eves Chto de Dee, vol. 3.3 pp. 49 SOBRE LA TRANSMISIBILIDAD DE LA ACCION POR DANO MORAL! Ramén Dominguez Aguila* RESUMEN: Sobre la transmisibilided de la accién por datio moral se han sostenido en el derecho comparado y aun el nucstro las mds vatiadzssoluctones. Pero el problema central de la erznsmisibilidad de la accidn por dafio moral se producird cuando la vietima ditecta haya fallecido sin dedueie demanda por los dafios suftidos. Claro est, si tales dafos son de cardeter pattimonial, no cabe duda que los herederos reciben en el as heredicario, la secidn que por ellos correspondia al de cwins, ya que se trata de un derecho transmisible (Gut, 1097) yel heredero puede actuat ex pertona defies Peto si se trata de dafios no pattimoniales, la transmis contratio, genera dificultades y resistencias. id no es evidente y, por el Palabras clave: Datto moral - responsabilidad civil - indemnizacién. ABSTRACT: About the transfer of the action by moral damage they have maintained in the compared right and still ours, the most varied solutions. But che central problem of the transfer of the action by moral damage will take place when the direct victim has passed away without deducing demand by the suffered damages. Of course, if such damages are of patrimonial character, doube docs not fit that the heits receive in the hereditary bottom, the action that by them corresponded to de cujus, since it a transmissible right and the heir ean act ex- persona defuncti, But if one is nonpattimonial damages, the transfer is not evident and, on the contrary, it generates difficulties and Key words; Moral damage - civil responsibility - indemnification, 1. UNA CUESTION ACTUAL El dafio moral, tal yer. por ser una pura creacién jurisprudencial, ¢s una institu- cién que no deja de sorprender pues cuando su tratamiento parece ya casi agotado, surgen de la practica intertogantes que requicren de nucvo examen. Por lo demds, es lo * Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de Concepc * Ext artculo consign parte de la investigacin que se lleva a cabo dentto del proyecto de Fondecyt 1040351-2004 2 La Boma, Corte Suprema lo ha reconocido en la sentencia de 27 de julio de 1972: "es cierto que por la ve de la jusisprudencia, cuando el texto legal lo permite, se ha reconacca la existencia, por ejemplo del dao ‘moral. pero ello ha podido hacerse debido al texto especialmente del ariculo 2529 del Cédigo Civil que permite reparar todo dafo y por ello la jurspeudencia ha comprendido los materias a que se ha hecho ‘eferenci”. Sobre elo, véase nuestro prélogo ala obra de Carmen Alda DOMINGUEZ H., FY Dao Mond 1.1 (Saotiago 2000), Habed de secordarse que jams estuvo en Ia mente del autor del Cédigo aludie a! “defo ‘noral” en el art. 2329, nocién que ai siquicraexsta en las obras desu épacay la menci6n que alse hace a “odo afi’, no hace sino reproduc a frmla general de Domat: “Todas las pérdidas y todos los daor que pueden suceder por el hecho de alguns pertona, sea imprudencia, ligerera,ignorancia de lo que debe saberse, 1 owas culpas semejantes, por ligras que sean, deben ser reparadas por aquelcuya imprudenciaw ota culpa les dio lugar" (Domat, Les los civiles, Liv Ilse. 1¥, Ll). =514 (2004) 493esitaChilena de Derch, vol. 33, pp. 598-514 [2004] $4 Douinvez AcUILA, Rant Sere la anemsblidad de faacion por dao mor que esté ocurtiendo, al menos entre nosotros, con todas las cuestiones de la responsabil dad civil. Durante casi cincuenta afios, Ia obra del decano Alessandri contenta {a res puesta a todos los problemas que la prictica sugerfa y Ia jurisprudencia se limitaba a remitirse a ella. Por otra parte, durante decenas de afios, los juicios de responsabilidad no cran de gran trascendencia. La enorme inflacién, con la que por lo demés muchos vivamos como un componente casi normal de la vida de los chilenos antes de los afios ochenta y que hoy parccerfa propia de una economfa en desastre, aparejada a una concepeién non clan ilusorios los juicios de responsabilidad civil. 2A qué seguir largos y costosos juicios, si en definitiva, luego de afios de litigio, las sumas fijadas, sin reajuste y de acuerdo a lo pedido en la demanda, terminaban por ser infimas?>, Todo ello ha cambiado en los ltimos aos. La concepeién nominalista del dinero desaparecié de nuestro derecho y jurisprudencia, de forma que los rcajustes de fas sumas demandadas son ahora normales, incluso aunque no se pidan, segdin alguna jurisprudencia, de modo que lo largo del litigio ya no es tan favorable al demandado. La inflacién, por su parte, es la propia de paises ordenados y ha pasado a ser un fenémeno casi desconocido, Queda atin el procedimiento; pero esa es una realidad con ta que se cuenta en todos los pafses. Como lo dice mente el mito de una justicia a la vez expedita y buena es para ser guardado en el mismo compartimiento que el vehiculo espacioso, pero fécil para estacionar™s. Ast entonces, todo esta dado para que los juicios por responsabilidad se multipli Unase a ello un nuevo fendmeno, antes desconocido y ni siquiera imaginado: la proliferacién de abogados que incita por tanto a buscar permanentes nuevas cause of actions para usar un eérmino norteamericano, sin control ético alguno, cambios en las concepeiones sociales de las personas hacia una sociedad més individualista y que no tolera los desagrados de la vida y que hace, como lo escribia el recientemente desapa- recido maestro Carbonnier que "todo impulso intensamente resentido tiene vocacién inalista de la moneda, unidas a la lentitud de los procedimientos, ha- n gran jurista francés, “definitiva- 2 Debecdrecondarte que el cardceevaloista dela moneda a efectos de inderniztorios soo surge hacia 1969 en el caro "Cohen" que defendieea el profesor de Is Universidad de Concepcién don Bersardo Gesch M. y que dio lugar primero 2 su atfulo “La desvslorizacidn monetara en la responsabilidad cxuacontiaceal”, Rex de Der Univenided de Concepi6n N 148-149 (1968) pp. 3y sp. y luego su onocida obra Jurtipradencia Dindanice. La desnlorinacén monearia y otro: Poblenas del Derecho, (Santiago 1970). Solo por via de ejemplo, en la Revita de Derecho y Jursprudencia de 1962 solo se publica una sla sentenea eclaciva ab art. 2314 del Ci Civil y ex una seid civil en proceso penal por J mueree de una persona condendndase a Fetocariles a pagar por dao moral E* 7.000. En 1963 por injucia a don Anibal Pinto y a don Arciro Mate Alessndel se manda pagar E° 2.000 (&. 