Teoria ps positivista do direito Manuel Atienza

Ultimamente se fala muito de neoconstitucionalismo, ao passo que uma

moda dos pases latinos da Europa e da Amrica. Esse termo muito utilizado,
mas empregado de forma equivocada, j que caso retornarmos a semntica da
palavra veremos que um modo totalmente diferente. Chegamos ao conceito
ps positivista ou constitucionalismo.
Uma das ambiguidades consiste em que usamos ao neoconstitucionalismo
para representar uma transformao nos sistemas jurdicos desde a segunda
guerra mundial e aumentou muito nas ltimas dcadas com as Constituies
dos pases latinos. a primeira vez que existem textos constitucionais que
vinculam os poderes pblicos e integram ao ordenamento jurdico, que existem
os tribunais constitucionais internacionais com a capacidade de anular normas
internas que contrariam a constituio.
Nossas constituies incorporam declaraes de direitos, os quais so ttulos e
enunciados diferentemente das regras que so enunciados especficos de valor
que determinam uma conduta especfica. Contudo, temos um fenmeno da
constitucionalizao do nosso direito, ou neoconstitucionalismo, por exemplo
na Colmbia em que h uma defesa dos direitos sociais fortemente acentuada.
H uma diferena do direito positivo e da dogmtica jurdica, assim como na
definio do fenmeno do constitucionalismo do prprio constitucionalismo
quanto fenmeno. Temos os aspectos polticos e jurdicos, os quais entre
causas e consequncias influem na conceituao dos dois termos.
Os textos de autores americanos falam, simplesmente, de direito
constitucional. Nunca houve uma teoria geral do direito constitucional, por isso
no podemos falar de um novo constitucionalismo, ento somente de um
constitucionalismo.
Um dos autores italianos empregavam a palavra com propsitos puramente
crticos a expresso neoconstitucionalismo, eles so puramente positivistas.
Dentro desse rtulo de neoconstitucionalismo, temos Dworking, Alexy e
Zogrebelsky. Temos Humberto vila, brasileiro, que critica esse rtulo de
neoconstitucionalista.
Os autores italianos trazem uma srie de notas que no se podem aplicar a
esses autores: a) Os neoconstitucionalistas misturam o direito com a moral,
eles no aceitam em que sentido? Desde certos pontos de vista, ns devemos
e podemos distinguir o direito da moral e nos outros no; b) Os
neoconstitucionalistas esto a favor dos princpios e regras, Humberto vila
teve um cuidado de ponderar entre os dois; c) Os neoconstitucionalistas esto
mais pela l ponderao e menos pela subsuno, eles esto mais pela
constituio do que pelo direito infraconsitucional; d) Os neoconstitucionalistas
defendem um poder ativo dos juzes; e) Uma crtica a de Ferrajoli, o qual
considerado muitas vezes pelos autores italianos, como um dos
neoconstitucionalistas, ele tem uma reao de dizer que o positivista distinto

dos autores-crticos, mas no um neoconstitucionalista.

Qual a distino que h em Ferrajoli? O modelo dele garantista positivista de
direito, em seu livro direito e razo, esse um modelo sobre um ponto de vista
diante de dois extremos: diante de um positivista extremo, ou criticamente
chamados de paleopositivistas (Hart, Bobbio,) e os neoconstitucionalistas, ou
neojusnaturalistas, por sua expresso.
A diferena consiste em 3 elementos: a) Distino entre o direito e a moral
relativizada. No mesmo direito h uma coexistncia entre o direito e moral, isso
seria uma reconciliao diante da Antgona e Creonte, no texto de Sfocles. O
art. 14 da CF fala que todos os espanhis so iguais perante a lei, h um trato
distinto dentre as pessoas diante da CF espanhola. Esse um ponto impossvel
de justificar do ponto de vista moral, no h uma regra positiva que possa
justificar isso. Quando se vai justificar do ponto de vista argumentativo uma
norma interiormente haver um aspecto moral, assim como afirma Habermans,
necessitamos de uma moral fora do direito para criticarmos as normas jurdicas
dentro do direito; b) A distino entre regras e princpios um dos grandes
debates contemporneos, um texto de Dworking em que ele combate o
positivismo geral em que h tipos de normas que integram o ordenamento
jurdico no por sua adequao s normas morais. O direito no um conjunto
de regras e critica o neoconstitucionalismo por ser um cmbio de regras e
princpios com um fundo principiolgico. Aplicando o direito como regras, ento
podemos ter garantias, contudo considerando o direito como princpio
mandatos gerais no teremos segurana jurdica; c) As regras tendo um
argumento justificativo com princpios uma subsuno. Isso nos d a
seguridade e controla os poderes para no serem arbitrrios (Beccaria e
Monstequie).
A teoria ps positivista do direito o termo mdio entre um extremo que o
positivismo jurdico (paleopositivismo) e o neoconstitucionalismo. O quadro que
temos aproximadamente este! Necessitamos de um novo paradigma que no
pode ser um positivismo jurdico, pois uma classificao muito pobre de
direito, ela identifica o direito como um fenmeno de autoridade, um conjunto
de regras, mas somente ai que esse fenmeno de autoridade precisamos
incluir um fenmeno valorativo!
No
podemos
nos
apartar
de
formalismos
jurdicos
como
os
neoconstitucionalismos fazem. Por exemplo: O casamento de pessoas do
mesmo sexo, esse procedimento justificvel do ponto de vista moral? Quais
so os princpios morais invocados? Autonomia da vontade e igualdade. De tal
modo, que no Superior Tribunal Espanha, no apenas se levou a questo os
princpios, pois a regra destacada literalmente homem e mulher devendo
fazer uma interpretao literal ou evolutiva? A interpretao escolhida pelo
Tribunal foi evolutiva levando em considerao a igualdade.
Na Espanha temos Grcia Figueroa. Na Itlia temos nenhum. No Brasil temos
Lnio Streck e Humberto vila.