
286

n. 13 - 2011

O Direito Tributrio como Instrumento para Adoo de Polticas Pblicas


Armativas Ambientais: O Estudo das Lmpadas Fluorescentes

O objeto precpuo e clssico da Cincia das Finanas o estudo da


atividade fiscal, vale dizer aquela desempenhada pelos poderes
pblicos com o propsito de obter e aplicar recursos para o custeio
da rede de servios pblicos. 7

O tributo, sob a tica fiscal, portanto tem a finalidade de arrecadar


recursos junto coletividade, na busca da contrapartida necessria ao custeio
dos servios pblicos. Quanto extrafiscalidade, consoante Aliomar Baleeiro:
Costuma-se denominar extrafiscal aquele tributo que no almeja,
prioritariamente, prover o Estado dos meios financeiros adequados
a seu custeio, mas antes visa a ordenar a propriedade de acordo
com a sua funo social ou intervir em dados conjunturais (injetando ou absorvendo a moeda em circulao) ou estruturais da
economia.8

O Ministro Eros Grau na seara do estudo da extrafiscalidade se reporta a


uma de suas variveis, como exemplo, as normas de interveno por induo:
Tambm h norma de interveno por induo quando o Estado,
v.g., onera por imposto elevado o exerccio de determinado comportamento, tal como no caso de importao de bens. A induo
negativa. A norma no probe a importao desses bens, mas a
onera de tal sorte que ela se torna economicamente proibitiva.9

O tributo sob o enfoque extrafiscal caracteriza-se como a interveno


do Estado na economia, no necessariamente voltado para a coleta de recursos financeiros, sua funo precpua consiste em ser um controlador poltico-econmico e at mesmo social.
Ainda no estudo da extrafiscalidade, Carvalho (1993), afirma que consiste
no emprego de frmulas jurdico-constitucionais para a consecuo de objetivos
que superam a simples finalidade arrecadatria de recursos financeiros, cujo
regime que h de orientar tal prtica no poderia diferir daquele prprio das
exaes tributrias.
Em outros termos, tem por fim ltimo o estmulo de determinadas atividades em prejuzo de outras reputadas indesejveis, que so naturalmente
desestimuladas.
A ttulo de curiosidade, ressalta-se que a utilizao de impostos extrafiscais no Brasil quase nenhuma. Alguns poucos exemplos existem na realidade
brasileira, como a Lei 5.106/66 que traz em seu artigo 1:
As importncias empregadas em florestamento e reflorestamento
podero ser abatidas ou descontadas nas declaraes de rendimento das pessoas fsicas e jurdicas, residentes ou domiciliados
REVISTA OPINIO JURDICA

287

Tbata Mineiro Bezerra y Tagore Trajano de Almeida Silva

no Brasil, atendidas as condies estabelecidas na presente lei


(Lei N 5.106,1966).

H, ainda, a caracterstica parafiscal do tributo, que se d


por derivao finalstica, tem por fim ltimo a obteno de
recursos voltados para o custeio de atividades que o Estado
desenvolve atravs de determinadas entidades, tais como
SESI, SESC e SENAI, que so conhecidos colaboradores
estatais.
Em virtude do quanto exposto, outra concluso no se pode ter, seno
a de que a Tributao Ambiental situa-se em um terreno fronteirio entre a
extrafiscalidade e a exao fiscal.
No se pode afirmar de forma genrica sua natureza jurdica, seno no
caso concreto. Ora sua natureza jurdica pode ser fiscal, ora extrafiscal, como
bem ressalta o professor Heron Gordilho (2009). que, em sua viso, o tributo
ambiental teria essencialmente dupla finalidade: a arrecadao de receitas e o
direcionamento da atividade econmica para certos fins desejados para o Estado.
Isso se deve tambm ao fato de que a questo meio ambiente posta em face
ao desenvolvimento econmico, tem imensa complexidade, demandando uma
srie de atividades e posturas estatais, de modo que para se desincumbir de tal
funo, o Estado tem que lanar mo de todos os meios em direito permitidos,
devendo para tanto contar com o apoio incondicional da sociedade como um
todo. Da que bem se pode conceituar Tributo Ambiental como sendo aquele,
de natureza varivel, fiscal ou extrafiscal, criado por lei, destinado a amenizar
os danos ambientais, sem por de lado a atividade econmica, visando o desenvolvimento sustentvel.
2.2 Princpios, poderes e limites impostos ao Estado
Segundo Aliomar Baleeiro, o sistema tributrio movimenta-se sob complexa aparelhagem de freios e amortecedores, que limitam os excessos acaso
detrimentosos economia e preservao do regime e dos direitos individuais.10
Assim, necessrio analisar as medidas a serem adotadas pelo Estado
diante das exigncias para a preservao do meio ambiente, sopesando os seus
poderes, sem perder de vista os limites constitucionais que lhe so impostos.
Seabra Fagundes, apud Sacha Calmon traceja:
Pela funo legislativa, o Estado edita o direito positivo posterior
Constituio ou, em termos precisos, estabelece normas gerais,
abstratas e obrigatrias, destinadas a reger a vida coletiva. O seu
exerccio constitui, cronologicamente, a primeira manifestao de
vitalidade do organismo poltico estatal11

