LA SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LAS PENAS

PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN ESPAA

Comparacin legislativa tras la reforma del Cdigo
Penal del 2015

Mster en Criminologa, Poltica Criminal y Sociologa Jurdico-Penal

Poltica Criminal Contempornea

Aparici Mart, Ldia

Saludes Ferrer, Anna

NDICE

INTRODUCCIN__________________________________________________________ 3
I. Suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad (art. 80 CP) _________ 5
1. Regulacin anterior a la reforma de 2015 __________________________________________ 5
2. Principales cambios introducidos ________________________________________________ 5
2.1 Requisitos condicionantes para la concesin de la suspensin ________________________________ 6
2.2 Regulacin de la sustitucin de la pena como una modalidad de suspensin_____________________ 7
2.3 La suspensin extraordinaria en caso de enfermos graves y drogodependientes _________________ 7

3. Modificaciones procesales ______________________________________________________ 8

II. Suspensin de la ejecucin de la pena condicionada al cumplimiento de prohibiciones

y deberes __________________________________________________________________ 8
1. Imposicin de prohibiciones o deberes del art. 83 CP condicionantes de la suspensin. _____ 8
1.1 Modificacin de las prohibiciones, deberes o prestaciones ___________________________________ 9
1.2 Revocacin de la suspensin de ejecucin de la pena ______________________________________ 10

2. Remisin de la pena __________________________________________________________ 10

2.1 La sustitucin de la pena de prisin por la expulsin (art. 89 CP) _____________________________ 11
2.2 La libertad condicional (arts. 90 a 92 CP)_________________________________________________ 16

III. Anlisis jurisprudencial de la suspensin de la ejecucin de la pena ____________ 16

IV. CONCLUSIONES _____________________________________________________ 19
V. BIBLIOGRAFIA _______________________________________________________ 22

INTRODUCCIN
La Poltica Criminal, durante muchos aos ha estado estudiando la ejecucin de la
pena, es decir de qu manera se puede penar a una persona. En el sistema Normativo Espaol
actual que han diseado los distintos actores polticos, hay las siguientes modalidades de
ejecucin:

Penas privativas de libertad

Penas privativas de otros derechos

Multas

Cada vez ms la Doctrina considera que deben ser sustituidas las penas privativas de
libertad por otras que no produzca un mal mayor para el preso el hecho de entrar a la prisin.
Por eso el legislador est buscado alternativas dentro al ejecucin de las penas para poder
facilitar la suspensin o substitucin de la pena
Mediante la Ley Orgnica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley
Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, el legislador ha pretendido dotar a
la suspensin de una mayor flexibilidad y facilitar una tramitacin ms rpida de la misma.
Para ello, ha instaurado un sistema unitario de suspensin en el que se integran la suspensin
de la ejecucin, la sustitucin de las penas y la libertad condicional, y tambin ha unificado el
proceso, permitiendo que la decisin sobre las distintas modalidades de suspensin se adopte
en una sola resolucin.

La reforma tiene una gran trascendencia prctica dado que en la institucin de la

suspensin el legislador pone al descubierto la opcin poltico criminal escogida en cuanto a
las funciones y finalidades de la pena. En este sentido con la reforma se ha querido reforzar,
por un lado, la aspiracin preventivo-especial de la suspensin, moderando los automatismos
e introduciendo una mayor flexibilidad que permita adaptar el sistema al sujeto con el
objetivo de conseguir mejores resultados en cuanto a reincidencia. Por otro lado, ha
mantenido su efecto preventivo general negativo endureciendo, en algunos casos, las
consecuencias de la reiteracin delictiva. Y, por ltimo, ha pretendido consolidar su efecto
retributivo mediante la reformulacin del sistema de prohibiciones y deberes que debe
cumplir el penado y que condicionan la suspensin de la ejecucin.

En este trabajo en un primer lugar se trata de analizar cules de los cambios

introducidos por la reforma estn dirigidos a mejorar el proceso de individualizacin
3

cientfica y de qu manera persiguen este objetivo,

poniendo de relieve los problemas

tericos y prcticos de las modificaciones introducidas as como los aciertos y sus posibles
consecuencias. Y en segundo lugar se trata de analizar una sentencia que pone de manifiesto
las nuevas formas interpretativas incorporadas por la reforma para que se d la suspensin de
la ejecucin de la pena.

I. Suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad (art.

80 CP)
1. Regulacin anterior a la reforma de 2015
En el Captulo III, del Ttulo III, del Libro I de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Cdigo Penal, bajo el ttulo De las Formas Sustitutivas de la Ejecucin de las
Penas Privativas de Libertad, se regulaban la suspensin de la ejecucin en la Seccin 1, la
sustitucin de las penas en la Seccin 2 y la libertad condicional en la Seccin 3. Estas
constituan instituciones independientes y autnomas, encuadrndose las dos primeras en la
fase inicial de la ejecucin de las penas mientras que la libertad condicional se configuraba
como el ltimo grado del sistema penitenciario.
2. Principales cambios introducidos
Los sistemas penales europeos divergen sustancialmente en la estructura de sus penas.
Los Estados que han efectuado esfuerzos ms significativos en la superacin del
encarcelamiento como estrategia prioritaria de prevencin del delito y en el desarrollo de
penas de cumplimiento en la comunidad son aquellos que mantienen cotas ms elevadas de
bienestar social. Sin embargo, la implementacin de esta clase de penas no es por si misma
garanta de la reduccin del recurso a la prisin, como revela la experiencia britnica. Por otra
parte, es necesario asumir que una disminucin del rigor punitivo no necesariamente debe ir
acompaada de una disminucin de la intervencin penal. La hiptesis de un minimalismo
penal es, en el contexto de un Estado intervencionista que realiza expectativas de bienestar
de los ciudadanos, mucho menos realista que la de una moderacin del rigor punitivo del
Derecho penal.1

En el Caso del Estado Espaol, con la reforma introducida por la Ley Orgnica
1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Cdigo Penal se pone fin a la existencia de una triple regulacin de la suspensin de la
ejecucin de las penas privativas de libertad. La suspensin ordinaria, la suspensin para el
caso de delincuentes drogodependientes y la sustitucin de la pena se unifican en un rgimen
nico en el que se configuran como modalidades especficas de suspensin. Adems de esta
reforma fundamental, la nueva ley introduce dos lneas modificativas principales que van a
marcar significativamente la orientacin de los dems cambios. Por un lado, la existencia de
antecedentes penales deja de ser causa automtica de denegacin de la suspensin y pasa a ser
una circunstancia a valorar por el juez o tribunal. Por otro lado, se reformula el requisito de
cumplimiento de las responsabilidades civiles.
La primera modificacin se produce en el fundamento de la suspensin que, como
establece el nuevo artculo 80.1 CP, ser la expectativa de que la ejecucin de la pena no sea
necesaria para evitar la comisin futura por el penado de nuevos delitos, mientras que en la
anterior regulacin se estableca que el juez deba atender fundamentalmente a la
1

