SOBRE EL INTERS PUBLICO

Y LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA
(En torno a la obra de TRUCHET, Les fonctions de la notion d'intrt
general dans la jurisprudence du Conseil d'Etat)

SUMARIO:
I. PLANTEAMIENTO.II. LA TESIS DE TRUCHET SOBRE LAS FUNCIONES DE LA
NOCIN DE INTERS GENERAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO FRANCS.
III. LA CARGA DE LA PRUEBA DEL INTERS PBLICO EN EL DERECHO ESPAOL.

I.

PLANTEAMIENTO

Como es sabido, a la doctrina y a la jurisprudencia alemana se

deben los anlisis ms precisos realizados hasta el momento sobre la
nocin de inters pblico como medida de la legalidad administrativa (1). Sin embargo, no es una peculiaridad del Derecho alemn la
remisin al inters pblico como criterio, en ltimo trmino decisivo,
para enjuiciar la legalidad de la accin administrativa. All donde
se acepta que la legalidad administrativa es algo ms que la compatibilidad de una accin con la norma, all donde se entiende que legalidad es la conformidad de esa accin con el derecho, la satisfaccin
del inters pblico deja de ser una mera declaracin de propsito
para operar como principio jurdico vinculante, aparezca o no as
escrito en la norma. Por ello no es caracterstica exclusiva de la jurisprudencia administrativa alemana la utilizacin de la nocin de
inters pblico para medir la legalidad de los actos administrativos.
La jurisprudencia espaola es ya muy importante sobre esta cuestin (2), como lo es tambin, an con mayor alcance, la jurisprudencia
del Consejo de Estado francs. Una serie de arrts del Consejo de
Estado muestran el profundo alcance que la utilizacin del criterio
del inters pblico puede tener para controlar la legalidad de la accin administrativa. As, entre los ms conocidos, el arrt Socit Ge(1) Entre los estudios ms importantes destacan Wolfgang MARTENS: Ffentlich
ais Rechtsbcgriff, 1969: Peter HABERLE: ffentliches Interesse ais Juristisches Problem, 1970; STOLLEIS: ffentliches Interesse ais Juristichen Problem (Verwaltungs
archiv, 1974, pp. 1 a 30). Hans HIZRBERT V. ARNIM: Gemeinwohl und Gruppeninteressen. 1977.
(2) V. Fernando SAINZ MORENO: Reduccin de la discrecconalidad: el inters pblico como concepto jurdico, REDA (8), 1976, pp. 63 y ss. Adems de la bibliografa citada en ese trabajo, v. Santiago MUOZ MACHADO: Expropiacin y jurisdiccin,
Madrid, 1976, donde se estudia la evolucin histrica y el sistema vigente del control jurisdiccional sobre el acuerdo de necesidad de ocupacin.

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CRNICA ADMINISTRATIVA

nestal de 26 de enero de 1968 (3) anula una resolucin conjunta de

los Ministerios de Hacienda y Asuntos Econmicos y de la Construccin desestimatoria de una peticin de beneficios tributarios porque
tal resolucin se funda en una mera alusin a que su concesin no
conviene al "inters general", sin exponer las razones de esa falta
de conveniencia; el arrt Ville Nouvelle Est de 28 de mayo de
1971 (4) advierte que una obra no puede ser legalmente d.eclarada
de utilidad pblica ms que si los perjuicios que causa a la propiedad
privada, su costo financiero y eventualmente los inconvenientes de
orden social que comporta no son excesivos en consideracin al inters
general que representa; el arrt Socit Civile Sainte-Marie de l'Assomption de 20 de octubre de 1972 (5), en la misma lnea que el anterior, aade que para enjuiciar si una expropiacin se justifica en el
inters pblico es preciso tener en cuenta los dems intereses pblicos
que entran en colisin con el directamente afectado; el arrt Ville
Limoges de 18 de julio de 1973 (6) establece que una derogacin de
las reglas prescritas por un reglamento de urbanismo slo puede legalmente autorizarse cuando el perjuicio que causa al inters general
que el reglamento tiene por objeto proteger no son z .
:.en consideracin al inters general que presenta la derogacin. Estas, entre
otras resoluciones del Consejo de Estado francs, han ido creando una
firme doctrina jurisprudencial sobre el uso de la nocin de inters
'/--blico en el control de la legalidad administrativa a la que, sin embargo, hasta el momento no se haban dedicado ms que comentarios
sobre aspectos parciales (7).
La publicacin de la tesis de Didier TRUCHET: Les fontions de la
nqtion d'intrt general dans la jurispruden.ee du Conseil d'Etat constituye, as, el primer intento de la doctrina francesa de dar una explicacin coherente a esta profunda va de control de la legalidad
administrativa. Resulta de extraordinario inters para los juristas
espaoles examinar qu puede aportar esa doctrina a la ya decidida actitud de la jurisprudencia espaola de penetrar en el fondo
(3) CE. 26 de enero de 1968, Socit Maison Genestal, publicado en Les
Grands arrts de la jurispruden.ee administrative, Pars, 1974, pp. 547 y ss.
(4) CE, 28 de mayo de 1971, Ministre de l'Equipement et su logement c. Federation de Dfense des Personnes Concernes par le projet actuellement denomine
"Ville Nouvelle Est", publicado en Les Grands arrts..., Pars. 1974, pp. 562 y ss.
El comentario de Marcel WALINE se public en Revue du Droit Public, 1972, p. 454.
(5) CE, 20 de octubre de 1972. Socit Civile Sainte-Marie de l'Assomption (Revue du Droit Public-, 1973, pp. 843 y ss.).
(6) CE. 18 de julio de 1973. Ville Linicges (Revue du Droit Public, 1974, p. 259,
nota de WALINE).

