Constitucionalidade e Relevância Da Decisão Sobre União Homoafetiva PDF

17
ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA

DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA: O STF COMO
INSTITUIO CONTRAMAJORITRIA NO RECONHECIMENTO
DE UMA CONCEPO PLURAL DE FAMLIA
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia e Paulo Roberto Iotti Vecchiatti

ADI N. 4.277 CONSTITUTIONALITY AND RELEVANCE OF THE DECISION ON
SAME-SEX UNION: THE SUPREME COURT AS A COUNTERMAJORITARIAN
INSTITUTION IN THE RECOGNITION OF A PLURAL CONCEPTION OF FAMILY
RESUMO
ABSTRACT
THE
ARTIGO SE INSERE NOS ESTUDOS DE DIREITO PBLICO A PARTIR
DE JURISPRUDNCIA E BUSCA MOSTRAR A CONSTITUCIONALIDADE

E RELEVNCIA DA DECISO DO
N.
4.277. D ISCUTE
STF
NA
ADPF N . 132
O PAPEL CONTRAMAJORITRIO DO
E NA ADI
T RIBUNAL
FRENTE A QUESTES POLTICAS E O PAPEL DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS EM PARTICULAR NA APLICAO DOS PRINCPIOS
P ODERES , O QUE MOSTRA

C ONGRESSO N ACIONAL E MIGRAO DE QUESTES
POLMICAS PARA O STF. E M SEGUIDA , TRABALHADO O
CONCEITO CONTEMPORNEO DE FAMLIA CONJUGAL , BASEADO
ARTICLE IS WITHIN THE STUDIES OF
PUBLIC LAW
CONCERNING
JURISPRUDENCE AND IT SEEKS TO SHOW THE CONSTITUTIONALITY
BRAZILIAN SUPREME
ADI N. 4.277. IT DEBATES
THE COUNTER-MAJORITARIAN ROLE OF THE COURT IN POLITICAL
QUESTIONS AND THE ROLE OF FUNDAMENTAL RIGHTS PARTICULARLY
AND RELEVANCE OF THE DECISION OF THE
COURT
IN THE
ADPF N. 132
AND
CONSTITUCIONAIS POR PARTE DOS
IN THE APPLICATION OF THE CONSTITUTIONAL PRINCIPLES BY THE
INRCIA DO
P OWERS OF THE S TATE , WHICH SHOWS THE INERTIA OF THE

P ARLIAMENT AND THE MIGRATION OF POLEMICAL QUESTIONS
FOR THE S UPREME C OURT . I N SEQUENCE , IT DEVELOPS DE
CONTEMPORARY CONCEPT OF CONJUGAL FAMILY, BASED MOSTLY
IN AFFECTION (LOVE) AND IN THE TOTAL COMMUNION OF LIFE AND
INTERESTS (IN A PUBLIC, CONTINUOUS AND LONG-LASTING FORM),
PRIMORDIALMENTE NO AFETO E NA COMUNHO PLENA DE VIDA E

INTERESSES
( DE
FORMA PBLICA , CONTNUA E DURADOURA ),
PARA DEMONSTRAR QUE A UNIO HOMOAFETIVA FORMA UMA

FAMLIA CONJUGAL IDNTICA OU , NO MNIMO , ANLOGA QUELA
IN ORDER TO DEMONSTRATE THAT THE HOMOAFFECTIVE UNION IS
FORMADA PELA UNIO HETEROAFETIVA , DE SORTE QUE CONCLUI
IDENTICAL OR, AT LEAST, ANALOGUE TO THE ONE FORMED BY THE
PELA CORREO DA DECISO QUE RECONHECEU O DIREITO

UNIO ESTVEL A CASAIS HOMOAFETIVOS .
PALAVRAS-CHAVE
STF; U NIO HOMOAFETIVA ; FAMLIA ; I GUALDADE ; D IREITOS
FUNDAMENTAIS .
HETEROAFFECTIVE UNION, WHICH GENERATES THE CONCLUSION
ABOUT THE CORRECTION OF THE DECISION THAT RECOGNIZED THE

RIGHT TO THE STABLE UNION TO HOMOAFFECTIVE COUPLES.
KEYWORDS
B RAZILIAN S UPREME C OURT ; H OMOAFFECTIVE
F AMILY , EQUALITY ; F UNDAMENTAL RIGHTS .
UNION ;
A deciso que o Supremo Tribunal Federal proferiu ao resolver, em conjunto, a ADPF

n. 132 e a ADI n. 4.277 possui vrias leituras possveis to variadas como foram as
contribuies dos amici curiae ou os votos dos Ministros do Tribunal.Tratar-se ia de invaso judicial sobre o terreno da legislao, o que a colocaria no que se tem chamado
INTRODUO
REVISTA DIREITO GV, SO PAULO

9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
065
066 : ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA

de judicializao da poltica? Ou, por outro lado, de afirmao de direitos fundamentais constitucionais ou, ainda, a descoberta (ou revelao) de direitos no enumerados?
At que ponto o STF inovou ao fazer a interpretao conforme a Constituio?
Entre as vrias interpretaes daquela deciso, trazemos aqui leituras possveis e discusses iniciais que podero se no esclarecer, ao menos levantar novos questionamentos e novos estudos.
Assim, na primeira parte, parte-se do binmio inrcia do legislador judicializao da poltica para mostrar que, por trs de decises judiciais de cunho poltico, h
uma insensibilidade do legislador em receber inputs da periferia (minorias) e/ou de,
uma vez recebidos, transform-los em leis/polticas (outputs). Questiona-se sobre a legitimidade da deciso do STF diante de situaes nas quais minorias, no conseguindo que
o Legislativo lhes oferte solues, recorrem ao Judicirio e este, se valendo do papel
contramajoritrio possibilitado pelo regime constitucional, reconhece direitos fundamentais queles. lembrado que o direito de igualdade significa, ao mesmo tempo,
isonomia e diferena, o que reclama uma aplicao mais cuidadosa daquele direito. Em
um quadro de sociedades descentradas nas quais os partidos no conseguem (mais)
representar interesses de grupos, o Legislativo h de ser repensado, j que ali onde,
por excelncia, so (devem ser) geradas leis que venham a criar polticas pblicas mas
no tem sido assim, uma vez que os partidos polticos, no Brasil, no tomam partido.
Complementarmente, procuram-se as razes da ideia de famlia (e sua mutalibilidade) a partir de uma leitura hermenutica do instituto: se famlia hoje est ligada
afetividade e no mais a propriedade/poder/procriao, ento o que diferenciaria
uma famlia heteroafetiva ou homoafetiva? A partir da se busca, desde os rudimentos da hermenutica clssica at a sofisticao da hermenutica gadameriana, mostrar
que a interpretao conforme a Constituio operada pelo STF no constitui uma corrupo/traio ao texto constitucional, mas, ao contrrio, respeita ao mesmo em sua
interpretao sistemtico-teleolgica. Busca-se refutar argumentos que tradicionalmente se levantam contra o reconhecimento da unio homoafetiva e mostra que
nenhum deles se sustenta perante a Constituio.
Entende-se sobre a correo da deciso do STF no caso, no sentido de que a
deciso era necessria e oportuna, ainda que no, necessariamente, fosse a melhor
alternativa (pelo fato de ter vindo do Judicirio e no do Legislativo). A partir disso,
os autores buscam reconstruir a compreenso do que significa a Constituio frente
ao cidado e aos fundamentos da deciso judicial, questionando o papel do Judicirio
e dos demais poderes.
1 ADPF N. 132/ADI N. 4.277:

JUDICIALIZAO DA POLTICA OU GARANTIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS?
Vivemos uma poca em que o Judicirio tem sido chamado a se posicionar sobre direitos
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
17
ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI :
de minorias j que estas no tm acesso ao Parlamento. A partir da Constituio de

1988, o Judicirio vem sendo posto como arena de discusso (por vezes, a nica via
institucional) de temas fraturantes. Paulo Bonavides, por exemplo, reclama que na
atual fase do Estado de Direito o Judicirio colocado como terceiro legislador
o primeiro seria o constitucional e o segundo o legislador ordinrio, em colaborao
com o Executivo. E diz mais:
Intrprete normativo no ocaso da velha dogmtica jurdica, esse juiz tende,
desde o advento da Nova Hermenutica, a ser, com razo, o legislador
por excelncia; aquele que tanto na esfera tpica como sistemtica dissolve
as antinomias do positivismo ou combina, na concretude social e
jurisprudencial, a doutrina com a realidade, o dever-ser com o ser e integrado
aos quadros tericos da democracia participativa ter legitimidade bastante
com que coibir de uma parte as usurpaes do Executivo, de outro as tibiezas e
capitulaes do Legislativo. Sobretudo quando este, por omisso, se faz desertor de suas
atribuies constitucionais (BONAVIDES, 2001, p. 21, grifos nossos).1
H uma eficincia seletiva do nosso legislador. Para alguns temas, como as reformas processuais, o legislador brasileiro hiperativo.2 Outros temas, no entanto,
aguardaram (ou ainda aguardam) por anos que o Legislativo tomasse posio e decidisse (infra). jurisdio cobrada, ento, a exercer essa funo contramajoritria de
defesa dos direitos fundamentais3 daqueles que no conseguem ser ouvidos nas arenas institucionais majoritrias (notadamente o Parlamento). Minorias devem poder buscar
amparo no Judicirio para se evitar o descumprimento da Constituio frente a maiorias (eventuais).4 Ainda mais quando o rgo legislativo, lugar de excelncia de
discusso de temas que lhes afetam, se mantm refratrio a estes, no exercendo o
que Habermas (1997, p. 87) chama de sistema de eclusas.5
Dessa forma, quanto ADPF n. 132/ADI n. 4.277, o STF no inovou ao decidir
favoravelmente ao reconhecimento de unies homoafetivas. Isso era algo j reconhecido em alguns Tribunais j h mais de 10 anos, ou seja, o reconhecimento de direitos
previdencirios e de incluso em planos de sade de casais homoafetivos j no era
algo desconhecido dos Tribunais. Contudo, o reconhecimento da unio estvel
homoafetiva por analogia ao disposto no Cdigo Civil dividia opinies; apesar de
haver vrias decises favorveis (principalmente no TJRS), em outros Tribunais havia
um bom nmero de decises em contrrio. O fundamento que esses Tribunais ainda
possuam para no reconhecer a unio homoafetiva como unio estvel (sem restries de direitos) no estava na Constituio (nem em outras normas). Como mostra
Moreira (2010, p. 48), a razo da negativa h que ser buscada nos motivos (ratio
decidendi) por trs do argumento positivista motivos esses que tomavam certo
modelo (heterossexista) de famlia como sendo o nico (legtimo).
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
067