288

n. 13 - 2011

O Direito Tributrio como Instrumento para Adoo de Polticas Pblicas


Armativas Ambientais: O Estudo das Lmpadas Fluorescentes

E prossegue:
A lei, como preceituao geral que , tem em vistas situaes
abstratamente consideradas, fazendo-se preciso acomod-ls s
situaes particulares compreendidas na generalidade de seu enunciado. Esses fenmenos que lhe sucedem, tendendo a concretizar a
vontade nela expressa, so normalmente e primariamente o objeto
da funo administrativa. Atendendo natureza e repercusso
de tais atos na ordem jurdica pode-se definir essa funo como
aquela pela qual o Estado determina situaes jurdicas individuais,
concorre para a sua formao, e pratica atos materiais12

Aos agentes administrativos so conferidos poderes e deveres. Em verdade, os poderes so meros instrumentos do fim ltimo colimado que o cumprimento integral dos deveres, com a prestao eficiente dos servios pblicos.
Jos dos Santos Carvalho Filho ao se debruar sobre os poderes administrativos
ensina que:
[...] deles emanam duas ordens de conseqncia: 1) So eles
irrenunciveis; e 2) Devem ser obrigatoriamente exercidos pelos
titulares. Desse modo, as prerrogativas pblicas, ao mesmo tempo
em que constituem poderes para o administrador pblico, impe-lhe o seu exerccio e lhe vedam a inrcia, porque o reflexo desta
atinge, em ltima instncia, a coletividade, esta a real destinatria
de tais poderes.13

Hely Lopes Meirelles aduz:


Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal.
Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo o que
a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer
o que a lei autoriza. A lei para o particular significa pode fazer
assim; para o administrador pblico significa deve fazer assim.14

Quando da utilizao, por exemplo, do Poder de Polcia, utilizam-se


tcnicas de conteno, para evitar que ocorram ingerncias indevidas na esfera dos direitos individuais. Neste sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello
leciona que:
O Estado, mediante lei, condiciona, limita, o exerccio da liberdade
dos administrados, a fim de compatibiliz-las com o bem-estar
social. Da que a Administrao fica imcumbida de desenvolver
certa atividade destinada a assegurar que a atuao dos particulares mantenha-se consonante com as exigncias legais, o que
pressupe a prtica de atos, ora preventivos, ora fiscalizadores e
ora repressivos[...].15

REVISTA OPINIO JURDICA

289

Tbata Mineiro Bezerra y Tagore Trajano de Almeida Silva

O Conceito de Poder de Polcia est bem definido no prprio Cdigo


Tributario, em seu artigo 78, como se exara:
Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica
que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,
regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos
costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio
de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do poder pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (CTN, LEI
N. 5.172, 1966).

A Administrao tem o poder dever, pois, de atuar na questo ambiental,


por assim reclamar o interesse pblico.
Nos termos delineados na Magna Carta de 1988, in verbis:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados
os seguintes princpios:
[...]
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante o tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao (CF, 1988).

H diversos mecanismos de ordem administrativa, penal e civil, destinados


a sancionar e punir as infraes ambientais.
A priori, necessrio analisar o respaldo legal para a adoo de qualquer
medida administrativa. A lei limita os poderes administrativos, sendo assim o
ato administrativo que contraria norma legal invlido. O Ministro Gilmar
Ferreira Mendes assim se manifesta:
O princpio da reserva legal exige que qualquer interveno na
esfera individual (restries ao direito de liberdade ou ao direito
de propriedade) seja autorizada por lei.
Os postulados do Estado de Direito e da democracia (art. 1),
assim como o princpio da reserva legal (art. 5, III), impem que
as decises normativas fundamentais sejam tomadas diretamente
pelo legislador16

Contudo, quaisquer tipos de atuaes estatais devem estar atreladas aos princpios ambientais: do desenvolvimento sustentvel, da precauo e da preveno.
290

n. 13 - 2011

O Direito Tributrio como Instrumento para Adoo de Polticas Pblicas


Armativas Ambientais: O Estudo das Lmpadas Fluorescentes

3 AS LMPADAS FLUORESCENTES E SUA LEGISLAO


Aps a campanha nacional contra o apago, houve um aumento considervel do consumo das lmpadas fluorescentes no Brasil, ante o inegvel
benefcio gerado em virtude do baixo consumo de energia aliada a sua longevidade, sem que para tanto restasse comprometida sua eficincia no quesito
luminosidade.
As lmpadas fluorescentes, compactas ou tubulares, tratam-se
de tubos selados de vidro, preenchidos com gs argnio baixa
presso e vapor de mercrio, tambm a baixa presso parcial. O
interior do tubo revestido com uma poeira fosforosa composta
de vrios elementos tais como: alumnio - Al, chumbo- Pb, mangans- Mg, antimnio- Am, cobre- Cu, mercrio- Hg, nquel -Ni
e outros. A concentrao de mercrio na poeira fosforosa de
4.700 mg/kg. Uma lmpada padro de 40 watts possui cerca de 4
a 6 gramas de poeira fosforosa17

