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HISTRIA DO DIREITO

Professor Associado Igncio Maria Poveda Velasco

O QUE A HISTRIA DO DIREITO?


A Histria do Direito a cincia que estuda a origem e a transformao das normas
jurdicas de um povo. Mas no apenas as normas jurdicas, como tambm a evoluo
dos sistemas jurdicos, mostrando os fatos sociais que deram origem s normas e aos
sistemas, revelando as relaes entre os fatos sociais e o Direito, bem como
evidenciando os mecanismos dessa evoluo. Para tanto, faz-se imprescindvel conhecer
o contexto histrico.

H dois modos de se enxergar a Histria do Direito: a histria externa e a histria


interna. A primeira (externa) a histria das fontes, das normas que pautam a vida de
uma determinada populao. Ser este o enfoque do nosso curso. A segunda (interna)
a histria das diversas instituies jurdicas, como contrato, propriedade, pena
etc. Este o enfoque dado nos cursos de ps-graduao.

METODOLOGIA
Temos que procurar adquirir uma mentalidade histrica, que se define pela
capacidade de nos depreendermos das circunstncias, preconceitos e modos de ver dos
nossos dias; de modo a poder mergulhar no estudo de uma poca passada. No se pode
julgar o passado com os olhos do presente. A neutralidade axiolgica faz-se necessria
para que se produza um conhecimento cientfico. Nada nos impede de termos um juzo
de valor sobre estes perodos, mas isso no seria um juzo histrico-cientfico.
Para tanto, devemos nos valer do sentido de relatividade prprio da natureza humana.
Contudo, devemos nos lembrar que nem tudo relativo, pois algumas coisas tm uma
certa permanncia. Captaremos, tambm, o esprito da poca: desse modo, conhecer

a mentalidade, a cultura, a arte, a literatura de um povo nos ajuda na compreenso da


razo da existncia das normas jurdicas daquela populao.
Convencionou-se a fixao de pocas histricas, tendo como marcos pocas de crise,
de derrubada de culturas. s vezes travem um certo preconceito, como ocorreu com a
Idade Mdia: no Renascimento, passou a se designar Idade Mdia aquele perodo que
os separavam do Mundo Antigo; tinha-se esse perodo como deplorvel, obscuro, como
algo que simplesmente estava no meio de duas pocas iluminadas. Com essa
denominao, queria-se enterrar numa vala comum a cultura de um milnio,
simplesmente porque era diferente daquela produzida pela Renascena.

As fontes de nossa pesquisa podem tanto ser obras jurdicas (que dizem respeito
diretamente ao Direito, como os Cdigos e tantos outros textos jurdicos) quando nojurdicas, podendo estas ltimas serem fontes literrias (comdias, dramas, tragdias),
histricas (relatos de Tcito e Suetnio, e.g.) ou mesmo monumentais (como a coluna
do Foro Trajano).

DIREITO, JURISPRUDNCIA E JUSTIA NO PENSAMENTO CLSSICO

O termo que os romanos utilizavam para identificar aquilo a que, atualmente, chamamos
Direito a palavra jus. Assim como artista aquele que se dedica arte, o jurista
aquele que se dedica ao jus. O jurista conhece o Direito, estuda-o mas tem, em ltima
anlise, um conhecimento prtico (arte), e no um conhecimento especulativo. Por
conhecimento especulativo devemos entender aquele que, tal qual um espelho, reflete
a realidade, sem constru-la. Tal conhecimento no a atividade do jurista, mas um
dos pressupostos de sua atuao.

Como dissemos, o conhecimento do jurista prtico, uma arte, saber fazer alguma
coisa. E essa alguma coisa saber descobrir o que justo nas relaes sociais
concretas, para depois julgar, sentenciar, defender, acusar etc. Eis porque para os
romanos o Direito a arte do bom e do justo, nos dizeres de Celso (ius est ars boni et
aequi), a cincia do justo de do injusto (iusta atque iniusta scientia). Assim, para os
romanos, a iurispridentia era a Cincia do Direito (diferentemente do significado que

damos atualmente a essa palavra, que significa um conjunto de decises harmnicas dos
tribunais).

Desse modo, para os juristas clssicos, o justo = o Direito. Eis o conceito original,
genuno, o significado com o qual a palavra surgiu. Vemos, ento, que no perodo
clssico o conceito de Direito no se restringia norma, como ocorreu nos sculos XIX
e XX (Kelsen). Logicamente, como decorrncia dessa definio acima explicitada, o
injusto = violao do Direito.

Qual, ento, a finalidade do Direito? Ele nasce para satisfazer a necessidade de justia
num caso concreto, nasce para resolver a controvrsia concreta. Desse modo, num
processo, espera-se de um juiz que diga o que corresponde a cada uma das partes
litigantes. O juiz sentencia, ento sobre o seu, o suum. Assim, o Direito = o justo = o
seu. Determinar o suum de cada um , desse modo, determinar o Direito.

Tomemos uma constatao sem qualquer conotao valorativa: todas as coisas esto
divididas, atribudas, entre as pessoas (idia de atribuio); nem tudo de todos. Mas
por que os bens esto distribudos, atribudos? A idia da escassez no justifica, pois
mesmo que se de tudo houvesse abundncia, ainda haveria a idia de atribuio. Tal
distribuio decorre, ento, de uma necessidade do prprio modo de ser do homem (o
mesmo ocorre na sociedade com a distribuio/atribuio de funes na diviso do
trabalho).

Assim, para que a vida humana no seja catica, necessrio que nem tudo seja de
todos, que as coisas estejam repartidas, atribudas a diferentes sujeitos. a que nasce o
meu, o teu e o seu; e porque existe o seu (suum) existem os Direitos.

Desse modo, para os juristas clssicos, o direito objetivo a ipsa res iusta, a prpria
coisa justa (devida), que no se confundia com o direito positivo, corpo formado pelas
normas, leis postas, que procurar ordenar racionalmente as condutas humanas. Vale
acrescentar que o fazer as leis a arte do poltico, e no a do jurista. Assim, como
podemos ver, o Direito no era norma, mas sim aquilo que era devido a cada um, o
suum. Afinal, se entendssemos que Direito igual a norma, somente teremos os

direitos que a norma nos d. Mas h a teoria, que em Roma era entendimento comum,
de que h direitos que correspondem pessoa humana apenas em virtude de sua
condio (direitos naturais).

Quando falamos, pois, em Justia, falamos na virtude, na qualidade do homem justo, o


suum cuique tribuere. E, como somente poderei dar a cada um o que seu se houver o
seu (= Direito), temos que a Justia depende do Direito. Mas isso no significa dizer
que a Justia dependa das normas, pois direitos h que antecedem a prpria definio
legal, como os direitos humanos/direitos fundamentais que so, em ltima anlise,
elementos calibradores dos direitos que possam ser eventualmente negados pela norma
(ex.: no furto famlico coloca-se em destaque o direito vida em detrimento do direito
de propriedade).
Faz, ento, sentido falar em lei injusta? Ora, lei injusta aquela que desrespeita as
exigncias correntes da condio humana e que eram antigamente chamados direitos
naturais e, atualmente, direitos fundamentais.

Estudemos a imagem da Justia Romana: olhos vendados e balana em equilbrio. Tais


smbolos carregam consigo uma grande carga de verdade. A justia evoca a idia de
igualdade, mas a igualdade da justia no de confunde com o igualitarismo poltico,
que caracteriza-se por dar a todos o mesmo. A Justia trata igualmente porque d a
todos aquilo que lhes corresponde (no d a todos as mesmas coisas, mas d a cada um
aquilo que lhe devido).

Tratar a todos igualmente naquilo que so iguais e desigualmente, mas de modo


proporcional, naquilo que so desiguais: eis a chave corretiva das distores, das
desigualdades trazidas pelo igualitarismo poltico. Na sua tica a Nicmaco,
Aristteles nos mostra dois tipos de Justia: a comutativa, que a justia das trocas, do
comrcio, que trabalha com a igualdade simples, aritmtica (a = b), que independe dos
aspectos inerentes pessoa; e a distributiva, que a justia social, que diz respeito
distribuio dos nus e vantagens da vida social. uma justia que opera atravs da
igualdade proporcional, geomtrica (a / x = b / y). Uma sociedade ser tanto mais justa
quanto mais proporcionais forem as suas relaes. Tal justia se d, e.g., numa situao

em que dois empregos que requerem diferentes esforos so diferentemente


remunerados.

Por fim, o direito em uma acepo subjetiva indica a facultas agendi, i.e., a faculdade de
agir, de exigir de outrem um determinado comportamento. O direito subjetivo pode
decorrer de leis, costumes, pactos (contratos) e mesmo da prpria condio humana.

O DIREITO NA GRCIA

A Grcia foi uma das grandes civilizaes que deixaram sua marca na Histria. A
Grcia foi a me da Filosofia, da Cosmologia (estudo do cosmos), Ontologia (estudo do
ser), Gnoseologia (estudo do conhecimento). Homens como Scrates, Plato e
Aristteles se debruaram sobre essas questes.

H, tambm, memorveis contribuies gregas no campo da literatura, como no teatro e


nas tragdias gregas, que so um verdadeiro paradigma. Sua literatura clssica
justamente na medida em que perene, por trabalhar qualidades e valores inerentes ao
homem. No campo da arquitetura tambm so valiosas as contribuies gregas atravs
dos conceitos de proporo e harmonia.

No campo das cincias polticas, tambm h contribuies gregas que impregnaram a


posterioridade, dentre elas: ideal poltico da igualdade, idia de condio social do
homem (zoon poltikon), formao e estrutura da polis, modos de representao poltica,
formas de governo e mesmo o sentido de Justia.

No mbito do Direito, as contribuies gregas foram mais restritas, no foram to


marcantes para a posteridade como o foram sua filosofia, arte etc. Dentre as
contribuies gregas ao Direito ressaltam-se aquelas que so de Direito Pblico. As
fontes pelas quais podemos saber algo do Direito grego so muito escassas e precrias.
Podem ser fontes jurdicas, que so realmente em reduzido nmero, como as Leis de
Gortina (Creta), os textos legislativos da Magna Grcia e a Constituio de Slon, que
se encontra gravada no Prtico dos Arcontes, em Atenas. Podem ser, tambm, fontes
no jurdicas, que tambm nos mostram como o Direito era praticado na Grcia, tais

como obras filosficas (As Leis, de Plato; Poltica e tica a Nicmaco, de


Aristteles), obras de retrica (discursos de oradores como Demstenes) ou obras
literrias (tragrias de squilo e Sfocles, comdias de Aristfanes). Eis alguns
conceitos que se encontram na estrutura, na base do Direito Grego:

1. A famlia o elemento constitutivo da cidade e, em seu sentido amplo, indica


um conjunto de indivduos que descendem de um ancestral comum (genos),
instituio esta com atuao poltica e religiosa. As frtrias so grupos de genoi
que se renem em Assemblias Populares. O demos um termo que indica tanto
territrio como a populao que nele habita. Por fim, h a polis, figura
acabada do conceito poltico grego, que era uma cidade-estado, dando
conformao poltica e sentido de unidade.
2. So princpios da Polis: a isonomia (igualdade de direitos perante a Lei), a
isegora (possibilidade de exprimir livremente o pensamento) e a eleutria (desde
que no se esteja impedido por normas, age-se livremente).
3. A organizao administrativa era fundada na soberania popular. A boul era
um conselho formado por 500 ancios, que discutia questes religiosas,
financeiras, militares etc. A ekklesia a Assemblia Popular, da qual
participavam aqueles com plenos poderes polticos, e tratava de questes de
poltica externa e domstico-administrativas. O elieu era o tribunal de ltima
instncia, e compunha um jri popular para as questes pblicas e privadas.

Enfim, a grande contribuio da Grcia para a posteridade foi todo seu sistema de
pensamento, que atualmente permeia todo mundo ocidental. Houve tambm expressiva
contribuio no que tange aos fundamentos da poltica e do Direito Pblico
(democracia, representao proporcional, mandato, tripartio das funes do Estado
identificada por Aristteles). No podemos tambm negar a influncia grega nalgumas
idias do Direito Romano (como na idia de equidade, nalgumas terminologias
enfiteuse, hipoteca, e.g. e mesmo a Lei das XII Tbuas foi escrita por um decenvirato
aps uma viagem de estudos para a Grcia). Uma crtica que se pode fazer ao legado
grego que suas instituies eram acessveis apenas aos cidados, que representavam,
quantitativamente, uma pequena parcela da populao total.

O DIREITO EM ROMA

HISTRIA EXTERNA

Leis
Plebiscitos Senatusconsulta
Editos do
Jurisprudncia
Pretor

Costumes
750
a.C.

510
a.C.

Monarquia
Perodo PrClssico

27
a.C.

Repblica

130
a.C.

Constituies
Imperiais
284
d.C.

Principado

Perodo Clssico

565
d.C.

Dominato
Perodo PsClssico

Lex Aebutia
HISTRIA INTERNA

Roma foi um caso absolutamente singular na Histria: foi uma cidade expandiu seu
poder at as dimenses de um imprio, levando seu sistema jurdico a todos lugares
conhecidos da poca, mas mantendo-se como epicentro desse movimento de enormes
transformaes.

A fase da monarquia foi um perodo praticamente lendrio, com muitas poucas fontes.
A forma de governo era monrquico-patriarcal, baseada em princpios tradicionais, de
natureza proeminentemente religiosa (o Direito no se diferenciava da religio, ius =
fas). O rei era o nico magistrado, vitalcio e juiz supremo, o pai. A cidade era o
quintal do rei. A sociedade caracterizava-se por ser agrcola e pastoril.