Josep M Tamarit Sumalla, SISTEMA DE SANCIONES Y, Revista Electrnica de Ciencia Penal Y

Criminologa 06, no. ISSN 16950194 (2007): 140.

peligrosidad criminal del sujeto para conceder la suspensin. Este pronstico de criminalidad
futura que se prev en la nueva regulacin, deber ser configurado por el juez mediante la
valoracin de los criterios establecidos en el precepto que son las circunstancias del delito
cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al
hecho, en particular su esfuerzo para reparar el dao causado, sus circunstancias familiares y
sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensin de la ejecucin y del
cumplimiento de las medidas que fueren impuestas2.
La referencia del precepto a las circunstancias personales del sujeto, as como las
familiares y sociales, pueden dar pie a perjuicios o consideraciones subjetivas por parte del
juzgador, especialmente en supuestos de trascendencia social.3
En referencia a los antecedentes, vase que el legislador no especifica que estos deban
ser penales, por lo que parece querer referirse a un concepto ms amplio, dando cabida a la
valoracin de delitos anteriores del sujeto sobre los que no haya recado sentencia firme o
antecedentes penales ya cancelados a la hora de conformar un pronstico de criminalidad
futura.4 En este punto puede observarse la voluntad del legislador de dotar al juzgador de una
mayor discrecionalidad a la hora de decidir sobre la concesin o no de la suspensin de la
pena. Sin embargo, la falta de concrecin en aspectos como este puede dar lugar a una
vulneracin del principio de seguridad jurdica, ya que no se determinan los datos que pueden
tenerse en cuenta.
2.1 Requisitos condicionantes para la concesin de la suspensin

En la nueva redaccin del art. 80.2 CP contina siendo potestativa la decisin de

otorgar la suspensin por parte del Juzgador /a, supeditada a que sea razonable esperar que la
ejecucin de la pena no sea necesaria para evitar la comisin futura por el penado de nuevos
delitos. Por otro lado, es tambin novedoso el redactado de los criterios a tener en cuenta, se
sigue estableciendo la condicin de que el sujeto haya delinquido por primera vez, sin
embargo, se cambia la forma de valorar esta primariedad delictiva, de forma que desaparece
la existencia de otros procedimientos penales que tantas crticas haba suscitado por la
afectacin al derecho a la presuncin de inocencia, y tambin desaparece el trmino
peligrosidad delictiva. Dichos criterios se sustituyen por los siguientes: las circunstancias
personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su
esfuerzo para reparar el dao causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos
que quepa esperar de la propia suspensin de la ejecucin y del cumplimiento de las medidas
que fueren impuestas.
Dispone el artculo que no se tendrn en cuenta los antecedentes penales
correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para
valorar la probabilidad de comisin de delitos futuros. Este es uno de los cambios ms
relevantes ya que supone la posibilidad de que se le conceda la suspensin de la pena a
2

Artculo 80.1 Cdigo Penal

ROIG TORRES, M., ROIG TORRES, M., Suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad (arts. 80, 81 y 82),
en J.L. Gonzlez Cussac (dir.), Comentarios a la Reforma del Cdigo Penal de 2015, ed. Tirant lo Blanch Reformas, 2015, pp.
325-326
4
GARCA ALBERO, R., La suspensin de la ejecucin de las penas, en G. Quintero Olivares (dir.), Comentario a la Reforma
Penal de 2015, ed. Thomson Reuters Aranzadi, 2015, p. 146
3

sujetos reincidentes. En general, la doctrina ha acogido favorablemente esta novedad, pues

supone la posibilidad de conformar un pronstico de criminalidad especfico e
individualizado. Se parte de la idea de que el hecho de haber cometido un delito previo no
siempre indica peligrosidad y de que, en algunos supuestos, la imposicin de deberes o
prohibiciones puede conllevar mejores resultados en cuanto a reinsercin y reeducacin del
sujeto que el cumplimiento de la pena privativa de libertad, contraproducente en muchos
casos.5
En definitiva, los criterios son mucho ms adecuados y actualizados a un derecho
penal moderno, aunque las limitaciones del Juzgador/a en este mbito seguirn residiendo en
la inexistencia de informes tcnico-sociales o de pronstico criminal en el futuro. Al no existir
en nuestra ley procesal un autntico incidente de ejecucin de las penas, la mayor dificultad
en la que nos encontramos es la falta de informacin y de acreditacin de las circunstancias
personales del acusado cuando se ha de dictar la sentencia momento procesal en el que la
reforma invita a resolver la posible suspensin de la pena- o posteriormente, en auto
motivado.
2.2 Regulacin de la sustitucin de la pena como una modalidad de suspensin

Con la reforma, la sustitucin de la pena pierde su autonoma para convertirse en una

modalidad de suspensin. De esta manera se pone fin a la polmica sobre si cabe conceder la
sustitucin de la pena una vez revocada la suspensin, pues al unificarse en un mismo
rgimen no tiene sentido concederla dos veces.6
Aunque los presupuestos habilitantes de este tipo de suspensin son similares a los que
se prevean para la antigua sustitucin, cabe sealar algunas novedades. En primer lugar, la
suspensin del art. 80.3 CP tiene carcter excepcional y podr aplicarse a las penas que
individualmente no excedan de dos aos aunque la suma de las mismas exceda de este lmite.
En segundo lugar, la suspensin excepcional estar condicionada a la reparacin efectiva del
dao, sin embargo, esta podr consistir bien en la indemnizacin del perjuicio causado o bien
en el cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en la mediacin, puesto que se
establecen como condiciones alternativas.
El incumplimiento grave y reiterado de estas medidas ser causa de revocacin de la
suspensin, as como el quebrantamiento del compromiso de pago de la responsabilidad civil
o la aportacin de informacin inexacta o insuficiente sobre el patrimonio, siendo, en este
caso, el tiempo de cumplimiento de las medidas abonado al de la pena de prisin.7
2.3 La suspensin extraordinaria en caso de enfermos graves y drogodependientes

La regulacin de la suspensin concedida a los penados aquejados de una enfermedad

muy grave con padecimientos incurables no sufre ninguna modificacin con la reforma.