Os desdobramentos que a deciso do STF teve quanto converso de unies
homoafetivas em casamento, estes foram novidade. Contudo, mesmo a se pode perceber que tanto a deciso do STF quanto seus desdobramentos so o resultado de
uma interpretao construtiva (DWORKIN, 1999 e 2001) de princpios jurdicos de
pluralidade, diversidade e de igualdade (infra) fundados na Constituio (art. 226, 3
e outros) e em uma histria institucional desses mesmos princpios6 perceptvel, como
dissemos, na jurisprudncia.
preciso lembrar que garantindo esses direitos s minorias, garante-se o direito de
todos, porque os direitos fundamentais so constitutivos da democracia (como pronunciou o Relator da ADPF n. 132/ADI n. 4.277).7 Uma das (vrias) discusses
possveis, ento, recai sobre o sentido da igualdade, e do igual direito de liberdade.
Com Rosenfeld (1995), lembramos que o direito de igualdade passou por trs estgios, desde sua afirmao nas Revolues Liberais do sculo XVIII: da igualdade
(formal, perante a lei) como identidade, passando por sua materializao, muito
vinculada criao de condies de vida boa para que os cidados fossem iguais de
fato em uma perspectiva econmica. Somente num terceiro estgio avana-se para
superar os dois anteriores e redefinir uma igualdade que reconhece as diferenas, que no
as explora por padres de dominao ou subordinao. (BAHIA, 2009) Quem define isso de forma magistral Boaventura de Sousa Santos quando afirma: temos o
direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser
diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza (SANTOS, 2003, p. 56). A
democracia no pode ser vista como tirania da maioria, mas como el resultado
provisional de una permanente formacin discursiva de la opinin (HABERMAS,
1998, p. 247).
Isso porque vivemos em sociedades ps-tradicionais, ps-metafsicas (HABERMAS,
2000, p. 524). Nesses agrupamentos humanos descentrados, surgem (ou somente
agora se afirmam?) novas subjetividades, que fazem surgir novas (?) reivindicaes
(CALDERN, 2011, p. 11; YOUNG, 2006, p. 166) e que, por sua vez, criam novas
agremiaes, paralelas (e at em competio) com os mecanismos tradicionais de
representao (partidos, sindicatos etc.). Segundo Fernando Caldern,
Con sus propuestas, dinmicas y acciones, estos movimientos [...] ponen
en cuestin la centralidad de los partidos polticos y de los movimientos sociales
clsicos como los obreros. [...] Por ello hoy se trata ms bien de sociedades
policntricas, con subsistemas crecientemente diferenciados, ante las
cuales los actores polticos clsicos no saben cmo ubicarse (CALDERN,
2011, p. 9).
Sero esses grupos (e no a Administrao burocrtica estatal) que, por compartilharem experincias similares de discriminao e opresso estrutural, tero melhores
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
17
condies de interpretar suas prprias situaes e de suas relaes com outros grupos (YOUNG, 2006, p. 164). Contudo, questiona-se at que ponto esses organismos
podem ser substitutos dos tradicionais, uma vez que, ao contrrio destes, aqueles no
tm uma perspectiva globalizante da sociedade, ao contrrio, se fecham em microquestes. Afinal, a pluralizao no pode significar desagregao ou, no limite, anomia
e perda da capacidade de representao.8
O Parlamento, em uma democracia plural, deve espelhar a pluralidade social e estar
sensvel s demandas, de forma que, mesmo que um argumento seja hoje vencedor,
isso no impea o rgo de resgatar os demais antes vencidos.9 Sabe-se, entretanto,
que, mesmo em democracias mais consolidadas,
[p]oucos negariam que os membros de grupos sociais estruturais menos
privilegiados esto sub-representados na maioria das democracias
contemporneas. [...] Muitos consideram incorreta essa excluso ou
marginalizao poltica de grupos e indivduos subordinados, pois isso
frustra as promessas de igualdade poltica e de oportunidades que esto
na base dos princpios democrticos (YOUNG, 2006, p. 167-170).
Isso se torna um desafio democracia, que h que ser enfrentado, pois [p]ropiciar maior incluso e influncia aos grupos sociais sub-representados pode contribuir
para que uma sociedade enfrente e reduza a desigualdade social estrutural (YOUNG,
2006, p. 170). Em um Estado Democrtico de Direito percebe-se que democracia e
constitucionalismo devem andar lado a lado, em relao de tenso, sob pena de que a
prevalncia de um sem o outro acabe gerando formas de ditadura. A democracia trabalha com maiorias: temas so apresentados e a maioria dos votantes elege a opo
vencedora. O constitucionalismo, no entanto, funciona como repositrio de direitos
fundamentais de que minorias podem se valer para se defender contra pretenses da
maioria.10 Dessa forma,
o constitucionalismo s efetivamente constitucional se institucionaliza
a democracia, o pluralismo, a cidadania de todos, se no o fizer
despotismo, autoritarismo; bem como a democracia s democracia
se impe limites constitucionais vontade popular, vontade da maioria,
se assim no for estaremos diante de uma ditadura, do despotismo, do
autoritarismo (CARVALHO NETTO, 2003a, p. 282-283).11
Sendo o sistema constitucional tal que se apresente como constante aprendizado, a Constituio (e deve ser tida, sempre como) um projeto aberto (CARVALHO
NETTO, 2003a, p. 282) a constantes novas incluses. Isso possibilita que novos direitos possam ser incorporados, como, alis, consta expressamente do 2 de seu art. 5,
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
069

CF/88. Entretanto, em vez do Parlamento, as lutas de movimentos sociais, do movimento negro, ambientais, de grupos religiosos, entre outras questes,12 vm
encontrando espao para serem exercidos primordialmente no Judicirio em face
da garantia constitucional processual de acesso justia que viabiliza a busca perante este de qualquer pretenso. Ao mesmo tempo, coloca-se em discusso em qual
medida esse exerccio de questes de variado matiz, perante a jurisdio, teriam
legitimidade em face do impacto que podem conduzir (HBERLE, 2011).
Se pesquisarmos o histrico recente das proposies legislativas que tramita(ram)
no Congresso Nacional a respeito de direitos fundamentais, desde aquelas que efetivamente passaram pelas Comisses at aquelas que foram simplesmente abortadas de
incio, sem maiores discusses sobre seu mrito ou que foram arquivadas por falta de
manifestao e compararmos estas proposies com os respectivos temas que tm
sido levados aos tribunais, temas sobre os quais no h lei (ou esta est caduca), veremos que parte da litigncia se d em razo da incapacidade do Legislativo em oferecer
respostas a estas demandas. Essa inrcia legislativa foi um ponto sobre o qual vrios
Ministros do STF chamaram a ateno na deciso conjunta da ADPF n. 132 e ADI
n. 4.277, ora em comento.13
Isso porque partidos polticos no Brasil, em geral, no tomam partido (nem a
favor nem contra): quando se trata de temas fraturantes, simplesmente no decidem.14 Os partidos no tm encampado as reivindicaes (pr e contra) por trs
dessa demanda. Isso algo extremamente preocupante, pois, aps lutas histricas
pela abertura democrtica, para o pluralismo poltico e liberdade de ideias, quando
finalmente h uma estrutura estatal a garantir tudo isso, percebe-se que o sistema
poltico no tem servido como principal canal de formao da vontade do Estado,15
ao contrrio, temas polmicos como os citados acima ou no so levados ao
Legislativo, ou, quando so, este no decide, sendo a questo levada ao Judicirio,
que vem aplicando diretamente a Constituio.
bom que fique claro, no entanto, que o uso do Judicirio dessa forma deve ser
a ltima ratio, o ltimo recurso e no, como por vezes se v, a primeira/principal via
de acesso de demandas pblico-polticas.16 Existe uma referncia constante na literatura das benesses dessa estratgia, como nos emblemticos precedentes implementados
pela Corte presidida por Earl Warren, na Suprema Corte Norte-americana, com indicaes de precedentes como o de 1954 e 1955, Brown vs. Board of Education of Topeka,
no qual o aludido Tribunal declarou inconstitucional a segregao racial aos estudantes de escola pblica. Como noticia Hershkoff ([s/d]), o precedente Brown deu
inspirao a uma gerao de advogados que enxergavam o direito como uma fonte
de libertao e transformao para grupos marginalizados, ou seja, como dito,
que enxergavam na via processual um mecanismo contramajoritrio mediante o
qual os grupos marginalizados e no detentores de espao nas arenas polticas poderiam obter direitos no assegurados pela Administrao Pblica (ROSENFELD,
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
17
2000). No mesmo sentido, Aryeh Neier (1982, p. 9): [s]ince the early 1950s, the
courts have been the most accessible and, often, the most effective instrument of
government for bringing about the changes in public policy sought by social protest movements.
Importa termos presente um ponto geralmente desconsiderado: que o uso do
Judicirio pode ser uma faca de dois gumes, pode se dar tanto na busca por avanos no
que toca aos direitos fundamentais como tambm pode ser utilizado por setores conservadores interessados justamente em barrar avanos democrticos algo que Boaventura
de Sousa Santos em texto recente chama de contrarrevoluo jurdica (SANTOS, [s/d]),
lembrando aes como as que visaram anular polticas de cotas para negros em
universidades;17 aes contra demarcao de terras indgenas18 e quilombolas;19
criminalizao do MST etc.
Outro ponto que a colocao do Judicirio nessa posio de protagonismo o
coloca como uma instncia representativa no eleita, o que problemtico, como
mostra Gisele Cittadino:
O protagonismo recente dos tribunais constitucionais e cortes supremas no
apenas transforma em questes problemticas os princpios da separao dos
poderes e da neutralidade poltica do Poder Judicirio, como inaugura um
tipo indito de espao pblico, desvinculado das clssicas instituies
poltico-representativas (CITTADINO, 2003, p. 17) .20
A primeira e principal arena institucionalizada de discusso (ainda) o Legislativo e

como tal deve ser resgatada/reconstruda uma teoria constitucionalmente adequada
sobre esta funo essencial em um Estado Democrtico de Direito.
Alguns argumentam que a ausncia de compromisso dos partidos em assumir
posies firmes seria uma questo que poderia ser resolvida com a fixao de cotas
nos partidos (e em seus candidatos) para negros, mulheres21 etc. Contudo, como
mostra Young, a representao especfica de grupos que de outra forma no conseguiriam
ser representados no implica, necessariamente, a afirmao da representao como
identidade, como colocar-se por. Fosse assim, continua, ento em vez de eleies,
melhor seria se crissemos metodologias de amostragem aleatria tendo por base atributos especficos. Para a autora, a soluo do problema da representao est, a sim,
na tenso entre o que chama de conexo e desconexo (a democracia envolve uma
relao de momentos alternados de proximidade e distncia entre representantes e
representados), alm das questes referentes autorizao e prestao de contas (YOUNG, 2006, p. 170 et seq.).
No que tange s reivindicaes do movimento LGBT, a inrcia legislativa
paradigmtica. H vrios anos tramitam projetos de lei que visam reconhecer-lhes
direitos; estes projetos, no entanto, vm sendo sistematicamente arquivados ou esto
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
071

se arrastando. Essas discusses vm, pelo menos, desde a Assembleia Nacional
Constituinte de 1987-88, na qual se discutiu a permanncia ou no da expresso
orientao sexual entre as formas de discriminao proibidas (do que viria a ser o
inciso IV do art. 3 da Constituio).22 Sobre Projetos de Emenda Constituio e
Projetos de Lei, podem ser citados: a) PEC n. 139/95, n. 392/2005 e n. 66/2003,
para (re)introduzir ao inciso IV do art. 3 a proteo contra discriminao por
orientao sexual;23 b) PL n. 4.242/4, n. 3.770/2000, n. 5/2003 e 5.003/2001,
tratavam, em termos gerais, da criminalizao da homofobia, sendo, por isso, reunidos no atual PLC n. 122/2006;24 c) destaque especial para o PL n. 1.151/95, cujo
substitutivo visa regular a parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo.25 A despeito da antiguidade deste (e de se encontrar ultrapassado e no mais expressar os
anseios do movimento LGBT, em especial aps a deciso do STF que reconheceu a
aplicabilidade da unio estvel a casais homoafetivos), e de que [n]os ltimos 16
anos, foram apresentados mais de 20 projetos sobre gays; nenhum foi votado. Para o
lder do PT na Cmara, Paulo Teixeira (SP), o Congresso dormiu no ponto sobre
um assunto de interesse nacional (FOLHA DE S. PAULO, 2011). De outro lado, j
h vrias decises judiciais que j h algum tempo reconhecem direitos aos homossexuais de forma pontual.26 Boaventura de Sousa Santos j pontuava em 2007:
Muitas das decises judiciais protagnicas acabam por consagrar princpios e
normas constitucionais para alm ou ao contrrio do est estabelecido na lei
ordinria. No caso brasileiro, um bom exemplo dessa interveno judicial
est na proteo jurdica alcanada por casais homoafetivos. Nesse caso,
aplicando o princpio constitucional da igualdade, as decises judiciais tm
atribudo direitos aos companheiros homossexuais a despeito da inexistncia
de uma lei especfica que tutele seus interesses (SANTOS, 2007, p. 20).
O que o STF fez ao decidir aquelas aes foi nada mais do que contribuir para a
construo de um edifcio jurisprudencial que no comeou com ele nos termos que
Dworkin prope acerca da interpretao construtiva, usando a figura do romance em
cadeia (DWORKIN, p. 287 et seq. e 2001 p. 221 et seq.).27 Aquela deciso, ao mesmo
tempo em que foi uma resposta aos postulantes elaborada por um grupo de Ministros
em um certo perodo, tambm produto de vrias mos e d continuidade (sem ruptura)
quela construo referida.
2 A HERMENUTICA JURDICA E A UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA.