Por sua vez, na repblica o governo exercido por representantes eleitos pelo povo. Na
primitiva Roma republicana, o poder era exercido primordialmente por dois cnsules,
de mandato anual, e que deveriam responder perante o povo por seus atos. Roma no
mais, portanto, o quintal do rei, mas uma civitas em asceno. Juntamente com as
magistraturas maiores, surgem outras que auxiliam os cnsules no exerccio de suas
funes: quaestores (finanas pblicas), praetores (administrao da Justia), censores

(contagem dos cidados) e os aediles curules (fiscalizao dos mercados). tambm


nessa fase que o Direito se torna laico, i.e., ius e fas se afastam.

No surgimento do principado, o Senado gradativamente vai atribuindo ao nico Cnsul


uma pluralidade de poderes, at que ele acaba por se encontrar na posio de princeps
inter pares (primeiro dentre os pares). Aos poucos as magistraturas no so mais
ocupadas por homens eleitos pelo povo, mas sim por funcionrios nomeados pelo
Prncipe (princeps) e que a ele respondem. Tal substituio foi um processo que se deu
de maneira muito lenta e sutil, naturalmente. essa a poca dos grandes juristas
romanos.

com Diocleciano e sua reestruturao do Imprio, que paulatinamente vai se


transferindo o centro de poder de Roma para Constantinopla, que se inicia o dominato.
Caracteriza-se essa fase por uma grande concentrao de poderes nas mos do
Imperador, que governa como senhor, como dspota, como dominus, bem ao estilo das
monarquias orientais.

Foi em 450 a.C. que surgiu a Lei das XII Tbuas, que era uma compilao escrita
(positivada) do antigo direito consuetudinrio da poca monrquica. Tal lei foi a base, o
ncleo de todo Direito Romano, mesmo em sua ulterior evoluo. Diversas outras leis
foram tambm promulgadas, como a Lex Aebutia, datada de 130 a.C., que foi
responsvel por uma grande transformao no sistema processual romano,
especialmente no que tange atuao do praetor.

Dividimos a histria interna do Direito Romano em trs demarcados perodos: prclssico, clssico e ps-clssico. No primeiro perodo temos a Lei das XII Tbuas,
compilao dos direitos costumeiros, que cerne do Direito ao qual tinha acesso apenas
aquele que tinha a cidadania romana (ius civile ou ius quiritum). Tal Direito foi
corrigido, acrescentado e reformulado no perodo clssico pelo direito pretoriano (ius
honorarium). E, verificando-se que em Roma havia o princpio da personalidade do
Direito (o Direito se aplica em funo da condio pessoal do sujeito), surge a questo
dos estrangeiros. Para eles, os romanos identificaram um conjunto de normas que
seriam comuns a todos os povos, o direito das gentes (ius gentium)

EVOLUO DAS FONTES DO DIREITO ROMANO


Na fase da monarquia, a principal fonte foi o costume, que so as leis no escritas. O
costume foi fonte do Direito durante todas as fases do Direito Romano, sendo-o mesmo
nos dias de hoje. Mas o jurista romano no trabalhava apenas com uma fonte do Direito:
quando estava diante de um caso, no procurava a soluo na letra da lei, mas nas
diversas fontes, buscando uma soluo de justia (no havia, pois, a viso reducionista
que acabou por se firmar com o legalismo do sculo XIX).

Na repblica, surge tambm como fonte de direito a lex (deliberao do povo nos
comssios) e o plebiscito (deliberao da plebe quando se reunia separadamente). Havia
tambm os editos dos pretores, que eram os textos pelos quais os candidatos pretura
propunham a soluo das novas questes e, quando eleitos, os editos tornavam-se,
tambm fonte de Direito.

No perodo do principado, o cnsul vai gradativamente acumulando funes,


substituindo as fontes republicanas por um molde imperial. Os comssios no so mais
praticveis, dado o crescimento da populao romana. Surge, ento, a representao no
Senado, que expressava suas deliberaes atravs dos senatusconsulta. Por
jurisprudncia se entende o parecer dos juristas, e torna-se fonte do Direito apenas no
Principado, quando o Prncipe concede a alguns juristas o ius respondendi ex
auctoritate principis, fazendo com que seus pareceres tivessem fora normativa. Esses
privilegiados juristas eram denominados jurisconsultos.

No Dominato, existiam as constituies imperiais, que eram documentos emitidos pelo


imperador sobre os mais diversos assuntos e que, quando versavam sobre Direito,
tinham carter de fonte do Direito. E, nesse perodo, foram as constituies imperiais as
principais fontes do Direito. Num processo de substituio semntica, passaram a ser
denominadas lex: mas se, na Repblica, a lex era a expresso da soberania da vontade
do povo, no Dominato passou a implicar a expresso da soberania da vontade do
Imperador.

EVOLUO DO DIREITO PROCESSUAL ROMANO

Antes de mais nada, faz-se imprescindvel demonstrar uma enorme diferena entre as
maneiras pelas quais o fenmeno jurdico do direito subjetivo foi apreciado em Roma e
o atualmente. Para os romanos, ao contrrio do que ocorre hodiernamente, o direito
subjetivo se configurava no pelo seu contedo substancial, mas sim pela tica da ao,
com a qual o titular poderia tutel-lo contra possveis ofensas. Como afirmou
Sanfilippo, os romanos no diziam eu tenho um direito (e, conseqentemente, uma
ao para tutel-lo como ocorre atualmente), mas diziam simplesmente eu tenho uma
ao. Nem sempre foi como hoje , portanto.
Desse modo, as normas de cunho material e processual fundiam-se umas nas outras,
o que nos mostra que em Roma no havia uma autonomia do processo, algo to caro aos
processualistas da atualidade.
Atualmente, o Estado busca impedir que os particulares faam a justia com suas
prprias mos, por considerar tal atitude como altamente indesejvel para o convvio
social. Nem sempre foi assim, contudo. Pois, como veremos, em certos perodos da
histria romana o Estado no tinha qualquer participao no exerccio da Justia. Vale
ainda acrescentar que nem mesmo atualmente isto se d com total rigor, como acontece
nas hipteses de legtima defesa e de arbitragem.

I. FASES DO SISTEMA PROCESSUAL ROMANO

Em sua fase mais primitiva, conhecida como vingana privada, os litgios eram
resolvidos atravs da vingana, da violncia. O agressor recebia sua pena diretamente
por parte da vtima. Com o tempo, os costumes colocaram gradativamente alguns
limites a essas penas colocadas por vingana, o que representou algum avano
civilizatrio (ex.: lei de Talio).

Evoluiu-se, ento, para uma segunda fase, denominada arbitramento facultativo. Nela,
a vtima de alguma ofensa jurdica poderia trocar seu direito de vingana por uma
indenizao pecuniria, coisa que ao menos traria alguma utilidade para a vtima (afinal,

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se algum tem seu brao quebrado por outrem, que utilidade lhe trar quebrar o brao
daquele que quebrou o seu?), coisa que no havia quando se adotava a simples
vingana.

Numa terceira fase, intitulada arbitramento obrigatrio o Estado passa a obrigar as


partes a se comporem, a alcanarem um acordo. Contudo, a Justia ainda algo privado,
uma vez que alcanada pelos particulares.

Na quarta e ltima fase dos sistemas processuais romanos, a justia pblica, o Estado
passa a assumir a responsabilidade pela distribuio da Justia. Assim, a justia deixa de
ser algo provado para se tornar algo pblico. Alguns autores apontam ainda que ela
assume o carter de uma vingana pblica.

II. PERODOS DO PROCESSO ROMANO

So trs os perodos do processo romano: o das aes da lei, o do processo formular e o


da cognitio extraordinem. Os dois primeiros se deram ainda na fase em que a justia era
privada (ordo privatorum iudiciorum), enquanto que o ltimo foi o caracterstico da fase
em que a justia se torna pblica.
Quando a justia ainda privada, o processo romano se dava em duas instncias,
fases, o que refletia justamente a idia do arbitramento obrigatrio. A primeira fase
ocorria in iure, i.e., perante o praetor, que representava o Estado e, assim, obrigava as
partes a alcanarem um acordo para a controvrsia que apresentavam atravs da escolha
de um rbitro. A segunda fase, portanto, ocorria apud iudicem, ou seja, perante o iudex,
que era uma posio assumida por algum particular.

Nas origens do Direito Romano (perodo monrquico, perodo arcaico) o poder de


distribuir a Justia, de dizer o direito (iurisdictio) correspondia ao rei. Desde o advento
da Repblica at o ano de 377 a.C. (ano da Lex Aebutia), a iurisdictio era exercida pelo
Cnsul. E, dado que havia simultaneamente dois Cnsules, eles alternavam-se
mensalmente no exerccio dessa atribuio. Quando da Lex Aebutia, renovando

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profundamente a pretura (magistratura encarregada das questes de Direito), a


iurisdictio passa a ser atribuio do praetor.

conveniente salientar que, modernamente, quando se fala em jurisdio (iurisdictio),


se fala no poder de julgar, de dar uma sentena. Assim no era em Roma, onde a
iusrisdictio era o poder de organizar o processo civil e declarar o direito aplicvel
(no se trata de decidir a causa, de pronunciar a sentena). Aquele que efetivamente
decidia a causa era o iudex, particular escolhido pelas partes em comum acordo, o que
ressaltava uma idia de confiana mtua. As partes poderiam escolher o iudex com o
auxlio do album, que era a lista dos cidados romanos que poderiam ser escolhidos
para a funo de rbitro. Era uma grande honra, naturalmente, figurar nesta lista.

O processo romano conheceu tambm, em todas seus perodos, regras em relao ao


tempo, ao espao e tambm forma da atividade da Justia. Assim, em relao ao
tempo, dividiam-se os dias do calendrio entre fastos, que eram os propcios ao Direito
(a palavra vem da poca em que utilizava-se faz como sinnimo de ius), e nefastos, nos
quais no se praticava o Direito. Na poca do imprio de Marco Aurlio, o calendrio
contava com 230 dias fastos por ano. Outra regra em relao ao tempo a de que os
processos deveriam correr durante as horas do dia (s escuras no se faz justia), o que
revela uma preocupao com a publicidade processual. Em relao ao lugar, os
processos deveriam acontecer no Frum, sobre um estrado chamado tribunal, sobre o
qual estava a cadeira do praetor, que simbolizava sua iurisdictio. As regras em relao
forma variaram com a evoluo dos sistemas processuais: inicialmente eram orais
(portanto gratuitos), e depois passaram a ser escritos (o que gerou a necessidade de que
os processos fossem pagos, uma vez que envolviam gastos).

O perodo das aes da lei (leges actiones) assim se chamava pois se estruturava nas
aes previstas na Lei das XII Tbuas, e foi profundamente caracterizado pelo
formalismo. Nesse perodo, as partes deveriam ir ao Frum para, diante do praetor,
pronunciar uma srie de palavras sacramentais e efetuar gestos tambm sacramentais
para que se instaurasse o processo, o que nos revela como o direito arcaico romano tinha
um marcante carter religioso. O papel do praetor nesse perodo era o de mero fiscal
desse ritual, ou seja, a ele cabia verificar se as formalidades foram corretamente

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cumpridas, para que se soubesse se o processo foi instaurado ou no. Na fase apud
iudicem, portanto diante do juiz privado, as partes (j sem formalidades) produziam as
provas, com base nas quais o juiz decidiria a controvrsia.

O perodo do processo formular se inicia com as alteraes nas atribuies do praetor


trazidas pela Lex Aebutia,o que lhe conferiu amplas faculdades para interferir do
Direito. Iniciou-se, ento, um perodo de rpidas transformaes no Direito Romano.
Nesse perodo, marcado por um menor formalismo, as partes compareciam no Frum
para, diante do praetor, em palavras simples, normais, sem formalidades, expusessem
cada uma sua viso dos fatos. O praetor, ento, traduzia em linguagem jurdica os
problemas e pretenses apresentadas pelas partes num documento escrito, denominado
formula. Eis porque se diz que a iurisdictio romana implicava na montagem do
processo civil. A formula era, ento, apresentada s partes para que dissessem se
concordavam ou no com o que fora escrito. Celebrava-se, ento, entre as partes um
contrato processual atravs do qual se comprometiam com os termos da formula,
intitulado litiscontestatio. As partes, ento, compareciam perante o juiz particular (apud
iudicem), para que ele decidisse, no mais de acordo com o que as partes dissessem,
mas de acordo com a formula redigida pelo praetor.

Vale tambm acrescentar que o processo formular surgiu decorrente de uma


preocupao dos romanos em levar justia tambm aos estrangeiros, afinal eles no
poderiam praticas as solenidades reservadas aos cidados e requeridas nas aes da lei
(leges actiones), uma vez que eram atos de ius civile. Assim, ao se eliminar as palavras
e gestos sacramentais, o estrangeiro poderia participar do processo.

