/M3-41

REVISTA
da
F a c u l d a d e de Direito

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SAO PAULO

DIRETOR
DR. BRAZ DE SOUZA ARRUDA, (l. semestre)
VICE-DIRETOR
DR. ALVINO FERREIRA LIMA
CONSELHO TCNICO ADMINISTRATIVO
DR. GABRIEL JOS RODRIGUES DE REZENDE PILHO
DR. J O R G E A M E R I C A N O
DR. E R N E S T O D E MORAIS L E M E
DR. BASILEU GARCIA
DR. JOS C A R L O S D E ATALIBA N O G U E I R A
DR. M I G U E L R E A L E
PROFESSORES HONORRIOS
RUI BARBOSA (1849-1923)
CLOVIS BEVILQUA (1859-1944)
PROFESSORES EMRITOS
DR. FRANCISCO ANTNIO DE ALMEIDA MORATO (1868-1948)
DR. JOS U L P I A N O PINTO D E S O U S A
DR. R E I N A L D O P O R C H A T (1868-1953)
DR. JOO B R A Z D E OLIVEIRA A R R U D A (1861-1943)
DR. CNDIDO N A Z I A N Z E N O N O G U E I R A D A M O T A (1870-1942)
DR. JOS M A N O E L D E A Z E V E D O M A R Q U E S (1865-1943)
DR. A N T N I O D E SAMPAIO DRIA
DR. JOS JOAQUIM C A R D O S O D E M E L O N E T O
PROFESSORES CATEDRATICOS
DR. BRAZ DE SOUSA ARRUDA, de Direito Internacional Pblico
DR. VICENTE R A O , de Direito Civil
DR. W A L D E M A R M A R T I N S FERREIRA, de Direito Comercial e de Histria do
Direito Nacional
DR. M R I O M A S A G O , de Direito Administrativo
DR. GABRIEL JOS RODRIGUES D E R E Z E N D E FILHO, de Direito Judicirio Civil
DR. J O R G E A M E R I C A N O , de Direito Civil
DR. E R N E S T O D E MORAIS L E M E , de Direito Comercial
DR. H O N R I O F E R N A N D E S MONTEIRO, de Direito Comercial
DR. A L E X A N D R E CORREIA, de Direito Romano
DR. LINO D E MORAIS L E M E , de Direito Civil
DR. N O A Z E V E D O , de Direito Penal
DR. JOS SOARES D E M E L O , de Direito Penal
DR. A N T N I O FERREIRA CESARINO JNIOR, de Legislao Social
DR. A L V I N O FERREIRA LIMA, de Direito Civil
DR. JOAQUIM C A N U T O M E N D E S D E ALMEIDA, de Direito Judicirio Penal
DR. BASILEU GARCIA, de Direito Penal
DR. JOS C A R L O S D E ATALIBA NOGUEIRA, de Teoria. Geral do Estado
DR. BENEDITO D E SIQUEIRA FERREERA, de Direito Judicirio Civil
DR. M I G U E L REALE, de Filosofia do Direito
DR. TEOTNIO M O N T E I R O D E B A R R O S FILHO, de Cincia das Finanas
DR. A N T N I O FERREIRA D E .ALMEIDA JNIOR, de Medicina Legal
DR. CNDIDO M O T T A FILHO, de Direito Constitucional.
DR. LUS A N T N I O D A G A M A E SILVA, de Direito Internacional Privado
DR. LUS EULLIO D E B U E N O VIDIGAL, de Direito Judicirio Civil
DR. G O F F R E D O D A SILVA TELLES JNIOR, de Introduo Cincia do Direito

D O C E N T E S LIVRES
DR.

M A N O E L FRANCISCO PINTO PEREIRA, de Direito Internacional Pblico, de

Direito Constitucional e de Direito Civil, estvel como funcionrio pblico, de
acordo Com deliberao do Conselho Universitrio.
DR. VICENTE D E P A U L A V. D E AZEVEDO, de Direito Judicirio penal
DR. JOO D E D E U S C A R D O S O D E MELO, de Direito Judicirio Penal
DR. JOS D A L M O FAIRBANKS B E L F O R T D E MATOS, de Direito Internacional
Pblico.
DR. GENSIO D E A L M E I D A M O U R A , de Direito Pblico e Constitucional
DR. FRANCISCO OSCAR P E N T E A D O STEVENSON, de Direito Penal
DR. PERCIVAL D E OLIVEIRA, de Direito Penal
DR. SINSIO ROCHA, de Direito Penal
DR. JOS ANTNIO D E A L M E I D A A M A Z O N A S , de Direito Judicirio Civil
DR. SLVIO M A R C O N D E S M A C H A D O , de Direito Comercial
DR. OTVIO M O R E I R A GUIMARES, de Direito Civil
DR. HILRIO VEIGA D E C A R V A L H O , de Medicina Legal
DR. A L F R E D O BUZAID, de Direito Judicirio Civil
DR. FLVIO QUEIROZ D E MORAIS, de Direito Penal
DR. P A U L O B A R B O S A D E C A M P O S FILHO, de Direito Civil
DRA. ESTHER D E FIGUEIREDO FERRAZ, de Direito Penal
DR. A L E X A N D R E A U G U S T O D E CASTRO CORREIA, de Direito Romano
DR. ODILON D E A R A J O GRELLET, de Direito Constitucional
DR. JOS PINTO A N T U N E S , de Direito Constitucional
DR. JOS LOUREIRO JNIOR, de Direito Constitucional
DR. NICOLAU NAZO, de Direito Internacional Privado
DR. ANTNIO CHAVES, de Direito Internacional Privado
DR. LUS A R A J O CORREIA D E BRITO, de Direito Internacional Privado
DR. M O A C I R A M A R A L SANTOS, de Direito Judicirio Civil
DR. JOS FREDERICO MARQUES, de Direito Judicirio Penal
SECRETRIO
DR. A L B E R T O M. R O C H A BARROS,
de Introduo Cincia do Direito
SR.
DR. FLVIO
VICENTEM EMNADREOST A RANGEL, de Direito Internacional Pblico
DR. DIMAS D E OLIVEIRA CSAR, de Direito Civ

UNIVERSIDADE DE SO PAULO

REVISTA
da

Faculdade de Direito
19 5 5

VOLUME

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
Bitelotacs Captai

COMISSO DE REDAO
PROFESSORES:

DR. BASILEU GARCIA

DR. JOS CARLOS DE ATALIBA NOGUEIRA
DR. MIGUEL REALE
SECRETRIO DA REVISTA:

MARIA ANGLICA REBELLO

DOUTRINA

O penhor sem entrega no direito

luso-brasileiro (1)
Inocncio Galvo Teles
(Professor na Faculdade de Direito
da Universidade de Lisboa)

1. Razo deste estudo. 2. Objeto deste estudo.

3.
Importncia do assunto. 4. O problema no Direito Romano. 5. O problema nas Ordenaes. 6. Introduo do
registo e m Portugal: sua repercusso no regime hipotecrio
e no regime pignoratcio. 7. Introduo do registo no
Brasil: sua repercusso no regime hipotecrio e no regime
pignoratcio. 8 Inconvenientes do sistema exposto. 9.
Hipotecas mobilirias. 10. Penhor sem entrega. 11.
Natureza e efeitos do penhor sem entrega. 12. Transmisso da posse no penhor sem entrega. 13. Carter
excepcional do penhor sem entrega. 14. Warrant.

Razo deste estudo

Cabendo-me tratar, no presente "Colloquium", algum
aspecto de Direito Comparado luso-brasileiro, decid-me, no
sem hesitao, pelo problema do penhor sem entrega.
E hesitei porque tive dvida e m escolher u m tema
relativamente restrito, como esse , ou u m tema de maior
generalidade, e m que fossem postos e m confronto os espritos e as tendncias dos dois Direitos, o brasileiro e o portu(1) Comunicao ao II.0 Colloquium Internacional de Estudos
Luso-Brasileiros, realizado e m setembro de 1954, e m comemorao
do IV. centenrio d a Cidade de So Paulo.

 8
gus, no seu conjunto ou n u m a zona mais ampla das suas
instituies.
Mas, sinceramente, considerei temerrio enveredar pelo segundo caminho, n u m momento, como este, e m que, de
m e u conhecimento, nada ou quase nada existe feito e m matria de Direito Comparado luso-brasileiro.
Os nossos dois Direitos tiveram u m longo e glorioso
passado idntico. Separadas as duas Ptrias (separadas
politicamente, mas sempre unidas pelo corao), os seus
Direitos seguiram naturalmente, cada um, o prprio destino,
como ramos d u m s tronco que se diferenciaram mas no
perderam a sua c o m u m origem e no deixaram de se alimentar, como se alimentam, na mesma seiva histrica. O
velho Direito luso-brasileiro, encerrado nas plurisseculares
Ordenaes do Reino, logrou mesmo, coisa curiosa, longevidade maior e m terras do Brasil que e m terras de Portugal.
Quando e m Portugal j fora integralmente abolido, por u m a
legislao que culminou no Cdigo do grande VISCONDE DE
SEABRA, de 1867, ainda no Brasil, modificado embora por
mltipla legislao avulsa, continuava, e continuou at 1916,
a reger a vasta e importante matria das relaes civis,
recolhido na Consolidao do no menos egrgio TEIXEIRA D E
FREITAS, de imorredoira glria.
Que largas perspectivas os jurisconsultos de raa lusada, portugueses e brasileiros, tm diante de si, como matria
de estudo para melhor conhecimento reciproco dos dois Direitos, nas suas idnticas razes, no paralelismo dos seus
destinos presentes e futuros, e nas divergncias, umas justificadas, outras injustificadas, que tendem porventura a
tornar mais incisiva, aqui ou alm, a separao!
Que sedutora tarefa, essa, de tomar o corpo antigo do
Direito lusitano, assistir sua bifureao aos ramos que
florescem nas duas margens do Atlntico e confrontar, nas
semelhanas e nas diferenas, a evoluo especifica de cada u m deles!
J TEIXEIRA D E FREITAS, h pouco citado, e referindo-se
precisamente ao projeto do Cdigo Civil portugus, salien-

 9
tava "o particular interesse de comparar entre si trabalhos
legislativos de dois Povos irmos, que falam a m e s m a lngua, que vivem sob os mesmos costumes" E acrescentava:
"estes ns de origem c o m u m nunca se desatam, antes nutrem o mais justo sentimento de predileo" (2).
Mas, e m terreno to dilatado e to rico, tudo ou quase
tudo est por fazer.
E assim convm comear, modestamente, por temas rerelativamente reduzidos e concretos, onde seja possvel chegar, desde j,, a concluses seguras.
S e m segunda fase, e obtida u m a base experimental
suficientemente slida, que por ora falta, ser possvel avanar para snteses mais arrojadas.
Eis a razo do presente estudo, que no pretende constituir seno ligeira achega para as to necessrias mas to
atrasadas investigaes do Direito Comparado luso-brasileiro.
Objeto deste estudo
H algum tempo a esta parte, tanto no Brasil e em
Portugal como noutros pases, a instituio jurdica do penhor tem sofrido evoluo profunda. Sob a presso de novas circunstncias econmicas, e e m ordem a adaptar-se a
elas, o penhor vai passando por transformaes que o distanciam do clssico modelo a que estava afeito o esprito
dos jurisconsultos. Essa evoluo porventura ainda no
findou e h interesse e m surpreend-la na fase atual do
seu curso.
Por imperiosa necessidade de m e limitar, cingir-me-ei
ao problema do penhor sem entrega, que constitui a questo
central.
O problema apresenta-se assim:
(2) Nova apostila censura do Senhor ALBERTO DE MORAIS
sobre o projeto do Cdigo Civil Portugus (1859), pg.

CARVALHO

10
Algum, o devedor ou terceira pessoa, oferece e m segurana da dvida u m a coisa mvel; mas deseja conserv-la e m seu poder, porque no quer privar-se do uso dela
ou, at, porque a sua deslocao se torna difcil.
O credor est disposto a aceitar a garantia nessas
condies.
Ser legalmente possvel constitu-la?
E, e m caso afirmativo, que natureza tem?
u m penhor ou u m a hipoteca?
Eis o tema que sintticamente que proponho versar,
luz tanto do Direito portugus como do Direito brasileiro,
nos seus comuns antecedentes histricos, na sua evoluo
diferenciada depois que passaram a ter existncias distintas, nas suas formas modernas, que acusam afinidades e
divergncias, e nas perspectivas das suas transformaes
futuras.
D o confronto das duas legislaes, nesta matria, podero resultar teis conhecimentos recprocos. Se assim suceder, no ter sido vo o esforo despendido.

Importncia do assunto
Quanto importncia do assunto, parece desnecessrio
encarec-la.
sabida a altssima influncia que tem na vida econmica nacional e internacional, e portanto no bem-estar dos
povos, o fomento do crdito, cuja intensificao e expanso
permite empreendimentos doutro modo impossveis, ativando a produo e acrescentando as riquezas.
E esse fomento do crdito depende, e m larga medida,
de u m sistema idneo de garantias, que compete aos juristas criar ou ajudar a criar, com as suas meditaes e os
seus estudos.
Dobrada, esta luz, a importncia do problema do
penhor sem entrega. Porque quer o proprietrio dos bens

11

mveis, oferecidos e m segurana de u m emprstimo ou

doutra dvida, ret-los e m sua mo? N a maioria dos casos,
para continuar a utiliz-los como meios de produo econmica. Ora, se a garantia se puder constituir e m tais condies, com as imprescindveis cautelas decretadas pelo
legislador, a economia lucrar duplamente, porque o produtor obtm o crdito de que precisa para o lanamento ou
expanso da sua atividade criadora de riqueza e, ao mesmo
tempo, no fica privado de instrumentos necessrios ou teis
a essa actividade.

O problema no Direito Romano

Ultrapassadas as formas indecisas do comeo, e quando j atingira feio bem vincada, o penhor ("pignus")
apresentava-se no Direito Romano como direito real sobre
coisa alheia, mvel ou imvel, constitudo e m garantia de
u m a dvida e que facultava ao titular a venda da coisa para
satisfao do seu crdito.
A garantia pignorat^cia tinha u m mbito geral, pois
podia recair e m bens de toda a espcie, tanto mobilirios
como imobilirios.
Mas por outro lado e e m contrapartida a sua aplicabilidade era de fato restringida pela exigncia de entrega, ao
credor, do objeto empenhado.
Essa entrega devia fazer-se necessariamente; constitua,
mesmo, u m elemento integrante do contrato de penhor, indispensvel sua validade e portanto sua eficcia entre
as partes e no apenas e m relao a terceiros. 0 penhor
era u m contrato real, na terminologia romana: formava-se
r, pela entrega do seu objeto.
Este passava para o poder material do credor: ficava
sob a sua deteno.
Mas alm da deteno, como poder fsico, o credor
adquiria a posse, como poder jurdico. Era-lhe facultado,
assim, o uso dos chamados meios possessrios, e m defesa

12

da sua posio relativamente coisa, contra usurpao ou

turbaes arbitrrias, qualquer que fosse a sua provenincia. Por exemplo, se algum, fosse embora o> prprio dono, lhe subtrasse o objeto empenhado, le podia exigir a
sua restituio como legtimo possuidor.
C o m o decorrer do> tempo e sob a presso das necessidades econmicas, desprendeu-se desta instituio jurdica
outra que se autonomizou, conquanto ficassem existindo
entre as duas laos muito estreitos.
Refiro-me hipotheca, que passou a contrapor-se ao
pignus, se bem que nos textos de Justiniano, e e m razo
das suas afinidades, as duas formas ainda apaream por
vezes confundidas.
Mas como se deu esta evoluo?
A resposta encontra-se na convenincia dos senhorios,
nos arrendamentos de prdios rsticos, de obterem garantia especial sobre as alfaias agrcolas dos rendeiros, e m segurana do pagamento das rendas.
Os senhorios desejavam e exigiam a prestao dessa
garantia, que e m muitos casos seria a nica possvel,
falta de outros bens.
Se se recorresse ao penhor, se o rendeiro empenhasse
as alfaias, entregando-as ao senhorio, como haveria de cultivar as terras? De que lhe serviria o arrendamento, ficando le privado dos instrumentos materiais necessrios respectiva explorao econmica?
A soluo adoptada consistiu e m admitir a constituio da garantia sem entrega dos aprestos agrcolas, que
continuavam e m m o do seu proprietrio, no adquirindo
o senhorio posse sobre eles, nem de fato nem de direito.
Verdadeiramente, e a partir deste momento, estava
criada u m a garantia nova, a que se chamou hypotheca.
O nome grego, mas a instituio no de importao
helnica: resultou de evoluo espontnea e interna.
Ficaram assim coexistindo o penhor e a hipoteca, o
primeiro garantia com posse, a segunda garantia sem posse.

13

As duas instituies no se distinguiam e m ateno ao

seu objeto, m a s exclusivamente pelo fato de se conferir ou
no ao credor a posse respectiva: a m e s m a coisa, fosse m o biliria ou imobiliria, podia ser empenhada ou hipotecada
conforme as convenincias e a vontade dos interessados (3).

O problema nas Ordenaes

No Direito luso-brasileiro anterior ao sculo XIX pouco
se legislou sobre penhor e hipoteca.
Por isso a matria regia-se quase exclusivamente pelo Direito Romano: sabido que o nosso sistema jurdico
mandava aplicar, como subsidirio, esse Direito, e m preenchimento das alis numerosas lacunas de nossas leis e costumes.
A mais antiga lei que se conhece, neste captulo, de
D. Afonso III, de 1274 ou 1275, depois incorporada sucessivamente nas Ordenaes Afonsinas (Liv. IV, Tit. 49), nas
Manuelinas (Liv. IV, Tt. 3) e nas Filipinas (Liv. IV, Tit. 3).
Essa lei, e m caso de alienao da coisa hipotecada,
dava ao credor a faculdade, que o Direito Romano ho lhe
reconhecia, de exigir diretamente do terceiro o cumprimento
da obrigao.
A inovao fez evoluir o instituto hipotecrio, aproximando-o da configurao moderna e desvinoulando-o ainda mais das razes histricas que o ligavam ao instituto
pignoratcio (4).
(3) Veja-se por ex. GIRARD, Manuel tmentaire de Droit Romain, 5.a ed., pgs. 767 e segs.; HUVELIN, Cours lmentaire de Droit
Romain, tomo II, pgs. 359 e segs.; JRS-KUNKEL, Derecho Privado
Romano (trad. de PRIETO CASTRO), pgs. 222 e segs.^e bibliografia
pitada nessas obras.
(4) A lei afonsina, que assim contribuiu para a transformao
da garantia hipotecria, foi promulgada a solicitao da comunidade dos judeus.
Estes queixavam-se de que, estipulando-se nos seus emprstimos aos moradores de Santarm a proibio de os devedores alie-

14

Subseqentemente, outras providncias foram sendo publicadas, e m relao mais o menos direta com a matria : lembrem-se as leis de D. Diniz, D. Joo I e D. Duarte,
sobre preferncias dos credores, e a lei do Marqus dePombal de 20 de Junho de 1774, sobre graduao de hipotecas.
Mas, ressalvadas as modificaes introduzidas por esse
conjunto de disposies legais, o penhor e a hipoteca conservavam-se o que eram no Direito Romano: pois, como j
se notou, continuavam-lhe submetidos e m todos os aspectos omissos no Direito Ptrio estes representavam, de
longe, o maior nmero (5).
Portanto, neste domnio, a tradio romanista, respeitada quase integralmente pelas Ordenaes e pela legislao avulsa, veio at o moderno movimento legislativo iniciado e m Portugal e no Brasil no sculo XIX: foi o substrato
histrico, profundamente enraizado, de que partiram nas
duas Ptrias as evolues posteriores, de que vamos dar
agora breve conta.

harem s bens onerados e m garantia das dvidas, os devedores

contudo faltavam ao clausulado e distraam os bens por meio de
venda ou de outros modos.
Atendendo o pedido, o Monarca decretou que, e m tais casos,
o adquirente ficasse adstrito obrigao ou entregasse os bens aos
credores.
A disposio tornou-se Direito Geral ao passar para as Ordenaes.
Vejarse G A M A BARROS, Histria da Administrao Pblica em
Portugal, 2.* ed., tomo VII, pgs. 16-17.
(5) Mesmo algumas das escassas disposies do Direito Ptrio limitavam-se a reproduzir a lio do Direito Romano, como o
[princpio do Ttulo 61 do Livro IV das Ordenaes Filipinas, ao
atribuir grande latitude ao objeto da garantia pignoratcia, atravs
da frmula: "se algum devedor empenhar a seu credor alguma coisa
ihvl, ou de raiz (...)".

15

Introduo do registo em Portugal: sua repercusso no

regime hipotecrio e no regime pignoratcio
Em 1836 deu-se na histria portuguesa da instituio
hipotecria u m fato capital, que alterou profundamente a
sua fisionomia.
Refiro-me publicao do Decreto de 26 de Outubro
desse ano, mandado executar, com algumas alteraes, pelo Decreto de 3 de Janeiro de 1837.
O primeiro de tais diplomas, na frase de C O E L H O DA
"estabeleceu entre ns a solenidade do registo das
hipotecas, admitida e incorporada nos Cdigos modernos,
e executada com feliz resultado e m quase todas as naes"
(6).
O sistema de registo ento introduzido era extremamente confuso: estava concebido e formulado e m termos
pouco claros e incoerentes. Mais felizes, de tcnica muito
mais segura, foram os textos publicados subseqentemente
sobre a matria, a comear na lei hipotecria de 1 de Julho
de 1863.
Mas, seja como for, importa acentuar que, pelo menos
na interpretao de C O E L H O DA R O C H A O registo se tornou exigvel e m Portugal a partir de 1836 e m relao a todas as
hipotecas, para produzirem efeitos quanto a terceiros.

ROCHA,

Se abstrairmos dos navios, de que adiante se falar, o

registo era ento limitado aos imiteis: da passar a considerar-se tambm as hipotecas restritas a estes.
Assim as hipotecas, anteriormente aplicveis a todos
os bens, como o penhor, ficaram privativas dos imobilirios.
E m contrapartida, e pela desnecessidade e inconveniente da coexistncia de duas garantias para bens da m e s m a
(6) Instituies de Direito Civil Portugus, tomo II, nota D D
363

(pg. 726 da 6.a ed.). Cfr. CORREIA TELES, Doutrina das Ac-

es, 168 e segs. (pgs. 68 e segs. da 3.a ed., de 1837).

16

espcie, entendeu-se que o penhor apenas tinha aplicao

aos mobilirios.
Manteve-se a antiga caracterstica diferencial: a atribuio ou a recusa de posse ao credor, consoante se tratava
de penhor ou de hipoteca.
Mas a distino tornou-se ainda mais ntida, pela diversidade de objetos, mobilirios na primeira dessas garantias, imobilirios na segunda.
N a sntese do mencionado C O E L H O DA R O C H A : O penhor
recai sobre bens mveis, que se entregam ao credor, a hipoteca sobre bens de raiz, que se no entregam (7).
Publicado o Cdigo Civil portugus, e m 1867, le deu
expresso legislativa clara ao sistema de idias que esse jurisconsulto extrara da confusa legislao anterior, sobre o
mbito e relaes da garantia pignoratcia e da garantia
hipotecria.
O Cdigo nesta matria no inovou, limitando-se a
recolher os resultados das transformaes produzidas nos
decnios que o antecederam.
Assim se v, designadamente, do disposto nos seus arts.
855, 858, 860, n. 4, e 888.

Introduo do registo no Brasil: sua repercusso no regime

hipotecrio e no regime pignoratcio
No Brasil produziu-se evoluo at certo ponto semelhante descrita anteriormente com relao a Portugal.
Foi e m 1834, portanto pouco depois de Portugal, que o
Brasil ensaiou a reforma baseada no sistema da publicidade
ou do registo, atravs da Lei n. 317, de 21 de Outubro desse
ano, completada pelo Decreto n. 482, de 14 de Novembro
de 1846.
(7) Oto. e tomo cits., 625 (pg. 489 da 6.* ed.).

17

Lei e Decreto no conseguiram o fim desejado, segundo

informa por exemplo P A C H E C O P R A T E S (8).
N a sua notabilssima Consolidao das Leis Civis, destinadas a compilar o Direito Civil brasileiro vigente e a
que foi conferida fora de lei e m 22 de Dezembro de 1858,
ainda TEIXEIRA D E FREITAS refletia a doutrina das Ordenaes sobre penhor e hipoteca.
Assim, no art. 767 declarava poderem ser dadas e m
penhor coisas mveis e imveis; e na hipoteca, regulada
nos arts. 1.268 e seguintes, compreendia igualmente bens de
ambas as espcies.
Mas e m nota ao primeiro dos citados artigos, e com
respeito ao penhor, o eminente jurisconsulto reconhecia
que a doutrina e a prtica eram diferentes, esclarecendo
que restringiam o penhor propriamente dito aos bens mveis.
Ressalvada, tambm aqui, a matria de navios, a evoluo produziu-se, de fato, no sentido da diverfisicao das
duas garantias e m funo da natureza mobiliria ou imobiliria do seu objeto.
Assim o sistema hipotecrio estabelecido pela Lei ni
1.237, de 24 de Setembro de 1864, alterando profundamente
a anterior legislao sobre hipotecas, restringiu estas, de
m o d o expresso, aos imveis
A citada Lei inovou tanto e sob tantos aspectos que
TEIXEIRA D E FREITAS escreveu e m nota ao Ttulo sobre a hipoteca na 3a. edio da sua citada obra: "Se der luz
u m a 4a. Ed., requererei faculdade ao Governo Imperial para desprezar inteiramente o texto velho, e consolidar novamente a legislao hipotecria no estado e m que se
achar".
Foi a situao resultante destas transformaes que
fundamentalmente recolheu e definiu o Cdigo Civil brasileiro, de 1916.
Assim o mostram, nomeadamente, os seus arts. 768,
769 e 810.
(8) Estudos de Direito Civil, 2. ed. (1926), pg. 196.
2

 18

Inconvenientes do sistema exposto

0 sistema exposto, que o sculo passado definiu ou
mostrou tendncia para definir, tanto e m Portugal coma
no Brasil, no era isento de defeitos e de desvantagens.
Estabelecia-se ou tendia a estabelecer-se, ao arrepia
da tradio milenria, separao radical entre o penhor e
a hipoteca.
O primeiro era direito mobilirio e constitua-se m e diante a entrega do objeto; a segunda era direito imobilirio e constitua-se independentemente de tal entrega.
Esta absoluta e incisiva distino fez ressurgir o velha
problema que h dois mil anos j os jurisconsultos de R o m a
tinham encarado e satisfatoriamente resolvido.
A Histria repetiu-se a u m a distncia de vinte sculos:
o que nos adverte do perigo de inovaes legislativas contrrias a u m a tradio muito enraizada, pois bem pode
acontecer que no novo arranjo de coisas escape visa
abstrata do legislador algum aspecto essencial postuladopor exigncias concretas da vida e a que dava satisfao o
Direito anterior, caldeado na experincia secular.
Instituiu-se o registo pblico; associou-se-lhe a instituio hipotecria.
As coisas mveis deixaram de poder ser hipotecadas;
s podiam ser empenhadas.
Mas o penhor exigia a entrega do objeto.
C o m o dar, pois, e m garantia as coisas mveis de que
o proprietrio no pudesse despojar-se sem gravssima
perturbao?
E m segurana de u m a divida pretende-se oferecer u m
automvel ou u m a aeronave. No preciso evidenciar os
inconvenientes que resultariam da necessidade da sua entrega ao credor.
A garantia versa sobre os instrumentos da produo,
como os utenslios agrcolas do lavrador, o recheio de u m a

19

fbrica ou de u m hotel, etc. . Entreg-los ao credor seria

impedir a produo; a garantia, e m vez de vantagem, traria desvantagem ao devedor, inibido de exercer a sua atividade lucrativa, e porventura ao prprio credor, a quem
aquele, no podendo ganhar dinheiro, mais dificilmente
pagaria.
Ou ento figure-se o caso e m que os bens, pela sua
quantidade ou pela sua natureza, so de transporte e armazenamento difceis, hiptese e m que tambm o credor no
tem interesse e m receb-los.
Situaes como estas, e outras semelhantes, suscitam
aquela mesma questo que os Romanos resolveram criando
a hipoteca, como garantia geral, independente da natureza
do objeto e desvinculada da necessidade de entrega. Todavia hoje a hipoteca est associada tcnica do registo
das coisas, creio que definitivamente.
Por isso, pelo menos e m parte, a evoluo legislativa
tinha de seguir outro rumo: e seguiu-o.
Tal evoluo orientou-se, de fato, nos dois seguintes
sentidos :
a) criao de hipotecas mobilirias, aplicveis a bens
mveis a que a instituio do registo se alargou (9);
b) admisso de casos de penhor sem entrega.
destes dois fenmenos, principalmente do segundo,
que passo a falar.
Hipotecas mobilirias
Como se viu, a hipoteca mobiliria, admitida desde o
Direito Romano, s veio a ser abolida e m Portugal e no
(9) de notar que no Brasil o penhor, como a hipoteca, tamb m est sujeito a registro: m a s trata-se de transcrio no Registro
de Ttulos e Documentos (Cd. Civ., art. 7*1(1; Dec. n. 4.857, de 9 de
novembro de 1939, art. 134, a, II, alterado pelo Decreto n. 5.318, de
29 de fevereiro de 1940, art. 1), e no, como na hipoteca, de publicidade assente no cadastro dos prprios bens.

20

Brasil no decurso do sculo passado. Abolio que foi

conseqncia da sujeio da hipoteca ao regime de publicidade atravs do registo, reservado de comeo aos imveis.
Isto porm deve entender-se, e m ambos os Pases, com
ressalva dos navios.
Estes continuaram de fato sujeitos hipoteca, por existir e m relao a eles u m registo (10).
Mas, com o decorrer do tempo, o sistema do registo
tornou-se extensivo a outras coisas mveis, tambm instrumentos de transporte com u m estatuto de propriedade
semelhante ao dos bens imobilirios: automveis (11) e
aeronaves (12).
Quanto a todos os aludidos objetos navios, automveis e aeronaves no existe a razo que levara a excluir a hipoteca mobiliria.
Por isso, esta aplica-se-lhes e mesmo a nica garantia
susceptvel de se constituir convencionalmente sobre eles.

(10) Portugal: Cd. Com. de 1833, art. 1.316; Dec. de 26

outubro de 1836; Lei de 1 de julho de 1863, art. 200; Cd. Com. de
1888, art. 584.
Brasil

Cd. Com., de 1850, arts. 460, 468, 470 e 472; Lei n.

1.237, de 24 de setembro de 1864, art. 2. (cfr. TEIXEIRA D E FREITAS,

Consolidao, 3.a ed., nota 4 ao Ttulo da hipoteca); Cd. Civ., arts.

810, VII, e 825; e vria legislao complementar.
(11) Portugal: Decreto n. 21.087, de 14 de abril de 1932,
art. 10 (nas Provncias Ultramarinas Decreto n. 39.231, de 2 de
junho de 1953, art. 9).
(12) Portugal: Decreto n.<> 20.062, de 25 de outubro de 1930
(publicado no Dirio do Governo de 30 de julho de 1931), arts. 205
e 206.
Brasil: Cdigo do Ar (Decreto-Lei n. 483, de 8 de junho de
1938), art. 137.

21

Merc de tal progresso, que at certo ponto volta ao

passado, o instituto hipotecrio alargou-se e o pignoratcio
restringiu-se.

Penhor sem entrega

A par da evoluo descrita no nmero antecedente
produziu-se outra, que consistiu e m a lei autorizar a formao vlida do penhor, sem entrega do seu objeto ao credor.
Esta nova modalidade pignoratcia tem sido consagrada sucessivamente e m relao a vrios casos e m que as
circunstncias e a premncia do crdito a tornaram particularmente necessria.
A evoluo neste sentido comeou mais cedo no Brasil
do que e m Portugal.
Efetivamente, j a lei hipotecria brasileira de 1864
consentia que os donos de propriedades agrcolas empenhassem os escravos, a elas pertencentes, conservando-os
e m seu poder (art. 6, 6).
O Cdigo Civil brasileiro admitiu nas mesmas condies, e e m termos gerais, o penhor agrcola e o penhor
pecurio (arts. 769 e 781 e seguintes). Matria esta hoje
regulada pela Lei n. 492, de 30 de agosto de 1937, interessante diploma e m que se converteu o substitutivo de projeto redigido por W A L D E M A R FERREIRA (13).

Regime semelhante vigora tambm, no Brasil, para o

penhor relativo a mquinas e aparelhos utilizados na indstria (14), indstria da suinocultura (15), indstria do

(13) Esse substitutivo e o respectivo parecer acham-se publicados sob o ttulo Q Penhor Rural e a Cdula Rural Pignoratcia na
Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, vol. XXXIII (1937),
pgs. 543 e seguintes.
(14) Decreto-Lei n.<> 1.271, de 16 de maio de 1939.
(15) Decreto-Lei n. 1.697, de 23 de outubro de 1939.

22

pescado (16), indstria do sal (17), indstria da carne (18),

estabelecimentos de ensino (19) (20).
Quanto a Portugal, o penhor s e m entrega autorizado
nas operaes de crdito agrcola feitas pelas Caixas de
Crdito Agrcola Mtuo (21) ou pela Caixa Geral de Depsitos (22); nas operaes de crdito agrcola ou industrial
a curto prazo feitas pela Caixa Nacional de Crdito (23);
e finalmente nas operaes de crdito, em geral, feitas por
estabelecimentos bancrios autorizados (24) (25).
E m todas as indicadas hipteses a lei consente que o
objeto e m p e n h a d o fique e m poder do seu dono.
N o que respeita legislao brasileira destaque-se o
penhor rural, cuja importncia escusado encarecer, n u m
pas de to grande riqueza agrcola c o m o o Brasil.
E quanto legislao portuguesa merece referncia
particular o penhor bancrio, t a m b m de larga projeo,
pela funo q u e os bancos d e s e m p e n h a m na economia e na
difuso do crdito e porque, para a sua adoo, indiferente a qualidade do devedor comerciante, industrial, agricultor ou m e r o particular b e m c o m o a espcie da dvida.
(16) Decreto-Lei n.<> 2.566, de 6 de setembro de 1940.
(17) Decreto-Lei n. 3.169, de 2 de abril de 1941.
(18) Decreto-Lei n. 4.312, de 20 de maio de 1942.
(19) Decreto-lei n. 7.780, de 26 de junho de 1945.
(20) Cfr. W A L D E M A R FERREIRA, Instituies de Direito Comercial, 3.a ed., vol. III (1953), pgs. 427 e segs.; BARROS MONTEIRO,
Curso de Direito Civil Direito das Coisas (1953), pg. 317.
(21) Lei n.<> 215, de 30 de junho de 19(14, art. 28, 3, e Decreto n. 5.219, de 6 de janeiro de 1919, art. 301, nico.
(22) Decreto n. 8.162, de 29 de maio dei 1922, arts. 2ll e 216.
(23) Decreto n.<> 17.315, de 10 de agosto de 1929, arts. 7, 8 e
16.
(24) Decreto-Lei n. 29.833, de 17 de agosto de 1939, tornado
extensivo ao Ultramar pela Portaria n. 9.811, de 7 de junho de
1944.
(25) Como o mais antigo diploma nesta matria, respeitante a
operaes de crdito agrcola no Ultramar, cite-se a Lei de 27 de
abril de 1901, art. 69.

 23

Natureza e efeitos do penhor sem entrega

As situaes anteriormente expostas suscitam problem a s de enquadramento jurdico que tm de ser considerados.
Trata-se verdadeiramente de casos de penhor ou de
casos de hipotecai
N o Direito Romano foram precisamente hipteses com o estas que fizeram nascer a instituio hipotecria diferenciando-se da pignoratcia.
No estaremos perante fenmeno idntico, traduzido
na criao de novas hipotecas mobilirias, a acrescentar s
referidas u m pouco atrs?
A caracterizao das hipteses e m estudo como hipotecas mobilirias tem tido defensores.
Sustenta-a por exemplo G U I L H E R M E MOREIRA (26) e m
Portugal.
T a m b m no Brasil CLVIS BEVILQUA (27) se mostra

simpatizante dessa tese, ao escrever, a respeito do penhor

agrcola e do pecurio, que "participam mais da natureza
da hipoteca do que da natureza do penhor comum, porque
a coisa empenhada no se desloca do poder do devedor".
Emite contudo este voto "de iure constituendo", pois reconhece que outra a doutrina legal. Partidrio da mesma
corrente, A N D R A D E BEZERRA (28).

Semelhante opinio no merece acolhimento, a seu

ver.
N a hipoteca o credor no tem posse.
(26) Instituies de Direito Civil, vol. II (2.* ed., 1925), pg.
325.
(27) Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, vol. III (7.a
ed., 1945), pg. 365.
(28) Do Constituto Possessrio e das Clusulas de Depsito
no Penhor Mercantil na Revista de Direito, vol. 16 (1910), pgs.
323 e seguintes.

 24
Assim hoje e assim foi e m todos os tempos. No antigo
Direito o credor hipotecrio podia pedir, e m dadas condies, que a posse lhe fosse atribuda; mas, at l, ela faltava-lhe. Presentemente, nem esse direito lhe reconhecido.
Pelo contrrio o credor pignoratcio tem, e sempre teve,
a posse correspondente ao seu direito real de garantia.
Ora, nos casos que constituem objeto do presente estudo, o credor adquire posse sobre o objecto, apesar de
este no lhe ser entregue.
Isso convence de que se trata efetivamente de penhor.
A posse atravs da sua evoluo foi-se espiritualizando
como poder jurdico, suscetvel de pertencer a pessoa diferente da que est e m efetivo contato fsico com a coisa.
Ela nem sempre acompanhada da deteno, ou poder
material.
Quando u m o possuidor e outro o detentor, o primeiro tem apenas u m poder ideal, que exerce por intermdio
do segundo, mas que goza da proteo possessria, como
se no houvera semelhante ciso.
O detentor possui em nome doutrem, a quem cabe a
posse propriamente dita ou em nome prprio.
N o penhor sem entrega, esta situao que se d.
O credor ofitm a posse pignoratcia, a respeito da qual
o proprietrio fica sendo mero detentor. O poder jurdico
possessrio est no primeiro, mas o correspondente poder
material est no segundo. O dono do objeto empenhado,
apesar de dono, possui-o em nome ou representao do
credor, em tudo quanto respeita ao direito real pignoratcio.
Investido na posse, se bem que desprovido de deteno,
o credor tem ao seu alcance os meios especficos de proteo possessria, de que no beneficia o credor hipotecrio, como por exemplo as aes ou interditos de manuteno e restituio ou reintegrao (Cd. Proc. Civ. brasileiro,
arts. 371 e segs.; cod. de proc. civ. portugus, arts. 1.032
e segs.). Se por exemplo u m terceiro se apoderar do objeto

25

do penhor, o credor poder reagir, pedindo a restituio

ou reintegrao da posse esbulhada.
Alm disso, o proprietrio que desencaminhe ou dissipe esse objeto comete o crime de abuso, de confiana ou
estelionato porque ofende a posse do credor (Cd. Pen.
brasileiro, art. 171; Cd. Pen. portugus, art. 453). C o m o
simples detentor que no tocante ao direito pignoratcio,
obrigado pois a conservar e eventualmente entregar a coisa
empenhada, o proprietrio no pode dispor livremente dela, e se o fizer incorre e m responsabilidade criminal.
A garantia civil enfraquecida, visto que o credor no
tem u m a posio to slida como se o objeto se encontrasse
na sua mo.
Mas essa fraqueza , at certo ponto, atenuada pela
garantia penal, que paira sobre o proprietrio como u m a
ameaa.

Transmisso da posse no penhor sem entrega

Pergunta-se agora: como que o credor obtm posse
sobre o objeto empenhado se este no lhe entregue?
As formas de transmisso da posse tm-se igualmente
espiritualizado, e nem sempre foroso, para produzir essa
transmisso, o ato fsico da entrega.
Outros modos imateriais conduzem ao mesmo resultado: a par da tradio real existe a tradio civil, que tambm causa legtima de aquisio possessria.
O dono de certa coisa empenha-a, mas conserva-a e m
seu poder. No h translao material do objeto, mas h
translao jurdica da posse.
Resulta ela de u m a atitude psquica dos sujeitos. O
proprietrio, que at a possua e m nome prprio, passa
a possuir e m representao do credor, e possuidor e m nom e prprio torna-se este ltimo. D-se u m a mudana na

26

inteno, no "animus" c o m q u e o proprietrio detm o

objecto: o "animus sibi habendi" cede o lugar ao "animus
alieno nomine detinendi".
Esta transformao psicolgica corporiza-se e m dois
-atos jurdicos e m sentidos opostos: o contrato de penhor
e o contrato de depsito.
Pelo primeiro o proprietrio constitui e m benefcio do
Credor o direito real pignoratcio; pelo segundo o credor
d a coisa e m depsito ao proprietrio.
A s duas entregas, que normalmente corresponderiam
a esses contratos, tornam-se desnecessrias, m a s a posse
transmite-se c o m o se elas se fizessem.
Escusado ser dizer que semelhante situao realiza o
-chamado constituto possessrio (concreto), c o m o u m m o d o
civil de "traditio".
O legislador brasileiro, avantaj ando-se neste ponto ao
portugus, teve sempre plena conscincia dessa qualificao
jurdica. Assim, j a Lei hipotecria de 1864 falava da
clusula "constitui" a propsito do penhor de escravos pertencentes a propriedades agrcolas. E t a m b m se refere
m e s m a clusula, de m o d o explcito, o art. 769 do Cdigo
Civil, sobre o penhor agrcola ou pecurio (29).
O legislador portugus, verdadeiramente, s se elevou
m e s m a compreenso clara do instituto e m 1939, no j citado Decreto-Lei n. 29.833, que admitiu o penhor s e m en-

(29) O artigo estabelece como regra que s se pode constituir

o penhor com a posse ida coisa pelo credor, e admite como exceo
o penhor agrcola ou pecurio, em que os objetos continuam em
poder do devedor, por effeito da clusula "constituti". Dada esta
redao poderia parecer, primeira vista, que no penhor agrcola
ou pecurio o credor no tem posse; mas no assim, como resulta da referncia clusiula "constituti" A lei quer significar
que em princpio se exige, da parte do credor, a posse material o
deteno, inexistente nos casos excepcionais de penhor sem entrega.

 27
trega

em

garantia d e todo e qualquer crdito

bancrio

<30) (31).

Carter excepcional do penhor s e m entrega

O penhor sem entrega, cuja caracterizao se fez, deve
considerar-se geral o u excepcional?

(30) Diz esse diploma, no seu art. 1., 1., que "se o objeto
empenhado ficar e m poder do dono, este ser considerado, quanto
ao direito pignoratcio, possuidor em nome alheio".
E l-se no seu relatrio: "A elaborao de conceitos no
funo direta do legislador; mas convm aqui observar que, a despeito de todas as suas vrias modalidades, a unidade conceituai do
instituto pignoratcio subsiste. Ainda h pouco ela foi acentuada
entre ns e encontra-se neste trao, que c o m u m a todos os regimes
legais do penhor: a constituio da garantia pignoratcia pressupe o desapossamento do objeto empenhado e este desapossamento
pode verificar-se pelos diversos modos de transmisso da posse
que existem e m Direito. U m deles o constituto possessrio, a que,
nos termos expostos, se amolda o regime adotado por este diploma."
O jurisconsulto por quem se diz a ter sido acentuada a unidade conceituai do instituto pignoratcio foi o Prof. P A U L O C U N H A
(em lies universitrias e n u m a conferncia realizada na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa).
(31) A aplicao da noo de constituto possessrio tambm
defendida por M A N U E L R O D R I G U E S no seu livro A Pos<se, tanto na
l.a edio, relativamente legislao sobre crdito agrcola mtuo,
como na 2.a edio, relativamente m e s m a legislao e ao DecretoLei n.o 29.933.
C U N H A G O N A L V E S , pronunciando-se em face do Direito portugus e do brasileiro, e com referncia aos casos de penhor sem
entrega, escreve que "o conceito do penhor est no carter mobilirio do objeto dado e m garantia, pois o devedor continua nd posse
da coisa empenhada, posse que exerce em nome prprio, embora
seja equiparado ao depositrio para os efeitos de no poder alienar
aquela coisa ou sofrer a respectiva sano penal, no caso de venda
ou extravio"(Prnczpzos de Direito Civil, vol. II, pg. 715). Mas
se fossem assim, o penhor no se distinguiria verdadeiramente da
hipoteca mobiliria.

28

Pode ser utilizado livremente pelos interessados, sempre que estes assim o queiram, ou s admissvel nos casos
e m que a lei expressamente o autoriza?
Creio que a verdade est, sem hesitao, no segundo
termo da alternativa, tanto e m Portugal como no Brasil.
Mesmo sem entrega e atravs do constituto possessrio,
que igualmente modo de transmisso da posse, o credor
adquire esta.
Mas a lei, em princpio, no se contenta com atribuir
ao credor a posse; quer investi-lo tambm na deteno do
objeto ou, pelo menos, subtra-lo ao poder e disponibilidade do proprietrio.
A entrega, colocando o objecto sob o poder material do
credor, torna muito slida a sua posio: coloca-o ao abrigo de dissipaes ou descaminhos.
A ameaa penal, no penhor sem entrega, nem sempre
bastante para intimidar o proprietrio e no pode efetivar-se contra os herdeiros do responsvel.
E a lei quer proteger o credor contra si mesmo, no o
induzindo a conceder crdito mediante u m a garantia vlida mas ilusria: por isso, no interesse dele, s considera
o penhor vlidamente constitudo mediante a entrega do
objeto.
No ser assim, apenas, naqueles casos e m que a lei
dispense essa formalidade e se contente com u m a simples
tradio civil Ou ficta, e m ateno a interesses mais altos,
como os da produo econmica (32) (33).
(32) N o Direito brasileiro a doutrina exposta resulta c o m particular clareza dos arts. 768 e 769 do Cdigo Civil, que apresentam
a clusula "constituti" como manifestamente excepcional.
(33) J se notou que no Brasil o penhor est sujeito a registo (supra, pg. 17, nota 1).
Outro tanto no sucede e m Portugal.
Por isso, neste ltimo Pas, a entrega ainda tem outra vantagem, que a de dar ao penhor u m a publicidade de fato.
Se o proprietrio empenha o seu objeto m a s o conserva e m seu
poder, se pois nenhuma alterao aparentemente se produz, os

29

Parece todavia indicado que, e m satisfao desses

interesses, a legislao nos dois Pases evolua e, e m vez de
admitir o penhor sem entrega s e m certos casos de penhor
agrcola, comercial ou industrial, o autorize e m todo; as
exigncias da agricultura, do comrcio e da indstria assim
o justificam e reclamam. E m ambos os Pases requer u m a
particular regulamentao expressa e cuidada o penhor de
estabelecimento comercial ou industrial, matria de alta
importncia que no silncio do legislador suscita grandes
dvidas pelas suas conexes com a teoria difcil das univcrsalidades (33).

Warrant
Uma forma particular de penhor sem entrega que,
semelhana de outros Pases, existe no Brasil, mas ainda
no penetrou e m Portugal, o titulado por meio de
"warrant".
No m e refiro ao "warrant" respeitante a mercadorias
depositadas em armazns gerais.
Esse, que o Direito portugus tambm reconhece (34),
no realiza a idia aqui e m estudo, pois exprime antes u m

terceiros podem com facilidade ser iludidos na sua boa f. Dado

que o penhor se no exterioriza materialmente, e no h nenhum
registo donde le conste, julgam naturalmente livre a coisa: nessa
errnea suposio adquirem direitos sobre ela; mas amanh so
surpreendidos com o penhor, que sendo de data mais antiga lhes
ser oponivel (desconhecida, como , a regra de que e m matria
de mveis a posse vale ttulo).
(34) A jurisprudncia, neste ponto mais avanada que a legislao, tende a dispensar a entrega do objeto empenhado, e m
matria mercantil, fora m e s m o dos casos e m que a lei o faz. Assim
pelo menos e m Portugal: nesse sentido por ex. o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 26 de junho de 1953 (Revista dos
Tribunais, ano 71, pg. 342).
(35) Cd. Com., arts. 408 e segs. e legislao complementar.

30

penhor confiado a terceiro, que o guarda por conta de amLos os interessados (penhor com entrega a terceiro).
Refiro-me, sim, ao "warrant" respeitante a bens que se
conservam em poder do seu dono.
le u m ttulo de crdito que se integra plenamente
na ordem de idias desenvolvidas neste trabalho. Representa simultaneamente u m crdito do portador e u m penhor
estabelecido, e m segurana do mesmo, sobre bens que no
saem da deteno do proprietrio.
-lhe aplicvel a construo exposta precedentemente.
Mas, como ttulo de crdito, oferece considerveis vantagens. Circula livremente, por meio de endosso, e pode ser
descontado nos Bancos.
C o m o j se disse, neste ponto o Direito brasileiro acusa
u m progresso e m relao ao Direito portugus, pois o primeiro, ao contrrio do segundo, adota o "warrant" agrcola
sem entrega, hoje denominado cdula rural pignoratcia
(36).
Mas o progresso s terico ou legislativo: esses ttutulos de crdito, ao que informa e como previa W A L D E M A R FERREIRA (37), tm permanecido praticamente letra
morta, pois os agricultores s esporadicamente os utilizam,
como sucedera aos "warrants" agrcolas regulados por anterior legislao e aos chamados bilhetes de mercadorias
(38).
D e toda a precedente exposio tiro as seguintes concluses principais:
a) Tanto e m Portugal como no Brasil a instituio
do penhor tem evoludo profundamente, adquirindo maior*

(36) Veja-se a atrs citada Lei n. 492, de 30 de agosto de

1937.
(37) Instituies de Direito Comercial, 3.a ed., vol. III, pg*
383; e estudo citado supra, pg. 20, nota 1.
(38) Sobre estes ltimos veja-se a magnfica monografia do
VISCONDE DE OURO PRETO, Crdito Mvel pelo Penhor e o Bilhete de
Mercadorias (1899).

31

maleabilidade e satisfazendo mais idneamente as exigncias do crdito;

b) O aspecto principal dessa evoluo consiste no
penhor sem entrega, admitido no Brasil mais cedo do quee m Portugal, e que e m ambos os pases se tem generalizado a certo nmero de casos de crdito agrcola, comercial
ou industrial;
c) O penhor sem entrega verdadeiro penhor, desdobrando-se n u m contrato pignoratcio e n u m contrato de
depsito, de cuja conjugao resulta, por fora do cham a d o constituto possessrio, a transmisso da posse para
o credor, e m nome do qual o proprietrio fica a deter o
objeto empenhado: explicao esta de que o legislador brasileiro teve sempre a clara conscincia, ao contrrio do
que aconteceu com o portugus;
d) Para maior incremento da produo econmica,
seria de desejar que a instituio do penhor sem entrega
se tornasse extensiva, com as necessrias cautelas, s diferentes modalidades de crdito agrcola, comercial ouu
industrial.

A formao histrica do moderno direito

privado portugus e brasileiro (1)
Guilherme Braga da Cruz
(Professor na Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra)

Quem queira compreender, cientificamente, as semelhanas e diferenas que atualmente existem entre o direito portugus e o direito brasileiro, tem que remontar
poca e m que, nas duas ptrias irms, no vigorava seno
u m m e s m o sistema jurdico, e acompanhar, passo por passo, desde ento at os nossos dias, a evoluo que as instituies jurdicas de Portugal e do Brasil foram sofrendo,
ora acompanhando-se n u m a trajetria idntica, ora diversificando-se e m trajetrias diferentes, mais apegadas ou
mais afastadas da tradio jurdica que lhes serviu de ponto de partida comum.
Propomo-nos, justamente, focar alguns aspectos dessa
evoluo, limitando, porm, o mbito das nossas consideraes ao campo do direito privado. esse, sem dvida, o
ramo do direito e m que o problema oferece maior interesse histrico-jurdico, pois no domnio do direito privado
que o peso da tradio se faz sempre sentir mais intensamente, resistindo com maior eficcia aos embates das
inovaes propostas pelas novas correntes doutrinrias:
O direito constitucional, o direito administrativo, o prprio
direito penal, tanto e m Portugal como no Brasil, puderam
(*) Comunicao ao II. "Colloquium Internacional de Estudos Luso-Brasileiros", realizado e m setembro de 1954, e m comemorao do IV.o Centenrio da cidade de So Paulo.

33

facilmente ser objeto d u m a completa renovao, introduzida ex abrupto pelas reformas da poca liberal, sem que,
na execuo de tais reformas, se suscitassem dificuldades
de maior. A vitria de novas idias polticas e econmicas, ou de novas correntes doutrinais, foi suficiente e para
garantir, perante a quase total indiferena do povo, o xito de radicais transformaes introduzidas pelos poderes
constitudos, nesses ramos do direito.
N o campo do direito privado, pelo contrrio, a penetrao das novas idias teve que defrontar u m a tradio
jurdica fortemente arraigada no esprito do povo, e nem
sempre lhe foi fcil levar de vencida a resistncia oposta
por essa tradio. Algumas reformas mais arrojadas, que
os legisladores precipitadamente introduziram, viram-se
foradas a arrepiar caminho e a deixar-se suplantar pelas
velhas instituies jurdicas, que a breve trecho eram de
novo postas e m vigor, remoadas e revitalizadas, como fnix renascida das prprias cinzas. Outras reformas de
vulto s pde o legislador abalanar-se a faz-las ao cabo
de intensa preparao doutrinai, levada a efeito, durante
dezenas de anos, pelos jurisconsultos, que conseguiram,
assim, atravs d u m trabalho persistente e lento, criar para
elas o ambiente propcio. Outras alteraes, finalmente,
no se aventurou sequer o legislador a introduzi-las, apesar
de insistentemente recomendadas por certos jurisconsultos
progressistas, por verificar que no se adaptariam facilmente ao sentir unnime do povo.
Nada disto causa estranhesa se nos lembrarmos que
o direito privado , de todos os ramos do direito, o que
mais ligado se encontra s realidades sociais, porque
sombra dele que se desenrola toda a existncia do homem,
na sua luta pela vida e pela realizao plena da sua personalidade. Os outros ramos do direito pode o h o m e m sentilos e viv-los, com maior ou menor intensidade; mas ter
sempre, perante le, a sensao de se tratar de algo de
artificial e exterior a si mesmo, que lhe imposto de fora
para dentro, a bem da coletividade, isto , a bem duma
3

 34
entidade abstrata, cujas exigncias, muitas vezes, no chega rigorosamente a compreender. O direito privado pelo
contrrio, sente-o sempre o homem, ligado ao mais ntimo
da sua vida e do seu ser; compreende-o como alguma coisa
que brota naturalmente, de dentro de si mesmo, porque
representa u m a disciplina de vida, sem a qual no lhe ser
possvel o convvio pacfico com os seus semelhantes, e sem
a qual, portanto, no encontrar sequer a necessria proteo dos seus prprios interesses.
no campo do direito privado, por isso mesmo, que
melhor se pode apreciar a presena do passado, dentro dos
cdigos modernos, pois no fcil desenraizar do esprito
do povo certas instituies seculares, ou modific-las rapidamente, ao sabor de novas concepes polticas, econmicas ou filosficas. E nesse domnio, portanto, que o
historiador do direito pode prestar mais largo contributo
para o b o m entendimento das leis vigentes, mostrando o
que nelas h de tradicional e de inovador, e qual a razo
de ser dessas inovaes ou desse respeito pela tradio.
O direito privado portugus ao fim de setecentos
A formao do moderno direito privado portugus e
brasileiro o produto d u m longo processo evolutivo, cujo
ponto de partida se pode fixar, com bastante rigor, nos
meados do sc. XVIII. Para compreendermos o que foi
esse processo evolutivo, e para medirmos o verdadeiro alcance da luta travada, desde esse momento, entre a tradio e as correntes inovadoras, procuraremos esboar, antes
de mais nada, a traos largos, o que era o direito privado
portugus, no fim do segundo quartel de setecentos:
N a base do sistema jurdico em vigor, encontravamse a essa data, as velhas Ordenaes Filipinas, que constituam, pelo menos teoricamente, a primeira de entre todas
as fontes de direito. Divididas e m 5 livros, semelhana
das anteriores Ordenaes de D. A F O N S O V e de D. M A N U E L ,
consagravam expressamente ao direito privado o livro IV,

 35
alm de preceitos isolados, esporadicamente contidos nos
restantes livros.
Promulgadas e m 1603, durante u domnio castelhano
e m Portugal, e confirmadas por D. JOO IV e m 1643, depois
da Restaurao da Independncia, estas Ordenaes apresentavam-se, porm, mais antiquadas e defeituosas do que
poderia indic-lo a sua "certido de idade"
Apresentavam-se antiquadas, porque a preocupao de
respeitar a tradio jurdica portuguesa absorveu de tal
forma o esprito dos seus compiladores a fim de evitar
possveis descontentamentos que elas nasceram, pode dizer-se, j envelhecidas: e m vez duma codificao progressiva e totalmente refundida, como as necessidades da poca
exigiam, as Ordenaes Filipinas surgiram para a histria
como u m a simples verso atualizada das Manuelinas, como
estas j tinham sido u m a simples atualizao das Afonsinas. Modificadas na redao e na forma, as Ordenaes de
FILIPE II conservam, assim, e m toda a sua estrutura, o esprito das anteriores, constituindo, verdadeiramente, u m a presena da Idade Mdia nos Tempos Modernos.
Mas, alm de antiquadas, as Ordenaes eram, sobretudo, defeituosas A falta de clareza da linguagem, as
contradies freqentes, a prolixidade dos preceitos legislativos, eram ainda, e apesar de tudo, os menores dos seus
defeitos, pois a todos eles se vinha juntar e esse sim de
enorme gravidade o carter extremamente lacunoso das
suas disposies. Esse defeito, patente e m todos os cinco
livros do nosso Cdigo fundamental, sobretudo notrio
no campo do direito privado: h captulos inteiros do direito civil e m que as Ordenaes so totalmente omissas, e
outros e m que, s atravs de alguma disposio espordica, se pode vislumbrar quais as idias mestras que o legislador teve e m mente.
A legislao extravagante complementar das Ordenaes, padecendo dos mesmos defeitos da legislao codificada, longe de remediar este mal, s contribua para o
agravar. E da a necessidade d u m larguissimo recurso ao

 36
direito subsidirio o mesmo que dizer, praticamente,
ao direito romano para o preenchimento dessas lacunas
e para o prprio entendimento das defeituosas disposies
das leis ptrias.
O recurso ao direito romano, como fonte subsidiria,
estava, alis, autorizado pelas prprias Ordenaes, que
para le remetiam expressamente a resoluo dos casos
omissos, com exceo daqueles que envolvessem matria
de pecado, e que deveriam de preferncia, ser resolvidos
pelo direito cannico. E, como complemento do recurso
ao direito romano, autorizavam ainda as Ordenaes a utilizao da Glosa de ACRSIO e das Opinies de BRTOLO,
desde que no fossem contrariadas pela opinio c o m u m
dos doutores.
O quadro que acabamos de traar era completado por
u m a literatura jurdica rotineira, e despida de elevao,
integrada nos velhos moldes da escola dos comentadores,
onde predominavam as obras de casustica, que mais pareciam destinadas a complicar os problemas que a esclarec-los. Essa literatura jurdica usava e abusava do recurso ao direito romano, consentido pelas Ordenaes, chegando abusivamente a invoc-lo contra o texto expresso das
leis ptrias, ou forando a interpretao destas n u m sentido mais consentneo com a tradio romanista. U m a
atitude dessas era, de resto, facilitada pelo princpio, que
as prprias Ordenaes no condenavam, da possibilidade
de a lei ser revogada pelo seu desuso, ou, o que vale o mesm o , ser substituda por u m costume de sentido contrrio.
As bases iniciais do moderno direito portugus
sobre esta base que vai iniciar-se, a partir de meados
do sc. XVIII, a formao do moderno direito ptrio. A
obra de Lus A N T N I O V E R N E Y o Verdadeiro Mtodo de
Estudar sada a luz da publicidade e m 1746, marca, por
assim dizer, a abertura dessa nova era, pois a partir de
ento que comeam a difundir-se e m Portugal, e m larga

 37
escala, as novas idias do jusnaturalismo e do usus moder,nus pandectarum, que to acentuados reflexos iriam ter na
legislao do Marqus de Pombal, e que to intensamente
iriam desviar o rumo da evoluo do direito privado portugus, dai e m diante.
E a essas correntes jurisprudenciais vem depois acrescentar-se, a partir de fins do sc. XVIII e comeos do sc.
XIX, o individualismo crtico, que foi a expresso, no campo jurdico, do liberalismo poltico e do liberalismo econmico, difundidos por toda a Europa a partir da Revoluo
Francesa, n u m "crescendo" avassalador de simpatia e de
prestgio. Ora reforando posies jurdicas j conquistadas pela escola do direito natural, ora cortando cerce alguns dogmas doutrinrios dessa corrente jurdica, ora desvirtuando e interpretando e m sentido diverso alguns dos
seus princpios basilares, o individualismo liberal representa u m a espcie de segunda camada de inovao, que, sobreposta s do jusnaturalismo, h-de operar, como "resultante", a formao do direito privado moderno.