Tais lmpadas esto substituindo de forma progressiva as lmpadas


incandescentes, estas frutos da genialidade do inventor Thomas Edson, cuja
tecnologia, no entanto, j se encontra ultrapassada, remontando sua inveno
aos idos de 1879, gerando potencialmente, todavia, problemas ambientais, os
quais demandam especial ateno, como se mostrar.
3.1 O mercrio, elemento qumico e a poluio ambiental
As lmpadas fluorescentes ao revs das incandescentes, funcionam atravs de uma srie de reaes qumicas, tendo como fator preponderante para o
seu desempenho a presena do mercrio (Hg) na sua composio e tambm
do fsforo (P).
[...] as lmpadas que contm mercrio tm eficincia luminosa
de 3 a 6 vezes superior, tm vida til de 4 a 15 vezes mais longa e
80% de reduo de consumo de energia. Dessa forma, elas geram
menos resduos e reduzem o consumo de recursos naturais para
a iluminao, diminuindo dependncia da termeletricidade.18

Este material ao mesmo tempo em que sinnimo de eficincia e economia atinge diretamente a sade pblica uma vez que seu descarte de maneira
inconseqente gera danos ao meio ambiente, contaminando a flora e fauna. O
ser humano pode se contaminar de forma direta, tendo contato com o produto
in natura, ou indireta, atravs do ciclo da cadeia alimentar. Pesquisas comprovam que:
[....] geralmente quem foi intoxicado dessa maneira pode apresentar sintomas como dor de estomago, diarria, tremores,depresso,
ansiedade, gosto de metal na boca, dentes moles com inflamao e
REVISTA OPINIO JURDICA

291

Tbata Mineiro Bezerra y Tagore Trajano de Almeida Silva

sangramento nas gengivas, insnia, falhas de memria e fraqueza


muscular, nervosismo, mudanas de humor, agressividade, dificuldade de prestar ateno e at demncia. Mas a contaminao por
mercrio pode tambm acontecer por ingesto.

No sistema nervoso, o produto tem efeitos desastrosos, podendo dar causa


a leses leves e at vida vegetativa ou morte, conforme a concentrao.19
A forma primria de poluio ambiental pelo mercrio, so as aes humanas que atravs de atividades industriais utilizam tal elemento qumico de
forma descontrolada, causando enormes transtornos ao meio ambiente.
Enquanto intacta a lmpada no oferece risco. Entretanto ao ser
rompida liberar vapor de mercrio que ser aspirado por quem
a manuseia. A contaminao do organismo se d principalmente
atravs dos pulmes. Quando se rompe uma lmpada fluorescente
o mercrio existente em seu interior (da ordem de 20mg) se libera
sob a forma de vapor, por um perodo de tempo varivel em funo
da temperatura e que pode se estender por vrias semanas. Alm
das lmpadas fluorescentes tambm contm mercrio as lmpadas
de vapor de mercrio propriamente ditas, as de vapor de sdio e
as de luz mista.20

Definido o problema, cabe o estudo visando o oferecimento de meios


para atenuar to grave situao. Na busca por tais medidas saneadoras devero
logicamente estar envolvidos todos os atores sociais que direta ou indiretamente
faam parte do ciclo de tais produtos, desde a sua produo, passando pelos
comerciantes, at o seu descarte final pelos consumidores.
Para tanto necessrio estar atento aos trabalhos desenvolvidos por
toda a comunidade intelectual, com especial ateno s legislaes esparsas,
aos trabalhos doutrinrios bem como ao Direito Comparado.
3.2 Lei de resduos: projeto e legislao esparsa
O Brasil desprovido de uma lei em sentido formal que estabelea diretrizes nacionais acerca dos resduos slidos, tais como as lmpadas fluorescentes.
No entanto, existem resolues que so estabelecidas pelo CONAMA-Conselho
Nacional de Meio Ambiente, que tratam de forma esparsa acerca do controle,
da fiscalizao e da destinao daqueles resduos.
necessrio visualizar como o Brasil aborda atualmente a produo,
importao e comercializao do mercrio.
O Brasil no produz mercrio. A sua importao e comercializao so controladas pelo IBAMA por meio da Portaria n 32 de
12/05/95 e Decreto n 97.634/89, que estabelecem a obrigatorie292

n. 13 - 2011

O Direito Tributrio como Instrumento para Adoo de Polticas Pblicas


Armativas Ambientais: O Estudo das Lmpadas Fluorescentes

dade do cadastramento no IBAMA das pessoas fsicas e jurdicas


que importem, produzam ou comercializem a substncia mercrio
metlico. O uso do mercrio metlico na extrao do ouro
tambm regulamentado. O Decreto n 97.507/89 probe o uso
de mercrio na atividade de extrao de ouro, exceto em atividades licenciadas pelo rgo ambiental competente. Por outro
lado, a obrigatoriedade de recuperao das reas degradadas pela
atividade garimpeira igualmente regulamentada pelo Decreto
n 97.632/89. 21