(7) En los tratados y manuales de Derecho Administrativo es frecuente la alusin a este tema, v. George VEDEL: Droit Administratif,
Pars. 1976, p. 313 (La recherche d'un but d'intrt public es la candition positive de la lgalit de l'action
administrative).
Tambin existen monografas y comentarios sobre aspectos concretos dn la cuestin. Adems de los comentarios de Marcel WALINE a. los arrts
antes citados, v. J. WALINE: Le role du juge administratif dans la determination
de iutilit publique justifiant VexpropUttion, publicado en Melanges Waline. Pars,
1974. p. 858.
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SOBRE EL INTEBES PUBLICO Y LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA

de la legalidad administrativa por la va del anlisis del inters pblico. Con esta finalidad se expone a continuacin una sntesis de la
obra de Truchet para despus contrastar sus conclusiones con los
principios que inspiran el derecho y la jurisprudencia espaola.
II.

LA TESIS DE TRUCHET SOBRE LAS FUNCIONES DE LA NOCIN DE INTERS

GENERAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO FRANCS

El estudio de las funciones que el concepto de inters general desempea en el Derecho administrativo lo realiza TRUCHET examinando
dos aspectos de la cuestin: A) La funcin que desempea en relacin
a la actividad administrativa en general, y B) el modo de controlar
judicialmente esa funcin.
A) La nocin de inters general cumple una doble funcin en
relacin con la actividad administrativa: a) De un lado, opera como
factor de aplicacin del Derecho pblico (funcin que presenta n
doble aspecto: 1) criterio determinante de la competencia del juez
administrativo, y "2) factor de aplicacin del Derecho pblico en sentido estrictosuperacin del criterio de servicio pblico y bsqueda
en el inters general de una nocin ms amplia que cumpla ese criterio determinante); b) De otro, opera como factor de legalidad de la
actividad administrativa (funcin que representa un aspecto negativo la actividad administrativa slo es regular en la medida en que
no es contraria al inters generaly a veces un aspecto positivo
la actividad administrativa para ser legal necesita su estricta conformidad con la nocin del inters pblico).
Esta segunda funcin, determinante de la legalidad administrativa,
tiene especial importancia. Se trata de una va de control de la legalidad por la que desde hace poco,. pero con decisin, ha penetrado la
jurisprudencia administrativa. La utilizacin del criterio del inters
pblico para determinar la legalidad de singulares actos administrativos es el medio por el que del modo ms preciso y ms directo puede
hacerse operativa la adecuacin sociolgica entre el inters general
y la accin administrativa. El papel que juega el inters general como
factor de legalidad es doble: 1) En ciertos casos constituye un lmite
legal a la accin administrativa, aspecto negativo de su funcin que
se manifiesta en la desviacin de poder. Existen dos tipos de desviacin de poder: a) el autor del acto no ha perseguido ningn fin de
inters general; b) el fin de inters general perseguido es distinto
del autorizado. El fundamento de ambos se encuentra en dos reglas:
Primera, perseguir exclusivamente un fin extrao al inters general
' es ilegal; segunda, perseguir un fin de inters general no es por si
solo garanta de legalidad. La crisis, al menos cuantitativa, de la
desviacin de poder ha potenciado el uso de la nocin de inters pblico en su aspecto positivo (exigencia de que la accin administrativa
no slo no atente contra el inters pblico, sino que tenga un funda441