O jusnaturalismo e o individualismo dos fins do sculo XVII

e do comeo do sculo XIX.
Do que deixamos dito, j se infere que podemos distinguir dois perodos dentro do campo histrico que nos propomos analisar: u m primeiro perodo, a que chamaremos
do jusnaturalismo, que vai de meados do sc. XVIII at
comeos do sc. XIX; e u m segundo perodo, a que cham a m o s do individualismo, que se inicia com a penetrao
das idias liberais e m Portugal, e que, verdadeiramente, s
ganha vulto a partir de 1820, depois da primeira revolta
liberal vitoriosa. Por curiosa coincidncia, o primeiro destes perodos c o m u m histria jurdica de Portugal e do
Brasil; e o segundo corresponde separao poltica das
duas ptrias irms e formao de rumos diversos na evoluo das respectivas instituies jurdico-privadas. Esta
coincidncia histrica de datas entre a diversificao poli-

 38
tica das duas naes e a vitria de novas idias polticas,
econmicas e jurdicas, iria ter, como adiante demonstraremos, muito maior importncia do que pode parecer
primeira vista, na formao do moderno direito privado de
Portugal e do Brasil.
A introduo em Portugal das correntes doutrinrias do
direito natural e do "usus modernus pandectarum"
O primeiro dos dois perodos apontados, comum histria jurdica das duas naes lusadas, caracterizado pela introduo, e m Portugal, das correntes doutrinrias do
direito natural e do usus modernus pandectarum. Estas
duas correntes encontravam-se, alis, estreitamente ligadas
entre si, podendo afirmar-se que a segunda no era mais
do que u m reflexo da aplicao da primeira ao campo dos
estudos romansticos. Se a escola do direito natural preconizava a existncia d u m direito eterno e imutvel, estruturado na razo humana, e igual, por isso mesmo, para
todos os homens e para todas as pocas, a escola do usus
modernus pandectarum preconizava u m estudo do direito
romano feito luz desse direito natural de fundo racionalista.
Do velho direito contido no Corpus Jris Civilis, s devia aproveitar-se, como subsidirio das leis ptrias ou como
elemento de interpretao das mesmas, aquilo que, por ser
conforme ao direito natural, se revelava ser a expresso de
princpios imutveis e eternos, e manter, por isso mesmo,
perene atualidade. Tudo o mais, deveria ser despresado,
como expresso d u m condicionalismo histrico para sempre desaparecido, e deveria ceder o passo s normas ditadas
pelo condicionalismo poltico, econmico e social da poca.
Isto eqivale a dizer que o direito romano, ao contrrio
do que at ento acontecia, no deveria ter, de per si, qualquer autoridade intrnseca, nem como elemento de interpretao, nem como elemento integrador de lacunas. Essa autoridade personificar-se-ia agora no direito natural, na

39

recta ratio ou boa razo, onde o intrprete das leis ou o

julgador deveriam ir inspirar-se para a resoluo dos casos
duvidosos ou omissos. O Corpus Jris Civilis seria simplesmente u m dos recursos, ao alcance do intrprete, para a
determinao dessa recta ratio, mas sem maior autoridade
do que qualquer outro, capaz de o encaminhar nesse m e s m o
sentido, como, por exemplo, a tradio jurdica nacional,
o direito internacional ou das gentes, ou o prprio direito
positivo vigente nas naes estrangeiras.
Foi desta linha de pensamento que derivaram as idias
mestras que iriam nortear toda a evoluo do direito privado nacional, na segunda metade do sc. XVIII: hostilidade, ou, pelo menos, prudente desconfiana perante o direito romano; sua utilizao, como elemento de interpretao e integrao das leis ptrias, nos restritos moldes preconizados pela escola do uso moderno; exaltao das tradies jurdicas nacionais, ou, que, pelo menos, se julgavam
s-lo; e recurso constante lio dos direitos estrangeiros,
especialmente nas matrias que exigiam u m a regulamentao nova, por virtude do progresso econmico da poca.
Para obrigar o direito nacional e enveredar por este
novo caminho, houve necessidade, por vezes, de modificar
diretamente, por via legislativa, as instituies vigentes.
Mas, para a generalidade dos casos no foi preciso ir to
longe: bastou impor, legislativamente, novos critrios de
interpretao e integrao das lacunas da lei, e imprimir
novas diretrizes ao ensino universitrio da cincia do direito.
O primeiro sistema foi aquele a que teve de recorrer-se
quando houve necessidade de vencer a barreira oposta pela
letra expressa das Ordenaes ou da legislao extravagante que lhe servia de complemento. Foi assim que surgiram,
durante o consulado do Marqus de Pombal, algumas leis
francamente inovadoras, totalmente dominadas pelo esprito do sculo. Algumas introduziram inovaes que iriam
criar raizes definitivas no direito privado portugus; outras
ficaram condenadas a u m a vida efmera, tendo sido sus-

40

pensa, total ou parcialmente, ainda antes do fim do sculo

XVIII, logo no reinado de D. MARIA I.
De entre as numerosas reformas legislativas assim introduzidas, cumpre destacar a que aboliu a escravido dos
negros no Continente, declarando livres todos os indivduos
nascidos e m Portugal; a que sancionou a chamada equidade
bartolina, por via da qual todos os prazos e m vidas se deviam considerar automaticamente renovados, por morte do
ltimo enfiteuta, e m favor dos seus legtimos herdeiros; a
que cerceou a amplitude dos emprazamentos eclesisticos;
a que mandou submeter s regras do contrato de locao os
emprezamentos modernos, de bens j cultivados; a que sancionou a admissibilidade dos contratos de usura, despresando a antiga condenao cannica de tais negcios e proibindo apenas os juros superiores a 6%; a que fixou a ordem
de preferncias no concurso de credores; a que modificou
toda a regulamentao jurdica dos vnculos; e muitas mais,
que no possvel totalmente enumerar.
Nenhuma dessas reformas, porm, adquiriu tanto vulto
como aquela que atingiu a regulamentao jurdica do direito sucessrio e que forma o contedo de vrias leis pombalinas que se tornaram famosas, dominadas, todas elas,
pela idia de hostilidade sucesso testamentria e endeusamento da sucesso legtima, como nica forma de sucesso consentnea com a razo natural: Pela lei de 25 de
Junho de 1766, estabeleceram-se numerosos entraves liberdade de testar, considerando-se nulos os testamentos feitos durante doena grave, excepto se os contemplados eram
parentes prximos do testador, e considerando-se nulas,
igualmente, todas as deixas testamentrias feitas e m favor
de quem redigiu o testamento ou de qualquer parente seu
at o quarto grau, ou da Ordem religiosa ou corporao
eclesistica a que o mesmo escriba do testamento pertencesse.
Pela famosa lei de 9 de Setembro de 1769, novas
restries se impunham liberdade testamentria, restaurando-se a velha distino medieval entre bens herdados

 41
dos antepassados e bens adquiridos pelo prprio trabalho
ou indstria, e estabelecendo-se, quanto aos primeiros, u m a
indisponibilidade quase total, cujos beneficirios seriam os
parentes prximos, at ao 4. grau inclusive, contado segundo o direito cannico.
N a verdade, o testador s poderia dispor desses bens
dentro do quadro restrito desses parentes: Se tivesse
filhos ou outros descendentes, poderia dispor d u m tero,
mas somente para contemplar u m desses filhos ou descendentes; se os no tivesse, podia dispor da totalidade, mas
tambm to somente para "escolher entre os ditos parentes aquele, ou aqueles, que lhe fossem mais gratos". A
favor de estranhos, s poderia dispor com expresso consentimento desses parentes at o quarto grau o m e s m o
que dizer, com expressa renncia destes aos seus prprios
direitos. Apenas sobre os bens de ganhadia a liberdade de
testar subsistiria e m moldes mais largos, podendo o testador dispor livremente da tera parte, mesmo e m favor
de estranhos, se tivesse filhos ou outros descendentes, e
dispor da totalidade de tais bens se apenas tivesse ascendentes ou colaterais.
Por fora ainda da mesma lei, ficariam privados de
direitos sucessrios ab intestato inclusive na prpria herana paterna ou materna todos os que professassem
e m qualquer comunidade religiosa; seriam nulas e de nen h u m efeito todas as disposies ou convenes destinadas
a instituir a alma por herdeira; e estabelecia-se, para o
pai de famlia, que contrasse segundas npcias, a obrigao de prestar cauo de indenidade, relativamente s
legtimas dos filhos do primeiro matrimnio.
Pelo alvar de 9 de novembro de 1754, introduzia-se
a importante inovao de que a posse civil dos bens constitutivos da massa hereditria passaria automaticamente
aos herdeiros testamentrios ou legtimos, logo no momento da morte do de cujus, e independentemente de qualquer
aceitao. Era a famosa regra le mort saisit le vif que o

 42
direito francs sempre conhecera, mas que o nosso direito,
na esteira do direito romano, tinha rejeitado at ento.
E, finalmente, pelas leis de 17 de agosto de 1761 e de
4 de fevereiro de 1765, restabelecia-se o velho princpio
germnico do direito de masculinidade, embora limitado
linha reta descendente, e apenas a respeito de certas sucesses nas casas fidalgas do Reino, ordenando-se a total
preterio das filhas pelos filhos, na partilha da herana
paterna.
N a sua maior parte, estes preceitos das leis pombalinas sobre direito sucessrio eram de tal forma avessos
tradio jurdica portuguesa, que tinham fatalmente de
sossobrar, como sossobraram, logo que terminou o Consulado do Marqus; mas deles, contudo, alguma coisa ficou
de definitivo, como melhor veremos adiante. A regra le
mort saisit le vif, por exemplo, com todas as importantes
conseqncias que dela derivam, nunca mais foi abandonada pelo direito portugus e brasileiro; e o fetichismo rom a n o da sucesso testamentria, pelo menos no domnio
dos princpios gerais, ficou para sempre abalado, desde
ento, tanto e m Portugal como no Brasil.
O marco milirio da Lei da Boa Razo e as reformas
pombalinas
Se a adaptao da letra expressa das Ordenaes ou
das leis extravagantes nova linha de pensamento exigiu,
como acabamos de ver, a introduo de importantes reformas legislativas, a tarefa tornou-se, porm, muito mais fcil, naquele vastssimo domnio onde pontificavam, pela
deficincia das leis nacionais, o recurso ao direito subsidiTO, ou onde a atividade interpretativa era chamada a atuar,
com ampla liberdade de movimentos. Aqui, para que tudo
sofresse u m a radical transformao, bastava que u m a providncia legislativa viesse impor novos critrios de interpretao e de integrao das lacunas da lei, inspirados nas m o dernas correntes doutrinrias. E foi o que veio a ser feito,

 43
no auge do domnio pombalino, com a promulgao da famosa lei de 18 de agosto de 1769, que havia de ser crismada,
na poca liberal, com o nome, ainda hoje consagrado, de
"Lei da Boa Razo".
Verdadeiro marco milirio na histria jurdica de Portugal e do Brasil, a Lei da Boa Razo comea por fixar
doutrina sobre a interpretao autntica das leis, dizendo
e m que casos pode e deve a Casa da Suplicao, tribunal
supremo do Reino, proferir assentos com valor normativo,
e pondo cobro ao abuso, que se tinha generalizado, de atribuir idntico valor aos assentos de outros tribunais superiores.
Logo e m seguida, a lei de 18 de agosto de 1769, fixa
as normas a que deve obedecer a integrao das lacunas
da lei, indicando quais as fontes subsidirias que lcito
utilizar nos casos omissos. O seu primeiro cuidado, a este
respeito, o de reprimir o abuso, at a to vulgarizado, de
recorrer aos textos de direito romano ou a outros textos
doutrinais, com despreso do disposto, e m sentido diverso,
pelo direito nacional. Proibe-se, com efeito, que nas alegaes ou decises judiciais, se faa uso de quaisquer textos,
ou se invoque a autoridade de algum escritor, enquanto
houver determinao expressa das Ordenaes, das leis ptrias, ou dos usos do Reino legitimamente aprovados.
S perante a insuficincia dessas fontes lcito o recurso ao direito subsidirio. Mas este direito subsidirio
j no ser agora, como era anteriormente, o direito romano e m si mesmo considerado: ser antes a boa razo (a
recta ratio da escola jusnaturalista) onde quer que ela se
encontre, seja nas leis romanas, seja no direito das gentes,
seja nas prprias leis positivas das naes estrangeiras.
Essa boa razo pode ir procurar-se, sem dvida, e antes
de mais nada, aos textos do direito romano, ou melhor
e para nos servirmos das prprias palavras da lei quelas
"verdades essenciais, intrnsecas e inalterveis, que a tica
dos mesmos romanos havia estabelecido, e que os direitos
divinos e humanos formalizaram, para servirem de regras

 44
morais e civis entre o Cristianismo". Mas poder ir buscarse, igualmente, acrescenta logo a lei, quelas "outras regras,
que, de unnime consentimento, estabeleceu o direito das
gentes, para direo e governo de toda as naes civilizadas". E nada impede, por ltimo, que a mesma boa razo
se v procurar quilo "que se estabelece nas leis polticas,
econmicas, mercantis e martimas, que as mesmas naes
crists tm promulgado!".
Neste ltimo ponto, a lei da Boa Razo mais enrgica
ainda, pois no contente e m colocar essas leis estrangeiras
a par do direito romano e do direito das gentes, como u m a
das possveis expresses da recta ratio, volta com elas
carga, para dizer que, nessas matrias polticas, econmicas, mercantis e martimas, "muito mais racional e muito
mais coerente" que se recorra ao subsdio "das sobreditas
leis das naes crists, iluminadas e polidas" do que ao
subsdio das leis romanas. E esta disposio sempre foi
entendida pelos intrpretes, da e m diante, como totalmente impeditiva da aplicao subsidiria do direito romano,
e m tais matrias.
E m complemento destas disposies, a famosa lei de
1769 determina ainda que o direito cannico, como tal, deixe de ter aplicao subsidiria nos tribunais civis, revogando, assim, aquele preceito das Ordenaes que mandava
preferir o direito cannico ao direito romano, como fonte
subsidiria, quando a aplicao deste acarretava pecado.
E, do mesmo modo, manda banir, para sempre, a aplicao
da Glosa de ACRSIO e dos Comentrios de BRTOLO, que as
Ordenaes consideravam tambm fontes subsidirias, ao
lado do direito romano e do direito cannico.
No menos interessantes que estas regras, relativas
integrao das lacunas da lei, so as disposies que a Lei
da Boa Razo consagrou fixao dos critrios para a interpretao das leis ptrias. Condena a lei, e m longo arrazoado, o critrio de interpretao que na prtica se tinha
estabelecido por fora do qual as leis ptrias se deviam
interpretar restritivamente, quando fossem contrrias ao

45

disposto nos textos romanos, e se deviam alargar ou interpretar extensivamente, quando lhes fossem favorveis. E
declara, e m seguida, que o disposto nas leis nacionais pode,
na verdade, ampliar-se ou restringir-se, por via interpretativa, mas com base noutros critrios, substancialmente
diversos daquele. Podem
considerar-se lcitas, por
exemplo "as restries e ampliaes que necessariamente
se deduzem do esprito das leis, significado pelas palavras delas tomadas no seu genuno e natural sentido". Lcitas sero ainda, e m segundo lugar, as interpretaes extensivas ou restritivas "que se reduzirem aos princpios
acima declarados", isto , que se fundamentarem nos princpios da boa razo tal como a lei anteriormente os definiu,
ao abordar o problema da integrao de lacunas. E, finalmente, sero admitidas tambm as ampliaes e restries
deduzidas "por identidade de razo ou por fora de compreenso", ou seja, como hoje diramos, por analogia ou
a fortiori.
A obra reformadora da Lei da Boa Razo, neste domnio da interpretao das leis e integrao das suas lacunas, seria completada, trs anos mais tarde, com a Grande Reforma do ensino universitrio, que a mais perfeita
expresso, no campo pedaggico, do despotismo esclarecido, que ento nos governava. Os Novos Estatutos da Universidade, publicado e m 1772 sob a inspirao do Marqus
de Pombal, so realmente, no que toca ao ensino jurdico,
o natural complemento do disposto na famosa lei de 18
de agosto. So esses Estatutos que, introduzindo no ensino
universitrio as idias do jusnaturalismo e do usus modernus pandectarum, ho-de tornar possvel o que a Lei da
Boa Razo, s por si, no conseguiria facilmente: a criao
d u m a mentalidade diferente, nas novas geraes de juristas . duma mentalidade devidamente adaptada compreenso do novo esprito que dominava a legislao portuguesa, e, sobretudo, adaptada aos novos mtodos de interpretao e integrao das lacunas da lei, que se desejava
fazer vingar na jurisprudncia e na doutrina.

46

Compreende-se, assim, que os Estatutos Pombalinos

da Universidade tenham tido u m cuidado extremo e m pormenorizar os critrios a que o ensino do direito romano
devia agora obedecer, no sentido de s se aproveitar dele
o que pudesse ser u m a expresso da recta ratio. As disposies dos Estatutos tiveram, neste aspecto, u m enorme
alcance prtico, pois foram sempre consideradas como verdadeiros esclarecimentos, de valor normativo, colocados ao
dispor dos juristas e dos prticos do direito, para o b o m
entendimento dos preceitos da Lei da Boa Razo. Fixa-se
a, na verdade, u m a srie de regras, cuja observncia poder ajudar o intrprete a determinar se os preceitos do
direito romano esto ou no de acordo com a boa razo,
e se, portanto, so ou no suscetveis de aplicao prtica,
e m subsdio das leis nacionais. E, depois disso, para a hiptese de tais regras, apesar de tudo, no serem suficientes, e ficarem ainda dvidas, no esprito dos intrpretes,
a respeito da conformidade entre as leis romanas e a boa
razo, fornecem os Estatutos u m ltimo critrio de ordem
prtica: "Indagaro l-se neles expressamente o
uso moderno das mesmas leis romanas entre as sobreditas
naes, que hoje habitam a Europa. E descobrindo que
elas as observam e guardam ainda no tempo presente, tero
as mesmas leis por aplicveis". E "para se instrurem no
dito uso moderno acrescenta-se ainda se aproveitaro
os professores do til e aprecivel trabalho, que para o
m e s m o fim se acha j feito por grande nmero de jurisconsultos, e m diferentes livros".
Isto eqivalia, n u m a palavra, a dar valor normativo,
como fontes subsidirias, para esclarecimento e entendimento das leis romanas, s obras doutrinais dos grandes
corifeus da escola do uso moderno das pandectas, como
CARPZOV, HEINECCIUS, T H O M A S I U S , STRUVE, S T R Y C K , B H M E R ,

etc. Tratava-se, por isso mesmo, duma disposio de certo

m o d o perigosa, porque, sendo muitas vezes divergentes as
opinies destes autores, corria-se o risco de introduzir u m
grau acentuado de incerteza e instabilidade na jurispru-

47

dncia dos tribunais portugueses. Mas, apesar de tudo, valeu a pena correr o risco, pois foi a utilizao dessas grandes
obras doutrinais que permitiu dar realizao prtica ao sopro de renovao jurisprudencial insuflado pela Lei da Boa
Razo e pelos Estatutos da Universidade.
Quem queira certificar-se de como essa renovao efetivamente se operou renovao profunda, substancial,
por vezes at totalmente inovadora percorra com ateno a literatura jurdica da poca e a nova jurisprudncia
dos tribunais. No o poderemos fazer ns aqui, com o cuidado que o assunto requer, dados os limites que propositadamente desejmos impor a este trabalho. Apenas a
u m a ou outra inovao de maior vulto nos referiremos
adiante, para melhor nos apercebermos das relaes entre
esta poca e a que imediatamente se segue, na formao
do moderno direito privado portugus e brasileiro. No
queremos, no entanto, deixar de chamar a ateno para dois
expoentes, bem expressivos, desta renovao a que estamos
a referir-nos: a obra de M E L O FREIRE, no domnio da literatura jurdica, e os assentos da Casa da Suplicao, no domnio da atividade jurisprudencial.
Nas Institutiones Jris Civilis Lusitani, de PASGOAL
D E M E L O FREIRE verdadeiro padro duma poca, na histria do direito portugus difcil ser encontrar u m captulo onde o esprito do direito natural e do usus modernus pandectarum no se encontre presente. E essa obra,
pelo prestgio alcanado na ctedra universitria e na praxe
dos tribunais, havia de contribuir, mais que nenhuma outra
obra doutrinai, para a difuso e a aceitao daquela nova
linha de pensamento.
Nos assentos da Casa da Suplicao que tinham, no
se esquea, verdadeiro valor de leis vamos encontrar,
por seu turno, u m a expresso eloqente do franco acolhimento que as novas idias conseguiam conquistar, na atividade dos tribunais. O Tribunal Supremo do Reino, na
delicada tarefa da interpretao autntica das leis, no
cessa de subordinar-se aos princpios jusnaturalistas e pan-

JOS

 48
dectistas ditados pela lei da Boa Razo e pelos Estatutos
Pombalinos.
N u m assento de 23 de novembro de 1769, por exemplo,
apressa-se a Casa da Suplicao a fixar doutrina sobre o
preceito das Ordenaes que exigia escritura pblica para
os contratos de dvida que excedessem a quantia de sessenta mil ris, dizendo que tal exigncia no tem que aplicarse aos mercadores e homens de negcio, porque "as suas
obrigaes, procuraes e formas delas, no havendo sido
tratadas, reguladas e decididas pelas leis deste Reino, se devem semente regular pelas leis martimas e comerciais da
Europa iluminada, pelo direito das gentes, e costumes louvveis e geralmente praticados pelas naes comerciais da
m e s m a Europa".
N u m outro assento, de 1772, para fixar doutrina sobre
o direito de alimentos, recorre a Casa da Suplicao a u m
longo arrazoado de consideraes jusnaturalistas. O direito
de exigir alimentos apresentado como u m a exceo
regra de que "cada u m se deve alimentar e sustentar a si
m e s m o " regra que a se diz ser " u m preceito geral de
todos os direitos, natural, divino e humano". Quanto aos
filhos e demais descendentes, a excepo deriva diretamente do direito natural, "porque, como os pais lhe deram o
o ser e a vida, dita a razo natural que sejam obrigados
a conservarem-lha". Mas, quanto aos ascendentes, j no
sucede assim: o assento entende que a obrigao de os alimentar no "obrigao perfeita e de rigorosa justia",
"nos puros termos do direito natural", mas to somente
u m a obrigao imposta "pela fora e vigor que uniformemente lhe deram as leis civis", e que s por esse motivo deve
continuar a respeitar-se. E a respeito dos irmos, menos
ainda o direito natural impe qualquer obrigao "que no
seja de pura caridade". O assento reconhece que a obrigao de alimentos, quanto a eles, foi u m a criao da Glosa,
logo seguida depois por B R T O L O "e pelo c o m u m dos doutores", e, se acaba por ordenar que tal obrigao continui a
respeitar-se, no porque seja devido qualquer acatamento

49

quelas autoridades, mas apenas porque essa doutrina conseguiu, apesar de tudo, "prevalecer geralmente e m todas
as naes civilizadas dos ltimos sculos" e se encontra,
portanto, "munida com o uso moderno e geral das ditas
Naes".
N u m outro assento de 1780, a Casa da Suplicao invoca o direito natural para dizer que s por sentena passada
e m julgado, e nunca por efeito automtico, pode ter lugar
a pena de desero que as Ordenaes impunham ao cnjuge que, tendo descendentes menores, deixasse de fazer
inventrios por morte do outro cnjuge. E e m 1786, fixa-se,
por meio d u m assento, u m a interpretao extensiva da lei,
invocando-se "identidade de razo e fora de compreenso",
nos precisos termos que a Lei de 18 de agosto de 1769 tinha estabelecido.
No menos curioso, tambm, u m assento de 2 de
maro de 1786, onde se afirma que a constituio imperial
de ZENO, relativa aos embargos de dbra nova, no pode
limitar o disposto e m certo passo das Ordenaes, porque
a lei de 18 de agosto de 1769 "aboliu todas as restries
que se deduzem dos textos do direito civil dos romanos",
Alm da resoluo de casos concretos, dentro da nova
orientao doutrinria do jusnaturalismo e do usus modernus pandectarum, nota-se, nos Assentos desta poca, u m a
grande preocupao de formular princpios gerais, relativos interpretao e aplicao das leis vigentes. N a sua
maior parte, esses princpios no constituam novidade, pois
eram seguidos, de h muito, pelos nossos tribunais; e alguns
deles eram at de procedncia romana. Mas o que digno
de registo, apesar de tudo, o cuidado que o Tribunal Supremo agora tem e m os formular atravs de assentos doutrinais, dando-lhes, portanto, valor normativo, e formando
com eles u m precioso quadro de regras de interpretao,
e m complemento das que se achavam fixadas na lei da
Boa Razo e nos Estatutos da Universidade.
Assim, por exemplo, o princpio da no retroatividade
das leis seria definido expressamente por u m assento de
4

 50
23 de novembre de 1769 e confirmado depois por u m outro
assento do ano imediato.
Nesse mesmo ano de 1770, aparece definida e m assento normativo a velha regra de que o intrprete no deve
distinguir onde as leis no distinguem, regra que h-de ser
novamente formulada n u m assento de 23 de juho de 1811.
V e m e m seguida, na ordem cronolgica, a regra
alis j implcita na lei da Boa Razo de que "a lei
compreende todos aqueles casos que cabem na sua razo e
no seu esprito", definida expressamente nestes termos por
u m assento de 1774.
U m outro assento, de 1778, estabelece a doutrina de
que "a graa do Prncipe sempre se entende sem prejuzo
de terceiro", sancionando, assim, u m antigo princpio de
procedncia romana.
E, finalmente, e m 1786, assentava-se na Casa da Suplicao a doutrina de que "o bem pblico atrai a si os casos
omissos" e que deve, portanto, ser interpretada extensivamente "a lei ou constituio do prncipe que tem por objeto
o maior cmodo da Repblica".

A diversificao evolutiva das instituies jurdico-privad

de Portugal e do Brasil.
Cremos ter esboado assim, tanto quanto o permitem
as reduzidas propores deste trabalho, o que foi a evoluo
do nosso direito, na ltima poca e m que Portugal e o Brasil tiveram u m a histria jurdica comum. Se alguma coisa
h de caracterstico nesse perodo, a subordinao de
todas as inovaes de ordem legislativa ou de ordem doutrinai a u m a linha de pensamento filosfico bem definida
e inequivocamente formulada. N e m sempre, certo, se
marchou com absoluta segurana, pois houve necessidade,
por vezes, de ir tateando o terreno, e ir emendando erros
antes cometidos, na precipitao das inovaes. Mas, quando houve sinuosidades na linha evolutiva das instituies
jurdicas, no se ficaram elas devendo a qualquer falta de

 51
firmeza dos princpios, mas antes a hesitaes ou dificuldades na sua interpretao ou na sua aplicao prtica.
Neste aspecto, a poca do jusnaturalismo contrasta entre ns, abertamente, com a que vai seguir-se: com a
difuso das idias liberais, e sobretudo com a sua primeira
vitria no domnio poltico, abre-se u m a nova era na histria do nosso direito, que coincide cronologicamente
como j dissemos atrs com a separao poltica das
duas naes lusadas. Direito portugus e direito brasileiro
comearo agora a trilhar caminhos diferentes, partindo
do substrato c o m u m que a poca anterior lhes legara. Mas
nesses novos e diferentes caminhos, tero ambos de sofrer
as conseqncias d u m condicionalismo histrico deveras
ingrato, onde se faz sentir a falta duma firme orientao
filosfica, capaz de disciplinar a luta que se travava entre
as novas idias polticas, sociais e econmicas e as instituies tradicionais.
As primeiras dcadas da poca liberal foram, na verdade, para a evoluo das instituies jurdicas, u m a poca
de desorientao, e m que as reformas se sucederam u m
pouco ao sabor dos acontecimentos, e e m que os juristas
procuraram adaptar ao direito nacional preceitos e idias
novas, que encontravam nos Cdigos estrangeiros de recente promulgao, e cuja inspirao filosfica, muitas vezes,
no chegavam a compreender. "Lutavam entre si diz
expressivamente o professor C A B R A L D E M O N C A D A , numa
batalha e m que no intervinha a mais leve disciplina filosfica, idias revolucionrias espalhadas pela Revoluo
Francesa, tradies escolsticas, reminiscncias jusnaturalistas do sc. XVIII, racionalistas e sensualistas, crenas religiosas, novas idias econmicas, e at u m certo bom-senso
de condescendncias prticas, inspirado algumas vezes e m
idias inglesas, que pretendia harmonizar com a tradio
histrica determinadas reivindicaes dos tempos modernos".

52

Esta desorientao, no entanto, iria produzir-se muito

mais intensamente e m Portugal que no Brasil, o que, alis,
perfeitamente compreensvel: Situado na velha Europa,
na vizinhana imediata dos pases donde sopravam'1 as doutrinas inovadoras, Portugal tinha forosamente que sentir,
mais energicamente que o Brasil, a influncia dessas doutrinas. Vtima por outro lado, de agitaes polticas muito
mais intensas e muito mais graves que as verificadas na
jovem nao irm, o velho tronco lusitano tinha que sofrer
tambm mais fortemente as conseqncias da luta apaixonada entre a tradio histrica e as novas idias doutrinais.
E, para o quadro ser completo, no faltou at, nesta poca,
u m a diferena sensvel entre a formao cientfica dos juristas dos dois pases, que se traduziu n u m maior irrequietismo e febre de inovao por parte dos jurisconsultos
portugueses.
nesta diversidade de condicionalismos que reside, segundo cremos, a primeira e fundamental explicao das
divergncias que vo fazer-se notar, da e m diante, na evoluo das instituies jurdico-privadas de Portugal e do
Brasil.
A inferncia doutrinai dos jurisconsultos na evoluo do
direito privado portugus
Falemos, primeiramente, do que s passou e m Portugal.
A vitria das idias liberais, que to importantes reformas legislativas iria originar no domnio do direito poltico e do direito administrativo, na organizao judiciria
e no processo, no direito fiscal e financeiro, e noutros ramos do direito pblico, no introduziu, e m Portugal, reformas de vulto no domnio do direito privado. Houve, sem
dvida, importantes reflexos privatisticos de certas reformas administrativas ou processuais, como, por exemplo, os
que resultaram do decreto de extino dos dzimos, da lei
chamada de extino dos forais, que to duro golpe vibrou
no regime dos emprezamentos, e das famosas Reformas

53

Judicirias de 1832 de 1836 e de 1841. E houve tambm algumas reformas parciais que afetaram o regime desta ou
daquela instituio jurdico-privada, como, por exemplo, o
decreto de M O S I N H O DA SILVEIRA, que abriu o caminho para
a extino dos vnculos, o decreto daquele m e s m o estadista
que fixou novas regras quanto maioridade e emancipao,
e quanto tutela dos menores, o decreto do governo setembrista que criou o registo das hipotecas, a lei do duque de
Palmela que reformou e regulamentou os prazos da coroa e
facilitou a respectiva remisso, etc. Mas reformas de vulto,
de amplitude comparvel s do direito pblico, no as houve
e m Portugal, no domnio do direito privado, antes do Cdigo Civil de 1867. O prprio Cdigo Comercial de Ferreira Borges, promulgado e m 1833, no representa nenhuma
inovao profunda, pois como observa judiciosamente
C O E L H O DA R O C H A , O seu autor apenas "compilou as mais
providentes disposies dos Cdigos das Naes Cultas da
Europa, os quais j pela lei de 18 de agosto de 1769 tinham
sido declarados subsidirios, para suprir a falta de legislao ptria neste objeto".
Isto significa que a fixao de novos rumos, na evoluo das nossas instituies jurdico-privadas, no perodo
que vai desde os comeos do liberalismo at o Cdigo Civil,
vai ser obra, fundamentalmente, da atividade doutrinai dos
jurisconsultos. E o que h de mais curioso, nessa atividade
doutrinai, , sem dvida nenhuma, a forma hbil como
foram aproveitadas as normas de interpretao e de integrao de lacunas, legadas pela poca do jusnaturalismo,
para introduzir, com apoio nelas, as inovaes de fundo
individualista bebidas nos Cdigos posteriores Revoluo
Francesa.
Efetivamente, se no houve nesta poca como j
fizemos notar e ao contrrio do que sucedeu na poca
anterior, u m a forte disciplina filosfica para nortear o legislador na tarefa de reformar o direito privado, menos
a houve capaz de determinar a fixao de novas regras.

54

de interpretao e de integrao de lacunas, de modo a

imprimir, deliberadamente, u m novo rumo atividade da
jurisprudncia e da doutrina. Os juristas tiveram de contentar-se, a este respeito, com as regras de hermenutica
que a poca anterior tinha formulado, e toda a habilidade
esteve agora e m saber dar u m sentido novo aos seus dispositivos, adaptando-os a u m a linha de pensamento muito
diferente daquela que presidira sua promulgao.
A lei da Boa Razo, os Estatutos pombalinos da Universidade, os assentos da Casa da Suplicao da poca jusnaturalista, continuavam a ditar, em. plena poca liberal,
as normas relativas interpretao das leis e integrao
das suas lacunas. Recta ratio e usus modernus continuavam a ser, portanto, as normas supremas a que os juristas
deviam submeter-se, na sua atividade doutrinai. Simplesmente, essas expresses tinham perdido, quase por completo, o seu antigo significado, e eram utilizados, por vezes,
para defender pontos de vista novos, que noutros tempos
teriam sido, com base nelas, abertamente condenados: a
boa razo vestia agora pelo figurino do individualismo liberal; e o uso moderno deixara de ser o jusnaturalismo
d u m HEINEECIUS O U d u m S T R Y C K , para passar a ser, simplesmente, o abundante manancial do articulado dos Cdigos individualistas, nascidos do ambiente doutrinrio da
Revoluo Francesa.
M A N U E L D E A L M E I D A E S O U S A mais conhecido pelo
pseudnimo de Lobo o primeiro jurisconsulto a utilizar
es Cdigos estrangeiros como expresso do uso moderno,
e a preconizar a sua aplicao, e m Portugal, como direito
subsidirio, fundando-se na autoridade da lei da Boa Razo. A le se deve, e m grande parte, a difuso, entre ns,
do conhecimento do Cdigo Civil Francs. G O U V E I A PINTO,
no Tratado dos Testamentos, utiliza pela primeira vez o
Cdigo da Prssia. E CORREIA TELES, no Digesto Portugus,
faz uso constante desses dois Cdigos, o mesmo sucedendo
com C O E L H O DA R O C H A , nas suas Instituies, onde igualmen-

 55
te se utilizaram o Cdigo austraco, o da Sardenha e vrios
outros.
A licitude da utilizao destes Cdigos estrangeiros com o subsidirio do nosso direito, a ningum, ento, oferece
dvida. C O E L H O DA R O C H A , exprimindo, alis, o sentir
unnime da poca justifica-a e m tom ingnuo e simplista, dizendo que os Estatutos da Universidade, assim com o permitem averiguar o uso moderno das naes nos
escritos dos seus jurisconsultos, por maioria de razo devem permitir procur-lo nas suas leis. E afirma isto em
termos de quem ignora, ou, pelo menos, nenhuma importncia atribui ao fato de esse uso moderno, referido nos
Estatutos de 1772, ter u m significado doutrinai e filosfico muito prprio, simbolizando todo o pensamento duma
escola jurisprudencial, de que os Cdigos individualistas
se achavam, por vezes muito distanciados.
Se nos lembrarmos, mais u m a vez, da enorme amplitude que tinha, entre ns, o recurso ao direito subsidirio,
por virtude da deficincia das Ordenaes e da legislao
complementar, e da enorme importncia que possuam os
critrios de interpretao, perante leis deficientemente redigidas, poderemos logo ter u m a viso apriorstica dos resultados prticos que derivaram desta franca aceitao,
entre ns, do preceituado e m Cdigos estrangeiros: Foi
toda u m a nova massa de disposies, que lentamente penetrou nos quadros da Ordem jurdica vigente, e que os
nossos jurisconsultos procuravam conciliar, na medida do
possvel, com o direito tradicional, quase sempre sem grande critrio filosfico, mas com incontestvel mestria de
ordem tcnica ou eles no fossem, como realmente eram,
juristas de primeira plana.
Importa, porm, no exagerar o papel inovador que
estes Cdigos estrangeiros desempenharam entre ns. Muitos preceitos tradicionais continuaram de p, pois a doutrina dos cdigos modernos, s por si, nada podia contra a
letra expressa das Ordenaes ou das leis que lhe serviam

 56
de complemento. E continuaram de p, do mesmo modo,
muitas doutrinas que a tradio jurdica portuguesa tinha
introduzido por via interpretativa ou integrativa das leis
vigentes, ou porque tivessem obtido definitiva consagrao
como costume praeter legem, ou porque no fossem de todo
divergentes das que os cdigos modernos consagravam,
relativamente aos mesmos assuntos.
O direito privado portugus apresentava-se, assim, nas
vsperas da promulgao do Cdigo Civil de 1867, como a
"resultante" duma sobreposio ou estratificao de trs camadas de correntes doutrinais, correspondentes a outras tantas pocas histricas, bastante diferenciadas umas das outras,
m a s conciliadas entre si, com bastante perfeio tcnica,
pelo esforo e engenho de algumas geraes de juristas:
Primeiramente, o fundo tradicional ou escolstico, form a d o pelas Ordenaes, pela legislao extravagante anterior a meados do sculo XVIII, e pela massa imponente
dos tratados dos nossos velhos praxistas. E m seguida, o
contributo da poca jusnaturalista, formado pela legislao da segunda metade do sculo XVIII e pelas inovaes
doutrinais introduzidas, sombra dela, pelos juristas. E,
finalmente, a legislao liberal, de inspirao individualista, e a avalanche dos preceitos importados dos Cdigos
estrangeiros, a ttulo de direito subsidirio.
O balano da ao criadora da doutrina e da jurisprudncia
e seu remate no Cdigo Civil de 1867.
Se, no meio disto tudo, quisermos fazer u m balano
do que foi a ao criadora da jurisprudncia e da doutrina,
neste espao d u m sculo que vai desde a lei da Boa Razo
promulgao do Cdigo Civil portugus, e do contributo
assim prestado pelos juristas para a formao do substrato doutrinrio e m que aquele Cdigo havia de assentar,
poderemos distinguir, nessa atividade, trs aspectos fundamentais: o primeiro, o da formulao de novas interpretaes, por vezes antagnicas das que anteriormente

57

dominavam, a respeito de textos legislativos que se mantinham plenamente em vigor. o segundo, o de divulgao de novas doutrinas, e m contradio aberta com as Ordenaes, u outras leis do Reino, pretendendo implantlas, a pretexto de que esses textos legislativos tinham cado
e m desuso, ou pretendendo, ao menos, defend-las de iure
constituendo. E o terceiro, finalmente, o da ao exercida no vasto campo e m que o silncio da lei remetia para
o direitoi subsidirio. Mais que e m qualquer outro domnio, conseguiam aqui os juristas, com ampla liberdade de
movimentos, condenar idias, regras e doutrinas que j
tinham feito voga, e substitu-las por outras, mais consentneas com as novas linhas do pensamento jurdico.
Procuremos ilustrar, com alguns exemplos, cada u m
destes aspectos da atividade dos nossos jurisperitos:
O primeiro aspecto que apontmos foi o da atividade
interpretativa. A pretexto de mera interpretao, e utilizando os critrios a esse propsito proclamados pela legislao pombalina, conseguiram os nossos juristas, por vezes,
introduzir inovaes profundas no direito vigente.
Assim, por exemplo, a famosa regra romana da essencialidade da instituio de herdeiro, chave de todo o direito testamentrio, sempre foi considerada pelos velhos praxistas como princpio vigente no nosso direito. Entendiase que estava consagrada e m certo passo das Ordenaes,
que recorria ao expediente de pressupor u m a instituio
tcita para considerar vlido, e m determinado caso concreto, u m testamento sem instituio de herdeiro. Se se
sentiu necessidade de recorrer a este expediente, porque
dizia-se se desejou e m princpio, considerar essencial aquela instituio.
Mas a referida regra caiu e m desgraa, com o advento
da escola jusnaturalista; e tanto bastou para que os nossos
juristas passassem a interpretar s avessas a citada passagem das Ordenaes. C o m o a norma, agora, era a de
interpretar as leis de acordo com a boa razo, e como a

58

boa razo condenava a essencialidade da instituio de

herdeiro, passou a entender-se que as Ordenaes, sancionando, n u m caso concreto, a validade d u m testamento sem
instituio, baniam expressamente a velha regra romana.
Algo de semelhante aconteceu com outra conhecida
regra do direito romano: a regra nemo pro parte testatus
pro parte intestatus decedere potest, to frtil de conseqncias jurdicas, e m todo o campo do direito sucessrio.
As Ordenaes diziam que "se u m soldado institusse algum
por herdeiro n u m a propriedade, ou noutra cousa", seria
visto "morrer abintestado no restante de sua fazenda",
"por ser concedido por privilgio aos soldados, que possam morrer e m parte com testamento e e m parte abintestado". Estas palavras eram a reproduo fiel da doutrina
romana, que considerava o testamento militar u m a excepo regra "nemo pro parte"; e entendia-se, portanto, que
as Ordenaes, sancionando essa excepo, tinham querido
igualmente sancionar a regra.
Condenada, porm, a regra romana pelas doutrinas
jusnaturalistas, houve que forjar aqui u m a nova interpretao. Comeou a fazer-se finca-p no prembulo da lei
pombalina de 9 de setembro de 1769, onde a regra "nemo
pro parte" era censurada, como contrria boa razo; e,
embora se reconhecesse que essa simples censura, feita
no prembulo ou relatrio duma lei, no tinha, de per si,
valor legislativo, entendeu-se que obrigava, pelo menos, a
interpretar as Ordenaes e m sentido diverso. E assim se
passou a afirmar numa interpretao manifestamente
forada que o fato de as Ordenaes terem sancionado
u m a excepo regra "testatus" no significava que tivessem querido sancionar a prpria regra, pois para isso
seria necessrio que o tivessem dito expressamente, e no
disseram.
E m matria de substituies fideicomissirias, tambm
se deu u m a curiosa viragem de interpretao, no respectivo texto das Ordenaes. Esse texto parece permitir, com

59

toda a nitidez, que a substituio se faa sem limite de

grau, pois diz expressamente que esta substituio se cham a compendiosa "porque debaixo d u m compndio de palavras contm e m si muitas substituies de diferente natureza". Mas o individualismo jurdico da poca liberal
mostra-se adverso idia das substituies sucessivas, dizendo que elas teriam "os inconvenientes dos morgados
irregulares". E passa a defender-se a doutrina de que essas
substituies no devem ser permitidas e m mais d u m grau,
porque aquele texto legal, ao exemplificar a forma por que
a substituio se faz, no enumera seno u m substituto,
dizendo: "A forma porque se faz esta: Instituo por m e u
herdeiro a Pedro; e quando quer que le falecer. seja
herdeiro Paulo"
Se, do campo do direito sucessrio, passarmos ao das
obrigaes, encontraremos habilidades interpretativas congneres. Assim, por exemplo, as nossas Ordenaes, falando do contrato de emprstimo, dizem que o devedor fica
constitudo e m mora se no restituir a coisa emprestada
"ao tempo e prazo que lhe for posto, e no sendo declarado
tempo, cada vez que o credor lha pedir". Isto parece ser
a confirmao plena da doutrina romana de que a mora se
conta automaticamente, ex re, quando h prazo assinado
para o pagamento, e que s na hiptese de no haver prazo se conta desde a interpelao, ou ex persona. Mas o
Cdigo Civil Francs tinha proclamado doutrina diferente,
considerando sempre essencial a interpelao, e s a dispensando na hiptese de se ter convencionado, expressamente, que a mora se contaria por mero efeito de no-cumprimento da obrigao, no fim do prazo estabelecido. Os
nossos juristas da poca liberal no hesitam e m aceitar
esta doutrina, argumentando, com manifesta sem-razao,
que a passagem das Ordenaes no era bem explcita, e
que se devia interpretar dessa maneira para favorecer os
devedores.

60

No nos alongaremos e m mais exemplos, pois no faz

mister.
Passamos, assim, a considerar a segunda das formas de
atividade j apontadas. Agora no se trata j de interpretar, de maneira diferente, textos legais cujo vigor se mantm; trata-se de defender doutrinas antagnicas, saltando
por cima desses textos e dando-os como desusados, ou,
quando tal no possvel, proclamando a necessidade de
serem reformados de iure constituendo.
Exemplo bem ntido, a este respeito, o da exigncia
da boa f na prescrio extintiva. O texto das Ordenaes
era to claro, ao formular esse requisito, que juristas da
craveira d u m M E L O FREIRE e d u m CORREIA T E L E S no ousaram investir contra le, apesar do -vontade com que habitualmente sustentavam solues arrojadas. Mas C O E L H O
DA R O C H A , seduzido pela doutrina do Cdigo francs, vence
os ltimos escrpulos: como o preceito das Ordenaes fundamentava a exigncia da boa-f na razo do pecado, o
ilustre mestre conimbricense chama e m seu apoio a lei da
Boa Razo, para dar esse fundamento como caduco, e para, e m face disso, sustentar que o referido preceito se deve
dar por"antiquado e sem execuo", na parte e m que exige
a boa f do devedor. E foi essa a doutrina que ficou prevalecendo entre ns, at ser expressamente consagrada, alguns anos mais tarde, pelo Cdigo Civil.
o mesmo C O E L H O DA R O C H A , tambm, quem considera
antiquada, na esteira de M E L O FREIRE mas contra a opinio c o m u m dos juristas a exigncia de juramento para
que os pactos sucessrios renunciativos sejam considerados vlidos exigncia que as Ordenaes expressamente
formulavam.
Antiquados se consideravam tambm mas, aqui, e m
plena correspondncia com as realidades prticas todos
os preceitos da Ordenaes relativos adoo e adrogao, apesar dos esforos de B O R G E S CARNEIRO para demonstrar que nada obstava a que continuassem a observar-se.

61

No menos curiosos so, porm, aqueles casos e m que

os juristas, sem se aventurarem a considerar desusados ou
caducos os preceitos das Ordenaes, no entanto os criticam
e defendem a necessidade da sua modificao.
Neste aspecto, u m a das inovaes que mais apaixonava
os juristas portugueses da poca liberal, e a que o Cdigo
Civil havia de dar realizao, era a da compra e venda com
efeitos reais doutrinas que o Cdigo de N A P O L E O tinha,
pela primeira vez, sancionado, revogando ostensivamente
a tradio romanstica. Segundo o direito romano, o contrato de compra e venda (e o m e s m o acontecia com os contratos similares) no operava, por si s, a transferncia do
direito de propriedade; essa transferncia s se operaria
pela traditio, isto , pela entrega real ou simblica
da coisa vendida. E era essa a doutrina seguida explicitamente pelas nossas Ordenaes, e confirmada tambm
por u m alvar de 1810.
C o m u m a to recente confirmao expressa, no ousavam os nossos juristas anteriores ao Cdigo Civil defender
o desuso ou a caducidade de tal doutrina; mas no cessavam de acentuar a maior justia da doutrina do Cdigo
Civil Francs, ao prescrever que o direito de propriedade
se transferiria por mero efeito do contrato, mostrando as
diferentes conseqncias jurdicas que desta doutrina adviriam para a resoluo de dois importantes problemas: o
da venda da mesma coisa sucessivamente feita a dois compradores e o do risco da destruio da coisa vendida.
Outra inovao e m que se fazia finca-p, e que o Cdigo Civil tambm atenderia, era a da manuteno do arrendamento, quando havia alienao do prdio arrendado. As
nossas Ordenaes consagravam a velha doutrina romana
de que o comprador do prdio arrendado no seria obrigado a manter o arrendamento, podendo, portanto, despedir o locatrio. Ningum ousava considerar e m desuso tal
doutrina; mas a opinio dominante era a de que devia ser

 62
substituda, de iure constituendo, pela doutrina oposta, j
perfilhada pelo Cdigo francs e pelo Cdigo da Prssia.
E m desfavor tinha entrado, igualmente, a doutrina rom a n a da leso nos contratos, e era com relutncia que se
aceitavam os preceitos das Ordenaes que expressamente
a consignavam.
Outro tanto acontecia com a restitutio in integrum,
procurando-se interpretar, o mais restritivamente possvel,
os preceitos legais que a sancionavam.
E os exemplos poderiam multiplicar-se.
A terceira e ltima forma de atividade inovadora dos
nossos juristas foi aquela que se desenrolou no domnio do
direito subsidirio. Aqui, gozavam eles d u m a liberdade
muito mais ampla, tornando-se-lhes fcil substituir as correntes tradicionais por aquelas que lhes pareciam mais
aceitveis.
O domnio do direito sucessrio u m campo frtil de
exemplos deste gnero. Introduzida, por via legislativa, a
regra le mort saisit le vif, e banidas, por via interpretativa,
as regras romanas da essencialidade da instituio de herdeiro e da incompatibilidade entre sucesso testada e intestada, os juristas ficavam com o campo livre para introduzir outras modificaes radicais, na tradio jurdica
portuguesa.
Assim, por exemplo, como conseqncia direta da regra
le mort saisit le vif, que o alvar de 9 de novembro de 1754,
conforme vimos, tinha introduzido entre ns, comearam
os nossos juristas a defender a transmissibilidade hereditria do direito de adir e bem assim a admissibilidade da
ao subrogatria. N u m e noutro caso, iam abertamente
contra a tradio romana e contra o nosso antigo direito.
Segundo o direito romano, se o herdeiro morria sem
aceitar a herana, essa faculdade no podia transmitir-se
aos respectivos sucessores, precisamente porque a titularidade da herana s se adquire pela aceitao, e ningum
podia, portanto, abrir sucesso sobre direitos de que no

-63
era titular. Mas com a nova regra de que o herdeiro adquire automaticamente, por morte do de cujus, a posse e propriedade da herana, a soluo a defender deve ser a inversa. E assim passou a ser unanimemente entendido desde M E L O FREIRE a CORREIA TELES, GOUVEIA P I N T O e C O E L H O D A
ROCHA.

Tambm, segundo o direito romano, no podiam os

credores impugnar o repdio da herana, que o devedor
fazia para o prejudicar, A ao pauliana no era aqui
aplicvel, porque o devedor no empobrecia, neste caso,
o seu patrimnio, j que no tinha, antes da aceitao,
nenhum direito sobre os bens da herana. Mas, com a
regra le mort saisit le vif, a escola do usus modernus pandectarum v-se obrigada a sustentar que os credores ficam
efetivamente prejudicados com o repdio, e que, portanto,
devem poder aceitar a herana e m substituio do devedor. E assim nasce a ao subrogatria, que o Cdigo francs, logo e m seguida, sancionaria, e que, defendida entre
ns por L O B O e CORREIA TELES, passaria ao art. 2040 do
Cdigo Civil.
A condenao da regra "nemo pro parte testatus"
acarretou, por seu turno, importantes inovaes. M E L O
FREIRE, por exemplo, sustenta abertamente a validade da
aceitao pro parte, ou sub conditione, por entender que
aquela regra romana, agora condenada, constitua o nico
bice a essas formas de aceitao. Mas essa doutrina j
combatida por A L M E I D A E SOUSA; e C O E L H O DA R O C H A condena-a tambm, com fundamento no prejuzo que da poderia advir para os credores e para os legatrios. O individualismo liberal conseguiu aqui, vencer o jusnaturalismoi
do sc. XVIII, e restabelecer a tradio romana, embora
com novos fundamentos.
A instituio de herdeiro a termo, suspensivo ou resolutivo, era tambm condenada pelo direito romano, com
base na regra "testatus". A opinio unnime passa agora
a ser, entre os juristas, a de que essa forma de instituio

 64
perfeitamente admissvel, doutrina que, no entanto, no
conseguiu passar, no Cdigo Civil.
O direito de acrescer, que a tradio romana fundamentava na regra "testatus", quanto s heranas, e na vontade presumida do testador, quanto aos legados, outra
vtima das novas idias, que nesta matria dominavam.
M E L O FREIRE e G O U V E I A PINTO condenam-no totalmente, tanto
entre herdeiros * como entre legatrios. L O B O e CORREIA
T E L E S rejeitam-no nas heranas, mas no nos legados. E
preciso esperar por C O E L H O DA R O C H A para o ver reabilitado, no com o antigo e absoleto fundamento da regra
"nemo pro parte", mas com o argumento da vontade presumida do testador e, sobretudo, com o argumento da sua
consagrao nos Cdigos modernos. Mais u m a vez, o individualismo jurdico da poca liberal levava, aqui, de vencida o jusnaturalismo do sc. XVIII, destronando u m a das
suas conquistas que aparentavam ser mais definitivas, e
restabelecendo a tradio romana ela prpria individualista tambm.
Outra inovao dos jusnaturalistas mas esta inteiramente aceite pelos escritores da poca liberal a que
diz respeito capacidade para ser institudo herdeiro ou
legatrio. Segundo o direito romano, exigia-se que essa
capacidade existisse, tanto no momento da abertura da herana, como na ocasio de o testamento ser feito. Agora,
passa a exigir-se apenas que exista essa capacidade no
momento da morte do testador.
No podemos alongar-nos, indefinidamente, na citao
de mais exemplos, tanto mais que, noutros ramos do direito, eles so talvez mais numerosos ainda que no direito
sucessrio. o que sucede, nomeadamente, no campo dos
direitos de crdito, onde as inovaes, a b e m dizer, so
e m nmero interminvel. Sobretudo e m pontos de pormenor, e m que a legislao ptria normalmente era omissa,
os nossos juristas punham de parte, com grande -vontade,
as velhas opinies dos praxistas, para adotarem os pre-

 65
ceitos que encontravam formulados nos Cdigos estrangeiros de recente promulgao.
O Cdigo Civil Portugus de 1867 o remate natural e
lgico deste quadro que acabamos de descrever, com a agravante de que, para a sua redao, tinha o legislador o
campo totalmente livre, sem encontrar as peias dos textos
legais anteriores, que, at a, tantas vezes tinham feito
estacar a febre de inovao e de progresso que dominava
os nossos jurisconsultos. Redigido e m pleno auge do liberalismo poltico e econmico, o Cdigo Civil representa,
assim, a mais acabada expresso do individualismo jurdico e m Portugal, consignando a maior parte das inovaes propugnadas pelos juristas da poca, e ultrapassando
at, no poucas vezes, a expectativa deixada pela obra desses juristas.
A evoluo do direito privado brasileiro a partir da
independncia do Brasil
Que se passava, entretanto, no Brasil?
C o m o j dissemos atrs, a evoluo do direito privado
brasileiro, depois de consumada a independncia, teve de
sofrer, e m grande parte, a influncia d u m condicionalismo
histrico semelhante quele que orientou a evoluo do
direito portugus no mesmo perodo. Mas, merc de circunstncias vrias, que j acima procurmos esboar, a
desorientao doutrinai e filosfica resultante da penetrao das idias liberais foi, no Brasil, acentuadamente menor que e m Portugal. E a conseqncia mais saliente que
da resultou foi ter-se feito sentir no Brasil, muito menos
que entre ns, a febre de inovaes precipitadas, oferecendo-nos, ainda hoje, a nao brasileira u m sistema jurdico-privado muito mais prximo da velha tradio portuguesa, muito mais liberto de influncias estrangeiras, que
o prprio sistema jurdico vigente e m Portugal!
Comea logo porque, no Brasil, nas primeiras dcadas
de independncia e de liberalismo, no houve reformas
5

66

legislativas com to amplos reflexos jurdico-privados como

as que, e m Portugal, na m e s m a poca, se levaram a cabo.
Introduziram-se, sem dvida, importantes e urgentes reform a s de direito pblico, nomeadamente no campo administrativo' e judicirio. E m certos ramos desse direito, os legisladores brasileiros marcharam, at, na vanguarda dos
portugueses, como aconteceu, por exemplo, e m matria de
direito penal, e m que o Brasil conseguiu ter u m Cdigo,
perfeitssimo para a poca, vinte e tal anos mais cedo do
que ns. Mas o direito privado, e m si mesmo, nem direta
n e m indiretamente recebeu, por via legislativa, alteraes
de grande vulto, se excetuarmos a importante reforma do
direito comercial, levada a cabo com a promulgao do
Cdigo de 1850.
Conservado, assim, mais preso tradio que o direito
portugus no domnio legislativo, o direito privado brasileiro iria tambm desprender-se menos dela, no domnio
da jurisprudncia e da doutrina. No quer isto dizer que
o Brasil se mantivesse alheio influncia dos novos doutrinadores, ou seduo da novidade dos Cdigos europeus de recente data. Tal como entre ns, tambm as
obras doutrinais e legislativas da moderna Europa iam
no Brasil fazendo voga; e tal como entre ns, no faltava
quem desvirtuasse o primitivo sentido das regras de interpretao e integrao das leis fixadas na poca pombalina,
para dar guarida, atravs delas, a novas doutrinas de importao estrangeira. Alis, a prpria divulgao das obras
portuguesas d u m GOUVEIA PINTO, d u m C O E L H O DA R O C H A O U
d u m CORREIA TELES, facilitava as coisas nesse sentido, e fomentava essa corrente, favorvel introduo de inovaes
jurdicas de fundo individualista. A atest-lo claramente,
est o fato de ter-se chegado a pensar, em 1851, na adoo
do "Digesto Portugus", de CORREIA TELES, como Cdigo
Civil da Nao brasileira, o que no foi por diante por
virtude do parecer desfavorvel da Ordem dos Advogados,

67

e m resposta consulta feita, nesse sentido, pelo Ministro

da Justia M A T O S O C M A R A .
Mas, se tudo isto certo, no menos certo que se esboou, desde cedo, u m a salutar reao contra esse critrio
de inovao indiscriminada, e foi nessa corrente que teraram armas os nomes mais representativos da jurisprudncia e da doutrina. A mais expressiva vitria desta corrente conservadora vitria cujos reflexos jamais se apagariam, na posterior evoluo do direito privado brasileiro
foi a publicao da famosa Consolidao das Leis Civis,
da autoria de TEIXERA D E FREITAS, que a aprovao oficial,
dada e m 1858, elevaria quase ao nvel d u m verdadeiro
cdigo.
O carter conservador da Consolidao obedecia, antes
de mais nada, s prprias instrues dadas pelo Governo
brasileiro ao seu autor: "A Consolidao dizia-se no
programa do Governo ser feita por ttulos e artigos,
em os quais sero reduzidas s propores claras e sucintas
as disposies e m vigor. E m notas correspondentes, dever
citar a lei, que autoriza a disposio, e declara o costume,
que estiver estabelecido contra, ou alm do texto".
Mas o conservantismo da ordem governamental vinha
ao encontro da prpria maneira de pensar de TEIXEIRA D E
FREITAS. N O extenso prefcio da sua obra, critica severamente o abuso, a que tantos juristas se tinham acostumado,
de se desviar, sem grandes escrpulos, dos textos legislativos vigentes. Pe as culpas, e m grande parte, lei de
18 de agosto de 1769, que expressivamente diz ter dado
"largas ao arbtrio, com o ttulo de boa razo", e acrescenta, depois, estas palavras significativas: "Tudo concorreu
para que os nossos juristas carregassem suas obras de matrias estranhas, ultrapassando mesmo as raias dos casos
omisos. As cousas chegaram a tal ponto, que menos se
conhece e estuda nosso direito pelas leis, que o constituem,
do que pelos praxistas, que o invadiram".

68

E mais adiante, no mesmo prefcio, expe ele m e s m o

o critrio que presidiu ao seu trabalho: "Examinar as
leis e m seus prprios textos sem influncia de alheias opinies, comparar atentamente as leis novas com as antigas,
medir com preciso o alcance de umas e outras; eis o laborioso processo, que empregado temos para conhecer a
substncia viva da legislao".
No , de resto, note-se bem, por esprito retrgrado
ou por deficiente conhecimento das mais modernas codificaes e obras doutrinrias, que TEIXEIRA D E FREITAS se
mostra to ardentemente conservador, mas com base n u m a
slida preparao cientfica, que reiteradas vezes pe
prova, ao discutir certas orientaes inovadoras e ao expor
as razes por que prefere, contra elas, as solues tradicionais. Nem, alis, o seu esprito conservador to intransigente, que no d guarida, u m a vez que outra, a alguma
interpretao mais arrojada, ou a alguma inovao merecedora de ser acolhida por via integrativa.
Que este conservanlismo de TEIXEIRA D E FREITAS no
era u m a atitude meramente pessoal, mas a expresso do
sentimento dominante entre os juristas de maior craveira,
nesses meados do sc. XIX, mostra-o claramente o relatrio da "Comisso encarregada de rever a Consolidao das
leis civis" pois essa a nota dominante que ai se pe e m
destaque, para declarar que a obra digna da aprovao
e do louvor do Governo imperial.
Goradas as tentativas da segunda metade do sc. XIX
para a feitura d u m Cdigo Civil, a Consolidao de TELXEIRA D E FREITAS ficou a ser, at comeos do sculo XX, a expresso mais autorizada do direito vigente no Brasil. Respeitada quase como u m verdadeiro cdigo, ela conseguiu
impor, na jurisprudncia e na doutrina, o prestgio da corrente conservadora, fazendo cair e m desgraa, d u m a vez
para sempre, vrias inovaes preconizadas pela corrente
progressista, que o direito brasileiro, ao contrrio do direito portugus, nunca mais aceitaria.

69

Foi o prestgio assim alcanado pela corrente conservadora, que tornou possvel fazer-se ouvir, com tanta autoridade e tanto xito, a voz da tradio, nos trabalhos preparatrios do atual Cdigo Civil Brasileiro. Desde a lcida
inteligncia e cultura do autor do projeto primitivo, que
soube reformar sem demolir dando realizao s mais
prementes aspiraes do sculo, sem renegar a herana sagrada do passado at voz outorizada d u m A N D R A D E
FIGUEIRA, que soube chefiar, com m o de mestre, na Comisso Revisora, a corrente tradicionalista, contra os partidrios das inovaes radicais, tudo contribuiu para o Cdigo Civil Brasileiro pudesse sair a pblico como u m conjunto equilibrado e harmonioso, onde a tradio jurdica
portuguesa se mantm bem viva, embora remoada liberta de velhos anacronismos e de antiquados preconceitos.
C o m o expressivamente diz P A U L O M E R A , " O legislador
brasileiro no teve dvida e m aproveitar-se largamente
dos elementos que lhe forneciam as legislaes civis mais
recentes e perfeitas"; mas, "acima de tudo, pairou a preocupao de consolidar oficialmente, sob u m a forma cientfica, a obra do passado no as velhas Ordenaes e os
seus preceitos absoletos, mas a obra sobre elas lenta e sabiamente edificada, graas, colaborao harmoniosa dos
rgos legislativos, da doutrina e da jurisprudncia".

A fidelidade do Cdigo Civil Brasileiro tradio jurdica

portuguesa
E m conseqncia dos fatos acabados de apontar, o Cdigo Civil Brasileiro constitui, e m pleno sculo XX, u m a
expresso muito mais fiel de tradio jurdica portuguesa,
do que o prprio Cdigo Civil Portugus, promulgado quase 50 anos antes!
Efetivamente, quando se estabelece o paralelo entre os
dois Cdigos Civis e se procura fazer o balano da influn-

__70
cia neles exercida pelo antigo direito portugus, a nota dominante que logo salta vista a da presena, no Cdigo
Brasileiro, de instituies, idias e doutrinas de fundo tradicional, que o Cdigo portugus rejeitou, para dar guarida quantas vezes precipitadamente a outras, de
importao estrangeira.
Sem pretendermos fazer u m a enumerao completa
o que, alm de difcil, tornaria demasiado extenso este
trabalho no deixaremos de referir alguns dos exemplos
mais elucidativos desta diferena de atitude entre os dois
cdigos lusadas.
Logo no domnio dos princpios gerais, aparece entre
os dois cdigos u m a diferena importante, quanto relevncia do erro de direito. Enquanto o Cdigo portugus,
no art. 659, declara que o erro de direito acerca da causa
produz nulidade", consagrando assim a opinio de C O E L H O
DA R O C H A e CORREIA TELES, O Cdigo brasileiro no toma e m
considerao essa modalidade de erro, fixando, sem nenhum a reserva, a doutrina de que "ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece" e dando, assim,
acolhimento velha doutrina romana, que era tambm a
defendida pelos nossos praxistas, e que parecia ser corroborada por certo passo das Ordenaes.
Outro ponto e m que o direito brasileiro manteve sempre u m a intransigncia inflexvel e e m que o direito portugus logo cedeu, com o Cdigo Civil, novidade vinda
de Frana, foi o da insuficincia do simples acordo de
vontades para produzir a transferncia de direitos reais.
O Cdigo Civil brasileiro continua a consagrar a velha tradio romana, que sempre foi tambm a tradio portuguesa, de que o simples acordo de vontades, na compra e
venda, na doao, e e m contratos congneres, apenas tem
efeitos obrigacionaiSj e no pode, s por si, produzir a
transferncia da propriedade, para a qual necessrio que
ao contrato venha acrescentar-se a entrega, real ou simblica, da coisa que se pretende transferir. Esta regra, ar-

71

dentemente defendida por TEIXEIRA D E FREITAS na Consolidao, e vrias vezes confirmada, depois disso, por diplomas legislativos avulsos, havia de ser reafirmada e m todos
os projetos de Cdigo Civil, com excepo do de FELCIO
DOS SANTOS, e receberia o mais natural acolhimento no Cdigo de 1916. O nosso Cdigo Civil, diversamente, dando
realizao aos intentos dos juristas da poca, que se haviam deixado seduzir pelo Cdigo de NAPOLEO, consignaria a doutrina contrria, despresando, assim, a tradio
jurdica portuguesa.
Escusado acrescentar que esta diferena de atitudes
entre o Cdigo portugus e o Cdigo brasileiro d lugar a
importantes diferenas na regulamentao concreta de vrios problemas, como, por exemplo, o da transferncia sucessiva da mesma coisa a dois adquirentes, o da venda de
coisa alheia, o do risco pela perda ou deteriorao da coisa
transferida, etc; e e m todos esses problemas se faz sentir
o mesmo apego da tradio por parte do Cdigo brasileiro,
a contrastar com o carter inovador do Cdigo portugus.
N o domnio concreto do contrato de compra e venda,
h outras diferenas ainda a assinalar, como, por exemplo,
a que diz respeito chamada retrovenda ou venda a retro.
Condenada pelo art. 1587 do Cdigo portugus, nunca ela
deixou de ser aceita no direito brasileiro, segundo a tradidio das Ordenaes Filipinas, obtendo consagrao no
art. 114)1 do Cdigo de 1916.
N o contrato de locao , o Cdigo Civil brasileiro respeitou o preceito das Ordenaes, que autorizava o despedimento do locatrio quando a coisa era alienada, a no
ser que o contrrio se tivesse convencionado no contrato.
Esta doutrina, que o nosso antigo direito tinha ido buscar
diretamente ao direito romano, foi posta de parte pelo Cdigo Civil portugus, no art. 1619, dando satisfao ao
que tinha j sido proposto por CORREIA TELES, no Digesto
Portugus, na esteira do Cdigo de Napoleo e do Cdigo
da Prssia.

