EL ORIGEN DEL ADOPTADO Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD DE LA FAMILIA

BIOLOGICA

Dra. Elsa Lidia Galera

Juez Titular Quinto Juzgado de Familia

Primera Circunscripcin Judicial, Prov. Mendoza

Profesora Adjunta Derecho Privado VI: Familia

Fac. de Derecho Universidad Nacional de Cuyo

En primer lugar, quiero informar a algunos y recordar a la mayora, que mi

participacin en estas Jornadas estn hechas desde mi incumbencia profesional
abogada- y desde mi funcin laboral trabajo de juez de familia de primera
instancia- Esto implica una postura en relacin al tema elegido para compartir
con Uds.: mi intencin y de quienes colaboraron conmigo, es plantear las
dificultades que estos derechos pueden ocasionar si entran en colisin, y
fundamentalmente, cmo actuar a fin de evitar dicha colisin.

No podemos dejar de tener en cuenta, una vez ms y en un instituto ms del

derecho de familia, la invalorable colaboracin de otras disciplinas. En este
caso, la psicologa, que es quien ha realizado un importantsimo aporte ya que
nos ha enseado sobre la necesidad del adoptado a conocer su origen. Y en
funcin de ello, quienes nos dedicamos al derecho, hemos tenido que modificar
nuestro pensamiento.

Lo vimos en la CDN. bajo cuya ideologa se sanciona en febrero y promulga en

marzo de 1.997 en nuestro pas la Ley 24.779

ART. 321 INC. H)

En el juicio de adopcin, debern observarse las siguientes reglas: ....

Inc. h): DEBERA CONSTAR EN LA SENTENCIA QUE EL ADOPTANTE SE HA

COMPROMETIDO A HACER CONOCER AL ADOPTADO SUREALIDAD BIOLOGICA.

ART. 328 CC.

EL ADOPTADO TENDR DERECHO A CONOCER SU REALIDAD BIOLOGICA

Y PODRA ACCEDER AL EXPEDIENTE DE ADOPCIN A PARTIR DE LOS 18 AOS.

Siguiendo las pautas introducidas por la Convencin de los Derechos del Nio
en adelante CDN.- en su art. 7 y 8, el derecho a la identidad se contempla al
considerar que todo nio deb respetarse su nacionalidad, el nombre, las
relaciones familiares y establece la obligacin de preservar ese derecho y
prestar asistencia y proteccin necesaria para restablecer la identidad si un
nio es privado de alguno de sus elementos.

REALIDAD BIOLOGICA

IDENTIDAD BIOLOGICA

En primer lugar, la primer inquietud surge en tratar de desentraar qu es

esto. Es lo mismo Realidad Biolgica como dice el art.- que la Identidad
Biolgica?

El Cdigo Civil habla de Realidad Biolgica.

La CDN , sobre todo en el art. 8 indica: Los estados partes se comprometen a

respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad,
el nombre y las relaciones familiares de conformidad a la ley...

Pareciera que ambos textos jurdicos utilizaran sendos trminos como

sinnimos.

Sin embargo, cuando hablamos de identidad estamos hablando de mucho ms

que un derecho. La identidad biolgica es un presupuesto del concepto jurdico
de persona. En trminos jurdicos: no se trata de un derecho subjetivo, sino de
un elemento constitutivo del ser persona, un elemento que da contenido al
atributo del estado civil del cual nacen y se proyectan las relaciones de familia
y los derechos y deberes entre sus miembros, en tal sentido se expiden varios
autores, entre ellos Cifuentes, Carlos en LL 2.001-C- 579.

Esto es que, si es un elemento constitutito de la personalidad, no puede entrar

en colisin con el derecho de otra persona.

Desde luego que los derecho subjetivos hoy no tienen extensin ilimitada y
expansiva que tuvieron al inicio de la codificacin, donde haba una supremaca
de la voluntad, sin mrgenes ni lmites. Hoy la teora del abuso del derecho
enraizada en una concepcin social y solidaria, acota la discrecionalidad de la
persona en el ejercicio de sus propios derechos.

Definamos la IDENTIDAD:

Desde lo jurdico, no hemos tenido un concepto superador al que aport

Fernandez Sessarego, -en El derecho a la identidad personal Astrea, uenos
Aires- quien analizando un fallo italiano concluy que se trata de un conjunto
de atributos y caractersticas que permiten individualizar a la persona en
sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cual sea uno
mismo y n otro. Y distingue: la identidad esttica que tiene que ver con el
fsico, (descripcin fisonmica, dactiloscpica, etc) el nombre, la imagen. Se
trata de elementos no variables. Y la identidad dinmica: creencias, valores,

actitudes, comportamientos, todo el patrimonio cultural de la personalidad, lo

que define la personalidad de cada uno.

Desde la psicologa, Ericson seala que la identidad tiene que ver con la
sensacin de bienestar psicolgico, el sentimiento de estar en casa, dentro de
mi cuerpo, en mi entorno de pertenencia, la membresa. Tiene que ver con
saber adonde voy y tambin adnde voy. Por su parte y desde la misma rama
del saber, Eva Giberti en las 1 Jornadas del ao anterior no dejaba el concepto
de Pereda Identidad es un proceso mediante el cual la persona va elaborando a
lo largo de una historia, una caracterizacin de s misma que no deja de
considerar mientras vive.