As conseqncias geradas pelo descarte irresponsvel dos resduos slidos


tm sido objeto de acirradas discusses, principalmente pelo Poder Legislativo.
Atualmente, a Cmara Federal aprovou o Projeto de Lei n 203/91 cujo relator
o Deputado Nechar (PP-SP) o qual entre idas e vindas, j tramita a mais de
19 anos entre as casas do Senado e Cmara, possuindo como ponto crucial a
responsabilidade compartilhada entre os empresrios, governo e cidados quanto
ao gerenciamento e a responsabilidade dos artigos reciclveis:
O substitutivo prioriza a responsabilidade compartilhada pelo ciclo
de vida dos produtos. Os fabricantes, importadores, distribuidores
e comerciantes tero de investir para colocar no mercado artigos
reciclveis e que gerem a menor quantidade possvel de resduos
slidos. O mesmo se aplica s embalagens.
O processo de recolhimento desses materiais, sua desmontagem
(se for o caso), reciclagem e destinao ambientalmente correta
conhecido como logstica reversa. Para realizar essa logstica, os
empresrios podero recorrer compra de produtos ou embalagens
usados, atuar em parceria com cooperativas de catadores e criar
postos de coleta.

Se a empresa de limpeza urbana, por meio de acordo com algum setor


produtivo, realizar essa logstica reversa, o Poder Pblico dever ser remunerado,
segundo acordo entre as partes (Projeto de Lei n 203,1991).
Toda a estratgia situada pelo projeto de lei estabelece metas que consistem tanto em medidas de proteo quanto corretivas aos danos ambientais.
Caber aos sujeitos do projeto, (Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal,
inclusive suas autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas
pblicas, as demais pessoas jurdicas de direito privado, responsveis direta ou
indiretamente pelos resduos slidos mesmo que seja somente para o consumo)
atravs de aes cooperadas e integradas seguir as diretrizes, elaborar o seu
plano de resduos slidos e adequ-los sua realidade, mesmo que necessitem
dos recursos federais para o andamento dos mesmos.
De forma esparsa, encontram-se ditos legais, buscando conferir um
tratamento especfico a ser destinado s lmpadas fluorescentes, na tentativa
REVISTA OPINIO JURDICA

293

Tbata Mineiro Bezerra y Tagore Trajano de Almeida Silva

de encontrar solues para o problema. Traz-se como exemplo as iniciativas de


alguns Estados e Municpios brasileiros que editaram leis que regulam a circulao das lmpadas supracitadas.
Assim, a Lei da Poltica Estadual de Resduos Slidos do Estado
de So Paulo (Lei n 12.300, de 16 de maro 2006), recentemente
regulamentada pelo Decreto n 54.645, de 5 de agosto de 2009,
responsabiliza o fabricante, distribuidor e importador do produto,
que geram resduos de significativo impacto ambiental mesmo ps-consumo, da eliminao, recolhimento, tratamento e disposio
final dos mesmos.
Na mesma linha, a Lei Estadual Paulista n 10.888, de 20 de
setembro de 2001, dispe que o fabricante responsvel pela descontaminao e pela destinao final das lmpadas fluorescentes.
No Paran, onde tambm existe legislao especfica sobre o tema,
empresas j foram multadas e as quatro maiores fabricantes de
lmpadas do pas - Philips, GE, Osram (Siemens) e Sylvania acumulam dvidas de quase R$ 4 milhes cada uma por no darem
a destinao correta a seus produtos.
Em Braslia, a Lei 4154/08 probe o descarte de lmpadas fluorescentes em lixo domstico e comercial e ainda prev a destinao especfica, proibindo a disposio em depsitos pblicos
de resduos slidos e sua incinerao. Assim, o gerador no pode
doar lmpadas, no pode vender lmpadas e, ainda, no pode
simplesmente repassar a empresas ou cooperativas de coleta, sem
exigir o Certificado de Destinao Final do resduo.22

Em sede de Direito Comparado, citamos como exemplo o Decreto-Lei n


20/2002 do Direito Lusitano, o qual trata da destinao a ser dada aos resduos
eletroeletrnicos, dentre eles o mercrio, sobre o qual nos debruaremos mais
adiante. No Brasil foi editada a Lei n. 9.976/2000 disciplinando a produo de
cloro no pas, no cuidando da reciclagem, mas sim na substituio do mercrio
e amianto por materiais no txicos.
Como visto, malgrado no haja uma norma federal estabelecendo diretrizes
nacionais quanto produo, distribuio, comercializao e destinao final dos
resduos slidos, competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer
de suas formas (CF 1988), bem como que a competncia para legislar acerca da
proteo ao meio ambiente e controle da poluio concorrente entre Unio, Estados e Distrito Federal e que inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados
exercero a competncia legislativa plena at que a lei federal o faa, oportunidade
em que restaro suspensas as disposies estaduais, no que lhe for contrrio.
A prpria Constituio Federal oferece, portanto, mecanismos para a
proteo do meio ambiente e controle da poluio, de forma esparsa, razo pela
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n. 13 - 2011