72

Diferena fundamental entre os dois Cdigos tambm

a que se nota, a propsito da boa f, na prescrio aquisitiva. A doutrina expressa das Ordenaes Filipinas, inspirada diretamente no direito cannico doutrina essa,
alis, que os nossos escritores da primeira metade do
sculo XIX no contraditavam era a de que a boa f se
exigia durante todo o tempo da prescrio. O Cdigo Civil portugus desviou-se dessa regra, e copiou o preceito
do Cdigo francs, que tinha restaurado, neste ponto, a
doutrina romana, exigindo apenas a boa f no momento
inicial. O Cdigo brasileiro, pelo contrrio, no seu art.
551, continua a respeitar a velha tradio portuguesa.
Outro ponto e m que o Cdigo brasileiro respeitou a
doutrina das Ordenaes, que se tinha tornado obsoleta
e m Portugal ainda antes do Cdigo Civil, e que este, portanto, passou e m silncio, foi quanto ao contrato de adoo
ou filiao artificial.
Deveras notvel, igualmente, pelos1 reflexos de ordem prtica que tem, a diferena de critrios entre o
Cdigo brasileiro e o Cdigo portugus, quanto ao clculo
da quota disponvel, para efeito de reduo- de doao ou
deixas inoficiosas, matria e m que, mais u m a vez, o Cdigo brasileiro respeita a tradio ptria e o Cdigo portugus a renega. Segundo o 1. do art. 1790 do nosso
Cdigo Civil, para efetuar aquele clculo, "somar-se- o
valor de todos os bens que o autor da herana houver deixado, feita a deduo das dvidas da herana; ajuntar-se-
soma restante o valor dos bens que o falecido houver
doado, e a quota disponvel ser calculada com relao a
esta soma total". O art. 1722 do Cdigo Civil brasileiro segue, porm, a velha tradio portuguesa, estabelecendo que a
metade disponvel se calcula "sobre o total dos bens existentes ao falecer o testador, abatidas as dividas e as despesas do funeral". E, para evitar quaisquer dvidas, o
nico do m e s m o artigo acrescenta que se calculam as legtimas "sobre a soma, que resultar, adicionando-se metade

 73
dos bens que ento possua o testador, a importncia das
doaes por le feitas aos seus descendentes". As doaes
feitas a estranhos no tem que ser aqui consideradas, dispondo o art. lil76 que elas s sero nulas na parte "que
exceder a de que o doador, no momento da liberdade, poderia dispor e m testamento".

Os institutos jurdicos abolidos pela codificao brasileir

antes pela portuguesa
Ao lado destes e de vrios outros casos, em que o Cdigo Civil brasileiro se manteve fiel tradio jurdica portuguesa, e e m que o Cdigo portugus a renegou, no faltam exemplos de doutrinas e preceitos tradicionais que,
embora banidos pelo Cdigo portugus, conseguiram sobreviver no Brasil at ao Cdigo Civil de 1916, e que s
este modificou ou ps de parte. So pontos, portanto, e m
que os dois sistemas jurdicos hoje coincidem; mas e m
que a tradio portuguesa conseguiu sobreviver, no Brasil,
cincoenta anos mais e m que Portugal.
Foi o que aconteceu, nomeadamente, com o benefcio
da restitutio in integrum, pelo qual podiam os incapazes,
os ausentes e certas pessoas coletivas requerer a anulao
dos contratos, embora vlidamente celebrados, de que
resultasse para eles prejuzo. Esse benefcio, que o Cdigo Civil portugus totalmente afastara, nos artigos 38 e
297, conseguiu manter-se no direito brasileiro, com a regulamentao que tinha nas Ordenaes. Foi s o Cdigo
Civil de 1916, no seu art. 8., que veio acabar com le,
satisfazendo, alis, u m a instante aspirao da jurisprudncia e da doutrina.
Nos mesmos termos, a doutrina romana da leso nos
contratos, encarada j com certo desfavor nas obras dos
nossos juristas da poca liberal, e rejeitada j para os
contratos comerciais pelo Cdigo Ferreira Borges, de 1833,
veio a ser banida no Cdigo Civil portugus, ressalvando-se

74

apenas a hiptese de a leso ter envolvido erro, capaz de

ser atendido como vcio do consentimento. N o direito brasileiro, pelo contrrio, embora afastada, tambm, para os
contratos comerciais pelo Cdigo de 1850, essa doutrina
subsistiu at o Cdigo Civil, tendo sido rejeitada nos trabalhos da comisso revisora, com a supresso do captulo
que, no projeto primitivo, se lhe referia.
Foi s, tambm, com a promulgao do Cdigo Civil
que o direito brasileiro admitiu a prescrio trintenria de
m-f, j consagrada e m Portugal, desde 1867. Segundo as
Ordenaes, o fato de a posse ter atingido 30 anos fazia
presumir a existncia de justo ttulo presuno que,
para prazos menores, no existia ; mas, quanto boa f,
havia apenas, qualquer que fosse o prazo, u m a presuno
tantum jris, que poderia sempre ser elidida por prova e m
contrrio. Isto significa que o possuidor de m f, n e m
m e s m o ao fim de 30 anos adquiria por prescrio, desde
que o proprietrio da coisa conseguisse provar essa m-f.
Foi o Cdigo Civil francs, que primeiro estabeleceu jris
et de jure, e m favor do possuidor trintenrio, u m a presuno de boa f, doutrina que o Cdigo Civil portugus
copiaria. N o Brasil, porm, subsistiu o direito tradicional,
e foi s o Cdigo Civil, no art. 550, que fixou u m a doutrina idntica do Cdigo portugus e do Code Napolon.
N a m e s m a ordem de idias, foi s o Cdigo Civil que,
no Brasil, afastou a doutrina romana dos peclios como
foi s le que acabou com o testamento nuncapativo; e
como foi s le, ainda, que expressamente outorgou m e
o exerccio do poder paternal, na falta do pai doutrina
esta, alis, j consagrada na prtica. Todas essas inovaes tinha-as introduzido, e m Portugal, o Cdigo Civil de
1867, afastando a tradio das Ordenaes, que assim conseguiu sobreviver no Brasil mais meio sculo que entre
ns. E os exemplos poderiam ainda prolongar-se.

 75
O paralelismo das inovaes e das tradies na evoluo do
direito privado de Portugal e do Brasil
Nem tudo, porm, so diferenas, na evoluo do direito portugus e do direito brasileiro, desde que se autonomizaram u m do outro. Pelo contrrio, h vrias inovaes, que ambos os sistemas jurdicos aceitaram concomitantemente, h tradies jurdicas a que ambos os direitos se mantiveram e mantm fiis, apesar dos ventos
adversos que, e m determinada altura, por vezes, contra
elas sopraram.
Exemplo frisante do primeiro caso a doutrina que
dispensa a boa f na prescrio extintiva. Apesar da letra
expressa das Ordenaes e m sentido contrrio, a argumentao de C O E L H O DA R O C H A j acima explanada
conseguiu criar adeptos, tanto e m Portugal como no Brasil,
e o preceito das Ordenaes passou a ser dado como caduco.
TEIXEIRA DE FREITAS consagra a nova doutrina, na Consolidao das Leis Civis, afirmando que ela era j, nessa data,
a doutrina corrente no Brasil. E o Cdigo portugus, poucos
anos mais tarde, deu-lhe a sano oficial para o nosso pas.
Evoluo idntica foi tambm a que ambos os direitos
sofreram, por virtude do abandono que se faz, desde a
poca do jusnaturalismo, das velhas regras romanas de
direito sucessrio. As conseqncias j assinaladas da adoo da regra le mort saisit le vif, e do abandono da regra
"nemo pro parte testatus", fizeram-se sentir, com u m a
evoluo semelhante, no direito portugus e no direito
brasileiro; e ainda hoje os Cdigos Civis das duas naes
lusadas fixam regras idnticas quanto determinao do
momento e m que se adquire a titularidade da herana,
quanto a transmisso hereditria do direito de adir, quanto
ao exerccio da ao subrogatria, quanto ao momento a
que deve referir-se a capacidade de suceder, etc.
Mais significativas, porm, que estas inovaes, simultaneamente aceites pelo direito portugus e pelo direito

76

brasileiro, so as instituies jurdicas tradicionais, a que

os dois direitos se mantiveram sempre fiis. Algumas delas
so de to transcendente importncia, que seriam suficientes, s por si, para individualizar o direito luso-brasileiro
como expresso d u m tronco jurdico comum. o que acontece com a adoo do regime da comunho absoluta de bens,
como regime matrimonial supletivo tradio portuguesa e crist, hoje abandonada pela legislao de quase
todos os pases, mas a que Portugal e o Brasil mantm
plena fidelidade. o que acontece, igualmente, com a exigncia da outorga da mulher, para a alienao de quaisquer
bens imobilirios do casal, sem excetuar os que so propriedade exclusiva do marido outra tradio tipicamente
portuguesa, que hoje constitui, que ns sabemos, caso nico
e m todas as legislaes do mundo. E o que acontece,
igualmente, na ordem da sucesso legtima, sobretudo no
que respeita preferncia total dos ascendentes sobre os
colaterais tradio romana pre-justiniania, que se conservou no direito hispnico atravs da legislao visigtica,
e contra a qual nada pde O renascimento do direito romano
justinianeu.
Mas alm disto, e m muitos outros pontos de menor importncia, h no direito portugus e no direito brasileiro
u m nunca acabar de exemplos de fidelidade tradio, e
alguns deles bem significativos, porque representam u m a
vitria duramente alcanada, e m luta contra as inovaes,
de inspirao estrangeira, que os doutrinadores pretenderam introduzir.
Foi e m vo, por exemplo, no campo do direito sucessrio, que os nossos juristas do usus modernus e da poca
liberal atacaram o direito de acrescer e sustentaram a
validade da instituio a termo e da aceitao pro parte.
Direito portugus e direito brasileiro permaneceram fiis
tradio.
Foi e m vo, igualmente, que se propugnou pela adoo
da doutrina do Cdigo Civil francs, quanto mora no cum-

77

primento das obrigaes. As regras fixadas no Cdigo portugus e no Cdigo brasileiro so, ainda hoje, as do direito
romano e do antigo direito das Ordenaes.
Foi e m vo, do mesmo modo que se pretendeu introduzir, e m matria de reivindicao mobiliria, a regra
francesa "en fait de meuble possession vaut titre". Direito
portugus e direito brasileiro continuam a rejeitar essa
regra e a admitir o direito de seqela, tanto e m relao aos
imveis como e m relao aos mveis.
Para qu, citar mais exemplos? A longa exposio que
j fizemos parece-nos suficiente para podermos concluir
que Portugal e Brasil continuam a ser, no direito como e m
tudo o mais, duas ptrias irms, que se orgulham da sua
ascendncia comum, e que o Brasil mais ainda que Portugal, soube manter-se sempre fiel velha tradio jurdica
lusitana, dignificando-a e rejuvenescendo-a, e dando, assim,
u m admirvel contributo para a sua perenidade no mundo.

A companhia geral para o estado do Brasil e

sua natureza jurdica (*)
Waldemar Ferreira
(Catedrtico de Histria do Direito Nacional)

(Trata-se dum notabilissimo trabalho, em que o

professor W A L D E M A R FERREIRA, eminente mestre da Faculdade de Direito de S. Paulo, procura determinar a
natureza jurdica da Companhia Geral pard o Estado
do Brasil, que D. JOO IV fundou por alvar de 10 de
maro de 1649.
Fez o ilustre autor anteceder as suas consideraes
sobre o tema central do trabalho dumd introduo histrica, em que explica os precedentes da criao daquela Companhia.
Comea por pr em destaque as conseqncias polticas, econmicas e sociais que resultaram dos descobrimentos: portugueses e espanhis, aps o Tratado de
Tordesilhas, como que se sentiram senhores dum verdadeiro monoplio da navegao, do comrcio e da
colonizao. Falhadas as tentativas holandesas para
encontrar, atravs dos mures do Norte, um novo caminho
para a ndia, esses povos sentem que s conseguiro
atingir os seus anseios de expanso disputando o poderio
das armadas lusitanas e castelhanas.
Fundidas em 1599, pelo Trttado de Utrecht, as sete
provncias da Holanda, sob a chefia de G U I L H E R M E , O
Taciturno, vai iniciar-se a disputa dos domnios ultramarinos aos povos peninsulares, abrindo-se a luta contra
FILIPE II. Fundam-se, sucessivamente, a Companhia das
(*) Memria apresentada ao II/" "Colloquium Internacional de
Estudos Luso-Brasileiros", realizado e m setembro de 1954, e m comemorao do IV.0 Centenrio da cidade de So Paulo.

79

ndias Orientais (20 de maro de 1602) e a Companhia

das ndias Ocidentais (3 de junho de 1621). A primeira
foi a resultante da fuso de vrias companhias privadas
de comrcio e navegao; d segunda foi criada de novo,
imagem e semelhanfl da primeira. Uma e outra apresentavam, sob ponto de vista jurdico, uma grande novidade: a sua organizao interna s'ob d forma de sociedades
annimas.
As duas Companhias no so, porm, exclusivamente
sociedades de ndole privada. So verdadeiras instituies do Estado, que lhes atribui no s o monoplio do
comrcio como a soberania dos territrios que elas conquistassem. Isto significa que estas companhias, muito
mais do que simples companhias da navegao e de comrcio, "eram instrumento do Estado para a prtica do
corso, da conquista e dd colonizao"
A ao exercida pela Companhia das ndias Ocidentais, no fito de disputar a Portugal a soberania do Brasil,
por demais conhecida. & depois dd Restaurao da
Independncia em 1640 que se leva a cabo a reao, que
h de redundar na expulso dos> holandeses dos redutos
que j tinham conquistado no Brasil. Nessa tarefa, vai
desempenhar papel fundamental a Companhia Geral para
o Estado do Brasil, que far capitular a Companhia das
ndias Ocidentais, depois do cerco posto ao Recife, em
26 de janeiro de 1654.
O rei D. JOO IV, efetivamente, compreendeu que s
poderia contrabalanar a ao dd Companhia das ndias
Ocidentais, criando umd companhia semelhante, que
pudesse dar-lhe luta aberta.
No entanto e aqui est, a meu ver, a pdrte mais
interessante do estudo do professor W A L D E M A R FERREIRA
esta Companhia portuguesa tinha uma estrutura jurdica muito diferente das suas congneres holandesas.
Comea logo porque, na nossa Companhia, ao contrrio do que nas holandesas, no havia capital do Estado.
Era, pois, uma verdadeira pessoa coletiva de direito privado. Alm disso, e por outro lado, a Companhia portuguesa, ao contrrio das outras duas, no era uma
companhia de corso; destindva-se apenas a defender a
nossa navegao e comrcio contra as investidas estranhas. Era, numa palavra, uma simples companhia
privada, com uma concesso de servio pblico a
navegao regular para o Brasil.

 80
Dotada de absoluta autonomia governativa, a Companhia era tdmbm independente em relao aos tribunais ordinrios, estando sujeita a uma Conservadoria,
com um Juiz-conservador prprio.
Para que a Companhia pudesse ter garantias* de
vida, como sociedade \puramehte juridicoiprivada, necessrio era que tivesse um certo interesse econmico.
Por isso se lhe deu o monoplio do transporte de vinhos,
farinhas, azeite e bacalhau para o Brasil, e asi de paubrasil para Portugal. Isto vem confirmar, ma& uma vez,
o seu carter jurdico-privado.
Ao contrrio, porm, do que j se tem pensado e
afirmado, a Companhia Geral do Estado do Brasil no
foi uma sociedade por aes. As quotas dos scios so
transmissveis, ma por averbamento, e no esto representadas por nenhum ttulo negocivel. Os scios, portanto, eram interessados, mas no acionistas; eram prestadores de capitais; e tinham a verdadeira natureza de
scios comenditrios).
GUILHERME BRAGA DA CRUZ
(Professor na Faculdade do Direito da
Universidade de Coimbra)

A partilha papalina do Mundo e o ciclo das Descobertas

No difcil, antes mui fcil de imaginar, a modificao poltica e social padecida pelos diversos pases da
Europa, por efeito da descoberta do caminho das ndias
pela transposio d cabo da Boa Esperana e das terras
que deste lado do Atlntico vieram a ser as da Amrica.
Os espritos como que se conturbaram e em quase todos os
povos as imaginaes se nutriram de anseios de aventuras
e de conquistas.
Muito no tardou que os povos mais propensos navegao se sentissem na necessidade de encaminh-la de tal
m o d o que pudessem chegar aos pases misteriosos do
oriente e do ocidente e m que se encontravam as especiarias
que engrandeciam o comrcio e as riquezas que poderiam
fazer a fortuna dos que as pusessem ao alcance das mos.

81

Desde que o papa A L E X A N D R E VI, investindo-se dos

gros poderes de rbitro supremo, pela bula Inter Coetera
dividiu o mundo e m duas glebas, separadas por linha imaginria, adjudicando u m a Espanha e a Portugal a outra,
os dois pases da pennsula ibrica se houveram como
senhores a justo ttulo dos mares e terras que na partilha
papalina lhes tocaram.
N o uso e gozo desse direito, que como de propriedade
se conceituou, trataram de exercit-lo, cada u m a seu
m o d o e e m consonncia com os seus recursos, os dois povos
imbudos do mesmo esprito exclusivista, que caracterstico daquele direito. Fizeram-se os nicos navegadores e
por isso mesmo os nicos usufruturios do comrcio com
os povos das suas conquistas.
Se a poltica, que se chamou de pacto colonial, a quase
todos convenceu de que a prova de prosperidade dos povos
se tinha no bastarem-se a si mesmos, sem nada terem que
adquirir dos outros, a conseqncia mais natural era a de
que cada u m deveria buscar os bens de que necessitasse
onde se achassem, por seus prprios meios e recursos.
Os mais audazes tentaram romper as cortinas estabelecidas pelo monoplio dos dois pases de navegadores e de
conquista do sul da Europa, tentando a abertura de novos
e ainda indevassados caminhos martimos para as ndias,
no s nos mares do sul, mas nos do norte daquele continente. A escalada se fz por timoneiros holandeses, que
conduziram suas naus pelos mares de alm da Sucia, da
Noruega e da Finlndia, na espectativa de travessia que o
acaso lhes proporcionasse de chegada China e s ndias.
No coroadas de sucesso investidas tais, mais no
haveria do que tomarem-se os rumos abertos pelas carracas lusitanas, ainda que custa de sacrifcios, que a tenacidade haveria de convolar e m xito.
Expedies ousadas fizeram-se e m 1597 e nos anos
seguintes, custeadas por armadores e comerciantes das
provncias neerlandesas, constitudos e m sociedades priva6

82

das de navegao e comrcio, ao tipo das sociedades martimas ento existentes, que se propuseram enfrentar o poderio das armadas lusitanas e concorrer com elas no trfico com as ndias. Nunca teve tanta propriedade o adgio
merc do qual audaces fortuna juvat. .
Lucros imensos compensaram os esforos dos que se
entregaram ao empreendimento to audacioso quo precrio, que ensejou outros de maior envergadura.

As companhias holandesas de colonizao

Unidas, em 1579, pelo tratado de Utrecht, as sete provncias de Holanda, Zelndia, Utrecht, Gueldra, Overyssel,
FYisia e Groninga, como se fossem u m a s e nica provncia, formando os Estados Gerais das Provncias Unidas,
tendo como chefe ou stathouder G U I L H E R M E , O Taciturno,
para a luta contra FILIPE II, rei de Espanha, haveria esta de
adquirir novos aspectos, qui cenrios novos.
Merc dos resultados ohtidos pelas companhias privadas, cada u m a a seu modo, pareceu aos estadistas das Provncias Unidas mais convinhvel reuni-las n u m a s e grande
companhia, sob os auspcios do governo, que fosse a u m
tempo de comrcio, quanto de conquista e colonizao,
seno ainda instrumento poderoso de guerra contra o rei
de Espanha.
Essa diretriz poltica, de alta ressonncia, teve como
conseqncia a dissoluo das pequenas companhias privadas, de feitio e interesses locais, de carter transitrio,
fundidas e unificadas na Companhia das ndias Orientais,
instituda por lei de 20 de maro de 1602.
Evento foi esse de projeo impar e repercusses profundas na vida econmica do mundo, tanto quanto na poltica e social. O instrumento, que ento se forjou, se marcou
o inicio do mercantilismo, se destacou sobretudo, e mais de
perto, pela originalidade de seu organismo. N o reparo de

83

F. H E C K S C H E R , e m La poca Mercantilista, do Fondo

de Cultura Econmica, do Mxico, pg. 340, tem-se na Companhia das ndias Orientais "algo de novo e nico na histria das formas de empresa; nico, no somente e m vista
do passado, como ainda quanto poca subsequente, se b e m
esta ltima circunstncia viesse, por sua vez, a reduzir a
importncia do fenmeno. Para o mercantilismo, tem le
ademais interesse especfico e circunscrito, como fundo e
contraste, para a Inglaterra, pas e m que de preferncia a
qualquer outro se deve estudar a confluncia entre o mercantilismo e as formas de empresa. A forma holandesa da
companhia seguiu trajetria que deitava razes no comrcio explorado diretamente pelo Estado. O curioso que
isso ocorria e m pas e m que o Estado era, do ponto de vista
puramente organizador, menos tangvel e aparecia desagregado e m mais organismos particulares que qualquer
outro e em que, ao mesmo passo, a necessidade de autonomia dos comerciantes e sua confiana nos mesmos
eram muito maiores que e m outra parte da Europa, naquela poca. Por tudo isso, a Companhia das ndias
Orientais era tipo dos mais paradxicos de empresa e de
sociedade, que pais nenhum podia ter apresentado e m tempo
algum, e no por aquela contradio trivial entre os princpios e sua aplicao caracterstica e m Portugal e Espanha, seno por seu plano e sua estrutura conscientes".
ELI

Esta estrutura, a bem dizer indita, resultou de plano

estudado e m seus pormenores, tanto quanto no conjunto,
tendo e m mira a unidade das empresas dspares merc
de suas particularidades regionais; e da prudncia com
que se conservou o esprito, que criara as sociedades privadas, nela ao cabo aglutinadas e m todo inteirio e
harmnico.
O rgo principal da companhia compunha-se de seis
cmaras, a que correspondiam as provncias, das quais
era principal a de Amsterdo, seguindo-se-lhe as de Zelndia, Hoorn e Enkhuizen, tendo cada qual seus dire-

84

tores (bewindhebbers), originriamente os que o foram

das companhias privadas de cada provncia, e fixados e m
nmero de sessenta. Estes, de entre si, elegiam os diretores da companhia, e m nmero de dezessete os Dezessete Senhores (Heeren Serventien), que eram o rgo supremo e todo poderoso, formando colgio ou assemblia
geral. Competia-lhes ditar as medidas comuns para o funcionamento da companhia e distribuir tarefas, encargos ou
servios a cada u m a das cmaras. Funcionavam estas
como rgos executivos das deliberaes dos Dezessete
Senhores. A Cmara de Amsterdo gozava dos foros de
cmara presidencial e, por isso mesmo, preponderante:
seu voto contrrio a qualquer deliberao operava como
veto.
O ponto alto, e verdadeiramente inovador, residiu e m
que a companhia se constituiu com capital fixo de 6.000.000
de florins, dividido e m 2.000 quotas ou fraes de igual
valor, que se denominaram acties, ou aes, que foram
representadas por ttulos. Definiu o Dictionnaire de Commerce de SAVARY DES BRIJLONS ao como "une partie ou
gle portion dntrt dont plusieurs ensemble composent le
fonds capital d'une compagnie de commerce." Tornou
depois o Dictionnaire de R O R I N E T mais preciso o conceito,
acentuando que "une action chez une compagnie marchande
en France, en Angleterre ou en Hollande est une obligation crite qu'elle donne delui qui avance un capital, laquelle obligation peut tre vendue par ce crancier gain
ou perte qui bon lui semble".
Essa transmissibilidade da ao, exatamente por ser
representada por ttulo de emisso da companhia, veio tornar-se caracterstica e facilitada pelo princpio da limitao da responsabilidade at seu montante, assim dos primitivos subscritores, como dos sucessivos adquirentes.
Criado u m conselho fiscal quando se fundou, e m 3 de
junho de 1621, a Companhia das ndias Ocidentais, imag e m e semelhana da que a antecedeu, inventou-se real-

85

mente tipo societrio de singular feitura, a que estava destinado revolucionar a economia mundial e exercitar funo inestimvel no mbito mercantil.
Entregues, a princpio, subscrio pblica e, ao depois, negociadas na Bolsa de Amsterdo, as aes daquelas
companhias alcanaram prodigioso sucesso, no testemunho
de JACQUES PIRENNE, e m Les Grands Courants de VHistoire
Universelle, ed. de Ia Baconnire (Neuchatel, 1947), pg.
543, no somente nas Provncias Unidas, mas e m Frana: a
burguesia de Paris, de Ruo e de La Rochelle, que enjeitava, ao mesmo tempo, engajar seus capitais nas companhias coloniais de RICHELIEU, subscrevia e aplicava importantes somas nas empresas da jovem repblica, malgrado
os perigos que corriam por fora da guerra que a Espanha
lhe movia.
Tanto quanto os altos lucros distribudos anteriormente pelas companhias privadas, e que nos primeiros tempos da Companhia das ndias Orientais chegaram a ser espetaculares, a facilidade de negociarem-se as aes delas
contribuiu para que alcanassem to avultado prestgio.
Abriu-se, de tal modo, captulo novo economia poltica, merc das operaes bolssticas que ento se realizaram, a que o Banco de Amsterdo emprestou maior prestgio, abrindo crditos e ministrando recursos para que se
efetuassem e m forma crescente.

Os privilgios e os poderes estatais das companhias

neerlandesas
No se desenharam as duas companhias holandesas
como simples sociedades de navegao e comrcio. O
papel, que se lhes atribuiu, antolhou-se de maior transcendncia, como instituies do Estado, que efetivamente
foram. Caracterizaram-se, por este ngulo, e valha a observao de Louis PAULIAT, e m Louis XIV et Ia Compagnie
des Indes Orientales, ed. Calmann Lvy (Paris, 1886), pg.

86

8, por dois caracteres comuns. O primeiro consiste e m que,

criadas pelo Estado e postas sob sua gide, a prpria lei
que as instituiu lhes outorgou por privilgio o monoplio
do comrcio em todas as regies mencionadas e m as cartas
de lei que lhes deram estrutura e segurana. O segundo
depara-se e m que os territrios conquistados por elas lhes
ficavam pertencendo "en toute seigneUrie, proprit et
justice", como rezavam as cartas francesas dadas s que
e m Frana logo depois se formaram; e neles exerceriam
elas todos os poderes estatais e administrativos de polcia
e justia, como' se de inteira soberania.
Compadeciam-se concesses de tal porte com as contingncias do tempo. Naquela poca, advertiu o escritor
acima citado, a atribuio a qualquer coletividade de
particulares, ou mesmo a indivduos, de direitos soberanos
sobre pases, mais ou menos extensos, no era contrria
aos costumes, considerando-se a que se estava, e m suma, na
corrente feudal. Os espritos ainda no se haviam despojado
da concepo do Estado social e poltico tal como se compreendia na idade mdia. Geralmente se admitia, e m princpio, que cada elemento social no devia jamais ser privado de sua autonomia: a sociedade ideal devia consistir
era hierarquia de autonomias superpostas desde o rei ao
indivduo, ligadas entre si por deveres e direitos, sem que
nenhuma, mesmo as mais humildes, no sentido absoluto da
expresso, s outras ficasse submetida.
Eram, examinadas por esse prisma, muito mais do que
companhias de finalidade navegacional e mercantil, mas
rgos e instrumento do Estado para a prtica do corso, da
conquista e da colonizao.
C o m as duas companhias, com tal objetivo organizadas, os holandeses se tornaram senhores do comrcio internacional, de onde terem sido ao tempo chamados de
portitores mundi, epiteto que exprimiu, com justeza, a situao dominadora de que ento gozaram*

 87

A companhia das ndias Ocidentais

Desejando os Estados Gerais dos Pases Baixos Unidos
no s que seus habitantes conservassem a navegao, o
comrcio e as profisses que j exerciam, mas que tambm
aumentassem o trfico, tanto quanto possvel, especialmente e m conformidade dos tratados, alianas, pactos e
ajustes com outros prncipes, repblicas e povos, que entendiam deverem ser pontualmente mantidos e observados
e m todas as suas partes; e achando, por experincia, que
sem o auxlio, assistncia e meios duma companhia geral
no poderiam ser levados a efeito, defendidos e conservados
eficazmente, devido ao grande risco da pirataria, extorses,
etc, a que to grandes viagens estavam sujeitas por carta
de lei de 3 de junho de 1621 constituram a Companhia das
ndias Ocidentais.
Assim resolveram atendendo a vrias e diferentes razes e consideraes slidas, aps madura deliberao e por
motivos urgentes, a fim de que a navegao, trfico e comrcio nas regies das ndias Ocidentais e frica e outras,
na mesma carta designadas, no se fizessem por outra
forma a so ser pelo' esforo unido e geral dos habitantes
daquela repblica. A companhia, para isso criada, por especial afeio ao bem pblico da parte dos Estados Gerais;
e para a conservao de seus habitantes no b o m comrcio
e prosperidade, seria por eles mantida e fortalecida com
seu auxlio, favor e assistncia, para tudo quanto o estado
e grandezas de ento de qualquer forma pudessem permitir. Eis porque se investiu, desde o nascedouro, de privilgio imenso.
Dentro do prazo de vinte e quatro anos nenhum habitante dos Pases Baixos ou do estrangeiro, pena de confisco de fazendas e navios, poderia, a no ser em nome da
companhia, navegar ou negociar nas costas e pases da
frica, desde o trpico de Cncer at ao cabo da Bos Espe-

 88
rana, nem nos pases da Amrica ou ndias Ocidentais, a
comear da extremidade sul da Terra Nova, pelos estreitos
de Magalhes, Le Maire ou outras passagens e estreitos
prximos at ao estreito de Anjan, tanto no mar do norte,
como no do sul, nem em algumas ilhas situadas d u m e doutro lado e entre ambos, e juntamente nas terras austrais
ou sul que se estendem entre ambos os meridianos e atingem a leste o cabo da Ba Esperana e a oeste a extremidade oriental da Nova Guin, inclusive.
Para atingir o objetivo, a que se destinou, a companhia
se estruturou semelhana da Companhia das ndias
Orientais. Armou-se, na parte executiva, com cinco cmaras
de diretores: a de Amsterdo com vinte; a da Zelndia,
com 12; a do Mosa, com 14; a da Holanda Setentrional, com
14; a da Frsia, com 14 e tambm com 14 a de Groninga.
Era esse o rgo administrativo da companhia. Dele emergia
o Conselho dos Dezenove, como rgo supremo e deliberativo, ao qual caberia tratar e resolver todas as questes da
companhia. Nas questes de guerra, as resolues se submeteriam ao beneplcito dos Estados Gerais. Acordo de 21
de junho de 1623 estatuiu que as contas seriam feitas e m
estilo comercial e prestadas aos comissrios nomeados pelos
principais coparticipantes e admitidos sob juramento.
Criou-se dessarte rgo fiscalizador das contas da companhia; e instituiu-se o primeiro conselho fiscal.
Entraram sempre nos planos dos que ideiaram e a final
realizaram a Companhia das ndias Ocidentais dois grandes
objetivos: o de fundar colnias e promover a prosperidade
nacional, alcanando e distribuindo lucros, que constituiriam o chamarisco da contribuio dos capitais privados;
e o de deslocar a guerra do territrio continental para as
regies ultramarinas, interceptando Espanha a corrente importadora dos tesouros do Peru e do Mxico e
desviando-a para a Holanda. Para a consecuo deste ltimo
escopo, a Companhia das ndias Ocidentais teria que ser,
e foi, nada menos que sociedade de pirataria e de corso,

89

de grande armadura. Necessitaria, portanto, de capitais

avultadssimos para exercitar a sua atividade mercantil e
colonizadora e para sustentar a guerra naval no oceano
Atlntico.
A ocupao holandesa da Bahia e de Pernambuco
e a insurreio brasileira vitoriosa
Concludos os trabalhos preliminares constitutivos da
Companhia das ndias Ocidentais, iniciada com o capital
de 7.108,161 de florins, logo depois aumentado para
18.000,000 de florins; dividido e m aes de 6.000 florins,
obrigando-se os Estados Gerais a ministrar-lhe anualmente, durante cinco anos, a quantia de 200,000 florins e
compartilhando de seus lucros achou-se ela no ponto de
cumprir seu fadrio, atirando-se com suas naus aos mares.
Muito se discutiu quanto orientao a tomar. No poucos
entendiam que, e a observao de JOANNES D E LAET, na

Histria ou Anais dos Feitos da Companhia Privilegiada das

ndias Ocidentais, publicada nos Anais da Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro, vol. X X X , de 1908 (Rio de Janeiro,
1912), pg. 37, "no devia a companhia, no seu primeiro
passo, arriscar o melhor dos seus recursos e a parte exatamente mais disponvel e m u m a empresa toda de incertezas,
de cujos resultados, ainda no caso mais favorvel, mal
poder-se-ia ter notcia dentro e m dois anos, e sem embargo
disto a companhia teria de mandar logo novos auxlios; e
mais til ao estado e acomodado s foras da companhia
lhes parecia tentar alguma empresa e m partes menos alongadas. E m lugares remotos, o mais certo era que a tentativa falhasse, e e m outros mais prximos, poderia ser repetida; e se, por u m lado, era mais para temer-se, neste
caso, a resistncia do inimigo, a companhia, por outro lado,
seria tambm mais pronta e m remeter socorros e assim
refrescaria os nossos reforos. Os que eram deste parecer
insistiam particularmente e m que os nossos navios, perma-

90

necendo no oceano Atlntico, poderiam talvez no espao

de u m ano percorrer as costas da Amrica a comear do
JBrasil, e o cometimento, que e m u m ponto fosse rduo,
seria mais facilmente efetuado e m outro, e e m todo o caso
a companhia indenizar-se-ia, e m grande parte, de seus gastos, e com isto meteria u m grande medo ao rei de Espanha
e obrig-lo-ia a fazer enormes e inevitveis despesas, pois
foroso lhe seria aumentar a reparar as suas fortificaes
>e reforar consideravelmente as suas armadas. E se a companhia no obtivesse deste modo grandes lucros, nem por
isso a posio do inimigo seria menos embaraosa, n e m
achar-se-ia le menos enfraqucido"
Cortando as dvidas e fixando suas diretrizes, a Assemblia do XIX deliberou que fosse acometida a Bahia
de Todos os Santos e se fizesse toda a deligncia para tom-la, aprestando-se a frota adequada ao empreendimento.
Sob o comando do almirante JACOB W I L L E K E N S , ela
levantou ncoras e m Texel a 22 de dezembro de 1623 e aos
& de maio de 1624 se achou e m frente da cidade do Saldor, para o ataque Bahia, desembarcando as tropas assaltantes, aps violento bombardeio, com a tomada da
praa alvejada e o aprisionamento do governador geral
DIOGO D E M E N D O N A FURTADO.

O golpe, dado com tanta felicidade e proventos pelas

naus e foras holandesas da Companhia das ndias Ocidentais, causou, como bem se compreende e a histria registrou, repercusso vivacssima e m Lisboa e e m Madrid,
como e m toda a Europa, nos Pases Baixos principalmente.
Deu guerra contra a Espanha novo sentido. Emprestoulhe novo cenrio. Exigiu o contra golpe imediato, para
que a ofensa tivesse reparao altura; e le, e m verdade,
no se fez esperar por muito tempo. Aps providncias
tomadas e m Pernambuco, a cargo de D. FRANCISCO D E M O U BA, a esquadra, preparada e m Espanha sob o comando
de D. FADRIQUE D E T O L E D O OSRIO, Marqus de Valdueza, fez

91

o cerco da Bahia e, a 1 de maio de 1625, os holandeses da

Companhia das ndias Ocidentais tiveram que capitular,
com prejuzos considerveis.
Esse revs, posto que recebido e m Holanda com natural desapontamento e incontida revolta, que redundou e m
castigo dos que no puderam conservar a presa que lhes
tinha sido to valiosa quo cobiada, no afugentou a
Companhia das ndias Ocidentais do propsito de novas
investidas, algumas simples escaramuas, como as da esquadra de PIET H E I N e m maro e em julho de 1627 contra
a Bahia, no de todo infrutferas pelas fazendas que conseguiu conquistar nas refregas.
Os acontecimentos polticos da Europa e o desenvolvimento da guerra contra a Espanha retardaram, mas no
impediram que a Companhia das ndias Ocidentais preparasse nova e mais pujante esquadra a fim de redimir-se
do seu grande insucesso. Preparou-a. Municiou-a. Ps
nela marinheiros para a transposio dos mares e soldados para os embates de terra, tanto que nesta pusessem
os ps.
Equipada e e m condies de largada, as naus levantaram ncoras e fizeram-se e m marcha. Enfrentaram as
primeiras dificuldades, que ento tantas eram, dada a violncia das ondas e a pequeninice dos barcos, engrandecidos
pela temeridade dos homens.
Desfeitos esses naturais embaraos, mais fceis de remediar que de prever, a poderosa esquadra da Companhia
das ndias Ocidentais achou-se, aos 13 de fevereiro de 1630,
e m frente do Recife. No tendo sido seus aprestos to
secretos quanto deveriam ser mantidos, sobretudo pelo
aliciamento, nos Pases Baixos e circunvizinhanas, de homens que se dispusessem aventura, aos receios e angstias dos primeiros momentos do ataque, sucederam outros
de reconfortantes espectativas. O tiroteio de abertura da
guerra ensejou os desembarques e a avanada sobre Olinda, logo tomada. Depois, o terreno se foi conquistando

92

palmo a palmo, seguindo os invasores as pegadas dos afugentados.

A ocupao das praas fortes e das posies almejadas
efetuou-se sem o carter de transitoriedade dos eventos
passageiros.
Correram dias, passaram anos e os holandeses assentaram seu predomnio, transformando a capitania lusitana
e m colnia de seu pas. Impuseram a sua fora. Estabeleceram governo e lograram perodo de paz aparente no
octnio e m que ela foi administrada por prncipe da estirpe de MAURCIO D E NASSAU.

Aconteceu todavia que os vencidos no se integraram

na situao que se lhes criou. Momentos houve e m que
tudo parecia consolidado e m bem dos conquistadores; m a s
e m verdade o esprito insurreicional dos dominados sempre existiu e no se esmoreceu definitivamente, a despeito
do tempo que corria. Foi-se o primeiro decnio. Escoouse o segundo. Ia em meio o terceiro. Falhadas as conversaes diplomticas entre os Estados Gerais e Portugal refeito do domnio espanhol, com a asceno ao trono de
D. JOO IV, explodiu a rebeldia contra os dominadores, e m
luta prolongada que se converteu e m vitria pela capitulao dos diretores, oficiais e soldados da Companhia das
ndias Ocidentais, assinada e selada na campanha do Taborda aos 26 de janeiro de 1654, e m conseqncia do cerco
do Recife levado a efeito pelas naus da Companhia Geral
do Comrcio do Brasil.

A Companhia Geral do Comrcio do Brasil ou Junta do

Comrcio
A Companhia Geral do Comrcio do Brasil, com que
o Padre A N T N I O VIEIRA sonhou e conseguiu traduzir e m
realidade a fim de lutar contra a Companhia das ndias
Ocidentais e m Pernambuco, chegou tarde, mas ainda com
tempo de poder lutar e contribuir para o desfecho da guer-

93

ra e m prol de Portugal. N o celebre sermo de S. Roque,

pregado na Capela Real, e m 1644, no lhe faltou m e m ria o argumento com que antes advogara, diplomaticamente, a entrega de Pernambuco Holanda. "Baste", orou,
"baste por nico fundamento na suposio e circunstncias do tempo presente, que e m todo o passado, Castela
e Portugal juntos, no puderam prevalecer, assim no mar,
como na terra, contra a Holanda; e como poder agora
Portugal s permanecer e conservar-se contra Holanda e
eontra Castela?". O remdio, logo adiante respondeu, "o
remdio temido, ou chamado perigoso, so duas companhias mercantis, oriental u m a e outra ocidental, cujas frotas poderosamente armadas tragam seguras contra Holanda as drogas da ndia e do Brasil. E Portugal com as mesm a s drogas tenha todos os anos os cabedais necessrios
para sustentar a guerra interior de Castela, que no pode
deixar de durar alguns anos. Este o remdio por todas
as suas circunstncias no s aprovado, mas admirado das
naes mais polticas da Europa, exceto somente a portuguesa, na qual a experincia de serem mal reputados na
f alguns de seus comerciantes, no a unio das pessoas
mas a mistura do dinheiro menos cristo com o catlico,
faz suspeito todo o mesmo remdio, e por isso perigoso".
Esse perigo conseguiu o pregador famoso afastar e m
prol do seu projeto, arrostando os embargos da Inquisio,
perante a qual houve de penar por seus supostos pecados e
ao cabo levar o rei de Portugal, por alvar de 10 de maro
de 1649, a instituir a Companhia Geral para o Estado do
Brasil, que aqui e em alguns livros lusitanos se tem denominado de Companhia Geral do Comrcio do Brasil, mas que
e m Portugal se chamou a Companhia da Junta do Comrcio
ou simplesmente a Junta do Comrcio.
Tm-se dito, e o conceito se generalizou, que essa companhia, organizada imagem e semelhana da Companhia
das ndias Ocidentais, cujo poderio se destinava a enfrentar e domar, foi a primeira sociedade annima portuguesa

94

e os contribuintes de seu capital os primeiros acionistas*

como os das companhias holandesas.

Foram estas as matrizes das modernas companhias ou

sociedades por aes, no h dvida; mas nem todas as
companhias de colonizao, que logo depois delas se formaram, lhes tomaram o feitio e o aspecto, posto se apresentassem com idnticas denominaes. Assim foi e m Frana.
Por mais, observou Louis PAULIAT e m Louis XIV et Ia Compagnie des Indes de 1669, ed. Calmann Lvy (Paris, 1886),
pg. 59, que se estude essa companhia, tal como a compreendeu e quis Luiz XIV, se h de reconhecer que, na prtica,
"elle est sans rapport avec les Compagntes qui taient fondes ailleurs, et dont Tun des traits principaux tait d'tre
autonomes et de se gouverner elles-mmes". Desde o comeo o grande rei de Frana pretendeu assenhorear-se dela
e arrogar-se o direito de empregar seus capitais como entendesse e servir-se dela para desgnios que pouco provvel que ela jamais pudesse ter. Assim, na realidade, foi
ela "beaucoup moins une Compagnie des Indes au sens
gnralement accord alors a ce terme, qu'une vritable
socit de capitalistes et d'actionnaires, commanditant Louis
XVI pour des oprations, censs commerciales, aux Indes
et en Chine". Condizia isso muito bem "avec les tendance?
autoritaites et centralistes bien connues de Louis XIV".
C o m o se salientou, posto que sucintamente, nos pargrafos anteriores, a Companhia das ndias Ocidentais teria,
e teve seu capital prprio, dividido e m aes e subscrito
pelos seus acionistas. C o m o todavia ela no se formou no
m e s m o ambiente que ensejou a Companhia das ndias
Orientais, seu capital no foi integralmente tomado e os
Estados Gerais houveram de supri-lo e m boa parte, de subsidi-la largamente e se obrigaram, no caso de suceder que
o Estado ficasse sensivelmente aliviado dos seus encargos
e a companhia fosse arrastada a guerra onerosa, a aumentar-lhe o subsdio, tanto quanto o estado do pas o permitisse e as circunstncias dela o exigissem. Mostra isso que

95

ela se apresentava como criao estatal e organismo desta

natureza, que hoje se qualificaria como sociedade de economia mista ou, como outros tm preferido, soteiedade
annima pblica.
Distanciou-se desse paradigma a Companhia da Junta
do Comrcio, companhia geral para todo o Estado do Brasil, desde o Rio Grande at o Rio de Janeiro, Esprito Santo e S. Vicente, compreendendo-se neste distrito as praas
e portos que ento possua a Coroa, como as que estavam
ocupadas pelos holandeses. Nela entrariam todas as pessoas, de qualquer qualidade que fossem, assim naturais com o estrangeiros, com quantia de vinte cruzados para cima,.
"sem a Fazenda de Vossa Majestade entrar nela com coisa
alguma", de onde a natural decorrncia de tratar-se de
companhia formada exclusivamente com capitais particulares e no se enquadrar entre as sociedades de economia
mista.
Eis ponto dominante e caracterstico. A Junta do Comrcio, vista por esse prisma, somente se poderia havercomo companhia privada ou pessoa jurdica de direito privado, desde que seu capital era inteiramente privado e se
administrava por nove deputados, oito dos homens do comrcio, e u m do povo, que tambm fosse comerciante einteressado nela de mil cruzados para cima, aqueles eleitos pelos que nela tivessem interesse e este pelo Juiz do
Povo e Casa dos Vinte e Quatro, e m conformidade com os
dispositivos regimentais adequados. Esses deputados, c o m
mandato de trs anos, formavam a Junta do Comrcio, por
que a companhia se externava e por essa denominao se
nomeava no comrcio e nas suas relaes com terceiros: *
que a Junta do Comrcio era, e m verdade, a companhia.
No conferiu a Coroa, desde logo se acentue, a essacompanhia os poderes imensos de que fruia a Companhia
das ndias Ocidentais; mas tambm no teve o objetivo.'
desta. Esta se constituiu por tempo de vinte anos, que comearam no dia da Pscoa da Ressurreio de Cristo Nosso-

96

Senhor de 1649, prazo reformvel por mais dez anos, tanto

que ela o quisesse, pela s manifestao unilateral de sua
vontade. Obrigou-se a companhia, e isso foi seu objetivo,
a fazer, nos primeiros dois anos, trinta e seis naus de guerra, de vinte at trinta peas de artilharia e da para cima,
guarnecidas de gente de mar e guerra, com tudo o mais
que fosse necessrio, conforme a dotao de cada uma, para
que fossem ao Estado do Brasil, e m duas esquadras, repartidas, de dezoito naus e m cada ano, partindo estas no tempo que lhes parecesse mais conveniente. Dariam comboio
a todos os navios mercantes que fossem para aquelas partes; e, nos mares do Brasil, se repartiriam, para entrarem
nas suas praas e portos. Depois de carregados se tornariam a juntar e partiriam para o Reino, conforme as instrues que levassem.
No era a Junta do Comrcio companhia de corso, n e m
de pirataria. No se destinava ao ataque, propriamente
dito, seno prestana de grande servio a Deus, a Sua
Majestade, ao bem comum, conservao de suas Conquistas e defenso de suas prprias Fazendas.
Por isso, o rei de Portugal lhes no mandaria tomar
nenhum de seus navios, ainda que com urgente necessidade.
S no caso que inimigos da Coroa viessem com poderosa
armada infestar a costa ou querer fazer entrada nos portos
e barras do pas, de modo que fosse tal necessrio para
a armada real fazer-lhe oposio, que Sua Majestade poderia reforar-se com toda a da companhia ou parte dela,
tanto que lho fizesse saber para que ela acudisse ao necessrio do dito socorro, como bons e leais vassalos fariam.
Mas os custos, que se fizessem, saindo fora do porto a pelejar, ou sem isso, no apresto, pagas e mantimentos da gente de mar e guerra, bem como a perda, no caso de batalha
ou risco do mar, se lhe pagariam e m dinheiro de contado,
da chegada dos navios a seis meses; e no lhe pagando, se
descontariam nos direitos dos primeiros acares que fossem do Brasil. No obstante, todas as presas que as arma-

 97
das da companhia tomassem aos inimigos da Coroa com
quem tivesse guerra declarada, assim vinda, como ida,
ou por qualquer outro ttulo que fosse, pertenceriam
companhia e por nenhum modo tocariam Fazenda de Sua
Majestade, n e m coisa alguma delas, por feitas com as despesas dela.
Tratando-se, pois, de companhia privada, o que lhe deu
a Coroa, foi nada menos que a concesso de servio pblico, e para exequ-lo ela se constituiu, ademais de outros
privilgios e vantagens.

A Conservatria do Comrcio juzo privilegiado da Companhia

Companhia privada, concessionria de servio pblico
relevante, qual o da navegao regular para o Brasil, comboiada por armada eficiente, que a garantisse, e m primeiro
lugar dotou-se a Junta do Comrcio de autonomia. Seria
ela, bem assim seu governo, independente; e essa independncia chegava ao ponto de insubmisso a todos os tribunais, maiores e menores, e somente imediata Real Pessoa de Sua Majestade. E isso porque, formada de cabedal
e substncia prpria dos que a governariam e mais interessados nela, e valha o texto do alvar, "sem entrar coisa
alguma da Fazenda de Vossa Majestade, de tal maneira
ser independente, que por nenhum caso, ou acidente, se
entremeter nela, nem e m dependncia sua, Ministro ou
Trbunal de Vossa Majestade, nem impedir, ou encontrar a administrao de tudo o que a ela tocar, nem tomar,
ou pedir contas do que obraram, porque essa daro, os
que sarem, aos que entrarem, na forma de seu regimento;
e isto sem embargo de quaisquer jurisdies dos Tribunais,
que o pretendam impedir".
Teria, no entanto, e teve a Junta de Comrcio a sua
Conservadoria, a cargo d u m Juiz Conservador, com jurisdio privativa e inibio a todos os Juizes e Tribunais de
conhecer de todas as causas dela e dos Deputados, Conse7

98

lheiros, Secretrio, Provedor dos Armazns, Escrivis, Tesoureiros e Caixeiros do Tesouro Geral, assim crimes, como
cveis, e m que fossem rus ou autores, fazendo vir ao seu
JUZO da cidade de Lisboa, por mandado e de fora por precatrio as ditas causas. A alada do Juiz Conservador ia,
por si s, at cem cruzados, sem apelao, nem agravo, nas
penas por le impostas; e nas mais quantias e causas despacharia e m Relao com adjuntos, o qual, com seu escrivo e dois meirinhos seriam nomeados pela Junta do Comrcio, confirmados por Sua Majestade, que teria u m Procurador Fiscal para todas suas causas.
Passaria o Juiz Conservador as ordens por Carta no
Real N o m e de Sua Majestade, que pela Junta do Comrcio
lhe fossem ordenadas, assim para o bom governo da companhia, como para tomar embarcaes, para as suas madeiras e carretos delas, as quais se poderiam cortar onde
fossem necessrias; e para obrigar trabalhadores, barqueiros, tanoeiros e mais oficiais a que a servissem, pagandolhes ela seus salrios; e se lhe no pudessem tomar os calafates e os carpinteiros que estivessem ocupados e m suas
armadas, pelos Ministros de Sua Majestade, antes sendo-lhe
necessrios outros, se pediriam ao Ministro a quem tocasse
para lhos mandar dar e para tudo o mais necessrio ao
b o m governo da companhia, emprazando os Ministros de
Justia, que lhe no dessem cumprimento, para a Relao,
onde responderiam.

O estanco ou monoplio do comrcio de gneros pela Companhi

Para que a companhia se pudesse sustentar e ter algum
lucro e m razo do grande dispndio que havia de fazer
com as armadas e gente de mar e guerra e suas naus pudessem vir e ir com pouca carga e m razo de poderem melhor pelejar, nas ocasies que lhe oferecessem, beneficiouse com o estanco para o Brasil dos quatro gneros de man-

99

timentos, a saber: vinhos, farinhas, azeites e bacalhau.

Nisso teve ela monoplio.
Merc dele, nenhuma pessoa poderia mandar, trazer ou
vender nenhum daqueles gneros, sob pena de perdimento
deles e das embarcaes e m que viessem, a tera parte para
o denunciador e as duas para a companhia. As denuncaies, que no Reino se fizessem, seriam diante do Conservador, e m pblico ou e m secreto, como ao denunciante lhe
parecesse e tambm e m secreto se lhe entregaria o tero.
As que se fizessem no Brasil seriam diante do Ouvidor
Geral da praa donde a denunciao se desse, o qual o faria saber aos feitores da companhia, para serem partes
nela. No o cumprindo assim, haveria a companhia por
sua fazenda o dano que disso lhe resultasse.
Cabia-lhe ademais por estanco todo o pu brasil que
pudesse tirar das capitanias de Pernambuco, Bahia, Ilhus
e Rio de Janeiro, levando-o e m seus navios e descarregando-os na Casa da ndia, para o pagamento dos devidos direitos; e nenhuma outra pessoa o poderia tirar do Brasil,
n e m lev-lo ao Reino, nem para outra parte, sob pena de
o perder e a embarcao e m que fosse, para a companhia.
Tudo quanto vem de expr-se, mais o que consta do
alvar por que ela se instituiu, bem caracteriza a natureza
privada, de que ela se revestia. Aquinhoou-se com a concesso de servio pblico da mais alta importncia e obteve
os monoplios de que auferiria os seus lucros, como autntica companhia de navegao e de comrcio, devidamente
armada para tal efeito e subsidiria da armada real, e m
caso de guerra.
No tinha o carter de companhia de colonizao, propriamente dita. N e m de conquista. No se investira, por
esse motivo, dos gros poderes estatais que eram peculiares
s companhias holandesas.

100

A ausncia dos caracterstijcos da sociedade annima no

organismo da Junta do Comrcio
No apresentava a Companhia da Junta do Comrcio
os caracteres da sociedade por aes, com que se apresentaram as duas companhias holandesas, estabelecendo a armadura do tipo societrio daquela sociedade ou seja da
sociedade annima. No so poucos os que divisaram nela o organismo desta sociedade, que e m verdade no teve.
Tomou daquelas a sociedade portuguesa a denominao de companhia. que a expresso se havia generalizado e se aplicava s empresas de colonizao, desde que
estabelecidas por autorizao especial do governo, a despeito de que designasse por igual qualquer outro tipo de
sociedade.
D e outro lado, o seu capital, como o das holandesas,
se angariou por via de subscrio pblica, nestes termos:
"a qual companhia estar aberta, para entrarem nela as
pessoas que o houverem de fazer, a saber, nesta cidade,
por tempo de u m ms, que correr do dia e m que se puserem editais; e para as mais partes do Reino, trs; e as
ilhas da Madeira e Aores, sete; e as do Brasil, u m ano,
para que venha notcia de todos; e passado o dito tempo,
se fechar, para no poder entrar nela mais pessoa alguma:
com declarao que daquilo com que cada u m entrar, o
far logo, com u m tero e m dinheiro de contado; e para
o resto se lhe daro de espera oitos meses, que satisfar
e m duas pagas, de quatro e m quatro meses".
O capital todavia no se dividiu e m partes ou quotas
de iguais valores. Subscrev-lo-iam, e tal aconteceu, "pessoas, de qualquer qualidade que sejam, assim naturais com o estrangeiros, de vinte cruzados para cima". N e m , como
nas sociedades holandesas, esse capital, por tal modo dividido, se representou por ttulos transmissveis e negociveis tanto e m bolsa, como em bancos. Nisso residiu sem
dvida o ponto culminante da criao holandesa, que re-

101

volucionou o mundo. No existiram aes. No existiram

acionistas e m Portugal, seno por impropriedade de expresso.
Todo o dinheiro, e melhor diz-lo nas palavras do
alvar, "todo o dinheiro que nesta companhia se meter,
se no poder tirar, durante o tempo dela: mas porque as
pessoas que nela entrarem com seus cabedais, se possam
valer deles, podero vender os ditos cabedais, todos ou
parte, assim como se foram juros, pelo preo e m que se
convierem e haver u m escrivo que tenha livro e m que
se lancem, e nele se mudaro de uns e m outros, assim como
lhes forem pertencendo, por escritura ou documentos, que
presentaro na dita Junta, para fazerem uns assentos, e
riscar outros, do que lhes passaro suas cartas, na forma
do regimento. E os interesses que resultarem se repartiro
pelos interessados, no recolhimento de cada u m a das armadas, dando-lhes o que lhes couber pro rata"
As partes ou quotas sociais, bem claro o texto, eram
cessveis; e a transferncia se operava por escritura ou
documento, que se apresentava Junta do Comrcio, afim
de cancelar-se ou riscar-se o nome do que deixava a companhia, inscrevendo-se o do sucessor, ao qual se passaria
a carta regimental.
Vendiam-se os cabedais, no todo ou e m parte, "assim
como se foram juros"; e no como se fossem aes, moda
da Holanda.
Os lucros, como era de estilo, desde tempos imemoriais,
nas sociedades martimas, se distribuam "pelos interessados, no recolhimento de cada u m a das armadas, dandolhes o que lhes couber pro rata".
Eis a denominao que se dava aos scios interessados. No era a nica frmula por que se designavam.
Scios nunca foram chamados; e acionistas, muito menos.
No deixava de constituir honraria no entanto a entrada
para a companhia. "Todas as pessoas que entrarem na
companhia com dez mil cruzados, e da para cima, gozaro, enquanto ela durar, do privilgio da homenagem; e

102

os oficiais atuais dela sero isentos dos alardos, e companhias de p, e de cavalo, levas, e mostras gerais, pela contnua ocupao que ho de ter".
O dinheiro, assim entrado para a companhia, no podia ser penhorado, nem executado por dvida cvel ou crime, "sem primeiro haver executado os bens de seu devedor,
e ento e m ltimo lugar poder executar o dito dinheiro,
ou avanos dele, ficando sucedendo no lugar do executado".
Sabido, por j ter sido exposto, que os diretores da
companhia no eram obrigados a prestao de contas aos
que dela participavam, seno quando se lhes extinguia o
mandato, caso e m que as contas se davam de u m a a outra
Junta, tem-se que os interessados na companhia no fruiam
siquer dos direitos peculiares aos componentes de sociedades. Jaziam e m ^natividade, como simples prestadores
de capitais; e no mais.
Tinha a Companhia da Junta do Comrcio organizao
especialssima, mui distinta, em todos os aspectos, das companhias holandesas.

O caracterstico comanditrio da Companhia

S no final da representao que se incorporou ao alvar de 10 de maro de 1649, em que se consignaram os estatutos da Companhia Geral para o Estado do Brasil, se
cuidou, e isso mesmo de passagem, da responsabilidade de
quantos nela puseram seus cabedais. Foi na clusula derradeira. "Por quanto Vossa Majestade mandou fazer nesta
primeira eleio, aos mais votos dos homens do comrcio,
os nove deputados (em que entra u m ) povo que ho de
governar esta companhia, e sete conselheiros, eles todos,
que so dezesseis, assinam este papel, e m nome do dito
comrcio, como eleitos que foram para este efeito, obrigando, por si e m particular, os cabedais com que entram
nesta companhia somente, e da mesma maneira ao geral
do mais comrcio, e pessoas que de fora dele entrarem,

103

para que Vossa Majestade se sirva da confirmar a dita

companhia, com todas as clusulas, preeminncias, mercs
e condies, contedos neste papel, e com todas as firmezas, que para sua validade e segurana forem necessrias".
Eis, nesse fecho, limitada a responsabilidade de quantos, do comrcio e de fora dele entraram com seus cabedais,
ao montante destes.
Todos eles se equipararam dessarte aos comanditrios,
como simples prestadores de capitais, sem nenhuma ingerncia na administrao da companhia, a no ser com os
direitos de eleio dos deputados que comporiam a Junta
do Comrcio e da percepo, pro rata, dos lucros auferidos
e apurados no recolhimento de cada armada.
Resulta, e m ltima anlise, que a Companhia Geral
para o Estado do Brasil, dotada de estrutura, organismo
e funcionamento especiais, no passava de sociedade de
comanditrios e no de acionistas.

A s relaes jurdicas dos cnjuges

Lino de Morais Leme
(Catedrtico de Direito Civil)

1. A Bblia diz que a mulher formada de uma costela

do homem. E m seguida Benedixit Mis Deus et ait:
crescite et multiplicamini et replete terram. D e u m a das
costelas, diz Domat, para significar que ela e o h o m e m
formam u m s todo, e que ela dada ao h o m e m como companheira e auxiliar.
Entre os povos antigos, v-se que, na China, as mulheres vivem quase sempre encerradas. N a ndia, a mulher
fica subordinada ao pai, ao marido, ao primognito ou ao
chefe da famlia, conforme a hiptese. N a Grcia, porm,
j repontam as idias de igualdade entre o h o m e m e a m u lher, como se v na Repblica, de Plato, e m clebre dilogo entre Scrates e Glauco. Mas, como diz Voltaire, e m
"O verdadeiro mal no a
seu Dicionrio filosfico:
desigualdade: a dependncia".
Segundo o direito romano, a mulher, se alieni jris,
ficava sujeita ao poder do pai ou do marido; se sui jris,
e m tutela perptua, propter sexus infirmitatem et propter
forensium rerum ignoratium (Ulpiano, Ccero), situao
que perdurou at poca post-clssica, quando foi suprimida a tutela mulierum, pela lei Cludia.
2. Um retrato da situao da mulher, nos tempos antigos, se v nas Ordenaes, L. 5, Tit. 36, 1., que isentavam
de pena aquele que castigasse "criado, discpulo, sua m u lher e seu filho", e no provrbio provenal Li fems non
soun gns "Les femmes ne sont personne". Essa orientao resultou das tradies do direito romano.

105
T a m b m entre os anglo-saxes, na Idade-Mdia, a m u lher era considerada menor, tendo o marido poderes absolutos sobre os bens.
3. Os poderes de que era dotado o senhor feudal e
as guerras concorreram para manter a mulher nessa situao de inferioridade Nos pases nrdicos e anglo-saxes,
que no conheceram o regime feudal e invases repetidas,
embora tivessem feito guerras externas, v-se como a
mulher adquiriu considerao. A frmula de esponsais
solenes, entre os nrdicos, assemelhava-se do casamento
anglo-saxo, que de origem germnica: "A ti (a noiva),
a honra e os direitos de esposa; a ti, as chaves da casa, a
metade de m e u leito, o tero do que possuo e do que adquirirmos juntos". Mas, fora essas atenuaes, perdura, na
Idade-Mdia, a hostilidade contra os direitos sucessrios da
mulher, representada pela manuteno do regime dotal, na
Itlia e e m parte da Frana, nos moldes romanos, e pela
concesso de u m direito de usufruto sobre a metade ou a
tera parte dos imveis do marido, sendo a regra que,
no havendo filhos, os bens de cada cnjuge voltariam
para a famlia da qual tinham vindo Paterna paternis,
materna maternis. A mulher continuava a ser considerada
u m a menor, sob a tutela do marido, que era o senhor e o
chefe de casal, tendo o gso dos bens prprios da mulher,
a qual no podia fazer contrato nem estar e m Juzo, sem
autorizao.
4. Na Inglaterra, embora atenuada pela influncia da
Igreja Crist e pelo abrandamento dos costumes, aps as
invases dos brbaros, ainda no sec XVI dizia Bacon: "A
lei no permite seno u m a vontade nica entre os esposos,
a do marido, que o mais capaz de prover s necessidades
da famlia, e dirigi-la. O Marido tem, por lei, poder e
domnio sobre sua mulher. Ele pde constrange-la a ficar
no limite de seus deveres, e bat-la, contanto que o faa
sem crueldade, n e m violncia".