ROIG TORRES, M., Suspensin de las penas..., cit, p. 327, GARCA ALBERO, R., La suspensin de la ejecucin, cit, p.
149
6
GARCA ALBERO, R., La suspensin de la ejecucin, cit, p. 153
7
ROIG TORRES, M., Suspensin de las penas..., cit, p. 332

No ocurre as en la suspensin en caso de drogodependencia, en la que se introducen

varias novedades. Sigue vigente la revocacin del beneficio en caso de abandono del
tratamiento de deshabituacin pero cuando este sea definitivo, es decir, no se tendrn en
cuenta, a estos efectos, las recadas puntuales. Esto se debe a la habitualidad de las mismas en
este tipo de procesos que, como indica GARCA ALBERO, no tienen porqu ir acompaadas
de una falta de voluntad del sujeto de rehabilitacin y resocializacin, siendo estos los
objetivos principales de la suspensin.8
Se elimina tambin la referencia a la especial valoracin de la reincidencia por el juez
a la hora de decidir sobre la concesin del beneficio, as como la condicin de no delinquir
durante el plazo de suspensin.
Se mantiene la necesidad de que se certifique por un centro o servicio debidamente
homologado que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento. Sin
embargo, se omite la obligacin de estos centros de informar sobre el inicio, evolucin o
finalizacin del tratamiento.9
En cuanto a la revocacin y remisin de la pena cabe remitirse a la regulacin
genrica, aadindose la prohibicin de abandono definitivo del programa de deshabituacin.
3. Modificaciones procesales
Por otro lado, en el Proyecto de reforma redactado por el Gobierno se suprimi el
requisito de dar audiencia a las partes previamente a la resolucin de la suspensin. Por
suerte, siguiendo la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional en este aspecto10,
las directrices del Dictamen de la Comisin de Justicia del Congreso de los Diputados, de 16
de enero de 2015, y recogiendo las peticiones formuladas por diversos Grupos
Parlamentarios, se incorpor el requisito de dar audiencia a todas las partes del proceso antes
de resolver sobre la concesin de la suspensin.11

II. Suspensin de la ejecucin de la pena condicionada al

cumplimiento de prohibiciones y deberes
1. Imposicin de prohibiciones o deberes del art. 83 CP condicionantes de la
suspensin.
Tras la reforma penal de 2015, el legislador ha conservado la posibilidad de
condicionar la suspensin al sometimiento a ciertas reglas de conducta. Estas se podrn
imponer cuando se suspenda cualquier pena privativa de libertad y no solo la pena de prisin,
8

GARCA ALBERO, R., La suspensin de la ejecucin, cit, p. 155

ROIG TORRES, M., Suspensin de las penas..., cit, p. 333-334
10
STC 222/2007, de 8 de octubre. RTC 2007/222: Como hemos declarado en otras ocasiones son varios los preceptos
del Cdigo Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) que, especficamente en relacin con la institucin de la suspensin
de la ejecucin de las penas privativas de libertad, requieren la audiencia de las partes (arts. 80.2, 81.3, 84.2, 87.1). Dicha
audiencia, aunque no se establezca de forma expresa en caso de denegacin de la suspensin, constituye una exigencia
constitucional ineludible que deriva directamente de la prohibicin constitucional de indefensin (art. 24.1 CE [ RCL 1978,
2836] ) y que resulta tanto ms relevante cuando lo que se dilucida es el cumplimiento efectivo de una pena de prisin
mediante el ingreso del condenado en un centro penitenciario ( SSTC 248/2004, de 20 de diciembre [ RTC 2004, 248] , F.
3; 76/2007, de 16 de abril [ RTC 2007, 76] , F. 5).
11
ROIG TORRES, M., Suspensin de las penas..., cit, p. 336-339
9

como vena sucediendo hasta ahora. Adems, como consecuencia de la unificacin del
rgimen de suspensin, cabr su imposicin ante cualquier modalidad de suspensin que se
adopte.12
En el nuevo art. 83 CP tambin se establece una doble limitacin para el juez o
tribunal a la hora de decidir sobre la imposicin de algn deber o prohibicin. La primera, que
la medida sea necesaria para evitar que el penado cometa nuevos delitos; y la segunda, que no
resulte excesiva ni desproporcionada en atencin al fin que se persigue y a la duracin de la
pena suspendida.13
En cuanto a las prohibiciones y deberes que se pueden imponer, tienen especial
relevancia en relacin al objetivo de nuestro trabajo los que se refieren a programas
formativos, dnde se aade el relativo a igualdad de trato y no discriminacin para los
condenados por delitos de violencia de gnero o discriminacin, y tambin el relativo a la
proteccin de animales. Por otro lado, la posibilidad de participar en programas de
deshabituacin al consumo de alcohol, drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas se ampla a cualquier tipo de suspensin, y no queda reservada a la suspensin
extraordinaria para el caso de drogodependientes.
De igual manera, resulta positivo para la individualizacin del proceso de reinsercin
que se permita al juez imponer otras reglas o medidas que estime convenientes, siempre que
sean apropiadas para la rehabilitacin del penado, cuenten de su conformidad y, en ningn
caso, atenten contra su dignidad.
La reforma tambin ha tratado de dotar de una mayor agilidad el sistema de control de
cumplimiento de las medidas. Para ello, encomienda esta labor a los servicios de gestin de
penas y medidas alternativas de la Administracin penitenciaria en el caso de las reglas
previstas en los apartados 6, 7 y 8. El resto sern comunicadas y supervisadas por la
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.14
1.1 Modificacin de las prohibiciones, deberes o prestaciones

En el art. 85 CP se prev que el juez o tribunal pueda alzar todas o alguna de las
medidas impuestas al condenado, modificarlas o sustituirlas por otras menos gravosas si se
modifican las circunstancias en que se adoptaron. Para ello el juzgador deber observar la
evolucin del penado y la eficacia de las reglas adoptadas hasta ese momento.
Con la introduccin de esta previsin se dota al juez de una mayor discrecionalidad en
la regulacin de la suspensin a la vez que se hace ms flexible el sistema de cumplimiento de

12

GARCA ALBERO, R., La suspensin de la ejecucin, cit, p. 158

CANO CUENCA, A., Suspensin de la ejecucin de la pena condicionada al cumplimiento de prohibiciones y deberes.
Especial consideracin de la expulsin de los extranjeros. La sustitucin de la pena de prisin por la expulsin (arts. 83, 84,
85, 86, 87, 308 bis y 89), en J. L. Gonzlez Cussac (dir.), Comentarios a la Reforma del Cdigo Penal de 2015, ed. Tirant lo
Blanch Reformas, 2015, p. 342
14
CANO CUENCA, A., Suspensin de la ejecucin de la pena condicionada , cit, p. 342
13

las medidas, lo que permite adaptarlo a cada persona haciendo ms probable el xito en el fin
ltimo de la suspensin, la rehabilitacin del condenado y su reinsercin en la sociedad.15
1.2 Revocacin de la suspensin de ejecucin de la pena

