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e-Pblica vol.3 no.1 Lisboa Abr.

2016
DIREITO PBLICO
Algumas reflexes sobre o artigo 163., n. 5 do CPA: o novo
princpio do aproveitamento do acto administrativo
Some reflections on article 163 (5) of the Administrative Procedure
Code: the new principle of the preservation of administrative acts
Edmilson Wagner dos Santos Conde I
IFaculdade

de Direito da Universidade de Lisboa, Alameda da


Universidade - Cidade Universitria 1649-014 Lisboa - Portugal. e-mail:
edmilson_conde@hotmail.com
RESUMO
Este artigo tem como objectivo principal reflectir sobre a forma como o
princpio do aproveitamento do acto administrativo, tal como consagrado
no n. 5 do artigo 163. do CPA, opera perante as vrias circunstncias e
condies previstas nas vrias alneas do preceito - que justificam o
afastamento do efeito anulatrio. Dando especial nfase ao modo como
este princpio se opera perante (i) actos vinculados, (ii) actos cuja
discricionariedade se encontra reduzida a zero, (iii) regras de forma e
procedimento e (iv) actos discricionrios.
Palavras-chave:princpio do aproveitamento do acto administrativo,
actos vinculados, actos cuja discricionariedade se encontra reduzida a
zero, regras de forma e procedimento, actos discricionrios.
Sumrio: 1. O princpio do aproveitamento do acto administrativo:
enquadramento geral do problema; 2. Excurso comparatstico: 2.1. Direito
francs; 2.2 Direito espanhol; 2.3. Direito italiano; 2.4. Direito alemo; 3. O
princpio do aproveitamento acto administrativo em Portugal: 3.1.
Jurisprudncia; 3.2. Doutrina; 4. O princpio do aproveitamento do acto

administrativo no CPA: o n. 5 do artigo 163; 5. Concluses.


ABSTRACT
This article has as main object the analisys of the way that principle of
exploitation of administrative act , under article 163, paragraph 5 from
CPA (Cdigo do Procedimento Administrativo), works under specific
circumstances and terms under the several paragraphs of the above
mentioned article, and that justifies the removal of the annulment effect,
giving special importance to the way the present principle works before (i)
bound acts, (ii) acts in which discretion is reduced to zero, (iii) form and
procedure rules and (iv) discretionary acts.
Key words: principle of exploitation of administrative act, bound acts,
acts in which discretion is reduced to zero, form and procedure rules,
discretionary acts.
1. O princpio do aproveitamento do acto administrativo:
enquadramento geral do problema
No nosso ordenamento jurdico, o princpio do aproveitamento do acto
administrativo tem as suas razes fortemente consolidadas na
jurisprudncia dos Tribunais Administrativos, no havendo, at entrada
em vigor do novo Cdigo do Procedimento Administrativo (doravante,
CPA), nenhuma norma expressa que o consagrasse de forma genrica.
Nesta medida, o n. 5 do artigo 163. novo CPA vem dar expresso
normativa a um princpio que j vinha sendo adoptado pelos nossos
Tribunais.
Boa parte da doutrina sustenta a ratio deste princpio em trs princpios
gerais da actividade administrativa:
(i) O princpio da economia dos actos pblicos - na medida em que se
devem evitar tomar decises que, globalmente consideradas, se
manifestem como desnecessrias. Assim, este princpio , tambm, uma
manifestao de eficincia indispensvel realizao do interesse pblico
.

(ii) O princpio da boa administrao - que tem o alcance de tornar a


actividade da administrao mais clere e eficiente.
(iii) O princpio do interesse pblico - ultima ratio de toda a actuao
administrativa.
Contudo, todos estes argumentos que constituem a base de sustentao
ntica do princpio do aproveitamento do acto administrativo encontramse em aparente coliso com outro dos princpios, tambm geral e
omnipresente em qualquer atuao administrativa: (iv) o princpio da
legalidade administrativa, o qual impe, na sua vertente negativa, a
proibio de a Administrao Pblica actuar em contrariedade ao bloco
de legalidade . Independentemente dos resultados concretos que um
exerccio ponderativo entre este ltimo e os trs anteriores princpios
pudesse conduzir, certo que, no ordenamento actualmente vigente em
Portugal, a ponderao entre os diversos princpios se acha hoje
abstratamente efetuada e resolvida expressamente em norma
consagrada pelo nosso ordenamento jurdico: justamente no n. 5 do
artigo 163. do CPA, cujas diversas alneas parecem conferir prevalncia
aos argumentos principiolgicos que constituem fundamento ntico do
princpio do aproveitamento do acto administrativo em detrimento do
princpio da legalidade, determinando, por consequncia, a irrelevncia
anulatria do acto nas condies e circunstncias previstas na lei.
Grosso modo, o princpio do aproveitamento do acto administrativo
reporta-se s situaes em que um acto administrativo padece de um
vcio formal ou material, sendo por isso prima facie invlido. Contudo, no
obstante a invalidade verificada, a lei prev fundamentos especficos que
justificam o afastamento do efeito anulatrio. Assim, o afastamento do
efeito anulatrio s ocorre quando o vcio no tenha afectado o contedo
da deciso final, ou seja, o vcio ter que ter sido irrelevante, devendo
sobre ele realizar-se um juzo de prognose pstuma com o intuito de
verificar a inexistncia de um nexo causal entre o vcio e o contedo da
deciso. Deste modo, a irrelevncia anulatria do acto s ocorrer quando
se conclua, sem margem para dvidas, que, mesmo sem o vcio, o acto

final teria o mesmo contedo decisrio.


Neste estudo ser dada especial relevncia forma como o princpio do
aproveitamento do acto administrativo, tal como consagrado no n. 5 do
artigo 163. do CPA, opera perante as vrias circunstncias e condies
previstas nas vrias alneas do preceito - que justificam o afastamento do
efeito anulatrio. Assim, ser dado enfase ao modo como este princpio
se opera perante (i) actos vinculados, (ii) actos cuja discricionariedade se
encontra reduzida a zero, (iii) regras de forma e procedimento e (iv) actos
discricionrios.
2. Excurso comparatstico
2.1. Direito francs
No ordenamento jurdico francs, o princpio do aproveitamento do acto
administrativo nasceu por via do desenvolvimento doutrinrio e
jurisprudencial que se fez em torno dos vcios de forma, tendo como
principal referncia a distino entre formalidades substanciais e
formalidades no substanciais 9. Neste sentido, a violao de uma
formalidade, no Direito francs, constitui em regra causa para a
interposio de um recours pour excs du pouvoir , permitindo ao juiz
administrativo anular o acto. Contudo, o juiz no o far quando considere
no estar em presena de uma formalidade substancial. Assim, s
perante formalidades no substanciais,i.e., formalidades que no tenham
influncia no contedo da deciso, que se justifica o afastamento do
efeito anulatrio .
2.2. Direito espanhol
O ordenamento jurdico espanhol estabelece, na Ley 30/92, de 26 de
Novembro, o regime jurdico das Administraes Pblicas e do
procedimento administrativo comum (LPA). Neste regime, estabelece-se
para a invalidade dos actos administrativos a regra da anulabilidade,
sendo a nulidade a excepo .
Na LPA no encontramos qualquer clusula geral que consagre