 106
5. Todos sabem o que foi a Idade-Mdia, na qual, todavia, apareceram alguns vultos notveis, como o do grande
Santo Tomaz de Aquino o autor do hino ao Santssimo
Sacramento , S. Boaventura, S. Bernardo, e e m que foi
escrito esse livro incomparvel, que a Imitao de Cristo.
C o m a queda desse regime, sob a influncia do Cristianismo, era natural que melhorasse a condio da mulher.
Mas tambm na ordem social v-se que reina analogamente
a conhecida lei de Lavoisier Natura non facit saltus.
Foi assim que, embora desaparecendo, na maior parte
dos pases, a tutela perptua da mulher, com o estabelecerse que a mulher celibatria ou viuva tinha a m e s m a
capacidade que o homem, contudo as legislaes vieram a consignar o poder marital e o "dever de
obedincia", seguindo o art. 213 do Cdigo Civil francs.
"Poder marital define o Cdigo do Chile, art. 132
o conjunto de direitos que as leis concedem ao marido,
sobre a pessoa e os bens da mulher". Desse poder decorria a obrigao de a mulher habitar com o marido e de
segui-lo para onde ele entendesse de residir, sem estabelecer-se reciprocamente que o marido obrigado a habitar
e m companhia da mulher. A jurisprudncia francesa
admitia o recurso fora pblica, para a mulher ser obrigada a acompanhar o marido, orientao seguida pela lei
argentina sobre o casamento, art. 53. Essa obrigao da
mulher consagrada ainda e m Cdigos dos mais recentes,
como os do Mxico (art. 163), o da Itlia (art. 144), sendo
que o primeiro acompanha o Cdigo espanhol, que permite ao Poder Judicirio eximir a mulher dessa obrigao.
O Cdigo do Peru, que de 1936, seguindo o Cd. da
Alemanha (art. 1.354), diz que a mulher no est obrigada
a aceitar a fixao do domiclio conjugai, quando a deciso
do marido constitua u m abuso de direito (art. 163). O
Cdigo portugus (art. 1.186) e o do Mxico isentam a
mulher da obrigao de acompanhar o marido, quando ele
se m u d e para o estrangeiro, especificando o segundo

107

"sendo e m servio da ptria", bem assim quando se estabelea em lugar insalubre ou indecoroso (art. 163).
Pelo poder marital, a mulher equiparada ao menor
e deve obedincia ao marido. Esse dever de obedincia,
porm foi suprimido da maior parte das legislaes Cdigo Civil da Alemanha (art. 1.354), da Suia (art. 160),
do Mxico (art. 167), do Peru, da Venezuela, da Dinamarca,
da Sucia, da Noruega, da Rssia; na Itlia, pela lei de
1919, art. 131; na Frana, pelas leis de 1938 e 1942:; no
direito ingls e no americano. Mas ainda subsiste no
Cdigo Civil da Espanha (art. 57), do Chile (art. 31), do
Uruguai (art. 128), de Portugal (art. 1.185), de Cuba (art.
57).
6. A tendncia, porm, para assegurar mulher uma
situao de igualdade com o marido. A lei portuguesa
n. 1, de 25-XII-1910, estabelece: "A sociedade conjugai
baseia-se na liberdade e na igualdade." O Cdigo mexicano de 1928 (art. 167) dispe que o marido e a mulher tm,
no lar, autoridade e considerao iguais; no caso de divergncia, no sendo possvel acordo, decide o juiz. O Cdigo
do Peru, de 1936 (art. 161), diz que o marido dirige (no
emprega o vocbulo "chefia") a sociedade conjugai; que
a mulher deve ao marido ajuda e conselho, e que ela tem o
direito e o dever de atender pessoalmente ao lar. O Cdigo
venezuelano de 1942 (art. 140) estabelece que o marido
decide quanto aos assuntos de vida econmica.
A Constituio de Cuba (1940) concedeu plena capacidade mulher casada. Limitaram-se a abolir-lhe a incapacidade as legislaes da Rumnia (1932), da ustria
(1934), da Hungria, da Turquia, que foram precedidas pelas
dos pases nrdicos, da Inglaterra, dos Estados Unidos (a
quasi todos os Estados concedem mulher plena capacidade
jurdica), da Rssia, que estabelecem a igualdade jurdica
entre o marido e a mulher.
To arraigada est a idia da igualdade jurdica entre o h o m e m e a mulher, que a Nova Conferncia Interna-

108
cional Americana, reunida e m Bogot, e m 1948, aprovou
a Resoluo n. X X da 8.a Conferncia Internacional A m e ricana, a saber" que a mulher tem direito igual ao hom e m , na ordem civil; e, figurando esse princpio na Carta
das Naes Unidas, resolveu: Os Estados Americanos convm e m outorgar mulher os mesmos direitos civis de que
gosa o homem". Estiveram a representados os seguintes
pases americanos Honduras, Guatemala, Chile, Uruguai,
Cuba, Repblica Dominicana, Bolvia, Peru, Nicargua,
Mxico, Panam, S. Salvador, Paraguai, Costa Rica, Equador, Brasil, Haiti, Argentina e Colmbia.
7. Outra cousa a simples igualdade dos sexos (Constituio alem, de 1919, art. 119; Constituio espanhola (art.
43). A nossa Lei Magna estabelece que "todos so iguais
perante a lei" (art. 141, n. I), e a proibio de diferena de
salrio por motivo de sexo (art. 157, n. II). O ltimo artigo
citado mostra que o princpio do art. 141, n. I, no tem
o alcance que Pontes de Miranda lhe pretendeu emprestar.
8. Concedida a igualdade jurdica mulher, surgem
dois problemas capitais:
o da chefia (ou direo) da
sociedade conjugai, e o da administrao e alienao dos
bens. Essa chefia geralmente conferida ao marido
Cdigo Civil da Itlia (art. 144), do Peru (art. 161), da
Alemanha (art. 1.354), da Suia (art. 162), da Turquia, da
Grcia, da Venezuela, da Rssia, para somente citar os de
1900 para c. O Cdigo do Mxico pretendeu estabelecer
a direo conjunta, ao dizer que o marido e a mulher tero,
no lar, autoridade e considerao iguais.
Pelo dierito cannico, do matrimnio vlido se origina entre os cnjuges: a) u m vnculo que , por sua natureza, perptuo e exclusivo; o matrimnio cristo confere,
alm disso, a graa aos cnjuges que no lhe pem bice
<*>; b) u m a comunho de vida entre os cnjuges tori, men(1) Cdigo de Direito Cannico, ^c. 1.110.

109

$ae et habitationis, nisi justa causa non excuset (2); c) poder

marital; d) participao da mulher e m o nome, estado,
dignidade e privilgios do marido, a no ser que por direito
especial se haja estabelecido diferentemente 3); e) os mesmos direitos e obrigaes no que se refere aos atos prprios
da vida conjugai (4).
A respeito, o S. Padre, Papa Pio XII, e m alocuo de
1942, salienta a necessidade essencial, e m toda a sociedade,
de que exista u m chefe (na sociedade conjugai o marido),
que jamais poder desconhecer sua igualdade substancial
com o seu cnjuge, e que assim desenvolve: a) igualdade
substancial entre ambos os cnjuges, ideologicamente fundada no conceito cristo da pessoa, e vitalmente praticada
graas ao domnio do egosmo e ao amor conjugai, ttulo
bastante para a tolerncia das fraquezas; b) autoridade
hierrquica do marido, e no domnio material, teleolgicamente orientada para o bem c o m u m familiar; c) deveres
morais do marido, e m razo dessa mesma autoridade, os
quais lhe impem a colaborao na educao dos filhos e
na procura de recursos para atender aos encargos conjugais, alm do auxlio necessrio e m certas tarefas do lar.
9. No iremos indagar qual o melhor regime de bens,
para a igualdade econmica entre o marido e a mulher,
pois todos eles podem ser organizados por frma a ser colunado esse objetivo. Assim, vamos passar e m revista a
situao dos cnjuges, nos vrios regimes de bens.
N o regime da comunho universal, no pde u m cnjtage dispor dos bens imveis, sem o consentimento do
outro; assim, na Dinamarca, Noruega, Islndia, Portugal,
Brasil. D e se notar que, e m Portugal, a mulher no obrigada pelas dvidas do marido, se no se obrigou juntamente
com ele (art. 1.114), da mesma frma que na Dinamarca,

(2) Idem, c. 1.128.

(3) Idem, c. 1.112,
(4) Idem, c. 1.111.

 110
Noruega e Islndia, e m cujos pases cada cnjuge administra os bens que levou para o casal, e pde deles dispor,
no sendo imveis.
Nos pases que adotam o regime da comunho parcial
de bens: a) e m alguns, a mulher pde dispor dos seus bens
prprios (Cdigo Civil do Mxico (art. 172), do Peru (art.
178), da Venezuela (art. 154 e 170 a at dos bens comuns,
que administra); b) noutros, no pde (Cdigo Civil da
Espanha (art. 61), do Uruguai (art. 1.976), do Chile (art.
175), enquanto que o marido o pde fazer, no se tratando
de bens da mulher (Cdigo Civil francs (art. 1.421 e 1.421),
espanhol (art. 59), chileno (art. 1.750), uruguaio (art. 1.971).
O Cdigo chileno diz "O marido o dono dos bens sociais".
N a Suia, onde o regime legal o da unio de bens, o
marido pde dispor dos bens comuns, sem consentimento
da mulher, o qual se presume e m favor de terceiros (art.
166 e 200). N a Alemanha, o regime o da administrao
e usufruto, pelo marido, dos bens da mulher, e esta no
pde deles dispor, sem consentimento do marido (arts. 1.363
e 1.395). Quando adotado o regime da comunho, o marido
administra, e esses bens respondem pelas obrigaes do
marido, e no pelas da mulher, contradas aps a comunho
(arts. 1.437, 1.443, 1.459 e 1.462).
N a Sucia, na Finlndia e na Rumnia, vigora o regime
da separao de bens (5); cada cnjuge administra os seus
bens, mas a alienao de imveis depende do consentimento de ambos os cnjuges. N a Inglaterra, onde igualmente vigora o regime da separao de bens, a liberdade da mulher
restringida pelos marriage settlements e pelos trusts. Por esta
instituio, o patrimnio dela confiado a trustees (mandatrios de confiana, homens da lei, parentes prximos, ban-

(5) Na Sucia e na Finlndia, o regime o da separao em

vida, e unio, pela morte. Cada cnjuge responde pelas dividas
que contrair.

111

cos, etc). O trust torna indisponveis os bens da mulher,

protegendo-a contra as dissipaes do marido e da prpria
mulher. D o mesmo resultado que o regime dotal.
10. Ha um direito que geralmente reconhecido: o de
a mulher dispor do produto de seu trabalho (lei francesa de
3.VII.1907, completada pela de 8.VI.1923); Cd. alemo
(arts. 1.365 1.367); Cd. suio (arts. 191 e 192); lei inglesa
de 1870; lei sueca de 11.XII.1874; lei dinamarquesa de
7.V.1880; lei norueguesa de 29.VI.1888; lei belga de 1900; lei
polonesa de 1921; lei turca de 1926; Cd. peruano, (art.
207). N o Chile, a mulher tem apenas o direito de administrar (Cd. art. 1.521).
11. Reconhecida ao marido a chefia ou a direo da
sociedade conjugai, competindo-lhe a representao da famlia, ou a da mulher, a regra que o poder de a mulher
contratar fica restringido hiptese de ela exercer profisso
e, fora desse caso, apenas com relao s necessidades domsticas e aos bens que administra e que pode alienar. Os
sistemas a respeito, so os seguintes:
I. Cada cnjuge administra os seus bens e pde deles
dispor (Dinamarca, Sui, Noruega (no sendo imveis),
Venezuela (Cd. Civil, art. 170).
II. Somente o marido pde dispor dos bens comuns
(Cd. francs e belga, arts. 1.421 e 1.445; Cd. espanhol
e cubano, art. 59; Cd. suio, arts. 166 e 200; Cd. chileno,
art. 1.750; Cd. uruguaio art. 1.971). O Cd. italiano exige
o consentimento da mulher (arts. 217 e 220).
III. Em relao aos bens prprios da mulher;
a) pde ela deles dispor, independentemente de consentimento do marido: Cd. do Mxico (art. 172), do Peru
(art. 172), da Venezuela (art. 154);
b) no pde ela dispor: Cd. francs (art. 217), espanhol (art. 61), chileno (art. 175), uruguaio (art. 1.976).

m
IV. E m algumas legislaes, a mulher no pde nem
adquirir sem consentimento do marido: Cd. francs (art.
217), espanhol (art. 60), chileno (art. 1.752).
V
N a Alemanha, a capacidade no modificada pelo
casamento, mas certos regimes restringem o direito de dispor.
12. Quanto aos contratos entre cnjuges:
a) as doaes eram proibidas no antigo direito romano, afim de que o amor recproco no fosse causa para que
eles se despojassem de seus bens, e m doaes excessivas
(Digesto. 24-1, de donat. inter virum et uxorem). Depois
foram admitidas, embora continuassem a observar esse
princpio. Mas a regra no se aplicava ao casamento sine
manu, e m que a mulher no ficava sob o poder do marido.
Nas legislaes estrangeiras, v-se o Cd. Civil uruguaio
(art. 1.656) declarar nulas as doaes entre cnjuges, durante o casamento. O Cd. portugus (arts. 1.178 e 1.183)
permite-as, contanto que no sejam no mesmo e nico ato,
mas as declara revogveis livremente. O Cd. italiano (art.
784) proibe essa doaes, salvo as de acordo com os usos.
N o Mxico marido e mulher precisam de autorizao para
contratar u m com o outro (art. 174). N a Venezuela, no
pode haver contrato de compra e venda entre os cnjuges
(1.481).
N o Brasil, o Projeto Clovis silenciava a respeito. A
Comisso Revisora incluiu dois artigos, permitindo-as, mas
foram suprimidos. A orientao vem do parecer da Comisso Especial: "No se probem as doaes entre cnjuges, desde que pela natureza do regime matrimonial
forem possveis".
N o regime da comunho universal de bens ,essas doaes
so impossveis, porque importariam e m permitir alteraes
no regime de bens, que irrevogvel (art. 250).

113

N o regime da comunho parcial de bens, impossvel

a doao quanto aos bens comuns, mas possvel quanto aos
bens particulares alienaveis.
N o regime de separao pura, possvel quanto aos
bens que sobejam dos encargos do casamento; no de separao limitada, impossvel quanto aos bens comuns, e
possvel quanto aos bens particulares.
N o regime dotal, possvel quanto aos bens particulares; o dote inalienvel (art. 293).
b) Quanto compra e venda:
O Cd. francs (art. 1.595) enumera os casos e m que
a mesma possvel.
O Cd. espanhol admite-a apenas no regime de separao de bens, ou quando tiver havido separao judicial
dos mesmos (arts. 1.458).
O Cd. suio admite todos os atos jurdicos, entre
esposos, com as reservas que indica (art. 177).
O Cd. mexicano tambm reconhece mulher capacidade para contratar com o marido (art. 174); mas a
compra e venda, s no regime de separao (art. 176).
O Cd. do Peru estabelece que a mulher pde contratar e dispor de seus bens, sem outras limitaes seno
as decorrentes do regime legal (art. 172).
O Cd. da Venezuela veda entre marido e mulher
(art. 1.481).
O Cd. portugus tambm, exceto achando-se separados de pessoas e bens (art. 1.564).
E m concluso: e m regra no se admite o contrato
exceto no regime de separao de bens.
13. Sobre a condio da mulher, de se observar que:
a) na Inglaterra, a mulher pde estar e m juizo, agindo como a mulher no casada; mas a condenao recai
apenas sobre os bens, no sobre a pessoa dela;

114

b) nos Estados Unidos, mais ou menos como na

Inglaterra. No ha o dever de obedincia;
c) no direito escandinavo, a mulher igual ao marido, mas ha limitaes decorrentes da associao conjugai,
e a mulher responsvel solidariamente com o marido, por
dvidas para as necessidades do lar;
d) e m Portugal, a sociedade conjugai baseia-se na
liberdade e na igualdade (6);
e) e m diversos paises ha o dever de obedincia ao
marido. Assim na Espanha, Chile, Uruguai, Argentina,
Cuba. N a Frana foi suprimida pela lei de 18.11.1938;
f) na Frana, a mulher no pde alienar, sem consentimento do marido (7); ele pde, sem outorga uxria
(8
>; a mulher pde contratar, se o casamento for sem contrato; a mulher pde dispor dos bens dotais adquiridos,
sem licena do marido, se tiver mais de 45 anos; a mulher
pde estar e m juizo e contratar, se condenado o marido
por abandono de famlia;
g) na Alemanha, a capacidade da mulher no modificada pelo casamento, mas certos regimes restringem o
direito de dispor; e pde a mulher exercer profisso;
h) no Peru, o marido dirige e representa a sociedade
conjugai. Ele fixa o domicilio da famlia, mas a mulher
no est obrigada a aceitar a deciso, quando constitua u m
abuso de direito (9);
i) no Mxico, marido e mulher podem dispor de seus
bens prprios; mas, se menores, necessria autorizao
judicial. A mulher pde exercer profisso, mas o marido
pde opr-se a esse direito, desde que proveja s necessidade do lar, e funde a oposio e m causas graves e justificadas. necessria autorizao judicial para a mulher se
obrigar solidariamente com o marido, e ela precisa de au(6)
(7)
(8)
(9)

Lei n. 1, de 25.12.1910, art. 39.

Cdigo Civil, art. 217.
Idem, art. 1.421,
C. C, arts. 162, 163.

115

torizao judicial para contratar com o marido, exceto por

mandato (10);
j) na Rssia, no so estabelecidos deveres recprocos entre os cnjuges; o exercido de profisso, pela mulher,
livre; a coabitao no obrigatria; havendo mudana
de domiclio, a mulher no obrigada a seguir o marido;
a famlia se baseia na filiao;
k) e m Cuba, a Constituio de 1940 deu mulher plena capacidade civil;
1) na ndia, a mulher deve obedincia ao pai, ou ao
marido, ao primognito, ou ao chefe da famlia;
m ) na Itlia, o marido o chefe da famlia; a mulher
segue a sua condio civil, toma-lhe o nome e obrigada
a acompanh-lo (12);
n) na Argentina, a mulher pde exercer profisso,
fazer parte de sociedade, administrar e dispor, a titulo oneroso, de seus bens prprios, ser tutora, curadora, etc. (13);
o) no direito mulumano, havendo mais de u m a mulher, cada u m a tem direito a u m a habitao separada;
p) na Venezuela, os cnjuges so obrigados a viver
juntos, guardar fidelidade, prestar-se auxlio mutuo.
O
marido deve proteo mulher, e cabe-lhe decidir quanto
aos assuntos da vida conjugai comum. O marido administra os bens comuns, e cada cnjuge os seus bens prprios,
e pde dispor a ttulo oneroso (14);
14. Deu-se o direito de voto mulher: na Finlndia,
e m 1906; na Noruega, e m 1907; na Alemanha, e m 1919; na
Inglaterra, e m 1929. Neste ltimo pais, de 29 milhes de
eleitores, ha alguns anos, 15 milhes eram mulheres.

(10)
(11)
(12)
(14)

C. C , arts. (169, 170, 174, 175.

C. C , art. 144.
Lei n. 11.537, de 22.9.1926.
C. ., arts. 137,. 139, 140, 154, 170.

116

15. N a vida social, vemos a mulher nas escolas, nas

industrias, no comrcio, desempenhando u m papel, na vida
econmica, que era antes desempenhada pelos homens.
Sem o valor e a atividade das mulheres, no se teria
ganho a guerra, disse Lloyd George, a propsito da primeira
grande guerra. E de W . Wilson so os seguintes conceitos
Para que a Unio tenha podido lanar todas as suas foras materiais no conflito mundial, foi mister a mobilizao
voluntria das mulheres.
Mas, se mulher se reconhece capacidade poltica e
se deve reconhecer capacidade civil, contudo tem esta de
sofrer as restries decorrentes da existncia da sociedade
conjugai.
Certamente que ao marido deve ser reconhecido o direito de fixar o domicilio da famlia, salvo mulher o direito
de no acatar a determinao do marido, e m caso de abuso
de direito. E tambm ao marido deve competir o direito de
autorizar a profisso da mulher, com suprimento judicial,
no caso de oposio injustificada.
Deve a mulher ter o direito de administrar livremente
e dispor de seus bens prprios. Quanto aos bens comuns,
deve a alienao deles ser feita mediante acordo dos cnjuges, se imveis.
E devem permitir-se os contratos, inclusive de compra e venda, entre os cnjuges, quando o regime matrimonial o permita.

Os pactos dos direitos do h o m e m

/. Canuto Mendes de Almeida
(Catedrtico de Direito Judicirio Penal)

1. A Onu, como no se ignora, compe-se de rgos

permanentes e de rgos peridicos. Os permanentes ligam-se s atividades do Secretariado Geral, e funcionam,
uns, e m carter, por assim dizer, de agentes de Poder Executivo da instituio, e, outros, e m carter auxiliar, tcnico ou consultivo, da Assemblia Geral, que se rene anualmente, e das Comisses, e m que ela se reparte, no desempenho das respectivas funes, por assim dizer, legislativas.
2. Dentre os rgos permanentes contam-se o Conselho Econmico e Social e a Comisso de Direitos do
H o m e m , que lhe subordinada, os quais prepararam, e a
Assemblia Geral aprovou, a 10 de dezembro de 1948, a
conhecida Declarao Universal dos Direitos do homem,
como usemos das expresses de seu prembulo "ideal
c o m u m a atingir por todos os povos e naes, afim de, tendo
sempre presente ao esprito esta Declarao, esforaremse todos os indivduos e todos os rgos da sociedade, mediante o ensino e a educao, por desenvolverem o respeito
a esses direitos e liberdades e por assegurar, atravs de medidas progressivas de ordem nacional e internacional, seu
reconhecimento e sua aplicao universais e efetivas, tanto
dentre mesmo as populaes dos Estados Membros quanto
dentre as dos territrios postos sob a jurisdio deles".
Dentre as medidas progressivas de ordem internacional,
entendeu, logo e m seguida, a Assemblia Geral, que a Onu,
deveria estimular os Estados Membros celebrao de so-

118

Iene e decidido ato internacional, capaz de garantir ou, ao

menos, de criar condies conducentes a garantir o efetivo
respeito, por todas as naes e por todos os povos, s prerrogativas contidas na aludida Declarao Universal dos
Direitos do H o m e m . Dessa deliberao generosa surgiu a
tarefa, dentre outras, a que, faz poucos anos, se entregam a
Comisso dos Direitos do H o m e m e o Conselho Econmico
e Social, de elaborao da minuta do modelo de Pacto dos
Direitos Humanos, que, apreciada oportunamente pela Assemblia Geral, h de ser recomendada vinculao internacional positiva, isto, , adoo de Estados contratantes.
N o desempenho dessa rdua tarefa, a Comisso e o Conselho, comunicam a Assemblia Geral, cada ano, as concluses at ento conquistadas; e, cada ano, a Assemblia
Geral emite opinio sobre tais concluses, bem como encaminha sugestes ou recomendaes, sobre o assunto, destinadas considerao da Comisso dos Direitos do H o m e m
e do Conselho Econmico e Social, durante os trabalhos
subsequentes de elaborao da referida minuta do modelo
do Pacto.
Quem, como o autor, pde surpreender, e m meio, o fio
desse laborioso mister, como testemunha e como participante, e m nome do Brasil, dos debates e das deliberaes
da terceira Comisso (uma das sees e m que se desdobrou
a VIII Assemblia Geral da Onu, como todas se desdobram) pode contar e m que ponto ento colheu, por assim
dizer, u m instantneo do dinmico trabalho e referir alguns aspectos mais interessantes do assunto, os quais mais
preocuparam as diversas delegaes, e m 1953.
A agenda dos trabalhos da Terceira Comisso compreendia: 1) sobre atividades do Alto Comissariado das Naes
Unidas para os Refugiados, apreciao do Relatrio do Comissrio (a), de memorandum do Secretrio Geral da
Oniz (b) e da convenincia de manter-se ou extinguir-se
esse Alto Comissariado; 2) assistncia tcnica para o desenvolvimento e a salvaguarda dos direitos da mulher; 3)

119

assistncia tcnica para a preveno da discriminao das

minorias e sua proteo; 4) desenvolvimento dos direitos
polticos da mulher, nos territrios onde no so plenamente reconhecidos; 5) programa de u m a ao prtica no
domnio social das Naes Unidas e Agncias Especializadas; 6) prova da existncia de trabalho forado; 7) m e didas relativas soluo pacfica do problema dos prisioneiros de guerra; 8) apreciao do relatrio do Conselho Econmico e Social, e de seus desdobramentos, dentre
os quais o "informe da Comisso dos Direitos Humanos",
acerca de seu nono perodo de sesses. Nesse informe
que se compendiam os dados sobre quanto e como, at o
ano anterior, havia a Onu cuidado da elaborao da almejada minuta.
A Comisso de Direitos Humanos, e m seu nono perodo
de sesses, de 7 de abril a 30 de maio de 1953, realizadas
no Palcio das Naes, e m Genebra, ocupara-se, sobretudo,
e m redigir os Projetos de Pactos Internacionais de Direitos Humanos e Medidas de Aplicao. A essa altura, j
estava deliberado que, ao invs de um, dois deveriam ser
eles: o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
e o Pacto de Direitos Civis e Polticos; bem como estava
tambm assentado que se deveria adicionar a eles, como
garantia de execuo, clusulas relativas a "medidas de
aplicao". A Comisso reunira, e m tais sesses, como
seus membros, delegados da Austrlia, Blgica, Chile,
Egito, Estados Unidos, Filipinas, Frana, ndia, Lbano,
Paquisto, Polnia, Inglaterra e Irlanda, Ucrnia, Sucia,
Rssia, Uruguai e Iugoslvia, sob a presidncia do delegado da Frana, Ren Gassin.
O labor desse ano, como j acontecera no anterior,
baseara-se principalmente e m projetos primitivos, preparados pela Comisso e e m instrues da Assemblia Geral
e do Conselho Econmico e Social. Haviam estes solicitado: 1.) que se preparassem dois projetos, u m sobre
direitos civis e polticos, e outro sobre direitos econmicos,

120

sociais e culturais, ambos com o maior nmero possvel de

disposies similares, especialmente quanto s informaes dos Estados sobre a aplicao dos pactos; 2.) que
se difinissem, melhor do que nos projetos anteriores, os
direitos e suas limitaes, com a maior preciso possvel;
3.) que se redigissem melhor os artigos sobre direitos econmicos, sociais e culturais, segundo sugesto de alguns
Estados membros e de organismos especializados; 4.) que
se consignasse, de modo explcito, o reconhecimento da
igualdade de homens e mulheres; 5.) que se inserisse dispositivo acerca do direito de livre determinao dos povos
e naes, nos termos antes pautados pela Assemblia Geral;
6.) que se estudasse, para se inserir nos pactos ou e m protocolos separados, o assunto das peties de pessoas ou de
organizaes no oficiais, sobre violaes dos pactos; 7.)
que se apreciassem, na redao, vrias proposies e "documentos bsicos de trabalho" da Assemblia Geral; 8.)
que se inserissem clusulas relativas s reservas e seus
efeitos; 9.) que se estudasse u m artigo referente aos Estados federais, afim de se prepararem recomendaes capazes de assegurar respeito aos pactos, por parte das unidades
federadas, e de facilitar, nesse particular, as respectivas solues constitucionais nacionais; 10.) que se inclusse u m
artigo sobre a extenso da aplicabilidade dos pactos a todos
os Estados metropolitanos signatrios e a todos os territrios, autnomos ou no, e m fideicomisso ou coloniais,
administrados, que sejam, por Estados metropolitanos.
Outrossim, a Comisso, no seu anterior perodo de sesses, o oitavo, de 1952, no podendo concluir a tarefa,
transferira vrios assuntos apreciao do nono perodo,
com as devidas informaes.
Alm disso, haviam sido encaminhados Comisso
observaes dos Estados Membros e de organismos especializados, b e m como memoranduns e notas do Secretrio Geral.

121

E, afinal, a Unio das Repblicas Socialistas Soviticas,

por seu delegado membro da Comisso, apresentara o seguinte projeto de resoluo:
"La Comissin de Derechos Humanos.
Tomando nota de que durante ei estdio de
los artculos sobre los derechos civiles, polticos,
econmicos, sociales y Ia preparacin de los dos
proyectos de pacto con arreglo a Ia resolucin
543 VI) de Ia Asamblea General dei 5 de febrero
de 1952 y a ia resolucin 440 (XIV) dei 30 de
junio de 1952 dei Consejo Econmico y "Social,
ha vuelto a manifestarse en Ia forma ms evidente que "ei goce de Ias libertades cvicas y polticas y ei de los derechos econmicos, sociales
y culturales estn vinculados entre si y se condicionam mutuamente", como Io reconoci Ia
Asamblea General en su resolucin 421 (V) dei
4 de diciembre de 1951;
Considerando que Ia divisin dei proyecto
de Pacto de Derechos Humanos en dos pactos
separados (ei Pacto de Derechos Civiles y Polticos y ei Pacto de Derechos Econmicos y Sociales) es artificial e injustificada y puede debilitar Ia significacin internacional de estos
documentos,
Pide ai Consejo Econmico y Social que sugiera a Ia Asamblea General revisar su resolucin 543 (VI)".
Esse projeto foi repelido, em votao nominal, por 9
votos (Austrlia, Blgica, China, Estados Unidos, Frana,
ndia, Sucia, Inglaterra, Uruguai), contra 6 (Chile, Egito,
Polnia, Ucrnia, Rssia, Iugoslvia), e u m a absteno
(Filipinas).

122

D e tudo isso resultaram os projetos provisrios dos

dois pactos, os quais ainda pendem de concluso definitiva e de apreciao e aprovao da Assemblia Geral.
3. 0 texto dos dispositivos aprovados, ento, pela
Comisso, do Projeto de Pacto dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, compunha-se de dezesseis artigos,
dedicados: livre determinao, para todos os povos e
todas as naes, sobre seu estatuto poltico, econmico,
social e cultural, compreendendo-se nesse direito "a soberania permanente sobre suas riquezas e recursos naturais"
(art. 1.); ao compromisso de envidar todos os recursos,
disponveis para lograr a plena efetividade dos direitos
reconhecidos no Pacto, e isso "mediante disposies legislativas, bem como por outros meios", e de garantir seu
exerccio "sem qualquer distino de raa, cor, sexo,
idioma, religio, opinio poltica ou de outra ndole, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou
qualquer outra condio social" (art. 2.); ao compromisso de assegurar igualdade entre homens e mulheres,
no gozo dos mesmos direitos (art. 3.); ao reconhecimento
de que os direitos garantidos pelo Pacto no podem sofrer limitaes seno e m virtude de lei, e, apenas, na medida compatvel com a natureza desses direitos e com o
exclusivo objeto de promover o bem estar geral de u m a
sociedade democrtica" (art. 4.); proscrio de interpretaes do Pacto capaz de autorizar, a Estado, a grupo
ou a indivduos, destruio ou reduo indevida de direitos ou liberdades nele reconhecidas, ou de direitos humanos fundamentais, vigentes e m face de leis, regulamentos,
costumes, ou convenes, sob pretexto de omitidos no
Pacto (art. 5.); ao direito de livre trabalho, adotadas,
pelos Estados contratantes, medidas destinadas a sua
plena efetividade e, especialmente, programas, normas
e tcnicas de constante desenvolvimento econmico e de
total e produtivo emprego, e m condies essecuratrias
das liberdades polticas e econmicas fundamentais da

123

pessoa humana (art. 6.); ao direito a condies equitativas e satisfatrias de trabalho, dentre as quais segurana e higiene, salrio mnimo, salrio justo, salrio especfico igual, e sem distino de sexo, descanso, utilizao do tempo livre, limitao razovel das horas de trabalho, frias peridicas remuneradas (art. 7.); ao direito,
de qualquer pessoa, de fundar sindicatos locais, nacionais
ou internacionais, e de filiar-se a sindicatos de sua escolha, para proteger seus interesses econmicos e sociais"
(art. 8.); ao direito de seguro social (art. 9.); proteo
maternidade, gestante, s crianas e aos adolescentes,
vedados os trabalhos prejudiciais, sob sano penal, bem
como proteo famlia, e ao livre consentimento no matrimnio (art. 10.); ao direito de alimentar-se, de vestir-se
e de morar (art. lll.); ao direito a nvel de vida adequado
e a contnua melhora das condies de existncia (art.
12.); ao direito a satisfatrias condies de sade, adotadas, pelos Estados contratantes, medidas destinadas a sua
plena efetividade e, especialmente, relativas reduo ca
mortalidade infantil, sanidade das crianas, melhoria
da alimentao, da moradia e da higiene do ambiente
social, preveno e ao tratamento das enfermidades epidmicas, endmicas ou de outra ndole, e assistncia
mdica (art. 13.); ao direito educao, com o reconhecimento, pelos Estados contratantes, de que "a educao
deve fomentar o pleno desenvolvimento da personalidade
e o respeito aos direitos e liberdades fundamentais, bem
como a supresso do dio racial, ou de outra ndole", de
que a educao, outrossim, deve difundir "a compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e grupos
raciais, tnicos ou religiosos, assim como o desenvolvimento das atividades das Naes Unidas para a manuteno da paz" e de que a educao deve, enfim, "capacitar
toda pessoa a participar efetivamente de u m a sociedade
livre"; ao mesmo direito de educao, entendendo-se que
o ensino primrio h de ser obrigatrio e gratuito, o se-

124

cundrio, inclusive o tcnico e o profissional, e o superior

devem ficar ao alcance de todos e ser, gradualmente, gratuitos, base do mrito pessoal, e que se h de propiciar
educao fundamental, quanto possvel, s pessoas carentes, ao todo ou e m parte, de instruo primria"; liberdade, de pais ou de tutores, de escolher escolas para filhos
e pupilos, e de lhes dar educao religiosa (arts. 14 e 15);
ao direito de participar da vida cultural e dos benefcios
do progresso cientfico e de suas aplicaes, adotadas medidas de conservao, incentivo e difuso da cincia e da
cultura, e de respeito liberdade de investigao cientfica e da atividade criadora", (art. 16).
Nos prembulos, as expresses usadas foram as mesmas, assim redigidas, tanto no frontespcio do Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, quanto no Pacto
dos Direitos Civis e Polticos:
"Prembulo 10
Los Estados Partes en ei presente Pacto, Considerando que, conforme a los princpios enunciados en Ia Carta de Ias Naciones Unidas. Ia 7ibertad, Ia justicia y Ia paz en ei mundo tienen por
base ei reconocimiento de Ia dignidad inherente
a todos los miembros de Ia famlia humana y de
sus derechos iguales e inalienables,
Reconociendo que estos derechos se derivam
de Ia dignidade inherente a Ia persona humana,
Reconociendo que, con arreglo a Ia Declaracin Universal de Derechos Humanos, no puede
realizarse ei ideal dei hombre libre, en ei disfrute
de Ias libertades civiles y polticas y liberado dei
temor y de Ia misria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de
sus derechos civiles y polticos, tanto como de
sus derechos econmicos, sociales y culturales,

125

Considerando que Ia Carta de Ias Naciones

Unidas impone a los Estados Ia obligacin de
promover ei respeto universal y efectivo de los
derechos y libertades humanos,
Comprendiendo que ei indivduo, por tener
deberes respecto de otros indivduos y de Ia comunidad a que pertenece, tiene Ia obligacin de
esforzarse por Ia consecucin y Ia observncia
de los derechos reconocidos en este Pacto.
Convienen en los artculos siguintes: .."
Quanto ao Pacto dos Direitos Civis e Polticos, o respectivo projeto comportara 438 artigos, sobre ampla matria: do direito de todos os povos ou de todas as naes
de determinarem livremente seu estatuto poltico, econmico,
social e cultural, com permanente soberania sobre suas riquezas e recursos naturais (art. 1); da igualdade de todos
os indivduos, quanto s garantias de direitos, sem distino de raa, cr, sexo, idioma, religio, opinio poltica ou
de outra ndole, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social;
de interposio de efetivo recurso judicirio contra violaes de direitos, garantindo-se efetivo respeito a seu provimento (art. 2); da igualdade civil e poltica de homens e
mulheres (art. 3); da excepcional e limitada suspenso
de garantias resultantes do Pacto (art. 4); da proscrio
de conduta, fundada no Pacto, capaz de, por expediente
de interpretao, resultar e m destruio ou reduo de direitos e liberdades nele consignados, ou de direitos fundados e m leis, regulamentos e costumes, ou convenes, e,
entretanto, omitidos no Pacto (art. 5); do direito vida,
disciplina da imposio da pena de morte e de sua execuo (art. 6.); da proibio da tortura e da crueldade,
b e m como da sujeio, sem livre consentimento, a experincias mdicas e cientificas (art. 7.); da proibio da
escravido, do trfico de escravos, da servido, do trabalho

126

forado ou obrigatrio (art. 8.); das prises processuais

arbitrrias (art. 9.); do regime penitencirio (art. 10);
da proibio de priso por dvidas (art. 11); do direito de
livre circulao e de residncia (art. 12); disciplina da expulso do estrangeiro (art. 13); garantias processuais judicirias (art. 14); irretroatividade da lei penal, salvo e m
benefcio do ru (art. 15); direito personalidade jurdica
(art. 16); direito de inviolabilidade da vida privada, de
domiclio, de correspondncia, de honra e de reputao, e
proteo da lei contra as violaes (art. 17); direito
liberdade de pensamento, de concincia e de religio, salvo
as limitaes legais estatudas no interesse da ordem, da
sade e da moral pblicas, dos direitos e liberdades fundamentais de todos (art. 18); direito liberdade de expresso, especialmente, de informaes, sem considerao de
fronteiras, salvo as limitaes legais estatudas no interesse
do respeito aos direitos e reputao dos outros ou da
segurana nacional, da ordem, da sade e da moral pblicas (art. 19); direto de reunio pacfica, feitas as
m e s m a s ressalvas (art. 20); direito de livre associao, e,
especialmente, de livre sindicalizao para proteger interesses, feitas ainda as m e s m a s ressalvas, acrescidas de "restries legais ao exerccio de tal direito (de livre associao) pelos m e m b r o s das foras armadas ou da polcia",
e respeitadas as clusulas do Convnio sobre a liberdade
Sindical e a Proteo do Direito de Sindicalizao, de 1948,
pelos Estados que nele foram partes (art. 21); direito a
livre matrimnio e a constituir famlia, e m termos de igualdade de direitos e obrigaes dos cnjuges (art. 22); direitos polticos, de participar da direo dos assuntos pblicos, direta ou indiretamente, de votar e de ser votado,
e m eleies, por sufrgio universal, voto secreto e livre, e
acesso, a todos, s funes pblicas de seu pas (art. 23);
direito de igualdade perante a lei, proibida qualquer discriminao de raa, cr, sexo, lngua, religio, opinio,
origem nacional ou social, posio econmica, nascimento

127

ou qualquer outra condio social (art. 24); direito de minorias (art. 25); proibio legal de propaganda e m favor
da hostilidade nacional, racial ou religiosa que constitua
incitao ao dio e violncia (art. 26); estabelecimento
de u m a Comisso de Direitos Humanos, organizada segundo termos do Pacto (arts. 27 a 49), subordinada ao
Conselho Econmico e Social, assessorado, e m carter consultivo, quando necessrio, pela Corte Internacional de
Justia, a qual, tambm, julgar e m ltima instncia, as
reclamaes sobre violaes dos direitos humanos (arts.
43 a 48)*.
As normas de direito nacional no devem distinguirse das normas de direito internacional, editadas pelos organismos internacionais, por seu contedo, varivel, segundo
acidentes de tempo, lugar, desenvolvimento econmico e
social, circunstncias ocasionais, como perodos de guerra
ou de revoluo, mas pelas suas conseqncias, se respeitadas (cumprimento da norma) ou se violadas (sanes).
N o moderno direito pblico distingue-se a lei substancial da lei formal segundo os pontos de vista, respectivamente, da matria, ou contedo, e da forma. Qualquer
assunto pode constituir matria da norma de lei, nos limites da competncia constitucional dos rgos de emisso da
norma, sem que reste dvida acerca do poder que tem o
legislador de edit-la, contraposto ao poder de polcia ou
de administrao dos rgos executivos. Disso resulta
que a lei no se define pela natureza de seu contedo m a s
pelo processo de sua emisso, e m atinncia autoridade
legislativa de quem a emite. Desde que a norma se edita
como lei e por quem pode fazer a lei, lei . Desde que
quem a fz foi o legislador, lei .
Isso no significa, entretanto, que, base dessas consideraes de processo legislativo, que do maior relevncia aos aspectos formais da lei do que a seu contedo,
inexista u m critrio de matria, para discernir o elemento

128

especfico da lei. Ningum pode ser obrigado a fazer

pu a deixar de fazer alguma coisa sino e m virtude de
lei. Lei a votada pelo poder legislativo. Os povos devem dispor de si mesmos, e, portanto, a lei deve ser
feita pelo povo, atravs de seus representantes. Tais
princpios fundamentais atestam que h u m a matria
especfica reservada, pela sua natureza, ao legislador.
Essa matria a das obrigaes de fazer ou no fazer
alguma coisa. S a lei pode inovar no mbito das obrigaes e, consequentemente, dos direitos que s obrigaes
correspondem. U m a norma que no modifica essa ordem
de direitos e de obrigaes, no agregado estatal interno,
no precisa ser lei para ter validade poltica. Pode ser
regulamento, pode ser ato administrativo. O que, como se
v, no importa e m que possa tambm ser lei, porque
emitida mediante norma do poder legislativo. De modo
que as leis, cuidem ou no de matria especfica, a saber,
inovao na ordem normativa dos direitos, mediante inovao no mbito das obrigaes de fazer ou de deixar de
fazer alguma coisa, que do base a correspondentes direitos, so leis, sob o ponto de vista formal, que o que interessa ao direito pblico moderno. Explica-se que assim
seja, por causa da influncia do pensamento filosfico do
racionalismo dos sculos anteriores ao nosso, que, acentuando a anttese entre liberdade e autoridade, fundiu-as
na sntese da democracia, consistente e m admitir-se a legitimidade da sujeio dos homens a normas de autoridade
apenas se editadas por eles mesmos, diretamente (plebiscito) ou indiretamente (regime representativo). Lei , e m
suma, norma de conduta auto imposta. As mincias constitucionais exprimem problemas e solues de tcnica, na
realizao desses princpios.
Mas, perguntava-se e ainda se pergunta: limita-se o
poder que tem os povos de disporem de si prprios? A
resposta do jusnaturalismo, de todas as coloraes e de
todas as intensidades, no campo filosfico, foi positiva.

129

A unidade crist do mundo, e m recuados sculos, proclamara-o, sancionando; o preceito mediante u m sistema d
coao adequado poca e m que se misturavam
contingentes e resduos de ordem religioso-sentimenjtal e
de ordem poltico-econmica. O desmembramento da
cristandade, reforando o poder de cada unidade estatal,
teria destrudo as bases daquele sistema de sanes, substituindo-o, necessariamente, atravs de todas as revolues ante absolutistas, pelas declaraes de direitos que
os soberanos no poderiam inovar sem o consentimento
dos governados (princpio democrtico) e de direitos inviolveis, que nem mesmo os governados, e m qualquer
tempo e lugar, poderiam consentir e m que fossem res*
tringidos, porque nsitos na natureza humana (direitos fundamentais). A era dos absolutismos passou. Mas a pergunta, para a qual se pede resposta, continua de p: limita-se o poder que tem os povos de disporem de si prprios,
isto , podem os povos arbitrariamente, e sem restries,
votar leis restritivas de todos e quaisquer direitos? No.
essa a resposta, para os que aceitam que a organizao
poltica da humanidade, o sistema de fora coativa e m que
ela se cifra, no se legitima seno como meio de felicidade do homem. Portanto, a justia das leis h de repousar
sempre na considerao de que, e m ltima anlise, ela h
de respeitar o homem. O h o m e m era, no sculo do individualismo, o indivduo. Hoje, o h o m e m o indivduo, como
expresso da humanidade. Seus direitos no se m e d e m
pela bitola de sua determinada pessoa, mas pela bitola da
pessoa humana, indeterminadamente, de que le exemplar. Nisso consiste a considerao de ordem social que vem
alterando os textos das declaraes nacionais de direitos.
Quais sejam os direitos fundamentais da pessoa humana,
individuais ou sociais, pesquisa de elaborao filosfica
e sociolgica, j adiantada, e, especificamente, de alta poltica. Essa alta poltica, na lgica do movimento constitucionalista contemporneo, pode encontrar, no sistema tipo

130

norte-americano, u m m o d o de extrair da teoria para a

prtica legislativa e administrativa, o respeito dos direitos
do h o m e m , atravs do princpio de hierarquia das normas
constitucionais sobre as normas ordinrias. Se certo que
na ordem constitucional interna a definio dos direitos
fundamentais do arbtrio poltico do legislador constitucional, esse arbtrio cessa na ordem filosfica ou cientfica,
sob justas limitaes opostas pelos tericos da verdade poltica, e, igualmente, na ordem objetiva da conscincia m o ral h u m a n a , e m suas manifestaes superiores, especialmente, como as do sentimento religioso, da sensibilidade
artstica, das intuies reveladas atravs do senso de justia das multides e da obra de sistematizao jurdica
desses m e s m o s dados objetivos, realizada pelos juristas,
doutrinriamente, atravs de difuso de suas idias, filosficas ou sociolgicas, e praticamente atravs das conversaes e decises internacionais. Se certo que se proclam a m os direitos fundamentais por existentes, declar-los e
respeit-los de interesse humano. Cada h o m e m e, portanto, todos os homens, sem distino, p o d e m e devem zelar,
no estado de civilizao moderna, pelo respeito dos direitos
individuais e sociais. Deixaria a O N U de cumprir dever
essencial se no cuidasse de proclamar quais sejam esses
direitos atestados pela concincia universal, e que se imp e m a todos os Estados sob sanes da m e s m a concincia
universal, n u m a ordem jurdica supra estatal, embora c o m
sanes especficas, que cada povo no pode desconhecer
sem destacar-se das contingncias da hora poltica atual.

Avelar Brotero, ou a ideologia sob as Arcadas

Miguel Rele
(Catedrtico de Filosofia do Direito)

O primeiro professor da Academia

O provimento das ctedras nas recem^fundadas Faculdades de Direito de So Paulo e de Olinda deve ter constitudo delicado problema para o Governo Imperial, logo
no primeiro lustro de nossa Independncia.
Ir buscar diretamente e m Coimbra mestres consagrados seria impossvel, dada a situao poltica, mas, ainda
que possvel, de todo indesejvel, e m virtude dos propsitos de emancipao cultural que haviam norteado os instituidores dos cursos jurdicos no Brasil.
O certo que a 6 de Outubro de 1826, quando ainda
transitava pela Cmara e pelo Senado o projeto da lei que
s viria a ter vigncia a 11 de Agosto de 1827, o Imperador,
atendendo ao que lhe representara o doutor JOS M A R I A DE
A V E L A R BROTERO, houve por bem "fazer-lhe merc de u m a
das cadeiras do curso jurdico", que e m tempo oportuno
lhe seria designada.
Q u e m era o mestre contemplado com u m a das ctedras,
sem a designao siquer da disciplina ou da Faculdade e m
que deveria lecionar? A V E L A R B R O T E R O havia chegado ao
Rio de Janeiro h menos de u m ano, e at ento no desempenhara qualquer funo universitria, nem publicado
qualquer trabalho que justificasse aquele ato de to rara
e honrosa confiana.
Bacharel e m Direito pela Universidade de Coimbra e m
1819, exercera o cargo de Jus de Fora de Celorico da Beira,
de Maro de 1822 a Junho de 1823, quando o advento da

132

contra-revoluo o induzira a deixar Portugal, abrigandose nos Aores, "para fugir intriga, escreveu le que havia
ppntra aqueles, que tinham sido empregados no tempo da
Constituio '* (1).
Aps pouco mais de dois anos de advocacia nas ilhas,
onde se casara com Da. Ana Dabney, filha do csul norteamericano, A V E L A R B R O T E R O chegou ao Brasil aos vinte e
sete anos de idade. Dir-se- mais tarde que fora convidado a lecionar nos projetados cursos jurdicos, mas bem
pouco provvel, no s porque o Conselheiro no teria silenciado sobre particular de tamanha monta, dado como
era a registrar e m u m "Livro mestre" os acontecimentos
principais de sua existncia, como tambm por ter dito,
mais de u m a vez, que havia pessoalmente solicitado "o
emprego de tanto trabalho e melindre". (2)
N a realidade, A V E L A R BROTERO, de formao liberal,
pertencente a u m a famlia ilustre (seu pai foi o Brigadeiro
Manoel Igncio de Avelar Brotero, comandante da Ordem
de So Bento de Aviz; e seu tio, av, o Padre Felix da Silva e Avelar, u m dos mais eminentes botnicos da poca),
graas no s sua erudio e eloqncia, mas tambm
ao bafejo do Dr. Mamede, seu tio materno e mdico do
Pao Imperial, soube conquistar a amizade de alguns mentores polticos da poca, a ponto de receber a incumbncia
de "vir abrir a Academia de So Paulo" por ordem de sua
Majestade Imperial e determinao pessoal do Ministro;
Arajo Lima.
I
(1) Cf. as suas "Notas" autobiogrficas, coligidas em Traos
Biogrficos do Conselheiro JOS MARIA DE AVELAR BROTERO, por seu
neto FREDERICO DE BARROS BROTERO, So Paulo, 1933, pg. 71 e segs.
(2) Sobre o convite que teria sido feito a AVELAR BROTERO
pelo ento Ministro dos Negcios Estrangeiros, o Marqus de Inhambupe, no h seno a referncia constante no Parecer do Senado,
quando de sua jubilio. Fez-se, ento, meno a uma estranha
memria impressa na cidade de So Paulo em 1841, oferecida ao
Ministro da Rssia. . (Cf. FREDERICO DE BARROS BROTERO, op. cit.
pgs. 46 e 76).

133

O seu gesto, abandonando Portugal por no suportar

as imposies da reao anti-liberal, representava, sem duvida, penhor de fidelidade ao regime constitucional recminstaurado na novel Nao americana.
Tornava-se, desse modo, primeiro lente da Faculdade
de Direito de So Paulo, acumulando as funes de secretrio com proverbial exao, durante quarenta e trs anos.
Designado por decreto de 12 de Outubro de 1827 para reger
a cadeira de Direito Natural, do 1. ano, proferiu a aula
inaugural dos Cursos Jurdicos a 1. de Maro de 1828, e da
por deante timbrou e m ser o mais rigoroso cumpridor dos
deveres do magistrio, at jubilar-se aos 22 de Novembro
de 1871, tendo adquirido a cidadania brasileira u m lustro
aps a sua fixao e m So Paulo, e m Junho de 1833.
J no fim do primeiro ano letivo, conforme declara e m
suas suscintas notas autobriogrficas, recebia ordem do
Imperador para enviar o compndio ao Rio, afim de ser
impresso. Mandavam os regulamentos da poca que cada
lente elegesse ou redigisse u m "compndio" para o curso,
e A V E L A R BROTERO, sempre meticuloso e apaixonado, no
adiou essa tarefa, dando exemplo n e m sempre seguido no
futuro, pois j TEIXEIRA D E FREITAS se referia ironicamente
a certos lentes que nada escrevem, verdadeiros "Papinianqs
de cincia guardada" . (3)
Para a consecusso de seus objetivos editoriais, o nosso
A V E L A R B R O T E R O pde contar com o interesse e o zelo de
JOS C L E M E N T E PEREIRA, Ministro dos Negcios do Imprio,

como o revelam as cartas que lhe dirigiu. Pela leitura desses documentos firma-se a convico de que A V E L A R B R O TERO queria justificar a sua presena na Academia, insistindo na publicao do compndio, da qual resultaria, a
(3) "pessoas que passam por Papinianos, mas de cincia guardada, s atestada por discpulos que adoram seu mestre e juram
em suas palavras". TEIXEIRA DE FREITAS Nova apostila sobre o
Projeto do Cdigo Civil Portugus, Rio, 1859, pg. 215. O peor
quando nem siquer existe o testemunho favorvel dos alunos...

134

seu ver, "glria Nao, pois seus ilustres representantes

no deixaro passar as doutrinas contrrias ao bem ser
pblico"; e glria ao Ministro, "fazendo calar aqueles que
dizem que V Excia. o aprovou somente pelas relaes de
intima amizade de patrcios" (sic) e utilidade tambm
para o autor, "por se acabarem questes loucas". (4) Que
a pressa, no entanto, no impedisse o exame do trabalho
pelo ilustre Ministro, cuja "perspicaz e eruditssima sentena" reclamava, notadamente, sobre "aquela parte do compndio (Cap. 4., sobre os "direitos do homem"), cuja doutrina melindrosa e fz alguma novidade entre amigos e
inimigos".. (5)
Tinha, pois, o Conselheiro plena conscincia de que o
seu livro no seguia risca as linhas tradicionais dos escritos de Direito Natural; receava escandalizar amigos e inimigos, mas era necessrio vir a pblico para demonstrar
que no recebera u m a ctedra por mero favor pessoal,
pondo-se termo "s questes loucas", a que se refere na
carta ao Ministro.
E m outra missiva ao Ministro, pleiteando a gratuidade
da impresso, no se referira, porm, s aspiraes puramente culturais da obra, mas proclamara t-la redigido
"unicamente" para ter com que "sustentar a famlia", pedindo desculpas pela "sinceridade de u m estrangeiro que
julga ser a franqueza u m a virtude". (6)
Foi com tais cuidados e espectativas que o jovem mestre aguardou o aparecimento de seu compndio, escrito s
pressas, sob a presso das reclamaes ministeriais, encaminhando os captulos Tipografia Imperial, na medida
e m que eram elaborados como notas de aulas, que outra
pretenso no tinha positivamente o seu Autor.
(4)
letra de
(5)
(6)

Carta transcrita no "livro-mestre" do Conselheiro, c o m

sua esposa. Op. cit. pg. 53.
Carta de 1. de janeiro de 1829, Op. cit. pg. 47.
Carta pg. 46 dos Traos Biogrficos, cit.

 135

A triste sorte do compndio e a histria de u m ressentimento.

O interesse que os anunciados Princpios de Direito
Natural despertaram no acanhado meio cultural paulista
comprova-se com o fato de elevar-se a nada menos de 490
o nmero de assinantes da obra, cuja lista A V E L A R BROTERO
pedia ficasse dela constatado. C o m rara solicitude governamental, atendia-se, outrossim, aos trabalhos editoriais,
na Tipografia Imperial, pois j e m 1829, vinha a lume o
Compndio, embora por conta do autor, que, sempre atento ao aspecto prtico das cousas, soube encontrar quem lhe
abonasse toda a despesa.
Consoante assinalado, a obra foi redigida de afogadilho, sem a unidade sistemtica que exige meditao e experincia. Alis, o A. mesmo reconheceu essa irremedivel deficincia de seu escrito, ao inserir, j e m meio do
trabalho, u m a "Advertncia" precedida desta nota significativa: "mais vale tarde que nunca". Era, no entanto, ainda
de confiana o tom geral do livro, no qual A V E L A R BROTERO
deixou sinais de sua personalidade complexa e contraditria, ora austera e rude, ora tocada de ingnuo lirismo,
como o revelado no ltimo captulo, ao oferecer-nos u m a
explicao buclica sobre a origem da civilizao. N e m
faltam no trabalho descadas para o grotesco, de que
exemplo esta advertncia aos leitores: "Se a vossa censura filha da maledicncia e capricho, sois uns entes nulos
do Universo; se ela porm filha do amor verdade, ento
sois homens benfazejos e imitais ao Creador". (pg. 3).
Prevenia B R O T E R O alguns dos inevitveis reparos que
seriam opostos a seu compndio, primeiro quanto ao nmero excessivo de notas, quase todas e m francs, to extensas como o texto; depois, quanto maneira u m poucG
inslita de tratar de certos problemas conexos com o Direito Natural, ao arrepio da tradio. C o m referncia a
este ponto, escudava-se le nos "Estatutos" redigidos pelo

1^6

e mandados adotar pela Lei de 11

de Agosto de 1827, que definitivamente instituiu os cursos
jurdicos no Brasil, Estatutos que, e m seu Cap. 3, 3., dispunham: "convm considerar todas as relaes dos homens, no e m abstrato, n e m como entes separados, e dispersos, mas como Cidados que j vivem e m sociedade".
Justificava, assim, o A. as suas preocupaes por problem a s concretos, pelas conquistas da Filosofia e das cincias naturais, o que melhor apreciaremos a seguir, para
vermos se, com isso, logrou le o propsito de "tirar ao
Direito Natural aquele seco, que parece ter primeira
vista". (7)
Os Estatutos do VISCONDE D A CACHOEIRA, inspirados, e m
parte, nos da Universidade de Coimbra de 1772, distinguiram-se por sua preocupao eminentemente prtica, achegada realidade quotidiana da advocacia e do foro, infensos aos "longos e profundos estudos de direito romano
e antigidades", maxim quando os mestres, seguindo a
escola humanista de CUJCIO, "filosofavam muito teoricamente sobre os princpios do direito, e, por fugirem o rum o de BARTOLO, ALCIATO e mais glosadores, e casuistas, ensinavam jurisprudncia mais polmica do que apropriada
prtica da cincia de advogar e de julgar". (8)
V I S C O N D E D A CACHOEIRA

O Conselheiro Luiz JOS D E C A R V A L H O E M E L O no com-

preendia, como se v, o estudo do Direito seno e m termos

de utilidade prtica, preferindo o ensino e m breves e claras explicaes, sem a erudio nascida da vaidade, afim
de noder esgotr-se o Compndio e m cada ano letivo.
u m a orientao que ainda hoje encontra defensores, tudo
(7) VELAR BROTERO Princpio de Direito Ndtural, Rio
Janeiro,'Tipografia Imperial e Nacional, 1829, pg. 285. Para comodidade de leitura, passaremos a indicar no texto, entre parntesis,
as remisses s pginas desta obra.
(8) Apud SPENCER VAMPR Memrias para, a Histria da
Academia de So Paulo, Livraria Acadmica, So Paulo, 1924, Vol.
,pg. 35.

137

dependendo sempre da compreenso prvia do que seja

u m a Universidade, vista por alguns como centro de aprendizado profissional, por outros como foco irradiador de
pesquisa cientfica, quando devera ser concebida como unidade plurivalente de formao humanstica, tcnica e cientfica.
Mas voltemos orientao dos Princpios de Direito
Natural que B R O T E R O julgava poder legitimar luz de preceito estaturio. Nada mais contrrio recomendada parcimnia de erudio do que o seu trabalho, no qual se
transcrevem pginas e pginas de autores, com esta justificao suscinta: "E no bastava apontar as mesmas notas?
De certo, se fosse possvel obrigar aos estudantes a ter os
autores citados. E por que vm elas em francs? Para
poupar trabalho, ou para melhor dizer, por falta de tempo.
O leitor deve saber que estas lies eram prontas noite
para servir de manh, e que estas notas eram parte, ou
fundamento da explicao que fiz na aula"
(pag. 285).
Se o jovem mestre esperava crticas dessa natureza,
estava por certo bem longe de prever o dilvio de insultos
de que seria alvo o seu trabalho.
Surgiu o ataque violento e descomedido na Cmara dos
Deputados pela palavra de L I N O C O U T I N H O , o mesmo representante que, dando provas do mais extremado reacionarismo cultural sustentara competir Assemblia a aprovao dos compndios: "S o Corpo Legislativo que deve
designar as doutrinas e o mtodo de as ensinar . Senhores, os Lentes so como as amas de leite; toda a ama de
leite diz que o seu leite bom; mas quem que decide?
a ama? No, o mdico. D a mesma forma a Assemblia
que h de julgar da escolha dos compndios". (9)
Quando coube Cmara manifestar-se sobre o livro
do mestre de So Paulo, L I N O C O U T I N H O , que j considerara
"HEINECIO, na sua tica, u m verdadeiro charlato", no
poupou adjetivos rudes para ilustrar a sua critica, na qual
(9) Cf. SPENCER VAMPR op. cit, I, pg. 24.

 138
a paixo extravasa e prepondera. No demais transcrever as acusaes que influram decisivamente na condenao do compndio, conservando os solecismos caractersticos da linguagem descuidada do primeiro Imprio e que
os Anais da Cmara talvez tenham agravado:
"Foi offerecido aqui cmara u m compndio de direito natural, feito por u m lente dessa escola de direito,
compndio este que vergonha das vergonhas pelas suas
imbecilidades, e mesmo compndio prejudicial pelas ms
doutrinas que nelle se encerro, e que no sei como o Sr.
ex-ministro do imprio sem examinar este compndio, sem
cousa nenhuma, mandasse ou decretasse que se ensinasse
mocidade brasileira por to infame compndio, este compndio foi offerecido cmara, e se dis recebido com especial agrado, isto apparecendo nas naes estrangeiras
vergonha para a cmara dos deputados e para o Brazil
inteiro pelas imbecilidades que contm, eu apontarei u m a :
n'um artigo e m que este compndio trata da existncia de
Deos, diz que um ponto duvidoso para muitos grandes
espritos, e para muitos grandes philosophos; ora, isto n'um
compndio para se ensinar direitos? E ento a definio
do h o m e m ? Faz rir, u m eathecismo que aqui appareceu,
que era u m eathecismo de asneiras, no sei se trazia tantas
imbecilidades no artigo h o m e m ; entretanto o nosso exministro do imprio, que punio tanto pela instruo publica, como aqui se disse, mandou que se ensinasse nas escolas de direito por este eathecismo que parece ser feito por
u m h o m e m tresloucado; no sei se o Sr. ex-ministro do
imprio o leu; mas se o leu, muito m o conceito fico fazendo do Sr. ex-ministro do imprio e de seus talentos.
Roqueiro portanto que o compndio seja remettido a u m a
comisso" (10)
(10) ANAIS DA CMARA DOS DEPUTADOS, 1830, Sesso de 8 de

Junho de 1830, pg. 357. Grifamos as passagens mais reveladoras,

a nosso ver, das razes determinantes da clera de LINO COUTINHO
e da condenao da Cmara.

139

Ante essa crtica impiedosa, C L E M E N T E PEREIRA, O extanto se empenhara c o m B R O T E R O

ministro do Imprio que

para a publicao da obra, preferiu retrair-se de qualquer

responsabilidade escusando-se: " E u queria que Sr. deputado dissesse q u e m foi que disse que eu mandei se ensinasse
por este compndio". Deixava, assim, o ex-Ministro o livro entregue sua prpria sorte, e o veredicto da Comisso
da Instruo Pblica veio inexorvel, e m Julho de 1830:
" A Comisso de Instruo Pblica examinou o compndio de direito natural, composto e oferecido a esta augusta C m a r a pelo lente do primeiro ano Jurdico de So
Paulo, e, observando que no tem ligao e harmonia nas
matrias, n e m uniformidade no estilo, sendo u m a verdadeira compilao de diferentes autores, que no seguiram
os m e s m o s princpios, n e m se exprimiram no m e s m o estilo;
que os raciocnios no tm fora de convico, n e m os term o s clareza e preciso; que compreende matrias heterogneas ao direito natural, e notas repetidas e m u i extensas; , portanto, de parecer que no seja admitido no curso jurdico, devendo-se ensinar o direito natural por outro
compndio que melhor desempenhe a matria". (11)
Pode-se b e m imaginar o que esse golpe representou
para A V E L A R B R O T E R O . D e natural j rspido e agressivo,
convencido no fundo de sua superioridade intelectual sobre

(11) Cf. SPENCER V A M P R , op. cit., pg. 95. Essa teria sido,
em resumo, "a opinio dos contemporneos", segundo pondera
CLOVIS BEVILQUA (Histria da Faculdade de Direito de Recife
Rio, 1927, pg. 43). Lembra o nosso preclaro civilista que o compndio de A. BROTERO no foi aceito pela Congregao de Olinda,
em Junho de 1829, pois, "no lhe sendo todo presente, no podia
fazer juizo certo sobre a doutrina e sistema do autor" e tambm
porque, estando as aulas muito adeantadas, os estudantes se iam
remediando com o F O R T U N A (ibidem). O compndio de ALVARES
FORTUNA, de Jure naturae positiones delucidiore stylo et ordine,
publicado em 1815, era uma adaptao, com algum desenvolvimento
da obra de MARTINI, discipulo de W O L F F , na esteira, portanto, do
jusnaturalismo racionalista e abstrato.

 140
o meio que o acolhera, deve ter recebido o antema legislativo com sombranceiro desdm, carregando por sua longa
vida universitria a silenciosa amargura do ressentimento,
dssc complexo passional que sugeriu a GREGORIO M A R A N O N
pginas to subtis e comoventes.
Desnecessrio aqui relembrar como certas atitudes,
certas manifestaes psquicas exteriorizadas, s se compreendem e m funo de recalques profundos, da atuao
no subconsciente de u m foco perturbador da personalidade.
C o m o acentua M A R A N O N , difcil definir a paixo do ressentimento. U m a agresso dos outros homens, ou simplesmente da vida, aquilo que convencionamos denominar " m
sorte", pode, s vezes, ficar aprisionada no fundo da cons^
cincia, talvez inadvertida: a incuba e fermenta a sua
acritude; infiltra-se e m todo o nosso ser e acaba sendo a
fora diretora de nossa conduta e de nossas menores reaes.
E m geral, continua o escritor espanhol, o h o m e m ressentido dotado de inteligncia, embora no excessiva, pois
o pobre de esprito aceita a adversidade sem este tipo de
amarga reao, a qual coincide muitas vezes com a timidez
e pode brotar de u m malogro social, esvaziando a alma de
impulsos de justia e de generosidade. (12)
No se conhece u m a palavra sequer de reao por parte de BROTERO; no declinou le da ctedra conferida,
nem cuidou o Governo Imperial de consider-lo inepto para
o exerccio de to altas funes. Tudo continuou como dantes, u m a vez operada a substituio do malsinado compndio por outro, o de PERREAU, lements de lgislation
naturelle, livro inclor, que resumia, e m estilo ampoloso, os
ensinamentos superficiais de B U R L A M A Q U I , por quem o escritor francs devotava entusiasmo incondicional a ponto
de escrever: "Nous terminerons cette notice par rendre
hommage Fauteur que le premier a su mettre profit
01.2') G. MARANON TIBERIO, historia ide un resentimiento
2.a edio, Buenos Aires, (1942, pgs. 25 e segs.