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 86 CP, el beneficio de la suspensin podr ser

revocado por las siguientes causas:
- Por la comisin de un nuevo delito. Esta causa ya se contemplaba en la regulacin
anterior, sin embargo, con la reforma deja de ser una causa automtica de revocacin. El juez
deber valorar si el delito cometido frustra la expectativa de reinsercin en que se fund la
decisin de suspender la ejecucin de la pena y solo en ese caso se revocar el beneficio.
Vemos de nuevo aqu la intencin del legislador de otorgar al juez un mayor margen a la hora
de decidir. El nuevo delito tiene que haberse cometido y condenado dentro del plazo de
suspensin para que pueda ser motivo de revocacin.
- Por incumplimiento grave o reiterado de obligaciones, deberes y condiciones, causa
que tambin se encontraba prevista en la anterior regulacin. En cambio, cuando el
incumplimiento no sea ni grave ni reiterado el juez podr imponer nuevas obligaciones,
deberes o condiciones, modificar las ya impuestas o prorrogar el plazo de suspensin, con el
lmite de tiempo de la mitad de la duracin de la que se hubiera fijado inicialmente, que como
mximo poda ser de cinco aos.
- Por sustraccin del penado al control de los servicios de gestin de penas y medidas
alternativas de la Administracin penitenciaria. Esta s es una nueva causa de revocacin
introducida por la reforma de 2015.
En cuanto al procedimiento para la revocacin, la novedad ms importante es que, en
todo caso, deber hacerse con audiencia del Ministerio Fiscal y de las dems partes. Esta vista
oral solo ser potestativa cuando el inmediato ingreso del penado en prisin sea necesario
para evitar que cometa nuevos delitos, evitar el riego de fuga o garantizar la proteccin de la
vctima.16
2. Remisin de la pena
En el art. 87 CP se regula la remisin de la pena con carcter general en su apartado
primero y para la suspensin extraordinaria para el caso de drogodependientes en el apartado
segundo.
Los requisitos que se deben cumplir para la remisin de la condena con carcter
general son los siguientes:
- No haber cometido ningn delito durante el plazo de suspensin que haya puesto de
manifiesto que la expectativa que motiv la concesin de la suspensin no puede ser
mantenida.
- Que se hayan cumplido de forma suficiente las reglas fijadas por el juez. En el caso
de la suspensin extraordinaria para sujetos drogodependientes, se mantiene el requisito de no
haber delinquido frustrando las expectativas de rehabilitacin que fundaron la suspensin y,
adems, se requiere acreditar la deshabituacin o la continuidad en el tratamiento. Si no se
15
16

CANO CUENCA, A., Suspensin de la ejecucin de la pena condicionada , cit, p. 352

CANO CUENCA, A., ob. cit, p. 355-357

10

cumple este requisito, podr ordenarse el cumplimiento de la pena o prorrogarse la suspensin

por un plazo no superior a dos aos.17
2.1 La sustitucin de la pena de prisin por la expulsin (art. 89 CP)

El art. 89 CP ha vuelto a ser objeto de modificacin en 2015 como ya ocurri con la

LO 5/10. Los cambios en el rgimen jurdico de cumplimiento de las penas por los
condenados extranjeros han tratado de adaptarse a la doctrina marcada por el Tribunal
Europeo de Derecho Humanos y por el Derecho comparado. Los principales son:
- Se posibilita la expulsin a todos los ciudadanos extranjeros, incluyendo los que
estn residiendo en Espaa legalmente y a los ciudadanos de la Unin Europea, con las
limitaciones establecidas.
- Se limita este tipo de sustitucin a las penas de prisin que excedan de un ao. Se ha
sustituido aqu la pena techo de 6 aos que estableca la regulacin anterior por la pena suelo
de un ao, y se ha limitado a las penas de prisin frente a las penas privativas de libertad del
anterior art. 89 CP.
- Se admite la posibilidad de que el juez acuerde el cumplimiento parcial de la pena
sustituyndose el resto por la expulsin.
- Se introduce la proporcionalidad como principio rector en la regulacin de la
sustitucin de la pena de prisin por la expulsin.
- Se prohbe la sustitucin en el delito de trata de seres humanos del art. 177 bis CP,
adems de en los de trfico ilegal de mano de obra, ayuda a la emigracin simulando contrato
o ayuda a la entrada ilegal en territorio nacional, que ya se prevean en la regulacin anterior.
La sustitucin del trmino ciudadano extranjero no residente legal en Espaa por el
de ciudadano extranjero en general, ha sido uno de los cambios ms significativos y
criticados por su complejo encuadre en la legislacin sobre derechos humanos y en la doctrina
comunitaria, aunque el TEDH ha declarado la soberana de los estados a la hora de establecer
su rgimen concreto de expulsin, con los lmites de la legalidad necesidad y
proporcionalidad.18
La sustitucin por la expulsin se aplica, en principio, de manera automtica cuando la
pena de prisin es superior al ao, sin embargo, el legislador acierta al moderar el
automatismo introduciendo la consideracin de algunos criterios19. En primer lugar, se
distinguen las distintas categoras jurdicas de extranjeros, a saber, comunitarios y no
comunitarios y residentes de larga duracin o no. Y, en segundo lugar, la decisin de la
expulsin se condiciona a las circunstancias del autor, sobre todo a su arraigo en Espaa, as
17

CANO CUENCA, A., Suspensin de la ejecucin de la pena condicionada , cit, p. 358-359

ROIG TORRES, M., La expulsin de los extranjeros en el proyecto de reforma del Cdigo Penal. Anlisis desde la
perspectiva del TEDH. Unas notas sobre el derecho britnico, Estudios Penales y Criminolgicos, 2014, p. 435
19
En este sentido la STS 901/2004, de 1 de julio: En conclusin, para lograr la adecuada ponderacin y la salvaguarda de
derechos fundamentales superiores, en principio, al orden pblico o a una determinada poltica criminal, parece
imprescindible ampliar la excepcin de la expulsin, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado,
arraigo y situacin familiar para lo que resulta imprescindible el trmite de audiencia al penado y la motivacin de la
decisin. Por ello habr de concluirse con la necesidad de injertar tal trmite como nica garanta de que en la colisin de
los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere ms relevante, con lo que se conjura,
eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como est en la actualidad.
18

11

como a las caractersticas del delito cometido y al riesgo para la seguridad pblica, haciendo
posible aplicar el principio de proporcionalidad.20
En cuanto a la posibilidad de expulsar a ciudadanos de la Unin Europea, el art. 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona al respeto de
la vida privada y familiar, de su hogar y su correspondencia, as como la Directiva
2008/38/CEE reconoce el derecho a los ciudadanos europeos a circular y residir libremente en
el territorio de los Estados miembros. Hasta ahora, los tribunales espaoles se regan por estos
principios y derechos, rechazando la aplicacin de la expulsin del territorio nacional como
medida sustitutiva de la pena de prisin a los ciudadanos de la Unin Europea. 21 Sin embargo,
se contemplan algunas excepciones, y la Directiva autoriza la expulsin de ciudadanos
comunitarios y de sus familiares, por razones de orden pblico, seguridad pblica o salud
pblica cuando su conducta constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave para
un inters fundamental de la sociedad, sin que puedan argumentarse justificaciones que no
tengan relacin con el caso concreto o que respondan a cuestiones de prevencin general.22 Se
establece, adems, un criterio graduable, previendo una mayor flexibilidad a la hora de
restringir los derechos de libre circulacin y residencia cuando se trata de ciudadanos
europeos, requiriendo motivos graves de orden pblico o seguridad pblica cuando el
ciudadano tenga un derecho de residencia permanente, y siendo necesaria la concurrencia de
motivos imperiosos de seguridad pblica cuando el periodo de residencia sea superior a 10
aos o se trate de una persona menor de edad.
As, para adaptarse a la legislacin europea, el nuevo art. 89 CP limita la posibilidad
de expulsin de un ciudadano europeo a los siguientes supuestos:
- Cuando represente una amenaza grave para el orden pblico o la seguridad pblica,
en atencin a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y
circunstancias personales.
En el caso de que hubiese residido en Espaa durante los diez aos anteriores cuando,
adems:
- Hubiese sido condenado por uno o ms delitos contra la vida, libertad, integridad
fsica y libertad e indemnidad sexuales, castigados con pena mxima de prisin de ms de
cinco aos y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la
misma naturaleza.
- Hubiese sido condenado por uno o ms delitos de terrorismo u otros delitos
cometidos en el seno de un grupo u organizacin criminal.