60, sec. 4p. 32) y por la muerte de una hija se manda pagar a su padce por dato moral B° 500 (mismo tomo y seccitn, p. 290). Bn la Revita de 1965 (t. 68) se fia en E® 20,000 el dato moral par el homiciio de una persona y antes, en lade 1967 (G6, se. 4, p. 243) E* 20,000 por injurias del Diaio Clardn 3 don Jonge Yarur Banna, En la Revista de 1968 solo se publican 4 senencia sobre indemni ‘ator penales. Por mucho qu esa sum se reajurtaran a valores actuales, som may fjan ahora y ninguna era reajastads. La mayorla de las sentencas publiadas en los aos 60 al 70 son de accionesciviles en procesos penal Syastaz, Phy Le droit, p. 113, 3 Ealc. (Pacl 1999) p. 128 dela eeaduecién de Ix primera edi cascllano, de R. Domingues A. Edit. Judie 1996).Revista Chena de Derecho, vo. 31 N03, pp 493 Dowittauez AGutLA, Ranén Bt “Sobre la vansmislidad de a acci6n 514 (2004) oe dao mora” para transformarse en derecho subjetivo”’, la creacién de nuevos riesgos y, entre noso- tos, las repercusiones tardias de concepciones juridicas y de cuestiones de derecho de paises desarrollados a veces mal digeridas¢ y se tendré una cierta explicacién del auge ‘que experimenta en Chile la responsabilidad civil”, Pues bien, dentro de esa ebullicién en la biisqueda de reparaciones, el dafio moral, al menos en la forma en que ha sido recogido entre nosotros, adquiere particular tele- vancia®, No ¢s el caso de volver sobre las concepciones que de él ha recogido la jurispru- dencia y que han sido expuestas en obras recientes.? Bastard recordar solo dos aspectos de ella para nuestro propésito: la identificacién del dafio moral con la nocién de dolor, sufrimiento u otras semejantes y como resultado de ella, Ia de que ef tribunal fo aprecia soberanamente, hasta el punto de no requerir de prueba o, al menos, de presumfrsele en > CARBONNIER, Ju, Drot civil «1, Les persone, N°79, 214. (Bic. Paels 2000). Hstaexaltacién ¢ hiperto- fia de tos detechos del hombre, ha sido recientemente denunciada, pues tiende a “erigi la libertad de las costumbres en verdadero derecho subjetivo”, de Forma que “los deseos de los sujetas se hacen asi vfa el juez curopeo, dedenes del Principe’: Y. Lequere, “Recodification civile et proliferation des sources internationales" en Le Code Civil. Livre du bicententve,p. 190 y todo el capiulo Il de su trabajo, sobre “La fondamenslvaion du dvs ct © Es esta una cucstién grave: Ia tendencta es pretender eraspasar a nuestro derecho las mismas soluciones que se han ido dando en pafses desarollados. Pero no se repata que en estos las nuevas concepciones en ‘materia de responszbilided no se dan solo porque se ate del uso de deniess més depuradar 0 de mayoree conocimientos jurldicos, sino fundamentalmente porque su situacién econdmica y el impetio de los segu- tos permite que el sistema econdmico general soporte le ampliacién de los datos indemnizables y la ‘reacién de nuevos Ambitos de responsabilidad, pata cubrir incluso situaciones absudas, Pero aplicar esos imismos conceptos entee nosotros puede producir consecuencias sacales y econdinieas pexjudicales el interés general, Bastard por ejemplo considerar que la idea de responsabilidad objetiva por falta de servicio, tal cual se recibe por alguna doctrina y jurisprudencia puede producir efectos desastrasos en el presupuesto de pequctis municipalidades que apenas financian sus gastos operacionales y eatecen de medlios para proporcionar servicio siquiera regular en la mantencién de sus calles y veredss, Otto tanto con servicios de salud que se ven obligados 4 dejar de inanciar ciertas necesidades para pagar cuantiosas indermnizaciones por dafios causados por infec ularias que ni aun en pales desarollados se han podido . 729 y sats, tata extensamente la cuestibn Yr admice que eenicamente ses posible conceit la den el caso de la accién no ejercitada por el causante que no fllecis en et hecho, aunque desde el plano ico no parece admisible que tna persona obtenga provecho con el sutimiento ajeno; pero no la admite de modo alguno en el ease de macies instaninea no porque no haya dafio, sino porque pasar la acciin al heredero cevta dat 1 la reparacion satéter de pena y producita un ensiquecimiento sin jusificacin. H. Corral TALCIANI, Leciones «sigue sa mina tsi, pp. 320 y 321 2 Diparer H., Jost, Suietes de la accdn de rsponubilidad extracontactal, pp. 88 y sgt. (Santiago 1985).ev Clilena de Derecho, vol. 3.9, pp 499-514 (2004) 55, DaMNGUeZ AGUIA, Ramén Bl “Sobre I ransmisibilidad de a accién por dato moral* BI profesor Pablo Rodriguen Grez da diez cazones que, a su juicio justifican la wansmisibilidad absoluta de la accién por dafio moral; pero en definitiva, todas se centran en la idea que la vida es el derecho més valioso y que la propia Constitucién lo procege®®, Mas como se verd, In cuestién no depende de ello y no creemos que nadie pueda discutir el cardcter preeminence que tiene la vida, no como derecho, pues pensa~ mos que Ia vida es mucho més que un derecho, ya que va unida a la idea misma de persona, de sujeto de derecho, sino de si ese cardcter preeminente justifica que la repara- cidn vaya a quien no ha perdido la vida, ni reclama de la pérdida o afectaci6n de una situacién juridica propia y del rol que se acribuya a la reparacién. De este modo los argumentos tomados del valor de la vida y de su proteccién constitucional no tienen nada de decerminances a la hora de decidir sobre la transmisibilidad de la accién por dafio moral de que tratamos. Por nuestra parte, al tratar de la cues zal, solo nos limieamos a exponer las soluciones posibles®, Habré de tenerse presente que, tratindose de los accidentes del trabajo que es donde la cuestién se presenta més frecuentemente, el art. 88 de la Ley 16.744 dispone que “Los derechos concedidos por la presente ley son personalfsimos ¢ irrenunciables”. BI art. 69 letra b) confiere accién a Ia vietima directa y a los demas a quienes el accidente del trabajo cause dafio para obtener la indemnizacién por dafios no cubiertos { por el sistema de seguro social, en especial por el datio moral. Es pues posible entender | que en esa materia, la accién por dafio moral es personallsima por mandato expreso de la t ley. Hay quienes han argumentado que como la regla dice que ¢sa accién sigue al j derecho comin, el carécter personalisimo debe buscarse en ese derecho y no en el art, 88 | refetido que se aplicarta a los beneficios sociales que confiere {a ley. El argumento no es para nada convincence. También se ha esgrimide parecida angumentacin para Ia pee ‘én, frente a la regla del art. 79 de la ley 16.744, no obstante lo cual Ia jurispruden- cia es constante para sostener que la prescripcién de la accién por accidente del trabajo petsiguiendo el dafio moral se rige por ese art. 79 y no por las normas del derecho comin, El que a la accién se le apliquen normas del derecho comiin no destruye el hecho que esté conferida por el art. 69 de la ley y es un beneficio que ella concede, Una cosa es la ley que confiere la accién y que lo es la 16.744 y otca las normas que tigen esa i accién Por su parte, el art. 2315 del Céd. Civil, luego de establecer el derecho a tepara- in por delito 0 cussidelito en el art, 2314, agrega que “Puede pedir esta indemniza- i clén no solo ef que et duefio o poseedor de la cosa que ha suftido el dafio, o a heredero yj sino...”. De donde pudiera concluirse que la regla establece la transmisibilidad discutida. | Sin embargo, es evidente que la disposicién se refiere al dafio patrimonial, tinico por lo demés al que pudo referitse el legislador de 1855 y aun al dafio patrimonial causado a 3 RODRIGUEZ GREZ, P, Reppomabilidad Bstracontractul, . 366 y 367 (Santiago 1999). ® DowtnaueZ B.R, y DOMINGUEZ A., R., Derecho Suesoria, «1, NP 98 2 Pore}. Corte Suprema 8 de agosto 2000, Rev. de Der. ¢. 97, sec. 3. p- 152: 16 junio 1997, Rex de Der T. 94, see. 34, p. 94, ete. sobre ello, R. DOMINGUEZ AGUA, La prescripcidn extinciva, p. 413 y te | jnsisprudenci alll referda Santiago 2004) ilDowiNGUtz AGUILA, Raméa & “Sobre a cansmisilidad def acca por dato mora” las cosas™. De este modo, esa regla no se refiere a la transmisibilidad de Ia accién por is Cen de Dre, ok 31 8°39. 598-514 (2004 | son Petit Che de Deel 3.3. 