expressamente o princpio do aproveitamento do acto administrativo. No


entanto, encontramos no n. 2 do artigo 63. da LPA uma disposio que
tem como objecto de previso defeitos de forma e que estabelece o
seguinte: o defeito de forma s determinar a anulabilidade quando o
acto carea dos requisitos formais indispensveis para alcanar o seu fim
ou fizer com que os interessados se encontrem em posio de
indefensabilidade. Da leitura desta disposio retiramos a ideia segundo
a qual estando em presena de um vcio de forma, a anulabilidade do acto
s pode ser determinada quando se verifique que o resultado pretendido
pela norma no foi alcanado por outra via, ficando assim frustrado o seu
fim ou, por outro lado, tambm releva o vcio de forma para efeitos de
anulabilidade quando este afecte de forma particularmente gravosa a
esfera jurdica subjectiva do particular ao ponto de tornar a sua pretenso
indefensvel.
2.3. Direito italiano
Em Itlia, a Lei n. 241, de 7 de Agosto de 1990 estabelece um regime
jurdico especfico relativamente ao procedimento administrativo. Em
matria de anulabilidade comea por determinar, no n. 1 do artigo 21.octies, a regra da anulabilidade para os actos administrativos praticados
em violao de lei, vcio de excesso de poder ou incompetncia. Em
seguida, vem, no n. 2 do artigo 21. - octies , estabelecer a regra da
improdutividade do efeito anulatrio circunscrito violao de normas
procedimentais ou formais, exigindo-se que se trate de um acto
administrativo vinculado. Esta norma reveste a particularidade de retirar
ab initio o efeito da invalidade do acto. A consequncia a seguinte: por
mero efeito da lei, o acto considera-se vlido desde o incio, tornando-se
absolutamente irrelevante a invalidade de que o mesmo padea; noutros
termos: aos olhos da lei italiana, o acto nunca se encontrou sequer
afectado por qualquer invalidade.
2.4. Direito alemo
A Lei do Procedimento Administrativo alem
(Verwaltungsverfahsrensgesetz - VwVfG) que foi objecto de reviso em

1996, efectuada pela Genehmigungsverfahrensbeschleunigunsgesetz


tem no seu 46 a norma relevante para efeitos de afastamento do efeito
anulatrio do acto administrativo. Dispe a norma o seguinte: a
destruio de um acto administrativo que no seja nulo de acordo com o
44 no pode se pedida apenas com fundamento na infraco de
preceitos relativos ao procedimento, forma ou competncia territorial,
quando seja evidente que a infraco no influenciou a deciso quanto
matria. Aquando da aplicao desta norma ao caso concreto, o que
interessa ao juiz apreciar o nexo causal entre o vcio de forma,
procedimental ou de competncia relativamente ao contedo concreto da
deciso final. 21. Assim, os aspectos mais relevantes a destacar deste
preceito so os seguintes : (i) o seu mbito mais alargado quando
comparado com a anterior redaco,uma vez que abrange actos
vinculados e actos discricionrios; (ii).a lei determina que perante a
verificao dos pressupostos normativos do 46 VwVfG a
improdutividade do efeito anulatrio do acto administrativo se verifica
necessria e automaticamente, no dependendo de qualquer tipo de
deciso discricionria tendente a fazer operar o princpio do
aproveitamento do acto administrativo, existindo, aqui, um verdadeiro
dever de recusa de anulao; (iii) o 46 da VwVfG exclui toda e qualquer
relevncia anulatria dos vcios de actos administrativos que devam ser
aproveitados.
3. O princpio do aproveitamento acto administrativo em Portugal
3.1. Jurisprudncia
Um verdadeiro costume jurisprudencial tem dado expresso ao princpio
do aproveitamento do acto administrativo atravs da argumentao
judiciria expendida nas decises proferidas em casos concretos
resolvidos pelos Tribunais Administrativos.
Nesta rubrica centraremos a nossa ateno nas decises jurisprudenciais
que se debruam sobre o mbito de aplicao do princpio do
aproveitamento do acto administrativo, tentando apurar qual tem sido a
posio adoptada pelos Tribunais Administrativos quanto questo de

saber se este princpio se aplica s a actos vinculados ou se se pode


tambm aplicar aos actos discricionrios .
No sentido de reduzir a aplicao do princpio do aproveitamento do acto
administrativo a cenrio de estrita vinculao, considerem-se, v.g.:
(i) O Acrdo do STA, de 13/04/2004, Proc. n. 040245, em cujos termos
se fixou que: tenha-se presente que o acto impugnado decorre do
exerccio de um poder de estrita vinculao, atribudo por normas de
competncia () sem indeterminaes conceituais ou abertura que
atribua a possibilidade de escolher uma de entre vrias medidas, todas
elas legais. Portanto, sem que a Administrao goze de prerrogativa de
avaliao ou de discricionariedade e mostrando-se o acto materialmente
legitimado, tem de concluir-se que a deciso administrativa impugnada
no tem alternativa juridicamente vlida e que, portanto, est adquirido
que, fosse qual fosse a interveno dos interessados no procedimento
administrativo, a deciso final no podia ter outro sentido. Neste quadro,
por economia dos actos pblicos, justifica-se a no anulao do acto
recorrido;
(ii) O Acrdo do STA, de 23/05/2006, Proc. n. 01618/02, em cujos
termos se sumariou que A audincia dos interessados representa uma
garantia da participao dos cidados na tomada de decises que lhes
dizem respeito e cumpre a directiva constitucional que dimana do
art..267/5 da CRP (cf. tambm os arts. 7 e 8 do CPA), pelo que no
deve aceitar-se a sua degradao; Por isso, s se admite que o tribunal
administrativo deixe de decretar a anulao do acto que no deu prvio
cumprimento ao dever de audincia, aproveitando-o, quando ele, de to
impregnado de vinculao legal, no consente nenhuma outra soluo (de
facto e de direito) a no ser a que foi consagrada, isto , quando esta se
imponha com carcter de absoluta inevitabilidade: um tipo legal que deixe
margem de discricionariedade, dificuldades na interpretao da lei ou na
fixao dos pressupostos de facto, tudo so circunstncias que
comprometem o aproveitamento do acto pelo tribunal..
Por outro lado, os Tribunais Administrativos nacionais tambm j tm