20

CANO CUENCA, A., Suspensin de la ejecucin de la pena condicionada , cit, p. 363-368

STS 606/2012, de 13 de julio RJ/2012/9439: Y les asiste la razn en este caso a ambos, tanto al Ministerio Pblico como a
la recurrente, toda vez que, en efecto, al tratarse de una ciudadana rumana y, por ende, con los derechos propios de la
ciudadana europea desde la incorporacin a la Unin de su pas de origen a partir del Tratado de Adhesin del mismo, de
25 de Abril de 2005 (LCEur 2005, 1241) , ratificado por Espaa el 29 de Diciembre de 2006 (LCEur 2006, 3785) y con
eficacia plena desde el 1 de Enero de 2007, le es de aplicacin el derecho primario e individual a circular y residir libremente
en el territorio de los Estados miembros, y concretamente en el espaol, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
7.1 del R.D. 240/2007, de 16 de Febrero ( RCL 2007, 407 ) , que traspone la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo de 29 de Abril (LCEur 2004, 2226) , reguladora de esta materia.
22
ROIG TORRES, M., La Expulsin de los extranjeros en el proyecto de reforma del Cdigo Penal, cit., p. 427
21

12

Ante la indeterminacin y la amplitud de los conceptos de seguridad pblica y orden

pblico, se plante cuestin prejudicial ante el TJUE solicitando que concretara en qu
trminos deban considerar los tribunales de cada Estado que estos se ponan en riesgo. A ello
respondi el TJUE que los motivos imperiosos de seguridad pblica a que se refiere la
Directiva 2004/38/CE, se refiere a circunstancias excepcionales y a un nivel
particularmente alto de gravedad suficientes para justificar la limitacin de un derecho
fundamental como es el de la libre circulacin y residencia de personas. Puede considerarse,
por tanto, que el nuevo art. 89 CP no se ajusta plenamente al contenido esencial de la
normativa europea pues, si bien la comisin de delitos contra la vida o la libertad o
indemnidad sexuales, por ejemplo, pueden constituir una gravedad objetiva y repulsa ticojurdica, pueden no generar, en concreto, un riesgo para la seguridad y orden pblicos
suficientes para justificar la restriccin del derecho a residir en un pas miembro de la Unin
Europea.23
Por otro lado, el legislador establece supuestos en que el juzgador podr decretar el
cumplimiento de la pena o de una parte de ella en el centro penitenciario, siempre que resulte
necesario para asegurar la defensa del orden jurdico y restablecer la confianza en la vigencia
de la norma infringida por el delito. En el caso de las penas de prisin superiores a un ao, la
ejecucin no podr tener una duracin superior a dos tercios de la pena, mientras que para las
penas de ms de cinco aos establece que se debern cumplir total o parcialmente en territorio
espaol. En ambos casos, cuando se cumpla la parte de la pena determinada o se acceda al
tercer grado o libertad condicional, el resto de la pena se sustituir por la expulsin.
De acuerdo con CANO CUENCA, este punto resulta criticable en varios aspectos, ya
que se infringen diversos principios del derecho penal. En primer lugar, la introduccin de la
expresin asegurar la defensa del orden jurdico y restablecer la confianza en la vigencia de
la norma infringida por el delito24 resulta indeterminada y dota al juez de una excesiva
discrecionalidad, por lo que se ven comprometidos los principios de seguridad jurdica,
legalidad, taxatividad e igualdad. Y, en segundo lugar, se produce una infraccin del principio
non bis in dem al preverse la sustitucin por la expulsin del resto de la pena al acceder al
tercer grado, pues esto supone un doble castigo de la misma conducta25.
Por lo que respecta al momento procesal en que el juez o tribunal debe pronunciarse
sobre la sustitucin de la pena por la expulsin, el nuevo art. 89 CP prev, como en el
anterior, que sea en la sentencia siempre que resulte posible o, en caso contrario, en auto
motivado posterior. Sin embargo, la nueva regulacin nicamente contempla la audiencia del
Ministerio Fiscal y de las dems partes cuando el pronunciamiento se produzca una vez
declarada la firmeza de la sentencia. Este punto, fue objeto de enmiendas durante la
tramitacin parlamentaria, as como criticado por el Consejo de Estado. De esta manera, y
teniendo en cuenta el criterio del Tribunal Constitucional sobre este aspecto, se entiende que,
en caso de que se decida sobre la expulsin en sentencia, la cuestin ser objeto de
contradiccin en el acto plenario.
23

IGLESIAS RO, M.A., La expulsin de extranjeros, en G. Quintero Olivares (dir.), Comentario a la Reforma Penal de 2015,
ed. Thomson Reuters Aranzadi, 2015, p. 180-185
24
Artculo 89.2 Cdigo Penal
25
CANO CUENCA, A., Suspensin de la ejecucin de la pena condicionada , cit, p. 369-370

13

Por ltimo, la expulsin tiene dos consecuencias principales, por un lado, el penado no
podr regresar a Espaa en un plazo de entre cinco y diez aos desde la fecha de expulsin,
debiendo tenerse en cuenta para concretar este periodo la duracin de la pena sustituida y las
circunstancias personales del penado. En caso de que se infrinja la orden de expulsin, el
condenado deber cumplir la pena sustituida, pudiendo el juez o tribunal reducir su duracin
atendiendo a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurdico y restablecer la confianza
en la norma jurdica infringida por el delito, al tiempo transcurrido desde la expulsin y a las
circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento. Por otro lado, ser archivado
cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto autorizar al penado a residir o
trabajar en Espaa. 26

Para poder comparar los cambios introducidos por la Reforma Penal a la legislacin
anterior, los hemos plasmado en la siguiente tabla27:
Asunto
mbito subjetivo

CP 1995
Extranjeros
no
residentes
legalmente en Espaa (89.1 y 5)
Condenado a cualquier pena
privativa de libertad
toda la condena en penas
inferiores de 6 aos
sustitutivo del ltimo tercio o
siempre que se acceda a 3 grado o
libertad condicional cuando las
penas son de ms de 6 aos (89.5)
Artculos 312, 318 bis, 515.6, 517
y 518.