CRNICA

ADMINISTRATIVA

ment claro en las exigencias de ese inters), de manera que ste ha

pasado de ser un lmite para convertirse en una condicin de la accin
administrativa. 2) El aspecto positivo de la nocin de inters pblico
consiste, pues, en que ste opera como requisito de legalidad de la
accin administrativa. Los textos legales y la jurisprudencia exigen
cada vez con mayor frecuencia que la accin administrativa se funde
en una concreta y correcta apreciacin del inters pblico. TRUCHET
clasifica los supuestos en los que la nocin de inters pblico desempea el papel positivo de condicin de legalidad del acto del siguiente
modo: A) Clasificacin segn los tipos de accin administrativa:
a) Autorizaciones. En aquellos casos en los que la Administracin
tiene cierta libertad de apreciacin, la nocin de inters general se
convierte en un elemento importante de la decisin; as en relacin
al comercio exterior (licencias de importacin, de exportacin...), a la
actividad econmica interna (emprstitos, fijacin de precios...), autorizaciones de polica, autorizaciones de ocupacin de dominio pblico,
autorizaciones para abrir una oficina derogando la regla del numerus
clausus-, b) Reglamentaciones; c) Intervenciones (supuestos en los
que la Administracin acta directamente, material o financieramente, en lugar de limitarse a dictar normas, por ejemplo: creacin de
smpresas en sectores normalmente dejados a la iniciativa privada,
requisas, expropiaciones, exenciones o reducciones fiscales, legalidad
de las subvenciones o de las rescisiones''de ciertos contratos. B) Clasificacin segn el mbito de la accin administrativa. La jurisprudencia
emplea la nocin de inters general en unas materias ms que en
otras: a) La utilizacin del dominio pblico ha dado ocasin a las
ms antiguas y frecuentes resoluciones aplicativas de la nocin de
inters pblico; b) le siguen, en segundo lugar, los transportes y la
ordenacin de la circulacin apreciacin de la legalidad de las medidas sobre zona azul, accesos reservados, vas peatonales, estacionamiento autorizado sobre la calzada, etc.; c) figuran a continuacin
las relaciones comerciales y financieras internacionales, la ordenacin
del comercio y de la industria en el interior del pas, la ordenacin
agrcola, etc.
El anlisis jurdico de la relacin del inters pblico con la legalidad del acto muestra que se trata de una relacin directa (en el
sentido de que en razn del inters pblico un acto puede ser declarado legal o ilegal) y exclusiva (en el sentido de que la decisin
jurisdiccional slo se funda en ella, esto es, que es suficiente para
resolver la cuestin de la legalidad), aunque de hecho slo se suele
utilizar subsidiariamente en defecto de otro medio de controlar la
legalidad del acto. En el supuesto de que el inters general constituya
el mvil del acto, su relacin con la legalidad se sita en el plano de
la desviacin de poder; en el supuesto de que el inters general
constituya el motivo del acto, esta relacin se sita en el plano de la
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SOBRE EL INTERS PUBLICO Y LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA

<-violacin de la ley. El inters pblico cumple, por otro lado, una

funcin doble en relacin a la regularidad del acto: es, en primer
trmino, un factor que Umita los poderes de la Administracin (si
bien el juez en lugar de emplear la frmula limitativa l'administration peut, sauf si l'intrt general s'y opose... prefiere hacer del inters general la condicin de una abstencin, l'administration s'absliendra si l'intrt general l'exige), pero es tambin fundamento de
ciertas potestades de la Administracin, bien porque as lo establece
expresamente una norma (caso de la expropiacin forzosa), bien porque, en cualquier caso, as resulta del principio pas d'intrt general,
pas de possibilit d'agir pour l'administration. Lo normal es que la
nocin de inters general cumpla las dos funciones a un tiempo: es
fundamento y lmite de las potestades administrativas; stas no existen ms que en la medida que determina el inters general. El inters
general constituye, pues, la medida de los poderes de la Administracin.
En conclusin, la nocin de inters general sirve, de una parte,
para definir el mbito de aplicacin del Derecho pblico, y de otra,
constituye una norma que la Administracin debe respetar, tanto en
su aspecto negativo (la Administracin no debe perseguir otro objetivo
que el inters general) como en su aspecto positivo (la Administracin
slo puede actuar para alcanzar el inters general). Las dos funciones
que el juez atribuye al inters general son netamente distintas pero
plenamente coherentes la una con la otra: a) Ah donde existe un
inters general existe materia para la actuacin administrativa; b) Lo
que la Administracin hace no debe contradecir las exigencias del inters general. Ambas proposiciones se complementan para orientar