vindo a admitir a possibilidade de se aplicar o princpio do aproveitamento


do acto administrativo aos actos discricionrios. Considerem-se, v.g., os
seguintes arestos:
(i) O Acrdo do STA, de 07/02/2002, Proc. n. 046611: O princpio do
aproveitamento do acto administrativo , no domnio de apreciao de
invalidade dos actos administrativos, o corolrio do princpio da economia
dos actos pblicos, refraco do princpio geral de direito que se exprime
pela frmula utile per inutile non vitiatur, servindo o interesse de que no
devem ser tomadas decises sem alcance real para o impugnante,
porque a economia de meios , tambm em si, um valor jurdico,
correspondendo a uma das dimenses indispensveis do interesse
pblico () O seu mbito de aplicao no se determina mecanicamente
pela anttese vinculao <-> discricionariedade, em termos de sempre
ser de excluir no domnio dos actos praticados no exerccio de um poder
discricionrio. Limitando-nos ao erro (nos pressupostos ou na base legal)
porque desse tipo o vcio em causa, h erros respeitantes a actos
praticados no uso de um poder discricionrio cuja anulao o juiz
administrativo pode abster-se de decretar por invocao do referido
princpio, atendendo razo que o justifica. Mesmo neste domnio, o
tribunal pode negar relevncia anulatria ao erro, sem risco de substituirse Administrao, quando, pelo contedo do acto e pela incidncia da
sindicao que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurana,
que a representao errnea dos factos ou do direito aplicvel no
interferiu com o contedo da deciso administrativa porque no afectou
as ponderaes ou as opes compreendidas (efectuadas ou potenciais)
nesse espao discricionrio;
(ii) O Acrdo do STA, de 11/10/2007, Proc. n. 01521/02: A mais
frequente fundamentao , contudo, a de aceitar a irrelevncia de vcios
procedimentais sempre que deciso tomada seja a nica possvel, mesmo
perante actos praticados no exerccio do poder discricionrio, como se
pode ver, no acrdo de 7-2-2002, proferido no recurso 46.661.
Em jeito de sntese, podemos afirmar que a justia administrativa

portuguesa tem demonstrado uma posio maioritariamente tendente a


perspectivar como irrelevante a distino entre actos vinculados e actos
discricionrios para efeitos de aplicao do princpio do aproveitamento
do acto administrativo. O foco de aplicao deste princpio tem-se
centrado, antes, na neutralidade ou no essencialidade do vcio
relativamente ao contedo da deciso .
Nota final para sublinhar o facto de o novo CPA, na alnea c) do n. 5 do
artigo 163., ao prever expressamente a possibilidade de aproveitamento
do acto administrativo relativamente a actos discricionrios, no deixar
de motivar um interessante desafio ao juiz-aplicador, implicando,
necessariamente, a convocao do princpio da separao dos poderes:
que, no momento de determinar a irrelevncia anulatria de vcios que
afetem atos discricionrios, no poder nunca ser consentido ao juiz que
se substitua Administrao, administrando, i.e., emitindo juzos de
oportunidade e convenincia relativamente ao modo como a
Administrao actuou, sob pena de violao do princpio da separao de
poderes .
3.2. Doutrina
No consensual na doutrina nacional a determinao das razes
justificativas do princpio do aproveitamento do acto administrativo,
podendo divisar-se, no essencial, trs posies diferentes33(i) os
subjectivistas, (ii) os objectivistas e, por fim, (iii) os negativistas.

Comeando pelos subjectivistas, radicam-se na ideia segundo a qual a


Constituio define o contencioso administrativo portugus como tendo
natureza primacialmente subjectiva, ou seja, centrando-se na defesa das
posies jurdicas substantivas dos particulares em face da
Administrao . Esta pr-compreenso da justia administrativa leva-os a
defender que quando em presena vcios procedimentais, estes apenas
no tero relevncia anulatria no acto administrativo quando os mesmos
no tenham influenciado a deciso final; estar-se-ia, portanto, perante
uma situao em que, processualmente, existiria falta de interesse em
agir.

No que diz respeito aos objectivistas, a defesa da sua posio sustentase na ideia segundo a qual a irrelevncia anulatria do acto administrativo
por via da ocorrncia de um vcio formal se consegue na medida em que a
fora normativa destas normas se encontra enfraquecida relativamente s
normas matrias. Os objectivistas sustentam igualmente a sua posio no
considerando segundo o qual, o aproveitamento do acto decorreria da
admisso inevitvel de que os sectores da administrao de massas
() nem sempre esto em posio de aplicar ou respeitar todos os
requisitos de legalidade, pelo que, de modo a salvaguardar a capacidade
funcional da administrao em face da escassez de recursos, deveria
passar a tolerar-se uma certa inobservncia das regras administrativas,
, conducente, afinal ao reconhecimento jurdico de uma ilegalidade
justificada pela funo .
Por fim, os negativistas, estes opem-se frontalmente relativamente
teoria do aproveitamento do acto administrativo. Tomando como
referncia os vcios formais do acto administrativo, os defensores desta
tese consideram que a admissibilidade do aproveitamento do acto
administrativo conduz a uma depreciao do vcio de forma margem da
lei. Mais, defendem ainda a ideia segundo a qual os momentos formais
do procedimento administrativo tendem cada vez mais a destacar-se pela
importncia crescente que os mesmos tm para o Direito Administrativo,
conferindo relevo especial a valores como a ponderao decisria, a
transparncia e a previsibilidade da actuao pblica, a proteco da
confiana dos particulares, valores assegurados directa e
autonomamente pelas leis de forma 39. Esta posio parece ser
assumida por ANDR SALGADO MATOS, ao referir que hoje, deve
presumir-se que todas as formalidades procedimentais prosseguem fins
que ultrapassam a mera garantia da conformidade jurdica material das
decises finais que nele sejam adoptadas, carecendo de demonstrao
que assim no sucede com uma formalidade especifica -41-42, na base
desta posio encontra-se a ideia de que os momentos procedimentais
administrativos tm um valor prprio que deve ser respeitado.
Conforme sublinha LUS HELENO TERRINHA, a posio de destaque do
procedimento administrativo encontra-se reforada seja pela sua cada