9p. 59-514 [204 ee | | | dato moral. i 4, LA TESIS DE LA INTRANSMISIBILIDAD Frente a las dos tesis referidas, ¢s posible analizar Ia cuestién abordindola desde otra perspectiva | En efecto, tas doctrinas que se han resumido antes no parceen obedecer sino al propésito cada ver mds acentuado en palses desarrollados de ampliat los casos de repara- cién y que no tiene otra justificacién que los cambios sociales que se han opcrado por la | mayor riqueza nacional, con sus consecuencias en las sensibilidades jurfdicas y en las | formas culturales. Cuando la riqueza es mayor, es natural que la sociedad piense que las | vietimas han de tener derechos a indemnizaciones por toda suerte de dificultades 0 | twopiczos que se producen por lz vida en sociedad. Un mayor individualismo lleva a i poner el acento en las victimas, cuestién que para muchos aparece como un ge: adelan- to humanista, aunque este se traduce, en su exageracién, en la asimilacién a la idea de dafio de toda dificultad y a la de derecho, toda pretensién y aun toda tendencia 0 propésito como sc ha dicho més arriba, De all{ que no parezca sino natural ampliar fa titularidad de la accién a los herederos aun si la victima directa fallecié y aunque esta ningin provecho obtendré de la indemnizacién. Por lo demés, como la reparacién no pesard sobre el patrimonio del hechor, sino sobre el de su asegurador, la eransmisibilidad no perturba demasiado a sus sostenedores. Pero clo no puede impedix, al menos entre nosotros que no formamos una socie- dad de la misma tiqueza, que se analice la cuestidn desde otras petspectivas, De lo que se trata es de permitir a los herederos de la victima fallecida deducir tuna accién pata obtener para sf, lo que habrfa correspondido a esta y de justificar esa | transmisibilidad. ¥ es esa justificacién la que no parece sostenible, Dos cuestiones han de tenerse en cuenta para la adecuada respuesta: a) el concep- to de dafio moral o no patrimonial y b) la finalidad de la reparacién por ese dafio, En | efecto, el dafio moral se diferencia del patrimonial por la naturaleza del interés lesionado y ademas, de allf deriva un particular rol que cumple la indemnizacién y, por lo mismo, no es posible, sin ese andlisis, atribuir a la accién que permite obtenet la reparacién, los mismos caracteres que la que persigue la indemnizacién del dafio pattimonial. La tesis de la transmisibilidad, como lo ha observado y criticado recientemente un autor, no ¢s sino la demostraci6n de una progresiva y creciente pattimonializacién de los dafos : morales, hasta el punto de llegar a calcar su régimen jurfdico al de los dafios patrimonia- les y sin reparar, no solo en la diversa naturaleza de ambos, sino en su diversa voca- | cidn™, Es pues el andlisis de esas dos cuestiones el que entrega la respuesta adectada a la | cuestién planteada y no cl aparejar los conceptos clisicas y admitidos del régimen de los daitos patrimoniales a los extrapatrimoniales. 3 ABELIUK, R., Obligaciones, «1, NP 298; A. ALESSANDRL, Respontabilidad extracontractual, NP 138, 8 PRADEL, X. ob. cit. NP341 y gesRevita China de Deve, vol, 31 NP9, pp. 493-514 12004) oy 55 PEELE DONTRGUEZ AGUILA, Ramén E1*Sobre I tanemisibilidad de a acidn por dae moral” 4.1, EL CONCEPTO DE DANO MORAL Por mucho que se haya escrito en toro al dafio moral, es lo cierto que su concepto ifuso y variable segdn los doctrinadores y la jurisprudencia. Es incluso posible pensar que no haya un concepto tinico de dafio moral, pues en el hecho, con esa califiaciSn se cubren los més variados intereses, algunos de indole subjetiva, otros de cardcter objetivo. Se recordard que para nuestra jurisprudencia y para alguna doctrina, se permanece atin confunde con el dolor, la afliccién, el pesar que experimenta la victima, coneepco que ademdés de parcial, mds bien traduce algunos de los efectos que a alteracién de ciertas situaciones no patrimoniales produce en la victima. Las mas de las veces el dolor o Ia afliccién es la consecuencia por la pérdida de una cualidad, bien no pattimonial, situacién, o derecho. ¥ esta distincién no deja de tener trascendencia préctica, puesto que si se le reduce al dolor 0 Ia afliccién 0 al pesar, la persona que, atendida su edad, o sivuacién psiquica consccuencial al hecho productor no esté en situacién de experimentar esos sentimientos o sentir el dolor, no podria experimentar dafio moral, Ast, un recién nacido no tendrfa derecho a la reparacién del dafio a consecuencia de Ia pérdida de su padre, pues es lo cierto que en ese momento, esta no le causa afliccién alguna, desde que ese senti- rmiento aun no le es posible y ya se sabe que esa conclusién no es admisible. Por otra parte, identificar el dafio moral con el dolor, el suftimiento o los padecimientos, conduce a efectos précticos @ una relajacién de su prueba y, en materias conteactuales, a fa falsa nocién de que todo incumplis acteedor 2 quien la falta de cumplimiento no cauce i que es claramente inadmisible, De aqui que una recta nocién del dafio moral lo identifique mAs bien con la lesién a derechos subjetivos 0 bienes de la personalidad que comprenden, por lo mismo aspectos subjetivos como objetives, por ejemplo, la integridad pstquica y fisica de Ia persona garantizada por la Constitucién (art. 19 N° 1), de forma que un dao corporal por ejemplo, es en s{ mismo un dafio no patrimonial y objetivo que puede ademés provocar alteraciones a la estabilidad emocional subjetiva y dolor. Tomando las palabras del gran jurista argentino Brebbia, "lo que caracteriza juridicamente a los datios extrapa- trimoniales no es ese sufrimiento de carécter particular al que sc alude, sino la violacién de algunos derechos inherentes a la personalidad de un sujeto”®4, Una sentencia, rel vamente reciente del Tribunal Supremo de Espatia, ha precisado que “hay dao moral lento produce dafio moral, desde que no se concibe a un tisfaccién y frustracién, conclusién SY claro ett esa concusin no ex admisble, a pesar de que alguna docteina,justamente por la iraposbi lidad de percibir penutias 0 de senticls ha negado el dafio morat de esas personas, como es el caso de A. | ORGAZ, El dao revarcible, p. 247 y 239, 38. Edic. (Cérdoba 1980). Pero est tess es més que minoritara, Entee nosotros, véase R, DOMINGUEZ. A., nots a sentencta C. Suprema 11 de abril 1995, en Rex. de Der, Universidad de Concepcién, N° 198 (1995) p. 196. En ef mismo sentido en Argentina, R. Brebbia, El dato motal, p. 241, 2°, Edie, Rosaria (1967); B. ZANNONI, El dato en fa respontabildad civil, p. 445, (Buenos Aitet 1982), Para el derecho francés, al menos pata ciertos tipos de datio moral, Chr. LA- RROUMET, note a Cass. Crim, 13 absil 1978, D. 1979, TR.64 P.JOUDAIN, Ls principes de la responsabi- licécivile,p. 122, Pars 1992; G. VaNeY y B JOUDAIN, La respomabilitécivile, Les effets, N° 146, 24, Edic, (Paris 2001), DM BREBMLA, R., El daio moral, p. 241, dic. (Rosario 1967),soe ® pp.593 514 (2004) ve la eonemisblidad del acc por dato moral” Revie Chena de Derc, vol 31 N Downveuez Act exclusivamente cuando se ha arentado a un derecho inmaterial de la persona’, para hacer teferencia al derecho o bienes de la personalidad?>, ues bien, los derechos o bienes de la personalidad son por esencia unidos a su titular y, por lo mismo, intransmisibles y desaparecen con su titular A ellos ha de aplicarse al principio actio personalis moritur cum persona. Los derechos extrapatrimoniales no que- dan sujetos, en principio, a devolucién sucesoral?