la accin administrativa.
B) El control judicial sobre la adecuacin de los actos administrativos con el inters general plantea el siguiente problema: Debe el
juez de lo contencioso inclinarse ante la apreciacin que del inters
general realiza la Administracin o, por el contrario, puede exigir de
la Administracin la prueba del inters general? El examen de esta
cuestin muestra que el uso de la nocin de inters general no es
neutral, sino que altera la naturaleza y las tcnicas de control sobre
la legalidad de la Administracin. Dos aspectos presenta esta cuestin: De un lado, el modo como se determina en va contenciosa lo
que el inters general exige en cada caso; de otro, el impacto que
el uso del concepto de inters general produce en las tcnicas de
control judicial.
a) La determinacin contenciosa del inters general no. se produce de modo inmediato, sino que es el resultado del debate contradictorio que se desarrolla ante el juez. La definicin jurisprudencial
del inters general resulta, pues, de la prueba del inters general.
Ahora bien, cmo se realiza esta prueba? Qu se pretende, probar?
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CRNICA ADMINISTRATIVA

1. La prueba del inters general plantea una cuestin previa.

A quin corresponde la carga de la prueba? Cmo opera en estos
casos la regla actori incumbit probatio? La respuesta depende, naturalmente, de la naturaleza y alcance de la presuncin de inters
general que favorece a la Administracin. Existe esa presuncin?
La doctrina francesa lo acepta en trmino generales. Sin embargo, y
a la vista de las resoluciones del Consejo de Estado francs, la respuesta no es tan clara. Para valorar esta cuestin hay que advertir que el
reconocimiento de una presuncin de inters general en cualquier acto
de la Administracin tiene, de hecho, mayor alcance que el meramente procesal de imponer al recurrente la carga de probar su no
concurrencia en ese caso, pues tal presuncin acta tambin sobre
el nimo del juez, de manera que ste, al juzgar, no parte de una
posicin neutral, sino de la premisa de que la Administracin ha
actuado bien, opinin que condiciona todo su razonamiento en tanto
que no es disipada con pruebas concluyentes. Este segundo aspecto
de la cuestin es decisivo para la solucin final del litigio, aunque el
primero sea el ms espectacular. Pero, existe esa presuncin? En
este punto hay que precisar, de un lado, que la presuncin de inters
general no equivale a la presuncin de buena administracin, y
de otro, que no obstante su evidente parentesco, tampoco equivale a
la presuncin de legalidad. En su sentido estricto, la presuncin de
inters pblico slo opera en medida muy reducida. Es cierto que las
decisiones administrativas se consideran conformes con el inters general y se aplican en tanto que no son anuladas, pero tambin es
cierto que la carga de esta prueba resulta cada vez ms ligera para
el recurrente. El juez administrativo tiende con frecuencia creciente
a exigir de la Administracin que exponga los motivos de inters
general que han determinado su conducta. Esta tendencia se manifiesta ms ntidamente en dos casos: a) cuando una norma impone
expresamente la exigencia de un motivo de inters general, y b) cuando el acto impugnado afecta a la propiedad, a la libertad o a la igualdad. En este segundo supuesto la jurisprudencia es muy exigente, sobre
todo a partir de los aos sesenta. A ello hay que aadir que la presuncin de inters general no opera en los supuestos en los que la
Administracin es incapaz de exponer los motivos de inters general
en que funda su accin, de manera que en ningn caso tal presuncin
puede compensar una evidente ausencia de inters general.
2. Qu inters general hay que probar? La respuesta oscila entre
la apreciacin abstracta del inters general (que exige la prueba de
un inters general por naturaleza, independiente de circunstancias
especficas) y su apreciacin concreta (que se refiere a un inters
general en situacin ampliamente determinado por las circunstancias). La apreciacin abstracta del inters general procede por categoras; toma en consideracin un tipo de actividad, de operacin, de
decisin, sin considerar las circunstancias especficas del caso. La
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SOBRE EL INTERS PUBLICO Y LA LEGALIDAD