O Direito Tributrio como Instrumento para Adoo de Polticas Pblicas


Armativas Ambientais: O Estudo das Lmpadas Fluorescentes

qual as leis estaduais supra referidas tm pressuposto de validade e existncia,


no havendo que se falar em vcios formais ou materiais.
H necessidade, no entanto, de uma maior atuao da sociedade como
um todo, inclusive como instrumento de presso junto aos nossos parlamentares,
posto que embora a matria realmente albergue amplas discusses, no se justifica que ultrapassado tanto tempo ainda no tenha sido votada e encaminhada
para sano presidencial. Como prova do alegado, basta verificar a quantidade
de normas esparsas de Leis de Resduos nos Estados, que muito bem o fizeram
ao buscar uma soluo para as suas peculiaridades.
4 A ADOO DE POLTICAS PBLICAS AMBIENTAIS NO BRASIL
Apenas um nfimo percentual equivalente a 2% (dois por cento) de
todo o lixo produzido no pas tem sua coleta feita de forma seletiva. No mais
que 6% (seis pontos percentuais) das residncias nacionais tm a prestao de
servios pblicos de coleta seletiva, os quais somente so disponibilizados em
to somente 8,2% (oito vrgula dois por cento)dos municpios brasileiros (IBGE
2004). Na tentativa de solucionar os problemas dos danos ambientais trazidos
pelo descarte na natureza das lmpadas fluorescentes, h que se instituir polticas
pblicas afirmativas ambientais.
Urge a necessidade de adoo de polticas pblicas afirmativas ambientais
por parte do Estado, podendo se valer da criao de tributos especficos, atendidas a legalidade e anterioridade, com edio paralela de normas instrumentais
aptas a dar dinamismo coleta seletiva das lmpadas citadas.
Entende-se por Polticas Pblicas o conjunto de aes coletivas
voltadas para a garantia dos direitos sociais, configurando um
compromisso pblico que visa dar conta de determinada demanda, em diversas reas. Expressa a transformao daquilo que do
mbito privado em aes coletivas no espao pblico23

Assim necessria a integrao entre o poder pblico e a sociedade


civil a fim de estreitarem essas relaes objetivando encontrar meios e dividir
responsabilidades para a reduo dos impactos ambientais.
Dada a sua importncia, tal integrao est prevista expressamente no
corpo do referido Projeto de Lei 203/91, como princpios da Poltica Nacional
de Resduos Slidos, em seu artigo 6:
VI a cooperao entre as diferentes esferas do Poder Pblico, o
setor empresarial e demais segmentos da sociedade;
[...]
VIII o reconhecimento do resduo slido reutilizvel e reciclvel
como um bem econmico e de valor social, gerador de trabalho
e renda e promotor de cidadania. (PL 203, 1991)
REVISTA OPINIO JURDICA

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Tbata Mineiro Bezerra y Tagore Trajano de Almeida Silva

Busca-se com isso dar sustentabilidade s aes cooperadas e integradas


dos setores da sociedade.
4.1 A tributao como fomento reciclagem
Dentre os tributos existentes no ordenamento jurdico, dar-se- enfoque
ao estudo da taxa como uma das formas de viabilizar a contraprestrao do ente
estatal quando da efetiva proteo ao meio ambiente. Segundo o artigo 77, do
Codigo Tributrio Nacional, in verbis:
As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados e Municpios, no
mbito de suas respectivas artribuies, tem como fato gerador o
exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao efetiva pou
potencial, de servio pblico especfico e divisivel, prestado ao
contribuite ou posto a sua disposio(CTN, LEI N. 5.172, 1966).

O fato gerador da taxa segundo Hugo de Brito Machado (1996) sempre


uma atividade estatal, relativa ao contribuinte, ou o exerccio do poder de polcia, ou a prestao efetiva ou potencial de servio pblico. A Lei Maior admite
duas espcies de taxas: taxas em razo do poder de polcia e taxas pela utilizao
efetiva ou potencial de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao
contribuinte ou postos a sua disposio.
Aliomar Baleeiro (1999) retrata a taxa como tributo cobrado por aquele
que se vale de servio pblico especial e divisvel, seja ele de administrativo
ou jurisdicional, ou tem o respectivo servio a sua disposio, e ainda quando
provoca em seu benefcio, ou por ato seu, despesa especial oriunda dos cofres
pblicos.
de bom tom relembrar que no to somente da fiscalidade pode se valer
o Estado para tal desiderato, o que nos ensina Heron Gordilho:
Alm da tributao ambiental propriamente dita, o Estado pode
ainda se utilizar do sentido seletivo dos tributos tradicionais, que
podem ser graduados de modo a incentivar atividades, processos
produtivos e consumo de bens e servios sustentveis e, ao mesmo tempo, desestimular o emprego de tecnologias defasadas e a
produo de servios nefastos preservao ambiental.24

De qualquer sorte, a tributao sob o ponto de vista fiscal pode ser um


grande instituto posto disposio do Estado a ser utilizado como meio de fomento e custeio das despesas especiais a serem suportadas pelos cofres pblicos
e sua importncia no pode ser menosprezada, ao revs, deve ser manejada de
forma conjunta, de modo a se atingir o fim almejado, que a obteno de um
desenvolvimento econmico sustentvel. A taxa tem carter sinalagmtico.
Sua base de clculo est atrelada a uma atividade Estatal.
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n. 13 - 2011