ACERTO DO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132 E DA ADI N. 4.277.
RECONHECIMENTO DA FAMLIA CONJUGAL HOMOAFETIVA
Analisemos o tema, agora, sob o enfoque dos cnones da hermenutica jurdica.

9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
17
O Supremo Tribunal Federal, nos dias 4 e 5 de maio de 2011, julgou procedente a ADPF n. 132 e a ADI n. 4.277 para aplicar interpretao conforme Constituio ao
disposto no art. 1.723 do CC/2002 para dele excluir qualquer significado que
impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do
mesmo sexo como entidade familiar, entendida como sinnimo perfeito de famlia.
Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva.28
Dessa forma, o STF reconheceu a unio homoafetiva como unio estvel, pois se
o disposto no art. 1.723 do CC/2002 no exclui o reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar e este dispositivo regulamenta a unio estvel, ento
este dispositivo no exclui o seu reconhecimento enquanto unio estvel, por interpretao extensiva ou analogia, at porque a ADPF n. 132 requereu expressamente
que fosse julgado procedente o pedido para que essa Eg. Corte declare que o regime jurdico da unio estvel deve se aplicar, tambm, s relaes homoafetivas, seja
como decorrncia direta dos preceitos fundamentais aqui explicitados igualdade,
liberdade, dignidade e segurana jurdica seja pela aplicao analgica do art. 1.723
do Cdigo Civil, interpretado conforme a Constituio.
Perfeita a deciso do STF, amplamente justificada pela hermenutica jurdica, tanto
por seus enfoques clssicos quanto pela hermenutica constitucional e pela hermenutica filosfica de matriz gadameriana/heiddegeriana. Analisemos tal afirmao.
Para que se tenha uma compreenso hermeneuticamente adequada acerca do
tema, preciso compreender qual o objeto de proteo do art. 226, 3, da CF/88,
verificar se a unio homoafetiva abarcada pelo mesmo e, por fim, verificar se h alguma proibio normativa que impea a exegese analgica/extensiva aqui defendida.
A primeira resposta bvia: a famlia conjugal.29 A segunda resposta no to
bvia: o que forma a famlia conjugal? O que faz com que a unio amorosa de duas pessoas seja reconhecida como uma famlia (conjugal) e no como mero namoro? o amor
familiar, ou seja, o amor romntico que vise a uma comunho plena de vida e interesses, de forma pblica, contnua e duradoura (VECCHIATTI, 2008, p. 196-211), pois
o intuito de constituir famlia o de partilhar referida comunho plena de vida e interesses. Nesse sentido, considerando a ausncia de proibio normativa ao reconhecimento
da unio estvel homoafetiva por no existir nenhum texto normativo que diga ser ela
proibida ou que reconhecida a unio estvel apenas/somente/unicamente entre o
homem e a mulher, tem-se aqui caracterizada verdadeira lacuna normativa no texto
constitucional e no texto legal, donde cabvel interpretao extensiva ou analogia30
para o reconhecimento da unio estvel homoafetiva, por fora do princpio da igualdade, ante a inexistncia de motivao lgico-racional que justifique a negativa do
regime jurdico da unio estvel a casais homoafetivos por conta unicamente da homogeneidade de sexos do casal em contraposio diversidade de sexos de casais
heteroafetivos: afinal, como bem dito pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto, o
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
073

fato de a Constituio proteger a unio estvel entre homem e mulher no significa
uma negativa de proteo unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.31 Significa,
to somente, que a Constituio protegeu a unio estvel entre homem e mulher sem,
todavia, proibir a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, o que traz a caracterizao de lacuna normativa consoante lies de direito civil clssico: regulamentao de
um fato + omisso normativa sobre outro = lacuna normativa, passvel de colmatao
por interpretao extensiva ou analogia. Essa foi, alis, a linha argumentativa do
Ministro Peluso em seu voto: lacuna normativa colmatvel por analogia.32
Alis, pacfica a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que
um pedido juridicamente possvel quando no h texto normativo que o proba; ou,
sob outro ngulo, que um pedido s juridicamente impossvel quando ele expressamente proibido pela legislao,33 proibio esta que inexiste no que tange unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo, consoante reconhecido pelo REsp n. 820.475/RJ
e peremptoriamente afirmado pelo REsp n. 827.962/RS. Percebe-se, portanto, que
ao menos no que tange possibilidade jurdica do pedido, o STJ consagrou a mxima de Kelsen,34 no sentido de que aquilo que no expressamente proibido tem-se
por juridicamente possvel lgica invocada pelo Ministro Ayres Britto ao afirmar a
licitude das relaes homoafetivas, ante a ausncia de proibio normativa a estas por
fora da referida lgica kelseniana da norma geral negativa, consagrada pelo art. 5,
II, da CF/88,35 para posteriormente afirmar que a proibio da discriminao das
pessoas por sexo tambm incide quanto possibilidade do concreto uso da sexualidade,
a significar que o uso homoafetivo da sexualidade no deve sofrer discriminaes
relativamente ao uso heteroafetivo desta, donde concluir igualdade das unies homoafetivas relativamente s unies heteroafetivas,36 garantidora s primeiras do mesmo
regime jurdico-protetivo destinado s segundas, por entender que a interpretao
no reducionista da Constituio acerca do conceito de famlia enseja a compreenso
em prol da a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente
ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo formao
de uma autonomizada famlia,37 tendo em vista que no assiste s pessoas heteroafetivas o direito de se contrapor sua equivalncia jurdica perante sujeitos
homoafetivos,38 pois no se pode alegar que os heteroafetivos perdem se os homoafetivos ganham. E quanto sociedade como um todo, sua estruturao de se dar, j
o dissemos, com fincas na fraternidade, no pluralismo e na proibio do preconceito, conforme os expressos dizeres do prembulo da nossa Constituio do inciso IV
do seu art. 3.39
Quando no h proibio normativa, caracterizada est a lacuna na legislao,
passvel de colmatao por interpretao extensiva ou analogia. Logo, de todo descabida a invocao da expresso entre o homem e a mulher para se concluir que ela
traria uma proibio implcita unio estvel homoafetiva. Inaceitvel a afirmao
de que a Constituio teria permitido a unio estvel apenas/somente/unicamente
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
17
entre o homem e a mulher, pois este apenas/somente/unicamente no est escrito em texto normativo algum, sem falar na obviedade, segundo a qual nunca se
afirmou que a expresso o homem e a mulher abarcaria a unio entre pessoas do
mesmo sexo, mas que ela no tem o condo de proibir o reconhecimento da unio
homoafetiva como unio estvel ante a lgica da lacuna normativa colmatvel por
interpretao extensiva ou analogia.
Anote-se, ainda, a pertinente observao do Ministro Ayres Britto, no sentido de
que todos os pargrafos do art. 226 da Constituio Federal devem ser interpretados
em consonncia com este anmico e cultural conceito de famlia uma complexa instituio social em sentido subjetivo, um aparelho, uma entidade, um organismo, uma
estrutura das mais permanentes relaes intersubjetivas, um centro subjetivado da
mais prxima, ntima, natural, imediata, carinhosa, confivel e prolongada forma de
agregao humana.40 Sendo que, mais uma vez, a Constituio no distingue entre a
famlia que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de
inclinao homoafetiva.41 Logo, reconhecida a unio homoafetiva como uma famlia
conjugal, como reconhecido pelo STF (como tambm destaca o voto do Ministro
Fux),42 evidente (e obrigatrio) o reconhecimento da aplicabilidade do regime jurdico da unio estvel a casais homoafetivos, por interpretao extensiva ou analogia.
Assim, sendo a unio homoafetiva uma famlia conjugal idntica ou, no mnimo,
anloga quela formada pela unio heteroafetiva e dada a ausncia de uma motivao
lgico-racional que justifique a discriminao da famlia conjugal homoafetiva relativamente famlia conjugal heteroafetiva, afigura-se flagrantemente inconstitucional
o no reconhecimento da unio estvel homoafetiva, por interpretao extensiva
ou analogia.43 Afinal:44 (a) capacidade procriativa no elemento diferenciador
entre famlias conjugais, pois casais heteroafetivos estreis, que no podem procriar, sempre foram reconhecidos pelo direito laico como entidades familiares;45
(b) fundamentaes religiosas so irrelevantes por fora do princpio da laicidade estatal, que veda a considerao de argumentos religiosos pelo Direito, pois isso
caracterizaria aliana com a religio em questo, algo vedado expressamente pelo
art. 19, I, da CF/88, pois a invocao pelo Estado de uma argumentao religiosa
para justificar uma deciso poltica ou jurdica implica, no mnimo, aliana com dita
crena em seus pressupostos metafsico-testas (e, dependendo do caso, mesmo
dependncia, tambm vedada pelo citado dispositivo constitucional); (c) voluntarismo majoritrio tambm no pode ser invocado como fundamento para discriminar as
unies homoafetivas, por ser basilar na teoria constitucional que mesmo a maioria
deve se submeter s normas constitucionais enquanto no alter-las ou convocar
nova constituinte para suprimi-las caso se trate de clusula ptrea, bem como (por
ser a ela basilar) que os direitos fundamentais tm a funo de proteger as minorias
dos desmandos despticos da maioria, donde esta no pode negar direitos a uma
minoria quando os garante a si (maioria), como bem ressaltado nos votos dos Ministros
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
075

Celso de Mello e Marco Aurlio no julgamento da ADPF n. 132 e da ADI n. 4.277,
o primeiro destacando a proteo das minorias por intermdio dos direitos fundamentais contra voluntarismos majoritrios como condio indispensvel para o
respeito a uma concepo material de democracia constitucional ante o necessrio
coeficiente de legitimidade jurdico-democrtica que esta supe. Mesmo porque,
como bem decidido pela Suprema Corte dos EUA nos casos Romer vs. Evans e Lawrence
vs. Texas, o mero moralismo majoritrio no constitui uma base racional para justificar discriminaes jurdicas, visto que a mera antipatia contra determinado grupo ou
o mero desejo de prejudic-lo no constitui fundamento lgico-racional que justifique o tratamento diferenciado, visto no estar relacionado com nenhum bem
constitucionalmente reconhecido.46
No h nada, absolutamente nada, na hermenutica jurdica que impea tal concluso. Com efeito:47
a) no h limites semnticos no texto do art. 226, 3, da CF/88 ou nos arts. 1.514 e