No perodo do Dominato (perodo ps-clssico, portanto), surge a cognitio


extraordinem, com fundamento nos processos relativos s questes administrativas e
policiais (que no estavam, desse modo, na jurisdio cvel). Se caracterizou por
desenvolver o processo numa s fase perante funcionrio do Estado. No h mais,
portanto, rbitro particular. O prprio nome do perodo (cognitio extraordinem) revela
que o processo ocorria extra (por fora) da ordem (referncia ao ordo privatorum
iudiciorum), i.e., corria fora da ordem dos juzes particulares. O processo passa a
assumir a forma escrita, o que garantiu uma maior rapidez processual, mas gerando

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uma menor publicidade (o processo se torna algo mais reservado). tal perodo do
processo romano que influenciou marcantemente os atuais sistemas processuais, que
seguem esse mesmo modelo de processo numa s fase, perante funcionrio do Estado,
em forma escrita.

CODIFICAES DO DIREITO ROMANO

O perodo ps-clssico se caracterizou tambm por vrias tentativas de codificao do


Direito Romano. Em tal poca, como j apontamos, a preponderante fonte de direito
eram as constituies imperiais, revelando um fechamento do poder nas mos do
imperador. Contudo, algumas fontes jurdicas anteriores continuaram a serem aplicadas,
tal como a jurisprudncia.

Como ento, determinar quais pareceres tinham valor e quais no tinham? No havia
um repertrio, uma codificao oficial que instrusse o juiz de como faz-lo. Tenta-se,
ento, fazer uma compilao de toda a jurisprudncia, tentativa em que foi infeliz dada a
ausncia de pessoal adequado para essa tarefa. Conseguiu-se sistematizar apenas as
obras completas de cinco juristas (Gaio, Paulo, Ulpiano, Modestino e Papiniano), o que
resultou na obra intitulada Iura. Com base nesta obra, o imperador Teodsio II, em 426
d.C. promulga a Lei das Citaes, determinando que, de toda a jurisprudncia romana,
apenas os pareceres daqueles cinco juristas teriam fora obrigatria. Muitos autores, ao
comentarem essa Lei, se referem a um tribunal dos mortos, uma vez que nenhum
desses juristas era ento vivo.

De acordo com essa lei, o juiz, ao deparar-se com um determinado problema jurdico,
deveria analisar a opinio dada por cada um desses cinco juristas sobre a questo e,
ento, considerar apenas a posio da maioria. Se, por algum acaso houvesse empate
(porque algum jurista deixou de comentar algum assunto), o juiz deveria seguir o lado
em que estivesse a posio de Papiniano. Foi, ento, a Lei das Citaes um mecanismo
que buscava evitar abusos no uso das citaes num processo, trazendo maior seriedade
ao seu uso.
Como dissemos, no Perodo Ps-Clssico, que coincidiu com a poca do Dominato,
eram as constituies imperiais a principal fonte do Direito. Num processo de

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substituio semntica, elas passam a ser denominadas leges. Dois juristas particulares
tentaram, ainda no sculo IV, elaborar compilaes das constituies imperiais (leges),
o que resultou nos Cdigos Gregoriano e Hermogeniano. No eram, contudo, fontes
do Direito porque no eram oficiais, mas particulares. Apenas em 438 d.C. surge a
primeira compilao oficial das leges, que foi o Cdigo Teodosiano, que reunia as
constituies imperiais editadas desde os tempos do imperador Constantino.

Justiniano foi imperador de Roma Oriental entre os anos de 527 e 565 d.C., tempos em
que no mais havia um imprio no ocidente (l j se havia iniciado a Idade Mdia).
Justiniano tenta restabelecer o esplendor do Imprio Romano atravs de guerras de
reconquista, nas quais obteve apenas um parcial sucesso. Para consolidar a grandeza de
Roma, Justiniano quis tambm sistematizar todo o Direito Romano, o que dessa vez se
conseguiu graas a um preparado corpo de juristas chefiado pelo sapiente Triboniano.

Desse modo, em 529 d.C. publica-se o Codex, que era uma compilao das
constituies imperiais (leges) at ento editadas. Em 533 d.C. fica pronto o Digesto
(em grego, Pandectas), obra que sistematizou os frutos de toda a atividade
jurisprudencial clssica romana. Trata-se de uma obra de 50 livros com critrios
razoveis de organizao e seleo de trechos de textos de juristas romanos sobre os
mais variados assuntos. O Digesto divide-se em livros, ttulos, pargrafos e fragmentos.
Tambm em 533 promulga-se um manual para o ensino de Direito, as Institutas de
Justiniano, baseadas nas Institutas de Gaio, obra que foi o primeiro manual conhecido
para o estudo do Direito. Em 534, Justiniano, dada sua grande atividade legislativa
desde 529, atualiza seu Codex ao promulgar um Novo Cdigo. Ainda novas
compilaes de constituies imperiais se seguiram, grande parte delas por iniciativas
particulares, e receberam a denominao de Novellae. Quando nos referimos obra
codificadora de Justiniano como um todo, usamos o nome Corpus Iuris Civilis,
terminologia medieval que surge apenas no sculo XII. Com a morte de Justiniano
considera-se encerrado o perodo de evoluo do Direito Romano.

Depois da morte de Justiniano, no que corresponderia ao Imprio Romano do Ocidente


temos a Idade Mdia e a formao dos Reinos Germnicos. No Imprio Romano do
Oriente, por sua vez, temos o direito bizantino, que nada mais do que o Direito

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Romano com uma formulao posterior. Dentre suas principais obras se destacam as
Baslicas, de iniciativa do Imperador Baslio o Grande, que fizeram um corte
horizontal no Corpus Iuris Civilis: reuniram num mesmo livro tudo aquilo que se dizia
sobre um mesmo assunto no Codex, no Digesto, nas Institutas e nas Novelas.

ALTA IDADE MDIA E OS DIREITOS GERMNICOS

A presena dos brbaros no Imprio Romano j vinha desde o sculo III; vinham eles
desde ento entrando nas fronteiras norte e na prpria estrutura do Imprio, como no
exrcito. Tanto assim que Odoacro, rei dos hrulos, era o chefe da guarda palaciana em
Roma. Seu golpe foi o ponto final a uma grande farsa que h muito perdurava, pois j se
sabia que o Estado Romano substancialmente j no mais existia j havia inclusive
reinos brbaros formados dentro das terras do Imprio, caso dos visigodos e dos
burgndios. Depois desse golpe, em 426 d.C., a Europa viveu sculos de intensa
movimentao, mutao poltica, ao menos at uma razovel estabilidade conseguida no
sculo XI.

Tenhamos uma breve compreenso das movimentaes polticas do perodo. Os godos


dividiam-se em dois grandes grupos: os ocidentais (visigodos), que ocupavam
inicialmente a Glia; e os orientais (ostrogodos), que povoavam a Itlia. Ao norte da
Itlia tambm estavam os Lombardos; ao norte da Frana assentavam-se os Burgndios.
A Burgundia logo dominada pelos Francos, que tambm colonizam a Lombardia e
empurram os visigodos para a Pennsula Ibrica.

No era inteno do povos germnicos arrancar dos povos romanos seu direito e impor
um novo por duas grandes razes. Primeiramente, nutriam eles grande respeito pela
cultura romana. Em segundo lugar, vigorava entre os brbaros o Princpio da
Personalidade do Direito, que reza que o Direito a ser aplicado depende da
nacionalidade da pessoa. Assim, verificou-se nesse perodo uma dualidade de sistemas
jurdicos: um aplicvel s populaes germnicas, outro aplicvel s populaes
romanas.

16

Desse modo, na Alta Idade Mdia vigoravam dois grandes sistemas jurdicos: o Direito
Germnico (leges barbarorum), essencialmente costumeiro, aplicado s populaes de
etnia germnica e que foi compilado a partir do fim do sculo V; e o Direito RomanoGermnico (leges romanae), que nada mais era do que uma compilao de normas
pelos conquistadores germnicos para servirem s populaes romanas.

Dentre as principais obras de compilao do Direito Germnico encontramos o Cdigo


de Eurico (476 d.C), que compilava o direito consuetudinrio visigtico e foi proposto
pelo ru Eurico; bem como a Lex Gundebalda ou Lex Burgundiorum (500 d.C.), que
reunia o direito costumeiro burgndio e foi uma iniciativa do rei Gundebald; e mesmo a
Lei Slica (sculo V), compilao do direito costumeiro dos Francos, que haviam se
fixado mormente na Glia setentrional. A lei Slica ainda foi posteriormente aplicada s
questes dinstico-sucessrio europias, e proibia, nesses termos, a ascenso de uma
mulher ao trono real.

De modo geral, o Direito Germnico caracterizava-se por ter sido passado adiante
atravs da tradio oral, ao menos at suas compilaes, iniciadas pelos clrigos
germnicos a partir do sculo V. Vale acrescentar que esse movimento de compilao
do Direito Germnico veio para atender a duas preocupaes. Assim, em primeiro lugar
os

povos

germnicos

queriam,

atravs

das

compilaes

de

suas

normas

consuetudinrias, evitar a perda das tradies. Em segundo lugar, as compilaes


buscavam estabelecer um melhor relacionamento entre conquistadores (povos
germnicos) e conquistados (povos romanos), sendo inclusive redigidas em latim vulgar
permeado de expresses germnicas.

O Direito Germnico envolvia principalmente normas de Direito Pblico, dentre as


quais se encontrava o j referido princpio da personalidade do Direito e,
principalmente, normas penais, que caracterizavam-se por serem extremamente severas.
Assim, para casos de quebra da ordem pblica, no raro previam pena de morte, multas
ou pesados castigos. Tratava-se, pois, de um Direito Penal muito bruto.

Dentre alguns institutos do Direito Germnico encontramos a regra da primogenitura,


que estabelece que herdeiro apenas o filho mais velho (diferentemente do que ocorria

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no Direito Romano, onde todos os herdeiros sui iuris herdavam igualmente). Havia,
tambm, no Direito Germnico, ainda na sua esfera de Direito Pblico, vrias normas
que regulavam o relacionamento entre o rei e seus comes (acompanhantes nas
campanhas militares), que marcavam-se pelo instituto da concesso de privilgios
(terras). Associados, os princpios da primogenitura e concesso de terras deram
base ao sistema feudalista.

Os mais expressivos monumentos do Direito Romano-Germnico foram o Brevirio de


Alarico (506 d.C.), a Lex Romanae Burgundiorum (516 d.C.) e o Edito de
Teodorico (500 d.C., aproximadamente). Eram normas de Direito Romano a serem
utilizadas pelas populaes romanas em grande parte reproduzidas do Cdigo
Teodosiano, primeira compilao oficial das constituies imperiais, dado que o Corpus
Iuris Civilis ainda no tivera sido feito. O Direito Justinianeu, portanto, nunca foi
vigente na Europa Ocidental, simplesmente porque sua poca inexistia um Imprio
Romano do Ocidente.

Dentre as obras de Direito Romano-Germnico acima referidas, o Brevirio de Alarico


teve uma maior importncia, uma vez que foi adotado como Direito vigente para as
populaes romanas que viviam sob o reinado dos francos, que acabou por se tornar o
maior imprio germnico sob os auspcios de Carlos Magno. Desse modo, o Brevirio
de Alarico alou dimenso continental, chegando rapidamente Pennsula Ibrica,
influenciando o futuro Direito Portugus e, desse modo, tambm o nosso.

Por sua vez, o Edito de Teodorico foi aquele aplicado s populaes romanas que
viviam sob o reinado dos ostrogodos. Contudo, com o tempo passou tambm a ser
aplicado s prprias populaes ostrogodas, o que mostra que, dentro desse povo, o
Princpio da Personalidade do Direito acabou perdendo sua fora perante o Princpio da
Territorialidade do Direito.

H, contudo, que se acrescentar que, com o passar dos sculos, as prprias compilaes
do Direito Germnico tornaram-se, novamente, normas consuetudinrias, pois era
transmitido de gerao em gerao na Europa Feudal, embora no tivesse mais sido
renovado por novas promulgaes (torna-se um direito local, de origem germnica).

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REINO VISIGTICO

O Reino Visigtico constituiu a mais rica civilizao germnica, formando uma forte
cultura na pennsula ibrica. Contudo, teve uma existncia muito curta, por logo foram
vtimas das invases rabes.

No ano de 409 d.C, a pennsula ibrica foi invadida pelos suevos, alanos e vndalos. Em
414 ocorre a invaso visigtica, que l firmam seu reino, que perduraria at 711 d.C.
Dentre os mais relevantes marcos histricos desse reino, encontramos o reinado de
Leovigildo (527-586 d.C), que unificou a pennsula ibrica sob sua coroa. Seu sucessor,
Recaredo (586-601 d.C.) teve seu reinado marcado pela adoo do cristianismo como
religio oficial. O reino visigtico terminou em 711, quando o rei Rodrigo foi vencido
na Batalha de Tariq pelos invasores rabes.

Dentre os principais marcos jurdicos do reino visigtico, podemos citar o Cdigo de


Eurico que, como j dissemos, era uma compilao das normas consuetudinrias do
reino, sendo portanto aplicado apenas s populaes visigticas (no-romanas). Era
tambm chamado lex visigotorum. Para as populaes hispnico-romanas vigorava,
ento, o Brevirio de Alarico.

No ano de 654 d.C., processou-se uma unificao do Direito que vigorava no reino, i.e.,
criou-se um conjunto de normas que abrangeria tanto as populaes visigticas quanto
romanas, acabando com a dualidade de sistemas jurdicos. O rei promulga, ento, o
Cdigo Visigtico ou Cdigo dos Juzes (Fuero Jusgo), que tornou-se base do Direito
que vigorou na pennsula durante muitos sculos (654-1260 d.C). Foi, ento, o
responsvel pela presena de traos comuns nos diversos Direitos que surgiram na
pennsula aps a Reconquista.