ADMINISTRATIVA

apreciacin concreta, por el contrario, valora si la actividad, operacin

o decisin responde a un inters general definido precisamente en
consideracin a hechos especficos. Las consecuencias de una y otra
apreciacin son distintas. En caso de litigio la apreciacin concreta
conduce a un control ms profundo que la apreciacin abstracta; la
apreciacin concreta impide, por otra parte, que la Administracin
pretenda legitimar acciones concretas por su .simple inclusin en
tipos de actividades reconocidas como de inters pblico; la apreciacin concreta exige de la Administracin el esfuerzo de precisar
que en el caso concreto esa actividad es de inters pblico. Sin embargo, no hay oposicin entre ambos modos de entender el inters
pblico: el segundo es prolongacin del primero.
La jurisprudencia evoluciona resueltamente hacia un control ms
profundo de la apreciacin concreta del inters pblico (los arrts
Socit Maison Genestal de 26 de enero de 1968 y Ville de Limoges
de 18 de julio de 1973 confirman esta tendencia). En los supuestos de
expropiacin por causa de utilidad pblica la evolucin ha sido espectacular. A comienzos de siglo la jurisprudencia aceptaba la existencia de inters pblico en toda operacin que se presentaba asimismo como de inters pblico (declaracin de utilidad pblica). Durante
ms de sesenta aos mantuvo esta actitud, de manera que incluso
cuando anulaba una declaracin de utilidad pblica por desviacin
de poder el juez evitaba hacer cualquier apreciacin sobre la utilidad
pblica del proyecto. Despus, sin embargo, la jurisprudencia dio un
giro radical. En 1968 el Consejo de Estado se decidi a examinar la
utilidad pblica de la construccin de una instalacin de vertido de
residuos en el mar (arrt de 15 de marzo de 1968, Commune de Cassis
y otros); una sentencia del Tribunal Administrativo de Niza de
11 de febrero de 1970 declar que la utilidad pblica de un proyecto
debe ser apreciada teniendo en cuenta su objeto y el inters que
presenta especialmente para la colectividad en beneficio de la cual
se realiza la expropiacin. Dos conocidos arrts posteriores han
confirmado plenamente esta posicin jurisprudencial (arrt de 28 de
mayo de 1971, Ville Nouvelle Est, y arrt de 20 de octubre de 1972,
SCI Ste. Marie de l'Assomption).
Pero qu entienden los jueces por inters general? Al no existir
una definicin legal de este concepto (las expresiones intrt general,
utilit publique, intrt public se utilizan como sinnimos) la jurisprudencia se suele inspirar en dos fuentes: las declaraciones polticas
de los poderes pblicos y la naturaleza de las cosas (en ocasiones las
necesidades de la poblacin). El juez no crea el inters general, se
limita a expresarlo inspirndose en fuentes exteriores. Sin embargo,
al conjugar las fuentes de inspiracin, al interpretarlas, el juez ejerce
cierta influencia personal, sutil pero directa, sobre su determinacin.
Significa esto que el juez impone su propia filosofa? No parece que
esto sea as. El anlisis de la jurisprudencia muestra la gran neutra445

CRNICA

ADMINISTRATIVA

lidad del juez al apreciar del modo ms objetivo las fuentes en que se
inspira (la poltica de los poderes pblicos y la naturaleza de las cosas). De este modo el juez ha logrado una concepcin coherente,
aunque no precisa, de la nocin de inters pblico Coherente porque cumple una funcin nica, pero no precisa porque opera sobre
una diversidad de contenidos: junto a los intereses pblicos tradicionalesasegurar el funcionamiento de los servicios pblicos, realizar el orden pblico en todas sus manifestaciones, proteger el medio
ambiente han aparecido nuevas manifestaciones el inters pblico
social, el inters pblico econmico, el ampliar en mucho el mbito
de aplicacin de este concepto. A ello hay que aadir la existencia
de otros intereses que gravitan en torno al inters general y que en
ocasiones son reconocidos por la jurisprudencia como intereses pblicos: el inters financiero de la Administracin y el inters privado. El primeroesto es, la realizacin de actos, expropiaciones,
empresas, etc., con el fin de lograr medios financieros para la Administracin se ha calificado por la jurisprudencia como inters
general cuando la actividad realizada por s misma sirve tambin a
un inters general, no en cambio cuando esa actividad slo persigue
la obtencin de recursos financieros para la Administracin. El segundo, el inters privado, presenta una relacin con el inters pblico
ms difcil de precisar. De un lado, porque la distincin entibe inters
privado e inters pblico no es netano es cuestin de cantidad ni
siquiera de dignidadde manera que existen intereses privados
que entraan un elemento trascendente, como sucede con los intereses
profesionales, y de otro porque no siempre la relacin entre ambos
se presenta como contradictoria, sino que en muchos casos es conciliable e incluso concurrente.
b) El examen del inters pblico en va contencioso-administrativa
ha alterado los lmites habituales de esta jurisdiccin extendiendo sus
dominios. Este efecto expansivo repercute sobre todo en el control de
la oportunidad de las medidas administrativas. As se altera parcialmente el viejo principio: el juez de la legalidad de los actos administrativos, el juez del "excs de pouvoir", no es juez de su oportunidad. De qu manera? Las definiciones tradicionales de legalidad
y de oportunidad distinguen ambos supuestos: la legalidad es
una relacin de conformidad con el derecho no slo con la ley formal; la oportunidad es una relacin de adaptacin a las circunstancias que constituyen el entorno de la accin administrativa. Tradicionalmente se afirma que el juez de la legalidad no juzga la oportunidad no lo permite el principio de separacin de funciones administrativas y judiciales y no lo permite la naturaleza de la cuestin
que se examina, dado que el Juez est mal situado para hacerlo al
carecer de competencia tcnica y de medios para formar un juicio
correcto. Sin embargo, cuando el error de la Administracin sobre
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SOBRE EL INTERS PUBLICO Y LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA

la oportunidad de una medida es manifiesto, la declaracin de que

se ha cometido entra dentro del control mnimo de la legalidad,
y ello porque, de una parte, la legalidad es una relacin de conformidad con el Derecho, no de simple compatibilidad, lo que significa
una exigencia de adecuacin ms profunda, y de otra, porque los
elementos que forman el concepto de oportunidad pueden ser examinados en mayor o menor grado desde el punto de vista de su adecuacin con el Derecho. Tales elementos son la utilidad de la medida
(esto es, su necesidad, lo que plantea el problema de la finalidad
perseguida por el acto) y su eficacia (esto es, su proporcionalidad con
el fin perseguido, lo que plantea el problema de los medios empleados por la Administracin). La determinacin de ambos elementos
como integrantes del concepto de oportunidad tiene importancia para
mostrar que el juicio sobre la utilidad de una accin administrativa
es, de hecho, un juicio sobre su oportunidad: a) La definicin de las
exigencias del inters general, utilidad de la medida, es el primer
componente de la oportunidad. En este punto rige el principio de la
plenitud del control del juez, principio que slo tiene raras excepciones, sometidas stas, a su vez, a lmites que reducen decisivamente su
alcance; de un lado, el lmite segn el cual la Administracin nunca
puede actuar contra el inters general; de otro, el lmite que traza
la teora del control mnimo, teora que aplicada a la materia del
inters general tiene un alcance tan amplio (comprende la desviacin
de poder, el error de derecho y el error manifiesto de apreciacin) que
es suficiente para depurar todas las interpretaciones equivocadas que
la Administracin realice del inters general, b) La fijacin de los
medios que han de utilizarse para satisfacer el inters general (eficacia de la medida) es el segundo de los componentes de la oportunidad.
Aqu, de hecho, impera una regla opuesta a la anterior: el juez rehusa
controlar los medios utilizados para alcanzar este fin, a pesar de que
la eleccin de estos medios constituye la parte ms objetiva de la oportunidad. Sin embargo, esta regla negativa presenta considerables excepciones. La ms importante de todas es la que se refiere a las
libertades pblicas afectadas de modo principal, aunque no exclusivo,
por medidas de polica. En este punto rige el principio de que el juez
de la legalidad es tambin juez de la oportunidad de las medidas que
afectan a las libertades pblicas. Otras excepciones a la regla de la
exclusin del control judicial son stas: l) El juez aprecia si los
medios empleados para atender al buen funcionamiento de un servicio pblico son eficaces y no excesivos, y 2) el juez examina-tambin
si el medio utilizado por la Administracin no afecta a otro inters
pblico. Este ltimo supuesto se ha desarrollado espectacularmente en
los ltimos aos (arrt Ville Nouvelle Est de 28 de mayo de 1971, arrt
Socii Civile Sainte-Marie de l'Assomption de 20 de octubre de 1972,
arrt Grassin de 26 de octubre de 1973). En definitiva, pues, el empleo
de la nocin de inters pblico tiene importantes consecuencias sobre
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CRNICA ADMINISTRATIVA

el ejercicio mismo del control jurisdiccional de la legalidad administrativa.

C. TRUCHET concluye su investigacin destacando que la utilizacin
de la nocin de inters general implica un retorno natural a las fuentes del Derecho administrativo. No quiere esto decir que hubiese
desaparecido en etapas anteriores, sino que se hallaba enmascarado
bajo tcnicas de control ms precisas. Ahora, ante dificultades nuevas, la reflexin del juez se dirige directamente hacia el inters general. El inters general sirve, pues, para medir la regularidad de la
accin administrativa. Cuando las normas no son suficientes o adecuadas, a qu nocin acudir que no sea al inters general? La nocin de
inters general permite alcanzar una solucin legtima y posible al
problema planteado; asegura, adems, la coherencia de esta' solucin
con el resto del Derecho administrativo, al que proporciona unidad
de inspiracin.

III.