vez mais relevante funo cognitiva relacionada com o imperativo da


gerao procedimental de conhecimento necessrio tomada de
decises, em especial quando o objecto decisrio est associado a
matrias cujos complexos cognitivos de base so precrios e facilmente
mutveis, ou de difcil apreenso e acesso por parte da Administrao,
seja pela responsabilidade democratizante que se pretende que o
procedimento assuma sustentando a orientao democrtica da
formao da vontade administrativa .Subscrevendo esta posio temos
ainda o Direito Europeu que, com artigo 41. da Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia ao destacar a importncia do direito das
formas no mbito do Direito Administrativo .
4. O princpio do aproveitamento do acto administrativo no CPA: o n.
5 do artigo 163.
A primeira observao que se pode fazer sobre a consagrao legal do
princpio do aproveitamento do acto administrativo no novo CPA a de
que o n. 5 do artigo 163. veio consagrar uma verso significativamente
diferente daquela que tinha sido discutida e que constava do
Anteprojecto de reviso do CPA (cfr., a, o n. 5 do artigo 161.). Contudo,
no sero objecto de estudo aprofundado neste trabalho as solues
legais previstas pelo Anteprojecto de reviso do CPA, uma vez que o foco
da investigao se centrar nas solues legais vigentes.
Poder-se- desde j referir que a soluo legal encontrada pelo legislador
consagra expressamente uma obrigao legal de no anulao do acto
viciado quando se encontrem preenchidos, para cada alnea considerada
isoladamente, todos os pressupostos normativos de que depende a sua
operatividade. Assim, passou a haver um poder-dever de no anulao do
acto administrativo . Conseguiu-se com isto afastar a soluo que fora
proposta no Anteprojecto de reviso do CPA, que consagrava apenas
uma faculdade de recusa de anulao do acto ao juiz administrativo.
Questo diferente a de saber quem o destinatrio desta norma: s o
juiz administrativo ou tambm a prpria Administrao? A este propsito,
recorde-se que o Anteprojecto fazia referncia ao juiz administrativo

como aquele que poderia afastar o efeito anulatrio ao acto. Acontece,


porm, que tal referncia desapareceu no novo n. 5 do artigo 163. do
CPA, passando agora a nada dizer-se sobre a questo de saber quem o
destinatrio da norma. A consequncia que resulta desse facto a de que
a norma, ao deixar de lado como seu destinatrio exclusivo o juiz
administrativo, deixa de ter natureza processual, passando agora a dirigirse tambm Administrao - 50.
Passando agora anlise concreta do regime legal estabelecido no
Cdigo do Procedimento Administrativo a propsito do princpio do
aproveitamento do acto administrativo, interessa comear por considerar
a alnea a) do n. 5 do artigo 163. do CPA. Relativamente a esta alnea,
diremos que a mesma tem um mbito de aplicao claro que se traduz na
aplicao do princpio do aproveitamento do acto relativamente a actos
vinculados 51 ou queles relativamente aos quais se encontre reduzida a
zero a sua discricionariedade. Esto, portanto, em causa as situaes em
que mesmo que a ilegalidade cometida no tivesse ocorrido, o contedo
do ato no poderia ser diferente daquele que foi, pelo que a sua eventual
anulao teria necessariamente de conduzir prtica de um novo ato
com o mesmo contedo - . Podemos por isso dizer que nesta alnea se
encontram previstas as situaes em que a lei confere ao interessado o
direito a um acto administrativo com determinado contedo, mas tambm
aquelas em que embora sob discricionariedade administrativa, o caso
concreto permite identificar apenas uma soluo como legalmente
admissvel, por existir apenas uma soluo juridicamente validade, no
concedendo margem para uma deciso alternativa. No que concerne ao
tipo de ilegalidades que aqui esto em causa, no h, pois, como afastar o
entendimento de PEDRO MACHETE, que considera tratarem-se de vcios
de fim (erro de facto e erro de qualificao dos factos) e vcios formais
(vcios de procedimento e vcios de forma).
Diferentemente, a alnea b) do n. 5 do artigo 163. do CPA circunscreve a
sua previso s situaes em que haja a violao de regras formais ou
procedimentais, em razo da instrumentalidade dessas regras, dando
traduo ao fenmeno de degradao das formalidades essenciais em

no essenciais. Nestas situaes, o que se exige que os valores


protegidos pela norma procedimental ou formal violada tenham sido
assegurados por outra via, de modo a poder afirmar-se que a ilegalidade
cometida no teve qualquer efeito sobre a substncia da deciso, pelo
que no se justifica que tenha relevncia invalidante em relao a ela.
Por fim, temos a alnea c) do n. 5 do artigo 163. do CPA, que consagra o
afastamento do efeito anulatrio para os actos discricionrios. Da leitura
desta hiptese resulta que a mesma exige para que a anulabilidade do
acto seja afastada que, nas concretas circunstncias do caso, se
comprove, sem margem para dvidas, que o ato teria sido praticado
com o mesmo contedo, mesmo que a ilegalidade no tivesse ocorrido
57-58. Deste modo, o que interessa nesta alnea o apuramento de que
inexiste um nexo causal entre a ilegalidade cometida e o contedo da
deciso final.
Tendo ainda por referncia a alnea c), diremos que quando a
confrontamos com a alnea b) , chegamos a um resultado interpretativo
segundo o qual se encontram previstas na alnea c) as situaes em que
os actos administrativos padecem de vcios formais e procedimentais ou,
ainda, vcios materiais.
Finalmente, no podemos deixar de concordar com PEDRO MACHETE
que ao analisar a alnea c) do n. 5 do artigo 163. CPA e confrontando-a
com as demais alneas, chega concluso de que existe uma relao de
consuno entre a alnea c) e cada uma das demais alneas isoladamente
consideradas, na medida em que a alnea c), alm da valorao prpria
que a diferencia das demais, consagra um elemento comum a todas as
alneas: o nexo causal que se tem que estabelecer entre a irrelevncia do
vcio no contedo da deciso concreta para que possa afirmar a
inobservncia do efeito anulatrio do acto administrativo luz do n. 5 do
artigo 163. CPA.
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1 Licenciado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, Mestrando em Direito Administrativo na Universidade Catlica
Portuguesa, Advogado estagirio na ACE Advogados. E-mail:
edmilson_conde@hotmail.com
2 Era, no entanto, possvel identificar algumas disposies cuja