141

ce qu'il y a de bon dans tous les systmes de jurisprudence

naturelle que nous venons de parcourir, pour en composer
un qui est tout Ia fois le plus clair et le plus complet que
nous ayons". (13)
Durante mais de quatro dcadas o livro de PERREAU,
catecismo modelar sobre a mdia das opinies vigentes,
constituiu leitura obrigatria de nossos estudantes de direito, at ao ponto de justificar-se u m a reimpresso da
obra e m 1834, e m Paris com esta nota no frontespcio:
"Ouvrage adopt par les Cours Juridiques de Saint Paul et
d'01inda, au Brsil".. O sculo XIX avanava com os seus
problemas prementes, entrechoeavam-se escolas, reviam-se
pressupostos, estremeciam-se convices antigas ao impacto do criticismo, do positivismo, do evolucionismo, e o anacrnico compndio de PERREAU, com suas "verdades" desacompanhadas de inquietaes e de dvidas, permanecia
no altar de nosso oficialismo cultural, como se tudo estivesse de antemo aceito e resolvido no mundo da Filosofia. (14).
Aceitando o repudio de seu compndio, BROTERO parece
,ter perdido o tom jovial e confiante que animara o seu
escrito: trancou-se na vida da Academia, enclausurado
nos seus misteres quotidianos de secretrio e de lente com
proverbial rigids. Tudo parecia tr retornado a seu curso
normal e tranqilo, mas que transformao, que mudana
no se operara no homem!
O escritor, que no compndio escandalizara a Cmara
dos Deputados por pregar a tolerncia at para com os
(13) Cs. PERREAU lements de lgislation naturelle destine
Vusage des Eleves de Vcole centrale du Pantheon, Paris, 1798.
(14) preciso notar, porm, que no era s no Brasil ou em
Portugal que se verificava o fato da sobrevivncia dos compndios
anacrnicos. Lembra-nos A H R E N S , no prefcio da l.a edio de
seu conhecido Cours de droit naturel, aparecido em 1837, que h
quase cem anos se estudava Filosofia Juridica na Frana segundo
o tratado de B U R L A M A Q U I , da antiga escola de W O L F F , "antiquado

no fundo e na forma".

 142
ateus, dizendo que, se "alguns sbios talentos e engenhos
raros" c o m suas teorias mais fruto do capricho e da vaidade do que de convico ntima, tm negado a existncia
de Deus, "no tm feito m a l algum verdade d a existncia de D e u s " (pgs. 8 e 9), o lente que afrontava, assim,
a mentalidade reinante, no recusando aos ateus talento
e sabedoria, consolidara suas tendncias de h o m e m intolerante e rspido, e m perene conflito c o m superiores, colegas
e subordinados. (15)
Q u e m no Compndio (pgs. 170 e segs.) sustentara,
contra a doutrina ento dominante na cultura lusada, ser
o casamento u m contrato e u m a sociedade assentes sobre
o mtuo consentimento; q u e m justificava o divrcio c o m o
a nica soluo moral compatvel c o m a necessidade da
m t u a compreenso que deve existir entre os cnjuges
(16); q u e m proclamara u m a perfeita igualdade entre os
(15) V. em ALMEIDA NOGUEIRA Tradies e Reminiscncias,

So Paulo, 1907, 2.a srie, pgs. 9 e segs. e SPENCER V A M P R E Ob. cit.,

vol. I, pgs. 86 e segs., a lamentvel histria das turras de BROTERO
com o primeiro diretor da Faculdade de Direito, o general A R O U C H E
R E N D O N que implorava a S. M. Imperial lhe concedesse demisso do
-cargo, pois com 73 anos, j no se sentia com foras para "poder
aturar e sofrer a u m homem, que, se no mais alguma coisa,
de certo u m louco capaz de atacar moinhos." Igualmente violentos
foram seus atritos com o Prof. VEIGA CABRAL, assim como com
funcionrios subalternos. Implicava-se com u m (bedel porque amava a msica e conciliava as suas funes humildes tocando oficlide numa banda local; com outro porque gostava de ler jornais
nos intervalos de aula.
claro que o repudio do Compndio no bastante para explicar tais repentes, mas no de se excluir tenha contribudo para
a exploso de tendncias que a formao iluminstica e liberal at
certo ponto refreava.
(16) "O Compndio, escreve BROTERO, personalizando grotescamente o seu livro, estabelece como regra que o divrcio s
pode ter lugar, ou quando faltar o consentimento mtuo ou quando
faltar a aptido para a propagao. De que i*erviria, com efeito, a
unio do homem com a mulher quando faltasse o mtuo consentimento?" Op cit. pg. 187.

143esposos, por conservarem estes na sociedade conjugai a

igualdade de direitos existente no ato da conveno (pg.
184 e segs.); q u e m reclamara o uso cordial e benigno da
autoridade paterna, apesar de reconhecer o poder absoluto
dos pais sobre os filhos para os fins de educao e de seu
esclarecimento racional (pgs. 191 e segs.) volve aos rudes
e severos costumes da famlia portuguesa, exagerando-os ao
extremo, convertido e m marido tirnico e e m pai de autoridade incontrastvel. Sua casa tornou-se u m verdadeiro
clustro, onde, no meio do carinho dos filhos e dos escravos
irrequietos, D a . A n a Dabney, graas sua ilustrao e
delicadeza de seu esprito, ainda conseguia fazer reinar u m a
atmosfera de confiana e amizade. (17)
O

admirador de M A B L Y , de H O L B A C H , de H E L V E T I U S e

de

CABANIS, que desafiara os princpios de u m a sociedade baseada no trabalho servil, repetindo o ensinamento daquele abade socialista-revolucionrio, de que "toda alma grande e generosa olha para a escravido c o m o o maior de todos os males", pois "o n o m e de senhor e de escravo destri toda a idia de dever, todo o comrcio de afeio e
pe os homens e m u m estado de hostilidade recproca, e
neste msero estado a fora o direito, e o m e d o a nica
obrigao" (pg. 216), palavras que tanto condenavam
a sujeio poltica c o m o a do negro escravizado, tornouse u m escravocrata insensvel. N o seu "Livro Mestre", onde
anotara encomendas de obras de L O C K E , de M A R T E N S O U de
P A L E Y , lembra secamente o prejuzo na venda de u m escravo: "Mulato Joaquim que custou 564$120 foi vendido por
4191560 perdi 1411560."
(17) V. as cartas deveras comovedoras da esposa do Conselheiro BROTERO, batendo sempre na mesma tecla: "Infelizmente vivo
to retirada que no sei nada do que vai fora de casa"; "Sinto no
seber notcias de fora para te contar, mas sabes como ns vivemos";
"Tu bem sabes dos costumes claustrais da casa.. "; "Deus sabe
como le (o genro, Dr. Nicolau Queiroz) se tem sujeitado a nossos
costumes monsticos.. " (FREDERICO DE BARROS BROTERO Traos
biogrficos, cit. pgs. 6 e segs.)

444.
Nas aulas, porm, e m contacto com a juventude, bem
possvel que, olvidados os insonsos ensinamentos de PERREAU, voltasse aos seus pendores juvenis, pregando idias
capazes de provocar os entusisticos aplausos dos acadmicos, consoante a tradio unnime registra. A preleo
nos moldes oratrios ento e m voga, era u m escape, u m a
vlvula de expanso para o mestre ressentido, que talvez,
no fundo, se regozijasse com o reconhecimento de seus
mritos, vendo de certa forma reparada a afronta pblica recebida. Da esquecer le, o mais apaixonado e rigorista seguidor dos Estatutos acadmicos, a proibio de
aplausos e m classe, para esclamar emocionado:
"Mas, quem que pode dominar a emoo? Ora,
aplaudam, meus m'ninos, aplaudam quanto quizerem, ao
velho mestre!"
E m dois pontos conservou, porm, ntida a sua formao de iluminista e de idelogo, jamais falhando e m sua
fidelidade ao constitucionalismo liberal e aos preceitos da
mais ampla tolerncia religiosa.

Julgamentos de Almeida Nogueira e de Spencer Vampr

Em linhas gerais, o juizo dominante sobre a personalidade de A V E L A R BROTERO consiste e m consider-lo u m hom e m rspido e excntrico, mais notvel pela sua dedicao
funcional do que por mritos de inteligncia e de cultura,
sendo apontados os Princapios \e Direito Natural como u m a
aventura malograda nos domnios da Filosofia social e jurdica, e m parte compensada com a obra posterior sobre
presas martimas, mais consentnea com os seus pendores
de jurista positivo. (18)
(18) Cs. AVELAR BROTERO Questes sobre presas maritimasi,
da qual se tiraram duas edies, uma em 1836 e a outra em 1863,
esta com acrscimos. Alm deste livro e dos Princpios, mais dois
foram com segurana, por le publicados: Princpios de Direito

145

N a tradio, porm, o que mais sobreleva no n e m

m e s m o a dimenso do mestre dedicado ou do estudioso das
leis positivas, mas antes o h o m e m com as suas implicncias e cacoetes, com seu vcio de inverter slabas e confundir palavras, nos arroubos da eloqncia que todos,
"una voc", lhe atribuem.
Repetem-se ainda hoje as "broteradas", as confuses
grotestas como aquela, de difcil crdito, de u m a ordem
dada ao bedel Mendona para apagar as garatujas da
parede na iminncia da visita imperial: "Sr. Imperador,
Sr. Imperador, apague essas mendoncinhas que o garatuja
a vem".
Essas e outras anedotas incorporaram-se histria da
Academia, e os seus memorialistas exmios, A L M E I D A
NOGUEIRA e S P E N C E R V A M P R acolheram-nas com finura e
discrio, "com a devida e respeitosa cortezia", reconhe-

Vniversl, folheto de 80 pginas, aparecido annimo e m 1837, conforme declarao do autor e m seu "Livro Mestre" (Cs. Traos Biogrficos, cit. pg. 75) e mais u m drama poltico intitulado Tumulto
do Povo em vora, de l02 pgs., publicado tambm e m So Paulo.
Por outro lado, B R O T E R O no chegou a publicar os anunciados Princpios histricos compilados para servir de preliminares ao Compndio
de Direito Natural e Direito Pblico. possvel que s tenha existido
apostilas.

S A C R A M E N T O B L A K E , e m seu Dicionrio Bibliogrfico Bra-

sileiro alude a mais dois trabalhos: Filosofia do direito constitucional, So Paulo, 1868, 166 pgs., e os trs primeiros pargrafos de
V A T E L L Direito das gentes. Liv. 1, cap. I, Princpios de Direito
Pblico Universal ou Filosofia do Direito Constitucional, dividido
e m 20 lies. Creio que esta ltima obra no seja seno o folheto
de 80 pginas acima referido, que tambm annimo, abrangendo
nmero idntico de pginas e de lies. H na biblioteca da Faculdade u m

exemplar c o m

a dedicatria de A V E L A R

B R O T E R O de

prprio punho, c o m estes dizeres: "Oferecido Biblioteca pelo

A." O ttulo dessa edio de 1842 j diverso: "Filosofia do
Direito Constitucional, embora no sub-ttulo se encontrem as referncias a V A T E L L . Ter havido nova edio dessa obra, ampliada
para 166 pginas, e m

1868, c o m o afirma S A C R A M E N T O B L A K E ?

o que no pude averiguar.

10

1^6

cendo quanto a fantasia pode ter bordado sobre o fundo

irrecusvel da verdade. (19)
O que nos atrai, todavia, na personalidade de BROTERO,
no so as atitudes do ranzinza impenitente ou do orador
que baralhava slabas e frases, mas sim a significao
histrica, mais do que o valor intrnseco de sua obra filosfica-j uri dica, inclusive para compreender-se melhor a
sua presena na ctedra de Direito Natural durante quase
meio sculo.
A L M E I D A NOGUEIRA, aps lembrar que, acordes todos os
documentos da poca, era o Dr. A V E L A R BROTERO mais do
que eloqente, eloqentssimo, no pde examinar os Princpios de Direito Natural, mas aventou, com admirvel
prudncia, a hiptese de exagero na condenao da Cmara dos Deputados.
"No m e foi possvel, escreveu o saudoso lente de
Economia Poltica, por falta de elementos, apreciar a justia desse julgamento, pois tm sido vos at ao presente
os esforos por ns empregados para conhecer o texto desse
trabalho".
"Quer-nos parecer, todavia, que para to rigorosa
condenao muito contribuiu o atrazo mental da poca,
e m contraste com o esprito adiantado que o D R . B R O T E R O
sempre revelou".
J o mestre S P E N C E R V A M P R pde proceder a u m estudo mais acurado da obra de BROTERO, concluindo por dar
razo ao pronunciamento da Cmara, no sem atribuir as
deficincias do trabalho "ao aodamento com que se houve,
esquecido de que a pressa inimiga da perfeio".
Segundo V A M P R , O nosso A. parece no ter sido e m
nada influenciado pelas lies com que vinham revolucionando a Filosofia Jurdica pensadores franceses, ingleses
e alemes da segunda metade do sculo XVIII e do comeo
do sculo dezenove:
(19) V. ALMEIDA NOGUEIRA, ob. cit., l.a srie, pgs. 30 e 2.a
srie pgs. 14 e segs. SPENCER VAMPR, ob. cit. Vol. I, pgs. 89 e segs.

147

"O Esprito das Leis, de M O N T E S Q U I E U , que alargou os

horizontes do direito, merece, apenas, u m a ou outra fugitiva aluso, sem que tenha, de qualquer modo, enriquecido
a mentalidade de Brotero.
" K A N T , j conhecido e vulgarizado e m So Paulo, (sic)
por JOS BONIFCIO e Manoel Joaquim do A M A R A L G U R G E L ,
no lhe merece sequer ligeira referncia, no obstante a sua
aspirao de constituir-se o Coprnico do mundo moral.
"No falemo sem W O L F F , e m LEIBNIZ, nem nos ingleses
BURKE, H U M E e BENTHAM.

" 0 DR. BROTERO, se no era alheio aos escritos destes

precursores da moderna filosofia do direito, to apressado
andou no redigir o seu compndio, que o melhor se lhe
escapou das mos.
"NTo admira, pois, que, tendo-o remetido Assemblia Legislativa, fosse l recebido a ponta de lanas." (20)
Apreciando o valor intrnseco dos Princpios de Direito
Natural assim se pronuncia o nosso antigo catedrtico de
Direito Bomano:
"O Compndio, como o chamava o autor, foi carregado de excessivas anotaes, algumas em latim e e m
portugus, porm, a maior parte, e m francs, e extradas da obra de M A B L Y , Droits et Devoirs des Citoyens.
"Alm de M A B L Y , que o seu escritor predileto, repontam, aqui e ali, trechos de HELVETIUS, de PERREAU, de CABANIS, de B A R T H E Z , e de outros somenos, mas tudo sem critica e sem mtodo.
" 0 prprio autor sentia, alis, esses defeitos." (21)
Da a concluso de que a B R O T E R O "escasseava, sobretudo, o esprito crtico, a penetrao aguda que extrema
(20) VAMPR op. cit., vol. I pg. 94. So vrios os autores
que se referem participao de JOS BONIFCIO e de MARTIM FRANCISCO na difuso da doutrina de KANT, mas assunto que merece
maiores esclarecimentos. V. a nossa A Doutrina de Kant no Brasil
So Paulo, 1953.
(21)

VAMPR

vol. cit. pg. 92.

148
pontos aparentemente prximos, mas, na realidade, inconciliveis, e oferece os materiais para as snteses filosficas".
Embora no possamos discordar dessa anlise, quanto
carncia de esprito crtico na apreciao de certas doutrinas, pensamos que mister situar melhor a obra de
B R O T E R O no mundo das idias de seu tempo, para mostrar
qe no era u m esprito alheio s influncias contemporneas, como se afirma.
Sob muitos aspectos, estave le " Ia page" com as
correntes de pensamento de sua poca, tendo desempanhado u m papel deveras interessante para quem se empenha no estudo desapaixonado de nosso desenvolvimento
mental.

Avelar Brotero e os pensadores de seu tempo

Em seus preciosos Subsdios para uma Histria da Filosofia do Direito em Portugal (21) CABRAL D E M O N C A D A
pondera que, duma maneira geral, pode dizer-se "que
foram particularmente as idias do L O C K E e CONDILLAC as
que maior influncia exerceram sobre o sensualismo portugus, na sua feio moderada, no metafsica mas positivista, que lhes permitiu combinarem-se sem grande dificuldade com o espiritualismo escolstico e o racionalismo
leibnitziano e Wolfiano. No deve confundir-se o sensualismo, que , como dizem, u m a doutrina psico-gentica das
idias, com o materialismo, que u m a doutrina metafsica,
embora a primeira tenha muitas vezes sido o melhor caminho que conduz segunda. Das duas correntes derivadas do sensualismo de CONDILLAC, u m a materialista
(representada

por

LAMETTRIE,

DIDEROT,

CABANIS

outra espiritualista, representada sobretudo por

esta segunda penetrou e m Portugal". (23)

etc.) e

B O N N E T , S

(22) 2.* Edio, Coimbra, 1938, pg. 17, nota.

(23) Loc. cit.

 149
Ora, considerando-se a obra de A V E L A R B R O T E R O integrada e m nossa literatura, ou se quizerem, na bibliografia
filosfica luso-brasileira, representa ela, e m nosso meio,
exatamente a influncia do sensualismo que vem de C O N DILLAC a CABANIS, passando por HELVETIUS e H O L B A C H . O
que poderamos denominar "sensualismo de esquerda",
talvez sem grande impropriedade, encontra no primeiro
mestre de nossa Faculdade u m reflexo digno de maior
exame.
No que A V E L A R BROTERO haja assumido u m a posio materialista, por le repudiada e m mais de u m a passagem, mas no seu livro os autores que procura conciliar,
paradoxalmente, com as suas concepes de espiritualista
catlico tolerante, so os que C A B R A L D E M O N C A D A declara
no terem penetrado e m Portugal.
No M A R L Y , a nosso ver, o escritor que mais vincada
influncia exerce sobre o esprito do Conselheiro. Essa
influncia, apontada, como vimos, por S P E N C E R V A M P R ,
opera-se apenas e m certos planos de Filosofia Moral e
Poltica, naquela parte da doutrina de M A B L Y de carter
menos revolucionrio. s idias coletivistas do A B B M A B L Y ,
sua pregao sobre a propriedade e a desigualdade das
fortunas como fonte real de todos os males sociais, ou
seja, no que se refere propriamente sua Filosofia Social,
mantm-se alheio o autor dos Princpios de Direito
Natural. (24)
Os escritos com os quais mais se conforma a mentalidade do Conselheiro so, no entanto, os do H O L B A C H ,
HELVETIUS e CABANIS, escoimados de elementos materialis-

(24) BROTERO revela conhecer e admirar todas as obras funmentais do abade francs. No s de Droits et devoirs du citoyen,
que le extrai longos trechos para as suas notas abundantes, mas
tambm dos Entretiens de Phocion, De Ia Lgislature ou du Prnci
des Lois, De 1'tude de Vhistoire, etc. No demais lembrar que,
em 1791, aparecera, na Tip. Nunesiana de Lisboa, uma traduo
portuguesa das Instrues de Phocion a Aristias, o que demonstra
a forte repercusso dessas idias na ptria de BROTERO.

150

tas ou anti-religiosos. Pelo cotejo que pudemos fazer de

alguns trechos, verificamos o cuidado c o m que B R O T E R O
transcreveu as afirmaes daqueles autores, afastando de
si qualquer suspeita de adeso s suas pregaes materialistas ou anti-clericais.
O cuidado de B R O T E R O vai ao extremo de no citar
u m a vez siquer, o n o m e do baro V o n H O L B A C H , embora
lhe cite as duas obras principais, A Moral Universal e
Sistema da Natureza, delas estraindo pginas e pginas
que conserva e m francs nas notas, chegando m e s m o a
traduzir-lhe todo u m captulo, para adot-lo e m seus Princpios de Direito Natural. (25)
O m e s m o receio que levara H O L B A C H a editar sob
pseudnimo, e m 1770* o seu Systme de Ia Nature, ou les
Lois du Monde physique et du Monde M,aral, destinado
a transformar-se para muitos, no dizer de F. A. L A N G E , no
cdigo ou bblia do materialismo (26) ainda induz
B R O T E R O , e m 1828, a conservar o anonimato das obras holbachianas que cita.
A m fama do palavroso e enfadonho baro germnico,
c o m o seu ateismo e anti-clericalismo declarados, aconselhavam talvez a silenciar u m n o m e por si s capaz de suscitar violenta reao. E vimos que tal prudncia de nada
valeu ao nosso autor, fulminado pelo veredictum da
Cmara.
O propsito de conciliar as doutrinas do racionalismo
tradicional c o m as teses do sensualismo de C O N D I L L A C e de
(25) Dentre as vrias transcries de trechos de H O L B A C H ,
sobresaem, no s, por sua extenso, mas tambm por seu significado, as 8 pginas dedicadas aos "devoirs des ministres de Ia religion" (Cf. Princpiosi, pgs. 340-47); as 4 pginas sobre o prazer
e a dr (ob. citada, pgs. 366 e segs.), as dedicadas aos deveres de
humanidade (pgs. 431 e segs.) ou ao amor e ao desejo (pgs. 172
e segs.).
(26) LAJSTGE v The history of materialism, 3.a ed., Londres,
1950, pg. 93.

151

seus epgonos "materialistas" revela-se logo no captulo

inicial do livro que estamos analisando, ao dar o conceito
de "natureza". Fazendo remisso pg. 8 do "Sistema da
Natureza" de H O L B A C H , cujo nome, como j disse, silencia,
mas com expressa e contrastante invocao de HELVETIUS,
escreve le: "Natureza u m termo que se usa tomar e m
diferentes acepes, umas vezes significa o mundo, a mquina do Universo, ou a reunio de todos os entes criados,
ou, como diz HELVCIO, O grande todo que resulta da reunio das diferentes matrias, das suas diferentes combinaes e diferentes movimentos", (pg. 5).
Tudo , portanto, "natureza, resultante da reunio das
infinitas combinaes da matria e de seus diversos movi~
mentos"; mas, entendamo-nos, B R O T E R O procura esquivar-se
inteiramente do pantesmo ou do materialismo, recorrendo
distino entre "natureza naturante" e "natureza naturata", conferindo quela todos os atributos que o espiritualismo tradicional liga idia de Deus, criador do Universo, onisciente, eterno, infinito etc.
A distino entre natura naturans e natura naturata,
formulada pela primeira vez por AVERROES para designar
a Deus como ser total e unitrio perante todos os seres
criados, adquiriu densidade de significado a partir da
poca renascentista, notadamente na obra de GIORDANO
B R U N O e de NICOLAU D E CUSAS, para, afinal, atingir, no
sistema de ESPINOSA, a plenitude de sua acepo panteista,
entendido por "natura naturans" o que e m si e por si, a
Substncia infinita, unidade vivificadora e compreensiva
de "natura naturata", concebvel esta como todos os modos
dos atributos de Deus.
Antes, porm, de se integrar a doutrina nos sistemas
panteistas, tivera ela foros de cidadania na Escolstica
medieval, apresentando-se Deus como "natura naturans",
e m contraposio "natura naturata", conjunto dos seres
e das leis por le criados. B A N Z O L I lembra, a propsito, os
ensinamentos de V I C E N T E D E BEAUVAIS: "Natura dicitur

52

dupliciter; uno modo natura naturans, id est ipsa s u m m a

naturae lex quae Deus est, aliter vero natura naturata". (27)
'
No faltavam, por outro lado, autores do sculo XVIII
e do princpio do XIX que conservassem a apontada distino, depurada de intenes pantestas, o que explica
tenha o jovem mestre luso se sentido vontade para adot-la, empregando, assim, u m a terminologia que, pelo
menos exteriormente, aparentava u m a conciliao entre
concepes irreconciliveis.
Q u e m se der ao trabalho de estudar os Princpios de
Direito Natural, poder verificar que a sua nota dominante,
da primeira ltima pgina, a de manter-se fora de
suspeitas de heresia ou de heterodoxia, mas sem prejuzo
da inabalvel convico do autor quanto necessidade de
se propagarem as verdades do sensualismo de CONDILLAC
e de seus continuadores at CABANIS e D E S T U T T D E T R A C Y ,
verdades que, escoimadas de exageros, lhe pareciam plenamente harmonizveis com u m espiritualismo aberto e
tolerante.
Longe de ns a idia de atribuir a B R O T E R O a concepo de u m a doutrina superadora das antteses e dos antagonismos to pronunciados existentes entre os sensualistas
e os seus adversrios das escolas racionalistas, cartesianas
ou escolsticas. N a realidade, o nosso A. limita-se a justapor doutrinas, deixando muitas vezes e m suspenso o
leitor que, no cipoal de suas citaes, pretenda vislumbrar
a clareira de seu julgamento. Da a dificuldade de atingirlhe a unidade e a coerncia das convices.
Abstrao feita, porm, desse ecletismo emprico,
e o ecletismo tem sido u m a espcie de refgio para muitos
pensadores de Portugal, u m dos povos menos metafsicos
do Ocidente, ser interessante verificar quais as princi-

(27) Cf. RANZOLI Dizionario di scienze filosofiche, 5.a ed.

Milo, 1952, "natura".

153

pais teses da Filosofia sensualista acolhidas pelo Compndio.

Se indagarmos, inicialmente, das fontes inspiradoras
do sensualismo de BROTERO, ser possvel talvez encontr-las nos ensinamentos de dois ilustres mestres de Coimbra, RODRIGUES DE BRITO (pai)

e SILVESTRE PINHEIRO FERREIRA.

O primeiro foi professor de leis na tradicional Faculdade lusa, tendo publicado, e m 1803, as suas Memrias
Polticas, que o situam, no dizer de C A B R A L DE M O N C A D A ,
como " u m sensualista e u m empirista da escola de L O C K E
e CONDILLAC, na sua feio no materialista como CABANIS e
BROUSSAIS, mas mais psicologista, como VILLERS e D E G E RANDO", assumindo concretamente u m a atitude hedonista
e m Moral e utilitarista quanto aos problemas sociais, nos
moldes do economismo fisiocrtico. (28)
Maior deve ter sido, porm, a influncia recebida de
SILVESTRE PINHEIRO FERREIRA, u m dos mais eminentes pensadores e juristas de Portugal no sculo passado. Antes de
ausentar-se de sua terra natal, e longe dela viveu quase
quarenta e seis anos, legando-nos copiosa bibliografia e m
portugus e e m francs, como o seu notvel Cours de droit
public, editado e m

Paris, e m

1838,

PINHEIRO FERREIRA

lecionara no Colgio das Artes de Coimbra, at 1793, compondo, nessa poca, as suas Prelees filosficas, depois
editadas no Brasil, e m 1813, na Imprensa Regia. (29)
O ministro constitucional de D. Joo VI era, como e m
geral os pensadores lusos, u m esprito atrado pelas cousas
prticas e positivas, avesso expeculao metafsica, pre(28) CABRAL DE MONCADA ob. cit., pgs. 27 e segs.
(29) Cs. na Biblioteca Nacional esse precioso trabalho para
a histria do pensamento portugus, Prelees Philosophicasi sobre
a Theorid do Discurso e da linguagem, a esthetica, a diceosyna
cosmologid.
(Notvel para a poca foi a atividade da Imprensa Regia, que,
entre outras obras de cultura geral, j nos dera, em 1812, uma traduo
de escritos de B U R K E feita pelo VISCONDE DE CAYR, sob o ttulo

154

servado "do tenebroso borbarismo dos Herclitos da Alemanha e da brilhante fantasmagoria dos de Frana", por
preferir "a Filosofia do senso c o m u m dos homens, exposta
na linguagem singela da raa humana". (30)
Adversrio declarado de K A N T , de SCHELLING, de F C H T E
e do "famoso H E G E L " , insusceptveis, a seu ver, de compreenso e at_mesmo incompreendidos uns dos outros, ao
ponto de repudiarem duas e trs vezes os sistemas que
haviam ensinado como chefes de escolas, PINHEIRO FER-

alm de a ARISTTELES, S tece loas a B A C O N , LEIBNIZ,

e CONDILLAC, O S "quatro ilustres modernos", a quem
jamais u m adversrio pde "taxar de icompreensveis".
N a realidade, porm, como observa com razo C A B R A L
D E M O N C A D A , fazia le metafsica a seu modo, mantendo-se
inconseqentemente metafsico.
A V E L L A R BROTERO, como se v, formara a sua cultura e m
REIRA,

LOCKE

u m meio j fortemente impregnado das idias de L O C K E e de

CONDILLAC, nas quais os moos encontravam u m motivo de
renovao espiritual, de luta contra a tradio escolstica.
Da a nascer a admirao pelos filsofos materialistas, de
menor valor intrnseco mas de maior sentido revolucio-

E D M U N D O B U R K Extratos das obras polticas e econmicas, Tradeduzidas de ingls por JOS DA SILVA LISROA, parte I.
Quanto ao pensamento de PINHEIRO

FERREIRA, vide, alm de

suas obras jurdicas, as suas Noes elementares de Philosophia geral

e aplicada s sciencids moraes e polticas, Paris, 1839. Nesta obra,
referindo-se ao utilitarismo moral de HELVETIUS, de H O L B A C H e de
B E N T H A M , escreve PINHEIRO FERREIRA: "Posto que ns no aprove-

mos muitas das doutrinas destes escritores, no podemos deixar de

fazer-lhes a justia de reconhecer que, no s no ensinaram que o
til do torpe egosmo pudesse jamais ser o mvel das nossas aes
lcitas, mas, em muitos lugares de seus escritos, recomendam se entenda que s falam daquele til que compreende todas as pessoas
interessadas, o que se reduz ao princpio do justo: o maior bem
possvel de todos em geral e de cada u m em particular" (pg. 96).
BROTERO, como veremos de igual opinio.
(30) PINHEIRO FERREIRA

cit. pg. VI.

Noes elementares de Filosofia,

155

nrio, foi questo de oportunidade ou m e s m o fruto das

agitaes polticas e m que se viu envolvido.
O certo que, ao jedigir as suas aulas, a sua personalidade de escritor quase que se biparte entre foras contrrias, e, as vezes, temos a estranha impresso de estarm o s lendo dois livros justapostos: no texto, repontam
doutrinas tradicionais, com a sua fraseologia anacrnica e
convencional; e, ao p das pginas, as transcries dos
autores prediletos, ressumando, apesar de todas as suas
falhas, u m esprito novo, tocado pelas preocupaes das
cincias naturais e da problemtica complexa do h o m e m
no limiar do sculo XIX. (31)

Sensismo e ideologia
Nenhuma dyida sobre a adeso de BROTERO tese
fundamental do sensismo quanto gnese das idias: "o
(31) A crtica de inatualidade feita por V A M P R a BROTERO no
me parece procedente, por todos os motivos j expostos. iSe exato
que le no demonstra conhecer K A N T (citado mais tarde, em sua
Filosofia do Direito Constitucional 1., por conceber o Direito Natural como "a metafsica do Direito"), se no seguia B U R K E e outros,
no se pode dizer que se mantivesse preso velha tradio dos estudos do Direito Natural. So menos expressivas as suas referncias
a autores da Escola de W O L F F , a MARTUNM, a F O R T U N A , a FELICE ou

mesmo a PERREAU.

Em; contraposio, revela-se u m entusiasta das

obras de D E S T U T T D E T R A C Y , de CABANIS, e de BICHAT, expoentes do

pensamento francs daquele tempo, alm das de FILANGIERI, BLASKSTQNE, M A B L Y , sem se falar na j apontada admirao por CONDILLAC,

HELVETIUS e HIOLBACH. Alm disso, demonstrava acentuado interesse

pelos estudos de Fisiologia, de Qumica e de Histria, invocando, em
vrias passagens, os ensinamentos de BUFFOIN, BARTHEZ, B L U M E N B A C H ,

ADDISON etc. Situado como estava na corrente sensista, pode dizerse que no desconhecia a linha de seus mais recentes desenvolvimentos, tais como os dos "idelogos", dos quais logo mais m e ocuparei.
O que se pode criticar em BROTERO a falta de assimilao efetiva
das doutrinas que pe em cotejo, sem perceber os valores prprios,
mas no a falta de curiosidade e de ateno pelas idias de seu tempo.

 156
h o m e m , assevera o nosso autor, recebe, b e m c o m o os brutos, das impresses dos sentidos a matria prima de suas
idias, dos seus juzos, de suas afeies, e estas impresses
exercem sobre o m e s m o h o m e m u m imprio muito poderoso", (pg. 58) Invocando u m a passagem de CABANIS,
que d c o m o definitivamente assente ser a sensibilidade
fsica a fonte de todas as idias e de todos os hbitos,
acrescenta: " A primeira faculdade, que ns vemos no
h o m e m , e da qual todos os nossos conhecimentos dependem, o pensar; e a base essencial do pensar o sentir".
(pg. 136)
E m b o r a julgue que "pensar e sentir so sinnimos",
no vai at o ponto de aceitar o reducionismo sensista de
C O N D I L L A C at sensao tctil c o m o base de toda a vida
pesquica. Se "pensar" e "sentir" so sinnimos, porque est presente e m seu esprito a lio de D E S T U T T D E
T R A C Y em seus lments d'idologie: "La faculte de penser
ou d'avoir des perceptions renferme donc les quatre facultes
lementaires appeles Ia sensibilit proprement dite, Ia
mmoire, le jugement et Ia volont". (pg. 148)
B R O T E R O tocava, desse m o d o , e m u m a questo capital
para distinguir-se o sensismo de C O N D I L L A C do de D E S T U T T
de T R A C Y , O maior representante da "Ideologia", daquela
corrente de idias que, marcando u m a sobrevivncia das
concepes do Enciclopedismo iluminista no incio do sculo
XIX, representava, por outro lado, u m trao de unio entre
a Filosofia do Sculo XVIII e o positivismo. (32)
Consoante observado por B R E H I E R , O reducionismo
sensista de C O N D I L L A C , na explicao da gnese das idias,
(32) Nesse sentido, v. BREHIER Histoire de Ia Philosophie, t.
II, Paris, pgs. 600 e 604. No menos certo, como observa NICOLA
ABBAGNAJNIO, que do seio mesmo da ideologia ressurgia o espiritualism o tradicional (Storia delia Filosofia, Turim, 1950, vol. II, Parte II,
pg. 198). Alis, a obra pstuma de CABAINI., Cartd sobre as causas
primeiras-*, sustentando uma Metafsica espiritualista, revela a projeo ambivalente da corrente "ideolgica", servindo de ponte de
passagem para o positivismo e o espiritualismo.

157

criticado por D E S T U T T de T R A C Y , para quem h quatro

faculdades primitivas e independentes, acima apontadas
(sensibilidade "stricto sensu" memria, entendimento e
vontade).
percebe a divergncia das idias, mas, levado
por sua tendncia conciliatria, no compreende a necessidade de optar, preferindo sugerir u m a combinao: " O
leitor, escreve le, deve consultar o autor supra citado (de
T R A C Y ) e combinar (sic) sua doutrina com aquela da Lgica de Mr. CONDILLAC. (33)
BROTERO

A leitura dos idelogos, especialmente de CABANIS e de

parece ter influenciado o nosso estudioso

de Direito Natural a no ver o h o m e m originriamente com o "a esttua de CONDILLAC, porque, diz le, "outras causas,
que no so as sensaes, podem determinar e m ns o exerccio dos movimentos de vida animal" (pag. 124). A seu
ver, "julgamos pelas impresses recebidas e m outro tempo, pelas que recebemos atualmente, ou pelas que ns
mesmos criamos. A memria, a percepo e a imaginao
D E S T U T T DE TRACY,

(33) Princpios, cit., pg. 149, nota. O Sr. J. C R U Z COSTA, no

entanto, adeanta que somente em 1854, por obra de FERREIRA F R A N A ,
""apareciam no Brasil as idias de D E S T U T T D E T R A C Y " . .

("Revista

de Histria", n. 19 pg. 182). Nesse ponto, a prioridade cabe

indiscutivelmente, a BROTERO, que j em 1829 se referia ao mentor da
Ideologia, acolhendo alguns de seus ensinamentos. Cr. Princpios,
pgs. 26, 146, 148, 150, 371, 375, 401 etc. Na realidade, as idias de
T R A C Y lograram certa repercusso no Brasil logo nas primeiras dcadas do sculo passado, a ponto de ser traduzida uma de suas obras
Memrias sobre quais os meios de fundar a moral de um povo, em
1837, pelo Prof. LOPES G A M A , diretor da Faculdade de Direito de
Olinda. Cs. CLOVIS BEVILQUA op. cit. pg. 114.
Por outro

lado, preciso

esclarecer

que FERREIRA

FRANA,

quando publicou em 1854, as suas Investigaes de Psicologia j

no era mais "imbudo das idias da escola chamada sensualista,
entusiasta de D E S T U T T D E TRACY'% mas as havia abandonado pelo
espiritualismo de M A F N E D E BIRAN, que "contribuir especialmente

para esclarecer a sua inteligncia". (Nesse sentido, v. SILVIO ROM E R O A Filosofia no Brasil Porto Alegre, 1878, pgs. 14 e segs.)

158

so as bases principais, sobre que apoiam todas as operaes do entendimento, e e m s u m a estas bases repousam
m e s m o sobre a ao dos sentidos". (34).
Situa-se A V E L A R B R O T E R O , c o m o nos parece provado, na
linha do sensismo revisto por C A B A N I S e por T R A C Y , quanto
origem das idias, sendo t a m b m e m vrios outros pontos
un seguidor da "ideologia", embora c o m todas as vacilaes e contradies que comprometem a sua obra.
Referimo-nos, especialmente, ao seu entusiasmo pelas
cincias naturais, notadamente pela Fisiologia, anunciando
toda u m a orientao que iria lograr predomnio absoluto
entre os pensadores brasileiros algumas dcadas depois, na
fase do positivismo e do evolucionismo. deveras sintomtica essa inclinao de B R O T E R O pelos dados de experincia, tomados empiricamente c o m o a base de todo o universo
moral.
Vale a pena transcrever alguns trechos de suas loas
Fisiologia, c o m a qual sumariamente identifica toda a
Cincia do H o m e m , reclamando a ateno dos jurisconsultos pelos problemas do ser h u m a n o c o m o entidade fisiolgica, pelos que denomina, genericamente, "princpios de m a tria mdica".
N a d a mais absurdo, a seu ver, do que o desconhecimento "dos princpios anatmicos da construo humana",
das leis explicativas da vida, entendida esta, consoante a
lio de B I C H A T , c o m o "a unio das funes que resistem
morte", (pg. 180 e segs. notas 3 e 10).
"Que triste Juriseonsulto h de ser aquele que, principiando a conhecer a marcha da Jurisprudncia se enfas(34) Loc. cit. possvel comparar-se essa teoria das impresses atuais e das passadas com a que D E TRACY correlaciona s faculdades fundamentais. Na realidade, como nota ARBAGNANO, no
h, quanto gnese das idias, diferena radical entre os sensistas do sec. XVIII e os idelogos, os quais apenas no reduzem a
vida psquica sensao total primordial, e atribuem a origem da
idia do mundo exterior ao "movimento" qne nos faz esbarrar em
obstculos externos.

159

tia de conhecer a natureza do ente para quem a Jurisprudncia destinada! Os princpios de Direito Natural, base
essencial da Legislao, jamais podem ser apreendidos com
aproveitamento e utilidade sem que primeiro se tenha u m a
leve noo do que o animal homem.
"No o Direito Natural o m e s m o ditame da razo
concernente s aes humanas? So as aes humanas todas iguais? So as modificaes do h o m e m filhas do acaso,.
ou so filhas das suas necessidades e das suas paixes?"
"E como h de o Jurisconsulto saber a razo das diferenas estabelecidas primitivamente na natureza do hom e m , sem que indague primeiro da sua organizao? Com o h de conhecer os princpios da razo, e da Moral, sem
que primeiro conhea as bases invariveis da formao
das idias; e como conhecer estas bases sem primeiro ter
u m a noo da construo do corpo humano, da razo, da
variedade das sensaes, e da influncia que as circunstncias fsicas tm sobre elas?"
"Como nos pode a razo ditar normas para procurarmos o bem ser do nosso prximo, quando a mesma razo
ignora o que a natureza humana, e como esta se pode
aperfeioar? C o m o pode o Chefe de famlia educar a prole
sem que conhea a vida orgnica, e a vida animal, e as alteraes que estas sofrem pela mesma educao? C o m o
poder o Legislador aperfeioar os usos e costumes de u m a
Nao, sem saber as necessidades reais, do homem, sem
saber a razo por que a dor e o prazer so o mvel da ao
humana; sem conhecer a razo da ignorncia dos povos, e
sem conhecer os meios de fisicamente remediar este mal?
C o m o poder tal Legislador decretar contra as paixes do
homem, quando no conhece a origem das mesmas?
E
como acautelar estas paixes, quando le ignora a natureza
e a fora do hbito, e quando depende o moral do fsico?
C o m o poder o Juiz pensar a moralidade da ao sem conhecer a natureza do ente que a praticou, e a influncia

160

que as circunstncias fsicas podiam ter sobre a mesma natureza?" (ob. cit.* pag. 114. Nossos os grifos),
Eis a u m a srie de exigncias estranhas ao Jusnaturalismo da velha escolha de W O L F F e de B U R L A M A Q U I , antecipando a preocupao positiva pelos problemas biolgicos
e a subordinao das questes morais ao prvio estudo das
condies mesolgicas, climticas e sobretudo fisiolgicas.
N a linha dessas idias, BROTERO mostra comungar com CABANIS no propsito de fazer da Fisiologia, lato senso, a base
de toda a Filosofia: "Mais c'est peu que Ia physique de
F h o m m e fournisse les bases de Ia philosophie rationelle;
il faut qu'elle fournisse encore celles de Ia morale: Ia saine
raison ne peut les chercher ailleurs". (pg. 116 nota).

A vocao iluminista
A tese central de CABANIS sobre a subordinao das
atividades psquicas s corpreas das mais claramente
aceitas por A V E L A R BROTERO, que insiste sobre a importncia desses estudos para o jurista, pgina 139 e seguintes
de seu Compndio, pois, a "cincia fsica humana", escreve
le, "tem fornecido armas para o bem e para o mal, e o
verdadeiro meio de evitar o mal fazer desaparecer o monoplio dela, monoplio de que se tm servido os tiranos
para triunfar da liberdade dos povos; os impostores para
fundar suas seitas; os Legisladores para regular as aes
de Naes brbaras, e tirar as mesmas do seu estado feroz,
e do plago das paixes sem freio; e os verdadeiros moralistas para esmagar a superstio e fazer triunfar a virtude."
Nota-se, neste passo, a tenso do h o m e m ainda embebido de preocupaes iluministas, do h o m e m do sculo
XVIII, formada sob os influxos da era pombalina, confiante
lios poderes da razo esclarecida, e que, no delbar da nova
centria julga encontrar, como os idelogos, u m a alavanca
,de progresso e de civilizao na "cincia do homem".

N o fundo, o fisiologismo de idelogos como CABANIS

no representava seno o desenvolvimento de u m a das tendncias marcantes do "sculo das luzes", N a sua anlise
penetrante do Aufklrung, E R N S T CASSIRER aponta tambm
a aspirao iluminista de decifrar o ser da natureza graas
ao conhecimento do ser do h o m e m : " A fisiologia do hom e m converte-se e m ponto de partida e chave do conhecimento da natureza. A matemtica e a fsica matemtica
so deslocadas do lugar central que ocupavam, substitudas, entre os fundadores da doutrina materialista, pela
biologia e a fisiologia geral. L A M E T T R I E parte de observaes mdicas; d'H0LBACH apoia-se sobretudo na qumica e
nas cincias da vida orgnica. DIDEROT objeta filosofia
de CONDILLAC que no basta se ater simples sensao com o protoelemento do real". (35).
essa tendncia que B R O T E R O conserva e desenvolve,
atualizando-a com os mais recentes ensinamentos de C A BANIS e de BICHAT, m a s refugindo sempre das concluses

materialistas dos autores de O Homem mquina ou de O

Sistema da Natureza.
Apesar de seus pendores pelo que denomina "cincia
mdica", BROTERO continua sendo, como se v, u m entusiasta
da Ilustrao, crendo que "o gnero humano nasce com
aptido de razo, porm no nasce com a razo esclarecida"
(ap. 191). No de somenos lembrar que, e m pontos fundamentais, apega-se le s idias de H O L B A C H e de FILANGIERI, de quem traduz algumas pginas. D o iluminista italiano recebe a doutrina sobre a origem das instituies po^
lticas, afastando-se do contratualismo de R O U S S E A U (pgs.
164 usque 170). D e acordo com FILANGIERI, no admite que
o h o m e m possa ter vivido originriamente fora da sociedade, m a s distingue entre o "estado primevo" ou "sociedada puramente natural", sem classes e sem leis, e a "sociedade civil", nascida esta e m virtude da renncia da liber(35) CASSIER Filosofia de Ia Ilustracion, trad. de E. IMAZ,
Mxico, 1943, pg. 75
11

162 _

dade natural" para a conquista da liberdade garantida pelo Estado.

Expressiva da formao iluminista especialmente a
sua irrestrita tolerncia religiosa, com afirmaes deste
jaez: "J ns vimos que a Religio u m vnculo necessrio
para a felicidade do homem, e que ela deve ser praticada
com ampla conscincia, isto , com plena liberdade; j vim o s tambm que, no existindo esta plena liberdade, pode
sim existir o culto corpreo, porm nunca o culto moral,
faltando desta maneira a essncia da Religio." (pg. 226).
A seu ver, o fanatismo ou a intolerncia fazem "destruir a marcha fsica e a ordem da natureza, fazem destruir
a marcha moral, que deve existir na espcie humana",
tornando-se impossveis as relaes sociais, sucedendo-se
o estado de guerra ao estado de paz (pg. 227).
lcito aos homens, acrescenta, "insinuar e m seus semelhantes a virtude", cumprindo-lhes "excit-los com exemplos ao aperfeioamento da sua razo" e ao conhecimento
da Religio revelada, "porm, ensinar no obrigar" (pg.
228).
Catlico firme e m sua f na existncia de Deus, na
imortalidade da,alma, e nos valores morais de sua Religio,
aps transcrever a declarao de HELVETIUS sobre "a falsidade de todas as Religies, excepto a crist", que se no
confunde com o papismo, B R O T E R O ressalva seu ponto de
vista, ponderando que HELVETIUS "de certo confundiu o
verdadeiro papismo (sic) com o fanatismo e a superstio",
de maneira que seria mais certo dizer: " excepo da Religio Catlica Apostlica pura, id est sem fanatismo, sem
superstio" (pg. 225, nota 1).
O Conselheiro cr, desse modo, no esclarecimento expontneo e livre da razo assim como na emancipao da
espcie pela cultura, visto como "o h o m e m o fbricador
dos instrumentos, e com estes mesmos instrumentos chega
a aperfeioar a natureza e a si prprio", (pg. 117)

163

C o m apoio no material sensrio, logra o ente humano

realizar o que o distingue do bruto, as cincias, as artes,
a indstria, o comrcio, tudo o que b o m e " a herana
da vida exterior". Contrastando com a perfectibilidade do
h o m e m desenvolve-se a vida dos outros animais, "que jamais abandona os limites que a natureza lhe imps", (pg.
125, nota).
superioridade do h o m e m une-se u m igual direito de
aperfeioamento e de ilustrao, tendo a "Natureza naturante" formado "o entendimento humano igual e m todos
os homens, igual no seu estado de aptido a ser perfeito".
(pg. 76). "Os homens no so iguais no esclarecimento
da sua razo, porm so iguais e m procurar todos os meios
para conseguir este esclarecimento; eles no so iguais nas
faculdades fsicas, porm tm todos igual direito para procurar todos os meios de melhorar e aperfeioar estas mesmas faculdades", (pg. 237)
Cr nas virtudes da educao, mas no segue at final os ensinamentos de HELVETIUS e m dois pontos essenciais: no cr na posibilidade da reforma ilimitada do hom e m "ab imis fundamentis", somente graas s luzes crescentes da educao (36); e recusa a preponderncia dos
fatores externos na formao da personalidade (pg. 126,
nota). Relativamente primeira questo, prefere as reservas de H O L B A C H opostas ao otimismo pedaggico da modelagem integral do homem. Por outro lado, repugna-lhe ver
no h o m e m mero produto da "organifcajo exterior":
teoria de HELVETIUS pensa poder contrapor os ditames da
"ntima conscincia" que afirma a originalidade do d o m
da razo.
Conjugam-se, desse modo, mais u m a vez, doutrinas
heterogneas, mas, no obstante o amlgama das idias,
pode-se dizer que predominam sempre opinies prprias
de u m esprito inconformado e renovador.
(36) Cs. HELVETIUS De Vhomme, de ses facultes intellectuellegi et de son ducation, Londres, 1776.

164 -^-

N o captulo 4 o do compndio, por exemplo, destinado

ao estudo dos Direitos do h o m e m , o nosso A. toma posio
nitidamente liberal, seguindo mais de perto as lies de
P E R R E A U sobre os "quatro direitos sagrados do h o m e m " , a
Liberdade, a Igualdade, a Propriedade e a Segurana, direitos de natureza tal que "no existindo: u m , no existem
os outros" (pg. 211). Da a oposio a F O R T U N A , O comentdor de M A R T I N I na Faculdade de Coimbra, que, a seu ver,
chegara "ao absurdo de dizer que se pode alienar os direitos sagrados do h o m e m " . (37).
Pode haver eclipses da liberdade, m a s o esprito hum a n o , "constitudo livre, ser tal eternamente, no obstante todos os esforos que p o d e m aparecer para lhe lanar
cadeias; a ignorncia o pode escurecer; os prejuzos p o d e m
fazer retroceder a liberdade; a corrupo pode fazer esfriar esta faculdade, porm nada disto pode fazer calar a
voz da natureza", que nos atesta termos sido dotados por
Deus de liberdade, cuja destruio importaria e m violar a
lei da natureza (pgs. 220 e segs.).
Defensor interemato da liberdade de pensar, e da liberdade de conscincia, almeja a propagao da crena catlica, m a s e m virtude de convico expontnea: " A convico religiosa operao do esprito, escreve le e m seu
estilo sempre descuidado, operao de perceber u m a ver(37) Evidentes so as conexes entre o pensamento de PERREAU e o de BROTERO a propsito dos direitos do homem, da unio
conjugai, do problema dos deveres etc, chegando a fazer, s vezes, mera adaptao do texto francs. Mesmo nessas passagens,
mostra-se o nosso A. mais arrojado, tirando concluses, em matria de divorcio ou de liberdade de conscincia, cuja fonte imediata' eram M A B L Y , H O L B A C H , CABANIS, etc. (Cf. PERREAU, op. cit.
Ia ed. pgs. 50 e segs. e BROTERO, op. cit. pgs. 170 e segs. e 210 fe
^segs.). No menos acentuada a influncia de PERREAU no concernente matria da chamada "legislao natural", mas o nosso
estudo limita-se a apreciar as idias gerais que serviam de base
&s concepes jurdicas de BROTERO.
Sobre os pressupostos iluministas dos "direitos inalienveis
do homem", cs. CASSIRER op, cit, pg. 238.

165

dade; e, depois desta operao, o corao convencido do

b e m o abraa com zelo, e submete-se aos seus decretos com
firmeza e constncia; no ato religioso necessrio que a
inteligncia seja esclarecida pela razo, e que o corao
seja afetado pela persuaso, mas n e m uma, n e m outra
cousa pode existir sem haver liberdade, logo a religio natural (sic) tambm no pode existir sem liberdade de conscincia", (pg. 222)
H o m e m de idias avanadas e m relao poca e ao
meio, como ponderou A L M E I D A NOGUEIRA, era natural que
o seu livro suscitasse escndalo inclusive por defender algumas teses que ainda hoje provocam celeuma: o divrcio,
por consentimento mtuo; o erro do celibato dos padres
(38) e no ser o direito de testar fundado e m Direito Natural, m a s e m mera conveno. (39
(38) Quanto a este ponto, v. nos Principios a pgs. 394 e
segs. o capitulo intitulado: "A castidade absoluta contrria s
leis da Natureza" Segundo o Conselheiro, quem pratica a castidade absoluta comete u m crime, calca aos ps a razo, excede
os limites morais de sua liberdade e se torna u m simples
bruto" Ao fazer tais afirmaes, invocava le o ensinamento de
So PAULO: "oportet ergo episcopum unius uxoris virum esse, et
diaconi sint unius uxoris viri, qui filiis suis bene praesint et suis
domibus", transcrevendo trs pginas veementes de GORANI (Recherche sur Ia science du gouvernement, vol. II, pgs. 75) contra
o celibato dos padres. A questo estava na ordem do dia, no aceso da discusso, desde quando a voz autorizada de padre DIOGO
A N T N I O FEIJ se erguera, em outubro de 1827, na Cmara dos

Deputados, sustentando a dispensa do celibato em clebre Parecer

(Demonstrao da necessidade da abolio do celibato clerical)
editado em folheto em 1828. Sobre o assunto eram conhecidos
os pronunciamentos favorveis, dentre os liberais, de homens com o EVARISTO DA VEIGA e B E R N A R D O D E VASCONCELOS (cf. OTVIO TARQUNIO D E SOUSA Diogo Antnio Feij, Rio, 1942, pg. 83) e,

poucos anos depois, em 1834, apareceria a resposta do Padre A M A RAL

GURGEL, ao Arcebispo da Bahia.

No era, pois, isolada nem inovadora, no paiz, a opinio de

BROTERO, a qual, no entanto, se distinguia pelos seus fundamentos
predominantemente "fisiolgicos" com apoio em CABANIS e B U F F O N .

(39) V. Principios, pag. 264

166

Hedonismo e utilitarismo
As consideraes expendidas j bastam para mostrar como estava infludo o pensamento de BROTERO pelas idias hedonistas e utilitaristas desenvolvidas na linha
da Filosofia francesa que vai de L A M E T T R I E a CABANIS.
A obra de H O L B A C H , que provocara o soberano e justo
desprezo de G O E T H E , aquela coleo de superficialidades
com que se comprazia a metafsica materialista, que constitui o cerne do pensamento de BROTERO no domnio de suas
concepes ticas.
sobretudo nas pginas da Morale Universelle, do
palavroso baro germnico que le vai buscar as suas
teorias sobre o amor conjugai, o interesse, o prazer e as
paixes, combinando-as com ensinamentos de CABANIS e de
B I C H A T sobre o instinto e o hbito, (pgs. 174 e segs. e 203
e segs.).
"O homem, escreve le depois de vrias consideraes "para melhor se entender a marcha das paixes e a
origem da moralidade", o h o m e m sujeito grande lei
da atrao^ e por esta fora no conehcida le sempre corre
a procurar o prazer", (pg 206). Sempre batendo nessa
tecla, passa a dar conselhos relativamente ao predomnio
da razo sobre as paixes, necessidade de "desprezar as
primeiras sensaes das paixes animais", de "sofrer com
pacincia o desprezo do belo sexo", de "conhecer quo
perigosa a sua conquista", de "habituar a conhecer que
com o amor no se brinca" . Bastam estes exemplos para mostrar a que banalidade descia o nosso A., mxime
quando volvia a sua ateno aos problemas do amor.
Se H O L B A C H lhe ensinava a pr de lado os temores e
os preconceitos, que impedem o h o m e m de seguir os impulsos da natureza fsica, sua guia e mestra, B R O T E R O no
via necessidade de renegar sua crena e m Deus para atender ao chamado dos instintos, e m razovel medida: "Se

167

a Natureza Naturante no quiz que o h o m e m tivesse apetites, para que lhe deu as mesmas necessidades fsicas, e
para que lhe deu a razo para alcanar estas mesmas necessidades?" Nada, pois, justifica que o h o m e m "seja u m
misantropo, inimigo capital do amor, da ordem fsica da
natureza, e da lei determinativa da m e s m a divindade"
(pg. 366).
Toda a teoria das paixes resumida no compndio, a
pgs. 372 e segs. inspirada e m H O L B A C H e HELVETIUS, com
os quais concorda BROTERO,, temperamental por excelncia, ao reconhecer que " u m h o m e m destitudo de paixes
e desejos u m ser intil a si e aos outros," (40)
Posto entre os plos do prazer e da dor, sob o impulso de suas paixes, o h o m e m deve seguir os ditames da razo e da natureza, lembrando que "o fim principal de toda
a sociedade fazer cooperar todos os seus membros para
o bem comum; portanto necessrio que cada u m regule
sua conduta de maneira que possa alcanar esse fim", (pg.
219).
Para isto, mister se tenha sempre presente que "a
verdadeira liberdade deve ser sempre regulada pelo conhecimento do verdadeiro interesse" (pg. 212) Mas que
"interesse"?
"Nada mais fcil do que clamar contra o interesse,,
e do que defend-lo; o custoso entretanto limit-lo, e
achar o meio termo nele estabelecido pelas leis da natureza" (pg. 407).
Invocando HELVETIUS, para quem, "se o universo fsica
submetido s leis do movimento, o universo moral o
s leis do interesse", o nosso primeiro mestre de Direita
Natural no titubeia e m asseverar que "quando a nossa
alma se delibera a praticar a virtude, funda-se no interesse
(40) Compare-se com H O L E A C H La Morale Universelle ou
les devoirs de Vhomme, Paris, 1820, T. I, pgs. 33 e segs.; e H E L VETIUS De Vesprit, Paris, 1776, pg. 245: "De Ia superiorit
d'esprit des gens passions les gens senss".

168 -.

de agradar Natureza Naturante", e que tudo se subordina "no interesse da suprema felicidade, do supremo gozo, do eterno descano" (pg. 411), E, assim, nessa imprevista simbiose, fundem-se o hedonismo e o teismo: sem
interesse no seriam possveis a Religio, os vnculos de
fraternidade e os gestos hericos; o interesse til a ns e
a nossos semelhantes coincide com os desgnios mesmos de
Deus...
"A felicidade, j afirmara le, consiste nos prazeres,
para os quais a natureza nos destinou, e que o b o m uso de
nossa razo nos faz alcanar e obter" (pg. 214).

Damos aqui por terminada a tarefa que nos impusemos

de proceder a u m a reviso do esquecido Compndio de
A V E L A R BROTERO, O que procuramos fazer com indispensvel simpatia, mas sem preocupaes restauradoras,; e
muito menos apologticas.
As notas aqui coligidas talvez valham para o esclarecimento de u m momento decisivo de nossa atividade cultural, e m geral esquecido pelos que, na histria de nossas
idias, tm-se deixado levar pelo "parti pris" de no dar
a devida ateno s contribuies das Faculdades de Direito de So Paulo e de Recife, os dois focos dominantes da
cultura ptria por mais de u m sculo.
E se quizerem a impresso final de quem analisou
com carinho a obra do Conselheiro, diremos que, apesar
de seu estilo anacrnico o montono, de suas contradies
manifestas, de sua falta de sistema e de organicidade, e de
suas afirmaes ingnuas e s vezes grotescas, h na improvisada obra do mestre recm chegado a So Paulo,
u m sopro vivo de modernidade, de arrojo e de entusiasmo,
que no mereciam as crticas acerbas ditadas pela paixo
que suas idias suscitaram. C o m todos os seus inegveis
defeitos, talvez o Compndio, condenado pelas autoridades

169

pblicas, tivesse sido mais benfico, pelo fermento das

idias que provocava, do que as lies de PERREAU, b e m
alinhadas e polidas na mediocidade e no b o m senso.
Aos que considerarem este julgamento demasiado benvolo, lembraremos as palavras encomisticas com que
SILVESTRE PINHEIRO FERREIRA, talvez o mais culto dos portugueses de seu tempo, acolheu a obra de A V E L A R BROTERO,
escrevendo-lhe e m 1831:
"Por u m discpulo de V. Sa. (Menezes D r u m m o n d ) tive
a fortuna de obter os filosficos compndios de Direito
Natural que V- Sa. coordenou para uso de sua classe nessa
Universidade. Felicitei os alunos dela de terem to b o m
guia, e o Brasil de contar entre os fundadores dessa sua
primeira Academia pessoa de to abalisados talentos e to
vasta erudio". (41).

(41)

12

Cf. FREDERICO DE BARROS BROTERO

op. cit., pag. 68.

A fisionomia jurdica de So Paulo

Cndido Motta Filha
(Catedrtico de Direito Constitucional)

A histria jurdica da cidade de So Paulo pode ser

apreciada nos trs planos de sua histria geral, isto , na
Colnia, na Monarquia e na Repblica. Ressente-se essa
histria, por certo, das mesmas influncias que despertaram a civilizao brasileira isto , a influncia decorrente
de u m a civilizao transplantada com a descoberta e, por
isso mesmo, o perodo colonial aquele que oferece
margem ao drama da transplantao de u m a cultura para
u m a terra inculta. Da por diante, o direito aparece como
u m instrumento de comportamento social e como u m a aspirao, como u m ideal de cultura, varivel de contedo,
mas aspirando sempre a u m aperfeioamento contnuo, o
que leva So Paulo, impulsionado pela sua Academia de
Direito, a oferecer u m a ampla colaborao cultura jurdica do pas.

A singularidade da civilizao paulista

Quando a vila de So Paulo de Piratininga foi fundada e m 25 de janeiro de 1554, a conquista estava mal
comeada. Os que desembarcavam na terra nova, com
a alma conformada por sculos de tradio e cultura, encontravam, com a surpresa e o desconhecido, u m a ausncia
de repercusso para os seus sentimentos e comportamentos habituais. Muito embora quisessem prevalecer-se da

171

liberdade que a terra inculta lhes proporcionava, a verdade

que, dentro de todos eles, havia a experincia da civilizao de onde provinham com seus valores prprios, na
ordem religiosa, na ordem poltica, na ordem moral e na
ordem jurdica.
Por isso mesmo ficam dramaticamente entre dois antagonismos entre aquilo que foram e aquilo que deveriam
ser por imposio do novo meio. Este, poderosamente envolvente, dissolve a possvel hierarquia de valores, de classe
e de grupos. Eles traziam u m a "viso do m u n d o " e consequentemente u m a compreenso das regras jurdicas fundamentais, nas relaes de propriedade, nas relaes de
famlia, no reconhecimento das obrigaes, o que representava o rei, o meirinho, 0 almotace, o chefe de famlia, o
chefe militar ou o chefe de empresa. Mas, tudo isso se dilui, ao contato do novo meio. No h realmente u m Estado para que tudo isso se processe normalmente. O pas
u m a terra para ser explorada, com a indiada indomvel
com o conquistador aventureiro que conta consigo mesmo
e com mais ningum. Se costume dizer-se que a histria
do direito do Brasil anterior a 1500, isto no quer dizer,
entretanto, que esse direito apenas u m a continuidade
exata do direito portugus. Este foi a raiz histrica, o ponto de partida sociolgico, principalmente porque a conquista
propriamente nada encontrou como valor institucional. E
o pouco que encontrou no podia compreend-lo e aceit-lo.
Assim, esse direito portugus no se torna, desde logo, u m
instrumento de pacificao e disciplina social. N a experincia colonial, no Maranho, encontra-se ainda essa dispersividade, essa incoerncia, essa ausncia de organizao coletiva, o que faz com que "cada famlia venha a ser
u m a repblica". Por isso, h trezentos anos, Simo de Vasconcelos podia escrever: "nenhum h o m e m nesta terra
repblico, nem vale ou trata do b e m comum, seno,
cada u m do bem particular". (Histria da Provncia de
Santa Cruz).