1.723 do CC/2002, visto que dizer que reconhecida a unio estvel entre o
homem e a mulher e que o casamento civil o ato realizado quando o homem
e a mulher comparecem perante o juiz de paz significa meramente a regulamentao do fato heteroafetivo (unio entre homem e mulher) sem proibio do fato
homoafetivo (unio entre duas pessoas do mesmo sexo) para tais fins, visto que em
direito das famlias somente os fatos citados pelos taxativos impedimentos
matrimoniais podem ser tidos como proibidos. Assim, no h afronta interpretao literal no reconhecimento da unio estvel homoafetiva, por
interpretao extensiva ou analogia;
a.1) sobre a equidade, adota-se a concepo que a entende como um critrio de ate-
nuao do rigor do texto da lei (DINIZ, 2005, p. 137; VENOSA, 2004, p. 51-53),
o que compreendemos como a forma de, sem contrariar os limites semnticos
do texto, permitir a adequao da lei s novas circunstncias (DINIZ, 2005), o
que se enquadra perfeitamente no presente caso, pois ante a ausncia de limites
semnticos do texto, tem-se que atenuar o rigor do texto normativo que prev
o casamento civil e a unio estvel entre o homem e a mulher para se entender
que essa redao meramente exemplificativa, a permitir o uso de interpretao extensiva ou analogia para estender tais regimes jurdicos s unies
homoafetivas, por fora do princpio da isonomia, que veda discriminaes
arbitrrias como a que no estende tais regimes jurdicos s unies homoafetivas,48 arbitrariedade esta decorrente de as situaes serem idnticas ou, no
mnimo, anlogas, na medida em que ambas formam uma famlia conjugal, que
o elemento valorativamente protegido pelos regimes jurdicos do casamento
civil e da unio estvel;
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
17
b) ainda que nunca se tenha elucubrado profundamente sobre isso, ao menos a partir da Constituio Federal de 1988, o casamento civil e a unio estvel sempre
visaram proteger a famlia conjugal adotando-se aqui a corrente objetivista de
interpretao, que no se aventura na impossvel tarefa de descobrir a vontade
subjetiva do legislador que, contudo, irrelevante, pela norma jurdica se desprender de seus criadores quando aprovados, donde se o legislador no cunhou
expresso expressamente restritiva, tem-se que inexiste proibio/restrio no
caso (STJ, REsp n. 820.475/RJ). Logo, no h afronta interpretao histrica dos
institutos do casamento civil e da unio estvel com sua aplicao s unies
homoafetivas, por interpretao extensiva ou analogia;
c) justamente por ser a famlia conjugal o fato jurgeno protegido pelo regime jurdico da unio estvel (e, tambm, do casamento civil), formada que pelo amor
familiar, ou seja, do amor romntico que vise a uma comunho plena de vida e
interesses, de forma pblica, contnua e duradoura, a interpretao teleolgica
demanda por sua aplicao s unies homoafetivas, por interpretao extensiva ou
analogia, por serem elas pautadas justamente por este amor familiar justificador da
proteo do direito das famlias unio heteroafetiva;
d) uma interpretao restritiva/discriminatria dos textos normativos relativos ao

casamento civil e unio estvel afronta o princpio da isonomia, visto que perpetra uma discriminao arbitrria, por no ser pautada por uma fundamentao
lgico-racional que lhe justifique com base no critrio diferenciador erigido
(visto que capacidade procriativa no requisito a tais regimes jurdicos, por no
serem proibidos a heterossexuais e casais heteroafetivos estreis, assim como
por serem casais homoafetivos to dignos quanto os heteroafetivos, configurando puro preconceito segregacionista posicionamento em sentido contrrio),
assim como afronta o princpio da dignidade da pessoa humana por menosprezar
os cidados homoafetivos ao declarar que eles no seriam dignos dos regimes
jurdicos do casamento civil e da unio estvel, instrumentalizando a pessoa
humana em prol de um ideal heterossexista de sociedade (que s aceita a unio
heteroafetiva como vlida e digna de regulamentao jurdica mesmo sem
texto normativo que consagre tal discriminao e que seria inconstitucional se
existisse), donde a interpretao sistemtica demanda pelo reconhecimento do
casamento civil e da unio estvel a casais homoafetivos por interpretao extensiva ou analogia.
A deciso do STF justifica-se, ainda, pela simples aplicao da chamada hermenutica constitucional, em uma interpretao objetiva dos textos normativos constitucionais
ao caso, por intermdio dos princpios instrumentais49 da unidade, da mxima efetividade
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
077

e da concordncia prtica das normas constitucionais para, uma vez entendido qual o
conceito material de famlia conjugal, colmate lacunas normativas para reconhecer
como entidade familiar (e, no caso, unio estvel) a unio pautada por este critrio
material de formao da famlia conjugal como a unio homoafetiva. Ditos princpios instrumentais de interpretao constitucional exigem a exegese que reconhea
a unio estvel homoafetiva por interpretao extensiva ou analogia. Afinal, na lio
de Canotilho: (i) a unidade da Constituio significa que esta deve ser interpretada como
um todo harmnico, de sorte a evitar contradies (antinomias/antagonismos) entre
suas normas, obrigando o intrprete a considerar a Constituio em sua globalidade
e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais a concretizar (CANOTILHO, 2003a, p. 1223), o que no acontece quando se
ignora a isonomia, a dignidade humana e a proporcionalidade na interpretao do art. 226,
3, da CF/88 (que restam afrontadas pelo no reconhecimento da unio estvel homoafetiva ante a ausncia de proibio constitucional unio estvel homoafetiva, pela arbitrariedade
desta exegese discriminatria e a ausncia de qualquer outro valor constitucional protegido por
tal discriminao); (ii) a mxima efetividade das normas constitucionais autoexplicativa, o
que significa que se deve atribuir o sentido que d a maior eficcia possvel s normas
constitucionais, especialmente no tocante aos direitos fundamentais (CANOTILHO,
2003a, p. 1223) o que no acontece quando no se reconhece a unio estvel homoafetiva,
por se restringir desnecessariamente a unio estvel apenas a casais heteroafetivos, quando se
pode reconhec-la tambm a casais homoafetivos por identidade de razo (proteo da famlia
conjugal); (iii) a concordncia prtica impe a compatibilizao e a combinao dos bens
constitucionais em conflito de forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos
outros, mediante limites e condicionamentos recprocos oriundos da noo do igual
valor de ditos bens constitucionais (CANOTILHO, 2003a, p. 1223), o que no acontece quando se faz uma tal interpretao restritiva/discriminatria do texto normativo da unio
estvel, na medida em que dita restrio afronta os princpios da isonomia e da dignidade
humana, donde ausente concordncia prtica nesta hiptese. Assim, os princpios de interpretao constitucional demandam pelo reconhecimento da possibilidade jurdica da
unio estvel homoafetiva,50 por interpretao extensiva ou analogia.51
Relativamente hermenutica jurdico-filosfica, aps a leitura das obras de
STRECK (2009a, 2009b e 2002, p. 169-224), apreendemos o seguinte mtodo hermenutico-filosfico de interpretao jurdica, amplamente fundamentado nas obras de
Gadamer e Heidegger, caracterizador do chamado crculo hermenutico que enseja a
fuso de horizontes52 entre as pr-compreenses do intrprete e aquelas do
texto/fenmeno analisado: interpreta-se porque se compreende,53 compreende-se por
conta da pr-compreenso54 , pr-compreenso55 esta decorrente da tradio social,56 tradio esta que, portanto, define o contedo da compreenso57 e, portanto, da interpretao,58
sendo que a tradio pode ser superada caso no resista anlise da razo crtica59 (caso no
qual ser tida como tradio ilegtima).60-61
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
17
Nesse sentido, considerando a inexistncia de texto normativo (expresso) que

proba o reconhecimento do casamento civil e da unio estvel a casais homoafetivos, tal ausncia nos faz reconhecer que ilegtima a tradio social que interpreta
restritivamente/discriminatria o art. 226, 3, da CF/88 e os arts. 1.514 e 1.723
do CC/2002 para no reconhecer tais regimes jurdicos a casais homoafetivos, visto
que a razo crtica demonstra que a unio homoafetiva se enquadra no mesmo elemento valorativamente protegido pelos regimes jurdicos do casamento civil e da
unio estvel que justificam a proteo do fato heteroafetivo, citado na literalidade
normativa dos dispositivos legais e constitucionais respectivos: a famlia conjugal, o
que ocorre justamente pela situao de estranhamento oriunda de tratamento desigual
a situaes idnticas ou, no mnimo, anlogas, a saber, o fato homoafetivo (unio
homoafetiva) relativamente ao fato heteroafetivo (unio heteroafetiva), donde cabvel
interpretao extensiva ou analogia para reconhecimento do casamento civil e da
unio estvel entre casais homoafetivos. A questo se resume no fato de que no h nada
no texto normativo do art. 226, 3, da CF/88 que impossibilite a aplicao da
interpretao extensiva ou da analogia para reconhecer a possibilidade jurdica do
casamento civil e da unio estvel a casais homoafetivos.
Ainda sobre a hermenutica filosfica, perfeitamente aplicvel aqui a lio de
Konrad Hesse no sentido de que A interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro das
condies reais dominantes numa determinada situao, razo pela qual uma mudana
das relaes fticas pode ou deve provocar mudanas na interpretao da
Constituio (HESSE, 1991, p. 22-23). Claro, Hesse fala a seguir que o sentido da proposio jurdica estabelece o limite de qualquer mutao normativa, o que significa,
como diz Gadamer, que no est autorizado o intrprete a dizer qualquer coisa sobre
qualquer coisa.62 Contudo, a lio de Hesse aplicvel na medida em que dizer que
reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher diferente de dizer que ela
reconhecida apenas entre o homem e a mulher o apenas s lido por quem entende
que a unio homoafetiva no configura(ria) (materialmente) uma unio estvel, donde
no h nada que o texto diga que impea o reconhecimento da possibilidade jurdica
da unio estvel homoafetiva por interpretao extensiva ou analogia. Eis a questo: a
unio estvel um conceito jurdico indeterminado (assim como a famlia, do caput do
art. 226 da CF/88), sendo que dizer que a expresso entre o homem e a mulher impossibilitaria por si, por esta mera literalidade normativa, o reconhecimento da possibilidade
jurdica do casamento civil e da unio estvel entre casais homoafetivos significa adotar
(ainda que apenas neste caso) um puro legalismo acrtico, ou seja, aquele que s reconhece como juridicamente possvel aquilo que est expressamente previsto na legislao; na
linguagem de Heidegger e Gadamer,63 significa deixar de compreender a unio estvel
e o casamento civil em seu ser-no-mundo por conta da mera literalidade normativa do
texto legal e constitucional, ignorando a lio basilar da hermenutica filosfica de que
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
079

todo ser o ser de um ente (STRECK, 2002, p. 214) por se deixar de interrogar os entes
da unio estvel e do casamento civil em seu ser (STRECK, 2002, p. 214) no contexto
do mundo contemporneo (que abarca da unio homoafetiva) para compreend-los
enquanto entes abstratos e imutveis que arbitrariamente se limitariam unio entre
homem e mulher, em clara contradio com os pressupostos da hermenutica filosfica aqui enfocada; significa entificar o ser a unio estvel e o casamento civil dentro da
unio entre o homem e a mulher por mais que o ser-no-mundo de unio estvel e casamento civil do mundo contemporneo demandem a incluso da unio homoafetiva em
seus mbitos de proteo ante a ausncia de proibio normativa que isso impea.
Em outras palavras, como o conceito de unio estvel e de casamento civil no
esto ligados indissociavelmente diversidade de sexos pelo texto constitucional e
pelo texto legal (o que ocorreria se estivesse escrito nos textos normativos que tais
regimes jurdicos so reconhecidos apenas entre o homem e a mulher), no h afronta ao contedo mnimo-estrutural do texto jurdico64 da unio estvel e do casamento
civil, donde no parece que haja algo que o texto diga que impossibilite o intrprete
de adotar a tese aqui defendida, donde no h discricionariedade/decisionismo nesta
concluso. Afinal, a unio estvel enquanto entidade familiar e o casamento civil enquanto
entidade familiar, em seu sentido estrutural mnimo, so caracterizados pela a unio pautada pelo amor romntico que vise a uma comunho plena de vida e interesses, de
forma pblica, contnua e duradoura.
Logo, sendo interpretao extensiva e analogia decorrncias da isonomia,65 para
garantia do mesmo tratamento jurdico aos iguais (interpretao extensiva) ou fundamentalmente iguais (analogia), ento a partir do momento em que se constata que
a unio homoafetiva se enquadra no mbito de proteo dos regimes jurdicos do
casamento civil e da unio estvel por se caracterizar como uma famlia conjugal,
tem-se que a extenso de tais regimes jurdicos a elas configura imposio constitucional decorrente da isonomia.66
Assim, como bem dito no paradigmtico julgado do Superior Tribunal de Justia
no REsp n. 1.026.981/RJ, O manejo da analogia frente lacuna da lei perfeitamente aceitvel para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepo da igualdade
jurdica, as unies de afeto entre pessoas do mesmo sexo, razo pela qual afirmou-se
neste julgado que de ser atribuda normatividade idntica da unio estvel ao
relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurdicos da
derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas atravs de ponderada interveno do Juiz, munido
das balizas da integrao da norma lacunosa por meio da analogia (DJe de 23/02/2010
grifos nossos). No mesmo sentido: REsp n. 820.475/RJ, DJe de 06/10/2008, REsp
n. 1.199.667/MT, DJe de 04/08/2011, REsp n. 827.962/RS, DJe de 08/08/2011,
REsp n. 1.085.646/MT, DJe de 26/09/2011, REsp n. 930.460/PR, DJe de
03/10/2011 e REsp n. 932.653/RS, DJe de 03/11/2011.
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
17
Dessa forma, afigura-se possvel juridicamente a unio estvel homoafetiva e,