justificao residia, ao menos parcialmente, em alguns dos fundamentos


justificativos do princpio do aproveitamento do acto administrativo: cfr.,
v.g., e para cingir a anlise do CPA de 1991, o artigo 21. ou a alnea a) do
n. 2 do artigo 100., correspondentes aos actuais artigo 28. e alnea e)
do n. 1 do artigo 124. do CPA de 2015.
3 VIEIRA DE ANDRADE, O Dever de Fundamentao Expressa de Actos
Administrativos, Coimbra, Almedina, 1992, pp. 333 e 334; PAULO
OTERO,Legalidade e Administrao Pblica, Coimbra, Almedina, 2003 pp.
969 e 970; NATLIA TORQUE MOURA,Reflexes sobre o princpio do
aproveitamento do ato administrativo, O Direito, I-II, Ano 145., 2013, pp.
207 e ss; INS PIRES RAMALHO, O Princpio do Aproveitamento do Acto
Administrativo, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, Coimbra, 2011, p. 178; ANDR SALGADO DE MATOS, A invalidade
do acto administrativo no projecto de reviso do Cdigo do Procedimento
Administrativo, Cadernos de Justia Administrativa, n. 100, 2013, p. 61.
4 VIEIRA DE ANDRADE, O Dever de Fundamentao Expressa de Actos
Administrativos, Coimbra, Almedina, 1992, cit., p. 333.
5 Cfr. artigo 5. do CPA.
6 Aqui falamos do princpio da legalidade na dimenso da preferncia de
lei. Sobre este princpio veja-se, MARCELO REBELO DE SOUSA /ANDR
SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, tomo I, D. Quixote, 3.
ed., 2014, pp. 159 e ss.
7 Cfr. artigo 163., n. 5 alneas a), b) e c) do CPA.
8 Sobre esta matria veja-se mais desenvolvidamente, RUI MACHETE, A
Relevncia Processual dos Vcios Procedimentais no novo paradigma da
Justia Administrativa Portuguesa, Estudos jurdicos e econmicos em
homenagem ao Prof. Doutor Antnio de Sousa Franco, Vol. 3, 2006, pp.
851 ss.
9 Veja-se a distino feita por MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA que, a
propsito das formalidades essenciais e no essenciais, diz o seguinte :
estaremos perante(i) formalidades essenciais, quando, quaisquer que
sejam as consequncias da sua omisso ou irregularidade, a invalidade do
acto administrativo se produza inelutavelmente; por outro lado sero (ii)
no essenciais as formalidades cuja preterio ou irregularidade s

produzam a invalidade do acto quando o interesse ou efeito que, atravs


da sua previso, a lei queira garantir, no se alcanou por outra via, Direito
Administrativo, Vol. I, Almedina, 1980, p. 460.
10 RUI MACHETE, A Relevncia Processual dos Vcios Procedimentais no
novo paradigma da Justia Administrativa Portuguesa, Estudos jurdicos e
econmicos em homenagem ao Prof. Doutor Antnio de Sousa Franco,
Vol. 3, 2006, cit., p. 860.
11 So consideradas formalidades substanciais aquelas que tenham
influenciado o contedo da deciso final.
12 A este propsito, VIEIRA DE ANDRADE considera que, no que diz
respeito s formalidades, a doutrina e jurisprudncia francesa adoptam
um critrio finalista temperado por uma vertente substancialista. O autor
considera ainda que, em geral, a jurisprudncia tende a admitir qua as
normas devem ser apreciadas segundo o fim a que esto ordenadas ()
de modo que se esse fim em regra a garantia dos direitos e interesses
legtimos dos administrados conseguido por outra via, a formalidade
no deve ser tratada como substancial, O Dever da Fundamentao
Expressa de Actos Administrativos, Coimbra, Almedina, 1992, cit., p. 319.
13 A posio substancialista, dominante em Frana, relativamente
irrelevncia da anulabilidade de acto formalmente viciado assenta
essencialmente num critrio de causalidade hipottica. De referir que
para que se chegue a um juzo conclusivo que permita afirmar ou infirmar
a ocorrncia da causalidade hipottica ter-se- que colocar a seguinte
questo: o vcio teve ou no influncia na deciso final? Relativamente aos
fundamentos que sustentam a inoperncia do efeito anulatrio do acto
administrativo recorde-se as palavras de VIEIRA DE ANDRADE a no
anulao do acto justificar-se-ia fraca importncia daquela violao do
ordenamento jurdico, bem como pela economia de meios perante a
previso lgica da prtica de um novo acto com o mesmo contedo, O
Dever da Fundamentao Expressa de Actos Administrativos, Coimbra,
Almedina, 1992, cit., p. 322.
14 Cfr. artigos 62. e 63. da Ley 30/92, de 26 de Novembro (Lei do
processo administrativo Espanhol).
15 Que, no ordenamento jurdico portugus, se configura como o

equivalente aos vcios formais.


16 Cfr. artigo 63., n. 2 da Ley 30/92, de 26 de Novembro.
17 Que aqui tem-se por inteiramente reproduzido 2. Non annullabile il
provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla
forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia
palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso
da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non
comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del
procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il
contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da
quello in concreto adottato .
18 Em Portugal, o n. 5, alnea b) do artigo 163. do CPA prev que
perante a ocorrncia de um vcio procedimental ou formal, ainda assim,
no se produz o efeito anulatrio no acto administrativo na medida em
que o fim visado por essas exigncias procedimentais ou formais tenha
sido alcanado por outra forma. Por outro lado, o ordenamento jurdico
italiano consagra soluo diferente da portuguesa uma vez que, em Itlia,
o n. 2 do artigo 21. octies prev um fenmeno de transformao de um
acto administrativo que sendo anulvel, deixa de o ser, tornando-se por
via da lei um acto vlido ab initio. Este fenmeno metamrfico tem
como consequncia fazer desaparecer um vcio que tendo ocorrido,
deixou de ocorrer. No fundo, perante o n. 2 do artigo 21. octies nunca
existiu qualquer vcio.
19 A este propsito veja-se a anlise crtica realizada por RUI MACHETE
em Breves notas sobre as sanes dos vcios procedimentais e de forma
no projecto de verso do Cdigo do Procedimento Administrativo (PCPA),
Estudos em Homenagem a Antnio Barbosa de Melo, Almedina, 2013, cit.,
pp. 805 e ss.
20 Veja-se neste sentido, PEDRO MACHETE, Os limites do
aproveitamento do ato administrativo, Braga, n 101 (Set.-Out.), 2013,
Cadernos de Justia Administrativa, p. 66; David Duarte, A norma de
legalidade procedimental (), Almedina, 2006, p. 581, nota de rodap n.
21.
21 A este propsito tomemos as palavras de PEDRO MACHETE que

considera que esta perspetiva pode abrir espao para uma significativa
desvalorizao dos preceitos formais, uma vez que a violao destes
deixa de revelar autonomamente para estabelecer aquilo que seria o
contedo legalmente necessrio de um ato vlido, ficando dependente do
grau de influncia que seja atribudo a tais violaes quanto ao contedo
da deciso concretamente adoptada, Os limites do aproveitamento do
ato administrativo, Braga, n. 101 (Set.-Out.), Cadernos de Justia
Administrativa, 2013, p. 66.
22 Veja-se a anterior redaco do 46 VwVfG que dispunha o seguinte: a
destruio de um acto administrativo que no seja nulo de acordo com o
44 no pode ser pedida apenas com fundamento na infraco de
preceitos relativos a procedimento, forma ou competncia territorial,
quando nenhuma outra deciso quanto matria pudesse ter sido
tomada.
23 Compaginando essa possibilidade, ou seja, a aplicao do princpio do
aproveitamento do acto administrativo relativamente a actos
discricionrios, tomemos em considerao as palavras de RUI MACHETE
ao admitir essa possibilidade desde que haja para alm da relao causal
abstracta uma relao concreta e especfica entre a violao da
formalidade ou da forma e o acto concretamente praticado, no podendo
negar-se a possibilidade de o juiz administrativo poder afastar o efeito
anulatrio , Breves notas sobre as sanes dos vcios procedimentais e
de forma no projecto de verso do Cdigo do Procedimento
Administrativo (PCPA), Estudos em Homenagem a Antnio Barbosa de
Melo, Almedina, 2013, p. 812.
24 Assim, ANDR SALGADO DE MATOS, A invalidade do acto
administrativo no projecto de reviso do Cdigo do Procedimento
Administrativo, Cadernos de Justia Administrativa, n. 100, 2013, p. 61.
25 E no uma faculdade de recusa de anulao.
26 ANDR SALGADO DE MATOS, A invalidade do acto administrativo no
projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, Cadernos
de Justia Administrativa, n. 100, 2013, p. 61; Esta soluo foi igualmente
adoptada no n. 5 do artigo 163.do novo CPA que ao dizer que No se
produz o efeito anulatrio quando aponta para a total excluso da