O Direito Tributrio como Instrumento para Adoo de Polticas Pblicas


Armativas Ambientais: O Estudo das Lmpadas Fluorescentes

Em tese pode o legislador escolher qualquer uma das grandezas


nsitas ao fato jurdico, o metro, o peso, etc., exceo feita queles
sistemas jurdicos, como o do Brasil que elegem a capacidade econmica domo princpio fundamental. que uma terceira funo
da base de clculo deve ser deduzida: a de permitir determinar a
capacidade contributiva. No caso das taxas, a base de clculo deve
mensurar o custo da atividade estatal, ou seja, a sua intensidade
em relao ao contribuinte, refletindo o carter sinalagmtico, que
lhe inerente. A graduao nas taxas no se opera, tecnicamente,
de acordo com os rendimentos do contribuinte, seu patrimnio,
ou capacidade financeira em geral, elementos estranhos. Tecnicamente as taxas devem ser graduadas segundo a intensidade da
utilizao do servio pelo contribuinte ou dos gastos provocados.25

O sujeito ativo da obrigao tributria h que ser aquele que presta o


servio, aquele que lana mo do Poder de Polcia. O sujeito passivo ser ou o
usurio do servio, ou aquele que sofre a atuao estatal, quando este efetivamete atua o seu Poder de Polcia.
No Direito Lusitano, com a edio do Decreto-Lei n 20/2002, buscou-se
uma concepo amplssima dos sujeitos passivos, ou seja, todos os produtores sero
responsveis pela prestao das contrapartidas financeiras, destinadas a suportar
os custos com a recolha seletiva de Resduos Eltrico Eletrnicos, o que encontra
reflexo no direito ptrio, nos artigos 225 da CF, e 3 do CDC Lei n 8.078/90.
Os consumidores, a princpio, no deveriam ser taxados pela coleta,
devendo todavia contribuir, triando e levando as lmpadas usadas aos postos
de coleta nos bairros ou nas lojas fornecedoras. Devendo ser conscientizados,
recebendo descontos quando da troca das lmpadas inservveis por novas, o que
se coaduna com a poltica ainda a ser analisada do depsito-retorno.
cedio que inexistem empresas de reciclagem suficientes a processar
tamanha quantidade de produtos txicos. Necessrias, portanto, normas e
condutas prativas do Estado aptas a tornar realidade o ciclo completo da
cadeia de reciclagem.
A soluo no simples, passa logicamente por um crivo de Polticas
Pblicas, mas notadamente ela se impe. A responsabilidade deve ser diluda
especialmente com aqueles que assumem o risco de atividades poluentes.
Amolda-se, mutatis mutandi, tal raciocnio ao quanto disposto nos pargrafos 2
e 3, do art. 225, da Constituio Federal que cuidam do princpio do poluidor-pagador e art. 3, do CDC.
4.2 Direito tributrio como soluo para o fomento industrial
A criao de indstrias de reciclagem demanda elevados custos. Ao menos
no Brasil, no tem despertado maiores interesses por parte do empresariado,
REVISTA OPINIO JURDICA

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Tbata Mineiro Bezerra y Tagore Trajano de Almeida Silva

devendo o Estado adotar polticas de incentivo sua criao. Repetimos que,


para tanto, h que se buscar a respectiva fonte de custeio.
A ttulo de proposta, com o fim de se criar um fundo que ser destinado a
fomentar tal objetivo, e valendo-se outra vez dos institutos do Direito Tributrio,
opina-se pela criao de um adicional produo industrial potencialmente
poluidora, que uma contribuio de interveno no domnio econmico,
para cuja instituio a Unio detm exclusividade, nos moldes do Adicional ao
Frete para Renovao da Marinha Mercante, AFRMM, que tem por finalidade
arrecadar recursos para o desenvolvimento da Marinha Mercante Brasileira.
Consoante a doutrina ptria, entre os instrumentos de interveno da
atividade econmica para a proteo do meio ambiente podemos destacar: a)
tributos ambientais: impostos, taxas, contribuies de melhoria e contribuies
de interveno no domnio econmico (GORDILHO, 2009, p. 104, grifo nosso)
No particular, o Ministrio do Meio Ambiente ofereceu propostas para
a alterao do texto constitucional referentes a reforma do sistema tributrio
nacional,. Visando a incluso de uma tributao ambiental na PEC n. 175/95
O Relator da PEC n.175/95, Deputado Mussa Demes, acatou a proposta,
a qual foi aprovada pela Comisso Especial da Cmara dos Deputados, cujo
texto ltimo resultou na forma que se demonstra:
Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies
sociais, de interveno ambiental, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas,
como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado
o dispositivo nos arts. 146, III e 150, I e III.
[...]
2 As contribuies de interveno estatal ambiental podero ter
fatos geradores, alquotas e bases de clculo diferenciadas em razo
do grau de utilizao dos recursos ambientais ou da capacidade de
assimilao do meio ambiente( PEC n.175,1995).