pelo mesmo motivo, o casamento civil homoafetivo por fora da interpretao
extensiva ou da analogia, como decorrncia da isonomia e da dignidade da pessoa
humana constitucionalmente consagradas, donde correta a deciso do STF no julgamento da ADPF n. 132 e na ADI n. 4.277.
Sobre o tema do casamento civil, no podemos deixar de mencionar a recente
deciso67 do Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justia de So Paulo
(CSM/TJSP), o qual reconheceu que a converso da unio estvel homoafetiva em
casamento civil obrigatria (quando o casal o solicitar), por fora do efeito vinculante da deciso do STF no citado julgamento da ADPF n. 132 e da ADI n. 4.277.
Afirmou o CSM/TJSP, com absoluto acerto, que a parte dispositiva da deciso do
STF afirmou que o reconhecimento da unio estvel homoafetiva um
Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva, donde, sendo a converso em casamento
civil uma das consequncias da unio estvel, ento o efeito vinculante da deciso do
STF torna obrigatrio o reconhecimento do direito de casais homoafetivos converterem suas unies estveis em casamentos civis. Embora a deciso tenha se focado na
questo da converso em casamento civil e no do direito ao casamento civil direto,
sem prvia unio estvel, o relator informou68 na sesso de julgamento que transcreve em seu voto a ementa do histrico julgamento do STJ no REsp n. 1.183.378/RS,
no qual esta Corte reconheceu o direito de um casal homoafetivo ao casamento civil
direto, sendo que o recurso foi conhecido e provido por afronta ao art. 1.521 do
CC/2002, o artigo dos impedimentos matrimoniais, no sentido de que a ausncia
de proibio (expressa) ao casamento civil entre pessoas do mesmo sexo o torna
juridicamente permitido, pelo carter taxativo dos impedimentos matrimoniais
(entre outros relevantssimos fundamentos, inclusive constitucionais, consoante o
voto do relator, Ministro Salomo). Assim, entendemos que a deciso tambm se
fundamenta na ausncia de proibio legal ao casamento civil entre pessoas do
mesmo sexo e, portanto, na sua possibilidade independentemente da deciso do STF,
j que esta foi a linha seguida na ementa e no voto do relator do citado julgado do
STJ. Afinal, sendo a famlia conjugal o elemento valorativamente protegido pelo
regime jurdico do casamento civil, tem-se que a famlia conjugal homoafetiva tem
direito a este, por interpretao extensiva (por ser idntica famlia conjugal heteroafetiva) ou, no mnimo, por analogia (porque, ainda que equivocadamente se
considere que haveria alguma diferena por termos duas pessoas do mesmo sexo
em um caso e duas pessoas de sexos opostos em outro, elas so idnticas no essencial,
que o fato de formarem uma famlia conjugal). At porque, como bem dito pelo
Ministro Salomo no citado REsp n. 1.183.378/RS, sendo o casamento civil o regime jurdico por excelncia para garantir a especial proteo devida pelo Estado s
famlias conjugais, consoante determinado pelo art. 226 da CF/88, isso significa que
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
081

ele destinado tambm famlia conjugal homoafetiva, pois o casamento civil no
um fim em si mesmo, mas um meio para garantir a referida proteo integral do
Estado s famlias conjugais
O reconhecimento constitucional da unio estvel a casais homoafetivos uma exigncia de integridade no Direito (Dworkin). Trata-se de uma interpretao consistente dos
princpios da liberdade e da igualdade, compreendidos como direitos autonomia moral
e ao igual respeito e considerao. fruto de interpretao construtiva dos prprios
direitos fundamentais previstos pela Constituio da Repblica. O STF possui competncia para tratar da garantia de direitos, construindo o sentido da liberdade e da igualdade,
como questo constitucional fundamental, que no se encontra disposio de maiorias
polticas conjunturais. O processo jurisdicional no Estado Democrtico de Direito
tambm espao de luta tico-poltica, constitucional, por reconhecimento de novos
sujeitos e direitos, em que se busca construir e desdobrar permanentemente o sentido
normativo de princpios e de direitos constitucionais especialmente quando a arena
formal de deliberao e deciso poltica se recusa a faz-lo.
O STF, no exerccio da jurisdio em questes constitucionais, especialmente no
caso de controle de constitucionalidade e de garantia de direitos, tem o papel de retroalimentar o debate pblico, dando legitimidade e voz a novos atores sociais e polticos,
no sentido, inclusive, da igualdade de participao poltica. Reconhecer constitucionalmente a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo titularizar politicamente a eles,
reconhecendo a esta minoria cidadania plena e direito de participao em igualdade do
debate pblico relativamente ao direito das famlias. Vemos nesse reconhecimento algo
que vai alm da autonomia privada. O que em termos institucionais significa, no mnimo, que a legislao somente desenvolver de modo consistente o sistema de direitos
fundamentais reconhecendo esses atores como sujeitos, como cidados. Esse, alis, o
sentido da garantia do devido processo legislativo, da garantia das condies institucionais para uma poltica deliberativa plural e democrtica: direitos fundamentais,
enquanto condies de possibilidade da prpria democracia, no esto disposio da
vontade majoritria.
No h limites semnticos no texto do art. 226, 3, da CF/88 e do art. 1.723
do CC/2002 que impeam o reconhecimento da unio estvel homoafetiva, por
interpretao extensiva ou analogia, ante a melhor doutrina e jurisprudncia afirmarem que s h impossibilidade jurdica do pedido (e, portanto, impossibilidade de
superao da literalidade normativa) quando haja palavras que expressamente probam ou restrinjam o regime jurdico apenas/unicamente hiptese descrita na letra
fria da lei, donde no h nada que o texto nos diga que impea a exegese constitucional inclusiva da unio homoafetiva nos conceitos de casamento civil e da unio estvel
CONSIDERAES FINAIS

9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
17
a despeito da lacuna normativa acerca do tema. Assim, por inexistirem tais limites
semnticos, vlido o uso de interpretao extensiva ou de analogia para se estender o
regime jurdico da unio estvel a casais homoafetivos, ante estes formarem uma famlia conjugal, que o elemento valorativamente protegido pelos regimes jurdicos do
casamento civil e da unio estvel, donde so situaes idnticas (interpretao extensiva) ou, no mnimo, idnticas no essencial (analogia) unio heteroafetiva protegida
por tais regimes jurdicos, sendo que esta concluso reforada pela interpretao sistemtico-teleolgica do art. 226, 3, da CF/88 com os princpios da isonomia e da
dignidade da pessoa humana, os quais demandam pelo reconhecimento da possibilidade
jurdica da unio estvel homoafetiva por intermdio desta exegese constitucional inclusiva. Como se v, tanto lies de direito civil clssico (lgica da lacuna normativa
colmatvel por interpretao extensiva ou analogia) quanto a hermenutica filosfica e
a hermenutica constitucional exigem a concluso aqui defendida.
: ARTIGO APROVADO (15/05/2013) :
RECEBIDO EM
16/07/2012
NOTAS
1 Essa leitura pode ser encaixada no que Daniel Sarmento chama de constitucionalismo brasileiro da
efetividade (SARMENTO, 2009).
2 Desde a dcada de 1990, centenas de leis vm, uma aps outra, alterando os Cdigos de Processo Penal e
Civil. Alguns dispositivos j foram alterados vrias vezes, como o caso dos que tratam do recurso de agravo (Lei n. 9.139/95,
Lei n. 10.352/2001 e Lei n. 11.187/2005). O novo Cdigo de Processo Civil foi elaborado em tempo recorde (algo
em torno de seis meses) e aprovado tambm em tempo recorde no Senado (em um prazo semelhante) e agora se
encontra na Cmara, sob presso para celeridade em sua aprovao.
3 Sobre o aspecto contramajoritrio dos direitos fundamentais, cf. CARVALHO NETTO; SCOTTI, 2011, p. 100.
4 Nesse sentido, HBERLE (2011): Hoje eu defendo a seguinte opinio: a jurisdio constitucional um
instrumento sutil, detalhado e refinado da democratizao de uma sociedade, desde que ela se comprometa com a
tutela dos interesses da minoria. Ver tambm MELO (2007, p. 12).
5 Cf. tambm FARIA (1978, p. 107) e VIEIRA (1997, p. 221-222).
6 No sentido trabalhado por STRECK (2011, p. 230); ou, dito de outra forma, os princpios jurdicos devem
possuir estofo normativo, decorrente no apenas de uma positivao na Constituio, mas tambm porque
expressam direitos fundamentais como conquistas histricas do constitucionalismo.
7 12. [...] o sexo das pessoas, salvo expressa disposio constitucional em contrrio, no se presta como fator
de desigualao jurdica. [...] Tratamento discriminatrio ou desigualitrio sem causa que, se intentado pelo comum
das pessoas ou pelo prprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
083