Primera conclusin y en lo que a conceptos se refiere: la identidad biolgica no

se cuestiona, lo que puede confrontarse es el derecho constitucional a conocer
la realidad biolgica y el derecho a la intimidad de las familias involucradas.
Ningn derecho, ni an los constitucionales, son absolutos. Todos se confrontan
entre s y se relativizan por concierto y respeto recproco.

Esto por qu? Porque creemos y sostenemos que la ley no ha querido

introducir la posibilidad de mayores daos, aceptando una curiosidad, sin
efectos jurdicos.

Quien est legitimado:

. Obviamente: el hijo adoptado.

En este tema, no podemos dejar de sealar lo llamativo de la ley en cuanto al

silencio que rodea a toda la adopcin. son partes el adoptante y el ministerio
Pupilar reza el art. 321 en su inc. b). Esto es, la concepcin basada en el
ocultamiento, se contradice con los principios de la filiacin que sealan que no
debe haber distinciones entre los hijos, ya que el hijo nacido del matrimonio, el
biolgico, no se imponen tantos secretos. Evitar la publicidad de la condicin

de adoptado es mantener la tendencia social a dar un valor superior a la

filiacin de sangre por sobre la adoptiva.

Para el reclamo de la realidad biolgica, se ha seguido el mismo criterio y solo

se legitima al hijo

Ahora bien, cuando la ley seala que el hijo adoptivo a partir de los 18 aos
tendr derecho a acceder a su expediente de adopcin, significa que antes de
esa edad, no puede hacerlo.

Creemos que tratndose de un acto lcito y por imperio del art. 921 del CC.
Puede acceder a esta informacin con representacin legal a partir de los 14
aos. Interpreto que no debe negarse este derecho si as se argumenta.

En sntesis: A partir de los 18 aos, puede acceder a la informacin por s solo.

Antes de esto, cumplido los 14 aos, podr hacerlo con la representacin legal
de sus padres.

Que quiere conocer

Las modificaciones fsicas por las que el adolescente se desconcierta, en el hijo

biolgico existen referentes familiares que le dan sentido al cambio y permite
reorganizarse. En el hijo adoptivo, no. No hay referencias, y por eso sus
cambios, son desorganizantes.

Y es en esta etapa de su vida en la que la ley le autoriza acceder a su historia.

Las preguntas que nos hacemos quienes estamos frente al joven que se
presenta a ejercer este derecho estn referidas a varios supuestos que ya
comentamos. Antes debemos por honestidad intelectu7al, informarle que son
preguntas de las que no tenemos respuestas:

Qu quiere saber?

Quiere datos, relatos, fotos,

Quiere la historia de porqu o la historia de cmo fue.

Querr saber a quin se parece, si tiene hermanos: sern buena gente... y si

no lo son: yo tambin ser malo?

Preguntas.... sin respuestas, al menos unvocas y generalizantes. Cada caso,

cada joven, responder a su propia motivacin. Quienes somos operadores
jurdicos nos preocupa y ocupa fijar pautas para unificar aquellas razones
vlidas para el acceso a la informacin y sobre todo a qu informacin se le
permite la compulsa.

Para qu

La siguiente pregunta tambin sin respuesta- que nos hacemos tiene relacin
a desentraar el para qu quiere la informacin que relama.

Quien desea conocer quiere que su conocimiento se proyecte en realidades,

derechos, prerrogativas y obligaciones. O simplemente tienen una mera
curiosidad?

A quien se debe proteger

. al adoptado

No podemos olvidarnos que no estuvo ausente de esta ley 24.779 la dolorosa

experiencia de millares de nios cuyos padres fueron desaparecidos o muertos

durante la represin. Algunos fueron vctimas de falsas inscripciones, otros

fueron dados en adopcin, como si se trataran de menores sin filiacin
acreditada.

Por eso es que se debe reconocer el derecho a la realidad biolgica, pero por
sobre todas las cosas cuando la CDN seala que la identidad debe preservarse
de conformidad con la ley. De tal manera que el hijo se debe proteger, y
sobre todo, cuando la adopcin pudiera estar sospechada en su origen.

. a la institucin familiar:

de origen

adoptiva

As como la ley seala el derecho a la identidad, tambin seala el derecho a

preservar las relaciones familiares. Es decir, la institucin de la familia no es
poca cosa para el legislador. De hecho, hay autores Cifuentes, Mazzinghi,
entre otros- que sealan que la realidad biolgica puede quedar subordinada
por valores superiores como sera la paz familiar.

Pero los supuestos son muy variados.

Antecedentes

De las diferentes situaciones que hemos tenido como antecedentes en los

Juzgados, advertimos diferentes casos:

De la adopciones de nios cuya madre en conflicto con su maternidad, lo da

en adopcin al momento del parto, hasta la madre -.o padre- que el Juzgado
decide dar en adopcin sus hijos por imposibilidad de la familia de origen de
lograr vnculos sanos con sus hijos, el abanico de supuestos es muy amplio.