®, Concebir la transmisibilidad de la i6n por dafio moral implicarfa aceprar que el interés a reparar sobrevive a su cicular y pasa a los herederos, en una ampliacién del principio de la continuacién det causante por sus herederos que claramente va mucho mis alld que su justificacién, Se recordark que el principio de la continuacién histéricamente jamds implicé transferic la idea de personali dad del de cujus y en verdad su funcién originatia fue la de fundar la responsabilidad slira vires del heredero, es deci justificar la obligacién del sucesor por el pasivo del nuacidn, como lo precisa el art. 1097 se refiere a los derechos y obli risibles" y, por lo mismo no es absoluto, Una ven que desaparecié el primitivo fundamen- to religioso de la transmisién hereditaria, el principio de la continuacién se explica por el simple reemplazo del causante por el heredero en sus relaciones patrimoniles: si el herede- 10 tesponde de las deudas del causante y mis allé de las Fuerzas de la herencia, es porque adquiere un patrimonio, una universalidad, en la que se comprenden las deudas. Ast conciben el principio Aubry y Rau, que fueron sus principales defensores*y ellos mismos se encargaron de precisar lo que comprende la herencia: “Se llama herencia al patcimonio que una persona deja al momento de su fallecimiento. La hecencia comprende entonces fa totalidad de los bienes que pertenectan al difunto a la época de su muerte, con excepeién, sin embargo, de aquellos que, sea en razén de su naturaleza, sea por el efculo por el cual han sido adquirides, sea por iltimo en virtud de una disposicién especial de la ley, eran tan inherentes a la persona de este tlkimo, que no son susceptibles de transmitirse, ni aun a sus herederos", Su funcién es pues explicar la responsabilidad wlira vires y no hacer una sustitucién absoluta de Ja persona del causante por la del heredero, como si aquel no hubiese fallecido®, de forma que se detiene all( donde el succsor enfrenta un derecho wonial del causante. Y ¢s solo el principio de la conti- nuacién el que ha permitido a un sector de la doctrina francesa, més precisamente a los hermanos Mazeaud y a los autores de otras derechos que les siguen, sostener la teansmisi- bilidad, pues en lo dems, reconocen el carfcter “exclusivamente unido a la persona” del dafio moral, lo que ha Ilevado a sus sostenedores a una contradiccién, puesto que, por una parte aceptan la transmisibilidad de la accién en virtud de la continuacién de los personalisimo o un bien extrapatri runal Supreme, 31 de octubre de 2002, RJ 2002, 9736, sobre la cual, el comentario de Alma Marfa Rodefguez Guitién, “Inderonizacion del dafio moral derivado del incumplimiento contractual”, en A.D.C. 2003, p. 830 y sgt. Esa accida de dato moral es muy compartida por la doctsina comparada, por «). G. MARTY y P RAWBAUD, Droit Civil, Oligaions, . 2 N® 381, 2, edie, por Ph Jestsz (Pets 1989) % Sobre ello, R. NERSON, Ler droit extetpatrimonians, N° 208 y opt (Pars 1939). 3 Cour de dois evil franca, «6, pat 582 y 383 4a. edie. (Parls 1873). 2 AuBRY y RAU, ob. cit pa. 589. 99 Sobre el principio de la continascién, R. DOMINGUEZ By R, DOMINGURZ A., Derecho Sucesorio, by N®12y spts.y esp. N° 14 sobre su historia y furdamentacién, 2+, Edic, Santiago 1998), #011 y J. MAZEAUD, ob, cit. 2, N° 1.921,3 Revista Chiles de Deco, vo. 31.3, pp. 493- $14 (2004) owttGuez AGvILA, Ran “Sobre la ranvminbilided de a aeei6n por dato worl” heredeross pero niegan la posibilidad de transferencia de la accién por acto entre vives, por set el derecho personalisimo, transferencia que nadie acepta como posible, pues “serfa tan chocante ver a una victima ceder a un cercero el precio de sus sufrimicntos con elde ver a sus acreedores ampararse de tal valor"*!. ;Por qué serfa chocante la transmisién entre vivos y no la mortis causa? En el fondo, en et principio de la continuacién no puede encontratse el fundamento de la transmisibilidad de la accién por dafio moral y este se conyierte asf, como dice un autor, en una “férmula que tranquiliza por su propia impreci- sign y en la que cada uno encuentra lo que desea aportarle”?, cuando en verdad ese principio no significa que los herederos se identifiquen con la persona del causante incluso en sus calidades. Fllos no han suftido lo que sufrié el causante y pueden demandar su propio dafio; pero no pueden identificarse con el del de cijus hasta el punto de tener derecho y necesidad de que se les compense con una satisfaccién econémica que ellos hhabrian de cobrar, lo que ha suftido el causante. Se podifa objetar a esta idea que si el derecho de ta personalidad esté unido al titular, cuando este fallece lo que transmite no es el derecho, sino Ia accién destinada a obtencr la reparacién patrimonial de la agresi6n experimentada, Pero ello no impide considerar que el interés protegido por la accién teparatoria no es econdmico y es persona- Mimo, de forma que la patrimonialidad de la prestacién a que serd obligado el hechor del dafio no justifica la transmisibilidad de la accidn, Si asf fuese, entonces, como lo ha justamente resaltado un autos, se justificarla que los herederos obtuviesen la reparacién del dafio del difunto y la del propio que experimentan como vietimas inditectas, acumulando para s{ la doble reparacién y aun, en caso que lz muerte sea producida por el hecho imputado al demandado, admitis que la reparacién la obtengan dos veces: una porque ka vida del difunto se acorté y otra por el dafio que les causa esa abreviacién'™, Y nada impeditfa ademés que el derecho a la accién pudiera cederse y aun ejercitarse por los acreedores por via de subrogacién en aquellos derechos en que la subrogacién es amplia, asl como podrfa embargarse y a consecuencia del embargo, adjudicarse a un tercero en la piiblica subasta a que sea sujeto. El carfeter patrimonial de un derecho por lo demds, no just desde todo punto de vista®. Es por ello que existen derechos personalisimos, por mucho a que todos los que tengan ese cardcter hayan de ser tratados del mismo modo y que scan patrimoniales y que por lo mismo no pasan a los heredetos, como ocurre por in entre vivos que, en principio es inteans- Je (art. 1430) y justamente porque aun siendo patrimonial, el derecho del donante es personalisimo, desde que se trata de una decisién que solo a él le compete, Otro tanto ‘ocurte con el derecho a aceptar una donacién, al que no se aplica el derecho de teansmi- sién, como lo dice el art. 1415. En los términos de una ilustre autora, se produce una cjemplo con la accién revocatoria de fa don: 4° ast la postbilidad de ceder el derecho es negads por los mismos HLL. y J. Mavewud, ob, ct. N° 1.921, nos hemos sccogido textualmente. En contra de la posibilidad de ceder In acci6n es unénime la cays docerins 4 BLONDEL, Py Lat sransmibién & cause de mort der droits extrapatrimoniaux et des droits patrimoniaws & canactre personnel, N° 167 (Paris 1968). ‘© CaDter, L. ab. ct, N° 391 y P Bonde, ob ct, N° 177. SCaDIET | L,, ob, cit, 399. 45 Sobre ello, P. ESMEIN, "Le cule des mors’, en Mdlanges Dabin, «2, pp. SAN y gts. esp. p. 548. 