172

No basta para vencer as distncias, a diviso do pas

e m capitanias hereditrias, que proporcionam afinal, trgicos fracassos. A capitania de So Vicente, confiada a
Martim Afonso de Sousa, conseguira preservar-se. Mas vivia, com suas cem lguas de costa, e m permanente estado
de guerra. O visconde P O R T O SEGURO podia escrever, consequentemente, que "a longnqua colnia de So Vicente, que
at tinha crescido com a paz era prosperidade, esteve, e m
conseqncia do trato dos navios franceses, e m termos de
ver cortadas as suas relaes com a me ptria". (Histria
Geral do Brasil vol. I).
O necessrio era, portanto, criar uni sentido da vida
comum, que as capitanias no podiam, e m si mesmo, proporcionar, seno fazendo o governo portugus doaes, proporcionando vantagens e privilgios e fundando vilas e cidades, o que se realiza, e m trs tipos, os grandes domnios
rurais as vilas e cidades, e o bandeirismo. Esses trs aspectos
marcam singularmente o estilo da civilizao paulista.
E m So Paulo quer os domnios rurais, quer as cidades
e vilas ficam por longo tempo e m funo do bandeirismo.
E isso comea a acontecer com a fundao de Piratininga,
que, no dizer de Simo de Vasconcelos, se torna "a porta
do serto".
A fundao de Piratininga assinalou o destino histrico dos paulistas. C o m o escreveu P A U L O P R A D O "tudo
empurrava o bandeirante para o interior da terra: o rio,
a lenda das minas de Potosi, o mistrio cheio de promessas das matas quase impenetrveis, escondendo duas fontes
de riqueza: o ndio e o ouro. Nessa funo histrica e
geogrfica a bandeira resumiu todas as qualidades e defeitos da raa que e sapurara na segregao da montanha".
(Paulstica).
O isolamento de Piratininga e a expanso para o interior fixam u m comportamento humano livre e autoritrio. 0 paulista, para expandir-se e conquistar, precisava
ter, sob pena de se considerar vencido pelo imperativo

173

geogrfico, o sentimento de liberdade e a inteligncia para

organizar. Se no se submete a el-Rei, se no recebe ordens de Salvador Corra, se luta contra os jesutas, se
prefere "antes quebrar que torcer", assim o faz, para
impor a sua marcha conquistadora.
O sistema jurdico reinol, no encontrando repercusso
no pas, no pode servir a essa gente que, com o seu quartel
general e m Piratininga, pretende colher os frutos da descoberta.
A impresso exterior desse paulista dos primeiros tempos a de u m h o m e m que aderira selvageria da terra.
PASTTELLS, na sua Histria da Companhia de Jesus, refere-se
queixa do governador do Rio da Prata contra a invaso
dos aventureiros paulistas. "s primeiras tentativas d
colonizao organizada, diz Paulo Prado, o mameluco do
planalto apareceu nas suas roas de Santo Andr e de Piratininga como u m independente e, insubmisso s leis da
metrpole e s ordens de seus representantes. "Antro de
bandidos" exclamou Ulrico Schmmidel, quando e m 1553,
na sua viagem de Assuno a So Vicente passou pelos
casebres do primitivo aldeamento da Borda do Campo.
Esse sentimento robusto e indomvel de liberdade era
realmente comum, to c o m u m que mamelucos paulistas,
conforme palavras de Anchieta e m 1554, ameaados dos
rigores do Santo Ofcio, respondeu com naturalidade e sem
basfia: "Acabaremos com as inquisies a flechas".
A vida assim impetuosa e turbulenta, o que se faz
sentir desde logo, nas instituies locais, nessa Cmara de
Piratininga que expulsa os jesutas e desobedece s ordens
da metrpole e no teme enfrentar, por volta de 1640, as
armas de Salvador Corra de S e Benevides.
O paulista era assim visto e autenticado como u m ser
primitivo e insubmisso "gente desalmada y aevantada
que no hace caso ni de Ias leys dei Rey ni de Dios, ni tienem
que veer ni cem justicias mayores deste estado" no dizer
de u m jesuta, e m 1629.

174

O esforo do governo portugus para criar o esprito

comunidade, o esprito urbano, porque s pela cidade
que seria possvel a civilizao. Mas, todas as vilas, formadas por ordens superiores, ressentem-se do antificialism o da imposio.
Piratininga, apesar de ficar muitas vezes quase deserta,
(ALCNTARA M A C H A D O Vida e morte do bandeirante) tem
vitalidade prpria. Colocada entre a serra do Mar e c
serto obrigada a manter-se por iniciativa prpria.
Estudando o ante-urbanismo colonial, OLIVEIRA V I A N A

obrigado a reconhecer a situao excepcional de Piratininga.

"No deixaria de ser paradoxal a formao e m pleno
sculo de u m a cidade naqueles desertes do planalto paulista e n u m a poca e m que a lavra extensiva da terra
era o nico meio de vida possvel".
E referindo-se ainda incapacidade democrtica, e m
nossas cidades e vilas, escreve: " impossvel negar os
fatos. N a vila de Piratininga certo que encontramos nos
quadros dos vereadores e juizes e nos altos cargos da governana gente do povo-massa. Freqentemente, o
povo-massa, a plebe citadina, aparece com os seus procuradores, reclamando, protestando, ameaando, reivindicando
direitos ou pedindo providncias de interesse local". E
acrescenta: " indiscutvel o fato. O que indiscutvel,
porm, a interpretao dada a este fato, interpretao
que ho corresponde sua verdadeira significao. 0 caso
de Piratininga u m a exceo". (Instituies polticas brasileiras) .
A vila era, realmente, "a porta do serto", o ponto de
api para a investida sertaneja, a organizao para a liberdade na empresa.
O bandeirismo que d ento o estilo da civilizao
paulista. Piratininga est por todos os motivos incorporada misso das bandeiras. E esta era, como muito b e m
observa CASSIANO RICARDO, u m "Estado e m marcha" (Marcha para oeste). Alis, A L C N T A R A M A C H A D O explicou mui-

175

to bem essa imperiosa correlao entre liberdade e organizao, independentes: "Que poderia valer sozinho o indivduo, n u m ambiente e m que a fora desabusada constitua
a lei suprema? Organizao defensivo, o agrupamento
parental exige u m chefe que o conduza feio romana:
"militarmente" (Vida e morte do Bandeirante).
Cada famlia era realmente u m a repblica, mas elas
se organizam e se tornam subordinadas ao esprito c o m u m
das bandeiras. Observa, a esse propsito, CASSIANO RICARDO: " 0 conceito concreto e tangvel do Estado nasce, primeiro, da necessidade da defesa contra os perigos que
assaltam a bandeira. Depois, ela mesmo, u m estado
larvar e vivo, com u m governo forte u m executivo que
tudo dispe e tudo ordena; enfim, u m a autoridade que
exerce funes policiais e judicirias e e m torno da qual
se renem, dentro da mais viva solidariedade, e hierarquicamente dispostos, os elementos componentes do agrupamento". E, e m seguida, assinala: "Praticam-se atos jurdicos e m pleno serto para o b e m e justia dos capites".
Realmente, h u m sistema de regras, mantendo a ordem e
assegurando os direitos dos componentes da bandeira. O
cabo de tropa, escreve G E N T I L D E Assis M O U R A levava u m
regimento para a expedio e tinha, alm da administrao
da bandeira, atribuies judiciais, distribua datas de minerao, decidia sobre partilha dos ndios e mais descobertas
e mais apreenses que faziam. Procedia arrecadao e inventrio dos bens deixados pelos bandeirantes mortos no
serto e julgava os casos outros, podendo cominar pena de
morte. Para o desempenho dos trabalhos forenses levava
o escrivo e demais oficiais de justia. (As bandeiras paulistas) . "Na meia luz da mansa madrugada social, acentua
Cassiano Ricardo, os licurgos reinis caminhavam s tontas
na tremenda incompatibilidade do artifcio com a vida. O
artifcio europeu e m conflito com o tumulto radioso e fecundo da vida americana. O Estado que nascia na terra
entrava e m choque com o Estado de fabricao peninsular

176

e milenar. Este teimava e m meter o Brasil, sado da banheira, na mquina compressora das ordenaes do reino".
(Marcha para o oeste, 2. vol.).
0 bandeirismo oferece, assim, pelas suas marchas
pelas vilas, cidades e fazendas que semeia, a grande experincia jurdica dos paulistas. C o m le, o direito, como
regra de ao social e como proteo do indivduo, muito
embora no perca os fundamentos de sua razo de ser, toma
a colaborao do meio e se aproxima assim da autenticidade. Os membros da vereana, o Procurador do povo, os
encarregados da justia, nas vilas, sentem, no exemplo das
bandeiras, a soluo possvel. Esse o motivo pelo qual
u m organizador de bandeiras podia escrever: "Os elementos que reuni nesta bandeira no so daqueles que esto
inscritos nos livros de Vossa Majestade".
No havia, "na poca puramente paulista" como pensava OLIVEIRA VIANA, " tendncia anti urbana", mas ao contrrio. atravs da concepo jurdica decorrente do bandeirismo, que transforma a aventura sertaneja e m fora
organizada, que se realiza a primeira tentativa de harmonia entre a vila e o serto, entre a civilizao e a natureza.
Q u e m toma conhecimento da maneira pela qual as autoridades judiciais da Colnia resolvem os "casos jurdicos"
que surgem e m So Paulo, verifica que, muito embora haja
u m acentuado desvio da maneira portuguesa pela imposio dos costumes locais, permanece, entretanto, o ideal
jurdico da civilizao transplantada, o mesmo ideal do
justo, o mesmo sentimento da lei.
A obra jurdica portuguesa aparece sobrecarregada de
compromissos para com o passado. Ainda livre dos ataques revolucionrios, ela se harmoniza perfeitamente com
a realidade existente.
A monarquia absoluta no conhecia limitao legal sua
ao governativa. Conhecia algumas leis chamadas "fundamentais", espcie de acordo entre o rei e o povo, tradicional-

177

mente reconhecido e que, impostas ao soberano, s em

Cortes podiam ser alteradas, e m Cortes. (CABRAL M O N C A D A ,
Estudo de Histria do Direito, 2. vol.).
Havia u m a correspondncia entre o poder e o povo e,
com isso, o reconhecimento das relaes jurdicas, quer no
campo do direito pblico, quer no campo do direito privado.
Por isso, embora prevalecesse, na rbita legislativa, a vontade do prncipe, no judicial, a confuso e a incerteza de
atribuies, havia u m a aceitao de tudo isso, como resultado natural de u m estado de cultura.
N a Colnia, porm, no se podia verificar a existncia
de u m a ordem poltica, a presena de u m Estado. 0 que
se verificava, no palco da conquista, era a de leis sem costumes, de regras sem direito, de instituies sem povo.
Lembra OLIVEIRA LIMA, como se acentuava no pas a venalidade dos magistrados, o imprio do faccionismo nos julgagados, acumulado ainda mais pelo arbtrio dos capites
generais, que podiam revogar, vontade, sentenas legitimamente proferidas. Contra os juizes venais havia o recurso para os juizes e tribunais superiores. Mas toda a
maquinaria judiciria, com seus ouvidores, corregedores,
com as Relaes e o Desembargo do Pao, funciona mal.
E nota OLIVEIRA L I M A que confiana respondia confiana
nas relaes de indivduos para indivduos, no de indivduos para a autoridade. (D. Joo VI).
Este funcionamento arbitrrio e venal faz surgir u m
funcionamento marginal, imposto pelo direito vivo e pela
necessidade de garantias que a conquista da terra e do ouro
impunha (Revista do Arquivo Municipal de So Paulo, N.
XCVII).
Nota-se que o aspecto feroz bravio e indomvel do I,
II e III sculos se transforma e se define na procura de
u m a ordem. Mas esse perodo inicial foi de fecundao.
"O cabo de tropa paulista do sculo II e III, escreve
OLIVEIRA VIANA, foi, sem dvida, o personagem mais poderoso e fecundo na criao do nosso direito pblico:

178

primeiro porque era u m a causa de conflitos constantes

com os castelhanos, incorporando o nosso domnio, com o
recuo do meridiano, vastas extenses de terras que no nos
pertenciam; segundo porque era u m agente freqente
de conflitos e perturbaes de ordem pblica, pelos seus
golpes de fora, como "potentados e m arcos"; terceiro,
porque representava u m centro de autoridade social, com
que a Metrpole sempre contou para dirigir e realizar o
governo das vilas e povoaes dos "borders" da regio sertaneja, na qualidade de capito-mr regente". (Instituies polticas, 1. vol.).
O sentimento de u m direito nosso sai do bandeirismo
quando esse desperta, pelo aumento da explorao reinai,
a conscincia de explorao indevida do esforo alheio. E
depois se amplia e envolve o pas, porque o bandeirismo,
com suas caractersticas paulistas, torna-se u m movimento
nacional decisivo para a forma de u m a conscincia comum.
Estudando o processo criminal, nos tempos coloniais, Joo
M E N D E S mostra que, no pas no havia s o que explorar e
tambm o que conservar; assim, a carta regia de 20 de janeiro de 1745 afirmava ao Corregedor de crime na Corte
que "o legislador mais empenhado na conservao dos
vassalos do que nos castigos de justia, e no quer que os
ministros procurem achar nas leis maior rigor do que elas
impem". (Processo Criminal Brasileiro).
Por muito tempo se aquieta o esprito paulista. A riqueza que le descobrira fora desterrada sem nenhum proveito para le. A vida se processa na acomodao possvel
das leis da metrpole ao meio compassivo. O bandeirante
transformara-se e m colono e povoador e depois se conformara com a perda das minas. Mas nessa aparente submisso, que se assemelha, segundo P A U L O PRADO, a u m a decadncia, o direito, como necessidade social, vai procurando
o seu caminho, nas prprias negativas que sofre, nas violncias que procuram desmoraliz-lo. A tirania dos capites generais, a ganncia do fisco, a carestia de gneros e

179

principalmente de sal, a ameaa de misria, prepara o clim a para a independncia. J e m 1775 o governador Martins Soares escrevia ao vice-rei e se referia "aos paulistas
com nimo abatido, e desconfiados, muitos fugidos pelos
matos, e todos padecendo extores e violncias". E quando
Jos Bonifcio inicia a sua genial empreitada poltica, a
terra paulista era u m cenrio propcio.
O amanhecer de uma conscincia jurdica.
N o perodo colonial que oferece aparentemente u m
cenrio de subordinao, o que h, realmente, insubordinao. O colono trouxera consigo u m esprito de inconformado e foi com esse esprito que a Colnia comeou a ter
vida prpria. Muito embora criados, como dizia o procurador do Maranho, Guedes Aranha, e m 1654, "com o leite
da Igreja e da f crist, os habitantes do pas formavam
u m novo estilo de vida". Certos de que no havia organizao, nem cultura sedimentada, esses habitantes se voltavam para a Corte. Mandar o filho para Coimbra era o
ideal do senhor de engenho. Mas, essa estada e m Coimbra
ou e m Montpellier serve para aprimorar o esprito de
rebeldia.
E m Coimbra acentua no brasileiro suas caractersticas
de estrangeiro e por isso, consequentemente, olhado com
desconfiana. Antnio Carlos Ribeiro de Andrade, nascido
e m Santos, e m 17-9-73, participa da revoluo pernambucana, e tinha por alcunha "Mirabeau brasileiro".
E Jos Bonifcio, tambm nascido e m Santos, tem o
destino histrico de planejar e realizar a independncia do
pas.
A sua preocupao inicial no pas livre o de v-lo
intelectualmente livre.
Recusava Portugal at ento ensino universitrio ao
pas. Durante a ocupao holandesa, e m 1654, planeja-se
u m a Universidade para Recife. C o m a presena de D. Joo
VI no pas, abrira-se u m a universidade na Bahia. Os inconfidentes j tinham sonhado u m a Universidade e m Vila

180

Rica. Mais tarde, das instrues que os deputados paulistas deviam apresentar s Cortes, como voto do governo da
Provncia, redigidas por u m a comisso justamente nomeada
por Jos Bonifcio, aprovadas e m 3 de outubro de 1821,
consta a convenincia da criao de u m a universidade.
A independncia, por sua vez, criando u m a situao
insuportvel para os brasileiros que pretendessem estudar
e m Coimbra, fora, desde logo, u m a soluo brasileira.
Sobre essa soluo que se preocupa Jos Bonifcio, que
de acordo com os informes de seu irmo Antnio Carlos,
chegara a escrever "Memria e Regime das Universidades
do Imprio".
Os cursos superiores no pas s se tornam, entretanto,
realidade, quando, por indicao de Fernandes Pinheiro,
visconde de So Leopoldo, oferecida e m agosto de 1823, a
Comisso de Instruo Pblica, recomenda a criao de dois
cursos superiores, u m e m Olinda e outro e m So Paulo.
No houve, a princpio, acordo sobre a sede desses cursos.
Jos da Silva Lisboa, que foi o Visconde de Car, entendia que o privilgio da sede deveria caber Bahia. So
Paulo no servia, para le, porque "a pronncia incorreta
e o dialeto desagradvel dos paulistas havia de influir para
que a mocidade adquirisse o mesmo defeito".
No influiu, entretanto, a reserva do iminente h o m e m
pblico. So Paulo era cidade que se abrira para o serto,
que somara ao seu particularismo admirveis condies
histricas, tendo sido, por esforo de u m de seus maiores
filhos, o bero da independncia.
O projeto estabelecera que se criasse u m curso jurdico
na cidade de So Paulo, no qual fossem adotados provisoriamente os estatutos da Universidade de Coimbra, com as
alteraes que fossem julgadas "adequadas s circunstncias e s luzes do sculo".
Muito embora fosse dissolvida a Constituinte do Imprio, e m 12 de novembro de 1823 e com isso no fosse
promulgada a lei referente aos cursos, estes foram, por ato

181

legislativo, fundados e m 27 de agosto de 1827, que foi significativamente referendado pelo ento ministro VISCONDE
D E CAIR. E m suas "Memrias" escreveu mais tarde:
"Ao tempo deste Ministrio pertence o ato que reputo o
mais glorioso de minha carreira poltica e que m e penetrou
do mais ntimo jbilo, que pode sentir o h o m e m pblico no
exerccio de suas funes. Refiro-me instalao dos dois
cursos jurdicos de So Paulo e de Olinda, consagrao definitiva da idia, que eu aventurara na Assemblia Constituinte, e m sesso de 14 de junho".
Inaugura-se, pois, e m 1. de maro de 1828, o curso
jurdico e m So Paulo, pelo professor JOS M A R I A D E A V E L A R
BROTERO.

As conseqncias da criao da escola de direito, na

pequena cidade provinciana, foram, desde logo, sentidas.
A cidade conquistada pelo esprito acadmico que, da por
diante, a dirige, a define, por muito tempo, porque a escola
no s u m centro de preparao jurdica, mas u m a escola
de ndole universitria, centro de convergncia literria e
de ambies sociais e polticas.
O ensino do direito, para alcanar o seu sentido tcnico e profissional, no s requer o conhecimento de idias
gerais, de princpios filosficos, de valores literrios, como
tambm desperta o gosto por esses conhecimentos. Transforma-se n u m elemento espontneo de integrao e interesse coletivo. Esse o motivo pelo qual a Academia de Direito, antes de ter u m a influncia cultural, pelo trabalho de
seus mestres e alunos, tem essa influncia social na transfigurao da mentalidade.
N o artificialismo e na deficincia das instituies importadas, n u m pas de cultura restrita e rudimentar, aparece
u m a nova mentalidade, inteiramente diversa daquela do
bandeirismo, mentalidade de alcance mais amplo e de compreenso mais universal.
E m u m pas unitrio, sob as exigncias de u m a independncia conquistada sem guerras, So Paulo reflete como

182

cidade, os mltiplos aspectos de u m difcil e complicado

perodo de organizao. A cidade, como capital da provncia, com u m a Faculdade de Direito iniciante, continua
a colher as instituies do direito portugus quilo que
estava nas Ordenaes do Reino ou que o romantismo impunha, filtrado pela jurisprudncia, depois as novas tendncias do sculo dezoito, a lei da Boa Razo ou a obra
de Melo Freire. Pas de civilizao transplantada, no podia possuir realmente u m direito prprio. Punha, porm,
a sua esperana, n u m desenvolvimento mais cabal de conscincia jurdica, com a criao da escola de So Paulo.
"Cedendo provavelmente intuio de que nela (a
cultura jurdica) reside o eixo de toda a civilizao crist",
disse Rui BARBOSA, "o regime imperial quase logo aps
a nossa independncia consagrou ao direito duas faculdades, u m a ao norte, outra ao sul, como situaes polares,
dominantes no nosso mundo moral. Sem desfazer, porm,
na realeza de Olinda, a prola do norte, amortecida, talvez
m a s no desluzida jamais de seu oriente, no se poderia
seriamente duvidar que o magistrio de So Paulo exerceu
sempre u m grau mais alto, com influncia muito mais poderosa e muito mais larga amplitude, a sua misso nacional". E acrescenta, com sua luminosa eloqncia: "Bolonha, famosa outrora entre as cidades letradas, pela sua
"universidade scholarium" e pelos seus "doctores legentes",
se chamava por autonomsia a u m tempo "a douta e a
livre", associando nas suas antigas moedas e legenda solene
de seus direitos "libertas", o foro por excelncia de
mestre "Bononia docet". A So Paulo, indisputvelmente,
lhe cabem os dois ttulos no mesmo braso: "professa
a liberdade e ensina a Justia."
Muito embora no recusando o influxo coimbro, tendo
como professores mestres preparados e m Coimbra, a Faculdade de Direito de So Paulo inicia a emancipao intelectual da cultura brasileira.

183

A cidade realmente se transfigura. T o m a nova fisionomia, adquire novos centros de interesse, dos seus novos
problemas, amolda, por fim, u m a nova mentalidade. O
seu primeiro diretor, tenente general dr. Jos Arouche
Rendon, era portugus. Mas seus olhos esto voltados para
a terra e m que vive, para a cidade onde acumula seus
interesses. Publica ento "Elementos de Processo Civil",
procedidos de instrues municipais. E, entre os trinta e
trs primeiros alunos, surgem Manuel Valdetaro Dias da
Mota, Azevedo Marques, Amaral Gurgel, Dias de Toledo e
Pimenta Bueno, futuro ministro do Imprio e autorizado
comentarista da Constituio de 1824.
E m meio a u m a atmosfera verdadeiramente universitria, onde nasce u m a romntica curiosidade intelectual, a
influncia do direito no se faz sentir to somente na
ctedra, mas tambm e m obras publicadas.
A necessidade de ensinar e o desejo de aprender provocam u m a certa mobilizao espiritual. O pas, e m organizao, comea a ser observado, quer no seu comportamento social, quer no seu comportamento poltico. O
encontro e o desencontro de interesses, os problemas decorrentes da antiga situao jurdica, a maneira pela qual
se distribua e se exercitava o direito de propriedade n u m a
provncia que comea a sua recuperao agrcola, pelo
caf, atravs do brao escravo, os usos e costumes que se
formavam imperiosamente ao lado das instituies; a crena
religiosa, a concepo do casamento e da famlia, o desenvolvimento do patriarcalismo rural; a maneira pela qual
se comportava a Justia e os representantes dos constitudos
no s provocavam ou exigiam a presena do advogado,
como tambm assinalavam a existncia de u m amplo campo
de ao para aqueles que desejavam tomar posio na vida
do pas.
Antes, era a dependncia, o pas sem vida prpria.
Capistrano de Abreu recordava Luccock: "toda a populao parecia de lngua atada" Para Martins Jnior, de

184

1808 a 1822, o direito nacional se revela pela quase exclusiva

predominncia dos institutos de direito publico interno e
externo; medidas polticas, administrativas, financeiras e
diplomticas. " No "Correio Brasiliense", de novembro
de 1810, Hiplito Jos da Costa criticava jocosamente a
maneira servil com que se aparelhava o pas, tudo de acordo com o Almanaque de Lisboa. N u m pas at sua independncia, sem escolas superiores, sem tipgrafos, que s recebia livros de fora mediante prvia licena do Desembargo
do Pao a mentalidade que se forma e que aspira
liberdade, no pode contar com o material do meio e m que
desperta, porque esse meio era culturalmente negativo.
" C o m efeito, escreve Euclides da Cunha, legislar para
o Brasil de 1823 seria tudo, menos obedecer consulta lcida do meio"
A cidade de So Paulo, depois de 1827, com
o seu curso jurdico instalado no Largo So Francisco, abre u m novo caminho, cria realmente u m novo
cenrio. Assim, por exemplo, no Regulamento dos cursos
elaborado pelo Conselheiro de Estado, Visconde de Cachoeira, j se cuidava de ensinar de conformidade com as
exigncias do meio. O professor, diz le, explicar "o
direito pblico ptrio, definindo-o competentemente, e
extremando-o do particular, e regulando-se pelas disposies gerais do direito pblico universal, far aplicao de
seus princpios ao que h de semelhante na legislao ptria, e dar a conhecer aos seus ouvintes a constituio
antiga da Monarquia e a atual do Imprio".
Mais tarde, com a reforma de Franco de S (Dec. n.
9360, de 17-1-1885), instituiu-se o ensino da Histria do
Direito Nacional.
A concepo que, mais tarde, dominou, de que o bacharelismo artificializou o pas, com u m a cultura exterior
de importao absolutamente falsa. A Faculdade de
Direito fora, pelo ensino do direito, ao conhecimento da
realidade social, porque no h direito sem essa realidade.

185

Regulando a vida e os interesses da vida, exige, por sua

prpria ndole e vocao, o conhecimento dos dados sociais
da existncia. O bacharel tem u m a arma para a luta e
essa arma tem realmente extraordinrio poder atuante, provocando, estimulando ou contendo a massa das atividades
coexistenciais. A simples aplicao da lei ao fato deixa,
desde logo, de ser simples, frente complexidade dinmica
da vida e m comum. 0 exemplo vivo dessa experincia
fundamental surge nas conseqncias provindas das modificaes legislativas, com a lei de 19 de outubro de 1828,
que reorganiza os municpios no pas ou com o Cdigo de
Processo de 1832 que, com sua ampla e generosa tendncia
descentralizadora, oferece novas possibilidades s provncias. Como diz Oliveira Viana, "este cdigo, com sua democracia municipalista, obrigava, forava, mesmo, os senhores rurais a entendimentos e combinaes entre si para
elegerem as autoridades locais, como os juzes-de-paz (que
tinham funes policiais); os juizes municipais (que eram
juizes do crime e tinham tambm certas funes policiais);
os vereadores e os oficiais da Guarda Nacional".
Adquirindo com a lei dos municpios e principalmente
o Cdigo de Processo, possibilidade de cuidar de seus prprios interesses, a Provncia adquire novas possibilidades
para desenvolver-se e, com a Provncia, a cidade de So
Paulo.
J no to s o centro universitrio, a cidade dos
estudantes, cenculo bomio das expanses acadmicas.
H interesses polticos de monta na cidade. H o despertar
de interesses maiores e m seu meio.
Joo de Melo Alves, com o pseudnimo de Hinckmar,
publica, e m 1882, suas impresses sobre cinco anos de Academia. Refere-se ao pensamento filosfico, influncia
do krausimo na evoluo do direito, ao dualismo, ao panteirismo, ao positivismo. Para le, Kant concebeu o "harmonismo" e Krause o "realismo".
interessante ver, principalmente, a partir de 1840,
13

186

u m visvel interesse pela geral e pela filosofia jurdica,

onde se percebe a influncia de Kant e de Krause. 0 romantismo formula as grandes interrogaes da vida. Alvares de Azevedo estudante de direito, preocupado com
os seus problemas formais e fundamentais e, ao m e s m o
tempo, poeta, fazendo interrogaes ao destino. Enquanto
que, para uns, Kant o novo depositrio da verdade, o
filsofo do mundo moderno como o filsofo da liberdade;
para outros e, principalmente, para alguns professores da
Faculdade, u m metafsico nebuloso e incompreensivo, fruto
suspeito do protestantismo luterano, que precisava ser afastado pela filosofia perene, posta dentro do esprito cristo,
com ordem, peso e medida, por Santo Toms de Aquino.
No havia, na cidade, j tocada de mltiplas influncias,
o aspecto polmico que luminosamente surgiu e m Recife,
com Tobias Barreto e seus companheiros. A filosofia, ligada
s concepes polticas e jurdicas, ao liberalismo fundamental que eclodira na provncia, com o movimento revolucionrio de 1842, aparece nas obras jurdicas, mais como ponto de
apoio para concluses prticas, para solues necessrias,
do que, propriamente, como problema. O Conselheiro Jos
Maria de Avelar Brotero, que nascera e m Lisboa, e m 1798
e que fora professor durante quarenta-e-quatro anos, se
abalanara a escrever sobre os princpios de direito natural
e depois sobre os princpios de direito universal. Os seus
trabalhos, que no denotam qualquer espcie de inquietao filosfica, restringem-se a u m simples carter esclarecedor e informativo, muito embora no revelem a necessria ordem e clareza.
Mais acentuada e muito mais marcada a obra do
Conselheiro da VEIGA XAVIER.
fruto, porm, de u m esprito muito mais curioso do
que polmico. A sua influncia, muito embora repetidas
vezes notada, no tem o encanto das revelaes e das novidades.

187

Mais tarde, depois de u m perodo de desinteressante

mediocridade, onde o ensino das idias gerais assume u m
aspecto enfadonho dos assuntos desinteressantes com a
reao ao romantismo, ao subjetivismo, surge o naturalismo,
o cientismo, o experimentalismo, o evolucionismo, que se
situam na gerao revolucionria e republicana e que vai
produzir, na Faculdade de Direito, mestres, como PEDRO
LESSA, CNDIDO M O T A e Joo ARRUDA. Pedro Lessa publica,
e m 1905, u m trabalho sobre "O determinismo psquico e a
imputabilidade e responsabilidade criminais" e, e m 1912,
seus estudos sobre "Estudos de Filosofia do Direito". Cndido Mota transporta para suas aulas, a sua adeso "escola positiva" italiana com suas obras sobre a "Classificao dos delinqentes", seus estudos sobre a delinqncia
infantil e sobre a nova poltica penitenciria. Joo Arruda
com suas lies de Filosofia do Direito e seus notveis
estudos sobre a cincia jurdica e a filosofia poltica.
Mas, o direito, como a cincia da harmonia social, fascina os espritos estudiosos que vem a sua existncia ou
a encarnao na atividade processual. Se u m VEIGA CABRAL
publica, e m 1859, o seu "Direito Administrativo", o Conselheiro T O M S JOS P I N T O CERQUEIRA publica o seu "Cdigo
de Processo Criminal" e o seu "Tratado Regular Prtico
dos Testamentos", o Conselheiro M A N U E L DIAS D E T O L E D O
suas "Lies Acadmicas" e "Anotaes aos elementos do
Processo Civil", o Conselheiro FRANCISCO FURTADO, OS seus
"Tratado de Testamento", "Cdigo de Processo Criminal".
O Conselheiro INCIO R A M A L H O os "Elementos de processo
criminal", "Pratica civil e comercial", "Praxe brasileira",
"Apostilas de Prtica", o Conselheiro A N T N I O RIBAS, sua
ampla obra jurdica: "Curso de Direito Civil brasileiro",
"Direito Administrativo", "Da posse das aes possessrias,
segundo o Direito Ptrio comparado com o direito romano",
"Consolidao das leis do Processo Civil", Joo MONTEIRO,
com sua empolgante obra, volumosa e variada, distinguindo-se nela a sua "Teoria do Processo Civil e Comercial";

188

o Conselheiro Manuel D U A R T E D E AZEVEDO, com o seu "Projeto de Cdigo de Processo Criminal do Estado de So
Paulo", com o seu "Projeto de Cdigo Civil e Comercial";
D I N O B U E N O , no estudo que fz como relator da Comisso
Revisora do "Projeto do Cdigo Civil; Joo M E N D E S D E A L MEIDA JNIOR tambm com u m a extensa e luminosa atividade jurdica, publicando, entre outras, a "Exposio
preliminar das bases para a reforma judiciria do Estado
de So Paulo", "As formas orgnicas da Praxe Forense",
"Plano de reforma judiciria", "A uniformidade, a simplicidade e a economia do nosso processo forense", "O
processo criminal brasileiro".
A monarquia se abastece, e m So Paulo, dela retirando
estadistas e juristas de nomeada como o M A R Q U S D E S O
VICENTE, que escreveu "Apontamentos sobre as formalidades do Processo Civil", "Direito Pblico Brasileiro e a anlise da Constituio do Imprio", "Consideraes relativas
ao beneplcito", "Reforma eleitoral". T a m b m JOS BONIFCIO, o moo, professor de largos recursos, cujo perfil foi
traado, e m pgina memorvel por Rui Barbosa. Entre
suas obras, oportuno revelar a "Memria histrica dos
acontecimentos mais notveis da Faculdade de Direito de
So Paulo". A monarquia apela tambm para outros paulistas e ilustres, sados da Faculdade de Direito, como oConselheiro RODRIGUES A L V E S , que, depois, foi presidente da
Repblica.
D a Faculdade saem, realmente, homens da estatura de
um

Rio B R A N C O , de u m

de u m

Rui

BARBOSA, de u m

CONSELHEIRO SARAIVA, de u m

AFONSO PENA,

JOAQUIM NABUCO.

Quando, e m 1889, se proclama a Repblica, a cidade deSo Paulo j possua outro aspecto. A Faculdade adquirira
extraordinrio prestgio e ela, que tambm fornecera contingente decisivo para a vitria republicana, ia ser u m a das.
bases essenciais da vida jurdica no novo regime.
A cidade a capital do Estado, a sede do governo..
Mantm suas tradies municipais, sua Cmara MunicipaL

185

Regulando a vida e os interesses da vida, exige, por sua

prpria ndole e vocao, o conhecimento dos dados sociais
da existncia. O bacharel tem u m a arma para a luta e
essa arma tem realmente extraordinrio poder atuante, provocando, estimulando ou contendo a massa das atividades
coexistenciais. A simples aplicao da lei ao fato deixa,
desde logo, de ser simples, frente complexidade dinmica
da vida e m comum. 0 exemplo vivo dessa experincia
fundamental surge nas conseqncias provindas das modificaes legislativas, com a lei de 19 de outubro de 1828,
que reorganiza os municpios no pas ou com o Cdigo de
Processo de 1832 que, com sua ampla e generosa tendncia
descentralizadora, oferece novas possibilidades s provncias. Como diz Oliveira Viana, "este cdigo, com sua democracia municipalista, obrigava, forava, mesmo, os senhores rurais a entendimentos e combinaes entre si para
elegerem as autoridades locais, como os juzes-de-paz (que
tinham funes policiais); os juizes municipais (que eram
juizes do crime e tinham tambm certas funes policiais);
os vereadores e os oficiais da Guarda Nacional".
Adquirindo com a lei dos municpios e principalmente
o Cdigo de Processo, possibilidade de cuidar de seus prprios interesses, a Provncia adquire novas possibilidades
para desenvolver-se e, com a Provncia, a cidade de So
Paulo.
J no to s o centro universitrio, a cidade dos
estudantes, cenculo bomio das expanses acadmicas.
H interesses polticos de monta na cidade. H o despertar
de interesses maiores e m seu meio.
Joo de Melo Alves, com o pseudnimo de Hinckmar,
publica, e m 1882, suas impresses sobre cinco anos de Academia. Refere-se ao pensamento filosfico, influncia
do krausimo na evoluo do direito, ao dualismo, ao panteirismo, ao positivismo. Para le, Kant concebeu o "harmonismo" e Krause o "realismo".
interessante ver, principalmente, a partir de 1840,
13

186

u m visvel interesse pela geral e pela filosofia jurdica,

onde se percebe a influncia de Kant e de Krause. 0 romantismo formula as grandes interrogaes da vida. Alvares de Azevedo estudante de direito, preocupado com
os seus problemas formais e fundamentais e, ao mesmo
tempo, poeta, fazendo interrogaes ao destino. Enquanto
que, para uns, Kant o novo depositrio da verdade, o
filsofo do mundo moderno como o filsofo da liberdade;
para outros e, principalmente, para alguns professores da
Faculdade, u m metafsico nebuloso e incompreensivo, fruto
suspeito do protestantismo luterano, que precisava ser afastado pela filosofia perene, posta dentro do esprito cristo,
com ordem, peso e medida, por Santo Toms de Aquino.
No havia, na cidade, j tocada de mltiplas influncias,
o aspecto polmico que luminosamente surgiu e m Recife,
com Tobias Barreto e seus companheiros. A filosofia, ligada
s concepes polticas e jurdicas, ao liberalismo fundamental que eclodira na provncia, com o movimento revolucionrio de 1842, aparece nas obras jurdicas, mais como ponto de
apoio para concluses prticas, para solues necessrias,
do que, propriamente, como problema. O Conselheiro Jos
Maria de Avelar Brotero, que nascera era Lisboa, e m 1798
e que fora professor durante quarenta-e-quatro anos, se
abalanara a escrever sobre os princpios de direito natural
e depois sobre os princpios de direito universal. Os seus
trabalhos, que no denotam qualquer espcie de inquietao filosfica, restringem-se a u m simples carter esclarecedor e informativo, muito embora no revelem a necessria ordem e clareza.
Mais acentuada e muito mais marcada a obra do
Conselheiro da VEIGA XAVIER.
fruto, porm, de u m esprito muito mais curioso do
que polmico. A sua influncia, muito embora repetidas
vezes notada, no tem o encanto das revelaes e das novidades.

187

Mais tarde, depois de u m perodo de desinteressante

mediocridade, onde o ensino das idias gerais assume u m
aspecto enfadonho dos assuntos desinteressantes com. a
reao ao romantismo, ao subjetivismo, surge o naturalismo,
o cientismo, o experimentalismo, o evolucionismo, que se
situam na gerao revolucionria e republicana e que vai
produzir, na Faculdade de Direito, mestres, como PEDRO
LESSA, CNDIDO M O T A e Joo ARRUDA. Pedro Lessa publica,
e m 1905, u m trabalho sobre "O determinismo psquico e a
imputabilidade e responsabilidade criminais" e, e m 1912,
seus estudos sobre "Estudos de Filosofia do Direito". Cndido Mota transporta para suas aulas, a sua adeso "escola positiva" italiana com suas obras sobre a "Classificao dos delinqentes", seus estudos sobre a delinqncia
infantil e sobre a nova poltica penitenciria. Joo Arruda
com suas lies de Filosofia do Direito e seus notveis
estudos sobre a cincia jurdica e a filosofia poltica.
Mas, o direito, como a cincia da harmonia social, fascina os espritos estudiosos que vem a sua existncia ou
a encarnao na atividade processual. Se u m VEIGA C A B R A L
publica, e m 1859, o seu "Direito Administrativo", o Conselheiro T O M S JOS P I N T O CERQUEIRA publica o seu "Cdigo
de Processo Criminal" e o seu "Tratado Regular Prtico
dos Testamentos", o Conselheiro M A N U E L D I A S D E T O L E D O
suas "Lies Acadmicas" e "Anotaes aos elementos do
Processo Civil", o Conselheiro FRANCISCO FURTADO, OS seus
"Tratado de Testamento", "Cdigo de Processo Criminal".
O Conselheiro INCIO R A M A L H O os "Elementos de processo
criminal", "Pratica civil e comercial", "Praxe brasileira",
"Apostilas de Prtica", o Conselheiro A N T N I O RIBAS, sua
ampla obra jurdica: "Curso de Direito Civil brasileiro",
"Direito Administrativo", "Da posse das aes possessrias,
segundo o Direito Ptrio comparado com o direito romano",
"Consolidao das leis do Processo Civil", Joo MONTEIRO,
com sua empolgante obra, volumosa e variada, distinguindo-se nela a sua "Teoria do Processo Civil e Comercial";

188

o Conselheiro Manuel D U A R T E D E AZEVEDO, com o seu "Projeto de Cdigo de Processo Criminal do Estado de SoPaulo", com o seu "Projeto de Cdigo Civil e Comercial";
D I N O B U E N O , no estudo que fz como relator da Comisso
Revisora do "Projeto do Cdigo Civil; Joo M E N D E S D E A L MEIDA JNIOR tambm com u m a extensa e luminosa atividade jurdica, publicando, entre outras, a "Exposio
preliminar das bases para a reforma judiciria do Estado
de So Paulo", "As formas orgnicas da Praxe Forense",.
"Plano de reforma judiciria", "A uniformidade, a simplicidade e a economia do nosso processo forense", "O
processo criminal brasileiro".
A monarquia se abastece, e m So Paulo, dela retirando
estadistas e juristas de nomeada como o M A R Q U S D E SO
VICENTE, que escreveu "Apontamentos sobre as formalidades do Processo Civil", "Direito Pblico Brasileiro e a anlise da Constituio do Imprio", "Consideraes relativas
ao beneplcito", "Reforma eleitoral". T a m b m JOS BONIFCIO, o moo, professor de largos recursos, cujo perfil foi
traado, e m pgina memorvel por Rui Barbosa. Entre
suas dbras, oportuno revelar a "Memria histrica dos
acontecimentos mais notveis da Faculdade de Direito de
So Paulo". A monarquia apela tambm para outros paulistas e ilustres, sados da Faculdade de Direito, como o>
Conselheiro RODRIGUES A L V E S , que, depois, foi presidente da
Repblica.
|
D a Faculdade saem, realmente, homens da estatura deum

Rio B R A N C O , de u m

de u m

Rui

BARBOSA, de u m

CONSELHEIRO SARAIVA, de u m

A F O N S O PENA,

JOAQUIM NABUCO.

Quando, e m 1889, se proclama a Repblica, a cidade de

So Paulo j possua outro aspecto. A Faculdade adquirira
extraordinrio prestgio e ela, que tambm fornecera contingente decisivo para a vitria republicana, ia ser u m a das
bases essenciais da vida jurdica no novo regime.
A cidade a capital do Estado, a sede do governo.
Mantm suas tradies municipais, sua Cmara Municipal

189

e o seu prefeito. 0 Estado federal dava antiga provncia as prerrogativas de Estado membro, dotado de autonomia poltica com o direito de autorganizao e autodireo. J, e m 1870, o Manifesto Republicano pleiteava
pela dualidade de justia. E o projeto de Constituio
para So Paulo, elaborado pelos propagandistas republicanos e m 1873, institua nos artigos 28 e 26, u m poder
judicirio local.
Logo aps proclamao da Repblica, comea
cidade de So Paulo as novas vantagens da descentralizao
operada no pas. A agricultura, apoiada por longos anos,
no brao escravo, j estava recebendo as primeiras levas
de imigrantes que vinham contratados para a lavoura. O
comrcio torna-se mais intenso, os bancos e os estabelecimentos de crdito se multiplicam. Aparecem as escolas
primrias, estabelecimentos de ensino secundrio. Surge
a Escola Politcnica e depois a Escola de Farmcia e
Odontologia, a Escola Agrcola "Luiz de Queiroz".
A cidade no mais acadmica, m a s u m centro de
mltiplos interesses para o desenvolvimento da cultura
jurdica. A primeira constituinte republicana revela-se
como u m a assemblia de verdadeiros mestres de direito
pblico. Essa, que se rene periodicamente, acolhe as vozes autorizadas de mestres e juristas, como AIMEIDA N O GUEIRA, H E R C U L A N O D E FREITAS, W A S H I N T O N LUS, D I N O B U E NO,

CNDIDO M O T A , P I N T O FERRAZ, F O N T E S

JNIOR, R A F A E L

e tantos outros.
Cuida o governo do Estado do problema das terras
pblicas, da discriminao das terras devolutas. Partem
da Assemblia Legislativa do Estado as primeiras leis de
defesa dos trabalhadores agrcolas. D o projeto de orgaSAMPAIO, A L C N T A R A M A C H A D O

nizao judiciria de 1898 de CNDIDO M O T A j figura no

pargrafo nico do rtio -7., o seguinte dispositivo:

"O produto da multa dos jurados constituir renda do
Estado, e ser destinado indenizao das testemunhas
operrias que perdem u m ou mais dias de servio para

190

atender aos reclamos da Justia. Essa indenizao ser

correspondente a dois teros do salrio perdido e devidamente comprovado a juzo do exator".
Posteriormente, foi criado o Patronato Agrcola, destinado a defender o trabalhador agrcola. Surge o servio
de imigrao, com a sua agncia de colocao. C o m o
desenvolvimento industrial, amplia-se a ao do Estado e
o dr. GIOVANNI BONACCI, j e m 1919, podia aplaudir e m seu
livro, as garantias oferecidas ao imigrante italiano (L'Italia Vittoriosa e Ia sua espansione nel mundo).
Locchi e Montara recomendavam So Paulo para o
trabalhador italiano, dizendo:"Hoje, So Paulo j possui leis sociais de primeirssima ordem; aspiraes de outros pases l j so u m fato
realizado: o dia de oito horas, por exemplo, era regularmente observado por todos desde 1919, antes m e s m o que
o Governo Federal tivesse tratado de estend-lo a todo o
Brasil, coisa necessria para evitar u m a disparidade de
tratamento".
Organiza-se a luta contra a criminalidade, e m moldes
inteiramente modernos, com a inaugurao da Penitenciria modelo de Carandir e com a inaugurao no bairro do Tatuap, do Instituto Disciplinar para o tratamento
de menores abandonados e difceis.
C o m a competncia estadual para legislar sobre processo, surge o modelar Cdigo de Processo Estadual, fruto
de u m trabalho feito por u m a Comisso composta de Alcntara Machado, Costa Manso, Dino Bueno, Estevam de
Almeida, Jos Augusto Csar, Rafael Sampaio.
D e conformidade com a Constituio do Estado, o
Senado estadual toma u m a posio singular na defesa dos
municpios. Era de sua cojnpetncia privativa resolver
acerca dos recursos dos atos e deliberaes das municipalidades. Esses atos e deliberaes poderiam ser anulados
quando contrrios Constituio e s leis do Estado;
quando ofendiam direitos de outros municpios.

191

A cidade de So Paulo torna-se desse m o d o u m a explndida oficina de experincia jurdica durante a primeira
repblica. No s revelou, pela Faculdade de Direito,
notveis mestres e m todos os ramos da cincia jurdica,
como tambm, na feitura de suas leis, na criao e organizao de suas instituies sociais, polticas e administrativas. Seus tribunais se prestigiaram pela firmeza e
critrio jurdico de suas decises e julgados e vrias revistas especializadas, entre elas o "So Paulo Judicirio",
a "Revista dos Tribunais", se tornaram o repositrio da
atividade jurdica nos seus mais variados aspectos.
Depois de 1930, apesar do crescente esforo pela centralizao poltica, apesar das revolues, dos desentendimentos, da supresso prolongada das instituies livres,
a cidade continuava a sua faina construtiva, melhorando,
o quanto possvel, suas instituies. Ampliou-se o servio social do Estado com o Departamento Estadual do
Trabalho, com o Departamento Servio Social do Estado,
a criao da assistncia tcnico-legislativa, etc.
Por certo que tudo isso se vem fazendo, nas incertezas
da crise nacional, por entre as contradies de governos
por oposies e governos eleitos, com as conseqncias
visveis de vrios rumos constitucionais que deram j ao
Estado duas constituies.
A Faculdade de Direito, modernizada, magnificamente
instalada, com perto de tr mil alunos, hoje u m dos
estabelecimentos modelares da Amrica.
Essa atividade jurdica, desenvolvida e m quatrocentos
anos de existncia da cidade que aqui assinalamos, resumidamente, mostra que a cidade de So Paulo soube
manter, no gosto pela liberdade e pelo progresso, a sua
convico de que s pela ordem jurdica e pelo culto pelo
direito que u m a coletividade sustenta a sua vida e faz
de suas glrias u m impulso para o futuro.

Resistncia violenta aos governos injustos

Goffredo Telles Jnior
(Catedrtico de Introduo Cincia do Direito)

Sumrio: 1. Introduo. 2. O chamado "direito de resistncia opresso" e o direito positivo. 3. Constituio

das sociedades humanas. 4. Sociedade poltica e governo
legtimo. 5. O governo injusto. 6. O s governos contra
os quais admissvel a resistncia violenta. 7. Requisitos
da resistncia violenta. 8. Concluso.

Introduo
Em qu casos ser admissvel a resistncia violenta
aos governos injustos?
Resposta a esta pergunta m e tem sido solicitada numerosas vezes, por grupos diversos de estudantes, de vrias Faculdades de So Paulo. B e m sei que os moos
desejam (ou desejavam) u m a justificao doutrinria para
certas atitudes que haviam tomado, ou queriam tomar,
dentro de determinadas circunstncias histricas de nosso
pas.
Aps criteriosa meditao, resolvi dar, agora, n u m
trabalho sistemtico, a minha soluo ao momentoso problema. Mas, antes de mais nada, fao questo de frizar
que este trabalho no visa, expressa ou ocultamente, condenar, justificar ou explicar qualquer fato real da poltica
brasileira. Tenho verificado que, e m assuntos como o
que vou versar, a simples meno a fatos realmente acontecidos obumbra muitas vezes as conscincias. Aquilo

189

e o seu prefeito. O Estado federal dava antiga provncia as prerrogativas de Estado membro, dotado de autonomia poltica com o direito de autorganizao e autodireo. J, e m 1870, o Manifesto Republicano pleiteava
pela dualidade de justia. E o projeto de Constituio
para So Paulo, elaborado pelos propagandistas republicanos e m 1873, institua nos artigos 28 e 26, u m poder
judicirio local.
Logo aps proclamao da Repblica, comea
cidade de So Paulo as novas vantagens da descentralizao
operada no pas. A agricultura, apoiada por longos anos,
no brao escravo, j estava recebendo as primeiras levas
de imigrantes que vinham contratados para a lavoura. O
comrcio torna-se mais intenso, os bancos e os estabelecimentos de crdito se multiplicam. Aparecem as escolas
primrias, estabelecimentos de ensino secundrio. Surge
a Escola Politcnica e depois a Escola de Farmcia e
Odontologia, a Escola Agrcola "Luiz de Queiroz".
A cidade no mais acadmica, m a s u m centro de
mltiplos interesses para o desenvolvimento da cultura
jurdica. A primeira constituinte republicana revela-se
como u m a assemblia de verdadeiros mestres de direito
pblico. Essa, que se rene periodicamente, acolhe as vozes autorizadas de mestres e juristas, como AIMEIDA N O GUEIRA, H E R C U L A N O D E FREITAS, W A S H I N T O N Lus, D I N O B U E NO,

C N D I D O M O T A , P I N T O FERRAZ, F O N T E S

JNIOR, R A F A E L

e tantos outros.
Cuida o governo do Estado do problema das terras
pblicas, da discriminao das terras devolutas. Partem
da Assemblia Legislativa do Estado as primeiras leis de
defesa dos trabalhadores agrcolas. D o projeto de orgaSAMPAIO, A L C N T A R A M A C H A D O

nizao judiciria de 1898 de CNDIDO M O T A j figura no

pargrafo nico do rtio 7., o seguinte dispositivo:

"O produto da multa dos jurados constituir renda do
Estado, e ser destinado indenizao das testemunhas
operrias que perdem u m ou mais dias de servio para

190

atender aos reclamos da Justia. Essa indenizao ser

correspondente a dois teros do salrio perdido e devidamente comprovado a juzo do exator".
Posteriormente, foi criado o Patronato Agrcola, destinado a defender o trabalhador agrcola. Surge o servio
de imigrao, com a sua agncia de colocao. C o m o
desenvolvimento industrial, amplia-se a ao do Estado e
o dr. GIOVANNI BONACCI, j e m 1919, podia aplaudir e m seu
livro, as garantias oferecidas ao imigrante italiano (Ultalia Vittoriosa e Ia sua espansione nel mundo).
Locchi e Montara recomendavam So Paulo para o
trabalhador italiano, dizendo:"Hoje, So Paulo j possui leis sociais de primeirssima ordem; aspiraes de outros pases l j so u m fato
realizado: o dia de oito horas, por exemplo, era regularmente observado por todos desde 1919, antes m e s m o que
o Governo Federal tivesse tratado de estend-lo a todo o
Brasil, coisa necessria para evitar u m a disparidade de
tratamento".
Organiza-se a luta contra a criminalidade, e m moldes
inteiramente modernos, com a inaugurao da Penitenciria modelo de Carandir e com a inaugurao no bairro do Tatuap, do Instituto Disciplinar para o tratamento
de menores abandonados e difceis.
C o m a competncia estadual para legislar sobre processo, surge o modelar Cdigo de Processo Estadual, fruto
de u m trabalho feito por u m a Comisso composta de Alcntara Machado, Costa Manso, Dino Bueno, Estevam de
Almeida, Jos Augusto Csar, Rafael Sampaio.
D e conformidade com a Constituio do Estado, o
Senado estadual toma u m a posio singular na defesa dos
municpios. Era de sua competncia privativa resolver
acerca dos recursos dos atos e deliberaes das municipalidades. Esses atos e deliberaes poderiam ser anulados
quando contrrios Constituio e s leis do Estado;
quando ofendiam direitos de outros municpios.

191

A cidade de So Paulo torna-se desse m o d o u m a explndida oficina de experincia jurdica durante a primeira
repblica. No s revelou, pela Faculdade de Direito,
notveis mestres e m todos os ramos da cincia jurdica,
como tambm, na feitura de suas leis, na criao e organizao de suas instituies sociais, polticas e administrativas. Seus tribunais se prestigiaram pela firmeza e
critrio jurdico de suas decises e julgados e vrias revistas especializadas, entre elas o "So Paulo Judicirio",
a "Revista dos Tribunais", se tornaram o repositrio da
atividade jurdica nos seus mais variados aspectos.
Depois de 1930, apesar do crescente esforo pela centralizao poltica, apesar das revolues, dos desentendimentos, da supresso prolongada das instituies livres,
a cidade continuava a sua faina construtiva, melhorando,
o quanto possvel, suas instituies. Ampliou-se o servio social do Estado com o Departamento Estadual do
Trabalho, com o Departamento Servio Social do Estado,
a criao da assistncia tcnico-legislativa, etc.
Por certo que tudo isso se vem fazendo, nas incertezas
da crise nacional, por entre as contradies de governos
por oposies e governos eleitos, com as conseqncias
visveis de vrios rumos constitucionais que deram j ao
Estado duas constituies.
A Faculdade de Direito, modernizada, magnificamente
instalada, com perto de tr mil alunos, hoje u m dos
estabelecimentos modelares da Amrica.
Essa atividade jurdica, desenvolvida e m quatrocentos
anos de existncia da cidade que aqui assinalamos, resumidamente, mostra que a cidade de So Paulo soube
manter, no gosto pela liberdade e pelo progresso, a sua
convico de que s pela ordem jurdica e pelo culto pelo
direito que u m a coletividade sustenta a sua vida e faz
de suas glrias u m impulso para o futuro.

Resistncia violenta aos governos injustos

Goffredo Telles Jnior
(Catedrtico de Introduo Cincia do Direito)

Sumrio: 1. Introduo. 2. O chamado "direito de resistncia opresso" e o direito positivo. 3. Constituio

das sociedades humanas. 4. Sociedade poltica e governo
legtimo. 5. O governo injusto. 6. O s governos contra
os quais admissvel a resistncia violenta. 7. Requisitos
da resistncia violenta. 8. Concluso.

Introduo
Em qu casos ser admissvel a resistncia violenta
aos governos injustos?
Resposta a esta pergunta m e tem sido solicitada numerosas vezes, por grupos diversos de estudantes, de vrias Faculdades de So Paulo. B e m sei que os moos
desejam (ou desejavam) u m a justificao doutrinria para
certas atitudes que haviam tomado, ou queriam tomar,
dentro de determinadas circunstncias histricas de nosso
pas.
Aps criteriosa meditao, resolvi dar, agora, n u m
trabalho sistemtico, a minha soluo ao momentoso problema. Mas, antes de mais nada, fao questo de frizar
que st trabalho no visa, expressa ou ocultamente, condenar, justificar ou explicar qualquer fato real da poltica
brasileira. Tenho verificado que, e m assuntos como o
que vou versar, a simples meno a fatos realmente acontecidos obumbra muitas vezes as conscincias. Aquilo

193

que mera especulao cientfica passa a ser interpretado

como crtica dos acontecimentos e, mesmo, como expresso de u m a atitude partidria. E, ento, as palavras
recebem u m sentido que originriamente no tinham, as
afirmaes so deturpadas, e as mais altas teses so rebaixadas categoria de explicaes forjadas de acordo com
algum dos interesses e m luta. Fceis e comuns so as
facciosas interpretaes e m matria poltica, principalmente
n u m a hora de paixes exacerbadas, como a fase que ora
atravessamos.
Fiquem, pois, fora destas pginas, os dios, os fanatismos e os interesses, que degradam e dividem os homens.
Diligenciemos para que a serenidade impregne nosso
pensamento. E, subindo para a querida Ptria das Idias,
deixemo-nos arrastar por u m s amor, que o nosso amor
pela verdade.

O chamado "direito de resistncia opresso" e o

direito positivo
A faculdade de resistir opresso dos governos tem
sido exercida muitas vezes no correr da histria. Eis u m
fato incontestvel. O que se,discute a qualidade jurdica
dessa faculdade. Ser ela u m direito?
A filosofia poltica do Sculo XVIII, desejando prestigi-la, incluiu-a no ri dos direitos naturais do homem.
E os revolucionrios americanos e franceses de 1776 e 1789
a consagraram como u m dos direitos originrios, inatos,
inalterveis e imprescritveis do sr humano.
A Declarao de Independncia dos Estados Unidos
(il776) sustenta: "Os governos so institudos entre os
homens para garantir esses direitos (direito vida, liberdade e procura da felicidade), e seu justo poder emana
do consentimento dos governados. Todas as vezes que
u m a forma de governo se torna destrutiva desse fim, o
14

 194,povo tem o direito de mud-la ou de aboli-la, e de estabelecer u m novo governo, fundando-o sobre os princpios
e organizando-o pela forma que lhe parecerem os mais
prprios para lhe dar a segurana e a felicidade. ( .)
Quando u m a longa srie de abusos e de usurpaes, tendendo invariavelmente para o m e s m o fim, marca o
desgnio de submeter os homens ao despotismo absoluto,
de seu direito, de seu dever rejeitar u m tal governo, e
prover, com novas garantias, sua segurana futura".
Esses princpios esto consignados e m vrias constituies dos Estados Unidos da Amrica. A de Massachusetts
(1780) os reproduz quase como se acham na citada Declarao. A da Virgnia (1902) os acolhe nos seguintes termos:
"se u m governo fosse jamais reconhecido inadequado ou
contrrio a esses fins, u m a maioria da coletividade teria
u m direito incontestvel, inalienvel e imprescritvel de
reform-lo, mud-lo, aboli-lo, pela maneira que julgar mais
til ao bem pblico". E a de Maryland (1867) acrescenta:
"A doutrina da no resistncia ao poder arbitrrio e
opresso absurda, servil e destruidora do bem e da felicidade da humanidade".
O mais clebre documento e m que se acha proclamado
o direito resistncia , sem dvida, a Declarao dos
Direitos do H o m e m e do Cidado, adotado pela Assemblia
Nacional Constituinte da Frana, e m 26 de agosto de 1789,
promulgada a 3 de novembro do mesmo ano, e publicada
no alto da Constituio Francesa de 1781. O artigo segundo
dessa memorvel Declarao est redigido nos seguintes
termos: "O fim de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem.
Esses direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana
e a resistncia opresso".
E m maio de 1793, a Conveno Nacional Francesa
adotou nova Declarao de Direitos, cujo artigo primeiro
proclama os direitos do h o m e m e m sociedade, entre os
quais figura o de resistncia opresso. No satisfeita, a

195

Conveno, em junho do mesmo ano, votou ainda outra

Declarao, em que o referido direito acha-se consignado
nos seguintes termos: "A lei deve proteger a liberdade
pblica e individual contra a opresso dos que governam
(. .) Quando o governo viola os direitos do povo, a
insurreio para o povo e para cada poro do povo, o
mais sagrado dos direitos e o mais indispensvel dos deveres". Esta ltima Declarao serviu de cabealho ao
Ato Constitucional de 24 de junho de 1793.
Tais foram as mais conhecidas consagraes legislativas do chamado direito de resistncia opresso.
Foroso reconhecer que esse direito, to decantado
pelos revolucionrios franceses e americanos do Sculo
XVIII, to lapidarmente inscrito e m documentos histricos
dessa poca, no conta, atualmente, com fundamentos bem
seguros no direito positivo dos povos. Comparando-se as
legislaes modernas com os textos que acabam de ser
citados, verifica-se imediatamente o progressivo desprestgio e m que vai caindo o direito de resistncia opresso
dos governos.
Demonstrativa deste declnio, a evoluo do direito
francs. J na Declarao dos Direitos e dos Deveres do
H o m e m e do Cidado, colocada no alto da Constituio da
Repblica Francesa de 1795, no h mais meno ao referido direito, que foi deliberadamente substitudo pelos
"deveres" a que se referem os seguintes artigos: "5.
Ningum b o m cidado, se no francamente e religiosamente observador das leis. 6. Aquele que viola abertamente as leis se declara e m estado de guerra com a
sociedade". Nas Disposies Gerais dessa Constituio,
encontram-se dois expressivos artigos, a saber: "365.
Todo ajuntamento armado u m atentado Constituio;
deve ser dissolvido imediatamente pela fora. 366. Todo
ajuntamento no armado deve ser igualmente dissolvido,
primeiro por via de comando verbal, e, si fr necessrio,
por meio da forca armada". A Constituio de 1799, que

196

tambm no menciona o direito de resistncia opresso,

estabelece no seu artigo 92: "No caso de revolta a m o
armada, ou de perturbaes que ameaam a segurana
do Estado, a lei pode suspender, nos logares e durante o
tempo que ela determinar, o imprio da Constituio".
Isto significa que a lei podia suspender os direitos do hom e m e do cidado. N o prembulo da Carta Constitucional
de 1814, h u m a observao curiosa: "quando a violncia
arranca quaisquer concesses da fraqueza do Governo, a
liberdade pblica no est e m menos perigo do que o
prprio trono". 'Como se v, a resistncia opresso no
mais mencionada nas leis. A ela no se referem o Ato Adicional s Constituies do Imprio de 1815, a Declarao
dos Direitos dos Franceses e dos Princpios Fundamentais
de sua Constituio do m e s m o ano, aTarta Constitucional
de 1830 e a Constituio da Repblica Francesa de 1848.
A Constituio de 1852 e a Constituio do Imprio de 1870,
sem referncia especial a cada u m dos "direitos naturais
e imprescritveis do homem", reconhecem, confirmam e
garantem, englobadamente, "os grandes princpios proclamados e m 1879, e que so a base do direito pblico francs". Mas a Constituio de 1875, limitando-se a organizar os poderes pblicos, no faz nenhuma aluso a tais
direitos. Quando foi questo de se saber se essa omisso
da Constituio importava inexistncia dos referidos direitos, o Presidente do Conselho deu, sobre o assunto, e m
1883, o seguinte parecer: "no h constituio tcita. .
A existnno h direitos constitucionais e m reticncias.
cia desses direitos fundamental, mas no constitucional
no sentido legal da palavra. "A atual Constituio de Repblica Francesa, elaborada depois da dominao nazista
e publicada e m 28 de outubro de 1946, no menciona
expressamente, como seria de se esperar, o direito de resistncia opresso; limita-se a declarar, no seu prembulo
que o povo francs "reafirma solenemente os direitos e as
liberdades do h o m e m e do cidado consagrados pela Declarao dos Direitos de 1789".

197

A que concluso nos leva o cotejo desses textos? Considerando-se que a Frana foi o pas por excelncia dos
Direitos do H o m e m , muitas vezes reafirmados, u m a um,
e m Declaraes sucessivas, e a ptria de filsofos, polticos
e legisladores que tanto timbraram e m proclamar o direito
de resistncia opresso, parece inegvel que, a partir de
1795, as constituies francesas revelam u m claro recuo
no terreno das garantias ao direito de resistncia, ou, ao
menos, u m menoscabo crescente por tal questo.
Alis, esse desinteresse ou alheiamento no fenmeno
exclusivo da Frana. Dentro do direito positivo moderno,
patente o desprestgio do direito de resistncia. A le
no se referem as constituies de aps guerra. E enquanto vai sendo cada vez mais relegado ao esquecimento, as
legislaes aprimoram, progressivamente, as medidas de
represso aos movimentos insurrecionais.
No Brasil, por exemplo, onde no h qualquer referncia legislativa ao direito de resistncia, a Constituio,
e m seu artigo 141, 5., prescreve: "No ser tolerada
propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social, ou de preconceitos de
raa ou de classe". E o Decreto-lei n. 431, de 18 de maio
de 1938, definiu os crimes contra a estrutura e a segurana
do Estado e contra a ordem social, cominando-lhes penas
diversas, inclusive a pena de morte para os casos mais
graves.
A tendncia moderna , e m verdade, a de reprimir
severamente as conspiraes e os atentados, levados a
efeito contra os governos institudos. Qual ser o motivo
de u m a tal mudana de atitude?
Creio poder afirmar, sem receio de engano, que tal
mudana foi determinada pela evoluo das prprias circunstncias histricas. A faculdade de resistir opresso
dos governos ser sempre considerada u m direito, pelos
vencedores de grandes movimentos revolucionrios. Arrebatados pelo entusiasmo da vitria, os revolucionrios

198

tero sempre a disposio de promover a direito e muitas vezes a direito sagrado todos os impulsos que os
os levaram a se erguer de armas na mo. C o m a inteno
de conferir legitimidade cada vez mais incontestvel aos
movimentos insurrecionais (que, entretanto, causam derramamento de sangue, desordem pblica, paralizao das
atividades normais do povo), seus promotores costumam
proclamar que agiram no exerccio de u m direito natural.
Leiam-se, por exemplo, as expressivas palavras com que
o relator R o m m e apresentou Conveno Nacional Francesa, a Declarao dos Direitos de 1793: "A insurreio
u m direito sagrado, imprescritvel e superior lei, e esse
direito e m seu exerccio no conhece outro regulador afora
as virtudes mesmas dos oprimidos e seu devotamento generoso e sublime conservao da liberdade pblica.
pela insurreio que rompemos nossos ferros e m 1789;
ainda por meio dela que a tirania foi derribada e m 1792.
E m reconhecimento e para dar u m a lio s naes e s
geraes futuras, u m a esttua deveria ser erguida insurreio e colocada como u m a sentinela perto da esttua da
liberdade, afim de lembrar continuamente ao povo os seus
direitos, e aos ambiciosos o castigo que aguarda os usurpadores".
Nas pocas normais, porm, desprestigia-se inevitavelmente, aos olhos do Estado, o chamado direito de
resistncia opresso. Os governos, que no so produtos
da revoluo, mas constitudos pacificamente, de acordo
com as leis vigentes, no compreendem e no admitem a
hiptese de serem substitudos por meio da revoluo. E
os outros tm a tendncia irreprimvel de acreditar que
a ltima revoluo legtima, no presente e no futuro da
nao, foi a que lhes deu o poder. E m conseqncia, as
leis passam a silenciar sobre o referido, direito.
Mas o que m e cumpre investigar sobre se o direito
de resistncia opresso tem ou no existncia real, seja
qual for, nesta matria, a orientao flutuante dos governos.