De ah que hay supuestos en los que, la realidad biolgica puede implicar un

enfrentamiento con el derecho a la intimidad de la familia de origen, y otros en
los que, por el contrario, la familia de origen est a la espera de que esto
ocurra para recuperar al hijo y aqu el derecho vulnerado ser el de la familia
adoptiva.

Otorgar elementos idneos para garantizar el conocimiento de la realidad

biolgica

El acceso a la informacin no puede ni debe negarse. De lo que se trata es la

MODALIDAD que debemos utilizar para no generar ms daos, y para permitir
el pleno ejercicio del derecho a conocer, pero tambin aceptar que existe otro
derecho que pueda confrontarse y es el derecho de los padres, sean
biolgicos o adoptivos.

En funcin de ello, hemos podido rastrear las posibles soluciones o alternativas

en que se ha llevado a cabo el ejercicio del derecho consagrado en la CDN y
en la ley de adopcin, de conocer la realidad biolgica.

Propuestas:

1.
Que la sentencia de adopcin haga un relato pormenorizado y
fundado de los datos y hechos que han llevado a la circunstancias de la
adopcin. Que permitan al adoptado, en su oportunidad, reconstruir e
interpretar su historia.

2.
Que el juez junto con el equipo interdisciplinario, analice las
motivaciones y carcter personal del adoptado y determine que informacin se

proporciona. Para ello los profesionales colaborarn, se fijaran las audiencias

necesarias para escuchar y analizar las razones.

3.
Las V Jornadas Interdisciplinarias de Derecho de Familia sacaron
una recomendacin por unanimidad en el sentid de que el derecho del
adoptado a conocer su realidad biolgica comprende la posibilidad de
mantener trato personal con su familia de origen, con acuerdo de ambas
partes involucradas.

CONCLUSIN

Desde la postura de Mazzinghi para quien conocer la realidad biolgica

es una expresin tan ambigua que en verdad no quiere decir nada, y se
pregunta, qu significa: darle nombres, domicilios, nmeros de documentos?
En realidad se diluye el concepto y el contenido de a qu tiene derecho. Al otro
extremo, abrumar al adoptado con detalles vergonzosos o truculentos, o
humillantes, puede ser ms daino que satisfactorio: no puede admitirse
introducir la posibilidad de daos innecesarios por una curiosidad que de ser
incumplidos, no tiene efectos jurdicos.

De lo que se trata es de asumir el compromiso, al menos en relacin al

universo en el que actuamos, para unificar criterios que permitan dar el mismo
servicio a todo adoptado que quiere ejercer este derecho

Asumir el compromiso de buscar la modalidad apropiada que permita ejercer

libremente el derecho a conocer. Sin olvidarnos que frente a una persona
adoptada que puede ser menor o mayor de edad- existe o ha existido una
madre biolgica en conflicto con su maternidad y autorizar la comunicacin con
ella 18 aos despus, puede desencadenar en una prctica no deseada, cual es
obviar la adopcin, la intervencin del Equipo de adopcin, y realizar la entrega
directa de su hijo. De esta manera no solo no corre riesgos en relacin a ser
contactada aos despus, sino que tambin puede recibir alguna colaboracin
por parte de los padres adoptivos, como permitirle un control de embarazo y
parto en clnicas privadas, (no podemos obviar la victimizacin que padecen
cuando se internan en un Hospital pblico con el oficio del Tribunal donde
informa que su hijo lo dar en adopcin).

Por otro lado, tambin existen adopciones con orgenes diferentes: las que son
precedidas por una medida tutelar que ha concluido separando a los hijos de
la familia biolgica con oposicin de sta- y es entregado en guarda con miras
a la adopcin a su futura familia. Si al cabo de algunos aos, aparece de nuevo
este hijo reclamando participar de su historia y reconstruir su pasado, cmo
resguardamos los derechos de la familia adoptiva? Porque a partir de esta
comunicacin, puede ser que y de hecho ha sucedido- que ocurra una
invasin de la familia biolgica a la adoptiva, con gran dificultad de poner
lmites u organizarse nuevamente.

La adopcin merece ser preservada en inters a la infancia sin padres, la

infancia sin familia. Por all la sumisin a la verdad biolgica no es un
paradigma sino una rmora, como seal el Dr. Zannoni en LL., 1998 C
1..19, porque siempre se consider de mayor vala la filiacin biolgica pro
sobre la adoptiva.

Respetar el derecho a conocer la historia, no puede llevar implcito el un dao a

la persona, debemos comprometernos en la bsqueda de la formalidad en
como acercar la realidad a los hijos adoptivos.

Y en esto colabora la verdad, pero aquella con la que se crece, porque si bien
es cierto que los padres, en tanto que existe el compromiso de dar a conocer
la realidad biolgica en la medida que la conozcan, permite ahuyentar falsas
expectativas o fantasas respecto de la familia biolgica.

Si existe apertura y honestidad desde el comienzo, se previene problemas

futuros y se evita el encuentro de dos derechos:

El derecho a conocer versus el derecho al olvido

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