Reforma 2015
Ciudadanos extranjeros (89.1)

Condenado a ms de 1 ao de prisin
(89.1)
- toda la condena como norma
Pena sustituible
general (89.1)
- Excepcionalmente, y a criterio
judicial, una parte de la condena que
como mnimo ser un tercio de la
pena (89.1) - Idem (89.1)
- artculos 177 bis, 312, 313 y 318 bis
No procede
(89.9)
- Excepciones a criterio judicial los
condenados a ms de 5 aos (89.2)
- Cuando resulte desproporcionada
segn circunstancias del hecho y
personales del autor, en especial su
arraigo social (89.4)
- Solo excepcionalmente cuando
Ciudadanos
de
la
amenaza grave, y atendiendo a
Unin Europea
circunstancias personales (89.4)
- Si ms de 10 aos de residencia,
motivos tasados (89.4)
De
5
a
10
aos
segn
duracin
de
Idem (89.5)
Prohibicin de regreso
la pena y circunstancias personales
(89.2)
Quebrantamiento de - Cumplir la pena sin excepcin - Cumplimiento de la pena sustituida,
salvo reduccin a criterio judicial por
prohibicin de regreso (89.4)
- Si sorprendido en frontera, se innecesario (89.7)
expulsar y volver a contar el - dem (89.7)
plazo de prohibicin de regreso
mbito objetivo

26

CANO CUENCA, A., Suspensin de la ejecucin de la pena condicionada , cit, p. 372-373

GARCA ESPAA, E., LA EXPULSIN COMO SUSTITUTIVO DE LA PENA DE PRISIN EN EL CDIGO PENAL DE 2015 De La
Discriminacin a La Reinsercin?, Revista Electrnica de Ciencia Penal Y Criminologa 07, no. 16950194 (2016): 131,
http://criminet.ugr.es/recpc/18/recpc18-07.pdf
27

14

(89.4)
Archivo
de
cualquier dem (89.6)
Consecuencias
procedimiento que tenga por
administrativas
objeto la autorizacin de residir en
Espaa (89.3)
En sentencia y si es posteriormente a
Momento
de
la En cualquier momento
la mayor urgencia (89.3)
decisin de sustituir la
pena
Si el sujeto no entra en - Se puede acordar el ingreso en - dem (89.8)
CIE (89.6)
- dem (89.8)
prisin
- Si no expulsable, cumplimiento
de pena o suspensin de pena
(89.6)

Vemos que con la reforma se produce un cambio en la naturaleza de esta figura, ya

incierta en la anterior regulacin. No se trata de una pena, puesto que no se encuentra
clasificada como tal en el art. 33 CP, no se concibe como un castigo y tampoco tiene una
funcin resocializadora. Se clasifica en el Cdigo Penal como una medida de seguridad no
privativa de libertad, aunque esta afirmacin puede cuestionarse en tanto que para su
adopcin no se tiene en cuenta la peligrosidad criminal del sujeto. Por tanto, como indica
ROIG TORRES, parece lo ms acertado definirla como una medida dirigida a reforzar la
eficacia de la poltica de extranjera. Sin embargo, esta configuracin pierde el sentido al
preverse, en el nuevo art. 89 CP, la expulsin de extranjeros residentes legalmente en Espaa,
pues ya no se fundamenta en la irregularidad de la situacin administrativa del sujeto, sino en
su condicin de no nacional. Llegamos, por tanto, a la conclusin de que se trata de un poder
del Estado para expulsar del territorio nacional a los delincuentes que carecen de nacionalidad
espaola a cambio de renunciar a la ejecucin de la pena.28
Como afirma ROIG TORRES en el artculo ya citado, esta reforma acenta la
connotacin negativa de exclusin social de los extranjeros que reviste esta institucin. La
situacin de crisis en nuestro pas y las elevadas cifras de paro registradas en los ltimos aos
han contribuido a reforzar la visin de que los extranjeros suponen una amenaza para los
puestos de trabajo, la calidad de vida y la seguridad de los nacionales, relacionndose la
extranjera directamente con la delincuencia.
Esta nueva reforma del Cdigo Penal pone de relieve la ideologa que hay detrs de
las polticas de inmigracin en el territorio espaol por parte del gobierno. El hecho de
considerar la expulsin como suspensin de la ejecucin de la pena para extranjeros, en cierta
medida, es plantearse una forma de deshacerse de cierto segmento de la poblacin, el cual
consideran algo nocivo y que, por tanto, debe estar fuera del territorio nacional. En este
sentido, la expulsin en si misma, a cualquier ciudadano extranjero al que se le conceda la
suspensin, es una forma de rechazo hacia la figura del extranjero (regular o irregular
administrativamente) que va de la mano del discurso de la poltica de extranjera que
promueve valores negativos en torno a la poblacin inmigrada.

28

ROIG TORRES, M., La Expulsin de los extranjeros en el proyecto de reforma del Cdigo Penal, cit., p. 473-481

15

Se tiene en cuenta, en algunos casos concretos y con ajustados criterios29 , que no

proceder la sustitucin cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del
autor, en particular su arraigo en Espaa, la expulsin resulte desproporcionada comparadao
con la no expulsin del territorio nacional, siempre y cuando, y a criterio del Juez, la persona
cumpla unas condiciones de estabilidad (familiar, laboral, administrativa, etc). En este caso,
se excluyen algunos casos que no entran dentro de los parmetros expuestos. Siguiendo el
ejemplo, de la Abogada CONSTANZA SUREZ30 sobre los delitos considerados como no
graves y que tienen pena de prisin de ms de un ao, como el top manta. Esta prctica es
un medio por el cual muchos extranjeros se ganan la vida ante la imposibilidad de entrar en
un mercado laboral (precario) que los rechaza continuamente y por tanto se ven obligados a
acudir a un mercado sumergido, en el cual son perseguidos y tachados como delincuentes. En
este sentido, difcilmente el Juez lo considerar como un caso de estabilidad, por ms que
resida en Espaa hace muchos aos o que su familia resida en el territorio.
2.2 La libertad condicional (arts. 90 a 92 CP)

Hasta ahora, la libertad condicional venia formando parte del sistema progresivo de
cumplimiento de la pena privativa de libertad as como del sistema de individualizacin
cientfica, establecindose como el ltimo grado del sistema penitenciario y respondiendo a
las exigencias de prevencin especial establecidas en el art. 25.2 de la Constitucin Espaola.
La reforma elimina la condicin de la libertad condicional como forma de
cumplimiento de manera que, al igual que la sustitucin, deja de ser una figura autnoma para
convertirse en una modalidad de suspensin de la ejecucin de la pena de prisin.
Como han afirmado GUISASOLA LERMA, NISTAL BURN y SALAT PAISAL, la
distinta naturaleza y fundamento de estas dos instituciones dificultan su asimilacin ya que,
mientras que la libertad condicional se ha configurado como la ltima fase de cumplimiento
de la pena del condenado y tiene la finalidad de anticipar la salida de prisin cuando existe un
pronstico de reinsercin favorable, la suspensin pretende evitar el ingreso en prisin de
delincuentes primarios cuando se considera que la ejecucin es innecesaria o puede ser
contraproducente.
Una de las consecuencias ms importantes que conlleva este cambio de naturaleza es
que el tiempo pasado en rgimen de libertad condicional no computar como tiempo de
ejecucin de la pena de prisin y, por tanto, en caso de ser revocada deber cumplirse toda la
pena que restaba, sin que sea descontado el tiempo de suspensin.31

III. Anlisis jurisprudencial de la suspensin de la ejecucin de la pena

29

Artculo 89, apartado 4 Cdigo Penal.