relevncia anulatria do vcio que afecte o acto administrativo.


27 Seguimos aqui o entendimento de DAVID DUARTE segundo o qual o
costume jurisprudencial uma forma de produo de enunciados
normativos que, ao invs da caracterstica comum do costume
convico social de obrigatoriedade jurdica de um comportamento -, tem
a particularidade da sua expresso normativa se manifestar na afirmao
da existncia de um sentido de dever ser exteriorizado por uma deciso
jurisprudencial. Conclui o autor que o sentido dentico que se traduz na
convico de obrigatoriedade jurdica - do costume jurisprudencial a
convico de obrigatoriedade que cria a norma, sendo essa convico,
por conseguinte, meio pelo qual o texto inicial se transforma num efectivo
enunciado normativo, A norma de Legalidade Procedimental
Administrativa, Almedina, 2006, pp. 60 e ss.
28 Conforme salienta, e bem , ANA CELESTE CARVALHO, o que aqui est
em causa um princpio que habilita o juiz administrativo a proceder a
juzos ponderativos relativos irrelevncia de ilegalidade cometida pela
Administrao, por apelo a valores e interesses relativos a eficcia,
eficincia, racionalidade, celeridade, poupana de tempo e de recursos
ou economia de meios () exigido ao poder judicial administrativo que
proceda () formulao de ponderaes decisrias, Os vrios
caminhos da jurisprudncia administrativa na aplicao do principio do
aproveitamento do acto administrativo, Estudos em homenagem a Rui
Machete, Almedina, 2015, pp. 15 e 16.
29 Acrdos que se debruam sobre a aplicao do princpio do
aproveitamento relativamente a actos vinculados veja-se alguns Acs. do
STA -: proc.0161/07 de 22/05/2007; proc. 0947/08 de 25/02/2009; proc.
0473/10 de 14/04/2011.
30 Acrdos que tem como objecto a aplicao do princpio do
aproveitamento relativamente a actos discricionrios veja-se alguns Acs.
do STA: proc. 046586, de 28/11/2001; proc. 0473/10, de 26/10/2010;
proc. 0855/09, de 18/11/2010.
31 PEDRO MACHETE, O aproveitamento de atos administrativos ilegais
(Reflexes sobre o artigo 163., n, 5, do Cdigo do Procedimento
Administrativo), Estudos em Homenagem a Rui Machete, Almedina, 2015,

cit., p. 824.
32 Quando o juiz Administrativo decida, no caso concreto, sobre a
aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo
relativamente a um acto discricionrio ter que ter particulares
preocupaes para que, ao decidir, limite a sua actuao ao estrito
controlo da legalidade administrativa. Assim, o juiz-administrativo, no
pode entrar em consideraes que digam respeito ao domnio prprio da
actuao administrativa, designadamente fazendo juzos de
oportunidade, tomando consideraes que se prendam com o exerccio
ou valoraes prprias do poder administrativo, sob pena de se violar o
princpio da separao de poderes.
33 (i) Subjectivistas : RUI MACHETE, A relevncia processual dos vcios
do procedimentais no novo paradigma da justia administrativa (), pp.
851 ss; (ii)Objectivistas: VIEIRA DE ANDRADE, O Dever de
Fundamentao Expressa (), pp. 306 ss; PAULO OTERO,Legalidade e
Administrao Pblica (),cit., pp. 969 e 970; (iii). Negativistas: MARCELO
REBELO DE SOUSA /ANDR SALGADO DE MATOS,Direito Administrativo
Geral, III, cit. pp. 56 e 138. Ainda, ANDR SALGADO DE MATOS, A
invalidade do acto administrativo no projecto de reviso do CPA,
Cadernos de Justia Administrativa, n. 100 (Julh-Agos), 2013, cit., pp. 64
e ss.
34 A Constituio consagra expressamente o direito subjectivo de aco
contra a Administrao garantindo aos administrados e a tutela
jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente
protegidos nos artigos 20., n. 1 e 268., n. 4 da CRP.
35 Neste sentido, RUI MACHETE, A relevncia processual dos vcios do
procedimentais no novo paradigma da justia administrativa Portuguesa,
Estudos jurdicos e econmicos em homenagem ao Prof. Doutor Antnio
de Sousa Franco, Vol. 3, cit., 2006, pp. 873 e 878.
36 ANDR SALGADO DE MATOS, A invalidade do acto administrativo no
projecto de reviso do CPA, Cadernos de Justia Administrativa, n. 100
(Jul-Ago), 2013, cit., nota de rodap (77), p. 64.
37 MARCELO REBELO DE SOUSA /ANDR SALGADO DE MATOS, Direito
Administrativo Geral, Tomo III, 2010, p. 56.