Por fim, vale acrescentar que, a partir da adoo do cristianismo como religio oficial, o
reino visigtico passou a se valer da estrutura da Igreja (como a realizao de Conclios,
como o de Toledo em 638, e.g.) para tomar decises polticas (como a coroao de reis)
ou mesmo jurdicas (nos conclios apareceram, assim, idias jurdicas importantssimas,
como o princpio da legalidade, o habeas corpus, a inviolabilidade da pessoa).

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ENSINO DO DIREITO NA ALTA IDADE MDIA: AS SCHOLAE

Anteriormente vimos que, em Roma, havia dois meios de entender o Direito: enquanto
leges (comandos de poder) ou enquanto iura (Jurispridncia, Cincia do Direito). Todos
os povos da humanidade tiveram leis, logo todos eles experimentaram o fenmeno do
Direito enquanto leges. A verdadeira inovao romana, que foi uma de suas
contribuies para a posterioridade, foi a percepo do Direito como iura, i.e., o Direito
como uma criao intelectual, como uma Cincia especializada e autnoma.

Na Alta Idade Mdia, o Direito voltou a ser entendido apenas na sua dimenso de leges,
inexistindo, pois, seu entendimento como iura. Por esse motivo no se tinha, nesse
perodo, um ensino especfico para o Direito, como ocorrera na Roma clssica. Na
Europa Ocidental, por circunstncias sociais, polticas e econmicas, o ensino se tornou
um privilgio para poucos e, de modo geral, restrito ao mbito eclesistico. No Imprio
do Oriente, por sua vez, onde permanecera a apreciao do Direito tambm como iura,
formaram-se escolas para o ensino do Direito, como as de Constantinopla e Beirute.

Voltemos agora nosso olhar para como se dava o ensino na Europa Ocidental durante a
Alta Idade Mdia. A instituio tpica para a difuso da cultura eram as escolas
(scholae), que podiam ser de trs tipos:

1. Monacais: criadas nos monastrios por iniciativa de ordens religiosas, como


fizeram os beneditinos. De modo geral havia uma escola interna, na qual se
educavam os monges, e uma escola externa, dedicada ao ensino dos leigos.
2. Catedrais: por ctedra se entende o lugar onde se assenta a autoridade para o
exerccio de sua jurisdio. Assim, as escolas catedrais eram aquelas criadas
pelos bispos junto s suas sedes.
3. Palatinas: eram aquelas criadas por iniciativa dos reis junto a seus palcios. O
mais famoso exemplo de escola palatina foi a Escola de Paris, fundada por
Carlos Magno com o auxlio do sbio ingls Alquino, e que muito mais tarde
acabou por se tornar a Universidade de Paris.

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Na Alta Idade Mdia, o ensino (em qualquer uma dos tipos de escola acima referidos) se
dividia em dois ciclos. O primeiro, denominado Trivium, era o ciclo elementar (da
nossa palavra trivial), e nele se ensinavam trs matrias: gramtica, em que se fazia a
hermenutica dos textos clssicos de filosofia, histria, teologia, literatura e mesmo
textos jurdicos; retrica, que a arte do discurso bem ordenado e a dialtica, que a
arte da discusso, da argumentao. No havendo, na Alta Idade Mdia, uma formao
especfica para o jurista, era com base nos conhecimentos transmitidos no Trivium que
se dava alguma formao para aqueles que se dedicariam ao estudo do fenmeno do
Direito. O segundo ciclo de estudos, denominado Quadrivium, englobava estudos
avanados. Nele se ministravam as seguintes matrias: Aritmtica, Geometria, Msica e
Astronomia.

ENSINO DO DIREITO NA BAIXA IDADE MDIA: AS UNIVERSIDADES

A Baixa Idade Mdia foi uma poca de profundas mudanas sociais e polticas na
Europa. Convencionou-se que iniciou em 1066, ano da ltima grande invaso da
Europa: aquela feita liderada por Guilherme da Normandia Gr-Bretanha. Foi, ento, a
Baixa Idade Mdia o perodo que se iniciou com o fim das grandes invases, em que
no havia mais as grandes movimentaes populacionais que marcaram a Alta Idade
Mdia. Desse modo, foi a Baixa Idade Mdia um perodo de relativa paz na Europa
Ocidental.

Um de seus elementos mais interessantes a formao, perante a constante ameaa


rabe Europa, de uma unidade crist europia, o que se deu sem prejuzo das
nacionalidades e dos interesses dos reinos. Surge, desse modo, a Cristandade, na qual
se fundamentaram as Cruzadas. As Cruzadas, por sua vez, tiveram grande importncia
dado que reabriram as rotas comerciais e promoveram uma ligao com os povos do
Oriente. Decorrem tambm da noo de cristandade as vrias ordens de cavalaria
medievais, como a dos Templrios, que surgem com o intuito de reconquistar das mos
rabes os lugares sagrados para os cristos em Jerusalm. Tambm essas ordens de
cavalaria tiveram grande importncia histrica, especialmente dada a sua relevante
influncia comercial: foi atravs de suas atividades que surgiu o instituto comercial da

21

letra de cmbio eis porque se diz que a Ordem dos Templrios foi a primeira casa
bancria da Histria.

Graas s aes dos Cruzados e das Ordens de Cavalaria, muitos textos e documentos
da Antiguidade Clssica, de indizvel importncia, so resgatados e trazidos de volta
para a Europa. Nesse contato com os povos rabes, tambm se descobre que os sbios
rabes, dentre os quais se destacaram Avicena e Averroes, cuidaram de preservar alguns
grandes monumentos intelectuais da Antiguidade, tendo traduzido pela seu idioma uma
infinidade de obras desse perodo, dentre as quais se encontram inclusive obras de
Aristteles.

Juntamente com o fortalecimento das cidades (burgos), tem-se ento, graas a esse
sbito afluxo de conhecimento clssico, um Renascimento Cultural (fase ainda anterior
ao grande Renascimento).

Nascem, assim, as universitas studiorum, i.e., universalidades de estudos. Isto porque


se tem a concepo de que a criao de Dus boa e, portanto, deve ser conhecida.
Ganham impulso, ento, principalmente as cincias prticas, como a fsica, a qumica, a
medicina e a anatomia. Nascem, desse modo, centros de estudos em Bologna (1080),
em Modena (1182), em Salamanca (1215), em Oxford (sculo XIII), em Coimbra
(1298) e tambm em Paris.

DIREITO CANNICO

Os fundamentos histricos dos modernos Direitos Ocidentais encontram-se em trs


distintas experincias jurdicas: o Direito Germnico, o Direito Cannico e o Direito
Justinianeu. Foi esse o trip que mais influenciou o processo de formao dos chamados
Direitos Nacionais.

Por Direito Cannico devemos entender o Direito da Igreja Catlica Apostlica


Romana, promulgado pela sua autoridade e que abrangia no apenas matrias
eclesisticas, mas tambm matrias de Direito Privado no-religiosas. A prpria palavra
cnon significa regra.

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Mas porque o Direito Cannico teve a importncia, a influncia de efetivamente teve na


formao dos Direitos Modernos? Isso se deve especialmente graas a trs razes. Em
primeiro lugar, como j acima pudemos apontar, havia na Idade Mdia uma idia de
cristandade, que representava o universalismo cristo sem prejudicar o individualismo
de cada um dos Estados. O surgimento de tal noo de unidade crist foi a reao
europia ameaa que representavam os rabes. Em segundo lugar, h de se destacar
tambm o papel da Igreja Catlica como bero da cultura na Idade Mdia, poca em
que havia grande ignorncia e freqentemente eram os clrigos os que detinham algum
grau de instruo. Em terceiro lugar, a influncia do Direito Cannico se fez notar
tambm graas s competncias exclusivas dos Tribunais Eclesisticos, tanto ratione
materiae quanto ratione personae;
A idia de competncia exclusiva para os Tribunais Eclesisticos se inicia j mesmo
nos primeiros tempos do cristianismo, dada a orientao de So Pedro para que os
cristos no levassem seus litgios aos tribunais pagos, mas buscassem resolver suas
controvrsias atravs da fraternidade e perante um rbitro (que, no mor das vezes, era o
bispo).

No incio do sculo IV, o Imperador Constantino, em seu Edito de Milo (313) pe fim
perseguio oficial dos romanos aos cristos. Nesse Edito reconhece tambm a
jurisdio dos tribunais dos bispos (Tribunais Episcopais episcopalis audientia), cuja
jurisdio agora no meramente de fato, mas passa a ser uma jurisdio oficial.

Tm, desse modo, os Tribunais Episcopais competncias exclusivas ratione personae


(em razo da condio da pessoa) e ratione materiae (em razo do assunto). Atravs das
competncias exclusivas ratione personae, vemos que estavam sujeitos aos Tribunais
Eclesisticos: os clrigos (mesmo com o advento dos reinos brbaros os monarcas
reconheceram essa jurisdio especial dos eclesisticos) e outras pessoas que, embora
no eclesisticas, estavam em situao especial, tais como os cruzados, os membros
das Universidades (dado que elas surgem como instituies eclesisticas) e as pessoas
necessitadas (miserabilae personae). As competncias exclusivas ratione materiae dos
Tribunais Eclesisticos sero estudadas logo a seguir.

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Em relao s suas fontes, o Direito Cannico pode ser dividido em trs grandes
perodos: o que vai do incio do cristianismo at o sculo XII, outro que se compreende
entre os sculos XII e XIV e o ltimo, que se inicia no sculo XIV e vem at os nossos
dias.

O primeiro perodo (que vai do surgimento do cristianismo at o sculo XII) contou


com variadas fontes, como declaraes dogmticas, decretos de conclios (como o
Symbolum Nicaeum de 325, que foi o primeiro conclio universal da Igreja) e decretos
dos papas. Tratam essas fontes tanto de assuntos doutrinrios da f quanto de questes
propriamente jurdicas. Havendo essa multido catica de fontes, restava a questo de
como aplicar de forma coerente e harmoniosa esse conjunto de regras que podiam ser
dspares entre si.

Ento, num paralelo com o que aconteceu com o Direito Romano, o segundo perodo do
Direito Cannico (entre os sculos XII e XIV) caracterizou-se pelo surgimento das
primeiras compilaes dessas normas, compilaes essas que formaram o Corpus Iuris
Canonici. Formava-se o Corpus Iuris Canonici por quatro grandes livros. O primeiro
deles, de autoria de um professor de Bologna chamado Graciano, intitulava-se
Decretum Gratiani (ou Discordantiarum Canorum Concordia) e buscava resolver as
discordncias que havia entre as diversas regras (cnones) contidas nos textos sagrados,
nos textos dos sbios como So Tomas de Aquino e mesmo nos elementos de Direito
Romano. O segundo livro do Corpus Iuris Canonoci chamava-se Decretas de Gregrio
IX e atualizava as regras do Decreto de Graciano de acordo com a nova atividade
legislativa da Igreja. Esse livro foi enviado s Universidades de Paris e Bologna para
que nelas fosse estudado como Direito Cannico oficial. Por fim, duas outras
compilaes tambm integravam o Corpus Iuris Canonici: o Lber Sextus Decretarum
e as intituladas Clementinas, que eram as compilaes de autoria do Papa Clemente V.

Aps essa fase de compilaes veio uma terceira, a que chamamos Post Corpus Iuris
Canonici. nessa fase que encontraremos o Conclio de Trento, que foi a reao da
Igreja Catlica ao movimento reformista luterano e emitiu uma srie de decretos que
reafirmavam as regras da f catlica e tantos outros decretos disciplinares, num exemplo
de que a produo legislativa da Igreja continuou aps suas compilaes.

24

A idia moderna de codificar o Direito, que surge apenas no sculo XIX com o Cdigo
Napolenico somente vingou no Direito Cannico em 1917, com a promulgao do
Codex Iuris Canonici, que sofreu uma reforma no recente ano de 1983.

Quais poderamos dizer que so, pois, as contribuies do Direito Cannico ao Direito
Moderno? Ora, no ramo do Direito Processual, o Direito Cannico introduziu as idias
de conciliao e de processo sumrio. No que tange ao Direito de Famlia, trouxe vrias
normas que concernem adoo, filiao e ao casamento (seus impedimentos e suas
exigncias).

O Direito das Obrigaes guarda consigo duas grandes contribuies do Direito


Cannico. A primeira delas a idia de boa-f. A segunda delas a noo da autonomia
da vontade como elemento formador das obrigaes. Isso surge no Direito Cannico
sob a viso de que a simples palavra dada gera necessidade de seu cumprimento, o
simples acordo de vontades gera obrigao. Assim no era no Direito Romano, onde os
pactos no geravam o vnculo obrigacional, mas sim os contratos revestidos de uma
causa civilis. , pois, com o Direito Cannico que nasce o princpio do pacta sunt
servanda.

Outra grande relevncia do Direito Cannico est na sua constante afirmao da


dignidade da pessoa humana e tambm a dignidade do trabalho humano, como podemos
ver na recente encclica Rerum Novarum.

RECEPO DO DIREITO JUSTINIANEU

Como j tivemos a oportunidade de explicar, o Direito Ocidental Moderno encontrou


suas maiores inspiraes num trip formado pelos Direitos Germnico, Cannico e
Justinianeu.

O quadro de formao da Baixa Idade Mdia foi traado por profundas mudanas sciopolticas causadas pelo fim das grandes invases, pela reabertura das rotas comerciais,
pelo contato com os povos do oriente, pelo fortalecimento dos burgos e pelo
renascimento cultural, especialmente atravs do resgate da filosofia e literatura latinas.