SUREZ, C., (29 de septiembre de 2015). Muy perjudicados los extranjeros y beneficiados los grandes delincuentes de
guante blanco con la nueva Reforma del Cdigo Penal. Diario Jurdico. Recuperado de http://www.diariojuridico.com/
31
GUISASOLA LERMA, C., Libertad Condicional (arts. 90, 91 y 92), en Jos L. Gonzlez Cussac (dir.). Comentarios a la
reforma del Cdigo Penal de 2015, ed. Tirant lo Balnch, Valencia, 2015, pp. 382-383; NISTAL BURN, J., El nuevo rgimen
jurdico de la libertad condicional en la Ley Orgnica 1/2015, de reforma del Cdigo Penal. De la teora penal a la praxis
penitenciaria, Revista Aranzadi Doctrinal nm. 5/2015 parte Estudio, 2015, pp. 1-2; SALAT PAISAL, M., IX. Libertad
condicional, en Gonzalo Quintero Olivares (dir.). Comentario a la reforma penal de 2015, ed. Thomson Reuters Aranzadi,
2015, pp. 189-191.
30

16

Es fcil comprobar cmo la nueva Reforma del Cdigo Penal de 2015, ha incluido
nuevos parmetros de anlisis de la suspensin de la ejecucin de la pena, as se pone de
manifiesto en distintas sentencias, entre las cuales destacamos por ejemplo la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Palma 834/2015 de 4 de diciembre de 2015, Magistrada D Samantha
Romero Adn.
En la sentencia se relatan los hechos antijurdicos de maltrato animal que propin el
sujeto recurrente y que caus la muerte de un equino. El Tribunal de lo Penal no consider
oportuna la suspensin de la ejecucin de la pena, debido a que atendiendo a las
circunstancias del delito se derivan razones de prevencin general positiva y de prevencin
especial, ya que consideran que es un acto de sensibilidad social y que si el acusado no
cumple con la pena privativa de libertad podra reincidir en los mismos hechos delictivos.
Se present recurso por el acusado ya que consideraba que no se haban ponderado todas
las circunstancias que concurren para que se estime la suspensin de la ejecucin.
Primeramente la Audiencia Provincial expone los motivos que deben ser ponderados por
el juez para poder considerar la suspensin. Estos motivos han sido modificados por la
Reforma Penal y son los siguientes: las circunstancias del delito cometido, las circunstancias
personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, el particular esfuerzo
para reparar el dao causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa
esperar de la propia suspensin de la ejecucin y del cumplimiento de las medidas que fueren
impuestas.
Esta sentencia pone de manifiesto como la interpretacin de los artculos 80 y siguientes
del Cdigo Penal cambia a una nueva forma de interpretacin diferente a la que se realizaba
anteriormente a la Reforma. Cmo ya se ha desarrollado a lo largo del trabajo se cambian las
formas valorar los criterios que permiten considerar la suspensin de la ejecucin, ya que el
juez tiene ms discrecionalidad para valorar y ponderar circunstancias del penado.
El acusado tena antecedentes penales pero cmo se aclara en la sentencia que se deben
valorar teniendo en cuenta el artculo 136.5 del CP porque se trata de antecedentes penales
cancelables que qued extinguido en el ao 2012. Por lo que respecta a la conducta que pueda
tener el acusado posterior al hecho, el Tribunal considera que se debera tener en cuenta que
durante los tres aos entre que se produjeron los hechos y su enjuiciamiento, no ha cometido
ningn delito y es por eso que se debera haber valorado. Otra cuestin que el tribunal cree
que no se ponder fue las circunstancias personales ya que en este caso el acusado tiene a su
cargo y cuidado su madre con demencia senil. Teniendo todo esto en cuenta el tribunal
considera que se encontrar mejor respuesta penal en otras formas de cumplimiento como
puede ser la participacin en programas de proteccin de animales y no la pena de prisin, tal
y como se establece en la nueva redaccin del artculo 83.6 del CP.
Se considera por el tribunal que a travs del cumplimiento de la pena de otros
mecanismos diferentes al de la pena de prisin, se obtendrn los objetivos pblicos
pretendidos por el sistema penal.
Este factor de ponderacin de las circunstancias del hecho y del acusado hacen que la
nueva Reforma permita a los jueces valoras qu medidas son las ms idneas para poder
17

suspender la pena y llevar a cabo las funcin principales del derecho, que no es la meramente
ejemplificadora, sino que son las funciones de resocializacin y rehabilitacin de la persona
condenada. No debemos olvidar estas funciones, ya que actualmente la sociedad cada vez est
exigiendo ms dureza con las penas privativas de libertad, y a veces con medidas que no
pasen por la privacin de libertad se conseguira una mayor utilidad y eficacia de la propia
pena.