38 ANDR SALGADO DE MATOS, A invalidade do acto administrativo no


projecto de reviso do CPA, Cadernos de Justia Administrativo, n. 100
(Jul-Ago), 2013, cit., p. 65., citando VIEIRA DE ANDRADE em O Dever de
Fundamentao Expressa de Actos administrativos, Coimbra, Almedina,
1992, cit. pp. 314 e 315.
39 Esta viso leva por exemplo Eberhard Schmidt-Assman a considerar
que a ideia de uma funo servial do direito procedimental deveria dar
lugar a uma ideia de garantia da correo atravs do procedimento. A
este propsito, Jrn Ipsen considera que o paradigma tem que ser outro,
i.e., tem que seguir no sentido de passar-se a depor em favor de uma
presuno de que uma autoridade administrativa que no foi escrupulosa
com os preceitos procedimentais pode tambm incorrer em vcios na
deciso quanto ao fundo. As posies assumidas por estes autores
encontram-se explicita em ANDR SALGADO DE MATOS, A invalidade do
acto administrativo no projecto de reviso do CPA, Cadernos de Justia
Administrativa, n. 100 (Jul-Ago), 2013, cit., p. 65.
40 ANDR SALGADO DE MATOS, A invalidade do acto administrativo no
projecto de reviso do CPA, CJA, n. 100 (Jul-Ago), 2013, cit., pp. 65 e
66.
41 No tomando posio sobre o assunto, embora destacando o especial
papel que o procedimentalismo jurdicoadministrativo desempenha no
panorama administrativo actual veja-se LUS HELENO TERRINHA,
Procedimentalismo jurdico-administrativo e aproveitamento do acto,
Comentrios ao novo Cdigo do Procedimento Administrativo, A.A.F.D.
Lisboa, 2 edi., 2015, pp. 926 e ss.
42 Na base de toda esta construo encontra-se a ideia segundo a qual
os momentos procedimentais da actuao administrativa tm uma
importncia tal que, pura e simplesmente, no podem ser colocados de
parte. Assim, esta uma posio que no adepta da soluo que
preveja o mecanismo do aproveitamento do acto. O que aqui est em
causa, consideram estes, encarar o procedimentalismo como realidade
jurdica com valor prprio. Veja-se com LUS HELENO TERRINHA que os
defensores desta corrente organizam-se, quanto aos fundamentos que
sustentam as suas posies, em dois grupos distintos, so eles os

seguintes: i) por um lado, aqueles que associam o valor prprio do


procedimento sua pretenso compensatria em face da menor
densidade material do programa normativo dirigido Administrao, ou
seja, aqui o procedimento ainda instrumental relativamente ao direito
material, mas j se reconhece uma sua dimenso especfica que emerge
como equivalente funcional compensatrio da indeterminao do plano
material, contribuindo para a concretizao e realizao deste ltimo, ii)
por outro lado, aqueles que afirmam um verdadeiro carcter autnomo e
constitutivo do procedimento administrativo, da derivando o decisivo
corolrio cientfico-metodolgico da realizao da categorizao binria e
excludentemente alternativa entre direito formal e material cfr., in, ,
Procedimentalismo jurdico-administrativo e aproveitamento do acto ,
Comentrios ao novo Cdigo do Procedimento Administrativo, A.A.F.D.
Lisboa, 2 edi., 2015, p. 931.
43 LUS HELENO TERRINHA, Procedimentalismo jurdico-administrativo e
aproveitamento do acto, Comentrios ao novo Cdigo do Procedimento
Administrativo, A.A.F.D. Lisboa, 2. edi., 2015, p. 932.
44 Vejam-se os n.os 1 e 2 do artigo 41. da Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia que dispem o seguinte: n.1 :Todas as
pessoas tem direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas
instituies e rgos da Unio de forma imparcial, equitativa e num prazo
razovel; n.2 :Este direito compreende, nomeadamente: o direito de
qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada
qualquer medida individual que a afecte desfavoravelmente, o direito de
qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refiram, no
respeito dos legtimos interesses da confidencialidade e do segredo
profissional e comercial, a obrigao, por parte da administrao, de
fundamentar as suas decises.
45 Aqui no podemos deixar de acompanhar MARCO CALDEIRA que
assume frontalmente a sua perplexidade com a opo de fundo do
legislador que ao acolher expressamente um tal princpio e a dar-lhe
foro de lei veio na verdade fazer uma auto-derrogao legislativa,
atravs da qual um diploma procede degradao da fora jurdica da lei
e admite a que a violao do bloco legal aplicvel Administrao possa

no gerar a invalidade dos actos com aquele desconformes in, A figura


da anulao administrativa no novo Cdigo do Procedimento
Administrativo de 2015,Comentrios ao novo Cdigo do Procedimento
Administrativo, A.A.F.D.Lisboa, 2015, p.652.
46 Disponvel em: http://www.dgpj.mj.pt/sections/DestBanner/revisaodo-codigodo/downloadFile/attachedFile_f0/Texto_consolidado_CPA__Negrito_retifica
do.pdf?nocache=1368552332.15 .
47 Conforme observa, e bem, LUS HELENO TERRINHA, da redaco do
texto do artigo 163., n. 5 do CPA resulta evidncia um paradoxo que
decorre da circunstncia de querer afastar o que se pressupe, ou seja,
o acto seria no anulvel porque anulvel. Conforme explica o autor,esta
formulao permite afirmar que, neste caso, afastamento do efeito
anulatrio encontra-se afastado o cenrio da convalidao do acto,
permanecendo intocada a invalidade de base da deciso. Deste modo,
considera o autor, estarmos em presena de um acto anulvel noanulvel, impassvel de ser feito corresponder a um acto vlido, LUS
HELENO TERRINHA, Procedimentalismo jurdico-administrativo e
aproveitamento do acto, Comentrios ao novo Cdigo do Procedimento
Administrativo, A.A.F.D. Lisboa, 2. edi., 2015, p. 936.
48 Reforando a ideia segundo a qual estamos perante um poder-dever
de no anulao do acto administrativo veja-se o n. 5 do artigo 163. do
CPA que ao dizer que No se produz o efeito anulatrio quando est,
precisamente, a determinar que para todas as situaes do gnero que se
encontrem previstas na norma em questo, i.e., as alneas a), b), c), se
verifica obrigatoriamente a inobservncia do efeito anulatrio do acto
administrativo viciado. Esta soluo legal fica perfeitamente clara quando
a confrontamos com o que se previa na verso do Anteprojecto de reviso
do CPA que, no n. 5 do artigo 161., determinava o seguinte o efeito
anulatrio pode ser afastado pelo juiz administrativo quando. Ora, este
pode ser traduzir-se-ia numa mera faculdade de afastamento. Fica
assim bem patente qual foi realmente a inteno do legislador com esta
alterao de redaco que ficou consagrada verso final do n. 5 do
artigo 163. do novo CPA. Com o mesmo entendimento veja-se, ANA