25

nesse panorama, como tambm j pudemos apontar, que surgem as Universidades


medievais europias, que foram responsveis pela recepo do Direito Justinianeu e
lanaram a semente para a formao de uma Cincia do Direito (ou seja, mais uma vez
voltava-se a enxergar o Direito no mais apenas como lex, mas tambm como iura).

Essa Cincia do Direito, desenvolvida a partir dos estudos dos textos do Corpus Iuris
Civilis, tornou-se, ento, a matriz comum dos Direitos Romansticos. Assim, podemos
encontrar em quaisquer Direitos modernos que se orientem pelo modelo romanstico (o
que inclui at mesmo o Direito privado japons que, embora no pertena a tal tradio
cultural, optou por adotar o modelo romanstico) traos da presena dessa Cincia do
Direito gerada nas Universidades europias da Baixa Idade Mdia.

A essa anlise racional e sistemtica dos textos do Corpus Iuris Civilis a partir do sculo
XII na Europa e que deu margem ao surgimento da Cincia do Direito, a esse fenmeno
de redescoberta do Direito Romano pelo medievo europeu chamamos Recepo do
Direito Romano.

a partir do fenmeno da recepo que, atravs do incessante estudo dos pensadores


medievais, surgiram sistemas jurdicos margem do Direito Costumeiro (que j era
herana do Direito Germnico) que formavam uma espcie de Direito Comum ou,
como era ento chamado, ius commune.

Esse Direito erudito oferecia uma srie de vantagens em relao aos Direitos
Costumeiros locais, principalmente por ser ele um Direito escrito. E note-se que quando
nos referimos, tecnicamente, a um Direito escrito no nos referimos necessariamente
a um Direito que esteja no papel, mas sim a um Direito sistematizado, posto em forma
de cdigo. E, justamente por ser ele escrito, tornou-se objeto mais propcio ao estudo, o
que o potencializou a alar a posio de Direito Comum em toda a Europa Ocidental.

Era, tambm, um Direito mais completo, mais rico que os Direitos Costumeiros locais.
Isto porque refletia o Direito Justinianeu a sociedade altamente complexa que havia nos
tempos imperiais romanos, sociedade esta que era notoriamente mais desenvolvida do
que aquela que havia nos tempos da Europa feudal. Logo, contava com institutos

26

jurdicos mais adequados para a soluo dos novos problemas que gradativamente
vinham se colocando perante os estudiosos do Direito.

Como j dissemos, o fenmeno da recepo do Direito Justinianeu foi determinante,


marcante para os Direitos modernos de tradio romanstica. Mas como compreender
que esse Direito Justinianeu, quando recebido pelas Universidades europias, tornou-se
um ius commune?

A resposta a essa indagao obedece a duas ordens de motivos. Como motivo de ordem
poltica, importante ressaltar que o Direito Justinianeu era o Direito da Roma Imperial
e, desse modo, caracterizava-se pela concentrao do poder poltico nas mais de um
Imperador; o que se traduzia na reluzente mxima quod principis placuit, legem habet
vigorem. Ou seja, a lei a expresso da vontade do soberano. Mas porque essa realidade
foi bem recebida nesse preciso momento histrico da Europa ocidental? Ora, surgiam
ento os Estados Nacionais, afirmando-se perante os senhores feudais e, como reflexo
dessa situao o Direito do rei, que caracterizava-se pela centralizao e unificao, vai
gradativamente ganhando mais espao, em detrimento do Direito dos senhores feudais,
que era de cunho local e costumeiro. Isto , o Direito Justinianeu vem justamente suprir
essa necessidade poltica de um Direito central e uno.1 Como fator de ordem
econmica temos o fato de que o Direito Justinianeu possua um ferramental jurdico
mais adequado para a realidade econmica da poca, uma vez que era ele reflexo de
uma sociedade mais complexa e desenvolvida. Eis como se entende que o Direito
Justinianeu (ou mesmo a soma entre os Direitos Justinianeu e Cannico) formou um ius
commune em toda Europa ocidental j durante a Baixa Idade Mdia.
1

Vale ainda acrescentar que o poder de fazer leis sofre uma interessante evoluo ao longo dos sculos.

Se na Idade Mdia estava nas mos dos senhores feudais, no fim desse perodo histrico esse poder
legiferante passa para as mos do soberano (nos Estados que j tinham Rei, como Frana, Espanha e
Portugal) ou para as mos dos grandes prncipes (nos pases de unificao tardia, como Alemanha e
Itlia). Nesse perodo, os governados interferiam na produo legislativa atravs de corpos
representativos das diversas categorias sociais (na Frana, os Estados-Gerais; em Portugal e na Espanha,
as Cortes; na Inglaterra, o Parlamento). apenas a partir da Revoluo Francesa que o poder legiferante
passar das mos do soberano para a Nao. Vale acrescentar que as noes de soberania nacional e de
democracia, que tenderam a se sobrepor ao poder pessoal dos prncipes, culminam com o movimento
codificador no sculo XIX, como teremos a oportunidade de ver adiante.

27

O estudo do Direito Romano nas Universidades europias evoluiu quanto aos seus
mtodos, seus efeitos e seus resultados, o que proporcionou a identificao de uma srie
de escolas jurdicas ao longo do tempo. Antes de estudar a cada uma delas com maior
profundidade, brevemente passemos os olhos por cima de todas elas.

Nos sculos XII e XIII, quando se inicia o fenmeno da recepo do Direito Romano,
surge na Itlia a Escola dos Glosadores, que destacou-se graas atuao de estudiosos
da Universidade de Bologna. J no final do sculo XIII o epicentro dos estudos jurdicos
muda para a Frana, onde ganha destaque a Escola de Orlans. apenas nos sculos
XIV e XV que o centro das atividades cientfico-jurdicas retorna para a Itlia, o que se
deu com a Escola dos Ps-Glosadores, tambm freqentemente chamada Escola dos
Comentadores. Entre os sculos XVI e XVII ganha importncia na Frana os estudos
desenvolvidos pela Escola Humanista. nos sculos XVII e XVIII que, tambm na
Frana, surge a doutrina do jusnaturalismo-racionalista com a Escola do Direito
Natural. Por fim, com a ascenso de Napoleo ao trono imperial francs no sculo XIX
consolida-se o movimento codificador, o que faz com que na Frana surja a Escola da
Exegese, que arrogava pelo positivismo jurdico fundamentado sobre o Cdigo Civil.
Tambm como reflexos do movimento codificador surgem na Alemanha duas escolas
de orientao distintas: a Escola Pandectista, que tambm defendia um positivismo
jurdico mas, como a Alemanha ainda no contava com um Cdigo Civil, esse
positivismo teria como base os textos romansticos; bem como a Escola Histrica,
capitaneada por Savigny, que era resistente s tentativas de codificao.

ESCOLA DOS GLOSADORES

Surge na Universidade de Bologna, a partir do sculo XII, sob pioneira iniciativa de


Irmlio, graas descoberta de manuscritos do Corpus Iuris Civilis encontrados na
cidade de Pisa (litterae pisatiae) e posteriormente transferidos para a cidade de Florena
(litterae florentinae). Tais manuscritos eram, precisamente, cpias dos primeiros 24
livros do Digesto.

A partir de ento passaram a serem desenvolvidas diversas glosas aos textos do Digesto,
isto , arrolaes de comentrios feitos aos livros para complement-los ou mesmo

28

simplesmente para explic-los. Tais explicaes muitas vezes se faziam necessrias ou


porque se desconhecia o prprio latim clssico no qual o Digesto fora escrito, ou mesmo
pelo desconhecimento de muitos dos institutos dos quais aqueles textos tratavam. E,
para o desenvolvimento dessas comentrios, os glosadores destrincharam os textos das
fontes valendo-se de seu mtodo analtico de exegese textual.

Assim, as glosas eram os comentrios que se colocavam junto aos textos das fontes e
que eram fruto de uma anlise que buscava apenas compreender o significado daqueles
textos do Corpus Iuris Civilis. Faziam, pois, anlises meramente textuais das palavras,
frases e pargrafos dos textos das fontes romanas.

Vale acrescentar que as glosas mais curtas eram redigidas entre as linhas dos
manuscritos (interlineares), enquanto que as mais longas tinham de ser escritas nas
bordas das pginas (marginais). E, para que se soubesse quem tivera sido o autor
daquela glosa, colocava-se a inicial de cada jurista ao final do texto. Assim, por
exemplo, o glosador de maior importncia, chamado Accio, era identificado pela sigla
Ac. Outro relevante jurista dessa escola foi Azo, cujos textos eram identificados pelas
iniciais Az.

Accio, mais notvel dentre os glosadores, foi professor na Universidade de Bologna


entre os anos de 1230 e 1260, ou seja, num perodo em que a Escola dos Glosadores j
contava com um sculo de existncia. Decidiu ele, ento, efetuar uma compilao das
principais glosas feitas aos textos das fontes por todos aqueles que o antecederam e por
si prprio, isto , reuniu numa s obra os comentrios que julgou mais inovadores e
originais. Essa obra ficou ento conhecida como Magna Glosa.

Paradoxalmente, ao mesmo tempo que a Magna Glosa de Accio representou o pice da


Escola dos Glosadores, tambm deu margem ao incio de sua decadncia. Isto porque,
uma vez publicada a Magna Glosa, os juristas (valendo-se da lei do mais fcil)
deixaram de ler os textos clssicos para dedicarem-se apenas leitura das as glosas at
ento feitas. E, abandonando-se o estudo das fontes, as glosas entraram em decadncia.
Uma marca dessa decadncia o fato de que os juristas passam a glosar a prpria glosa.

29

ESCOLA DE ORLANS

Com a decadncia da Escola dos Glosadores, o epicentro dos estudos jurdicos se


desloca para a Frana. Assim surge nos sculo XIII a Escola de Orlans, que surge
como reao atuao dos glosadores, fazendo crticas ao mtodo de estudo repetitivo
adotado pelos italianos. Sustentavam, portanto, que os textos das fontes j haviam sido
suficientemente destrinchados pelos glosadores, o que faltava agora era a compreenso
dos institutos romanos no contexto da obra como um todo.

Tendo em vista esses objetivos, a Escola de Orlans abandona o mtodo de anlise


meramente textual e, numa renovao do mtodo dos estudos romanistas, adota o
mtodo dialtico escolstico que surge em Paris e que operava atravs da contraposio
de textos diversos, de orientaes diferentes sobre o mesmo assunto; buscando alcanar
uma concluso satisfatria. , pois, um mtodo racional por excelncia.

Dentre os principais mestres da Escola de Orlans poderamos citar os clrigos Jacques


de Revigny e Pierre de Belleperche. A Escola de Orlans teve grande importncia na
formao dos quadros administrativos franceses. Dentre os discpulos dessa escola
estava Cino de Pistia, que acaba por levar o mtodo dialtico de volta para Bologna.

ESCOLA DOS COMENTADORES / ESCOLA DOS PS-GLOSADORES

Dentre os sculos XIII e XIV o centro dos estudos jurdicos retorna para a Itlia. Assim
como em Orlans, houve uma reao italiana ao mtodo excessivamente analtico do
qual se tinham valido os glosadores. Reconhecia-se que, no passado, tal mtodo tivera
sua utilidade e relevncia, pois era necessrio conhecer o que diziam as fontes romanas.

Contudo, agora que j se conhecia o contedo dos textos clssicos, estudos de carter
mais pragmtico deveriam ser realizados. Isto , no se queria mais conhecer o Direito
Romano apenas como um elemento de herana cultural, mas a ele se queria dar um
interesse prtico. Assim, a partir da anlise do Corpus Iuris Civilis como um todo
buscou-se extrair os institutos, os princpios.

30

Metodologicamente, os comentadores (ou ps-glosadores), seguindo a novidade trazida


por Cino de Pistia, se valiam da dialtica escolstica. Baseava-se fundamentalmente
esse mtodo de estudo na discusso e no raciocnio lgico. Em linhas gerais, eis seu
funcionamento: partiam os juristas de premissas para chegarem a concluses; as
concluses eram ento submetidas a severa crtica pelo exame de casos particulares; em
seguida levantavam-se novas objees que eram combatidas com novos argumentos.

A Escola dos Comentadores (ou Escola dos Ps-Glosadores) em muito contribuiu para o
progresso da Cincia do Direito atravs da criao de regras e aplicaes jurdicas
importantes. O principal jurista desse perodo foi Bartolo de Saxoferrato, que viveu
entre 1313 e 1357, e, dentre tantas outras inovaes que trouxe ao Direito com base nas
fontes romanas, se encontra a teoria dos ttulos de crdito. Tamanha foi sua importncia
nesta Escola que chegou-se a dizer que ningum jurista se no for bartolista.

Dentre as principais crticas que foram feitas Escola dos Comentadores (ou Escola dos
Ps-Glosadores) esto a referncia a seu estilo pesado e latim de baixa qualidade, ao
excessivo respeito que os comentadores (ou ps-glosadores) tinham s obras deixadas
por seus predecessores e tambm utilizao dos textos romanos fora do contexto
social e poltico no qual fora escrito. Vemos, pois, que a Escola dos Comentadores (ou
Escola dos Ps-Glosadores) ignorava a histria romana, isto , no se preocupava com
os aspectos histricos, mas sim com o aproveitamento do ferramental trazido pelo
Corpus Iuris Civilis para a criao de uma Cincia do Direito mais adequada soluo
dos problemas do seu tempo.