Em todo o caso, deixada de lado eventuais discusses a respeito da


instituio de tais contribuies ambientais, antes de aprovada a Proposta de
Emenda Constitucional referida, afirma-se que, no particular, a proposta tem
por fim a criao de indstrias de reciclagem, tratando-se de interveno direta
no domnio econmico e de especial interesse das categorias profissionais ou
econmicas, no havendo que se reputar indevida sua criao.
Os produtores (poluidores) em sua acepo amplssima, devem assumir os
riscos e encargos corolrios de sua atividade, conforme se dessume da Magna Carta
em seu art. 225 3, As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados (CF , 1988).
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n. 13 - 2011

O Direito Tributrio como Instrumento para Adoo de Polticas Pblicas


Armativas Ambientais: O Estudo das Lmpadas Fluorescentes

Argumentos h no sentido de que as lmpadas compactas fluorescentes


so importadas, gerando dificuldades para responsabilizar-se empresas estrangeiras, sem incorrer em uma v e intil invaso de soberania. No Brasil,
todavia, o Cdigo de Defesa do Consumidor, lex legum, em seu aritigo 3, dilui
tal responsabilidade, com a criao da figura do fornecedor, no procedendo o
argumento, in verbis:
Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados,
que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao,
construo, transformao, importao, exportao, distribuio
ou comercializao de produtos ou prestao de servios (Lei
8.078, 1990).

Como exemplo, podem ser destacadas as medidas de atuao adotadas


em Portugal, o qual editou o Decreto-Lei n 20/2002, de 30 de Janeiro. Com
ele as empresas so obrigadas a suportar os custos da recolha e reciclagem dos
resduos eletroeletrnicos, dentre eles o mercrio, consoante se examina em
seu prembulo, in verbis:
O presente decreto-lei vem, assim, estabelecer um conjunto de
regras de gesto que visam a criao de circuitos de recolha selectiva de resduos de equipamentos elctricos e electrnicos, o seu
correcto armazenamento e pr-tratamento, nomeadamente no que
diz respeito separao das substncias perigosas neles contidas, e
o posterior envio para reutilizao ou reciclagem, desencorajando
a sua eliminao por via da simples deposio em aterro.
A prossecuo destes objectivos passa, inevitavelmente, pela
responsabilizao dos produtores pela correcta gesto dos equipamentos elctricos e electrnicos (EEE) quando estes chegam
ao final do ciclo de vida til, sem prejuzo das responsabilidades
de outros intervenientes no circuito de gesto de REEE, nomeadamente consumidores, detentores, distribuidores, municpios e
empresas de recolha, armazenamento e tratamento [...] (Decreto-Lei n 20, 2002).

Cria-se, por assim dizer, a figura da co-responsabilidade ambienta, ento,


por fora do citado decreto-lei, oss municpios, ou eventualmente as concessionrias de servio pblico, quando efetivamente recolherem os resduos, tero direito
percepo de contrapartidas pecunirias, o que contribuir para aparelha-los
na coleta seletiva dos resduos eletroeletrnicos. Os produtores na acepo
amplssima da palavra so os responsveis pela prestao das contrapartidas
financeiras devidas, destinadas a suportar os custos com a recolha seletiva.

REVISTA OPINIO JURDICA

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Tbata Mineiro Bezerra y Tagore Trajano de Almeida Silva

4.3 Da logstica reversa


Outro vis, porm, de natureza eminentemente extrafiscal, que pode
ser utilizado para minimizar os impactos ambientais originados do descarte das
lmpadas fluorescentes, a adoo das tcnicas de logstica reversa.
Pretende-se apontar mais uma forma de combater os impactos ambientais
produzidos pelo mercrio, atravs da prtica da logstica reversa, que uma
tcnica que j vem sendo utilizada por alguns setores, viabilizando a coleta e
a restituio dos resduos slidos de pilhas e baterias, por exemplo, ao setor
empresarial, para reaproveitamento seja em seu prprio ciclo ou em ciclo de
produo distinto, ou mesmo dando a tais produtos destinao distinta, visando
conferir-lhe o melhor aproveitamento possvel.
Assim, tais medidas tm supedneo no artigo 11, da Resoluo CONAMA
n 257/2009, que bem que poderiam ser estendidas s lmpadas fluorescentes:
Os fabricantes, os importadores, a rede autorizada de assistncia
tcnica e os comerciantes de pilhas e baterias descritas no art. 1
ficam obrigados a, no prazo de doze meses, contados a partir da
vigncia desta resoluo, implantar os mecanismos operacionais
para a coleta, transporte e armazenamento.

O prisma de tal logstica parte do princpio de que quanto maior a nocividade do produto, maiores devero lhe ser dirigidos os especiais cuidados,
visando o seu reaproveitamento e contnuo fluxo.
A logstica inversa, conhecida tambm por reversvel, reversa ou
verde, a rea da logstica que trata, genericamente, do fluxo
fsico de produtos, embalagens ou outros materiais, desde o ponto
de consumo at ao local de origem.26

Na busca de uma logstica reversa ideal, naturalmente devero ser


oportunizados ao consumidor estmulos para que se dinamize o ciclo de tais
produtos. o conhecido depsito-retorno, atravs deste instrumento, parte
do preo de mercadorias descartveis (lminas de barbear, baterias, vasilhames
plsticos) restituda ao consumidor, que pode vend-las no ps-consumo
(GORDILHO, 2009, p. 105)
Vale ressaltar que a adoo desta prtica bastante recomendvel, configurando mesmo vantagens tanto ao meio ambiente quanto ao setor econmico
do pas, haja vista que com isso, ameniza-se o problema da escassez de matria
prima.
Em resumo, a logstica inversa tem como objetivos planejar, implementar e controlar de um modo eficiente e eficaz: o retorno ou
a recuperao de produtos; a reduo do consumo de matrias-primas; a reciclagem, a substituio e a reutilizao de materiais;
300

n. 13 - 2011

O Direito Tributrio como Instrumento para Adoo de Polticas Pblicas


Armativas Ambientais: O Estudo das Lmpadas Fluorescentes

a deposio de resduos; a reparao e refabricao de produtos;