199

Quando mencionamos o direito de resistncia opresso, queremos nos referir, evidentemente, a u m direito
subjetivo; mais precisamente, a u m direito subjetivo pblico, u m a vez que seu objeto seria o de limitar o poder
do governo.
Ora, a observao fria e desapaixonada da realidade
jurdica, sem qualquer preconceito dogmtico viciando
nossa investigao, leva-nos noo de que todo direito
subjetivo u m a faculdade cujo exerccio no pode ser
impedido sem a violao de uma norma jurdica. Os conceitos mais amplos do direito subjetivo, como o da teoria
dos "direitos naturais subjetivos", perdem e m compreenso
o que ganham e m extenso. Conferir o nome de direito
a faculdades humanas cujo exerccio no seja assegurado
por lei, extender o conceito do direito a esferas que esto
alm da esfera do direito. Esta extenso, que no oferece
qualquer vantagem cientfica, representa incontestvel
prejuzo para a preciso da terminologia jurdica.
A verdade que no h direito subjetivo ou faculdade jurdica sem correlativa norma jurdica. As faculdades do homem, cujo exerccio pode ser impedido sem
violao de norma jurdica (ou, e m outros termos, as faculdades do homem, cujo exerccio no for garantido por norma
jurdica), no so faculdades jurdicas, no so direitos subjetivos. Sero faculdades naturais, mas no faculdades jurdicas, no sentido tcnico desta expresso. o que acontece, por exemplo, com a faculdade de difamar, de furtar,
de falsificar moeda, de matar, de incitar ao crime, que so,
incontestvelmente, faculdades do homem, mas que no so
faculdades jurdicas, precisamente porque seu exerccio
pode ser impedido sem violao de u m a norma de direito.
Acrescentemos que todo direito subjetivo compreende,
alm da faculdade cujo exerccio no pode ser impedido
sem violao de correspondente norma jurdica, o poder
de exigir respeito a essa mesma faculdade. Pois, a norma
jurdica, sobre que se funda o direito subjetivo, sempre

 200
norma atributiva (sob pena de no ser jurdica): ela
atribu a quem seria lesado pela sua violao o poder de
exigir seu cumprimento. C o m o no vivemos mais no
regime da vingana privada e da justia feita com as
prprias mos dos interessados, esse poder se socorre da
fora do governo, que a entidade incumbida de fazer
cumprir as normas jurdicas. E m conseqncia, inadmissvel a existncia de direitos subjetivos contra a fora
do governo. Tero os homens, certamente, a faculdade
de lutar contra a fora do governo, mas essa faculdade
no u m a faculdade jurdica, no u m direito subjetivo..
No se aleguem, e m oposio a esta tese, o direito de
ao judiciria contra o Estado, os direitos ao mandado
de segurana e ao habeas-corpus. E m nenhum deste
casos, existe direito subjetivo contra a fora do governo.
Lembremo-nos de que a lei expresso da vontade do governo. E este o motivo pelo qual o governo no lana sua
fora contra aquele que, e m juzo, pleiteia de acordo comas leis. Vencido e m ao judiciria, no usar o governa
de sua fora para ilidir o julgado. Voluntariamente, sujeitar-se- deciso judiciria. No possvel afirmar-se
portanto, que os referidos direitos so direitos subjetivos
contra a vontade e a fora do governo.
E m resumo: no h direito subjetivo sem lei que o
garanta, e no h direito subjetivo contra a vontade e a
fora do governo.
Isto posto, fica patente que a faculdade de resistir
opresso dos governos no , e m rigor, u m direito subjetivo. Tal faculdade, glorificada muitas vezes e m perodos
revolucionrios, desaparece das legislaes nas pocas de
paz. E m regra, nenhuma lei a garante. Pelo contrrio:
as leis a consideram crime e a reprimem, fixando penas,
s vezes gravssimas, para aqueles que ousarem exerc-la.
Mas mesmo quando alguma lei a consagra como direito,
impossvel ser, sob pena de incongruncia, acreditar
n u m a tal consagrao. Pois nenhum governo reconhecer

201

que exerce opresso. E m conseqncia, nenhum governo

dar o apoio de sua fora resistncia que se fizer a suas
ordens. A faculdade de resistir opresso ter que se
apoiar e m outras foras. E isto suficiente para deixar
demonstrado que essa faculdade no u m direito, no sentido tcnico da palavra.
Rigorosamente dentro da esfera do direito, s o governo juiz do que jurdico e do que injurdico. Outras
esferas ticas existem, sem dvida, que escapam da competncia dos governos, como as da moral e da religio.
Mas funo precpua do governo declarar o direito*
porque de sua responsabilidade conduzir o grupo social.
Poder o direito ser julgado iniquo pela conscincia de
todos; mas s direito a norma a que o governo confere
essa qualidade.
Prova insofismvel do que se acaba de afirmar o
fato, tantas vezes verificado na histria humana, de que
as revolues s se legitimam quando triunfam. O novo
governo sempre tem motivou de sobejo para proclamar
a opresso exercida pelo governo deposto; por conseguinte,
ser levado a colocar toda a sua fora a servio dos revolucionrios. Mas se a revoluo fracassa, ela imediatamente considerada u m crime, mesmo nos pases onde a
faculdade de resistir opresso tida como jurdica. Nada
mais seria preciso dizer para deixar provado que da lei
no depende, e m absoluto, a legitimidade ou a ilegitimidade do fato da resistncia.
Razo plena tem Lon Duguit quando escreve: "
claro que a questo da legitimidade de u m a insurreio no
poder formular-se jamais e m termos de direito positive*
perante u m tribunal. Se a insurreio triunfa, o governo
que dele sair certamente no mandar perseguir, por atentado segurana do Estado ou por conspirao, aqueles a
que deve o poder; e si a insurreio fracassa, no haver
u m tribunal que ouse declarar que no houve atentado
contra a segurana do Estado".

 202
Mas, aqui, u m a grave questo se coloca. U m a vez
demonstrado que resistir opresso no o exerccio de
u m direito, pergunta-se: tal exerccio constituir sempre
u m a prtica reprovvel?
A resposta a esta pergunta s pode ser negativa. Pelo
fato de no ser o exerccio de u m direito, no fica demonstrado que u m a ao reprovvel. No so reprovveis,
mas aes muitas vezes hericas, certas violncias que se
cometem para pr fim a iniquidades praticadas sombra
do direito.
A faculdade de resistir opresso dos governos no
u m direito. u m a faculdade natural. Mas os governos
no foram feitos para oprimir o homem, e sim para auxili-lo na sua dura caminhada e m direo a seu destino.
Contra os governos opressores, os homens s vezes exercem sua faculdade de legtima defesa, sem se preocuparem
com o aspecto jurdico de sua atitude. O problema da
resistncia opresso no u m problema de direito positivo. A resistncia um fato, cuja legitimidade (no
legalidade) questo meta-j uri dica, porque depende diretamente, no da lei, mas da consonncia desse fato com
os autnticos interesses da vida humana.
E m qu casos existe tal consonncia? Esta a questo que vamos analisar.

Constituio das sociedades humanas

A descoberta dos casos em que admissvel a resistncia violenta aos governos injustos exige, como preliminar,
U m a clara conceituao do governo injusto. E esta conceituao s pode ser inferida dos princpios que informam
o poder pblico. Eis porque devo iniciar minha dissertao
com o enunciado de dados triviais, mas bsicos, sobre a
constituio das sociedades humanas, de que o poder
pblico u m dos elementos imprescindveis.

 203
Unas e homogneas foram, segundo parece, as sociedades primitivas. Depois, teriam evoludo, e m conformidade com o processo pelo qual evoluem todos os organismos do mundo fsico e do mundo moral. Qu processo ser
este? Podemos cham-lo processo de integrao. E m qu
consiste? Consiste na aplicao do princpio e m virtude
do qual a evoluo dos corpos se verifica pela diferenciao progressiva de suas partes e de suas funes e pela
progressiva coordenao dessas partes e dessas funes.
E m suas origens, a sociedade se reduzia famlia ou
horda: era u m s todo, pequeno e simples. medida
que foi evoluindo, o grupo inicial tornou-se pletrico e a
ciso se imps. E m conseqncia, multiplicaram-se os
grupos, formando, e m conjunto, u m a sociedade cada vez
mais ampla. Pouco a pouco, vai desaparecendo a primitiva homogeneidade, e, consequentemente, aumentando a
complexidade social. Quanto mais evoluda foi se tornando a sociedade, mais numerosas, mais variadas e mais
caracterizadas iam sendo as suas partes. Formaram-se
grupos de todas as naturezas: grupos biolgicos, grupos
pedaggicos, grupos econmicos e profissionais, grupos
polticos, grupos religiosos, etc. E cada grupo, cada parte
do conjunto, foi tomando o encargo de u m a funo especfica, a desempenhar dentro do todo. Esta progressiva
caracterizao das partes, e esta distribuio de tarefas,
funes ou encargos entre tais partes constituem, exatamente, o que se denomina movimento de diferenciao.
Mas evoluo no apenas diferenciao. A diferenciao das partes e das funes acarreta, como claro, a
interdependncia dessas mesmas partes e funes. Nas
sociedades complexas, cada indivduo, cada grupo, executando a sua tarefa especial, necessita, para viver, da
colaborao dos outros indivduos, dos outros grupos, que
se entregaram a outras tarefas especiais. Onde houver
complexidade, nada basta a si mesmo. Uns necessitam dos
outros. E, ento, impe-se a solidariedade social. O fato

 204
de solidarizar as partes e conjugar as funes constitui,
exatamente, o que, se denomina movimento de coordenao.
Eis porque a sociedade se integra no somente pela progressiva diferenciao de suas partes componentes, m a s
tambm pela progressiva coordenao dessas mesmas
partes.
A sociedade humana , portanto, uma unidade feita
de variedade. Para a exata compreenso da estrutura
social, esta u m a observao de capital importncia. Os
homens vivem dentro dos mais heterogneos grupos sociais, mas todos estes grupos compem um s todo. O desconhecimento desta realidade fundamental impede u m a
viso verdadeira das condies e m que se desenrola a
existncia humana.
O h o m e m vive na sociedade e e m sociedades. le no
se contenta com viver n u m a s sociedade. Para incrementar o bem comum, para multiplicar suas possibilidades de
ao, os homens formam grupos sociais dentro da sociedade. Esses grupos, como expliquei, so inmeros e de
naturezas diversas: so famlias, escolas, universidades,
associaes culturais, associaes esportivas e recreativas,
associaes profissionais e de classe (como sindicatos, corporaes, guildas), sociedades agrcolas, sociedades mercantis, sociedades industriais, instituies, fundaes, confrarias, ordens (como as ordens religiosas), grmios,
partidos, municpios, igrejas, etc. Hoje, a sociedade se
apresenta a nossos olhos como u m imenso organismo,
composto de u m sem nmero de rgos diferentes.
Mas o que desejo salientar, desde logo que tais rgos ou grupos sociais, apezar de todas as suas diferenas,
apresentam trs notas comuns, que merecem nossa especial
ateno.
A primeira nota comum a seguinte: o grupo social
se forma, sempre, para a consecuo intencional de u m
certo bem, que a causa final da associao. C o m isto, o
h o m e m mais u m a vez revela sua natureza racional, pois,

205

como dizia Santo Thomaz, "le age pelo intelecto que opera,
manifestamente, e m vista do fim". N u m determinado
momento, algum enuncia u m a idia de u m bem a atingir,
e concita seus semelhantes a se agruparem para realizla. A idia se propaga e, se fr persuasiva, solidariza os
homens que gostariam de v-la realizada, mas que no a
podem realizar a no ser e m grupo.
Tal idia , pois, o objeto provocador da associao;
chega a ser sua causa principal, porque, na formao do
grupo, ela a causa que move todas as outras causas, e
constitui a fora organizadora da vida social. A idia
atua, congrega, impulsiona, dirige, provoca a organizao
de meios para a realizao do fim que ela representa. Ela
tem a vocao da positividade: no lhe (basta ser idia,
anceia ser realidade. C o m o pode u m a idia ter tamanha
influncia? Pela conscincia de sua necessidade ou de sua
convenincia, e m cada u m dos componentes, ou dos futuros componentes do grupo. Essa conscincia gera obedincia. Obedincia a qu? Aos imperativos que conduzem para aquele bem, e m torno de cuja idia os homens
se agruparam.
Este o fundamento do poder legtimo nas sociedades
humanas. Que , na sua essncia, o poder legtimo? Nada
mais do que isto: a fora exercida pela idia de u m bem
a realizar, sobre conscincias solidarizadas pelo imprio
dessa mesma idia, e capaz de impor aos membros do grupo
as atitudes que ela determina.
A segunda nota comum a todos os grupos sociais decorre diretamente da primeira: a comunho humana
e m razo da idia de u m bem a realizar. N u m grupo social,
os homens no se acham simplesmente juxtapostos, uns
ao lado dos outros, como os paus n u m monte de lenha.
Acham-se, isto sim, associados, de maneira a se completarem reciprocamente. N u m grupo social, no h u m a
simples agregao material de homens, m a s u m a comunidade organizada. Essa comunho a condio necessria

 206
remoo de obstculos que impedem os homens isolados
de atingir certos bens. Ela , portanto, u m meio. Sendo
meio, deve ordenar-se para o fim e m razo do qual se
constituiu. E m conseqncia, a ordem da comunho humana e m cada grupo social depende das repercusses da
idia a realizar, nas conscincias dos componentes do
grupo. Por esse motivo, cada grupo social tem a sua prpria ordenao interna.
A terceira nota comum de todos os grupos sociais
a seguinte: cada u m deles tem o seu governo. E m que
consiste o governo de u m grupo social? Governo o rgo do poder. Poder, como j sabemos, a fora exercida
pela idia de u m bem a realizar, sobre conscincias solidarizadas pelo imprio dessa mesma idia. O poder se
acha, portanto, na idia a realizar e, por extenso, nas
normas necessrias a essa realizao. O governo no o
poder, mas a encarnao do poder n u m h o m e m ou n u m a
equipe de homens. O poder no se confunde com os homens que o encarnam. Estes homens que constituem o
governo. Sob a figura do chefe que comanda, existe, como
diria George Burdeau, a idia que legitima o comando. O
poder est na idia, o governo est no chefe.
Desde logo se verifica que o governo seria u m rgo
intil se os homens fossem seres socialmente perfeitos,
isto , se tivessem sempre u m a clara conscincia do bem
c o m u m e se deixassem guiar por tal conscincia. Neste
caso, a simples idia a realizar, agindo diretamente sobre
os espritos, seria a melhor autoridade para o governo dos
homens.
Sucede, entretanto, que essa perfeio no existe.
Trs fatores principais se somam para dificultar a verdadeira comunho humana: a indiferena ou desinteresse
de u m grande nmero de associados pela sorte da coletividade, o desconhecimento ou falso conhecimento do bem
c o m u m por parte de outros, e, finalmente, Oi natural egosm o humano, que inverte, freqentemente, a escala dos

 207
bens, colocando interesses particulares secundrios acima
dos superiores interesses coletivos. Da a necessidade de
u m governo, que u m rgo vivo, com inteligncia, vontade e fora, para suprir a indiferena e o desinteresse de
muitos, para traar o caminho a ser percorrido por todos,
e para vencer as vontades rebeldes dos que deixaram a
luz do bem c o m u m ser ofuscada, e m suas conscincias,
pelo brilho de seus interesses pessoais.
Santo Thomaz observa: "Enquanto a natureza suficiente para conservar a unidade do corpo humano, a
unidade do corpo social depende daquele que seu chefe".

Sociedade poltica e governo legtimo

Como expliquei, todo grupo social famlia, escola,
sindicato, sociedade mercantil, cidade, provncia, nao,
igreja, ou qualquer outro se constitui para a realizao
de u m a determinada idia, ou seja, para a consecuo intencional de u m certo bem, que a causa final da associao. Ora, e m certos grupos, o bem a atingir u m b e m
exclusivo do grupo, enquanto que, e m outros, o bem visado
no exclusivo do grupo, porque, de sua consecuo, depende a consecuo dos bens exclusivos dos grupos da
primeira espcie. Realmente, alguns grupos se caracterizam por seu altrusmo, u m a vez que se organizam para o
nico fim de condicionarem a realizao de idias alheias.
Estes grupos se chamam sociedades polticas.
A sociedade poltica, como todos os grupos sociais, se
constitui para a realizao de u m a determinada idia.
Qu idia ser esta? A resposta se encontra na definio
da sociedade poltica: grupo social cuja idia a realizar
consiste em se constituir condio para que as entidades,
que ela encerra, melhor se aproximem de seus respectivos
fins.
Nas sociedades no polticas, a idia a realizar, impondo-se a diversas conscincias, determina e acarreta a

 208
comunho humana; nas sociedades polticas, a idia da
comunho humana , ela mesma, a idia a realizar.
Nas sociedades no polticas, a comunho humana
o meio pelo qual o grupo procura atingir os seus fins; nas
sociedades polticas, a prpria comunho humana o fim
almejado.
U m a sociedade mercantil no u m a sociedade poltica; nela, a comunho humana o meio empregado para
a consecuo dos objetivos comerciais prprios do grupo.
U m a corporao de sindicatos operrios e patronais u m a
sociedade poltica, pois que busca realizar a comunho
entre operrios e patres. So sociedades polticas, por
exemplo, a tribu, a cidade, o municpio, o canto, o condado, a provncia, a nao.
Desde logo se patenteia a dificuldade da misso atribuda aos que forem incumbidos do governo destas sociedades. Poucos so os homens realmente capazes de
encarnar o poder poltico. N e m poderia ser de outro
modo: poucos so os artistas, poucos os filsofos, poucos
os cientistas; por qu motivo os polticos seriam muitos?
Os julgamentos e as representaes individuais no tm,
todos, o mesmo valor: a apreciao justa, o julgamento
imparcial, a deciso firme so privilgios raros. Poltico,
na acepo autntica do termo, somente quem, tendo
vencido suas inclinaes egoisticas, aceitou, como princpio
de comportamento, o princpio que lhe for ditado pelo
bem da comunidade; poltico somente quem recebeu o
d o m de distinguir, na dissonante polifonia social, o apelo
harmnico dos autnticos interesses coletivos, e a energia
de se guiar por le. Todo governo legtimo h de ter,
portanto, u m certo carter aristocrtico; s u m a cega ou
interesseira demagogia sustentaria o contrrio.
O governante com poder legtimo sempre o instrumento de u m a idia que "achou nele a ocasio de se
expandir". A autoridade do governo se funda, portanto

209

na sua fidelidade idia de que o executor. Sem esse

fundamento espiritual, o governo se degrada; no mais
do que u m a fora bruta de dominao: e m vez de rgo
do poder, rgo da violncia. Neste caso, qualquer
falha da chefia, qualquer esmorecmento, fraqueza ou descuido do chefe, acarreta a desagregao do organismo social, cuja unidade era mantida por coao. A histria
universal demonstra que a fora material jamais conseguiu
sustentar, por muito tempo, os governos contra os quais
se ergue o poder das idias constitucionais da sociedade.
Impossvel, e m verdade, exercer "a coao a jacto contnuo".
A fidelidade do governo sua idia poltica se comprova pelo consentimento que lhe dado por aqueles que
lhe esto submetidos. No se pense, que este consentimento exige manifestaes explcitas. O normal o consentimento tcito, a aprovao silenciosa, a no resistncia,
e mesmo a tolerncia. O governo que realiza a idia para
que foi constitudo no provoca protestos que lhe sejam
fatais e recebe a aprovao, geralmente no expressa, dos
que desejam essa realizao. E a coao exercida contra
alguns se legitima pela anuncia da maioria.
Expresso ou tcito, o consentimento dos governados
condio da verdadeira autoridade poltica. Santo
Thomaz observa que "o povo, por si mesmo ou por seus
representantes legtimos, consente que tal medida editada
seja considerada como justa". No a autoridade que
gera a obedincia, mas, antes, a obedincia (resultante da
convico de que ela necessria) que condiciona a autoridade. J se tem assinalado que o governo precisa do
apoio da opinio pblica, no s para ser legtimo como
tambm para ser poderoso.
Isto no significa, entretanto, que a autoridade poltica
venha do consentimento popular. O poder legitimo
nunca ser demais repeti-lo a fora exercida por u m a
15

 210
idia sobre as conscincias. O poder poltico no seno
essa m e s m a fora espiritual. A autoridade dos governos
lhes advem de sua fidelidade idia que lhes cumpre realizar e de cuja fora os governos se constituem os rgos
atualizadores. C o m o as idias se originam nas conscincias individuais, o consentimento dessas conscincias, dado
ao governo, u m a demonstrao de que os interessados na
realizao das mesmas, reconhecem a fidelidade do governo. O consentimento no mais do que esse reconhecimento.
Importantssimo, entretanto, u m tal reconhecimento.
le que confere ao governo, no a sua autoridade (que
tem outra fonte), mas a sua autonomia, sem a qual seria
impossvel a procura e o estabelecimento dos meios capazes de levar a sociedade a seus fins.
U m a vez reconhecida a fidelidade do governo aos
objetivos da sociedade, adquire le liberdade para a escolha das vias conducentes a esses objetivos. U m governo
sem autonomia, isto , u m governo dirigido pelos governados, executa u m papel passivo e, e m conseqncia, no
cumpre a sua misso de guia. No prprio de u m governo ser dirigido pelos governados.
A idia de ordem social no se apresenta a todos os
espritos de u m modo uniforme: aos indiferentes, essa
idia no interessa; para os ignorantes, ela u m mistrio;
para os maus, u m obstculo a ser superado; e para os
outros, embora represente u m bem ambicionado, tal idia
no tem sempre contornos precisos, n e m surge nos espritos com linhas ntidas. Muitas vezes, ela no uma
idia, mas u m a infinidade de idias, e, o que mais grave,
u m a infinidade de idias e m movimento, procura de u m
modelo, que nunca se afirma e sempre se renova. Muitas
vezes, tambm, longe de ser u m todo perfeito e acabado,
u m a idia fragmentada e m elementos esparsos pelas
conscincias individuais, porque poucos sero os compo-

211

nentes da sociedade poltica que estejam e m condies de

ter u m a viso global da ordem.
Dia por dia, alteram-se as condies e as circunstncias
sociais; os imprevistos e os imponderveis transformam, a
cada momento, as situaes; e a exuberncia da vida cria,
sem cessar, novidades imprevistas. Todo esse movimento
se verifica, no h dvida, e m determinados sentidos, mas
o sentido do movimento social exige, para ser percebido
e compreendido, u m alto mirante, do qual o olhar do observador abrace o conjunto global dos fenmenos sociais.
No sero, certamente, os indivduos e as entidades particulares, entregues a setores especializados de atividades,
que iro indicar os rumos da evoluo coletiva.
Lento e acidentado o percurso das idias no esprito
dos homens, e o melhor juzo normativo poder levar
sculos para se transformar e m norma costumeira. Impossvel, pois, deixar ao critrio dos particulares a declarao das normas substanciais ou de garantia, que so as
normas componentes da ordem jurdica. Da a necessidade de u m governo dotado de autonomia.
A funo do governo encarnar as mais profundas
aspiraes do grupo e suprir as imperfeies da compreenso coletiva. Compete-lhe dar soluo s questes
sobre as quais no existe, ainda, opinio geral manifestada; compete-lhe ser a voz daqueles juzos normativos
necessrios, que se obstinam e m permanecer, por tempo
indeterminado, no mundo oculto das representaes subjetivas; compete-lhe fazer nascer a norma concebida no
seio da sociedade; compete-lhe dar preciso aos anseios
difusos da coletividade e sistematizar os ideais dispersos;
compete-lhe definir com clareza os fins sociais e, prevendo
o de que a sociedade vai precisar, instruir os espritos para
suscitar o desabrochamento dos juzos que o futuro vai
exigir; compete-lhe discernir o momento e m que as normas vigorantes comeam a caducar e as condies a reclamar nova regulamentao, e tomar medidas prudentes

212

afim de evitar que o eterno conflito entre a ordem estabelecida e os imperativos da equidade degenerem e m desordem; compete-lhe compelir a sociedade a ser, na realidade,
o que ela confusamente quer ser; compete-lhe, enfim, descobrir e proclamar u m plano de ao, dando forma e
consistncia ordem constitucional.
O governo injusto
Um governo s legtimo se fr, realmente, rgo do
poder, isto , se estiver a servio da idia para cuja realizao o grupo se constituiu. U m governo que se insurja
contra essa idia, ou a olvidar, ter perdido o senso de sua
misso e se transformar n u m a violncia contra a sociedade. Esse governo no ser a encarnao do poder, mas
a encarnao da fora. Impor, certo, u m a ordem social,
m a s esta ordem obtida por compresso; u m a ordem
mecnica e portanto precria, porque no contar com
a adeso das conscincias. Dentro do grupo social, deflagrar-se- u m a luta surda entre duas foras concorrentes:
a fora governamental e o poder das idias. E a experincia demonstra que as ordens artificiais, mantidas pela
fora, so incapazes de conter, por muito tempo, o mpeto
vital das idias constitucionais do grupo.
Alis, os limites impostos autoridade dos governos
decorrem da prpria natureza das cousas. U m governo
no u m a fantasia. Os homens no se submetem a u m a
autoridade objetiva por u m mero capricho de sujeio.
A existncia de u m governo tira a sua razo de ser da
necessidade de realizar u m a determinada idia e, portanto,
da necessidade de ser implantada u m a ordem apropriada
a essa realizao. O fim a atingir fixa os limites do poder
dos governos, desde o primeiro momento e m que, por u m
ato constitucional, o grupo organizado. a isto, provavelmente, que Hauriou denominou "auto-limitao objetiva propriamente constitucional". Burdeau, tambm, exprimindo a mesma idia, sustenta que o governo no pode

213

manumitir-se da idia de que procede, a no ser arruinando o seu fundamento.

O fundamento da autoridade de u m governo reside n
convico de que u m a idia deve ser realizada e de que
o governo o instrumento dessa realizao. A referida
autoridade ser legtima, portanto, se houver adequao
da atividade do governo aos seus fins; m a s se o governo,
proclamando sua alforria, se desviar dos fins para que foi
criado, aquela m e s m a convico, que era a prova de sua
legitimidade, volta-se contra le, para destru-lo.
Pode suceder que u m chefe, divorciado da idia constucional da sociedade, conquiste o governo e se imponha
pelas armas; pode suceder, tambm, que u m governo, legitimamente constitudo, seja arrastado por apetites inconfessveis e, e m conseqncia, manumita-se da idia de
que procede. Tais governos promulgaro ordens jurdicas
e m desacordo com as aspiraes profundas da sociedade
e mantero o equilbrio social por meio da fora e da
corrupo. Nestes casos, o poder substitudo pelo arbtrio, a fidelidade pela violncia. O problema que ento
se coloca cifra-se na seguinte pergunta: ser legtima a
resistncia violenta a tais governos, por parte dos governados?
Mxima prudncia exigida na orientao dos povos
nessa emergncia, porquanto tanto pode a capitulao
diante do despotismo levar escravido e ao extermnio,
como pode a resistncia intempestiva contra a ordem estabelecida levar anarquia e degradao. A resposta
pergunta formulada deve, portanto, ser deduzida, cuidadosamente, dos princpios j expostos.
Os governos contra os quais admissvel a resistncia
violenta.
Um governo pode ser injusto de duas maneiras diferentes: por sua origem ou por seu funcionamento.

 214
injusto por sua oirigem, o governo que se instala pela
fora ou pela fraude, sem ateno para as idias constitucionais do grupo. Tal governo injusto, porque no
fruto de u m a exigncia natural do poder legtimo. J expliquei que o poder legtimo a fora de u m a idia de
ordem, que os elementos componentes de u m grupo social
querem ver realizada. E o governo legtimo o rgo
desse poder, institudo para realizar a referida idia.
Qualquer governo, portanto, que no for organizado pelo
prprio grupo, com o objetivo predeterminado de conduzilo a seus fins, e que, por golpe de fora ou manobra fraudulenta, se instala e passa a dominar, constitui u m atentado
vibrado contra a sociedade.
Necessrio notar, porm, que o vcio original de u m
governo no o desacredita definitivamente. Pode u m governo, injusto por sua origem, tornar-se justo por seu funcionamento, e redimir-se. U m governo imposto pelas armas ou pela astcia pode tornar-se, por sua ao, rgo
do poder legtimo. Se esse governo receber o consentimento da maior parte daqueles que lhe esto submetidos,
comprovando-se assim a sua fidelidade s idias fundamentais do grupo social, no ser mais possvel tax-lo de
injusto. E m conseqncia, ilegtima ser a resistncia
violenta a u m tal governo.
Mas pode u m governo, regularmente institudo, tornarse injusto por seu funcionamento. Esta hiptese se verifica e m dois casos diferentes: no de erro e no de abuso.
Assim como qualquer h o m e m est sujeito a engano
na apreciao de u m fato, pode u m h o m e m de governo se
equivocar, quanto aos verdadeiros imperativos do b e m
comum. Embora colocado n u m mirante privilegiado de
observao social, e embora dedicado ao servio dos ideais
coletivos, iludir-se-, u m a vez ou outra, sobre o autntico
interesse geral, e cair e m erro. Este ser, certo, u m
erro involuntrio. Mas, apezar de involuntrio, ter a
aparncia de u m a arbitrariedade. ra, toda arbitrarie-

215

dade dos governos ocasiona u m a reao social. Deante

de u m a tal reao, o governo, que agiu de ba f, verificar
que cometeu u m erro, e logo tomar as providncias necessrias para neutraliz-lo. Intempestiva, pois, seria a
resistncia violenta a u m governo que, agindo de ba f,
torna-se injusto por erro.
Incomparavelmente mais grave, o caso do governo
injusto por abuso de funo. Este abuso na conduo dos
negcios pblicos pode ter duas causas: ou a ambio depravada dos governantes, ou sua total desambio.
N a hiptese da ambio depravada dos governantes,
os homens de governo so movidos pela influncia sinistra
de interesses subalternos. A idia para cuja realizao
o governo foi criado, conscientemente substituda por
objetivos cuja consecuo s beneficia os prprios governantes e seus amigos. E, ento, a luz orientadora do bem
c o m u m ofuscada pelo brilho tentador de bens particulares.
N a hiptese da total desambio dos governantes, o
governo perde a noo de seus fins. A idia, da qual o
governo deveria ser o instrumento, no substituda por
nenhuma outra idia determinada ou definida: ela simplesmente olvidada. E m conseqncia, o governo deixa de
cumprir a sua misso de guia. C o m o barco sem vela e
sem leme, deixa-se arrastar ao sabor de todas as correntezas.
Nessas duas hipteses, o governo, sendo fator, ativo ou
passivo, de subverso social, no rgo do poder, no
propriamente governo, mas desgoverno. Seus mandamentos no so propriamente normas, no so imperativos do
bem comum. No conduzem: perdem, transviam. No
so mandamentos, mas desmandos.
Esses dois governos acham-se afetados de u m dos mais
graves males polticos: o mal de no quererem se rege-

 216
nerar. U m germem nefasto, que parece irremovvel, corrompe e destri suas fibras morais. Ambos so injustos,
e ambos sem esperana de redeno. Isto os torna intolerveis. E m conseqncia, contra ambos se admite a resistncia violenta.
i

Requisitos da resistncia violenta

Admite-se a resistncia violenta contra esses dois tipos
de governo injusto. Mas que espcie de resistncia? Ser
admissvel u m a resistncia violenta que tenha objetivos
to nefastos como os que norteiam o governo que se quer
derrubar? Ou que no tenha nenhum objetivo, seno o
de depor o governo institudo?
Salta aos olhos que a aceitao da resistncia violenta
depende no somente da existncia dos referidos governos injustos, mas tambm de certos requisitos ou qualidades da prpria resistncia. As condies extrnsecas que
justificam a resistncia violenta so os fatos ou circunstncias sociais contra os quais ela se levanta. Mas quais
sero suas condies intrnsecas?
Antes de tudo, preciso no esquecer que, na sociedade poltica, ao lado da fora prepotente de u m governo
arbitrrio, continuar vicejando, nas conscincias, o poder
das idias constitucionais do grupo. evidente que a resistncia violenta contra u m a ordem imposta pela fora
s se torna legtima, quando a convico de que as referidas idias devem ser realizadas, se fizer dominante na
opinio pblica, e quando a resistncia feita e m nome
dessas idias. Sem isto, qualquer resistncia estar
viciada pelo mesmo mal contra que ela se levantou. No
ser legtima, pois, a resistncia violenta levada a efeito
e m nome de idias que no sejam as da generalidade do
povo.

 217
Mas a simples legitimidade da resistncia violenta no
suficiente para justific-la; preciso, ainda, que ela seja
necessria. No se admite, e m verdade, o emprego de
meios ilegais para a transformao da ordem, a no ser
quando no for possvel atingir o m e s m o fim, por meios
legais.
Mas no s: embora legtima e necessria, a resistncia violenta somente estar justificada se for til, isto
, se for realmente apta para restabelecer a ordem justa,
pois, no caso contrrio, haver grande perigo de ser ela a
causa de agravao dos males que afligem a sociedade. A
agitao sorrateira, os levantes imaturos, os golpes ineficientes, praticados com o intuito de incomodar os governantes, sem esperana de alterar a ordem estabelecida, no
podem ser considerados como resistncia justa.
Finalmente, no se justifica, tambm, a resistncia
violenta que no for proporcional aos males que ela combate. Se a resistncia violenta causar maiores transtornos
e maiores escndalos do que os causados pelo governo a
que se ope, melhor ser no faz-la. Montaigne observa:
"O bem no sucede necessariamente ao mal. Outro mal
pode suceder-lhe, e este peior".
E m suma, a resistncia violenta s admissvel nos
raros casos e m que, sendo legtima, ela necessria, til
e proporcional.

Concluso
Para concluir, resumirei, em poucas palavras, toda a
argumentao desenvolvida.
Demonstrei, inicialmente, que o chamado "direito" de
resistncia opresso dos governos no u m direito. Todo direito subjetivo se funda e m lei, e seu exerccio assegurado pela fora do governo. A teoria dos "direitos

 218
subjetivos naturais" confere ao termo direito, sem vantagem de qualquer espcie e com incontestvel prejuzo para
a preciso da terminologia cientifica, u m a extenso injustificada. Ora, o chamado "direito de resistncia" no se
funda e m lei, mesmo quando a lei o reconhece, e no
jamais garantido pela fora do governo. Logo, a faculdade
de resistir opresso no faculdade jurdica, no direito subjetivo, no sentido tcnico desta expresso. , sim,
u m a faculdade natural do homem. E a resistncia, considerada e m si mesma, u m fato, cuja legitimidade (no
legalidade) depende de sua consonncia com os autnticos
interesses da vida humana. O problema da resistncia
opresso no u m problema de direito positivo.
E m seguida, procurei determinar os casos e m que o
fato da resistncia atende aos autnticos interesses da vida
humana. Verificou-se que existem condies de duas ordens para que haja consonncia entre esse fato e estes interesses. E m primeiro lugar, condies extrnsecas, que so
as circunstncias sociais cujos malefcios tornam admissvel a resistncia violenta. E m segundo lugar, condies
intrnsecas da prpria resistncia, isto , as qualidades ou
requisitos que devem ornar a insurreio, para que possa
ser considerada justa.
Quanto s condies extrnsecas, foi preciso descobrir,
preliminarmente, os tipos de governo contra os quais
admissvel a resistncia violenta. Isto exigiu u m a anlise
da sociedade, afim de se firmar o conceito de governo
injusto. Este conceito foi inferido dos princpios que informam o poder pblico. Verificou-se que o poder legtimo,
n u m grupo social, o imprio de u m a idia de ordem,
sobre as conscincias daqueles que aceitaram essa idia;
e que o governo o rgo de tal poder, isto , o rgo
que encarna e dinamiza a idia de ordem social, para
cuja realizao o grupo existe. E m conseqncia, governo injusto aquele que, insurgindo-se contra essa idia

 219
ou olvidando-a, perde o senso de sua misso e se transforma e m violncia contra a sociedade.
Mas nem contra todos os governos injustos se admite
a resistncia violenta. H governos injustos que se redim e m , como foi explicado. Contra estes, inoportuna seria
a resistncia violenta. E ento conclu que essa resistncia admissvel nos casos e m que os governos se
acham afetados de u m mal sem cura, qual seja o de no
quererem se regenerar. E apontei as duas hipteses
e m que esse mal se manifesta: no autoriza esperana
de regenerao os governos levados por ambio depravada
e os governos que se deixam levar por absoluta falta de
ambio.
U m a vez indicadas as condies extrnsecas e sociais,
que tornam admissvel o fato da resistncia, restava indicar as condies intrnsecas da prpria resistncia. E, sobre
este ponto, cheguei seguinte concluso: a resistncia justa
h de ser legtima, necessria, til e proporcional, conferindo-se a cada u m dos adjetivos mencionados o sentido que
lhes foi atribudo.
Assim, penso haver dado resposta, no puro campo
da doutrina, pergunta que motivou estas consideraes.
So Paulo, 7 de junho de 1955.

PRELEO E DISCURSOS

Cosmopolitismo de So Paulo Universalidade do Direito (1)

Prof. Jorge Americano
(Catedrdito de Direito Civil)

Esta grande cidade de So Paulo, que neste ano do

quarto centenrio da sua fundao ainda conserva vrios
aspectos de aldeia, permite, no desenvolvimento vertiginoso que a caracteriza, encarar melhor que e m quase todas as outras cidades do mundo, os problemas do convvio
humano.
J na fundao da aldeia, e m 1554 est posto o problema entre o indgena e o" aliengena. Quando Anchieta,
espanhol das Canrias, sob as ordens de Nbrega, portugus, finca o madeirame do colgio' n u m dos ngulos da
colina triangular, encontra instalado ao lado do indgena
Tibiri o imigrante Joo Ramalho.
A aldeia vai crescendo e, tornada centro de bandeirismo, boca de serto, notria pelo esprito municipal e
pela defesa de suas liberdades, atrai no s os portugueses cada vez e m maior nmero, como tambm os holandeses (Leme), os franceses (Furquins), os espanhis (Buenos de Ribeira e Camargos), cristos velhos, e tambm
os cristo novos de origem moura ou judaica, que vivem
no meio da proliferao dos ndios preados no serto e
dos negros importados de frica, de cujas misturas com
os brancos e entre si resultam os caboclos, os cafusos, os
(1) Aula de encerramento dos cursos Jurdicos de 1954.

 222
mulatos, e m continua mixigenao, que prossegue pelos
sculos adiante.
Quando cessa a caa ao ndio, aumenta a importao
do negro, ao passo que continua, e m grande escala, a
imigrao portuguesa. Entrementes chega certa poro de
imigrantes norte-americanos e m virtude da guerra civil
nos Estados Unidos, e u m a poro de alemes localizados
de preferncia e m Santo Amaro. s vsperas da abolio da escravatura entra, e depois prossegue e m larga escala, a imigrao italiana que se expande pela lavoura e
pela pequena indstria urbana. Segue-se e m grande
escala, a imigrao sria, espanhola, japonesa, alem, polonesa, tcheca, hngara, judaica de toda a Europa Central,
inglesa, e, ultimamente, norte-americana.
No sei de que mais partes do mundo afluem imigrantes, os quais, acrescidos dos brasileiros das vrias
regies do pas, chegam sempre, e mais, e mais, e sempre
mais.
* * *
Encaremos um pouco o fim do sculo passado,
n u m So Paulo de 150 mil habitantes. Era ainda de
tal modo incipiente a indstria nacional, e to prestigiado o artigo estrangeiro, que importvamos o calado, a casimira e os biscoitos da Inglaterra, a seda e a
perfumaria da Frana, o linho da Blgica e de Portugal,
o arroz do Japo, os fsforos da Noruega, os palitos de
Portugal, o leite e m p da Sua, a uva da Espanha e de
Portugal, o vinho de Portugal e da Frana, a manteiga, a
loua e cristais da Frana.
Quando apareciam produtos com rtulo brasileiro,
eram sumariamente rejeitados, no s pelos abastados,
como tambm pela gente de recursos medianos. S os
de recursos nfimos os adquiriam.
Ao passo que tal se verificava na economia, vinha
nascendo em sentido contrrio u m nacionalismo, s vezes

 223
altivo (como quando Floriano, perguntado pelo representante diplomtico ingls, sobre como receberia a mediao inglesa na revolta de 1893, responde que os receberia
bala), s vezes hipertrfico (como no justo orgulho da
nacionalidade brasileira de Santos Dumont, que nos faz
dizer que a Europa curvou-se ante o Brasil), e s vze&
jacobino e estreito (como nos faz dizer ao estrangeiro de
cuja opinio divergimos, que, se no est contente deve
voltar para sua terra).
Isto, n u m So Paulo, n u m Brasil fim de sculo.
Mas So Paulo vai crescendo.
E, graas iniciativa dos herdeiros dos bandeirantes,,
e colaborao dos imigrantes, So Paulo o que : a
velha aldeia do ptio do Colgio, da rua Tabatinguera, do
largo do Piques, do largo dos Enforcados, da rua da Cruz
Preta, do convento dos Franciscanos, de repente transforma-se e m grande Cosmpole, de perto de trs milhes de
habitantes, a cidade que mais cresce no mundo. A cidade
onde se ouve falar ingls, francs, espanhol, alemo,
yedisch, hindu, japons, polons, srio, italiano, dinamarqus, flamengo, e que mais sei, sem que o paulista
mostre estranheza, nem m e s m o pelo fato de voltar-se para
saber que espcie de gente , que lngua fala, de onde vem,
o que vem fazer, se turista ou imigrante, o que quer ou
para onde vai. So Paulo pois hoje u m a Cosmpole, no
sentido verdadeiro da palavra.
* * *
Se So Paulo , como de fato , uma cidade do mundo,
no mais ignorada e m parte alguma, quero perguntar e
logo responder: porque assim, seno porque se form o u de gente vinda de todas as partes, sem u m sentido de
xenofobia ou de nacionalismo estreito?
Somos os legtimos herdeiros do ndio nmade, do
negro esforado, do branco empreendedor. D o branco

 224
nascido no Jardim da Europa beira-mar plantado, cabea
de ponte, frente ao mar ignoto. Pertencemos civilizao
da beira do Atlntico, Europia, Canadense, Norte-Americana, Caribeana, Africana, ocidental enfim, mas pertencemos tambm civilizao mediterrnea, greco-romana,
egpcia e moura, e tambm do oriente mdio, sria, rabe e judaica, e ainda a do extremo oriente, que nos veio
atravs de Portugal nas suas incurses aos mares ndico
e Pacfico, bem como diretamente, pelos imigrantes amarelos.
Qual a lio que isto nos d, seno a de u m sentido
universal da vida e, consequentemente, de u m a universalizao do prprio Direito, regulamentao da vida dos
seres humanos?
Aquele marco zero da nossa civilizao, plantado na
Igreja do Colgio, o qual assentou na dignificao do ser
humano, sem preconceito de raa, foi seguido dos outros
marcos, consolidados na mixigenao, e traou assim o
rumo definitivo que nos transformou e m Cosmpole, cidade do mundo.
Essa direo prefixada, acreditamos, no poder ser
quebrada nem interrompida. ela a maior lio que nos
d a nossa histria o sentido generoso e universal da
vida e da sua organizao o Direito.
Dominados, portanto, por este sentido generoso e universalmente informador do Direito, a que poderamos
chamar direito natural no sentido romano (jus naturale
est quod natura omnia animalia docuit, inclusive o hoh o m e m ) , tomemos a famlia, e m qualquer tipo de civilizao, atual ou antigo, incipiente ou desenvolvida.
No busco o fato histrico, busco a interrelao lgica
entre a famlia e o Estado.
O Estado no pode existir sem existirem os indivduos
e estes no podem existir sem a famlia, isto , pai, m e
e filhos. Inexistindo os indivduos organizados e m famlia,
isto , pai, me e filhos, a idia de Estado no sequer con-

 225
cebvel. O Estado, sr abstrato,no pode conceber-se, sem
a entidade concreta de onde se lhe infira a concepo.
Examinemos essa famlia, primeira clula sem a qual
no se pode compreender nenhuma organizao social duradoura.
Qual , j no direi o seu fim, mas a sua ambio, seno a de perpetuar-se?
E qual ser o meio de perpetuar-se, como grupo, seno
pela educao dos seres procreados, dentro das necessidades fundamentais da espcie alimentar-se, proteger-se
contra o meio exterior, reagir contra a agresso?
A, portanto, encontramos u m a identidade fundamental
entre todos os seres humanos educar para o convvio.
Tanto o quer o habitante da maloca, da taba, da aldeia, da vila, da cidade, ou da metrpole.
Pode variar o conceito da educao, mas coincide na
noo fundamental preparar para o convvio.
Note-se o sentido da expresso convvio: viver
conjuntamente.
No nos esqueamos de que o convvio se estende hoje
h vida universal. Universo era at agora, socialmente, a
Terra. Mas se fr verdade que existem os discos voadores,
e se estes provm de mundos extraterrenos, o convvio se
estender vida interplanetria, ou at vida interestelar.
Mas, cingindo-nos Terra, e, estabelecido logicamente
que os ^grupos sociais maiores, dependem, para existir e
persistir, da existncia e durabilidade do menor grupo social o grupo familiar, composto este de indivduos interrelacionados pelo parentesco, fora concluir e m favor do
Estado-meio e no do Estado-fim; e m favor do individualismo social, e no do Estado absorvente sob qualquer de
suas formas.
Assim, o direito natural precipuamente direito privado, direito que regula as relaes dos seres humanos
entre si e no seio da famlia.
16

 226
O direito pblico surge logicamente aps, como meio
de organizar e assegurar a existncia do Direito Privado.
O Estado, criador do Direito, no o enderea a si prprio,
m a s ao indivduo e famlia. Para isso le carece de u m a
organizao prpria, de u m direito prprio do Estado, o
qual s preeminente no sentido de impor a lei de direito
privado, assegurando a co-existncia dos seus componentes.
O direito privado atua na regulamentao da atividade
individual, e o direito pblico visa assegur-la por meio
da liberdade, at o limite e m que esta exorbita e torna difcil a coexistncia de outra liberdade.
Aqui, eu perguntaria se legtimo, ou at que ponto
legtimo, comparar o grupo, dentro do qual coexistem ou
devem coexistir as liberdades individuais, a u m sr orgnico, do qual cada indivduo ou famlia no mais do que
u m a clula.
No m e parece legtima a comparao. N o sr orgnico, destruda u m a clula, destrudas muitas clulas, destrudas milhares delas, ainda persiste o organismo, mutilado, mas unitrio.
As clulas existem para a mantena do organismo, que
u m a entidade concreta.
Ao contrrio, na sociedade humana, que u m a entidade
abstrata, o indivduo existe e m funo da famlia e esta,
reversamente e m funo do indivduo, de sorte que, destrudo que venha a ser o Estado, persiste o indivduo, persiste a famlia. Socialmente, as clulas continuam a existir
aps a destruio do Estado, ao passo que fisiolgieamente,
a destruio do sr organizado importa, imediata e necessariamente na destruio de todas as suas clulas.
O Estado condio do convvio humano, mas no
a sua causa.
Mais estreitamente vinculada conservao da espcie
humana est a habitao, e nunca ningum disse que o
h o m e m existe para a habitao.
A habitao existe para o homem.

227

O Estado existe para o homem.

A humanidade, na sua evoluo cclica, passou da concepo da res publica, o interesse da comunidade, do
imperium, o interesse do Estado. Depois veio a incompreendida Idade Mdia, e m que a autoridade central desaparece fracionada em feudos, cada qual deles vivendo e m
funo dos vassalos, os quais, por sua vez recebem a proteo dos senhores.
H na instituio do feudalismo u m a reao contra o
estado totalitrio romano dos ltimos tempos.
Porm o feudalismo, que resiste durante dez sculos,
enfraquecido pelas guerras religiosas, cede lugar autocracia que se sobrepe ao barnato, e surgem os grandes
imprios, cuja legitimidade assenta no direito divino. E,
desde que assim , a Igreja reivindica para si a supremacia,
e divide e reparte o mundo entre os soberanos.
O Estado absolutismo, apoiado e sustentado por u m
poder religioso absolutista.
Todavia, o poder central R o m a est longe, e o
sentido do feudo destrudo ressurge, sob novo aspecto, o
do municpio. E ento o Estado absolutista, decadente,
cede foradamente o lugar, j no mais ao municpio, mas
ao indivduo. Exemplo a Magna Carta, na Inglaterra, e
a reivindicao dos direitos individuais, pela Revoluo
Francesa.
E agora, achamo-nos na Idade Moderna, a idade da
Cincia e da Tcnica.
A Cincia e a Tcnica valorizam o indivduo, mas permitem por outro modo a opresso dos grupos individuais.
O mais hbil adquire tal poder, que os menos hbeis tornam-se necessariamente subordinados.
Eu no nego a base generosa do idealismo marxista.
0 que eu nego a eficcia do remdio empregado. Sendo
certo que o h o m e m o lobo do homem, porque se no ho
de atribuir poderes no controlados a certos homens messinicos, se eles no fogem condio humana?

228

Todo aquele, que promete a felicidade atravs do poder, mente aos outros e mente a si prprio. No a pode
dar por si mesmo, nem a pode dar atravs do governo. O
fim dos governos mais negativo do que ativo: impedir
que se hipertrofie algum sr, e m dano de outro sr. Restaurar o equilbrio de alguma entidade ou sr, e m frente
de outra entidade ou sr que o estiver sufocando.
A funo do Estado essencialmente preventiva e policial, isto , tem por objetivo impedir que algum tolha a
liberdade de outrem. E, portanto, vedado ao prprio Estado impedir a liberdade de quem quer que seja.
Mas qu limite tem esta liberdade?
A possibilidade da coexistncia de outras liberdades.
Esta coexistncia, entretanto, no afasta as hipertrofias,
ou seja, a utilizao do poder e m benefcio prprio, a utilizao do poder e m benefcio de apaniguados, a utilizao
do poder, dominada por u m a idia messinica.
Da a necessidade de delimitao do poder, norteada
pelo bem pblico.
Dir-se- que o bem pblico no pode ser considerado
seno sob o conceito subjetivo do governante, e ento cairemos n u m crculo vicioso: B e m Pblico aquilo que os
governantes dizem que o B e m Pblico.
Entretanto, parece-nos possvel apurar objetivamente
o que le seja. 0 mtodo empregado ser o de constatao e generalizao.
Perguntados este, esse, aquele, aquef outro, aqui, ali,
acol, mais, alm, entre outras, e diversas, e mltiplas e
inumerveis perguntas, haver duas pelo menos, que sero
respondidas universalmente, e unanimemente, do mesmo
modo:
Queres ser fraudado, quando houveres confiado na
palavra humana?
Queres sofrer violncia, quando estiveres respeitando
a liberdade e o direito dos outros homens?

229

Toda e qualquer pergunta proposta conjuntamente com

estas duas poder ter respostas diversificadas. Mas quanto
a estas duas, haver universalidade na resposta: No
quero ser fraudado, quando eu houver confiado na palavra humana. No quero sofrer coao, enquanto eu no
houver feito coao aos outros.
E, ento, as duas respostas se consubstanciaro n u m a
nica proposio: No faas a outrem o que no queres
que te faam. Este o B e m Pblico.
Esta a base do Direito, regulamentao do convvio
humano.
T e m sido reconhecida, duramente, mas vitoriosamente,
no Direito Interno da maioria dos povos.
Restava reconhec-la no Direito Internacional.
E ento pergunta-se: O direito confina-se nos limites
geogrficos de cada Estado-Nao ? O u h u m direito superposto aos limites dos Estados-Naes?
0 direito u m s. No pode haver direito internacional contra direito nacional.
Essa histria recente das duas grandes guerras nos
ensina que acima dos interesses mesquinhos existe u m direito que protege o sr humano aonde quer que se encontre
o direito fundamental do h o m e m vida e a proteo
desta por via de abrigo, obtido atravs do trabalho, para a
consecuo de u m ideal atravs da expresso do pensamento.
A esto os quatro pontos fundamentais da "Carta do
Atlntico", consubstanciados afinal na "Declarao dos Direitos do H o m e m " , sustentada pelas Naes signatrias.
Paulistas que somos, mesclas de povos oriundos de todas as regies do Mundo, gentes que havemos sofrido
muitas opresses, e, por via delas, sentimos a nsia da Liberdade, incumbe-nos emancipar-nos de todo preconceito,
cegueira intelectual que obscurece a inteligncia como a
catarata obscurece vista Paulistas e m que dificilmente
se distingue a dosagem do sangue negro, vermelho, amarelo

230

ou branco, Paulistas originrios do leste e do oeste, do norte

e do sul, do noroeste e do nordeste, do sudeste e do sudoeste, paulistas vindos de todos os pontos da rosa-dosventos, assimilados, amalgamados, unificados na mesma
ambio de continuar a viver, no mesmo pensamento de
conviver para poder viver, no mesmo ideal de crescer e
aperfeioar, Paulistas Estudantes de Direito. Estudantes,
eu vos pergunto: Quereis apenas a vossa sobrevivncia
(perea o mundo contanto que eu viva) ou quereis a sobrevivncia de nosso pas, e do nosso mundo?
Porque se quereis s a sobrevivncia nossa, haveis de
convir que neste exclusivismo compreende-se a hostilidade,
e dentro dela se abrange a hiptese de destruir ou ser destrudo.
Quereis paulistas, herdeiros do sobrehumano esforo e
da sobrehumana conquista pela qual nasceu, viveu, emancipou-se e cresceu o Brasil, quereis, paulistas, deixar de ser a
gente generosa que recebeu toda a gente do mundo?
Eu no sei qual de vs tem sangue puro, qual o que
tem sangue mesclado. O que sei que, por vossos avs,
por vossos pais, ou por vs mesmos, estais contribuindo
para a melhorao deste imenso grupo humano, o Brasil,
o quinto e m rea, u m dos maiores e m lngua e origem, o
mais livre na formao tnica.
Paulistas, no vos esqueais de que vossa formao
universal, e que o Direito universal. No vos deixeis
levar por preconceitos vesgos, por ideologias estreitas, por
xenofobias agrestes. Somos originrios de gentes de todas
as partes, no desmintamos a nossa origem. Batamo-nos
pelo desenvolvimento nacional com base no aumento da
produo, no aperfeioamento dos seus mtodos, na extirpao das molstias, na pesquisa de novos meios de energia.
Mas isto s se pode obter por meio da regulamentao
liberal ou econmica e do convvio humano, sem Cexims,
sem Sumocs, nem gios, nem valorizaes artificiais.

231

No cortejemos n e m os poderosos, nem as multides,

nem nos deixemos levar por quem nos corteja demaggicamente. Todos os grandes tiranos foram antes demagogos.
Nossa poltica tem que ser de saneamento:
Saneamento higinico prevenir a molstia, evitar a
sua propagao.
Saneamento monetrio restaurar u m a poltica cambial sadia, evitar a inflao.
Saneamento poltico compreender que a representao poltica exige devotamento causa pblica, no visa
o interesse individual, nem o de grupos, nem o de partidos,
com os quais nos encaminhamos para o abastardamento.
Saneamento moral. Moralidade no negcio, moralidade na burocracia, moralidade nos processos eleitorais, moralidade no exerccio do poder.
Ser obra de gigantes?
Vimos, no h muito, que o sopro de u m a indignao
candente renovou o ar de u m a democracia prestes a extinguir-se.
Por qu no acreditar ento, que, criadas novas condies, a renovao prosseguir?
No se imagine que a cada novo instante surgir u m
sopro apocalptico.
Quando o furaco destri e m minutos o que foi obra
de anos, recomeam os homens, como formigas, a construir.
Mas leva tempo. Exige b o m material. No se ho de
aproveitar as traves apodrecidas ou corrodas pelo inseto
daninho. No se h de reempregar a alvenaria transformada e m poeira. No se h de cobrir o edifcio com os
cacos das telhas da edificao destruda.
preciso argamassar tijolo e queim-lo.
necessrio moldar telha e cos-la.
indispensvel impermeabilizar o solo e as paredes.

232 v-

Tudo tem que ser feito, na sociedade atual, por obra

da educao.
E essa educao, tem o seu caminho traado.
E u creio na tradio. Tadio no repetio rotineira, ensinamento e orientao.
Se a tradio com que vos acenei demonstra a universalidade do espirito paulista na receptividade e assimilao do imigranjte, ela tambm proclama a retido inquebrantvel da alma paulista.
U m dia, no Brasil Colnia, os homens que haviam ido
ao combate voltaram derrotados e desanimados. Mas se
reanimaram e foram buscar a vitria, reao das mulheres que ameaaram fechar-lhes as portas.
U m dia, alguns ambiciosos recm-chegados a So Paulo,
aproveitando-se da notcia da Restaurao portuguesa, querem favorecer aos interesses da Espanha tiranizadora,
ungindo u m descendente de espanhol, com a coroa de u m
novo imprio. Mas a lealdade paulista no cede ambio*
e assim se resguarda o Brasil do fracionamento, para a
futura criao de u m a nao independente.
U m dia os paulistas comeam a sonhar com a fundao
da Repblica. Mas no se pen*e que agem s ocultas,
insidiosamente. Nasce o sonho com u m manifesto ardoroso,
que frutifica, 20 anos depois, atravs de propaganda feita s
claras.
U m dia os paulistas iludidos por u m a corrente de suposto liberalismo aderiram ao que logo depois reconheceram ser u m lodaal de ambies.
Ento, trados, na sua lealdade, tomam armas, fabricam
armas, desafiam foras dez vezes maiores, para restaurar o imprio da lei. No o conseguiram, porque novas
traies vieram, no lodaal das ambies.
Mas eu creio que o clima j no para traies, j
no para desonestidade e roubos. Se os houver, haver
j agora outros com a coragem de os denunciar e perseguir.

 233
Creio no Direito.
Creio n u m Direito liberal.
Creio nos seus cultores.
Creio n u m a execuo honesta do Direito.
Creio que a inteligncia dos jovens capaz de discernir, a Verdade.
Creio, enfim, que a fora da Verdade se impor duradouramente.

A funo social do jurista e a reforma

do ensino do Direito
Prof. A. F. Cesarino Jnior
(Catedrtico de Legislao Social)

Discurso do paraninfo da Turma de 1954 da Faculdade

de Direito, da Universidade de So Paulo.
Saio, por uns momentos, das profundezas do meu
luto, para os esplendores desta solenidade, e m virtude de
u m imperativo de concincia.
E m dezesseis anos de magistrio universitrio jamais m e passou pela mente a possibilidade sequer, de vir
u m dia a ser paraninfo de u m a turma desta Faculdade.
Dedicado $o ensino, mais por vocao, que por profisso,
sempre entendi ser m e u dever ensinar e exigir, trabalhar
e fazer trabalhar. Cnscio de que nem todos pensariam
como eu, muitas vezes vi interpretado como "neurose do
trabalho", o que no passava de esforo no sentido de
cumprir bem a minha misso de professor, ou traduzido
por "sadismo nos exames", o que era apenas a vontade
bem intencionada de estimular os jovens ao estudo honesto e eficiente. Certo, pelo ceticismo, que infelizmente o
perpassar dos anos nos infunde, de que a intransigncia
no cumprimento do dever muitas vezes nos afasta numerosas simpatias, j h muito m e havia desencantado de
que algum dia m e pudesse caber a honra excelsa de ocupar
esta tribuna, como paraninfo de u m a Turma de Bacharis
e m Direito.