18

IV. CONCLUSIONES
1.
La reforma penal de 2015, como indica el Prembulo de la LO 1/2015, tiene
como finalidad dotar a la institucin de la suspensin de la ejecucin de la pena de una mayor
flexibilidad. Para conseguir este objetivo ha dotado al juzgador de una mayor discrecionalidad
en diversos puntos lo que ha resultado positivo, en nuestra opinin, para que se pueda realizar
un pronstico de criminalidad especfico e individualizado. Puede observarse esta voluntad
del legislador, por ejemplo, al descartar la denegacin automtica del beneficio de la
suspensin en caso de reincidencia, permitiendo al juzgador evaluar la relevancia de la
comisin de delitos anteriores a la hora de conformar el pronstico de reinsercin social del
individuo. Tambin se observa en la suspensin extraordinaria en caso de drogodependientes,
donde ha introducido la posibilidad de que el sujeto sufra recadas puntuales en el proceso de
deshabituacin sin que ello suponga la revocacin del beneficio. El juez o tribunal tambin ha
visto incrementada su discrecionalidad a la hora de condicionar la suspensin al cumplimiento
de prohibiciones y deberes, pues podr alzarlos, modificarlos o sustituirlos a la vista de las
circunstancias del penado, su evolucin y la eficacia de las medidas adoptadas hasta el
momento, permitiendo adaptar el sistema de cumplimiento de medidas a cada sujeto. Esta
flexibilidad permite individualizar el proceso resocializador, aumentando las posibilidades de
xito de la suspensin en su finalidad de reinsertar al sujeto en la sociedad evitando el ingreso
en prisin.
2.
Por otro lado, la voluntad del legislador de dotar de una mayor discrecionalidad
al juzgador ha tenido efectos negativos, pues le ha llevado a redactar algunos preceptos de
forma ambigua y a introducir conceptos poco concretos que pueden dar lugar una vulneracin
del principio de seguridad jurdica y de otros principios del derecho penal. Ejemplo de ello es
la mencin que hace el art. 80.1 CP a los antecedentes del sujeto cuando enumera los aspectos
que el juez o tribunal debe tener en cuenta a la hora de conceder la suspensin, sin especificar
que estos deban ser penales. Esto deja la puerta abierta a que el juzgador tenga en
consideracin los antecedentes vitales del sujeto, pudiendo atender a antecedentes penales
cancelados o a la comisin de delitos sobre los que no ha recado sentencia firme, lo que
genera inseguridad y vulnera el principio de igualdad, pues pueden darse resoluciones
contradictorias ante situaciones iguales.32 Lo mismo ocurre en el art. 80.1 CP con la
referencia a las circunstancias personales, familiares y sociales del sujeto, conceptos generales
que pueden dar pie a consideraciones subjetivas y prejuicios por parte del juzgador.33
Presumiblemente, en este aspecto, ser la jurisprudencia la encargada de definir ms
detalladamente los conceptos y marcar los criterios por los que los jueces y tribunales debern
guiarse para tomar las decisiones.
3.
La sustitucin de la ejecucin de la pena por la expulsin del territorio nacional
prevista para extranjeros se ha venido modificando en las ltimas reformas penales, sin
32

GARCA ALBERO, R., La suspensin de la ejecucin, cit. p. 146

ROIG TORRES, M., Suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad (arts. 80, 81 y 82), en J.L. Gonzlez
Cussac (dir.), Comentarios a la Reforma del Cdigo Penal de 2015, ed. Tirant lo Blanch Reformas, 2015, pp.325-326
33

19

embargo, en esta ocasin se ha producido un cambio significativo que ha levantado polmica.

Hasta ahora, la expulsin en caso de delinquir se reservaba a los extranjeros que se
encontraban en Espaa en situacin irregular, configurndose como una medida dirigida a
reforzar la eficacia de la poltica de extranjera. Con la LO 1/2015 la posibilidad de expulsin
se ampla todos los ciudadanos extranjeros, incluyendo a los provenientes de pases miembros
de la Unin Europea. La legislacin europea permite restringir el derecho de sus ciudadanos a
circular y residir libremente en el territorio comunitario por motivos imperiosos de seguridad
y orden pblicos, debiendo concurrir circunstancias excepcionales y un nivel particularmente
alto de gravedad que justifiquen la limitacin de un derecho fundamental. Pues bien, el nuevo
art. 89 CP trata de adaptarse a la legislacin comunitaria restringiendo los motivos expulsin
de estos ciudadanos y moderando el automatismo de la expulsin, sin embargo, no consigue
ajustarse plenamente al contenido esencial de esta normativa pues prev, por ejemplo, la
expulsin en caso de comisin de delitos contra la vida o la libertad o indemnidad sexuales
que, si bien pueden constituir una gravedad objetiva y repulsa tico-jurdica, pueden no
generar, en concreto, un riesgo para la seguridad y orden pblicos suficientes para justificar la
restriccin del derecho a residir en un pas miembro de la Unin Europea.34 Por otra parte, se
establecen supuestos en que se podr decretar el cumplimiento de la pena o de una parte de
ella en el centro penitenciario, acordndose la expulsin cuando se cumpla dicha parte o
cuando se acceda al tercer grado. Se establece como criterio para acordar la ejecucin que
resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurdico y restablecer la confianza en la
vigencia de la norma infringida por el delito. En este punto volvemos a observar que se dota
al juez de una excesiva discrecionalidad al incluirse conceptos demasiado amplios e
indeterminados que comprometen los principios de seguridad jurdica, legalidad, taxatividad e
igualdad. Se produce tambin una infraccin del principio non bis in dem cuando se prev
la sustitucin por la expulsin del resto de la pena al acceder al tercer grado, pues esto supone
un doble castigo de la misma conducta. Por lo tanto, y de acuerdo con ROIG TORRES, la
reforma ha modificado la naturaleza de la expulsin, configurndola como un poder del
Estado para expulsar del territorio nacional a los delincuentes que carecen de nacionalidad
espaola. Este cambio responde a la voluntad del legislador de contentar a la opinin pblica
y acenta la connotacin negativa de exclusin social de los extranjeros que reviste esta
institucin, ya que, como consecuencia de la situacin de crisis en nuestro pas y las elevadas
cifras de paro registradas en los ltimos aos se ha incrementado la falsa percepcin de que
los extranjeros suponen una amenaza para los puestos de trabajo, la calidad de vida y la
seguridad de los nacionales, relacionndose la extranjera directamente con la delincuencia.
4.
Por ltimo, la libertad condicional ha sufrido uno de los cambios ms
importantes. Esta figura ha dejado de ser autnoma para pasar a formar parte de la suspensin
de la ejecucin. Este cambio conlleva problemas de asimilacin entre ambas figuras, pues
tienen distinta naturaleza y fundamento. La libertad condicional se ha configurado hasta ahora
como la ltima fase de cumplimiento de la pena del condenado con la finalidad de anticipar la
salida de prisin cuando existe un pronstico de reinsercin favorable, mientras que la
suspensin pretende evitar el ingreso en prisin de delincuentes primarios cuando se
considera que la ejecucin de la pena privativa de libertad es innecesaria o puede ser
34

IGLESIAS RO, M.A., La expulsin de extranjeros, en G. Quintero Olivares (dir.), Comentario a la Reforma Penal de 2015,
ed. Thomson Reuters Aranzadi, 2015, p. 184

20

contraproducente. Este cambio de naturaleza ha sido considerado por la doctrina innecesario y

problemtico, pues la inclusin de la libertad condicional en la institucin de la suspensin
producir, inevitablemente, dificultades de aplicacin prctica. Tambin en la regulacin de
las modalidades de libertad condicional se aprecia la influencia de la alarma social que
algunos delitos generan. El legislador deniega el acceso a la libertad condicional de internos
primarios a los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexual y restringe a los
condenados por delitos terrorismo el acceso a cualquier modalidad privilegiada, basando su
decisin en la peligrosidad de estos delincuentes y en el alto riesgo de reincidencia. Sin
embargo, el sistema de la suspensin ya cuenta con mecanismos que controlan la peligrosidad
de los individuos y nicamente permite el acceso a aquellos que cuentan con un pronstico
favorable de reinsercin, de lo que se deduce que estas medidas responden ms a fines
mediticos que criminolgicos.

21

V. BIBLIOGRAFIA
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de prohibiciones y deberes. Especial consideracin de la expulsin de los extranjeros.
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23