LA CARGA DE LA PRUEBA DEL INTERS PBLICO EN EL DERECHO ESPAOL

Si se comparan los resultados de la jurisprudencia francesa sobre

el inters general con los de la jurisprudencia espaola sobre el inters pblico se advierte que existe un marcado paralelismo entre ellas.
Paralelismo determinado, sin duda, ms por la ndole de a. cut_ - ,
que por influencia recproca entre ambas. Este paralelismo se produce
incluso en las materias sobre las que se han producido los ms importantes pronunciamientos judiciales en ambos pases: dominio pblico (8) sentencias de 6 y 26 de diciembre de 1974 y 27 de diciembre de 1975, transportes (9) sentencias de 2 de junio de 1967, 27 de
mayo de 1968 y 22 de mayo de 1975, instalaciones industriales (10)
sentencia de 11 de diciembre de 1973, clausura de establecimientos abiertos al pblicosentencia de 19 de enero de 1977, etc. (11).
Sin embargo, la jurisprudencia francesa aventaja a la espaola en la
amplitud e intensidad del control ejercido por esta va y, sobre todo,
en la iniciativa del juzgador para que la Administracin pruebe el
inters pblico al que sirven los actos impugnados. Este aspecto de la
jurisprudencia francesa es, quiz, el que ms resalta en confrontacin
con la jurisprudencia espaola. Tanto una como otra entienden que
la aplicacin de la nocin de inters general a cada caso singular
(8) Vid. TRUCHET, ob. cit.. p. 137.
(9) Vid. TRUCHET, ob. cit., p. 138.
(10) Vid. TRUCHET. ob. cit., p. 139.
(11) Un anlisis de esta jurisprudencia puede verse en mi estudio sobre Reduccin de la discrecianalidad: el inters pblico como concepto jurdico, REDA (8)
1976, pp. 80 y ss. El comentario a la sentencia de 19 de enero de 1977 (Ref. Aranzadi 274) puede verse en REDA (13) Sobre la apreciacin de la buena conducta
en funcin del inters general y la responsabilidad patrimonial de- la Administracin.

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SOBRE EL INTERS PUBLICO Y LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA

est determinada por el debate contradictorio que se sigue ante el

juez. La definicin jurisprudencial del inters general es el resultado,
pues, de la prueba sobre el inters general. A quin corresponde la
carga de esa prueba?
a) Hemos visto cmo la jurisprudencia francesa limita y matiza
cuidadosamente el alcance de la presuncin de inters general favorable para los actos de la Administracin. El principio actori incumbif
probatio rige en materia contencioso-administrativa de modo muy atenuado. El juez no slo admite que el recurrente no est obligado a
suministrar la prueba negativa, sino que incluso exige, de la Administracin que aporte piezas de conviccin. La carga de la prueba se
reparte por el juez. TRUCHET ha obtenido estas conclusiones (12):
1.a Existe una presuncin de accin regular en beneficio de la
Administracin; de ah que la carga inicial de la prueba incumba al recurrente (regla comn en todo proceso). 2.a Esta presuncin
no es absoluta ni irrebatible. El recurrente tiene la posibilidad de
destruirla, a veces incluso con la ayuda del juez. 3.a El juez dispone
de esta presuncin y la utiliza con un pragmatismo evidente, ms
de acuerdo con las circunstancias del caso que con reglas estrictas
previas. Esto es, segn la conviccin ntima del juez.
b) La jurisprudencia espaola no se ha manifestado tan claramente sobre la prueba del inters pblico. Sin embargo, el Derecho
positivo espaol contiene preceptos que permiten llegar en este punto
a soluciones an ms avanzadas que las ofrecidas por la jurisprudencia francesa.
1. En primer lugar, la Administracin tiene la carga de aportar
de oficio, en el procedimiento administrativo, los datos y elementos
de juicio en virtud de los cuales deba pronunciarse una resolucin que
tenga relevancia inmediata para el inters pblico. El artculo 81 de
la LPA dispone:
Artculo 81.1. La Administracin desarrollar de oficio "o
a peticin del interesado los actos de instruccin, adecuados
para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los
datos en virtud de los cuales deba pronunciarse resolucin.
2. En todo caso debern efectuarse de oficio tales diligencias cuando el contenido de la resolucin tenga, relevancia
inmediata para el inters pblico.'

Por tanto, en el procedimiento administrativo la carga de la prueba

del inters pblico corresponde a la Administracin.
Esta importante declaracin de nuestra Ley de Procedimiento Administrativo ha pasado generalmente inadvertida. Sin embargo, a la
luz de la nueva jurisprudencia sobre el inters pblico se resalta la
(12)

V.

TRUCHET, ob.

cit.,

p.

215.