Ao mtodo dos comentadores (ou ps-glosadores), caracterizado no mais pela


preocupao em esmiuar os textos das fontes romanas, mas sim por efetuar um estudo
com preocupao prtica chama-se comumente mos italicus. O processo de repetio ao
qual esse mtodo esteve submetido levou ao seu esgotamento.

31

ESCOLA HUMANISTA

Como vimos, dentre os principais defeitos apontados na Escola dos Comentadores (ou
Escola dos Ps-Glosadores) estava a utilizao dos textos das fontes romanas
ignorando-se seu contexto social e poltico. Caracterizava-se, tambm a escola de
Bartolo por uma incessante preocupao pragmtica com o Direito Romano. A essa
atividade de cunho prtico dos comentadores chamamos mos italicus.

como reao a esse mtodo de estudo que surge na Frana, j no sculo XVI, a Escola
Humanista, que se preocupava em analisar o Direito Romano por ele mesmo, e no
mais com qualquer interesse pragmtico. O fim desse estudo era, portanto, puramente
cientfico, sem qualquer preocupao de aplicao do Direito moderno. A esse mtodo
nos referimos comumente como mos gallicus.

Historicamente, estava a Escola Humanista inserida no auge de um perodo ao qual


chamamos Renascimento e que se caracterizou por fazer renascer a cultura clssica
(greco-romana), entendida ento como paradigma da perfeio. E isso se deu tanto no
campo arquitetnico como no filosfico, tanto no artstico como no jurdico. Assim, a
Escola Humanista se prope a efetuar um resgate do Direito Romano, mas estudando-o
como o Direito da Antiga Roma (e no como um Direito de aplicao moderna). Houve,
pois, um estudo histrico do Direito Romano, ou seja, buscava-se conhecer os textos
dos juristas tal qual foram por eles pensados.2

Devemos entender, portanto, as caractersticas do mtodo da Escola Humanista como


um reflexo dessa constante preocupao em efetuar uma anlise histrica do Direito
Romano. Assim, os humanistas basearam seus estudos nos textos romanos e bizantinos,
sem glosas. Cultores da filologia, buscaram tambm uma recuperao da linguagem
original dos textos das fontes. Ajudados por textos histricos e literrios da Roma
Antiga, travaram um estudos dos textos do Corpus Iuris Civilis em seu contexto
2

Graas a essa preocupao de resgate histrico, por vezes nos referimos Escola Humanista como

Escola Histrica, porm na maioria das vezes reservamos este ltimo nome para outra Escola de
estudos do Direito Romano, que surge na Alemanha do sculo XIX e foi capitaneada por Karl Friedrich
von Savigny.

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histrico, o que contribuiria para uma melhor compreenso dos institutos romanos.
Enfim, buscava-se entender como funcionava a sociedade romana e seu Direito?.
Nesse mesmo sentido, intentava-se o restabelecimento do sentido e alcance (vim ac
potestatem) originais das regras jurdicas romanas no quadro evolutivo do prprio
Direito Romano.

O principal jurista da Escola Humanista foi Jacques Cujas (na forma latina, Cujcio),
que viveu entre 1522 e 1590 e foi professor na Universidade de Toulouse. So de sua
autoria 28 livros de Observationes et Emendationes, obras que buscavam reconstruir os
textos originais de cada jurista do Digesto, ou seja, que tentavam fazer o contrrio do
que fizeram os compiladores de Justiniano.

A grande crtica tecida Escola Humanista veio de um contemporneo chamado


Douneau (na forma latina, Donellus), que viveu entre 1527 e 1591 e sustentou que se
estava em demasia preso anlise dos textos e no se apresentava uma sntese do que
seria o Direito Romano. Ou seja: acusava-se a Escola Humanista de ter preocupaes
mais filolgicas do que propriamente jurdicas.

Nesse sentido, Donellus prope um sistematizao do Direito Romano por via daqueles
que teriam sido seus princpios gerais. Isso porque, como bem sabemos, os juristas
romanos no tinham qualquer preocupao com a construo de elucubraes tericas.
A proposta de Donellus foi, portanto, a primeira tentativa de extrair das regras jurdicas
romanas alguns princpios gerais. Esse mtodo foi levado perfeio na Alemanha pela
Escola Pandectista, j no sculo XIX. Podemos entender, pois, essa obra de Donellus
como um acrscimo obra de Cujcio, ambos expoentes da Escola Humanista.

ESCOLA DO DIREITO NATURAL

Antes de propriamente estudarmos a Escola do Direito Natural, compre levantar um


breve panorama do contexto histrico em que ela surgiu, vale dizer, da Frana entre os
sculos XVII e XVIII. Intelectualmente, notava-se a presente influncia de trs grandes
tendncias: o enciclopedismo, o racionalismo e o iluminismo.

33

Por enciclopedismo devemos entender o movimento de reunio numa s obra das


diversas descobertas cientficas, dos novos conhecimentos adquiridos atravs do grande
desenvolvimento das cincias experimentais desde o Renascimento.

A idia de racionalismo encontra seu ponto central do pensamento de Descartes que, no


campo filosfico significou a ruptura entre a Filosofia Antiga e a Filosofia Moderna.
Isso porque a Filosofia Antiga caracterizava-se pelo seu realismo, isto , cria numa
realidade externa ao indivduo, objetiva, que transcendia ao prprio ser humano e que
incumbia a ele conhec-la. A guinada veio, pois, com o entendimento cartesiano de que
cogito ergo sum; isto , de que a realidade na exata medida em que existe na minha
razo. A razo passa, desse modo, a ser a origem de tudo: substitui-se, assim, o
teocentrismo medieval pelo antropocentrismo moderno. Caracteriza-se, pois, a Filosofia
Moderna por seu imanentismo.

Por fim, foi tambm os tempos do iluminismo, isto , das grandes e luminosas idias e
teorizaes. Nesse sentido surgiu, por exemplo, a teoria de Hobbes para a explicao da
natureza do Estado Moderno.

No campo jurdico, essas tendncias intelectuais foram as que orientaram a formao de


uma Escola do Direito Natural. H que se compreender, contudo, que o Direito Natural
no era uma idia nova, mas sim uma idia desenvolvida desde a Antiguidade
Clssica. Ao longo da Histria, podemos identificar trs momentos em que a idia de
Direito Natural era trabalhada, embora sob enfoques distintos.

Assim, podemos falar em Direito Natural Clssico, que aquele que, na filosofia
grega (notadamente atravs da obra de Aristteles) entende-se que decorre da prpria
natureza das coisas, a justia natural; e que, no Direito Romano, est presente na idia
de ius gentium.

Podemos, tambm, identificar um Direito Natural Cristo, que se desenvolve no


medievo europeu e se caracteriza por acrescentar ao Direito Natural Clssico um carter
transcendente, isto , o entendimento de que, por detrs da realidade natural das coisas
se enxerga o plano de Dus. Assim, a lei natural vista segundo So Toms de

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Aquino como a participao racional na lei eterna, que a prpria ordem das coisas,
reflexo do plano divino.

Enfim, enxergamos tambm o Direito Natural Racional (ou Direito Natural Leigo),
que expressaria o conjunto de regras incidiria em todas as relaes entre os homens,
independentemente de suas condies raciais, sociais, econmicas ou religiosas. Esse
Direito Natural que estava acima da diversidade de concepes religiosas era
naturalmente uma necessidade que surgiu aps a Reforma Protestante e a conseqente
multiplicao de cultos e credos: no mais se aceitava uma explicao para leis
universais que partisse de idias crists, dado que a Igreja j no mais era tida como o
todo, mas sim como a parte. O Direito Natural tido, pois, como produto da razo.

No campo jurdico, houve tambm grande influncia da racionalizao no sentido de


dar explicaes e exposies mais coerentes s regras de Direito. Iniciam-se, ento, os
esforos de sistematizao do Direito, o que lhe conferiria mais clareza e coerncia.
Vale acrescentar que, diferentemente do que ocorreu em outros lugares, na Frana o
Direito Romano no foi utilizado mecanismo sistematizador do Direito, dado que at
ento seu estudo (como vimos com a Escola Humanista) era tido como algo meramente
histrico, filolgico. Eis porque na Frana que surgem os grandes mestres da Escola
do Direito Natural, que buscam sistematizar o Direito atravs de mecanismos racionais.

nesse sentido que Domat (1625-1695) publica sua obra Les lois civils dans leur ordre
naturel, que busca dar uma ordenao racional ao embaralhado de legislao que existia
e estava esparsa. Foi, assim, um restaurador da Razo humana e da lgica cartesiana na
Jurisprudncia. Desse modo, constri um sistema racional e ordenado das regras
jurdicas que regiam a Frana. Eis porque Domat tido como um precursor do Cdigo
Civil Francs.

Outro grande mestre da Escola do Direito Natural foi o professor e magistrado Pothier
(1699-1772), que tambm buscou tratar de maneira sistemtica diversos aspectos do
Direito Civil, dividindo-o em quatro grandes categorias: obrigaes, propriedade, posse
e casamento. Embora sua sistematizao no fosse oficial, seu mrito fica por conta da
escolha judiciosa das solues, no mtodo da exposio e na clareza da redao. Sua

35

principal obra intitulava-se Pandectae in novum ordinem digestae e por essa nova
ordem devemos entender, naturalmente, a ordem racional, sistematizada. Muitos de
seus textos foram transformados em artigos do Cdigo Civil pelos codificadores, razo
pela qual muitas vezes referimo-nos a ele como pai do Cdigo.

No ano de 1789 tem lugar na Frana a Revoluo Francesa, fato capital na Histria do
Direito Ocidental. Isto porque as idias polticas, sociais, econmicas e jurdicas que
estavam em ebulio desde o Iluminismo finalmente se concretizaram na legislao
promulgada pelos franceses aps a Revoluo.

E, marcado que estava esse novo Direito Francs pelo iderio iluminista, caracterizou-se
ele por ser um Direito individualista. Ou seja: o indivduo gozava da mxima liberdade
possvel tanto no domnio do Direito Pblico quanto no Direito Privado, naturalmente
como uma reao contrria realidade do Ancien Regime. Esse individualismo tpico
reflexo do esforo iluminista em afirmar o indivduo perante o Estado, em exaltar a
figura do cidado. O individualismo no Direito foi cristalizado pelos diversos Cdigos
que ento surgiram, mormente pelo Cdigo Civil Francs.3

Num primeiro momento, a Revoluo Francesa suprimiu o ensino especializado do


Direito. Assim, a legislao era estudada por todos nas escolas de nvel secundrio,
dado que era tido como algo necessrio que estivesse no conhecimento do indivduo
para que se pudesse formar um cidado. Napoleo reabriu as Faculdades de Direito,
mas quando se volta ao ensino especializado do Direito no mais se ensina a doutrina, a
Cincia (o Direito como iura), mas sim o Direito posto pelo Cdigo Civil (o Direito
como lex). Eis porque se convencionou-se chamar o sculo XIX de sculo do Direito
Civil.4

Foi apenas na virada do sculo XIX para o sculo XX que a liberdade individual passa a sofrer

restries por parte do Estado na tentativa de garantir uma igualdade scio-econmica atravs da
positivao de direitos sociais que colocariam freios aos direitos individuais.
4

Apenas durante o decurso do sculo XX o estudo de outros campos do Direito, tais como os Direitos

Comercial, Penal, Processual, Financeiro e Econmico acabam por destronar o Direito Civil.

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POCA CONTEMPORNEA: O FENMENO DA CODIFICAO

Historicamente, denominamos poca Contempornea os tempos que se estendem desde


a Revoluo Francesa at os dias de hoje. nesse perodo que tem lugar o movimento
codificador, que inmeros reflexos trouxe para a Cincia do Direito. Em relao a esse
fenmeno, possvel detectar duas correntes doutrinrias fundamentais: o positivismo,
que via o movimento codificador como algo salutar e encontrou respaldo na Frana
atravs da Escola da Exegese e na Alemanha atravs da Escola Pandectstica; e, como
reao ao movimento codificador, a Escola Histrica, capitaneada por Savigny.

Pode-se dizer que o incio do movimento codificador se deu com Napoleo, que deu
Frana um conjunto de Cdigos (sistemas racionalmente ordenado de regras jurdicas
claras), o que teve seu mrito por ser um dos mais notveis esforos de sistematizao
de regras jurdicas de toda a Histria. Napoleo promulgou, assim, o Cdigo Civil, o
Cdigo de Processo Civil, o Cdigo Comercial, o Cdigo Penal e tambm as Instrues
Criminais.
Enfim, por Cdigo se entende uma compilao de normas jurdicas de ordem
legislativa ou, por vezes, doutrinal, tendentes a um melhor conhecimento do Direito e
a uma maior segurana jurdica. Cumpre salientar que quando dizemos que os
Cdigos vm para dar a possibilidade de um melhor conhecimento do Direito, nos
referimos no ao jurista, ao advogado, ao magistrado, mas sim ao homem comum.
Assim, segundo essa concepo os Cdigos so tidos como conjuntos de direitos e
deveres do indivduo e que, por essa razo, deveriam tambm ser redigidos de maneira
clara e precisa. O Cdigo , pois, o vade-mecum do homem comum.

A partir da segunda metade do sculo XVIII, os Cdigos so estritamente legislativos e


recebem do Estado seu carter de oficialidade.