CELESTE CARVALHO, Os vrios caminhos da jurisprudncia


administrativa na aplicao do princpio do aproveitamento do acto
administrativo, Estudos em homenagem a Rui Machete, Almedina, 2015
pp.19 ss.
49 Assim, ANA CELESTE CARVALHO, Os vrios caminhos da
jurisprudncia administrativa na aplicao do princpio do aproveitamento
do acto administrativo, Estudos em homenagem a Rui Machete, Almedina,
2015, cit., pp. 23, 24; PEDRO MACHETE, O aproveitamento de ato
administrativo ilegais (Reflexes sobre o artigo 163., n. 5()), Estudos
em homenagem a Rui Machete, Almedina, 2015, cit., p. 827. Criticando
ainda a faculdade de afastamento do efeito anulatrio ao abrigo do artigo
161., n. 5 do Anteprojecto veja-se, ANDR SALGADO DE MATOS, A
invalidade do acto administrativo no projecto de reviso do CPA,
Cadernos de Justia Administrativa, n. 100 (Julh-Agos), 2013, cit., p. 61.
50 Neste sentido, MARCO CALDEIRA, A figura da Anulao
Administrativa (), p. 651, e LUS HELENO TERRINHA,
Procedimentalismo jurdico-administrativo (), p. 942, este ltimo autor
destaca inclusive a circunstncia de que seguir o entendimento contrrio,
i.e., de que o preceito teria o seu mbito subjectivo de aplicao
circunscrito os Tribunais Administrativos, levaria a que se permitisse
Administrao aquilo que no se permite aos Tribunais, ou seja, no fundo
a Administrao teria um poder discricionrio de afastar, ou no, o efeito
anulatrio de um acto administrativo, resultado que o legislador clara e
inequivocamente no quis consagrar.
51 Perante um acto vinculado pode ocorrer que, ainda assim, o contedo
do acto possa vir a ser outro. Isto acontece quando numa situao de
acto vinculado existir uma relao causal abstracta entre o vcio e o acto
() e tambm uma relao concreta especifica no sendo por isso
evidente que o contedo do acto no possa vir a ser outro ou que no
possa haver influncia na relao concreta entre o vcio registado e o
contedo do acto praticado. Assim, RUI MACHETE, Breves notas sobre
as sanes dos vcios procedimentais (), Estudos em Homenagem a
Antnio Barbosa de Melo, cit., 2013, p. 811. A prpria jurisprudncia tem
admitido a inaplicabilidade do princpio do aproveitamento do acto

relativamente a actos vinculados, designadamente nos casos em que


tenha sido preterida a audincia dos interessados. A este propsito vejase alguns acrdos que depe no sentido da rejeio da aplicao do
princpio do aproveitamento aos actos vinculados os Acrdo do STA
proc. n. os 046482, de 17/01/2002 e 1618/02, de23/05/2004, disso d
nota, INS PIRES RAMALHO, O princpio do aproveitamento do Acto (),
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra,
2001, cit., p. 200, nota de rodap (60).
52 MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do Direito Administrativo,
Almedina, 2015, cit., p. 277.
53 Conforme faz notar LUS HELENO TERRINHA, do que se trata aqui so
de situaes em que, efectivamente, existe uma vinculao jurdica, i.e.,
pressupe-se que o direito substantivo heterodetermina totalmente o
sentido da deciso administrativa a adoptar. Assim, a norma jurdica em
que se justifica o acto no h-de, pois, atribuir qualquer
discricionariedade Administrao quanto s consequncias jurdicas a
impor, nem ser caracterizada (na sua facti species) por conceitos
indeterminados ou vagos carecidos de valoraes a efectuar tambm
pela Administrao valoraes que se geram, especialmente, no
procedimento administrativoin., Procedimentalismo jurdicoadministrativo (), p. 946.
54 ANA CELESTE CARVALHO, Os vrios caminhos da jurisprudncia
administrativa na aplicao do princpio do aproveitamento do acto
administrativo , Estudos em homenagem a Rui Machete, Almedina, 2015,
cit., p. 34.
55 PEDRO MACHETE, O aproveitamento do actos administrativos ilegais
(), Estudos em homenagem a Rui Machete, Almedina, 2015, cit., p. 829.
56 MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do Direito Administrativo,
Almedina, 2015, cit., p.278.
57 MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do Direito Administrativo,
Almedina, 2015, cit., p.279.
58 No que diz respeito ao alcance da alnea c) do n. 5 do artigo 163. do
CPA. ALEXANDRE SOUSA PINHEIRO/TIAGO SERRO/MARCO
CALDEIRA/JOS DUARTE COIMBRA consideram que se tratam dos casos

em que a deciso administrativa no teria de ser aquela que foi (nem


luz da lei, nem das circunstncias do caso concreto), mas que, ainda
assim, teria sido efectivamente aquela mesmo que nenhuma ilegalidade
houvesse sido cometida. Os autores acabam por considerar que a prova
de que, mesmo sem o vcio, o acto teria sido praticado com o mesmo
contedo bastante difcil para a Administrao, j que se a lei
aplicada na deciso admitia uma pluralidade de solues em abstrato,
parece extremamente delicada a demonstrao de que, apesar da
ilegalidade cometida, a deciso teria sido idntica , concluem dizendo
que, em boa verdade, est-se aqui perante uma probatio diablica a
cargo da Administrao, o que tender a reduzir o campo de aplicao
desta causa de afastamento do efeito anulatrio e a favorecer o sucesso
das pretenses impugnatrias do(s) particular(es) eventualmente
lesado(s) pelo acto, embora a Administrao possa depois proceder
emisso de um novo acto de idntico contedo, sem incorrer nos
mesmos vcios que determinaram a ilegalidade do acto primeiramente
praticados in, Questes Fundamentais para a Aplicao do CPA,
Almedina, 2016, pp. 255 e 256.
59 A propsito do juzo de prognose pstuma que o tribunal tem que
realizar para o apuramento da existncia, ou no, de um nexo causal entre
o vcio cometido e o sentido da deciso a doutrina tem-se dividido entre
aqueles que so apologistas de uma causalidade concreta e aqueles que
defendem a necessidade de se apurar uma causalidade possvel. Por um
lado, temos os defensores da causalidade concreta que consideram que
do que se trata de saber se a Administrao, sem o vcio, teria chegado
mesma deciso e se, por isso, o vcio no foi determinante do contedo
do acto, por outro lado, temos os defensores da teoria da causalidade
possvel assente na teoria da relao possvel entre vcio e acto. Note-se
que esta ltima teoria leva a dificultar o aproveitamento de actos
discricionrios viciados, porquanto se assume que a possibilidade de
influncia que o vcio ter no acto tanto maior quanto menor for a
vinculao ou heterodeterminao legal da aco administrativa em
causa, LUS HELENO TERRINHA in,Procedimentalismo jurdicoadministrativo (), pp. 949 ss.

60 PEDRO MACHETE, O aproveitamento do actos administrativos ilegais


(), Estudos em homenagem a Rui Machete, Almedina, 2015, cit., p. 830.
61 O mesmo se aplica relativamente alnea a) do n. 5 do artigo 163, n.
5 CPA.
62 Contrariamente alnea b) do n. 5 do artigo 163. CPA que se
circunscreve s situaes que se verifique a ocorrncia de vcios
procedimentais ou formais, ficando fora do seu alcance normativo os
vcios matrias.
63 PEDRO MACHETE, O aproveitamento do actos administrativos ilegais
(), Estudos em homenagem a Rui Machete, Almedina, 2015, cit., pp. 830
e ss.
64 PEDRO MACHETE, O aproveitamento do actos administrativos ilegais
(), Estudos em homenagem a Rui Machete, Almedina, 2015, cit., p. 833.

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