505por dato suerte de “afectacién de la indemnizacién de reparacién de los dafios personales a la sola victim” y que justifica que el fallecimicnto de ella se eraduzca en la extincién del derecho a demandarla, solucién que ademés, aparece como la Gnica moralmente sostenible'®. Si el resultado de la accién reparatoria es la obtencién de una suma de dinero, ello no hace desaparecer Ia circunstancia que el interés protegido con la accién es el derecho o la situacién juridiea no pattimonial y personalisima que ha sido afectada por el hecho del demandado. Atenerse solo a la circunstancia que el bencficio obtenido con dicha accién es econdmico, no le quita el carécter personalisimo, porque lo que con ella se precende es la teparacién del derecho o situacién juridica afectado, que es personalfsimo. Por lo demés, como algunos autores han tenido la ocasién de anotarlo, si la teansmisibilidad fuese admisible, resultarfa el absurdo que, en caso de aquella persona que fallece en un accidente sin tener otros sucesores, el Kisco, como tiltimo sucesor, tendrfa la accidn reparatoria y podrfa perseguir la indemnizacién, lesde que, al menos cen los sistemas sucesorales como el nuestto, el Fisco es un real heredero y no sucede por simple derecho de soberanfa'7, “No creo yo que el Estado nos ame tanto como para considerarse perjudicado por nuestra muerte”, dice Mariano Izquierdo Tolsada’® y Qué decir de parientes en el sexto grado de consanguinidad si ha de aplicarse el orden sucesoral del art. 992 del Céd. Civil que seguramente ni conocieron al c Si en el dafio patrimonial la accién para su inden porque esa indemnizacién sustituye 0 reemplaza por equivalencia al bien dafiado que formaba parte del patrimonio del causante y que, por lo mismo, habrfa pasado al del heredero, Pero no ocurre lo mismo con el dafio no pattimonial, en el que la indem cidn desempefia un rol muy diferente, como se verd, de forma que su cardcter patrimo- nial no justifica su transmisibilidad. ¥ aun si se entendiera por dafio moral el suftimiento, el dolor, Ia afliccién, estos sentimientos son eminentemente personales y por lo mismo, aun en ese caso, el crédito a que da lugar es personalisimo. Este caricter personalisimo del dafio moral que hace as{ intransmisible la accién resarcitoria es reconocido por el art, 1099 del Cédigo argentino, salvo para el caso en que la aceidn hubiere sido ya iniciada en vida por I vietima. De acuerdo a esa normta “Si se tratare de delivos que no hubiesen causado sino agravio moral, como fas injurias o la difamacin, la accién civil no pasa alos herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entabla- de por el difianto”, regla que es invocada por la doctrina trasandina para negar en general la ‘ransmisibilidad de la accién por dafio moral y que ¢s la ldgica consecuencia de lo que wsance! jzacién es transmisible es “© LAMBERT-FAVRE, Y, Le dreit tla morale dans Vindemation dec dommagescorporel, D 1991, ce. 165, scpcoducido en S. CARVAL, La construction de la repencabilit civil, pp. 295 sgt. es. B 300 Pats 200% 47 Asi, E. GOMEZ CALLE, Los sujeror de le vspossabilided civil. "La responsabilidad por hecho ajeas", en Tratado de responsabilidad civil bajo la coordinacién de E, Reglero Campos, p- 403 (Madeid 2002); Pan eda Prieto, “Dilogo sobre indemnizacién por causa de musrte, en A.D.C. "1983" pp. 1579 y sgt, Se recordarf que en el derecho sucesorio chileno el Fsco es un heredero en toda regla: R. DOMINGUEZ. B. y R. DOMINGUEZ A., Derecho succiori, &. 2, N° 729 y sg, 4 Sinema de responsabilidad contractual y extracontractua, p. 378 (Madtid 2001), Ash, Bud, ZANNONI, EI dato en la responsabilidad civil, N* 125, 24. Edic. (Buenos Aites 1987); R. BREBBIA, £1 dario moral, cit, N° 127; J. MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por dation, 4, N° 169 (Santeevn Chena de Derecho, v.31 ae, N°3, pp. 493-514 (2004) DOMINGUEZ AGUILA, Ramén Of "Sobre la ans ad de a acidn por dafo mora” previene el arc. 498 de la misma codificacién: “Los derechos no transmisibles «los acreedores del acreedos, como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se denom nan en este Cédigo: “derechos inherentes a la persona, obligaciones inherentes a la persona’ y por ello mismo tampoco podrian los acreedotes ejercitar la accién por via de subtogacién (art. 1196), ni podrla cederse el derecho, Los autores argentinos entienden que como el agravio moral lesiona aspectos can fatimos de la persona es esta la nica que puede decidir de poner en movimiento li opcién resarcitoria. Se ha sostenido, con todo, que no deberia ‘confundirse el interés afectado que es extrapa que serfa patrimonial y que solo surgiela cuando se produce la lesi6n y no durante ef ejercicio de aquel interés, distincién que por nuestra parte no nos parece aceprable, Entonces se hhace difteiljustficar el cardcter personalfsimo de la accién y la propia regla del arc, 1099 del Cédigo argentino, Esa accién esté fntimamence ligada al derecho o a la situacién juridica afectada y es el cardcter personal de aquel el que confiere las particularidades a la accién resatcitoria, confiriéndole su cardcter intransmisible Parecida solucién mantiene el Cédigo Civil mexicano, cuyo art, 1916 ine. 3 ordena que “La accidn de reparacién no es transmisible a terceros por acto entre vivos y solo pasa a los herederos de la victima cuando esta haya intentado Ia accién en vida", desde que ka accién por dafio moral se entiende ser personallsima®, Y la doctrina francesa, no obstante la sentencia de la Cémara Mixta de 1976 ya referida, en su mayorla, por las razones ya indicadas, entiende que la accién por datio moral, atendido el cardeter de este dafio, no es transmisible®®. Otro tanto se ha sostenido cn la doctrina espafiola®s, imonial con el derecho a obtener la reparacién Fe 1982); R, PIZARRO, Davo morn, p. 244 y gt, wimpzesion (Buenos Aves 2000). Feo hay quienes han sostenido qu la ineansmisibiidad se init a dais extacontractuales y no a dafios mozles coouacaaes, por gj E. SALAS, “La responsabilidad civil en la reforma del Cédigo Civil en JA. DOCTRINA 1969-427 peto esa doctrina es ampliamente excepciona, dese que los autores sostienen fx unidad del tatamiento del dati mora 5° Aunquc algunos, en minors, acepran la cesién , coma R. PIZARRO, ab ie. p. 253. 5° pizakno, R, ob cit. p- 247 in Fine 3 Ast, 8. OCHOA O,, La demanca por dato moral, p. 75, 2, Rae. México (1999). 9 Bn conuea de a tansminblidad, PX. PRaDRL, ob, cit. Ne 341 y apis J. PLouR, JL. AURSKE, B SWAUR, Droit Civil Ls Oblguions 2 Le Fat Jridigue, N° 369, 10. ede (Pas 2003); J. CARBONNIER, Divi Civil. Les obligations, N° 211, p. 388,22. edi. (Prls 2000); G, VINEY y F JOURDAIN. La respons bile ffexs, N° 70 y ss. 2, ec. (Pais 2001); Ph. MALAURIE y L. AYNES, Obligeions, No 221 (Pals 1990); JL AuneRr, ota en Repertire da Novariat Dafenos, (1977) ae. 31461, N* 53; LAPOYA DESCHAMPS, “Quieli()rdparation(), en Le reponsbilie 2 Pebe du XAT sidele bilan retrspectif, RC ‘Ass, 2001, N° Hover, Obit. . 62; B. STARCK, H. ROLAND y L. BOYER, Obligations. Reiponabilie ‘rele, 175, 4 Baie, (Pals 1991); ¥. Laonesr-PALRE, Le dwt etl morale dvs le rdparation du dammneg cerporel, D. (1992), che 135 y Droit da dommagecoparel, N° 158 a 161 y 197, 5. Edie. (Pls 1996); y antes de Ia sentencia de la Corte de Casacién de 1976, A. CHARA®-EDLINE, Le droit 2 reparation de darwnagescrporl erica sem relent d'acideut mare et xa rami, JR. 1974.1.2687; B Ese, La commercialisation da dommage moral, D. 1954, Cheon. 113. y L‘indemnit pour prjudie sonal peucele Bre atribude 2 wn autre que la vietime, Ga. Pal. (1965) 2 doct. 33 y 34 5 Gotz CALE, Esther, ob. cit. NP 15, p. 04: A. Fernando PANTALEON PRIETO, Le indennizacién por ews delsones © muerte, en A.D.