de todos (este o explcito objetivo que se l no inciso em foco). 13. Bem de todos, portanto, constitucionalmente
versado como uma situao jurdica ativa a que se chega pela eliminao do preconceito de sexo. Se se prefere, bem
de todos enquanto valor objetivamente posto pela Constituio para dar sentido e propsito ainda mais adensados
vida de cada ser humano em particular, com reflexos positivos no equilbrio da sociedade. (trecho do voto do
Ministro Relator, no julgamento da ADPF n. 132/ADI n. 4.277)
8 [L]os actores se multiplican a la vez que se debilitan y esto afecta la representacin poltica de los intereses
sociales pues, cuanto ms se debilitan los actores sociales, ms difcil es su representacin. As, existe una distancia
creciente entre la poltica (instituciones, partidos, etc.) y la sociedad. (CALDERN, 2011, p. 12). Em sentido
semelhante, para Young grupos marginalizados devem ter representao especial em razo da contribuio que isso
pode gerar democratizao do debate (pois que eles podem trazer novas compreenses e novas solues para os
mesmos problemas) e a criao de maior engajamento poltico daqueles. Ao contrrio, quando isso no ocorre,
quando h uma histria de excluso e marginalizao destes influncia poltica, a minoria tende a se desafeioar
da poltica. Ao mesmo tempo, se outros grupos colonizam as discusses, suas ideias acabam por definir as prioridades,
alm de serem supostas como neutras e universais (YOUNG, 2006, p. 174).
9 Habermas (1998, p. 247) mostra que, se a regra da maioria um componente da democracia, de outro lado,
o jogo democrtico deve ser tal que possibilite a resgatabilidade dos argumentos (da minoria) descartados no
momento da deciso: La regla de la mayora conforme a la que, en los tribunales de justicia de composicin colegial,
en los Parlamentos o en los rganos concernientes a autoadministracin [...] mantiene una relacin interna con la
bsqueda de la verdad por va de que la decisin tomada por la mayora solo representa una cesura en una discusin
ininterrumpida, que no fija, por as decir, sino el resultado provisional de una permanente formacin discursiva de la
opinin. A necessidade da deciso, no entanto, no elimina (mas, em vez disso, pressupe) que a minoria tenga la
oportunidad de conseguir en el futuro la mayora con mejores argumentos y de poder revisar as la decisin tomada
(HABERMAS, 1998, p. 248). Ver tambm HBERLE (2011).
10 Como defende DWORKIN (2001, p. 107 et seq.), isto , direitos fundamentais so trunfos de que
cidados (e minorias) podem se valer, contra argumentos como prevalncia do bem pblico ou vontade da maioria.
11 E, noutro texto, completa: Sempre que se buscou na histria constitucional instaurar um deles em
detrimento do outro, resultaram apenas simulacros, ou uma ditadura travestida de democracia ou um arremedo de
Constituio que, ao invs de garantir a formao e a manifestao institucional da opinio e vontade pblicas, as viola
e a elas se ope, transformando o texto constitucional em mera letra morta e dando azo a graves processos de anomia
(CARVALHO NETTO, 2003b, p. 82).
12 Como o aborto, da forma como a questo foi levada e decidida pela Corte Constitucional da Colmbia em
2006, ao despenalizar a prtica em trs situaes: estupro, m-formao grave do feto ou em caso de risco de morte
me. Ver: SIERRA; SIERRA (2008). No Brasil, de um lado, deciso favorvel ao aborto de feto anenceflico (ADPF
n. 54); de outro, o PL. n. 1.135/91, pretendendo a abolio criminal do aborto (em geral), foi rejeitado aps mais
de 17 anos de tramitao (nos quais ele foi arquivado e desarquivado mais de uma vez) e, junto com ele, outros
tratando de matria semelhante.
13 O STF voltou a discorrer sobre o tema ao decidir o Mandado de Injuno n. 1.967, em que um servidor
pblico requeria o gozo de um direito previsto na Constituio, mas que estava obstado pela inrcia da Administrao
Pblica em enviar o respectivo Projeto de Lei ao Congresso Nacional, como se l, in verbis: Mandado de Injuno.
Servidor pblico portador de deficincia. Direito pblico subjetivo aposentadoria especial (CF, art. 40, 4, i). injusta
frustrao desse direito em decorrncia de inconstitucional, prolongada e lesiva omisso imputvel a rgos estatais da
unio federal. Correlao entre a imposio constitucional de legislar e o reconhecimento do direito subjetivo legislao.
Descumprimento de imposio constitucional legiferante e desvalorizao funcional da Constituio escrita. a inrcia do
Poder Pblico como elemento revelador do desrespeito estatal ao dever de legislar imposto pela Constituio.
Omisses normativas inconstitucionais: uma prtica governamental que s faz revelar o desprezo das instituies oficiais
pela autoridade suprema Da Lei Fundamental do Estado. a colmatao jurisdicional de omisses inconstitucionais: um
gesto de fidelidade supremacia hierrquico-normativa da Constituio da Repblica [...] (MI n. 1.967, STF, Rel. Min. Celso
de Mello, Deciso Monocrtica, j. 24/05/2011, grifos no original).
14 Como j fizemos meno em outra oportunidade, o paralelo com o sistema portugus muito significativo
nesse sentido. De fato, podemos citar como exemplo a forma como foram tratadas duas questes extremamente
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
17
polmicas: o aborto e o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Nas eleies parlamentares da legislatura anterior
atual o Partido Socialista de Jos Scrates havia colocado como plataforma de atuao a apresentao de projeto que
permitisse o aborto. Vencedores na eleio convocaram um plebiscito para fevereiro de 2007, que por maioria
(59,25% dos votantes) aprovou a despenalizao do aborto, em seguida o projeto foi posto, discutido e aprovado em
abril daquele ano (sobre o aborto em Portugal, cf. <http://www.aborto.com>). Ao final da legislatura o Partido
Socialista aprovou na Conveno, entre as propostas para as eleies que viriam a aprovao do casamento entre
pessoas do mesmo sexo. Vencedor nas eleies, o Partido logo enviou projeto Assembleia, que o aprovou na
generalidade em janeiro de 2010 e definitivamente no ms seguinte (sobre o histrico da tramitao deste projeto
ver <http://casamentocivil.org>) (BAHIA; NUNES, 2010a, p. 60). Em sentido semelhante BARROSO (2011a).
No nos esqueamos que os partidos no Brasil carecem de grandes fundamentos ideolgicos, existindo alguns que
nada mais so do que siglas de aluguel. A isso se some um sistema republicano-presidencialista de coaliso, no qual
as bases no so formadas antes das eleies (ou no se sustentam ps-eleies), de forma que o Executivo tem de,
todo o tempo, costurar alianas em troca de cargos e outros favores polticos com os partidos estes, por outro
lado, por no terem programas que definam sua atuao, permanecem na condio de possveis parceiros a serem
comprados pelo Executivo (cf. MELO, 2007, p. 16).
15 Ocurre que, ante las dificultades de estos ltimos actores para adaptarse a los veloces ritmos de la
sociedad del conocimiento y dada su lentitud para responder a las nuevas demandas y dinmicas sociopolticas en una
sociedad cada vez ms compleja, se ha producido un desplazamiento del lugar central que solan ocupar.
Desplazamiento por otro lado comprensible ya que las sociedades se han diferenciado y complejizado a tal punto que
actualmente parece imposible encontrar un centro que las rena (CALDERN, 2011, p. 3-4). Este deslocamento
a que se refere o autor pode at ser algo esperado, mas, certamente, no algo desejado.
16 Nesse sentido a entrevista que HRBELE (2011) concedeu: Eu acompanho essa democratizao [da
jurisdio do STF sobre temas constitucionais] com grande entusiasmo e acompanho com igual entusiasmo a
tendncia de dar publicidade s sesses do STF. Mas tal orientao pode envolver tambm riscos e perigos. O
legislador parlamentar dotado de legitimao democrtica direta, uma vez que eleito pelo povo, ao passo que
os juzes do STF tm legitimidade apenas indireta e mediada. [...] Os jovens tribunais constitucionais precisam
investir esforos para criar uma sociedade civil. Vemos quo difcil seria, vemos o quo difcil implementar essa
tarefa na Lbia, por exemplo, e o quo difcil desenvolver nesses pases uma sociedade civil. Ver tambm
STRECK (2009c).
17 Como a ADPF n. 186, proposta pelo partido DEM contra cotas para negros na UnB.
18 Como na polmica que envolve a demarcao da Reserva Raposa Serra do Sol (RTJ 212/49).
19 Como a ADI n. 3.239, proposta pelo partido DEM contra decreto que demarcou terras de remanescentes
quilombolas.
20 Cf. tambm BARROSO (2011a, p. 290) e CANOTILHO (2003b, p. 26).
21 No Brasil, a Lei n. 9.504/97, no art. 10 prev que: Do nmero de vagas resultante das regras previstas
neste artigo, cada partido ou coligao preencher o mnimo de 30% (trinta por cento) e o mximo de 70%
(setenta por cento) para candidaturas de cada sexo. Lei esta que no tem sido observada pelos partidos. Sobre a
participao da mulher na poltica e sobre proposies legislativas para mulheres ver estudo publicado pelo Senado
(BRASIL, 2004).
22 Vale a pena conhecer os debates havidos na constituinte sobre o tema, j que misturam questes jurdicas a
questes morais, religiosas e argumentos carregados de preconceito e desconhecimento do tema. Cf. BAHIA (2010b).
23 A primeira foi arquivada. Quanto s outras duas, de 2005 a 2007 no sofreram nenhuma votao, quando,
ento, foram arquivadas. Desarquivadas ainda em 2007, no tiveram qualquer movimentao de 2007 a 2011, quando
foram novamente arquivadas. Ento, o Deputado Paulo Pimenta conseguiu desarquiv-las em fevereiro de 2011 no
entanto, ainda no houve aprovao/rejeio.
24 Foi aprovado na Cmara, mas ainda no conseguiu aprovao no Senado, sendo objeto de fortssima
oposio por grupos religiosos representados pela bancada evanglica (BAHIA, 2010b, p. 97-98).
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
085

25 Em 1996, uma Comisso Especial deu parecer favorvel ao Projeto. Da ele passou por vrias sesses do
Plenrio sem que fosse apreciado at que foi retirado de pauta por acordo dos lderes em 2001. Em 2007, foi pedido
seu desarquivamento e, de l at o momento, nenhuma apreciao houve do projeto.
26 E tambm aes da Administrao Pblica, tanto na criao de Secretarias e Conselhos, mas tambm na
concesso de direitos previdencirios e referentes a declaraes de Imposto de Renda etc. (BAHIA, 2010b, p. 95 et seq).
27 Falando sobre os avanos do constitucionalismo americano que passaram pela Suprema Corte, Dworkin em
outro texto ainda enfatiza que a interpretao construtiva uma prxis que j comea pela leitura que os Ministros
da Suprema Corte fazem da Constituio, uma vez que muito do que a parte mais importante desta are drafted in
abstract language; [logo] justices must interpret those clauses by trying to find principles of political morality that
explain and justify the text and the past history of its application (DWORKIN, 2011).
28 Cf. voto do relator, Ministro Ayres Britto, p. 32 do acrdo.
29 Segundo o relator, em sua anlise de todo o captulo constitucional destinado famlia, a parte mais
importante a prpria cabea do art. 226, alusiva instituio da famlia, pois somente ela insista-se na observao
que foi contemplada com a referida clusula da especial proteo estatal. Mas famlia em seu coloquial ou
proverbial significado de ncleo domstico, pouco importando se formal ou informalmente constituda, ou se
integrada por casais heterossexuais ou por pessoas assumidamente homoafetivas. Logo, famlia como fato cultural e
espiritual ao mesmo tempo (no necessariamente como fato biolgico), afirmando ainda que em todos os
dispositivos constitucionais que fazem meno famlia permanece a invarivel diretriz do no atrelamento da
formao da famlia a casais heteroafetivos nem a qualquer formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia
religiosa; vale dizer, em todos esses preceitos a Constituio limita o seu discurso ao reconhecimento da famlia como
instituio privada que, voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade uma
necessria relao tricotmica (p. 20-21).
30 Considerando que a interpretao extensiva e a analogia so tcnicas de interpretao jurdica que visam
colmatar lacunas na legislao, deve-se fazer uma anlise para se saber se a situao no citada pelo texto normativo
idntica ou idntica no essencial quela citada pelo texto normativo, de forma que, se a resposta for positiva, estender
o regime jurdico da situao expressamente citada quela que no o foi pela interpretao extensiva ou pela analogia,
respectivamente. Ou seja, se as situaes forem idnticas, aplicar-se- a interpretao extensiva; se as situaes forem
distintas, mas tiverem o mesmo elemento essencial, aplicar-se- a analogia. Em ambos os casos, o resultado ser o
mesmo: a extenso do regime jurdico da situao expressamente citada situao no citada pelo texto normativo.
31 O acrdo possui tanto a leitura de voto quanto o voto escrito do Ministro Gilmar Mendes. Na leitura do
voto, o trecho encontra-se na pgina 11. Na ntegra do voto (mais longa), encontra-se na pgina 44. Para o relator,
Ministro Ayres Britto, que no se faa uso da letra da Constituio para matar o seu esprito, no fluxo de uma postura
interpretativa que faz ressuscitar o mencionado caput do art. 175 da Constituio de 1967/69. Ou como diria Srgio da
Silva Mendes, que no se separe por um pargrafo (esse de n. 3) o que a vida uniu pelo afeto. Numa nova metfora, no
se pode fazer rolar a cabea do artigo 226 no patbulo do seu pargrafo terceiro, pois esse tipo acanhado ou reducionista
de interpretao jurdica seria o modo mais eficaz de tornar a Constituio ineficaz (voto do relator, p. 29).
32 Voto do Ministro Peluso, p. 2-3.
33 Cf., v.g., STJ, REsp n. 827.962/RS, DJe de 08/08/2011; MS n. 14.050/DF, DJe de 21/05/2010; REsp
n. 782.601/RS, DJe de 15/12/2009; AR n. 3.387/RS, DJe de 01/03/2010; AgRg no REsp n. 853.234/RJ, DJe de
19/12/2008; REsp n. 820.475/RJ, DJe de 06/10/2008; AgRg no REsp n. 863.073/RS, DJe de 24/03/2008; REsp
n. 797.387/MG, DJ de 16/08/2007, p. 289; MS n. 11.513/DF, DJ de 07/05/2007, p. 274; RMS n. 13.684/DF, DJ de
25/02/2002, p. 406; REsp n. 220.983/SP, DJ de 25/09/2000, p. 72.
34 A qual, como visto, define que o que no juridicamente proibido juridicamente permitido, cf. KELSEN (2007,
p. 46-48 e 270).
35 Voto do relator, p. 10-11 e 15.
36 Voto do relator, p. 16-17.

9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
17
37 Voto do relator, p. 25.