Desta forma, o circuito da cadeia de abastecimento fechado de
uma forma completa, sendo o ciclo logstico completo.27

A logstica reversa segundo o Projeto de Lei n 203/91 um:


[...] instrumento de desenvolvimento econmico e social, caracterizado por um conjunto de aes, procedimentos e meios
destinados a viabilizar a coleta e a restituio dos resduos slidos
ao setor empresarial, para reaproveitamento, em seu ciclo ou em
outros ciclos produtivos, ou outra destinao final ambientalmente
adequada; (PL 203,1991).

A busca pelo fluxo das matrias primas uma tendncia mundial, ganhando cada dia mais fora e relevncia.
No Brasil existe um Comit Interministerial de Incluso Social de Catadores de Materiais Reciclveis criado por Decreto Federal em 11/09/2003,
o qual coordenado pelo Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate
Fome e Ministrio das Cidades. Dentre seus objetivos destacamos o de auxiliar
o processo de estruturao da logstica, de armazenamento e transporte de
resduos slidos.
Conforme dito alhures, todos os atores sociais tm que estar envolvidos
no processo da logstica-reversa. Sejam os produtores, sejam exportadores, os
importadores, os distribuidores, os comerciantes, os consumidores, e com posio
de merecido destaque, para os trabalhos desenvolvidos pelas cooperativas de
catadores de materiais reciclveis, que tanto tm contribudo com seus esforos
para um contnuo fluxo de matrias primas, o que, sem dvida, de grande
valia para o meio ambiente e para o desenvolvimento econmico sustentvel.
5 CONCLUSO
Diante de todas as explanaes at agora apresentadas possvel chegar
s seguintes concluses:
1

A partir da Conveno de Estocolmo de 1972 inicia-se o processo de positivizao do direito ambiental, afastando-se da concepo puramente jusnaturalista. Fruto da evoluo dos direitos, com a passagem do Estado Liberal
para um Estado mais intervencionista, com o reconhecimento e proteo
dos direitos ditos difusos, reputados como aqueles de objeto indivisvel, cuja
titularidade no se pode determinar, a Constituio Federal de 1988 dedicou
um capitulo especial ao meio ambiente incumbindo a todos a sua proteo
e preservao, conferindo-lhe um satus de direito fundamental. Com isso
restou definido que tanto os poderes pblicos como toda a sociedade civil
tem o dever de contribuir na questo ambiental.
REVISTA OPINIO JURDICA

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Tbata Mineiro Bezerra y Tagore Trajano de Almeida Silva

Dvida no resta, de que as lmpadas fluorescentes tm importncia estratgica para o setor energtico de qualquer pas, todavia, apresenta em sua
composio a substancia qumica mercrio, elemento altamente txico que
pode provocar danos irreversveis ao ser humano.
Notou-se,, ademais, a ausncia de normatizao federal, necessria a disciplinar a questo dos resduos slidos decorrentes da atividadde produtiva,
especialmente aqueles resduos nocivos, de forma a amenizar os profundos
impactos ambientais por ele causados quando do seu descarte no ecossistema, de modo a oferecer mecanismos que viabilizem o seu fluxo no moldes
da moderna concepo da logstica-reversa. Impe-se tal regramento.
O Estado tem o poder-dever de atuar na questo ambiental por assim
reclamar o interesse pblico, assim, e mesmo em ateno ao princpio da
solidariedade para subsidiar e fomentar tal atividade h necessariamente de
haver uma respectiva fonte de custeio. Para tanto, o Estado deve se valer
do Direito Tributrio.
A contributividade mostrou-se como fator decisivo para amenizar os efeitos
da poluio causada pela ausncia de reciclagem de lmpadas compactas
fluorescentes, como desdobramento do princpio constitucional do poluidor-pagador.
Por se tratar de servios pblicos prestados ao contribuinte ou potencialmente postos a sua disposio, decorrendo tal atividade do exerccio do poder
de polcia, as taxas mostraram-se um caminho natural para contraprestao
de tais servios.
Verificou-se a necessidade de um estruturao industrial adequada a atender
a demanda de reciclagem, que vem crescendo em escala geomtrica, ao
mesmo tempo em que se notou a ausncia das referidas indstrias suficientes
a operacionalizar o fluxo dos resduos slidos, chegando-se concluso pela
necessidade da instituio de contribuies de interveno no domnio econmico, a cargo da Unio, para a constituio de um fundo a ser destinado
ao financiamento de tais imprescindveis e vultosos empreendimentos.
Constatou-se, outrossim, que as exaes extrafiscais, ao lado das exaes
de ndoles fiscais, tambm podem contribuir para tal desiderato, como forma de estmulo queles que participam de todo o ciclo do produto, neles
compreendidos os importadores, exportadores, produtores, comerciantes,
consumidores e, com enfoque especial, s cooperativas de catadores de
matrias reciclveis, que tanto tm contribudo com seus esforos para u