©. (1989) p. 647s Maxtto VIA y BLANCO, “Sobte le uansmisibilidad db as obiigaciones” “ex cuasidelict", en Reu de Der. Prin 1992, p. 662, ep. pp. 64 y 665; ROCA y “THIAS, Derecho de dfs, p. 175, 3% ali. (Valencia 2000) ‘507508 evita Chien de Deeb, vo 1 (2004) BoauE Downes AsuIL, RnB “Sobre ansnisbildad de i clbn por Gao wor Habré de considerarse, por otra parte, que no es fective, como se ha sostenido Por alguna doctrina, a la que hemos hecho referencia antes, que la intransmisbilidad leva a tarar mejor a quien provoca la muerte que al que solo produce heridas pues el primero no responde ante los hetederos. Esta arguientacién, como se ha dicho tam: bién, no repara en que precisamente por esa tazdn es que se reconoce a los pa Préximos un derecho a reclamar el dafio que sufven iure propio, a ticulo de dafo por FePercusién y de pretium deloris, de forma que ef causante del hecho dafioso no queda Uiberado de responsabilidad; pero se impide el absutdo de que una misma persona cobtenga dos indemnizaciones, una iure hereditats y otra fre propio, rapecto del mismo hhecho*, Tampoco tiene fuerza aqut la cuestidn de detetminar si la privacin de la vida censtituye o no un dafio, cuestién que ha sido ampliamente debatida®, pues de lo que 42 tata no es de si hay © no dafio, sino de si la accién por el dafio es © no transmisible. Suponiendo que el dafio existiese ~1o que es discutible~ en todo caso siempre se tratarla de un dafio petsonalisimo que no se entiende el porqué hubiera de repararse al heredero auc no lo ha sufrido y que disponc de su accién ive propio y, si se enticnde que hay dato, légicamence se tratarfa del més personalisimo de todos los concebibles®”, in este sentido, el Tribunal Supremo de Espatia ha resuelto que “la muerte de un ser quetide no incorpora a su as hereditario ningiin derecho de contenido pacrimonial nacido de su propia muerte”, doctrina reiterada en numeroste sentencias, Por otra parte, resulta al renos diffil de justficar, en casos de muerte coeténea al hecho del demandado, que el heredero lo es por la muerte del de ewins, de la que arranca su pretensign y sin la cual no tendria derecho alguno sobre la sucesién y, al mismo tiempo pretende que esa muerte sea el fandamento de su pretensién, sntes 4.2, LA FINALIDAD DE LA INDEMNIZACION POR DANO MORAL {a segunda cuestién que interesa para resolver sobte la transmisibilidad de la aecién por dafio moral de que tratamos, dice relacién con la finalidad asignada a la indemnizacién, Cuando se trata del datio patrimonial, es evidente que la indemnizacién es un sustituto del bien o interés dafiado y en la medida del dafio. Cuando se trata de la responsabilidad contractual, la indemnizacién de ese datio representa un cumplimiento Por equivalencia de la prestacién incumplida, de acuerdo a los conceptos clésicos, La indemnizacion es el valor econémico del bien datialo y de ali que por el principio de ‘eparacion integral, la indemnizacién no deba ser inferior a ese valos, ni tampoco supe- 3 CaDier, L, ob, ct. NP 388, 15g lle A. PANEALEON PRIEVO, Didlog ebe la indemnizacién por cute de muerte, cp, 1578 y 1278 hte Capone las razones en pro y en conca de la exstencia del dato, mas alld de la cuestion dea Pipa a personalidad juidica permite o noel cobro de la veparacin 9 con a biblogeatia compara sob ol tema. ta fecha del artculo en nota a lap. 1568. 3 DOMINGUEZ FitDALGO, Carmen Afda, Dail mor t.2 p. 735. jp Jibunal Supremo, 24 noviembre 1998, RJ 1998, 9694; 4 noviembre 1999, RJ 1999, 8860; 14 Bs 1296 RI 1996, 8970. Sobre exe juiprudenciay ota, Psther GOMEZ CALLE, ob. ely. 402.9 cl Silene sabajo de A. Fernando PANTALEON PRIETO, “Comentario del art. 1902 Cédigo' Ci, En Comentario del Céiga Cll, Ministxio de Justicia, t, 2, p. 1999, 2 dic. (Madtid 1993).Reva Chilens de Derecho, vol. 31 N°, pp. $93 514 (2004) —_ Revita Chitena de Derecho, vl. 31.N*3, pp. 493-514 (2008) DoMivciver AGUILA, Ramén & "Sobre I ransmiibilidad de a aecibn por dato moral™ tior a 4, Traténdose ya no de la tesponsabilidad, sino de la indemnizacién en caso de cxproplacién, en que se aplican los mismos principios sobre la naturaleza de aquella, se ha resuelto que “la indemnizacién es una compensacién, esto es, una suma de dinero que viene a compensar © reemplazar el bien expropiado”®®. Siendo el dineto el comin valor de los bicnes patrimoniales, es posible medir la entidad del dafo y traducicla 2 valor dincrario, Aqui, la funcién de la responsabilidad civil es reintegear el patrimonio afectado, restituidle por equivalencia cl bien de su titular ha sido privado total o parcial. mente, Los insignes Aubry y Rau, tratando de la nocién de pattimonio, al que sus nombres ha sido unido como creadores, escribfan, precisamente sobre el punto: “Los elementos de que se compone el patrimonio, se traducen todos, en calidad de bienes, en |n ides comin, de un valor pecuniatio, revisten por ello mismo, unos respecco a otros, el carter de cosas fungibles” y agregaban: “Es por ese eardcter que se explican y se justifican, no solamente la tcorfa de los datios y perjuicios debidos, sea por falta de sjecucisn de las obligaciones de hacer cuyo cumplimiento exige la intervencién personal del deudor, sea cn reparacién de los perjuicios causados por los delitos o los cuasideli- cos." De all también que la accidn dirigida a obtener la repacacién sea transmisible a los herederos que la intentarén ire hereditatis desde que ela integra el as heredicario, ‘Aqui, el principio de la continuacién recibe su mis clara y directa aplicacién Mas cuando se crata del datio no patrimonial 0 moral, se sabe que la indem cién no puede cumplir el mismo propésito, desde que por esencia, tales dafios constitu- yen la afectacién de un bien o interés que no tiene traduccién dineraria y es por ello, por fo dems, por lo que durante tiempos pretéricos se negé la posibitidad de indemni. zacién de los mismos, subsisticndo, con todo, incluso en autores de la més alta jerae- quia dudas sobre la dificultad que, respecto de estos datos, existe para aceptar el rol reparatorio de Ia indemnizaciéa®. Es por ello mismo que se ha llegado a decir que la reparaci6n mas adecuada para esta categorla de dafios serfe Ia atribucidn de una simbdi- 26. Suprema, 31 de julio 2003, RM, 512, sent. 11, p, 1478, cons. 6. Cabea sin embargo preciar gue wo 4 Jo mismo compensar que reemplazar, Compensat es “dae alguna cosa o hacer un benelici on sence, imiento dl dao, peruicio o disgusco que se ha causad , eemplazar es “sistitui una cosa por str, poner en lugar de una cosa otra que haga sus veces, & Cours de droit civil frangas, 6 pat 575, 4%, Edie, Parts 1873, & Sobre esta cuestion, Carmen Alda DOMINGUEZ HL, Bl dato moral, «1 pp. 86 y spt Aungue la cuestion esté ya superada aparentemente, pues la reparaciin del dato moral presente nin oumtesson extremos pendientes, 6 Ass, A TUNG, Le responsabilité civil, NP 172, BL macstTancsefila queen cl Common Lave se lama a {0s datos “non pecuniaris’, una expesién que por sf misma muestra Ia Inapttud del dinero pore compensatlos y agregn: “BI dineto, es verdad, puede a veces dar placeres que conutituirin use cen cempensacién de los que han sido perdidos. Pero es una compensacién muy inadecuada, cuyo monte es lado también muy arbitrariamente por los tribunals" y sefala como ejemplo de sa falta de adecuacion ue habela por cjemplo que adaprar el monto de le indemnizacin a lasituacién financiera de la vietina pues para un pobre una cierta suma puede cambiarle la vidss pero para un aforunado que ya tene de fodo, una cierta sums no le agrepard nada a sus placetes que ya tene. Ello, kin perjuiio que el dao moval 4 funds en una pura presuncién: que el dafio no se habrla producida sin el hecho del demandade, pero uien puede saber si ain sin hecho esa vitima no habstafallecido al da siguiente por otra cscunsearcis También el desapareido maestro se mostaba muy reticent a acepat la fnciéneeparatria del dato por afeecion y dl pretuon dolaris, en su obra La seeurité routine, No 49 y 50 (Pats 1966}, 509sim ete Chilena de Derecho, vol. 31 N®, pp, 593-514 {2004} Dowitvauez AGuis, Ramin HF "Sabre la eanseiiilidad de a acidn por daha mara <2 (un peso, un euro, un délar), pues fo que interesa no es tanco Ja suma attibuida, sino el reconocimiento del derecho o interés afectado®. Aunque no participamos de esa tesi extrema, ella ¢5 reveladora de que aqui la responsabilidad no puede perseguir una fun- cign reincegradora. De alli que haya podido afiemarse que “pretender aplicae a la indem- nizacién de datos tales como el dolor o el