449
REVISTA DE ADMINISTRACIN PUBLICA. 82.29

CRNICA ADMINISTRATIVA

trascendencia que tiene para fijar el alcance de las reglas sobre la

carga de la prueba. A mi juicio, ese precepto tiene la consecuencia de
invertir la carga de la prueba sobre el inters pblico en el recurso
contencioso-administrativo, por lo siguiente: En el recurso contencioso-administrativo la prueba se desarrollar con arreglo a las normas
establecidas para el proceso civil ordinario (artculo 74,4 de la LJCA).
Al demandante corresponde la prueba de los hechos constitutivos del
derecho que reclama (sentencia de 24 de mayo de 1976) (13). Cuando
lo que se reclama es la declaracin de no ser conforme a derecho un
acto o una disposicin administrativa, el demandante se enfrenta con
la presuncin de legalidad de que disfruta la Administracin del Estado, presuncin que produce la validez y eficacia inmediata de los
actos administrativos (artculo 45 de la LPA); tiene, pues, que soportar la carga de accionar contra la Administracin. Significa
esto que tambin debe soportar necesariamente la carga de la prueba
dentro del proceso? Evidentemente no (14). Una de las piezas fundamentales de prueba en esta jurisdiccin es el expediente completo
de la resolucin impugnada que la Administracin est obligada a
aportar al juicio (artculo 61 de la Ley Contencioso-Administrativa). Si
el expediente no est completo las partes pueden solicitar que se
reclamen de la Administracin los antecedentes adecuados para completarlo (artculo 70 de la LJCA). Pues bien, por virtud de lo dispuesto
en el artculo 81,2 de la LPA, el expediente no est completo si no
constan en el mismo los datos que permiten determinar, conocer y
comprobar de qu manera la resolucin sirve al inters pblico. La
carga de esa prueba corresponde, pues, a la Administracin, a quien
la ley obliga a practicar de oficio la instruccin necesaria para que
la resolucin que se adopte est fundada en un anlisis razonado de
lo que conviene al inters pblico. Por eso nuestra jurisprudencia
declara que la falta de un expediente en que consten tales datos constituye un vicio de legalidad que induce a presumir que la decisin no
ha sido tomada con fundamento (sentencia de 2 de marzo de
(13) Sentencia de la Sala 4.* del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1976 (Referencia Aranzadi 2999): Que conforme al principio recogido en el artculo 1.214
del Cdigo Civil interpretado por reiterada y conocida jurisprudencia, al demandante incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que reclama, norma aplicable a esta jurisdiccin....
(14) Sobre el alcance de la presuncin de legalidad en relacin a la carga de
la prueba y a la distincin entre carga de accionar y carga de probar en la
jurisdiccin contencioso-administrativa, vase Eduardo GARCA DE ENTERRA y Toms
Ramn FERNNDEZ RODRGUEZ: Curso de Derecho Administrativo,
1975, p. 315. Sobre
la carga de la prueba y la posicin de la Administracin, v. Jess GottzLiz. PREZ-.
El procedimiento administrativo, Madrid, 1964, p. 467, y mas recientemente, Jess
GONZLEZ PREZ: Comentarios a la Ley de Procedimiento, Administrativo,
Madrid,
1977 (Comentario al artculo 88, pp. 513 y ss.). Sobre la carga de la prueba en
materia sancionatoria, v. Eduardo GARCA DE ENTERRA: El problema jurdico de tos
sanciones administrativas,
REDA (10) 1976, pp. 414 y 415, y Santiago MUOZ
MACHADO en su comentario a las sentencias de 5. 9, 16 y 18 de junio de 1976, publicado en REDA (11) 1976, pp. 734 y ss., con el ttulo La carga de la prueba en
el contencioso-administrativo.
Su problemtica! en materia de sanciones administrativas.

450

SOBRE EL INTERS PUBLICO V LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA

1973) (15). La prueba del inters pblico corre a cargo de la Administracin y su omisin provoca una presuncin contraria a su concurrencia en el acto impugnado..
2. En segundo lugar, el juez espaol dispone de la ms amplia
facultad de ordenar de oficiotanto en la fase probatoria como concluida sta la prctica de cuantas pruebas estime necesarias para
alcanzar la conviccin sobre cul es la ms acertada decisin del
asunto (artculo 75 de la LJCA). Por tanto, en relacin a la presuncin de inters pblico, el juez espaol es, al igual que el francs,
maitre de cette presomption.
En consecuencia, si bien es cierto que la persecucin del inters
pblico justifica la creacin de un rgimen de Derecho pblico, de
ah no deriva que todo acto realizado al amparo de normas de Derecho pblico goce de la presuncin de inters pblico, sino que ms
bien, a la inversa, una vez constatado el inters pblico se justifica
un rgimen de Derecho pblico.
Fernando SAINZ MORENO

(15) Sentencia de la Sala 5." del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1973 (Referencia Aranzadi 919).

451

BIBLIOGRAFA