O Cdigo Civil Francs foi redigido por uma comisso do governo francs composta
por quatro membros e que foi encarregada de apresentar um projeto de leis civis. Desses
membros, dois eram defensores do Direito Romano (Portalis e Malleville) e dois eram
defensores do Direito Costumeiro. No Cdigo, imprimiram-se predominantemente

37

elementos do Direito Romano, mas isso no significa dizer que no houve contribuies
do Direito Costumeiro. Vejamos, por exemplo, o contrato de compra e venda. Em
Roma, tal contrato tinha carter meramente obrigacional, mas na Codificao Francesa,
por influncia das normas consuetudinrias, deu-se compra e venda a caracterstica de
transitoriedade da propriedade, o que fugia orientao romanstica.

E, segundo o intuito de se elaborar um sistema de normas que fosse racionalmente


organizado e facilmente compreensvel pelo homem comum, era evidente uma
preocupao mais prtica do que cientfica. Assim, nas palavras de um dos redatores
do Cdigo Civil: as definies em geral no devem ser colocadas nas leis, tudo o que
doutrina pertence ao ensino do Direito e aos livros dos jurisconsultos. Assim, no
encontramos no Cdigo, e.g., a definio do contrato de compra e venda, mas sim quais
so os direitos e os deveres de cada uma de suas partes.5

Ao mesmo tempo que representou um paradigma, um divisor de guas em toda histria


da legislao, o movimento codificador props uma virada de pgina, uma passada
de borrada em toda evoluo jurdica que lhe fora anterior. Entendiam-se, ento, os
novos Cdigos promulgados como marcos-zero de uma nova evoluo jurdica.

Foi justamente este entendimento que deu margem ao surgimento do positivismo


jurdico, caracterizado fundamentalmente pela assuno de que Direito apenas
aquilo que est na lei. Poder-se-ia afirmar, ento, que o postulado mor do positivismo
jurdico o brocardo todo direito est na lei, sendo desnecessrias quaisquer
interpretaes histrico-evolutivas do Direito. Tais idias encontram abrigo na Escola
da Exegese (na Frana) e na Escola Pandectstica (na Alemanha).

Vemos, pois, que na mentalidade da codificao francesa, o Cdigo Civil no representa apenas um

texto escrito destinado leitura dos juzes e jurisconsultos, mas sim um texto escrito destinado ao
esclarecimento de todos os cidados acerca de seus direitos e deveres; diferentemente do que aconteceu
com o BGB. Assim, enquanto que o texto do Cdigo Francs marca-se pela busca de clareza e
simplicidade na redao, o texto do BGB revela-se intrincado e obscuro, pois para sua feitura no se
optou por sacrificar a preciso jurdica para proporcionar uma maior acessibilidade popular.

38

ESCOLA DA EXEGESE

A Escola da Exegese, como vimos, representou a afirmao do positivismo jurdico na


Frana. Assim, entendem que o Code Civil a fonte de todo o Direito. Assim, seu texto
deveria ser estudado, analisado e esmiuado para que a verdadeira dimenso do Direito
pudesse ser apreendida. Ressaltemos, entretanto, que se tratava de um estudo dogmtico
que no levava em conta o contexto social no qual o texto legal havia sido produzido.
Afinal, para o positivismo jurdico no h Direito fora do texto da lei.

Desse modo, por via de raciocnios, seria possvel deduzir todas as solues tericas
possveis para os diversos litgios da sociedade atravs da minuciosa exegese do texto
legal. Cria-se, portanto, que o Cdigo traria consigo as solues para todos os tipos de
problemas jurdicos que uma sociedade pudesse apresentar.

Tal era, pois, o fundamento desta doutrina legalista. Era tamanho o apego dado pelos
positivistas jurdicos franceses ao texto da lei que um deles chegou a afirmar eu no
conheo do Direito Civil; apenas ensino o Cdigo de Napoleo.

A nica fonte do Direito que era reconhecida, portanto, era a lei. E apenas o legislador,
em nome de uma Nao soberana, poderia promulg-la.

Vrias foram as mentes que buscaram esmiuar dogmaticamente o Cdigo Civil,


tecendo uma gama de comentrios que buscavam enxergar toda a amplitude do Direito
que fora positivado. Assim consagraram-se comentadores como Duranton, que redige
um Curso de Direito Francs com 22 volumes; Aubry e Rau, autores de 8 volumes;
Demoulombe, autor de 31 volumes.

ESCOLA PANDECTSTICA

Ao contrrio do que acontecera na Frana, a Alemanha no codificou seu Direito.


Havia apenas algumas codificaes parciais nos territrios da Prssia e da Baviera;
enfim, o movimento codificador acaba por no se impor na poro central dos Estados
germnicos.

39

O Direito que vigorava na grande maioria dos Estados germnicos era, portanto, aquele
ius commune desenvolvido nas universidades com o fenmeno da recepo do Direito
Justinianeu, materializado no Corpus Iuris Civilis.

Assim, a Escola Jurdica que surge na Alemanha sustentando o positivismo jurdico


no desenvolve seus estudos sobre um Cdigo Civil como fazia a Escola da Exegese
na Frana , uma vez que a Alemanha optara por no se codificar, mas sim em cima dos
textos do Corpus Iuris Civilis, especialmente do livro do Digesto, cujo nome grego
Pandectas. assim que nasce, pois a Escola Pandectstica.

Como qualquer Escola Jurdica de orientao positivista, entendiam que todo o Direito
estava na lei. Contudo, qual seria esta lei, se na Alemanha no havia sido adotada uma
codificao? Encontrava-se no ius commune, no Corpus Iuris Civilis. Note-se, pois, que
no h a quebra do postulado mor do positivismo jurdico (a lei todo o Direito), o
que de fato muda a percepo do que, materialmente, a lei.

A Escola Pandectstica reafirma o entendimento tambm j alcanado pelos franceses


de que a lei emana da soberania do Estado, isto , h o reconhecimento daquilo que se
tornou o dogma da soberania absoluta do Estado, caracterstica marcante do nacionalsocialismo pujante no sculo XIX.

Fazem, assim, os pandectistas uma releitura de todo o Direito Romano a partir de uma
perspectiva do positivismo legalista. Dentre os principais expoentes da pandectstica
podemos citar Windscheid (1817-1892) e von Ihering (1818-1892).

ESCOLA HISTRICA ALEM

Acima pudemos estudar as Escolas da Exegese e Pandectstica que representaram, na


Frana e na Alemanha, respectivamente, a sustentao das idias da codificao e do
positivismo jurdico. Tais idias, entretanto, no foram unanimemente aceitas pelos
alemes, o que fez com que em terras germnicas surgisse uma Escola Jurdica que
propusesse uma reao tanto ao positivismo legal quanto prpria idia de codificao.
Tal foi a Escola Histrica Alem.

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Baseava-se esta Escola no entendimento de que o Direito est inserido dentro de um


contexto social e histrico do qual no pode ser dissociado. Assim, via-se que o Direito
no poderia ser encarado como uma mera criao racional. A lei, portanto, no poderia
ser tida como a fonte exclusiva do Direito, nem mesmo o Cdigo Civil poderia ser
reputado como marco-zero que anulasse ou entendesse como insignificante toda a
evoluo histrica que o antecedeu.

Entendia, pois, a Escola Histria que a interpretao das leis no se pode fazer seno
em funo das concepes que as fizeram nascer. Exaltava-se, portanto, o estudo dos
Direitos Romano e Costumeiro, fontes histricas de todo aquele Direito que ento se
encontrava em vigor.

Com o surgimento, na Frana, do Cdigo Civil Napolenico, alguns juristas alemes


chegaram mesmo a propor que tal codificao fosse adotada tambm na Alemanha,
dado que era tida como o supra-sumo da racionalidade humana. A Escola Histrica
representou, portanto, uma reao influncia francesa e, sobretudo, prpria idia
de codificao.

Talvez uma das principais caractersticas da Escola Histrica Alem seja a afirmao de
que o Direito algo vivo, que se manifesta constantemente na vida do povo. Exprime,
pois, o Volksgeist. Codificar um Direito mat-lo, pois lhe tira seu intrnseco carter de
mobilidade e transformao de acordo com o esprito do povo.

Rejeita-se, portanto, duplamente a idia de adoo do Cdigo Civil Napolenico em


terras germnicas: primeiramente, trata-se de uma codificao, algo que inevitavelmente
acaba por tirar do Direito sua vida; em segundo lugar, o Cdigo Francs foi criado de
acordo com o esprito do povo francs, que no necessariamente corresponde ao esprito
do povo alemo. Sendo, pois, o Direito a expresso da cultura de um povo, no se
poderia pretender a aplicao do Cdigo Francs aos alemes. Tal idia foi exposta em
1814 pelo maior expoente da Escola Histrica Alem, que foi Savigny (1779-1861).

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ESCOLA CIENTFICA

Desenvolve-se na Frana, j no sculo XX, sob grande influncia das idias propostas
pela Escola Histrica Alem. Representava, portanto, uma reao francesa Escola da
Exegese.

A Escola Cientfica, entretanto, no se opunha codificao, dado que ela j era um fato
com mais de um sculo de existncia. Busca, contudo, temperar a codificao com as
idias da Escola Histrica, de modo a sair do engessamento que a Escola da
Exegese colocara ao jurista. Trazia consigo, portanto, um eco da idia de que o Direito
no se resume apenas lei, e deve tambm intentar a expresso do justo. O jurista
deveria, ento, procurar as solues mais justas e mais adequadas para os problemas
como um complemento s normas impostas pelo legislador.

Tambm entendia a Escola Cientfica necessria uma atualizao da interpretao,


isto , mais importante do que procurar saber quais de fato foram os pensamentos e
intenes do legislador do Cdigo era saber qual seria o pensamento do legislador se o
Cdigo fosse redigido nos dias de hoje.

, portanto, atravs da livre investigao cientfica que o jurista deve esforar-se para
revelar o Direito de seu tempo. Desse modo, deve o jurista levar em considerao todos
os elementos do estado atual do Direito, bem como pesquisar a histria dos diversos
institutos jurdicos. Mostra-se necessrio, pois, valer-se dos progressos da Sociologia
do Direito e da Histria do Direito para um melhor conhecimento e compreenso
das normas jurdicas da vida atual.

Ressalte-se que, diferentemente do que se entendia na Escola da Exegese, o jurista no


um mero aplicador da lei, mas sim algum que deve sempre buscar a expresso do justo.
Presume-se, pois, que o Direito coisa diferente da lei. Dentre os principais membros
da Escola Cientfica podemos enumerar Franois Gny e tambm Marcel Planiol.

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COMMON LAW: INTRODUO

Os estudos realizados pelo Direito Comparado acabaram por identificar quatro grandes
famlias jurdicas existentes no mundo contemporneo: o Direito Romano-Germnico
que, como j vimos, aquele que parte do Direito Romano, se imiscui tanto com os
Direitos Germnicos quanto com o Direito Cannico e desgua no movimento
codificador; o Common Law, sistema jurdico que se desenvolveu primeiramente na
Inglaterra e posteriormente tambm nos diversos pases que colonizou; os Direitos
Tradicionais, de caractersticas primitivas, tais com aqueles vigentes nas sociedades
tribais africanas; e os Direitos Religiosos, tais como o muulmano, o hebreu o hindu
etc. Lembremos que pases como a Arbia Saudita, e.g., tm o Coro como norma
constitucional e todo o seu Direito est impregnado de aspectos religiosos.

At recentemente os comparatistas tambm falavam no Direito Sovitico. Contudo, o


desmantelamento da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas fez com que essa
famlia jurdica ficasse restrita China e a Cuba, razo pela qual pouco dito sobre ela
nos dias atuais.

Que , pois, Common Law? Trata-se de um sistema jurdico elaborado na Inglaterra


a partir do sc. XII com base na autoridade das decises jurisprudenciais reais.
Acrescente-se que o prprio nome commom law passa a ser utilizado apenas a partir
do sc. XIII e designa um direito comum da Inglaterra, em oposio aos seus diversos
direitos costumeiros locais, regionais.6

Cumpre tambm colocarmo-nos diante de uma observao introdutria: devemos dizer


a common law ou o common law? A maioria da doutrina prefere entend-la como um
termo masculino, dado que significa direito comum, e no lei comum. Afinal, a
palavra que de que os ingleses se valem para se referir quilo que chamamos lei no
law, mas sim statute.

A nomenclatura dada a este sistema jurdico advm do termo commune ley que, em Law French

(espcie de francs macarrnico utilizado como lngua forense na Inglaterra at meados do sc. XVIII)
designava aquele direito comum ao qual nos referimos.

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Conforme tambm j pudemos traar, o Common Law se desenvolve inicialmente na


Inglaterra e, posteriormente, nos outros diversos pases que por terem sido suas colnias
tambm adotaram a lngua inglesa. Assim ocorreu, por exemplo, nos Estados Unidos
(exceo feita ao Estado da Louisiana, que adota sistema romano-germnico), no
Canad (exceo feita Provncia do Qubec), na Austrlia, na Nova Zelndia, na
frica do Sul e mesmo na ndia.

Faamos tambm outra advertncia introdutria: a expresso Common Law nada tem
a ver com a expresso ius commune. Afinal, como sabemos, por ius commune deve-se
entender o Direito erudito desenvolvido nas universidades medievais a partir do Direito
Romano Justinianeu e englobando os Direitos Germnicos e o Cannico, formando uma
base comum a todos os Direitos continentais europeus. Acrescentemos, pois, que
aqueles que adotam o sistema do Common Law se referem ao sistema continental como
Civil Law, dado que ele se fundamentou principalmente sobre o Direito Civil Romano.
O Common Law , portanto, um direito jurisprudencial (judge-made law), sendo
elaborado pelos tribunais reais da Inglaterra em funo da autoridade reconhecida aos
precedentes histricos. Assim, no sistema do Common Law a principal fonte do
Direito so, naturalmente, os precedentes jurisprudenciais.