sufrimiento fisico o moral... el principio de la feparacién integral importa una ilusién. Se trata, en efecto, de perjuicios que, por definicién, son intraducibles en téeminos monetarios", Ese principio no puede reyit Para los daiios morales y, por lo mismo, como no hay posibilidad de reposicién la idea no puede ser la de dar a la indemnizacién un carécter reparatorio. La dactrina, como se sabe, ha propuesto diversas justficaciones para fa inclemni- 2acién de los daios extrapatrimoniales®, Para algunos, ella tiene un evidente cardcter de pena privada, La célebre resis del francés Louis Hugueney proponta hacer de la pena privada el fundamento de la repara- ci6n por los dafios morales y una herramicnta xepresiva para evitarlos®, Ripert defendia 4a idea de Ia pena privada para el dafio moral, en su eélebre obta sobre la cegla moral en [a obligacién civil. Fue también la idea defendida por el profesor Dupichot en su tesis de doctorado ante la imposibilidad de Ia reparacién pecuniatia o en especie del dafio moral®. Y mis recientemente, se sigue sosteniendo que, en verdad, tal reparacién no flene sentido sino como una sancién para el causante de los dafios®. En la doctrina italiana ha recogido esta idea también alguna adhesién’®, Claro estd que ese fundamento ‘no permitiela la reparacién del datio moral sino en los casos de responsabilidad fundada en Ia culpa o cl dolo y no en la responsabilidad objetivas pero ha tenido importantes defensores y aun sigue manteniendo influencia préctica, patticulacmente al tiempo de Sjar el moneo de la reparaci6n, por la indudable consideracién que se atribuye a la gravedad de la culpa en esa cuestién’!, De acepratse la idea de pena privada cn la inclemnizacién del daiio moral, resultarfa, segtin alguna doctsina, la transmisiblidad de la accién, puesto que si el bien juridico © PRaDEL, X., ob. cit. N° 396, Sobre la funcién de Ia responsebilidad como seconocimicnto de un derecho pot el pago de uns sibéica, Rs DOMINGUEZ A., Gonsidraioner en torno al dao en le responsabilidad ivi, citado, p. 134, con ae referencias al Common Law y al derecho frances, AIMEE G. y MaRKESINIS, By La edpeaton du dommugecorporel. Ena de comparacdn des droits anglais et. faunas, p40 (Pace 1985), & Sobre cllo, Carmen Alda DOMINGUEZ, El dao mond, 1, pp. 86,y sgt SS HUGUENEY, L., Liddle de peine privée en droit contemporain (Dijon 1904). 6 RivERT, G., La rogle morale dans les ebligaions cvs, N° 181 y ss, 34 dic. (Pats 1925), La misma idea Is express en la cr6nica "Le prix de la douleue,D. 1948, chr. 1. DUPICHOT, J. de prejudices reciente tints a ie ou d Uinegrté corporelle (Paels 1969). 2 Flow, |, AUBERT,).L. y SAVAU, Ex ob ct. N° 140, En Argentina a defendide esta idea, munque con resistencia del resto de la doctrina, H, LLAMBIAS, en Derecho Civil. Oligecionet t. 1, p. 302 (Buence Aivcr 1967). 2 Asl, TRIMARCHI, Ceuslit edanno, p53, Milda 1967, 7 Sobte cello, nuesto articulo ZI deo come... cts p. 138. Sobte la misma cuesti6o, $, CARVAL, Le responsabilitd civile dant sa fonction de peine privde (Paris 1995) N° 21, También ha tenido influcncin en derecho de fa provincia canadiense de Quebec a través del principio de la “Charee Quebéecise dea Droits et Libertés que introdujo en exe derecho los datos punitivos al ejemplo anglosajéne S. CanVal, ‘ob. cit. N62,Pest Chieu de Deh wl. 3) NP3, pp. 493-514 [2008 Dowivaivez AGUA, Randn 2 "Sobre Ia eansmislldad de la aciéa por dai moral” dafiado ¢s personallsimo, como la accién que persigue la reparacién no tiende a su com- pensacién, ni puede, por la naturaleza del bien dafiado, pretender su reemplazo, sino que persigue la sancidn del hechor, en Ia imposicién de la pena tendrian interés los herederos. La muerte no borra la finalidad de sancionar al que ha cometido el hecho sancionable’?. Pero tal idea no es correcta. Desde Inego, la transmisibilidad de la pena privada impedirfa la existencia en el heredero de la accién iwe propio, pues de otro modo se trataria de imponer dos veces una pena por un mismo hecho, solucién que repugna al principio non bis in idem’, Por otra parte tampoco se justificaria la transmisibilidad pasiva de la obligacién por dafio moral ya que Ia pena ha de recaer en el autor y no en sus herederos’4 y no hay autor que haya pretendido sostener que cl heredero no pueda ser perseguido como deudor de la indemnizacién por dafio moral. Ageéguese a ello que, teniendo en cuenta el principio general de la personalidad de la pena, no habria justfi- cacién para imponer el pago de los daftos morales a quienes responden por el hecho ajeno, pues ellos no han causado el hecho productor y solo se fes imputa una falta de incia o una mala eleccién, En nuestro derecho, la idea de pena privada para el dafio moral no es admisible”®. Las penas privadas, como toda pens, requieren de una consa- gracién legal, desde que cl principio del art. 19 N° 3 de la Constitucién no queda restringido a las meras penas ctiminales, ni a los solos delitos tal cual los concibe el Cédigo Penal y cuando se aceptan, es porque una ley las ha establecido”6, Ahora bien, Ia idea de reparacidn del dafio moral, ha sido de pura creacién jurisprudencial y es mucho mas tarde que algunas leyes la han reconocido para ciertos Ambitos especiales. Pero atin aceptando la idea de pena pi fica la transmnisibilidad de la accién, porque traténdose de un delito 0 cuasidelito civil, la persecucién del hecho no puede ser puiblica, sino entregada al que ha sido objeto de la y infraccién’” y solo a él, a menos de consagrar una enojosa idea de venganza privada que se extenderfa a los herederos”® y que el derecho actual no podrfa aceptar. De este modo, Ja idea de pena privada, septin la mayorfa de los doctrinadores que la admiten, impide fa transmisibilidad”?, ada para el dafio moral, ella no jus 7 Bs por ejemplo, ls argumentacion de Matilde ZAVALA DE GONZALEZ en el derecho argentina, en Resarcinionto de datos. Dabos a las personas (integridad sicofisca),t.2 a, p. 497 (Buenas Aires 1990), # P Vanev G,, y JOURDAIN, La responsablieécivile. Les conditions, N° 254, 2, edi, (Paris 1998). 1 Sobre este y otros argumentes, A. Fernando PANTALEON PRETO, Didlogo sobre la indemnizaciéa por cause de muerte cit, p. 1573 y Francisco de Atle GARCIA SERRANO, EI daio moral extsconcractual en la ‘en An, de Der, Civ. (1972) pp. 799 y sgt esp. p. 834 y ses. *5"Tampoco la admiten muchos autores para atros derechos, Pore) para el derecho espariol es contrat ala jucisprudencia idea M. T2QUIERDO TOLSADA, Sistema de cesponsbilidad contractual y extracontactua, p. 163, paea quien : In idea de escarmiento no tiene ventido en Ia idea de eesponsabilida civil: “Para ceo no ert el derecho civil” 7 La pena privad en Chile no existe sino en los casas en que Isley la ha previto, Ast, A. Alessandsi 77 As, J. LLAMBIAS,"Tratado de derecho efil. Obligacione,¢. 