38 Loc. cit.
39 Voto do relator, p. 16-17.

42 Para o Ministro Fux: O que faz uma famlia , sobretudo, o amor no a mera afeio entre os indivduos,
mas o verdadeiro amor familiar, que estabelece relaes de afeto, assistncia e suporte recprocos entre os integrantes
do grupo. O que faz uma famlia a comunho, a existncia de um projeto coletivo, permanente e duradouro de vida
em comum. O que faz uma famlia a identidade, a certeza de seus integrantes quanto existncia de um vnculo
inquebrantvel que os une e que os identifica uns perante os outros e cada um deles perante a sociedade. Presentes
esses trs requisitos, tem-se uma famlia, incidindo, com isso, a respectiva proteo constitucional para concluir que
a unio homoafetiva se enquadra neste conceito ontolgico de famlia da mesma forma que a unio heteroafetiva (voto
do Ministro Fux, p. 13-14 grifos do original).
43 No mesmo sentido, o voto do Ministro Luiz Fux na ADPF n. 132 e na ADI n. 4.277, p. 14, 15 e 17.
44 Os argumentos deste pargrafo j foram desenvolvidos em VECCHIATTI (2011a).
45 Em sentido semelhante a crtica de MOREIRA (2010, p. 47): Papis sexuais tradicionais tm sido
gradualmente abandonados e o matrimnio passou a ser caracterizado como um projeto de realizao pessoal que no
inclui a procriao como um elemento necessrio para o alcance desse ideal. Configuraes alternativas tm sido
amplamente reconhecidas pelo sistema jurdico, o que torna a afirmao de que a reproduo o objetivo principal
da unio estvel ainda mais controversa.
46 Analisamos estes julgados da Suprema Corte estadunidense em nossa dissertao de mestrado
(VECCHIATTI, 2010a).
47 J desenvolvemos tais argumentos hermenuticos em VECCHIATTI (2011b).
48 Restam refutadas as justificaes usualmente trazidas pela doutrina ao reconhecimento do status jurdico-familiar
das unies homoafetivas em VECCHIATTI (2008, p. 385-462).
49 A terminologia princpios instrumentais de BARROSO; BARCELLOS (2006, p. 361), segundo os quais

o termo princpio aqui usado por sua proeminncia e precedncia de seus mandamentos dirigidos ao intrprete,
servindo os princpios instrumentais como premissas conceituais, metodolgicas ou finalsticas que devem anteceder, no
processo intelectual do intrprete, a soluo concreta da questo posta.
50 Nesse sentido, vide BARROSO (2011b). No parecer monogrfico sobre o tema, o constitucionalista demonstrou
categoricamente como restam afrontados os princpios da isonomia, da liberdade pessoal, da dignidade da pessoa humana e da
segurana jurdica quando se interpreta o art. 226, 3, da CF/88 de forma proibitiva da unio estvel homoafetiva,
concluindo no sentido da possibilidade jurdica do reconhecimento da unio estvel homoafetiva, (i) pelo fato do texto
normativo da unio estvel ser uma norma de incluso, criada com o intuito de se acabar com a discriminao antes ocorrida
em relao s unies extramatrimoniais, donde uma norma de incluso no pode ser interpretada de forma discriminatria,
sob pena de se contrariar os princpios constitucionais e os fins que a justificaram, alm do que os citados princpios impem
o reconhecimento da possibilidade jurdica da unio estvel homoafetiva; ou, no aceita esta tese e admitindo-se a existncia
de lacuna no referido texto normativo, entende (ii) pelo inequvoco cabimento da analogia, visto que presentes na unio
homoafetiva os mesmos elementos essenciais configuradores da unio estvel, a saber a convivncia pacfica e duradoura,
caracterizada pela afetividade, comunho de vida e assistncia mtua, emocional e prtica, com o intuito de constituir famlia.
51 O tema deste pargrafo j foi desenvolvido em VECCHIATTI (2010b, p. 80-81).
52 Cf. GADAMER (2005, p. 356).

9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
087

53 Cf. MELLO (2006, p. 119-120) e GADAMER (2005, p. 406-407).
54 Sobre o ponto, STRECK (2002 p. 169) peremptrio: para interpretar, necessitamos compreender. Para
compreender, temos que ter uma pr-compreenso. No mesmo sentido: GADAMER (2005, p. 389-391) e STRECK
(2002, p. 169-170).
55 Cf. GADAMER (2005, p. 368), para quem o termo preconceito no significa [aqui] falso juzo, uma vez
que seu conceito permite que ele possa ser valorizado positiva ou negativamente, afirmando que s a
fundamentao, a garantia do mtodo (e no o encontro com a coisa como tal), que confere ao juzo sua dignidade
(idem, p. 360-361). Para a explicao do autor sobre os motivos do descrdito sofrido pelo preconceito pela viso
iluminista, vide GADAMER (idem, p. 361-368).
56 Cf. GADAMER (2005, p 371-372), o qual, a nosso ver, afirma essa autoridade da tradio na interpretao
em razo de a tradio ter alcanado essa autoridade por fora dos costumes sociais respectivos.
57 Cf. GADAMER (2005, p. 404).
58 Cf. GADAMER (2005, p. 385, 395-401 e 403).
59 Cf. GADAMER (2005, p. 356). Tal necessidade de superar a interpretao oriunda da tradio quando a razo crtica
demonstra sua arbitrariedade decorre da necessidade do que Gadamer designa como conscincia histrico-hermenutica, pois
Uma compreenso guiada por uma conscincia metodolgica procurar no simplesmente realizar suas antecipaes,
mas, antes, torn-las conscientes para poder control-las e ganhar assim uma compreenso correta a partir das
prprias coisas. isso o que Heidegger quer dizer quando exige que se assegure o tema cientfico na elaborao de
posio prvia, viso prvia e concepo prvia, a partir das coisas, elas mesmas, donde A questo, portanto, no
est em assegurar-se frente tradio que faz ouvir sua voz a partir do texto, mas, ao contrrio, trata-se de manter
afastado de tudo que possa impedir algum de compreend-la a partir da prpria coisa em questo (idem, p. 359).
Nesse sentido, afirma Gadamer que entre a tradio e a razo no existe nenhuma oposio que seja assim to
incondicional. [...] a tradio sempre um momento da liberdade e da prpria histria. Tambm a tradio mais
autntica e a tradio melhor estabelecida no se realizam naturalmente em virtude da capacidade de inrcia que permite
ao que est a persistir, mas necessita ser afirmada, assumida e cultivada. A tradio essencialmente conservao e como
tal sempre est atuante nas mudanas histricas. Mas a conservao um ato da razo, e se caracteriza por no atrair a
ateno sobre si. Essa a razo por que as inovaes, os planejamentos aparecem como as nicas aes e realizaes
da razo. [...] Em outras palavras, o que importa reconhecer o momento da tradio no comportamento histrico
e indagar pela sua produtividade hermenutica (idem, p. 373-375).
60 Cf. GADAMER (2005, p. 395-396 e 404).
61 Tais argumentos relativos hermenutica filosfica j foram brevemente trabalhos em VECCHIATTI

(2011b, p. 141-159).
62 Cf. GADAMER (2005, p. 358).
63 Cf. STRECK (2002, p. 214).
64 Expresso de Lenio Luiz Streck autor que, alis, assume incompreensvel postura de negar a possibilidade
da unio estvel homoafetiva, que me parece incompatvel com os seus pressupostos tericos (hermenutico-filosficos).
Os argumentos de Streck foram refutados em VECCHIATTI (2010b). Em entrevista ps-deciso do STF, Streck afirmou
que o STF teria errado porque a Constituio teria reconhecido a unio estvel entre homem e mulher e que todo
mundo sabe o que significa homem e mulher (disponvel em: <http://www.estadao.com.br/noticias/vidae,paraprocurador-do-rsconstituicao-so-reconhece-uniao-entre-homem-e-mulher,715310,0.htm>. Acesso em: 9 maio 2011
e <http://www.estadao.com.br/noticias/vidae,juristas-e-igreja-contestam-a-decisao-do-stf-sobre-uniao-homoafetiva,
715497,0.htm>. Acesso em: 9 maio 2011). Contudo, como j destacado neste artigo, no est escrito na Constituio ou
na lei que a unio estvel existiria apenas/somente/unicamente entre homem e mulher, bem como que no se afirma
que a expresso homem e mulher abarca a unio homoafetiva, mas que ela regulamenta a unio heteroafetiva sem proibir
a homoafetiva, caracterizando lacuna normativa colmatvel por analogia. Logo, absolutamente equivocada a posio de
Streck acerca do tema.
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
17
65 Cf. DINIZ (2005, p. 114), para quem a analogia decorrente da isonomia [e, acrescento, com ainda mais
razo, tambm a interpretao extensiva], na medida em que o princpio da igualdade visa garantir o mesmo
tratamento jurdico aos iguais (interpretao extensiva) ou fundamentalmente iguais (analogia), donde seria mesmo
desnecessria qualquer meno expressa da legislao interpretao extensiva ou analogia para que elas pudessem
ser usadas para colmatar lacunas na legislao, pois elas esto implcitas prpria isonomia.
66 Anote-se aqui a ponderao de Canotilho no sentido de que o princpio da isonomia no se resume

proibio de arbitrariedades, mas tambm funo social da igualdade, no sentido de ser a isonomia uma imposio
constitucional relativa que, por isso, a caracteriza como uma forma de eliminao das desigualdades fticas. Em outras
palavras, ainda que a isonomia genericamente considerada no fundamente um dever absoluto de legislao,
fundamenta um dever de legislao relativo, uma imposio constitucional acessria, uma exigncia de atuao relativa,
no sentido de que quando existirem pessoas essencialmente iguais quelas que foram objeto de regulamentao legal
[e, com muito mais razo, absolutamente iguais], o princpio da igualdade exige para estes uma disciplina legal igual
estabelecida para os casos j regulados, fundamentando um dever legislativo de atuao nesse sentido. Dessa forma,
aponta o autor que quando a disciplina legiferante favorecer certos indivduos esquecendo outros, impe-se
jurisdio e administrao que supram a lacuna legal por intermdio da analogia [ou pela interpretao extensiva, na
hiptese de situaes idnticas], s devendo ser dita lei se declarada nula quando as vantagens legais no possam ser
estendidas atravs de aplicao analgica aos casos ou grupos reconhecidos como portadores dos mesmos pressupostos
daqueles j contemplados pela disciplina legal (cf. CANOTILHO, 2001, p. 380-390).
67 A deciso se deu no julgamento de diversos recursos, entre os quais um assinado pelo coautor Paulo Iotti
Tribunal de Justia de So Paulo Conselho Superior da Magistratura, Recurso n. 0034412-55.2011.8.26.0071.
Para a ntegra da sustentao oral por ele realizada, vide: <http://pauloriv71.wordpress.com/2012/06/01/163>.
Acesso em: 02 jul. 2012).
68 Deciso disponvel em: <https://www.extrajudicial.tjsp.jus.br/pexPtl/visualizarDetalhesPublicacao.do?
cdTipopublicacao=5&nuSeqpublicacao=3855>.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A no discriminao como direito fundamental e as redes municipais
de proteo a minorias sexuais LGBT. Revista de Informao Legislativa, v. 186, abr./jun. 2010b, p. 89-115.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; NUNES, Dierle Jos Coelho. O potencial transformador dos
direitos privados no constitucionalismo ps-88: igualdade, feminismo e risco. Revista dos Tribunais, So Paulo,
v. 882, p. 45-60, abril 2009.
BAHIA, Alexandre; NUNES, Dierle. Crise da democracia representativa infidelidade partidria e seu reconhecimento
judicial. Revista Brasileira de Estudos Polticos, n. 100, p. 57-83, jan./jun. 2010a, Edio em Homenagem ao Professor
Orlando Magalhes Carvalho; Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da UFMG.
BARROSO, Lus Roberto. Diferentes mas iguais: o reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas no
Brasil. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro-So Paulo-Recife: Renovar,
p. 175-215, 2009, t. IV.
________. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. In: COUTINHO, Jacinto N. de
Miranda (et al.) (Orgs.). Constituio e ativismo judicial: limites e possibilidades da norma constitucional e da
deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 275-290, 2011a.
________. Diferentes mas Iguais. O reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas no Brasil. Migalhas,
publicado em Quarta-feira, 4/5/2011b. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/
16,MI132374,61044-Diferentes+mas+iguais+o+reconhecimento+juridico+das+relacoes>. Acesso em:
01/08/2013.
________; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos
princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional. Ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro-So Paulo-Recife: Renovar, 2006.
BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e
resistncia; por uma nova hermenutica; por uma repolitizao da legitimidade. So Paulo: Malheiros, 2001.
BRASIL. Senado. Comisso Temporria do Ano da Mulher. Proposies legislativas sobre questes femininas no
Parlamento Brasileiro, 1826-2004. Braslia: Senado Federal, Comisso Temporria do Ano da Mulher: Senado
Federal, Subsecretaria de Arquivo, 2004.
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
089