Desse modo, o Common Law acaba por ter um forte carter histrico (tradition), dado
que se formou atravs daquilo que foi entregue de gerao para gerao sem quaisquer
interrupes7; o que motivo de grande orgulho para aqueles que adotam este sistema
jurdico.

Poderamos, ento, nos colocar diante da seguinte indagao: qual o motivo que levou a
Inglaterra a desenvolver um sistema jurdico to diferente? Ou ainda: por qual motivo a
Inglaterra sempre desenvolveu idias diferentes das desenvolvidas no continente? Ora, o
isolacionismo geogrfico certamente contribuiu para potencializar o surgimento de tais
diferenas. Alis, acentue-se que a prpria palavra isolacionismo, que advm do

Diferentemente do que ocorrera no sistema romano-germnico em que, quando feita uma codificao, se

apagaria toda a precedente evoluo histrica ao menos sob o prisma do positivismo jurdico.

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termo latino insula,ae reflete a condio de separao fsica vivida pela Inglaterra em
relao ao resto do continente europeu. O Canal da Mancha representa, pois, uma
quebra, uma descontinuidade em relao s idias desenvolvidas na Europa continental
e na Inglaterra. Acrescente-se tambm que a presena romana na Inglaterra deixou
muito menos vestgios do que deixou na Europa continental. Eis mais um motivo
para a constante discrepncia entre os entendimentos produzidas nessas duas regies.

EVOLUO HISTRICA DO COMMON LAW

Os estudiosos do sistema jurdico do Common Law assinalam quatro diferentes perodos


em seu desenvolvimento: o Perodo Anglo-Saxo (at o sc. XI); a fase de Formao
do Common Law (entre os sculos XI e XV); a fase de Rivalidade com a Equity
(entre os sculos XV e XVIII) e, por fim, o Perodo Moderno (entre os sculos XVIII e
XX).

PERDO ANGLO-SAXO

Quando nos referimos ao Perodo Anglo-Saxo, nos referimos aos tempos anteriores ao
ano de 1066; ano em que ocorreu a conquista normanda na Inglaterra, sob a liderana de
Guilherme, o Conquistador. Este ano, diga-se de passagem, tido como o marco de
separao entre a Alta Idade Mdia e a Baixa Idade Mdia, uma vez que representa a
ltima grande invaso brbara na Europa.

A dominao romana sobre a Inglaterra, ocorrida entre os sculos I e V, deixara poucos


vestgios na ilha. No campo do Direito, a presena romana foi praticamente
inexistente. Entre o fim do domnio romano sobre a Inglaterra e a conquista normanda,
a Inglaterra encontrou-se dividida entre diversas tribos de origem norte-europia:
anglos, saxes e dinamarqueses. O Direito praticado por esses povos nessa poca
muito pouco conhecido, dada a nfima quantidade de registros que sobreviveram at os
nossos dias. Temos, pois, acesso a uma muito restrita quantidade de registros, tais como
a Lei de Aethelbert, do territrio de Kent, livro este que relata alguns costumes locais.
V-se, portanto, que as parcas compilaes que havia eram obras que relatavam normas
consuetudinrias locais, e no normas impostas pelos romanos; fato este que contribuiu

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para que a influncia do modo romano de pensar o Direito tivesse pouqussimo peso na
percepo inglesa do fenmeno jurdico.

No havia, pois, antes da invaso romana um Direito Comum a toda a Gr-Bretanha,


mas sim uma profuso de direitos consuetudinrios. A breve dominao romana,
como vimos, no teve tamanho impacto para que as comunidades locais fossem
impulsionadas a adotar, mesmo aps a queda do Imprio Romano, um sistema
jurdico uniformizado. Assim, Invaso Normanda (1066), que acaba com a dominao
romana na Inglaterra, tambm ao menos inicialmente no mudou a realidade jurdica
da ilha, dado que os normandos permitiram que as comunidades locais continuassem
praticando seus direitos regionais consuetudinrios.

A mais perceptvel mudana que a Invaso Normanda acarretou na Gr-Bretanha foi


concernente ao panorama poltico, pois pela primeira vez a ilha contava com um poder
poltico centralizado. E acrescente-se que para que essa centralizao do poder fosse
conseguida pelos conquistadores normandos, foi preciso que retirassem parte das terras
dos ento grandes proprietrios diminuindo-lhes, naturalmente, a autoridade e
distribuindo entre os conquistadores, criando espcies de feudos denominados manors.

FORMAO DO COMMON LAW

Foi apenas no sculo XII que a Inglaterra alcanou sua plena unificao. nessa poca
que se institui a Curia Regis, tribunal real estabelecido em Westminster, com jurisdio
sobre as grandes causas e pessoas de grande relevncia para a vida pblica. Saliente-se
que essa jurisdio real coexistia com as diversas jurisdies locais (inicialmente as
county courts, que nada mais eram do cortes de homens livres, que apenas
posteriormente foram substitudas pelas baron courts).8

A partir do sculo XIII verifica-se um movimento de ampliao da competncia dos


tribunais reais, o que acontecia dado o sentimento patriarcal que a populao tinha em

Acrescente-se que tambm integrava as jurisdies locais o Direito Eclesistico, dado que a partir do

sculo VI a ilha comeou a se converter ao Cristianismo.

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relao ao monarca. Acrescente-se que, para os cidados particulares, a justia rgia


era melhor do que a justia local, uma vez que naturalmente dispunha de meios
mais eficazes para executar e efetivar suas decises. Somente a justia real tinha
poderes para, e.g., intimar pessoas para que comparecessem em juzo. Contudo, aquele
que quisesse se valer de tal justia deveria pagar uma taxa para as despesas processuais.
Aquele que queixoso quisesse acionar a justia rgia deveria pedir ao chanceler (sheriff)
que tomasse providncias para que o ru satisfizesse o direito reclamado. Emitia-se,
ento, um documento chamado writ (ordem), que transmitia a ordem para que o ru
prestasse esclarecimento perante o queixoso.

Com o passar do tempo os writs tornaram-se frmulas estereotipadas, sendo concedidas


aos queixosos sem que houvesse previamente uma profunda e minuciosa anlise dos
casos apresentados. Dada essa grande facilidade em se obter um writ, as cortes locais
comearam a se esvaziar, o que rapidamente enfureceu os senhores das terras.
Lembremos que qualquer justia (tanto local quanto real) envolvia o pagamento de no
raro suntuosas taxas para que o particular se valesse de seus meios. Assim, se as cortes
locais se esvaziavam em detrimento das cortes reais, os bolsos dos senhores das terras
se esvaziavam em detrimento dos bolsos do monarca!

A presso dos senhores de terra foi tamanha que, na Magna Carta (1215) foi criada uma
limitao quantidade de writs que poderiam ser emitidos pela justia rgia. Por fim,
com o Tratado de Westminster (1280) estipulou-se a criao de um sistema de writs, no
qual se proibia a emisso de novos modelos de writ, mas se permitia a expedio de
writs para casos semelhantes queles j existentes. Foi, pois, atravs dessas frmulas
processuais de nmero limitado que surgiu o Common Law. Diferentemente do que
ocorreu com o Civil Law, o Common Law no teve em sua origem conceitos tericos
ou eruditas compilaes, mas sim simplesmente a prtica processual.

Os juristas ingleses caracterizam-se, portanto, por serem extremamente prticos e


formados pela experincia: devem saber qual o tipo de writ que deve ser utilizado em
cada caso, atividade na qual os precedentes (cases) so de fundamental importncia,
uma vez que com base na analogia de casos anteriores que so propostos os novos

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writs. Como deve buscar um julgado anterior que se encaixe no caso em questo, seu
raciocnio no mormente dedutivo, mas sim indutivo.9

Foi justamente para que fosse facilitasse a procura desses diversos precedentes que
foram criadas compilaes de precedentes judiciais do tribunal rgio, redigidas em law
french, denominadas Year Books. No sculo XVI, com o advento da imprensa, essas
compilaes so substitudas por outras, denominadas Law Reports, importantes at os
dias de hoje.

Naturalmente, uma regra de fundamental importncia para o funcionamento do sistema


do Common Law era a que reza que o juiz deve respeitar os precedentes judiciais.
Essa regra era no incio na evoluo histrica respeitada apenas por fora de tradio,
mas no sculo XVI ganhou respaldo legal.

Se os precedentes judiciais seguramente so a mais importante fonte do direito para o


sistema do Common Law, tambm seguramente no so a nica. As outras fontes do
direito para o Common Law, ainda nesse perodo de sua evoluo histrica, so: os
costumes, algumas leis (statutes) dos sculos XIII e XIV, bem como algumas
compilaes de Direito, dentre as quais destacam-se o De Legibus et Consuetidinis
Regni Angliae (1187), obra em que Glanvell indica como obter ou como combater um
writ e o De Legibus (1256), tratado de processo sobre os diferentes writs e os diversos
casos julgados em que Bracton parte de casos concretos para encontrar uma ratio em
cada sentena proferida.

O mtodo indutivo se caracteriza por ser um processo de raciocnio que se desenvolve a partir de fatos

particulares, at atingir uma concluso de ordem geral, mediante a qual se possa explicar o que h de
constante ou comum nos fatos observados e em outros da mesma natureza. (...) Ao contrrio do processo
indutivo temos o dedutivo, que se caracteriza por ser uma forma de raciocnio que, independentemente de
provas experimentais, se desenvolve, digamos assim, de uma verdade sabida ou admitida a uma nova
verdade, apenas graas s regras que presidem inferncia de preposies, ou, por outras palavras, tosomente em virtude das leis que regem o pensamento em sua conseqencialidade essencial. Deve-se
lembrar tambm que h duas espcies de deduo, a silogstica e a amplificadora. (Miguel Reale, Lies
Preliminares de Direito, pgina 83).

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RIVALIDADE COM A EQUITY

Assim como tambm ocorreu com o Direito Romano, em certo momento de sua
evoluo histrica o Common Law passa a se tornar um sistema muito rgido e no
mais atende as necessidades scio-econmicas, principalmente em relao aplicao
do princpio da boa-f.

Desse modo, muitos cidados recorriam ao monarca para que interviesse e fizesse, ele
mesmo, a justia. Para resolver essa situao de insuficincia do sistema, o rei solicitou
ao chanceler (sheriff) que atendesse s demandas que lhe eram apresentadas. Aplicavase, ento, um processo escrito com princpios muitas vezes extrados do Direito
Romano. Trata-se do Sistema da Equity.

Sempre receoso em dar grandes poderes a uma jurisdio que emanava de lugar to
prximo Coroa Real, o Parlamento recusa a proposta de substituio do sistema do
Common Law pelo sistema da Equity, instituindo a coexistncia simultnea dos dois
sistemas jurdicos.

No sculo XIX houve uma unificao entre os sistemas do Common Law e da


Equity, este tendo a funo de abrandar as posies extremamente formalistas
adotadas por aquele.

PERODO MODERNO

O sculo XIX marcado pelo surgimento das legislaes, mesmo no Common Law.
Assim, os juristas ingleses tradicionalmente extremamente apegados s questes
processualistas, dada a prpria natureza do Common Law passam a dar maior valor ao
direito material, ao direito substantivo. Trata-se, portanto, do surgimento de um direito
baseado na lei (Statute Law). Note-se que algumas matrias tais como a compra-evenda ganharam, inclusive, leis especficas minuciosamente regulamentando-as.

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A jurisprudncia e a coleo dos Law Reports so a ferramenta com as quais os juristas


ingleses modernamente trabalham, enquanto que a doutrina inglesa trabalha com uma
espcie de enciclopdia denominada Laws of England.

COMPARAES ENTRE O CIVIL LAW E O COMMON LAW

Enquanto que o Common Law tem a jurisprudncia como primordial fonte do


Direito, jurisprudncia tem um papel meramente secundrio nos sistemas jurdicos
de orientao romanstica.

Por sua vez, enquanto que no Common Law a legislao tem papel meramente
secundrio dentre as fontes do Direito, ela a principal fonte do Direito entre ns.
Como conseqncia, a codificao um fenmeno praticamente desconhecido na
Inglaterra e um fenmeno absolutamente marcante nos Direitos Romansticos.

Enquanto que o Common Law um direito judicirio, i.e., que desenvolvido nos
processos; nos Direitos Continentais o processo mera ferramenta, instrumento para
a atuao da vontade de uma lei criada pelo Parlamento. So, portanto, duas ticas
distintas: enquanto que no sistema do Common Law o Direito feito nos tribunais;
no sistema do Civil Law o Direito feito nos Parlamentos.

Enquanto que o Common Law sofreu parca influncia do Direito Romano, os


Direitos Continentais tm profunda e arraigada orientao romanstica.

No Common Law h uma enorme importncia do jri (trial by jury), de forma a


substituir o papel dos notrios e inserir uma forma de racionalizao nos
julgamentos. E, como acima dissemos que na tica da Common Law o Direito
feito nos tribunais, nos lcito pensar que a necessidade do jri seja uma forma de
garantir maior democraticidade nas normas jurdicas que emanaro dos tribunais.

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