1, N° 267 (Buenos Aires 1973) 7 Contra esa idea, Ivonne Lambert-Faive, Droit du dommage corporel, N° 160, 7 Por ej. Bn el desecho argentino, adeinds de Llamblas a quien yx hemos audido, F LEGON , Naturalera de la reparacidn del dafio moral, J.A. 52, p. 794; Acdeel SALAS, “La reparacién del dafio moral", en Baudios sobre fa responsabilidad civil, pp. 82 y sgt. (Buenos Aes 1947); N, CicHERO, “La ceparacién del datio moral y a eeform civil de 1968", en B/ Derecho, t. 66, pp. 165 y sg. N° VI, 5 | |evra Chien de Derecho, vol 31 N°3. pp. 593-514 (2004) 312 oMINGUES AGUA, Randa i “Sobie la Canumiblided de Seba por dafio moral” La fundamentacién conn de la repatacién det dafio moral es la idea de resarci miento que procura a la vfetima satisfacciones que, de algén modo, compensen la pérdida suftida™®, Un autor ha propuesto reservar el rérmino resarcir para la indemniza- cidn del dafio patrimonial y repacar para Ja del dao no patrimonial, pa: funcién de desagravio que cumple aqut, brinddndole la posibilidad de que mediante el dinero recibide pucda tener otras actividades que mitiguen el dao experimentado®, ‘Otro ha graficado el rol de la indemnizacién diciendo que se va “del precio del dolor al ' precio del consuelo”®?, Aunque de un modo un tanto rudo, una sentencia del Tribunal Supreme espafiol ha dicho que “el dinero no puede aqut cumplir su n de equiva- lencia como en materia de reparacién del dafio material... pero gracias a él puede la victima del perjuicio moral, segiin sus gustos y temperamento procurarse sensaciones agradables que vendrén a compensar las dolorosas o desagradables"®>, Se trata de una reparacién y no de un resarcimiento™ y se pretende dar a la victima, como ha dicho la ! Corte de Casacién italiana “una utilidad sustitutiva que lo compense, en cuanto sea ; posible del sufrimicnto moral y psiquico suftida por ella’®. Y, como dicen dos emin | tes autores, “es bien evidente que, para cumplic verdaderamente esta funcién, la indem- nizacién debe set reclamada y obtenida por la victima misma, Silo es por sus herederos, ella no aporta ningtin alivio a los suftimientos experimentados y no da ninguna satisfac. ién moral a quien los ha sufrido, Su solo efecto seria permitir a los sucesores dinero de un sufi iento que no es el suyo y de la que su autor tal vez.no habrfa querido 4 mismo demandar reparacién, lo que parece particularmente antipético, sino franca- mente inmoral”®, Y semejantes tétminos son comunes en la doctrina precisamente para | negar Ja transmisibilidad, desde que entonces, la reparacién no cumplirfa ningin rol resarcitorio, por no decit, pura y simplemente, ningdin rol que no sea un enriquecimien- to sin justificacién'”. Por qué habrfan de recoger los herederos una suma de dinero para | ‘compensar con ella dafios suftidos por el causante y que afectaban a la esfera personalisi- ma suya? {Qué se compensarfa con esa suma de dinero? ;De qué modo esa suma mitiga- tia cl datio causado a quien ya no esté en cl mundo de los vivos? La respuesta a sas y q © Aunque Ia controversia sobte la reparacién del dafo moral ya esti superada, no dejan de subsinie | i pre las erticas al cambio de dolor o aflccin por dinero. De ahf que LE TOURNEAU y CADIET, ob. cl, Ne 1553, recuerden con una ciera iconfa, las palabras de La Bruydte: A veces basa une bella casa que se \ hhereda, un buen caballo o an hermoso perco de fos que se llega & er el amo, para dulcifices un gran dolor A y para hacer sentir menos usa pévdida" 81 BERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Proteccién j i * TRUBARNE, Héctor Pedro, De la conceptualizaci niales de Is vletima a l ica de la persona, N° 40, p. 185, Lima sf del daio moral como lesidn a detechosexeapatsio- mitigacin de sus penuriasconcseas en el dmbito de le responsablidad civil en Kesponsbilided, homensj al profesor De. Iidoro Goldenberg p. 382, Buenos Aires 1995. ® Sentencia de 7 de febrero 1962, R.A. J. 672. Ast, A. RAVAZzONt, La ripantcione del dame non patrinoniale,p. IAG (Milén 1962) y fe la cesis Ptopuesia hace ya tiempo por SCOGNAMIGLIO, en Danio morale (Torino 1960). Ade, E BUSNEL, qe teas del "exigencia de diningur entre lresarcimiento del dato pattimonial ye esaccimiento del dato so patcimonial, en Il denne bilge, p. 117 (Trine 200), ' 8 Cass. 6 de octubre 1994, N° 8177, 86 Viney G. y JOURDAIN, I, Les offs del esponabit, N© 171 ©” STARCK, B., ROLAND FL y BOYER, I, ob, ct. N° 175Revs Chen de Derecho, vol. 31.NY9, op. 493-514 2008) sg bilidd def aceibn por dato moral otras interrogantes es que la indemnizacién no cumple ninguna funcién reparatoria, porque si el incerés afectado era personalfsimo, solo su titular puede ser compensedo y la suma pagada a un tercero, por heredero suyo que sea, no permite adquirir ~que esa es la funcién del dinero ninguna ventaja mitigadora. Es, para el hetedero, solo una fuente de ganancia, sin funcién compensadora, es decir, una ventaja sin causa. La reparacién cencregada a quien no ha suftido el dafio no cumplirfa fancién alguna, como no sea la de tun enriquecimiento bienvenido para quien la recibe; peto sin 5, CONCLUSION Sea que se trate del dafio moral sufrido en vida por el causante; pero que no accioné para su reparacién, sea que se trate del daito suftido por el hecho mismo de la muerte (si se acepca que hay allf dafio), la transmisibilidad de la acci6n teparatoria por dao no patrimonial a sus herederos no tiene fundamentos serios. Las distinciones que se han propuesto sobre ella y las disquisiciones juridicas sobre si existe © no muerte instantdnea, sobre si la muerte causa 0 no un dafio en su sentido juridico, no tienen rclevancia para ello, puesto que cualquiera sea fa respuesta que se dé a los interrogantes que han surgido, siempre existen dos obstéculos para admitir justificadamente la trans- misibilidad: el fundamento personalfsimo del dafio a reparar y la finalidad perseguida con la indemnizacién que no se avienen con un ejercicio de la accién por quienes no han sultido et daio, Admitir a cransmisibilidad es llevar el principio de la continuacién del causante por sus herederos a extremos impropios y que solo se explican por una ‘mercantilizaci6n exagerada del tema de la responsabilidad civil. Bajo el pretexto, supues- tamente clevado, de Ia proteccién de la persona y de su dignidad, se amparan ast fanciones de la mercantilizacién del sistema de responsabilidad que, no por el hecho de set comunes en otros derechos, han de recoger recepcién en ef nuestro. Lamentablemen- te, en materias juridicas como en otras, mantener una distancia de la imitacién servil « Jo que se hace on paises llamados “desarrollados” es tarea casi imposible, Pero aun asf, pensamos que no existe raz6n para llevar en Chile la responsabilidad a extremos mera- mente mercantiles. Por lo demds incluso en paises desarrollados, tal mercantilidad no es general. El reciente Cédigo Civil holandés puesto en vigencia en 1992, prescribe en su i art. 106 (Libro VI) prescribe que “El derecho a reparacién previsto en el pétrafo prece- { dente es intransmisible ¢ inembargable, a menos que haya sido establecido por contrato hh fo que sea objeto de una accién judicial” y ello, referido a aquellos casos en que se admite if la reparacién del datio no patrimonial. Es decir, la acciéa es, en principio intransmisible, a menos de haber sido ya puesta en movimiento por su titular, Y un conocido autor | francés ha podido resumir la cuestién de una forma que no puede sino compartitse: “se | desnaturaliza la nocién de dafio moral y se desvia Ia reparacién de su fin admitiendo la | tcansmisién. sucesoral del crédito de reparacién”™, Si nuestta jurisprudencia admitiese en forma generalizada la twansmisibilidad de fa accién por dafio moral, no harfa repetit aqut la experiencia de sistemas de responsabilidad civil que no cumplen ninguna "5 CADIET, La ob. ct. Ne 392.ovina Chilena de Deve, vl. 31 N°3, pp. 398-514 (2008) 914 oyancue AGUILA, Remée Hl “Sobre Is ranemsbldad de Taw responsabilidad civil, simples traspasos econdmicos desde quienes se supone detentar mayor fortuna a quienes la tendrlan en menor entidad, o desde fondos de seguros hasta | fancién atributiva de debetes reparatorios, sino solo el de justifican, bajo la idea de Vi individuos, en la creencia que, en esos casos, no se afecta si 10 @ a compafifa de seguros, 2 de novice de 2004