CALDERN, Fernando. Las nuevas condiciones sociolgicas del desarrollo humano. Revista Latinoamericana de
Desarrollo Humano. Edicin Especial, mayo 2011. Disponvel em:
<http://www.revistadesarrollohumano.org>.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Contributo para a compreenso
das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
________. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003a.
________. Resposta. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a Constituio dirigente. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003b.
CARVALHO NETTO, Menelick. A Constituio da Europa. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Crise e
desafios da Constituio: perspectivas crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte:
Del Rey, p. 281-289, 2003a.
________. A racionalizao do ordenamento jurdico. Revista Brasileira de Estudos Polticos. Belo Horizonte,
Imprensa Universitria da UFMG, n. 88, p. 81-106, dezembro 2003b.
________; SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in) certeza do direito. Belo Horizonte: Frum, 2011.
CITTADINO, Gisele. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao dos poderes. In:
VIANNA, Luiz Werneck. A democracia e os trs poderes. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro:
IUPERJ/FAPERJ, p. 17-42, 2003.
CUNHA, Rodrigo Pereira da. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia. Belo Horizonte: Editora
Del Rey, 2005.
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famlias. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005.
________. Unio homoafetiva. O preconceito & a justia. 4. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2009.
________. (Org.). Diversidade sexual e direito homoafetivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileira Interpretada. 11. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
DWORKIN, Ronald. The 1984 McCorkle Lecture: laws ambitions for itself. Virginia Law Review, University of
Virginia Law School, v. 71, n. 2, p. 173-187, maro 1985.
________. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
________. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
________. O direito da liberdade: A leitura moral da Constituio norte-americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
________. A Conferncia McCorkle de 1984: As ambies do direito para si prprio. Revista Veredas do
Direito, Belo Horizonte, v. 4, n. 8, p. 9-31, jul./dez. 2007.
________. Bad arguments: the Roberts Court &Religious schools. The New York Review of Books, 26/04/2011.
Disponvel em: <http://www.nybooks.com/blogs/nyrblog/2011/apr/26/bad-arguments-roberts-courtreligious-schools>. Acesso em: 26 abr. 2011.
FARIA, Jos Eduardo. Poder e legitimidade: uma introduo poltica do direito. So Paulo: Perspectiva, 1978.
FOLHA DE SO PAULO Cotidiano. Projetos pr-gays caducam e Congresso ensaia autocrtica. 07/05/2011.
Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff0705201120.htm>. Acesso em: 10 maio 2011.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Traduo Flvio
Paulo Meurer. Nova reviso da traduo por Enio Paulo Giachini. 7. ed. Petrpolis: Vozes; Bragana Paulista:
Editora Universitria So Francisco, 2005.
HBERLE, Peter. Constituio declarao de amor ao pas. Entrevista dada a Marlia Scriboni e Rodigo
Haidar. Consultor Jurdico, 29/05/2011. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-mai29/entrevista-peter-haberle-constitucionalista-alemao>. Acesso em: 30 maio 2011.
HABERMAS, Jrgen. Uma conversa sobre questes de teoria poltica. Entrevista a Mikael Carlehedem e Ren
Gabriels. Revista Novos Estudos CEBRAP, So Paulo, n. 47, p. 85-102, maro 1997.
________. Facticidad y validez: sobre el derecho y el estado democrtico de derecho en trminos de teora del
discurso. Madrid: Trotta, 1998.
________. Remarks on erhard denningers triad of diversity, security, and solidarity. Constellations, v. 7, n. 4,
p. 522-528, December 2000.
HERSHKOFF, Helen. Public interest litigation: selected issues and examples. Disponvel em:
<http://siteresources.worldbank.org/INTLAWJUSTINST/Resources/PublicInterestLitigation%5B1%5D.pdf
>. [s/d]. Acesso em: 26 nov. 2004.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1991.
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. So Paulo: Saraiva, 2008.
MELLO, Cleyson de Moraes. Hermenutica e direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.
9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
17
MELO, Marcus Andr. O vis majoritrio na poltica comparada: responsabilizao, desenho institucional e
qualidade democrtica, Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, v. 22, n. 63, p. 11-29, fev. 2007.
MOREIRA, Adilson Jos. A construo jurdica da heterossexualidade. Revista de Informao Legislativa, a. 47,
n. 188, p. 45-68, out./dez. 2010.
NEIER, Aryeh. Only judgment: the limits of litigation in social change. Middletown: Wesleyan University
Press, 1982.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
________. Filosofia do direito. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
ROSENFELD, Michel. The identity of the constitutional subject. Cardozo Law Review, New York, p. 1092-1093,
january 1995.
________. Les dcisions constitutionnelles de la cour suprme amricaine pour la session 1998-1999: redfinir
les limites du fdralisme au dtriment des droits indiviuels. Revue du Droit Public, Paris, n. 5, p. 1329-1342,
sept./oct. 2000.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitanismo multicultural. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
________. Para uma revoluo democrtica da justia. So Paulo: Cortez, 2007.
________. A contrarrevoluo jurdica. Disponvel em: <http://www.uc.pt/iii/novidades/CES-boaventuracontrarevolucao12-09> [s/d]. Acesso em: 27 abr. 2010.
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: LEITE, George S.;
SARLET, Ingo W. (coord.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes
Canotilho. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, p. 9-49, 2009.
SIERRA, Isabel C. Jaramillo; SIERRA, Tatiana Alfonso. Mujeres, cortes y medios: la reforma judicial del aborto.
Bogot: Siglo del Hombre/Universidad de los Andes, 2008.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica. Uma nova crtica do direito. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2002.
________. Hermenutica jurdica e(m) crise. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009a.
________. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de
respostas corretas em Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009b.
________. (et al.). Normas constitucionais inconstitucionais. Publicado no Consultor Jurdico, 19/07/2009c.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009-jul-19/confiar-interpretacao-constituicao-poupaativismo-judiciario>. Acesso em: 25 mar. 2010.
________. O panprincipiologismo e a refundao positivista. In: COUTINHO, Jacinto N. de Miranda (et
al.) (Orgs.). Constituio e ativismo judicial: limites e possibilidades da norma constitucional e da deciso
judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 221-242, 2011.
VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade. Da possibilidade jurdica do casamento civil, da
unio estvel e da adoo por casais homoafetivos. So Paulo: Mtodo, 2008.
________. A luta judicial das minorias sexuais pela cidadania material. Dissertao de Mestrado, apresentada ao
Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito (rea de Concentrao: Sistema Constitucional de
Garantia de Direitos), do Centro de Ps-Graduao, da Instituio Toledo de Ensino, para a obteno do ttulo
de Mestre em Direito, sob orientao da Prof. Eliana Franco Neme. Banca realizada no dia 04/12/2010a.
________. Unio estvel homoafetiva e a constitucionalidade de seu reconhecimento judicial. Revista do
Direito das Famlias e Sucesses, Ano IX, n. 14, p. 66-88, fev./mar. 2010b.
________. O STF e a unio estvel homoafetiva. Resposta aos crticos, primeiras impresses, agradecimentos
e a consagrao da homoafetividade no Direito das Famlias. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2870, 11 maio
2011a. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/19086>. Acesso em: 24 dez. 2011.
________. A hermenutica jurdica. In: DIAS, Maria Berenice (Org.). Diversidade sexual e direito homoafetivo.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011b, p. 141-159.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2004, v. I.
VIEIRA, Jos Ribas. A cidadania: sua complexidade terica e o Direito. Revista de Informao Legislativa,
Braslia, a. 34, n. 135, p. 219-224, jul./set. 1997.
YOUNG, Iris Marion. Representao poltica, identidade e minorias. Lua Nova, v. 67, p. 139-190, 2006.

9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013
091
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia

Av. Prudente de Morais, n. 287, salas 1401/1405
Bairro Cidade Jardim 30380000
Belo Horizonte MG Brasil
alexprocesso@gmail.com
DOUTOR
MESTRE
EM
DIREITO CONSTITUCIONAL (UFMG)
PROFESSOR ADJUNTO
NA
UFOP, FDSM
E IBMEC-BH
PROFESSOR PERMANENTE DO PROGRAMA DE MESTRADO EM

DIREITO DA FACULDADE DE DIREITO DO SUL DE MINAS (FDSM)
ADVOGADO
Paulo Roberto Iotti Vecchiatti

Rua Joo Cachoeira, n. 488, cj. 101
Itaim Bibi 04535001
So Paulo SP Brasil
pauloriv71@aasp.org.br
MESTRE EM DIREITO CONSTITUCIONAL PELA

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO/BAURU
ESPECIALISTA EM DIREITO CONSTITUCIONAL PELA
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
BACHAREL EM DIREITO PELO INSTITUTO
PRESBITERIANO MACKENZIE/SP
ADVOGADO

9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013

Constitucionalidade e Relevância Da Decisão Sobre União Homoafetiva PDF

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Constitucionalidade e Relevância Da Decisão Sobre União Homoafetiva PDF

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

17

ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA

Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia e Paulo Roberto Iotti Vecchiatti

ARTIGO SE INSERE NOS ESTUDOS DE DIREITO PBLICO A PARTIR

DE JURISPRUDNCIA E BUSCA MOSTRAR A CONSTITUCIONALIDADE

FRENTE A QUESTES POLTICAS E O PAPEL DOS DIREITOS

P ODERES , O QUE MOSTRA

ARTICLE IS WITHIN THE STUDIES OF

JURISPRUDENCE AND IT SEEKS TO SHOW THE CONSTITUTIONALITY

CONSTITUCIONAIS POR PARTE DOS

IN THE APPLICATION OF THE CONSTITUTIONAL PRINCIPLES BY THE

P OWERS OF THE S TATE , WHICH SHOWS THE INERTIA OF THE

PRIMORDIALMENTE NO AFETO E NA COMUNHO PLENA DE VIDA E

FORMA PBLICA , CONTNUA E DURADOURA ),

PARA DEMONSTRAR QUE A UNIO HOMOAFETIVA FORMA UMA

IN ORDER TO DEMONSTRATE THAT THE HOMOAFFECTIVE UNION IS

FORMADA PELA UNIO HETEROAFETIVA , DE SORTE QUE CONCLUI

IDENTICAL OR, AT LEAST, ANALOGUE TO THE ONE FORMED BY THE

PELA CORREO DA DECISO QUE RECONHECEU O DIREITO

HETEROAFFECTIVE UNION, WHICH GENERATES THE CONCLUSION

ABOUT THE CORRECTION OF THE DECISION THAT RECOGNIZED THE

A deciso que o Supremo Tribunal Federal proferiu ao resolver, em conjunto, a ADPF

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO

066 : ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA

1 ADPF N. 132/ADI N. 4.277:

ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI :

de minorias j que estas no tm acesso ao Parlamento. A partir da Constituio de

068 : ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA

ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI :

070 : ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA

ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI :

A primeira e principal arena institucionalizada de discusso (ainda) o Legislativo e

072 : ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA

2 A HERMENUTICA JURDICA E A UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA.

Analisemos o tema, agora, sob o enfoque dos cnones da hermenutica jurdica.

ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI :

074 : ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA

ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI :

076 : ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA

a) no h limites semnticos no texto do art. 226, 3, da CF/88 ou nos arts. 1.514 e

ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI :

d) uma interpretao restritiva/discriminatria dos textos normativos relativos ao

078 : ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA

ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI :

Nesse sentido, considerando a inexistncia de texto normativo (expresso) que

080 : ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA

ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI :

Dessa forma, afigura-se possvel juridicamente a unio estvel homoafetiva e,

082 : ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO

ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI :

084 : ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA

ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI :

086 : ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO

ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI :

37 Voto do relator, p. 25.

39 Voto do relator, p. 16-17.

49 A terminologia princpios instrumentais de BARROSO; BARCELLOS (2006, p. 361), segundo os quais

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO

088 : ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA

58 Cf. GADAMER (2005, p. 385, 395-401 e 403).

61 Tais argumentos relativos hermenutica filosfica j foram brevemente trabalhos em VECCHIATTI