 235
que, muito embora conhecesse as muitas e preciosas
qualidades que exornam a maioria dos alunos desta Casa,
nunca havia pensado suficientemente que na sua irrequietude havia tambm u m profundo senso de responsabilidade e sob a sua aparente indiferena, u m a extraordinria
dose de generosidade.
Assim que, abandonando velhas praxes, resolveram
os bacharelandos de 1954, os componentes desta turma do
IV Centenrio de nossa querida So Paulo, colocar na
lista dos Professores, entre os quais iriam posteriormente
escolher o seu paraninfo, exatamente aqueles de seus
Mestres mais visados pela fama de rigorosos e exigentes.
E, dentre eles, escolheram, n u m primeiro escrutnio, u m
dos mais brilhantes, pela sua inteligncia e pela sua cultura, no obstante a sua juventude, e dos mais estimados
pela lhaneza do seu trato e pelos seus dotes de corao, a
par de suas qualidades de Professor assduo, operoso, eficiente e dedicado. Mas no o elegeram, estou certo, apenas
por esses ttulos, suficientes por si ss para justificar-lhe
4a investidura: quizeram tambm dar ao eminente Professor Alfredo Buzaid, u m lenitivo para a dr que lhe trouxe
a perda brutal e simultnea de dois entes queridos. No
pde, porm, esse nosso eminente Colega, forado por
escrpulos cuja delicadeza todos compreendemos e admiramos, aceitar a dignificante incumbncia, da qual se
haveria, sem dvida alguma, desempenhado com brilhantismo sem par.
Voltaram-se, ento, os jovens diplomandos, levados pelo
m e s m o impulso de solidariedade humana, para a figura
muito mais modesta de u m seu velho Professor, a quem a
fatalidade atingira com u m golpe semelhante e lhe deferiram a honra que Alfredo Buzaid fora impedido de
aceitar.
Cumpre-me, assim, portanto, de vez que no se ouvir,
neste instante a voz do Prof. Alfredo Buzaid, agradecer
duplamente esse gesto esplndido da mocidade acadmica,

236

e m seu nome e no m e u prprio, no precisando dizer-lhes

quanto os nossos coraes se sentiram sensibilizados e at
certo ponto confortados com a gentileza recebida.
E, ficai certos, o abrao que, como padrinho, vos
dou neste momento, to sincero como o que dei, como
pai, h quatro anos, neste mesmo lugar, a u m colega vosso
que no mais existe.
De par com a minha gratido, quero ao mesmo tempo
exaltar devidamente esse vosso gesto de solidariedade
humana. Para mim, esta virtude, porisso mesmo que
existe e m todas as religies, a religio das religies,
a minha religio.
Ao mesmo tempo, reconheo a responsabilidade da
investidura que m e destes. Esta u m a turma excepcional. Excepcional no apenas pela circunstncia obviamente fortuita de ser a turma do IV Centenrio, mas pelo
valor de seus componentes. Convivi convosco u m ano
apenas. Interessado que sou, porm, pelas pessoas humanas de meus discpulos, bastante pude observar dos vossos
esforos, muitos de vs alternando o estudo com o trabalho
e o trabalho com o estudo, como principalmente esses operosos e distintos alunos do Curso Noturno. Sois, ademais
disto, excepcionais pelos alevantados ideais que revelastes
acalentar e dos quais destes prova demonstrando compreender o anseio daqueles que lutam pela renovao dos
mtodos de ensino do Direito. Evidenciastes, assim, u m a
consonncia perfeita com o esprito que anima a obra dos
paulistas. Se So Paulo a cidade que mais cresce no
mundo, isto se deve ao fato de ser a cidade que mais trabalha no mundo. E ao mesmo tempo, a cidade que mais
inova no mundo. E isto pelo entendimento justo de que,
embora devamos respeitar as nossas tradies, nos no
devemos apegar a elas de maneira a permitir-lhes que nos
entravem o progresso. Embora vos confesse que a minha
pouca inteligncia no m e permite compreender as decantadas maravilhas da arte moderna, no posso desconhecer

 237
o fato de que So Paulo tambm se distingue no mundo
com as suas famosas "Bienais". E no m e ofende ver a
mais tradicional das nossas tradies magnificamente representada no esplndido monumento s Bandeiras, que
guarda a entrada do Ibirapuera.
Vs, Bacharis do IV Centenrio, escolhendo para
vosso paraninfo u m ldador obscuro pela remodelao do
ensino jurdico, mostrastes que, muito embora, como todos
ns, respeitais as tradies desta Casa, sabeis tambm
querer que a "Velha Academia" seja "sempre nova", em
verdade e no apenas e m evocaes meramente poticas.
E assim procedendo, m e haveis do mesmo passo
dado o tema para esta ltima palestra que, oficialmente,
como Professor e alunos, ou melhormente, como padrinho
e afilhados, realizamos neste instante.
Perdoe-nos o auditrio o seu carter talvez u m pouco
tcnico. B e m sabemos que le no se compe apenas de
iacharelandos de hoje, meus caros afilhados, de bacharelandos de manh, meus prezados alunos, de bacharelandos de ontem, meus distintos Colegas. Compe-se tambm de progenitores orgulhosos pela realizao daqueles
que so a sua prpria realizao; de irmos satisfeitos pela
vitria dos amigos que a natureza lhes deu; de noivas,
promissoras esperanas de unio da felicidade domstica
ao xito profissional; para alguns, de filhos, que vm na
heca que lhes reveste o pai, o uniforme do futuro superhom e m que, segundo esperam, le vai ser.
Compreendo o seu jbilo e o seu justo orgulho e a
eles m e associo cordialmente. Sei, porm, que so todos
paulistas, de nascimento ou de corao. E ser paulista
significa amar o trabalho, desejar o progresso e m todos os
setores. u m erro pensar-se que os paulistas se interessam
somente pelo adiantamento econmico. As dezenas de
Congressos cientficos aqui realizados e m comemorao
ao IV Centenrio demonstraram que ns somos igualmente
u m dos centros culturais mais avanados. E isso m e leva

238

a crer possa interessar-lhes meditar u m pouco sobre "A

Funo Social do Jurista e a Reforma do Ensino do Direito".
Realmente, preciso compreender de u m a vez por
todas a evoluo que se operou nestes quatro sculos da
vida paulista, vale dizer da vida brasileira.
As Faculdades de Direito, como sendo dos primeiros
reais centros da atividade cultural do Brasil, representaram at h bem pouco tempo, o papel de verdadeiro Silogeu Brasileiro, de verdadeira sntese de nosso progresso
espiritual, no apenas no terreno jurdico, como tambm
nos campos literrio e poltico. Da o volume e a importncia de sua tradio, que, aliados versatilidade prpria
do talento de muitos dos seus filhos espirituais, fizeram
das Faculdades de Direito verdadeiras Roms da nossa
cultura e do nosso civismo.
Acontece, porm, que, da fundao dessas Academias
at hoje, neste longo perodo de mais de u m sculo, o
nosso pas muito tem evoludo, seguindo obviamente a lei
natural da evoluo no sentido de u m a crescente diferenciao, ou melhor, de u m a cada vez maior especializao
de atividades. Surgiram as Academias de Letras, fundaram-se Universidades, com as suas Faculdades de Filosofia, Cincias e Letras, criaram-se Escolas de Sociologia e
Poltica, desenvolveram-se os partidos polticos, e assim,
as Faculdades de Direito, embora continuem a ser dos mais
importantes de nossos institutos culturais, deixaram de ter
o carter universal, diramos at mesmo enciclopdico,
decorrente da circunstncia de serem quase a nica reunio
de homens preocupados com os problemas do esprito.
Entretanto, o que perderam e m extenso devem elas ganhar e m profundidade.
Reduzidas, pelas circunstncias acima apontadas a
seu objetivo especfico ,<>i ensino do Direito, ao qual se
deve acrescentar este outro de que elas jamais abdicaram
e jamais abdicaro o culto do civismo, devem, a nosso

239

vr, as Faculdades de Direito adatar a sua prpria organizao de acordo com essas elevadas finalidades que lhes
restam, procurando desempenh-las da melhor forma possvel. Para tanto no bastam a boa vontade e o esforo
de seus membros, nunca desmentidos. mister fornecer-lhes instrumentos apropriados, atravs da modernizao da
sua prpria estrutura, maxime da sua estrutura docente.
E, sobretudo, preciso modificar o esprito com que,
salvo raras excees, se faz o ensino nas Faculdades de
Direito.
C o m efeito, no se pode desconhecer a importncia da
funo do jurista na estrutura da sociedade contempornea. A democracia, como forma mais elevada de concepo de vida, leva ao Estado de Direito. Leges ommes
servi sumus, ut liberi esse possimus. Da a necessidade de
tcnicos juristas para elaborao da lei, para sua execuo
de u m modo geral, para sua aplicao aos casos particulares de sua violao e para o seu estudo e aperfeioamento.
Se a democracia exige o Estado de Direito, se este repousa
na atuao dos juristas, a sua formao assunto da maior
importncia. Da a necessidade de ponderar sobre o
ensino do Direito. le perfeito?
Ningum negar que a organizao atual do ensino
do Direito defeituosa. H a ausncia de assistentes. As
ctedras funcionam isoladas, o ensino quase exclusivamente terico, deixando e m completa passividade os alunos.
H falta de contato entre eles e os professores. A separao entre os corpos docente e discente at mesmo, e m
alguns casos, j felizmente raros, representada materialmente pela altura da ctedra. E, principalmente, prepondera ainda e m alguns setores u m a certa confuso entre o
estudo do Direito e o estudo da literatura, u m a profunda
incompreenso pelo verdadeiro carter tcnico-cientifieo
da funo do jurista.
Houve at quem afirmasse, desta m e s m a tribuna:
"Nenhuma escola, ademais, pode formar advogados: as

240

qualidades de advogados no se adquirem no aprendizado

das universidades. Porque algumas so inatas, desenvolvendo-se nas refregas constantes da profisso. u m
despautrio exigir das Faculdades jurdicas que elas, sacrificando o seu fim cultural, se metamorfoseiem e m escolas de rabulagem, se reduzam a cursos de redao, para
ensinar a seus alunos a arte de escrever u m a petio e m
portugus, j no dizenios de lei, que esse anda hoje to
esquivo.. ". E eu vos pergunto, para que serve ento a
escola? E a mesma voz, hoje infelizmente apagada, responde: "A misso da Faculdade muito mais alta: a
de fornecer os conhecimentos jurdicos indispensveis s
profisses ou carreiras, a que o diploma d direito, e que
na de advogado se no enterreira, a de formar a cultura
jurdica do pas".
Certo, reconhecemos que no misso das Faculdades
de Direito formar leguleios, mas insistimos: nem por ser
superior, o ensino de Direito, no Curso de Bacharelado,
de^xa de ser u m ensino profissional. E no podemos concordar com que se percam cinco anos da melhor poca da
vida, sem neles se aprender unia profisso. Se as qualidades do advogado so inatas, devem ser verificadas antes
da admisso Escola, mediante as competentes provas
psicotcnicas. Se so adquiridas, devem ser ensinadas
durante o Curso, usando-se para isto todos os meios lcitos. Sobretudo, o que se deve estabelecer o contato
vivo do aluno com a realidade, e m meio qual le vive e
a que deve servir. De maneira alguma podemos concordar com a afirmao evidentemente paradoxal: "Se a
realidade contraria as minhas teorias.
tanto peor para
a realidade!". E to pouco com a definio de cultura,
como sendo o que fica depois de esquecido tudo que se
aprende..
No! A misso da Faculdade a de fornecer os conhecimentos jurdicos indispensveis s profisses ou car-

241

reiras a que o diploma d direito, mas estes conhecimentos

no so apenas tericos, mas tambm prticos. O Direito,
j o lembrava entre ns P E D R O LESSA, no apenas cincia, tambm arte: "Investigar como se formou u m a lei
(na accepo technica, ou como expresso sinnima de
norma), para bem lhe apreender o sentido, afim de applic-la convenientemente, e m toda a sua pureza, de perfeita
conformidade com o pensamento e a vontade do legislador,
nunca se poder dizer u m a funo da cincia, mas apenas
u m trabalho artstico". E como tal exige no somente
leitura, ou audio de prelees, mas aprendizagem tcnica,
e m que o discpulo deve, no apenas ver fazer, mas tambm
fazer le prprio sob o olhar vigilante do Mestre: "Cest en
forgeant, qu'on devient fofgeron". A teoria indispensvel, sem dvida; ela comparvel aos olhos que guiam a
m o do operrio, mas no podemos esquecer que so as
mos que executam o trabalho. A repulsa pelo ensino
prtico, , a m e u vr, ainda resqucio dos preconceitos que
sempre separaram as artes liberles das artes illiberalcs.
Eles persistem ainda hoje e bem m e lembro da onda que
levantei na I Conveno Nacional do Partido Democrata
Cristo, de que ao tempo era Presidente, quando propuz
constasse de nosso programa o princpio de igualdade do
valor do trabalho, aceito afinal, com a restrio de "igualdade moral do trabalho". por isso que a reforma do
ensino jurdico tem importncia para o b o m desempenho
da funo social do jurista, porque ela visa aproximar
o estudo da realidade, o que vale dizer quase aproximar
o estudante do operrio, dando razo ao poeta que dizia:
"Em coisas de grandeza,
Colega, d-me a mo,
Tu vales o que eu valho:
A tua, vem do rei,
E chama-se nobreza,
A minna, vem do povo,
E chama-se trabalho ".
17

242

No ser sem dvida descabido, neste momento, u m

olhar retrospectivo para a nossa vida nesta Escola, desde
o exame vestibular at s ltimas provas do 5 o ano. Esse
olhar, para os jovens bacharelandos ser repassado de saudades e, por isso mesmo cheio de poesia: para o velho
Professor, porm, impregnado de esprito crtico e de
preocupao pragmtica. No ser fora de propsito
indagarmos nesta oportunidade se o ensino do Direito, tal
como est organizado e praticado, preenche as condies
para u m a bem feita formao dos juristas, sejam eles advogados, juizes, delegados, promotores ou professores. E,
no tenho dvida, meus jovens Colegas, de que m a u grado
o vosso inato otimismo, a resposta ser negativa.
Se no, vejamos. O exame vestibular no apura
qualidades para o exerccio da profisso de jurista. No
h provas psicotcnicas reveladoras das inclinaes e
aptides do candidato para a carreira jurdica.
Aqui vm ter pessoas com vocao para a poltica,
para os negcios, para a lavoura, para o teatro, para o
cinema, para a literatura, para o rdio, etc, etc.
Confesso que at hoje no compreendi porque procuram a Faculdade de Direito e no a Escola de Sociologia e Poltica,
a Faculdade de Cincias Econmicas e Administrativas, a
Faculdade de Letras ou a Escola de Belas Artes.
As provas do pomposo "concurso de habilitao" versam sobre Portugus, inclusive a malsinada literatura,
Francs ou Ingls e Latim. Comecemos pelo latim. Por
qu u m exame puramente formal de latim, se 99,99% dos
candidatos so incapazes de traduzir o texto sorteado na
prova oral? N a verdade, a nica utilidade do latim
enfeitar discursos com citaes que bem poucos entendem.
E, principalmente, para que o exame de Latim, se o Direito Romano, cujo estudo se faria melhor no Curso de
Doutorado que no de Bacharelado, consta, na sua maioria, pelo menos no "Corpus Jris Civilis", de textos facilimos, muito semelhantes ao portugus e ademais disto

243

j traduzidos? Francs e Ingls so conhecimentos bsicos

e m qualquer pessoa culta e portanto simplesmente irrisrio exigi-los e m vestibulares s escolas superiores. O
mesmo se diga do Portugus, que todo cidado brasileiro
ou portugus tem a obrigao de conhecer bem. Refletindo
sobre a lista das matrias do vestibular, chega-se concluso
de que o legislador apenas pressupe no candidato u m
conhecimento bsico: o da alfabetizao!
Enquanto isto, para candidatos que iro estudar problemas jurdicos, vale dizer, problemas sociais, e que iro
receber o diploma de "Bacharel e m Direito e Cincias
Sociais", no se exige nenhum conhecimento anterior de
qualquer das cincias sociais! Da a necessidade de se
criar u m Curso Preliminar ao Curso Jurdico, de pelo
menos u m ano, e m que se estudem Sociologia, Poltica,
Economia, Finanas, Psicologia, Lgica, e as matrias propeduticas: Estatstica, Contabilidade e Organizao do
Trabalho Intelectual. Sem estas matrias bsicas o Curso
Jurdico no tem infraestrutura, u m a construo de mera
fachada, feita sem alicerces. Sobre elas que devar realmente versar o exame de admisso ao 1. ano jurdico.
Quanto ao "curriculum", tambm deveria ser modificado, excluindo-se do Curso de Bacharelado, Economia
Poltica, Cincia das Finanas, Direito Romano e Filosofia do Direito, as duas ltimas sendo transferidas para o
Curso de Doutorado e incluindo-se o Direito Econmico
e o Direito Tributrio. O Curso de Doutorado, por sua
vez, seria u m Curso de especializao, com seis sries:
Teoria Geral do Direito, Direito Pblico, Direito Internacional, Direito Penal, Direito Privado e Direito EconmicoSocial.
Mas, o mais importante, a reforma na organizao
e nos mtodos de ensino.
E m primeiro lugar, os Professores deveriam ser todos
de tempo integral. E para que, com isto no se afastassem
das ctedras justamente os mais capazes, que iriam aufe-

244

rir maiores rendimentos e m suas bancas de advocacia,

todos os Professores seriam ao mesmo tempo ou Desembargadores, ou Procuradores ou altos advogados do Estado, reunindo-se assim, convenincia financeira, a de
praticarem eles a profisso e de defenderem os interesses
pblicos e no os particulares.
Por outro lado, teriam assistentes efetivos e extranumerrios e m nmero suficiente para que, no somente pudessem ser atendidos com a necessria amplitude os interesses do ensino, mas tambm se transformasse a ctedra, no
que ela deve realmente ser, isto , u m viveiro de futuros
professores.
C o m isto e com a instituio de u m ano letivo de dez
meses efetivos, com frias apenas e m julho e e m dezembro,
seria possvel realizar u m curso intensivo e, sobretudo,
prtico. Efetivamente, o ensino dos diversos ramos do
Direito no deveria ser feito como atualmente, quatro ou
cinco deles simultaneamente. O certo seria fixar "termos"
de dois, trs, quatro meses para cada u m deles, sendo que e m
cada termo haveria aulas tericas, prticas, visitas, estgios e
exerccios referentes unicamente a u m determinado ramo
do Direito. Concentrar-se-ia assim a ateno dos alunos
sobre le, e m lugar de dispers-la, como atualmente, levando-se a concentrao at ao ponto de se reunirem matrias
afins, e m verdadeiros Institutos de Direito Pblico, de Direito Privado, de Direito Econmico-Social, etc, que seriam
no somente centros de aprendizado efetivo e eficiente, mas
tambm ativos focos de pesquiza e de produo cientfica.
Os processos de exame deveriam tambm ser modificados, realizando-se somente "tests" escritos e provas prticas, apresentao de relatrios de visitas e estgios e
redao de exerccios, atravs dos quais se pudesse realmente apurar o grau de preparo dos alunos. Seriam
suprimidos os absurdos exames orais e com isto se daria
u m golpe de misericrdia na descabida crena de que todo
indivduo bem falante, prolixo, verboso, dar excelente

 245
advogado, donde outro absurdo, qual o de exigir-se no vestibular conhecimentos literrios! Direito no literatura,
cincia, e como tal deve ser estudado e ensinado. u m
engano confundir o "orator" romano, com o advogado.
Muito embora nosso processo se intitule "oral", na realidade le escrito e u m gago pode ser melhor advogado
do que u m grande discursador. Basta que, conhecendo
bem o vernculo, e o ramo do Direito a que se dedica,
conhea tambm lgica e, portanto, saiba argumentar.
Insisto sempre e m dizer que a definio de advogado de
CELSO incompleta: o advogado, no apenas o vir
probus, dicendi peritus, o h o m e m honesto, perito na arte
de falar. Ele deve ser o vir probus, dicendi "ac probandi"
peritus, isto , o h o m e m honesto, perito na arte de falar
(eu diria melhormente, de escrever) e, sobretudo, de provar. C o m efeito, allegare et non probare, nih est: o
h o m e m que alega, e no prova, no honesto e, por isso
mesmo, no u m advogado, mas u m charlato. E para
provar, o advogado deve conhecer profundamente a sua
cincia, terica e praticamente.
Devemos bater bastante nesta tecla da necessidade do
ensino ser prtico. Clama, ne cesses! Certo no se pretende que o ensino seja exclusivamente prtico, pois isso
seria formar leguleios, "rbulas" e no juristas. , porm,
extremamente importante, tendo e m vista ser o curso de
bacharelado e m Direito, muito embora superior, u m curso
profissional, u m a vez ensinadas as noes tericas indispensveis, cujo desenvolvimento se far no Curso de Doutorado, levar o aluno a compenetrar-se das realidades
concernentes a sua futura profisso. mister faz-lo conhecer os instrumentos de que se vai utilizar (Cdigos,
repertrios de leis e de jurisprudncia), lev-lo a visitar
Tribunais e Reparties Pblicas, faz-lo presenciar atos
forenses, redigir contratos, integr-lo, enfim, no ambiente
jurdico. preciso que, do seu curso lhe resultem verdadeiras "vivncias" e no apenas vagas recordaes de

 246

apostilas ou, no melhor, lembranas apagadas de nomes

de autores e de livros, para cuja aquisio, e m lugar de
cinco anos de curso, bastariam cinco minutos de consulta
a u m catlogo.
Insistimos neste ponto bsico: non multa, sed multum.
No encher o esprito do aluno de teorias contraditrias,
timas para serem discutidas n u m curso monogrfico de
doutorado, mas fixar-lhe na mente as noes bsicas, a
terminologia tcnica, o hbito dos atos fundamentais da
profisso tais, como postular, provar, redigir contratos,
para que ao terminar o curso esteja le apto a realizar com
segurana as atividades para as quais se supe tenha sido
preparado durante le. No no bacharelado que o faremos doutor nem jurisconsulto: para isto h o doutorado e,
sobretudo, o decurso do tempo. J R U Y BARBOSA prevenia,
e com razo: " Onde os meninos campeiam de doutores, os
doutores no passam de meninos".
Todas estas consideraes m e ocorrem, meus jovens
Colegas, ao vr-vos transpor neste instante, os umbrais desta Faculdade, para ingressar nas rduas lides que vos
esperam. Sabeis que, pragmatista como sou at certo
ponto (Nisi utile est quod facimus, stulta est gloria), no
que m e concerne, fiz o possvel para preparar-vos de acordo
com as idias expostas, assim como o fizeram tambm
outros Professores. Mas, infelizmente, sabeis tambm e
disto muitas vezes vos ouvi amargas queixas, que a atual
organizao do ensino jurdico no permite sejam elas realizadas na sua plenitude, como de desejar.
Sei, porm, e por experincia, quanto posso contar com
a vossa generosidade. Muito embora para vs j no possam ser direta e imediatamente teis as reformas propostas,
sei que vos interessais por elas, pois, tanto como se fossem
para vs mesmos, as desejais para os vossos colegas de
Escola, atuais e futuros.
Mais felizes que o plantador do carvalho ou da sequoia,
vs vereis e m breve o fruto dessas medidas, cuja efetiva-

247

o vos concito a auxiliar, repetindo com outros seus

paladinos, o gesto de reconhecimento de sua necessidade
que tivestes para comigo. Vossos filhos, que e m grande
nmero, sero por certo, e m futuro prximo, alunos desta
casa, ho de sair do Curso de bacharelado, seno advogados provectos, porque para tanto mister a patina do
tempo, profissionais seguros dos atos que devero praticar
no desempenho do mandato pblico ou particular que
receberem; ho de encontrar no curso de doutorado u m
meio de aprofundarem, especializando-se, os seus conhecimentos tcnicos e de fazerem progredir a cincia jurdica
atravs das pesquizas que a realizarem, e se reuniro e m
torno de seus Mestres, felizes estes por verem que podem
encaminhar os seus filhos espirituais para a senda do progresso cientifico.
Reconhecemos juntos as deficincias do curso jurdico
e, portanto, do vosso curso. Tenho certeza, porm, de que,
pelas esplndidas qualidades que revelastes durante as aulas e pela honestidade de propsitos de que do prova as
vossas atitudes, sabereis supri-las com relativa facilidade.
Confio na vossa capacidade de esforo.
Vs sois fruto desta trepidante civilizao paulista, e
sabereis, portanto, fazendo das fraquezas foras, preencher
as lacunas que encontrardes e m vossa preparao para a
vida profissional.
com estas palavras paternais, de evocao de u m
futuro radioso para todos vs, na famlia, na profisso,
na vida pblica, que eu desejo deixar-vos.
Deixar-vos, renovando-vos os meus agradecimentos
pela honra insigne que m e conferistes e pelo consolo valioso que m e proporcionastes; deixar-vos, assegurando-vos,
que, seja onde for o lugar a que o futuro vos leve, l
estaro os olhos de m e u corao, a acompanhar a vossa
carreira e a regozijar-se com os vossos triunfos!
Alis, e m realidade, nem eu vos deixo, nem vs deixais esta Casa. Sei que a continuareis venerando, sei que

248

continuareis estudantes de Direito e que a ela voltareis

sempre, ou como Professores, ou como alunos do Doutorado, ou como ex-alunos sua Alma Materl
Mas, Professor ou aluno, universitrios ambos, trabalharemos unidos por u m futuro melhor, para So Paulo,
para o Brasil, para a Humanidade!

TRABALHOS DO CURSO DE DOUTORADO

origem vocabular e o conceito histrico

de bandeira

Johannes Dietrich Hecht

(No primeiro semestre do Curso de Doutorado do
ano letivo de 1955, na cddeira de Histria do Direito
Nacional, o respectivo titular, professor
WALDEMAR
FERREIRA,
prelecionou sobre ewi bandeiras paulistas de
caa ao ndio e de cata ao ouro, assim pelo prisma histrico, como, e principalmente, pelo social, econmico
e jurdico.
No somente examinou o problema, indagando da
natureza jurdica das bandeiras, merc de sua finalidade econmica. Mais dinda, tratou de situar e conceituar os diversos atos e contratos preparatrios das bandeiras. Por igual, os praticados no decurso delas em
plenos sertes, quanto os delas originrios depois de
retornadas ao planalto de So Pdulo do Campo de Piratininga.
Como o Curso de Doutorado de investigao cientifica e os alunos so obrigados a elaborar trabalhos
ao fim do semestre, sugeriu-lhes teses decorrentes da
matria prelecionada, a seguir enunciadas. As causas
subjetivas, geogrficas e econmicas do bandeirismo
paulista. A bandeira em sua origem vocabular e histrica. As entradas defensivas e sua converso nas banaetras de apresamento de ndios. A formao orgnica e financeira das bandeiras. Q objetivo econmico e
financeiro dds bandeiras. Os poderes e atribuies dos
capites de bandeiras. A vida jurdica na bandeira em
marchd no serto. O captulo dos delitos e das penas
no decurso das entradas bandeirantes. A captura das
peas e sua partilha entre os sertanistas. As diversas
espcies de bandeiras e as mones.

 250
No poucas dessas teses foram aproveitadas para
dissertaes apresentadas, alm de outras escolhidas
pelos prprios autores.
Aqui se reproduzem trs delas, na expectativa da
publicao de outras no subseqente exemplar desta revista.)

I. U m pouco de etimologia. II. U m pouco de semntica.

^ III. Quadro das vrias acepes de bandeira. IV.
Por que se deu o nome de bandeiras s expedies dos
sertanistas? A bandeira da bandeira. V. Bandeira e o
derivado bandeirante nos documentos da poca. A sinonmia
concorrente. VI. Conceito histrico de bandeira.
I. Regista o Dicionrio Etimolgico da Lngua Porgusa, de A N T E N O R NASCENTES, (1), que bandeira, segundo a
lio de A D O L F O C O E L H O (2) e J. J. N U N E S (3). v e m do latim
hipottico bondaria, "calcado n o radical germnico que
d e u banda"
este, s e m dvida, o nico timo suscetvel
de reduo forma atual corrente, n a conformidade das leis
fonticas conhecidas. Bandaria, cumprindo o seu destino,
evolucionou depois n a boca do povo para bandaira, por
hiprtese, e bandeira, por metafonia.
M e n o s acertadamente, M E Y E R - L B K E (4) "tira o portugus, o espanhol e o italiano do francs bannire, que deriva do francs supositcio banna, sinal", esquecido qui
dos ttulos mais antigos que garantem a bandire (5), fran(1) ANTENOR NASCENTES, Dicionrio Etimolgico da Lingud
Portuguesa, 1955
(2) F R A N C I S C O A D O L F O ICOELHO, Dicionrio Manual Etimolgico da Lngua Portuguesa, 1890
(3)

JOS JOAQUIM N U N E S , Compndio de Gramtica Histrica

Portuguesa, 1919
(4) W I L H E L M M E Y E R - L B K E , Romanisches Etymologisches Wrterbuch, (1911 a 20.
(5) Consulte-se a respeito o Dictionnaire de VAcadmie Franjaise, edio de 1932, onde, no verbete competente, bandire vem
abonado com inmeros exemplos de linguagem castia.

251

cs t a m b m e da gema, a considerao devida aos sujeitos

de mais dilatada idade. A aceitar-se o voto do mestre de
Ronn, ficaria atravancando o progresso dos entendidos
u m a dificuldade: c o m o foi que se operou a dissimilao
do grupo nn na matriz invocada?
D e bannire teramos,
n a verdade, coisa nunca diferente de baneira, ou, quando
muito, banheira (6)...
Pelo que respeita ascendncia remota da palavra,
chave e m cuja posse deve estar q u e m queira descobrir o
seu ncleo expressivo originrio, vale a pena passar revista
aos ensinamentos dos doutores na matria. S T A P P E R S (7)
apela para o gtico bandva (*> ou bandvo. A Academia
Espanhola (9) faz descender bandera de banda. P E T R O C C H I (10), na sua modstia de sbio, contenta-se e m ligar
bandiera a banda, no se aventurando mais ao longe por
razes ponderveis de cautela, requisito primeiro de tais
estudos.

(6) "Honi soit qui mal y pense". No se estranhe em demasia a proposio. Estaramos, na espcie, ern face de uma palatizao, consistente na passagem da nasal (n), por influncia do i
prximo, a nh.
(7) H E N R I STAPPERS, Dictionnaire Sgnoptique d'Etymologie
Franaise, sem data
(8) A. (?) E R N O U T e A N T O I N E MEILLET, no Dictionnaire Etymologique de Ia Langue Latine (sem indicao de data), consignam
a existncia de u m latim bandus, i, substantivo masculino da segunda declinao, que os glosadores cunharam sobre molde germnico o gtico bandwa, equivalente ao romano signum. Acerca de signum abunda em observaes de interesse imediato e oportunssimas o Lateinisch-Deutsches Schulwrterbuch, dado estampa em 1903, de Karl Ernst Georges.
(9) Dicciondrio de Ia Lengua Castellana por Ia Real Academia Espanola, 1925
(10) POLICARPO PETROCCHI, NOVO Dizionario Scolastico delia
Lngua Italiana, 1918

252
D o exposto, somado ao exame atento dos lxicons (11),
se infere que, e m princpio, bandeira, banda e bando so
sinnimos, frutos da m e s m a cepa diversificados hoje semnticamente; e mais que no fundo de cada u m desses
trs poos jaz insuspeitada a idia de vinculo, de liame, de
lao, quer e m sentido real, quer e m sentido figurado.
II. O n o m e bandeira, focalizado luz do processo
histrico-semntico, tem servido para designar conceitos
aparentemente os mais desencontrados.
N a fala hodierna confunde-se, por via de regra, c o m
pendo, estandarte, flmula, dando a entender u m a fazenda, recortada de certa forma, quase sempre retangular, e
coberta de cores, figuras e, no raro, dizeres, c o m que se
distinguem as "coletividades" de qualquer espcie, pblicas ou privadas, u m a s das outras. U m pedao de pano,
define-a o Pequeno Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa <12>. u m "pedao de pano, hasteado n u m pau, e
distintivo de nao ou corporao". E Der Neue Herder (13):
U m "pedao de pano, caracterstico pelas cores, figuras
e smbolos que ostenta, fixado n u m a hstea, para significar u m poder ou u m ajuntamento de homens".
Como
todo poder se funda na unio de muitos e m torno
de u m ou de alguns, que o exercem e afirmam (14), logo
se v que no difere e m nada esta definio das anterio(11) Veja-se ainda uma vez A N T E N O R N A S C E N T E S obra citada,
no ponto em que trata de bandd (tira): "do germnico binda, coisa que liga, fita, alemo moderno Band, gtico bandi, lao"; bem
assim no em que se ocupa de bando: "de banda, no sentido de
insgnia; propriamente, gente que segue as mesmas insgnias, as
mesmas bandeiras".
(12) HILDEHRANDO LIMA, GUSTAVO BARROSO e outros, Pequeno

Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa, 1943.

(13) Der Neue Herder, 1949
(14) O "todo poder emana do povo" do artigo 1. <da Constituio Brasileira de 19i6 (idntico ao artigo 1. da Constituio
Alem de 1919, mais conhecida como a Constituio de Weimar)
no constitue em si novidade moderna. O que constitue novidade

253

res. Apenas pe vista o que aquelas guardam encoberto. Inovar, no inova.

No se pense, todavia, que se esgota a todo o seu rico
manancial significativo. Vocbulos h assim que o vulgo
vai plasmando no decurso dos sculos nas oficinas secretas do seu esprito. Geraes sucessivas trabalham neles
com o mesmo amor com que artistas ignorados nos sculos
quinto, treze e dezesseis trabalharam no retbulo da Madona de Santa Maria Nuova, e m Roma. Q u e m no conhece a histria dessa imagem, ou, antes, dessas trs imagens
superpostas, presentes na mesma tela e cuja beleza sem
par Pico Cellini revelou ao mundo? Nenhuma das trs
deixa de representar a m e s m a Madona e, no obstante,
cada urna das trs acrescenta anterior alguma coisa nova:
u m trao, u m a prenda, u m m i m o nunca dantes imaginados.
Tais as palavras na sua trajetria atravs do tempo e do
espao. Nascem como nasce toda criatura. Vivem como
vive toda criatura. Morrem como morre toda criatura.
Toda palavra que nasce u m a idia e m u m ser. Toda
palavra que morre nenhuma idia e m nenhum ser. Mas
entre o nascer e o morrer, entre o bero e o tmulo, entre o
sim absoluto do primeiro dia e o no absoluto do derradeiro, entre o acender e o apagar das luzes da vida, novas
substncias - idias novas, emoes novas se lhe iro
agregando, semelhana dos alimentos de que se nutre e
engrandece o organismo vivo. E crescer. Crescer nas
mos e nos lbios dos homens, talvez para muito alm do
alcance dos homens. Crescer no meio de todos os silncios, crescer no meio de todos os tumultos, como se fora,
no seu mpeto avassalador, exatamente aquilo que no .
Crescer. Crescer. Crescer. Muitos, diante do seu vulto, quedar-se-o espantados a contemplar as suas propores de colosso: examinaro as suas dobras para espiar o
o fato do povo haver adquirido a conscincia de que todo poder
emana dele. Confirmando a assertiva, ai est a histria da civilizao, de 1789 a 1955.

254

que escondem; apalparo os seus lados para gravar na

prpria carne subjacente ao crebro a memria da sua
possana; tocaro, estremecero, comprimiro, ainda que
impudicamente, os seus membros distendidos entre o cu
e a terra, de infinito a infinito, por toda a extenso do
cosmos, para possu-la, afinal, na sua intimidade. E todos
os que dela se acercarem, proclama o profeta, a chamaro
u m a das maravilhas do universo: a maior, sem dvida.
A nica, qui.
III. Eis esquematizadas as vrias acepes de bandeira :
1) Smbolo de u m vnculo
desdobramento.

A matria comporta

a) Smbolo de u m vnculo pessoal Pode ler-se e m

(15>, H E I L F R O N <16> e F E H R <17> que, na Idade Mdia alem, no ato da investidura de algum leigo n u m prinpado, recebia o novo prncipe u m a bandeira. Aos clrigos, e m tais ocasies, conferiam os reis anel e bculo.
O anel e o bculo (ningum o ignora) so smbolos essencialmente eclesisticos. O anel exprime a aliana contrada pelo bispo com o seu rebanho. O bculo, reminiscncia do cajado ou basto do pastor, faz patente aos olhos
a autoridade de quem governa o rebanho. No compete,
portanto, aos senhores deste mundo outorg-los. Por isso,
a Concordata de W o r m s , de 1122, aboliu o sistema at ento vigente e m relao aos ministros de Deus, substituindo-se a investitura per anulum et baculum pela investitura per sceptrum. Continuou, no entanto, a bandeira a
ser entregue nos demais casos, e passaram a classificar-se
os feudos da por diante e m feudos de cetro (Zepterlehen)
e feudos de bandeira (Fahnlehen), conforme fossem ou
no sditos tambm do Papa os seus titulares.
SCHRDER

(15) R I C H A R D SCHRDER, Deutsche Rechtstgeschichte, 1920

(16) E D U A R D HEILFRON, Deutsches Recht, 1921.
(17) H A N S F E H R , Deutsche Rechtsgeschichte, 1921

255

b)

Smbolo da guerra, da fora alicerada n u m vincula

social A propsito de bandeira diz o velho M O R A I S (18>:
"insgnia militar; u m a pea de leno, ou seda, com pinturas, armas, talvez quarteada de vrias cores, para se
conhecerem, e ajuntarem a ela os soldados, que vo debaixo
dessa bandeira, ou pertencem Companhia do Chefe,
cuja a bandeira".
Os romanos tiveram bandeiras simbolizando guerra(19)Assim:
o signum (20) das legies, das coortes e dos
manpulos (Digesto 4, 6, 46; ibidem 22, 3, 8; Cdice 12
42,1; ibidem 12, 45,1, 2; ibidem 12, 30, nico, 1); o vexillum
dos manpulos, da cavalaria (ala) e dos aliados (socii) (Cdice Teodosiano 9, 26, 4); o labarum (21) dos exrcitos imperiais (Cdice 12, 18, ttulo).
(18)

A J N T N I O D E M O R A I S SILVA, Dicionrio da Lngua Portu-

gdsla, sem data.

(19)

K A R L E R N S T IGEORGES, obra citada, e E. (?) S E C K E L , Heu~

manns Handlexikon zu den Quellen des rmischen Rechts, 1914

(20) Identificado por M E I L L E T , obra citada, c o m o bdndus dos.
glosadores*
(21) "It is described as a long pike intersected by a transversal beam. The silken veil which hung down from lhe beam
was curiously inwrought with the images of the reigning monarch
and his children. The summit of the pike supported a crown of
gold, which enclosed the mysterious monogram, at once expressive of the figure of the cross and the initial letters of the ndme
of Christ. The safety of the labarum nas intrusted to fifty guardsof approved valour and fidelity; their station was marked by honours and emoluments; and some fortunate accidents soon introduced an opinion that as long as the gudrds of the labarum were
engaged in the execution of their office they were secure and invulnerble amidst the darts of the enemy. In the second civil war
Licinius felt and dreaded the power of this consecrated banner,
the sight of which in the distress of battle animated the soldiers
of Constantine with an invincible enthusiasm, and scattered terror and dismay througlh the ranks of the adverse legions. The
Christian emperors, who respected the example of Constantine, displayed in ali their military expeditions the standard of the cross;'
but when the degenerate successors of Theodosius had ceased to>

 256
Bannire (variante de bandire), ensina o j citado
Dictionnaire de VAcadmie Franaise, "signifiait particulirement autrefois VEnseigue que le seigneur de fief avaii
droit de porter Ia guerre et sous laquelle se rangeaient
les vassaux qtfil y conduisait".
O Banner, tambm, Panier, germnico (do francs
bannire) evolveu de imagem do deus da guerra e m insgnia militar do comandante das tropas. Foi, a princpio,
exclusividade do rei; na poca francnia estendeu-se o
direito de desfrald-lo aos senhores feudais e aos latifundirios; e, no ocaso da Idade Mdia, aos vassalos mais
graduados (22).
c) Smbolo de u m ajuntamento, de u m vnculo coletivo nesta acepo que o termo corre nas conversas
dirias de hoje. D a sua antigidade d testemunho o
texto bblico: "Os filhos de Israel acampar-se-o ao redor do tabernculo do testemunho, divididos e m turmas,
cada u m a debaixo das insgnias e dos estandartes das suas
famlias, e das suas casas". (Nmeros 2, 2)(23).
2) Vnculo, ajuntamento M O R A I S fornece u m exemplo da sua poca: "Companhia, de algum Oficial, que a
tem".
O Pequeno Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa
fornece trs da nossa: "Passeata religiosa, realizada noite,
e m honra de u m santo, da qual faz parte u m banho e m
rio ou e m lagoa."
appear in person dt the head of their armies, the labarum was deposited as a venerable but useless relic in the palace of Constantinople." E D W A R D GIBBON, The Decline and Fali of the Roman Empire, sem data
(22) Der Grosse Herder, 1931 a 1935
(23)

P A D R E ANT|NIIO PEREIRA D E FIGUEIREDO, Bblia

Sagrada

contendo o Velho e o Novo Testamento, 1950. "Como eram esses

pavilhes (Bdnner, Feldzeichen) dos hebreus no sabemos." P A DRES E U G E N H E N N E

e K O N S T A N T I N IRSCH, Die Heilige Schrift des

Alten und des Neuen Testamentes, 1934.

difcil elucidao.

O problema, de fato, de

 257
"Na Bahia, reunio de canoas vindas do mesmo lugar,
no interior, e que conduzem o cacau das fazendas para o
porto de embarque."
Finalmente, na Paraba, bandeira vale o mesmo que
adjunto. Por adjunta entendem os de Pernambuco u m a
"reunio de vizinhos para a prestao de determinados
servios da pequena lavoura". U m substantivo coletivo,
portanto. Correspondem-lhe as seguintes outras denominaes disseminadas pelo Brasil: adjutrio, no Sergipe e
na Bahia; ajuri, no Amazonas; ajutrio, no Rio Grande
do Sul; batalho, na Bahia e no Sergipe; boi de cova, na
Bahia; corte; mutiro; mutirom, mutirum, no Par; muxiro; muxirom; pixurum, no Rio Grande do Sul; putiro,
putirom, putirum, no Par; puxiro, no Rio Grande do
Sul; puxirum, no Par; traio, no Mato Grosso.
IV. "Por que se deu o nome de bandeiras s expedies dos sertanistas?" Tanto a pergunta que foi como a
resposta que vai a seguir pertencem a A L C N T A R A M A C H A DO (24). " C o m a prudncia que lhe peculiar, o sbio CAPISTRANO recorda, a propsito, a usana tupiniquim de alar
u m a bandeira guisa de declarao de guerra. No ser
impertinncia lembrarmos tambm que, nas empresas de
carter militar mais acentuado e de maior importncia,
os expedicionrios iam classificados e m companhias, e cada
companhia levava o seu pendo.
"Dizem-o das foras que assaltaram e m 1629 as misses
de Guair e Igarassu, os autores da Relacin de los Agravios (25>, sublinhando que as bandeiras hasteadas pelos
paulistas no mostravam as armas de El-Rei, mas outros
sinais diferentes."

(24) JOS DE
rante, sem data

ALCNTARA MACHADO,

Vida e Morte do Bandei-

(25) Padres Justo Mansilla van Surck e Simo Mazzeta (tambm escrito, s vezes, Maceta).
18

258

(26)

, mais recentemente, dissertando

sobre o assunto, adverte: "O termo "bandeira" de explicao mais duvidosa (27). Para uns, originou-se do fato
de algumas expedies levarem u m a bandeira. Para outros, de irem os sertanistas reunidos e m bandos. Para CAPISTRANO D E A B R E U , O termo provm, talvez, do costume
tupiniquim de levantar u m a bandeira e m sinal de guerra."
Todas as teorias aventadas so perfeitamente admissveis, na falta de dados mais concretos que erijam u m a
delas e m absoluta, excludente das demais.
Assim a teoria segundo a qual o termo tem a sua origem
no fato de "irem os sertanistas reunidos e m bandos"; com
efeito, e isto coisa sabida , bandeira e bando so sinnimos, "frutos da mesma cepa", desenvolvimentos do
mesmo timo expressivo de vnculo, de liame, de lao, quer
e m sentido real, quer em sentido figurado, obscurecido pela
diversificao semasiolgica hoje evidente.
Assim a teoria segundo a qual o termo tem a sua origem no fato de que "os expedicionrios iam classificados
e m companhias". De acordo com MORAIS, era precisamente
bandeira a denominao que davam, na poca, "Companhia, de algum Oficial, que a tem", e, qui, de particulares, no oficiais, que tivessem a sua.
VICENTE

TAPAJS

Assim a teoria segundo a qual o termo tem a sua origem no fato de os tupiniquins exteriorizarem os seus intuitos guerreiros, exibindo u m a bandeira. Inegavelmente, a
bandeira sempre foi, entre todos os povos, desde a mais
remota antigidade, u m a insgnia militar, o smbolo por
excelncia da guerra, que, tal como ela, voa, soltos os
cabelos ao aoite dos ventos, e m cata da presa inimiga.

(26)

VICENTE TAPAJS, Histria do Brasil, 1954.

(27) E m confronto com entrada, cuja explicao o autor considera menos duvidosa. "0 termo "entrada", com essa significao, j utilizado, desde muito, em documentos oficiais portugueses. At mesmo na carta de Caminha podemos encontr-lo."

259

Assim, finalmente, a teoria segundo a qual o termo tem

a sua origem no fato* de que "cada companhia levava o
seu pendo", smbolo, sinal visvel do elo que encadeava
uns aos outros os seus componentes. No escasseiam no
corpo da lngua outras metonmias que tais, tropos e m que
se pe o smbolo pela coisa simbolizada, pela coisa que le
representa.
"Quanto bandeira que os paulistas levam. ." escreve o inolvidvel B E L M O N T E (28): "No comeo do sculo,
e m 1603, no existe e m So Paulo nenhuma bandeira da
cruz da Ordem de Cristo, dos domnios ultramarinos de
Portugal. No dia 4 de janeiro desse ano, o procurador
do Conselho requer que se ajunte o povo para pedirem ao
povo dinheiro para uma bandeira, porque no h na vila,
riem o Conselho tem dinheiro para isso.
"Se a Cmara no possui u m a bandeira, nem tem
dinheiro para isso, no admira que, pelo menos no incio
do sculo, os paulistas levem ao serto outros pendes
que no o das quinas. Os Padres Justo Mansilla e Simn
Maceta, na ruidosa "Relacin de los agravios", afirmam
que, quando os paulistas investiram contra as redues
jesuticas de Guair e Iguau, "Ias vanderas que levavan
no tenian Ias armas dei Rey sino otros senales diferentes".
"Que sinais ou insgnias sero? O Padre Vasques Trujillo, provincial do Paraguai, e m carta que escreve a Filipe IV, e m 12 de junho de 1632, afirma que os bandeirantes
no o reconhecem como rei, pois tm u m soberano prprio,
cujas insgnias e brases le viu nas bandeiras que os
invasores levavam. Embora o informe possa ser verdadeiro, no est de acordo com a relao da viagem que o
governador Valverde faz, e m 1657, aos pueblos jesuticos
do Paran, n e m com a carta do Padre Miguel Gomes, datada de 1651, os quais viram, entre os trofus tomados aos
(28) BELMONTE (BENEDITO
Bandeirantes, sem data

BASTOS

BARRETO), NO

tempo dos

 260
bandeirantes na refrega, u m a bandeira com a efgie de
Santo Antnio.
" possvel, contudo, que os cinco estejam certos e que,
na legio de Raposo Tavares houvesse mais de u m a bandeira justa compensao ao fato de, nas Atas e nos Inventrios, no se encontrarem seno rarssimas referncias
ao pendo bandeirante."
V. Bandeira, bem como o derivado bandeirante (de
bandeirar), aparecem relativamente tarde na documentao
oficial da terra e de fora. A o parecer de B E L M O N T E (29>, "a
primeira vez a empregar-se o termo bandeira, no planalto,
na sua acepo de tropa sertanista, o requerimento que
os oficiais da Cmara de 1612 enviam ao governador da
Capitania, queixando-se da ao draconiana do administrador Mateus da Gosta Aboim:
.. o dito administrador o,s avexa com excomunhes
sendo a jurisdio real de sua magestade e sua justia no
indo contra a ningum nem levantam bandeira. ."
Longe dos campos de Piratininga, atravs de pesquisas
pacientes, foi o termo localizado por A F F O N S O D E T A U N A Y (30>
e m mais de u m a fonte preciosa. "Bandeira empregada
pelo Governo interino, sucessor de Barbacena, a 20 de fevereiro de 1677, a relatar que os ndios do vale de So
Francisco haviam "degolado vrias bandeiras de paulistas".
U m a consulta do Conselho Ultramarino, e m 1676, relativa
a Sebastio Pais de Barros e sua expedio, fala da sua
"bandeira" "como eles (os paulistas) lhe chamavam".
T a m b m lanou m o do vocbulo o Padre Altamirano,
e m 1679, ao reportar-se, meio sculo antes do padre refe(29) BELMONTE, obra citada
(30) AFFONSO D^ESCRAGNOLL TAUNAY, Histria das Bandeiras
Paulistds, sem data, e Histria da Cidade de So Paulo, igualmente
sem meno de data* Esta ltima traz melhores informaes que
aquela nesta matria de nomes,

261

rido na obra de A L C N T A R A M A C H A D O (31), s "banderas de

certonistas".
"Da palavra bandeirante", continua o mestre da historiografia paulista, "o mais longnquo emprego que lhe
conhecemos muito mais recente. Vmo-la n u m documento assinado pelo Capito-General Conde d'Alva e m 1740."
Nele alude D. Lus de Mascarenhas aos "bandeirantes" de
u m a bandeyra" despachada contra os ndios Pinars.
"Impressa parece ter sido pela primeira vez, e m 1817, por
AIRES DE CASAL."

Ao lado de bandeira e bandeirante e com o mesmo significado, outros termos, muito e m voga nos documentos
da poca, vicejaram. "Digo eu Braz Gonalves o moo
morador na villa de S. Paulo que devo a Braz Mendes
treze cruzados e m dinheiro de contado os quaes lhe pagarei e m vindo desta entrada que faz Nicolau Barreto capito". "Saibam quantos esta cdula de testamento virem
que no anno de Nosso Senhor Jesus Christo de mil seiscentos e quarenta e oito annos e m os quinze dias do mez
de maio neste porto de Pirapitingy estando para m e embarcar a fazer u m a viagem rio abaixo. " "Estando eu
Antnio de Almeida Lara e m m e u perfeito juizo para fazer
viagem para o serto. " "Peo ao Anjo S. Miguel e ao
santo do m e u nome e ao Anjo da minha guarda m e queiram acompanhar e livrar dos demnios amen e por no
saber da morte nem da vida desta viagem que vou fazer
aos Guayanazes. " "Eu Belchior Carneiro estando de caminho para fora.. " "Estando eu Matheus Leme com
todos os meus cinco sentidos e juizo perfeito e por estar
de caminho para o serto.. " "Guerra o termo empregado, quando o autorizam o porte e o carter mais ou
(31) ALCNTARA MACHADO, obra citada: "S em 1726 um documento do Padre Joo Gomes, superior da misso jesutica de Paranagu, menciona o fato do povoador de Laguna ter despedido
uma bandeira com trinta pessoas, cujo cabo Joo de Magalhes,
a povoar o Rio-Grande."

262

menos oficial do empreendimento", afirma A L C N T A R A M A e arrola como exemplos de tais expedies a guerra de
Jernimo Leito, a guerra da Parnaba, "a guerra a que ora
vamos com o sr. Joo Pereira de Sousa capito". "Frota",
segundo A F F O N S O D E T A U N A Y , e m Histria das Bandeiras
Paulistas, "tornou-se inapagvel para recordar a bandeira
de Joo de Magalhes no Rio Grande do Sul." Armao
foi o nome que puseram nas incurses do bravo Antnio
Pedroso. Jornada outra denominao que aparece de
vez e m quando. Gorbalan, governador do Paraguai, menciona, e m 1681, a presena naquelas paragens de "companias de los mamalucos de San Pablo", disseminadoras
de terror e estragos sem conta. Descobrimento e conquista
so palavras que entram a circular muito posteriormente,
na fase da minerao. Apud A F F O N S O DE T A U N A Y , "dele
(de Francisco Dias da Silva) diz P E D R O T A Q U E S que "se fez
opulento de arcos cujos ndios conquistou, com armas de
serto, e gostando desta guerra tornou para a mesma
conquista, e no serto dos Patos e Rio S. Francisco para o
Sul at o Rio Grande de So Pedro". A Domingos Jorge conferiu Matias da Cunha, e m 1688, a patente de "Governador
da gente da conquista dos Brbaros do Ryo Grande" e m
considerao "a seu grande valor, experincia do gentio,
prudncia militar e mais qualidades nele concorrentes
alm da modstia com que, sem falar de sua pessoa, procurava a honra dos seus oficiais". Maloca de cunho
nitidamente hispano-americano e no teve curso, ao que
tudo indica, entre os "portugueses de So Paulo". Os
autores da Relacin de los Agravios apontam Manuel Preto
como "gran fomentador auctor y cabeza de todas estas
entradas y malocas".
CHADO,

"Designando-se a si prprios chamavam-se os bandeirantes "cales de couro", nome que figura e m nossa toponmia nacional e m rio e serra de Gois", informa T A U N A Y .
Os espanhis da Amrica, para os sertanistas usavam
sertonistas ou sertones e, mais comumente, expresses pe-

263

jorativas. E m 1628 o Padre Lus Ernot denunciava como

principais maloqeros Antnio Raposo Tavares, Frederico
de Melo Coutinho, seu irmo Manuel, Manuel Pires, sogro
de Raposo, Joo Pires, Antnio Pedroso (de Alvarenga, provavelmente), Antnio lvares, lvaro Neto., D o m Francisco Rendon, este ltimo castelhano, alis. A Andr Fernandes qualificam os seus inimigos, os jesutas, de "famoso
cossario, grande matador y desolador de yndios". Cossario
(cqrsrio, pirata), por sinal, no deixa de ser freqente.
VI. Definem-se as bandeiras: expedies eminentemente paulistas, distintas das entradas, com organizao
militar e intuitos mercantis, as quais expedies, a partir
do sculo XVII, foram demandando o serto.
Expedies eminentemente paulistas "Muita gente,
quando se fala e m bandeirantes, pensa logo nos paulistas.
So quase sinnimos, o que u m tanto forado.
"De fato, foram os "paulistas", mamelucos de So Vicente, de Santo Andr e de Piratininga, os que mais se
dedicaram ao sertanismo.
"No foi, entretanto, tarefa sua exclusiva. Houve igualmente bandeiras baianas, pernambucanas, maranhenses e
at amaznicas.
segundo se l no Retrato do Brasil, de P A U L O PRADO, fz interessante esquema dos roteiros
seguidos por todas essas bandeiras:
"CAPISTRANO D E A B R E U ,

"a) bandeiras paulistas, ligando o Paran ao Paraguai.

e pelo Guapor, Madeira, Tapajs e Tocantins atingindo
o Amazonas (o Xingu, pelas suas ms condies de navegabilidade, nunca foi freqentado);
"b) bandeiras paulistas, ligando o Paraba ao So
Francisco, ao Parnaba e Itapicuru, at o Piau e Maranho
por u m lado;
"c) bandeiras paulistas, ligando o So Francisco, o
Doce, o Paraibuna, ao Paraba do Sul, galgando a serra
dos rgos, para terminar na Guanabara;

264

"d) bandeiras paulistas entre a serra do Mar e o Paran, todas elas atravessando o Uruguai para o Rio Grande
do Sul;
"e) bandeiras baianas, ligando o So Fruncisco ao
Parnaba, e chegando ao Maranho pelo Itapicuru;
"f) bandeiras baianas, ligando o So Francisco ao Tocantins;
"g) bandeiras baianas, que indo do Serro e Minas Novas, procuravam o Rio pelo caminho da terra do ouro;
"h) bandeiras pernambucanas entre o Capiberibe e a
serra de Ibiapaba, muito menos importantes que as duas
anteriores, traadas a menor distncia do litoral, pelo serto "de fora" recebendo muita gente diretamente do litoral,
subindo os rios que nele desembocam;
"i) bandeiras maranhenses, de pouco alcance, ligando
o Itapicuru ao Parnaba e So Francisco, e o Parnaba s
terras aqum de Ibiapaba;
"j) bandeiras amaznicas, que pelo Madeira se ligaram s de So Paulo, alcanaram os limites do Javari e
ocuparam a Guiana." (32>
Distintas das entradas "As diferenas entre "entradas" e "bandeiras" so quase imperceptveis... Querem uns
historiadores que as entradas tinham por motivo a procura
de pedras e metais preciosos, enquanto as bandeiras penetravam no serto caa de selvagens para escravizar.
"O mais acertado, porm, dizer com o prof. BASLIO
D E M A G A L H E S (na Expanso geogrfica do Brasil colonial)
que as primeiras obedeciam a u m a organizao oficial, ao
passo que as ltimas foram promovidas principalmente por
particulares.
tr
No regra absoluta. Houve bandeiras custeadas e
armadas pelo prprio governo colonial, como houve entradas feitas por iniciativa privada. Foram quase exceo,
porm. Do alguns historiadores como poca das bandei(32)

VICENTE TAPAJS,

obra citada

265

ras os sculos XVII e XVIII, e das entradas, o sculo inicial." <32>

"A bandeira", acrescenta CASSIANO RICARDO (33) " que

influiu de verdade na nossa expanso geogrfica. A entrada a que se restringiu aos primeiros caminhos, abrindo as
primeiras portas do serto trancado. Talvez se pudesse
dizer que as "entradas" abriram caminhos, mas no alteraram o Brasil tal como le nos havia sido traado a rgua,
pelo meridiano de Tordesilhas, que ia da foz do Amazonas
cidade de Laguna, no litoral catarinense, ao passo que
as bandeiras, que mereceram tal ttulo, avanaram para
alm dessa linha e nos deram u m Brasil trs vezes maior.
"Portugal havia trazido* as suas fronteiras at o litoral
do Atlntico. A deslocao de tais fronteiras, para o centro da Amrica, passa a ser obra puramente nossa, posto
de lado o ciclo oficial das entradas, que eram investigaes rpidas e cautelosas do mundo a explorar."
Com organizao militar "Numeroso ou pequenino,
o grupo tem sempre, nas linhas mestras, organizao militar. Formam-o u m chefe, que o capito do arraial, u m
ou mais lugares-tenentes e o grosso da tropa, composto e m
sua maioria de ndios mansos. Se o bandeirante no tem
ndios seus, toma-os de aluguel.
"As expedies de maior vulto reclamam outras dignidades: o alferes-mor, o ronda-mor, o repartidor a quem
compete a partilha dos ndios apresados, o escrivo do
arraial, o capelo."
"O grosso da bagagem. . so principalmente as armas.
"Armas de caa, todas elas. Umas, fraudulentas e
amveis: agulhas, carreiras de alfinetes, pentes e foices
de resgate, barretes vermelhos, fios ou ramais de "vallorio" ou contas de cores vivas com extremos de corais,
bugigangas vistosas de que o branco se utiliza para iludir
(33)

CASSIANO RICARDO LEITE,

Marcha para Oeste, sem data

 266
o indgena. Mas de outras 'armas que o sertanista se
vale para sempre.
"As necessidades da defesa pessoal e domstica, em
sociedade mal policiada como a dos dois primeiros sculos,
no bastariam, por muito prementes que fossem, para
justificar o arsenal encontrado e m mais de u m esplio.
Quatorze espingardas tem Bartolomeu Cacunda; seis escopetas e u m bacamarte, Bento Ribeiro; cinco escopetas,
u m bacamarte e u m a pistola de dois palmos, Antnio Bicudo de Brito. S a atividade predatria dos paulistas
capaz de explicar abundncia tamanha.
" E m nmero menor do que faria supor a existncia de
tantos potentados em arcos nos arredores de Piratininga,
so as armas indgenas que os inventrios consignam. U m
arco e u m a dzia de frechas pertencentes a Anto Pires;
trinta frechas empenadas guarnecidas com u m arco e noventa canos para frechas de camarigiba, deixados por
Henrique da Costa; e nada mais. que, fabricado pelos
prprios ndios frecheiros, o armamento lhes pertence, e
por isso no vai includo entre os bens do acervo.
"Muito mais numerosas so as armas brancas: espadas
de costela de vaca solta, adagas de couro de anta, terados
feitos na terra. N a investida de 1639 contra os aldeamentos guairenhos, a gente de Manuel Preto e Antnio Raposo
Tavares vai armada de machetes. So* porm, de vestir
quase todas as lminas que relampejam nas avaliaes:
negras, isto , sem ponta, cabos abertos a buril com sua
adaga e mais adereo necessrio, servem apenas de enfeite
com que se pavoneiam os potentados nas festas da vila.
"No ser com a espada, nem com a frecha, que o paulista poder desbaratar inimigo superior e m nmero,
conhecimento do terreno e desprezo da vida. O que lhe
assegura a vitria so a plvora e a bala.
"Das armas de fogo portteis a primeira a surgir, depois
da colubrina de mo, o arcabuz. Ao tempo dos inventrios, esse antepassado remoto da carabina ia resvalando

 267
para o rol das velharias. Quatro ou cinco exemplares figuram nos esplios.
"A voga das escopetas. Encontrmo-las de quatro a
seis e meio palmos, munidas de fecharia portuguesa ou de
fechos de segurilho, e acompanhadas de suas frmas de
pelouro e munio, de sua bolsa, borracha, polvarinho e
chaveta, de seus aparelhos de sacatrapo. Umas, oitavadas
todas; outras, com u m a oitavadura na boca.
"Revestem-se por vezes de metal precioso. Atrombetada de prata a de Francisco R. Morais. Tais anis de
prata ornamentam a de Estvo Ribeiro Baio. Quatro
anis e guarda-mo e trombeta e vacateador de prata e
um letreiro que diz Joo Pires Monteiro, tem a descrita
no inventrio de Sebastiana Leite.
"Surgem as espingardas de pederneira, com fechos portugueses ou estrangeiros, avaliadas juntamente com seu
aviamento de frmas que so duas bolsas e polvarinho e
borra, com os polvarinhos e a sua frma de munio e pelouro, com o candieiro, com a frma de ferro de fazer
perdigotos. Algumas se enfeitam de anis de lato. Outras, prateadas, com trombeta de prata. Distinguem-se
entre todas as de M. P. Gato, assim descritas complacentemente pelos avaliadores deslumbrados: u m a de trs palmos e
meio, com trombeta e ponta de prata, e mira, e guarda-mo.
fechos portugueses, e rendidura no co; u m a de trs palmos
de comprido, com mira e ponto, guarda-mo, soquete e trs
anis, tudo de prata, com suas chapas no couce e nas faces do
couce tambm de prata, e fechos portugueses. De riqueza
menor so as armas de fogo compridas que deixa Estvo
Garcia. Mas de valor mais alto para ns, porque tm coronha paulista, e a patrona com seu polvarinho paulista
lhes serve de complemento.
"De espingardas clavinas ou carabinas se fala nos inventrios de Manuel Garcia Velho e outros. Bacamartes,
dois ou trs. Algumas pistolas portuguesas com o cano
de bronze e fechos estrangeiros.

268

"Vai a gente seguindo o rol montono dos instrumentos

de morte, quando irrompe de sbito u m canho de quatro
palmos e meio. U m canho! O espanto dura apenas u m
minuto. Porque o valor mesquinho, quatro mil ris lhe
do os louvados, denuncia que a suposta mquina de artilharia apenas u m cano de espingarda.
"Outra surpresa: entre as escopetas de Fernando
Camargo se apresenta u m a taquari. Que arma de fogo
ser essa de nome crioulo?
"Pobrssimo o captulo de peas de armadura: u m capacete, u m broquel de ao, duas rodelas de pano. Dessas
rodelas ou escudos redondos que vai munida a tropa
vicentista no assalto s redues de Guair.
"A armadura que o ambiente reclama, encontram-a os
paulistas. So as armas de algodo acolchoadas. o
gibo de armas de algodo de vestir, adaptao da velha
jaqueta medieval s condies do meio americano. o
escupil, j anteriormente usado pelos espanhis nas guerras
contra o gentio do Mxico, do Peru e do Chile. u m a
carapaa de couro cru, recheio de algodo, forro de baeta.
Tanto basta para proteger o corpo, maneira das cotas de
malha, contra a penetrao das setas inimigas. BASLIO D E
M A G A L H E S cita u m a carta regia de 1684, e m que se recomenda a Duarte Chaves, governador do Rio de Janeiro,
que envie ao governador de Angola, at sessenta dos gibes feitos na forma de que usam os sertanejos de S. Paulo.
O preo do gibo de armas muitssimo elevado: onze
mil ris." (34)
E intuitos mercantis Digna de transcrio, a despeito
das falhas notrias que apresenta, a classificao das
bandeiras organizadas por CASSIANO RICARDO, e m

Marcha

para Oeste: "1 bandeira de catequese; 2 bandeira

de aliciamento do ndio lavoura; 3 quanto ao seu
objetivo econmico: a) bandeira de ouro de lavagem;
(34)

ALCNTARA MACHADO,

obra citada

 269
b) de esmeraldas; c) de prata; d) de minerao; e) de
povoamento; 4 quanto aos seus elementos raciais: a)
bandeira de brancos; b) bandeira de tupis e negros; c) de
brancos e tupis (a de Raposo Tavares); d) de mamelucos
(a de Ferno Dias Pais); e) bandeira de todas as raas;
5 quanto aos meios de conduo: a) bandeira fluvial
e martima; b) pedestre, xerogrfica; c) bandeira a cavalo;
6 quanto rea geogrfica e m que operam os grupos
bandeirantes: a) bandeira mineira; b) bandeira goiana;
c) bandeira matogrossense; d) bandeira do sul; 7
quanto aos seus fins militares: a)
bandeira de guerra
ao ndio (contra brbaros do Recncavo e contra os carijs); b) bandeira de guerra aos negros (contra os quilombos) ; c) bandeira de guerra ao espanhol (as do sul); d)
contra o invasor holands; e) contra o emboaba."
Excludo o primeiro grupo, cuja incluso na chave no
se compreende bem, ficam os outros seis, constitudos das
verdadeiras bandeiras: as de carter mercantil, porque
frutos de u m a poca dominada, no pela doutrina (que
inexistiu), mas pela prtica do mercantilismo. R E N FLP-MILLER, na sua monografia j hoje clssica, traa com
largueza de vistas as lutas que os jesutas tiveram de sustentar, e m nome da religio, com os colonos, cristos tambm, no h dvida, mas, primeiro que tudo, homens vidos de prazeres e de riquezas fceis. Cristos egostas,
aos colonos s lhes interessava a prpria salvao. Que
os ndios se danassem pouco se lhes dava. Vinham da
Europa, de alm-mar, ansiosos por enriquecer sem maiores
tropeos. C o m esse fito que se embrenhavam pelos sertes inspitos, arrostando todos os perigos, indiferentes
aos sis e s chuvas. Nas cidades e nos portos, da m e s m a
forma, tudo girava e m torno de interesses comerciais. Isto
desde o extremo norte at o extremo sul da Amrica. O
que explica no s as carnificinas de Guair e Igarassu
como ainda os incidentes havidos entre inacianos e o go-

270

vernador de Frontenac, e m Quebec, por causa da venda de

aguardente aos aborgenes(35)As quais expedies, a partir do sculo XVII " C o m
o sculo XVII comea a grande era das bandeiras paulistas. C o m le enceta o Brasil, que amanhecia, a sua penetrao definitiva Brasil a dentro. O ncleo piratiningano,
pio deste movimento, j compreendia, alm dos poucos
reinis, numerosos euro-americanos, uns e outros vidos
de aventuras selvticas. E os espanhis trouxeram-lhe
volumosa afuso a que representam os nomes seculares
de Bueno, Camargo, Godi, Lara, Quadros e outros mais.
"As contribuies italiana, francesa e inglesa nele seriam sobremodo restritas representadas por alguns patronmicos que rapidamente se lusitanizaram.
A influncia nrdica se faria sentir atravs das Flandres
documentadas pelos nomes de Taques, Lems, Betting, W a n denburg, lusitanizados e m Campos, Leme, etc. O grande
propulsor inicial do movimento entradista seria D. Francisco
de Sousa, cuja memria gratamente se gravaria na memria
das geraes paulistas.
"Pertencia o Governador-Geral, senhor de Beringel,
grande raa dos eldorado-manacos to largamente representada e m sua centria pelos Cortez, Pizarro, Balboa, Valdivia, Orellana, Raleigh e tantos mais.
"J e m 1601 despacha Andr de Leo testa de grande
bandeira a busca de jazigos argentferos. Desta importantssima jornada existe o relato de u m de seus componentes, o holands Glimmer.
" fora de dvida que o seu itinerrio encetou-se por
largo percurso ao longo do Paraba. Venceu a entrada a
serra da Mantiqueira e da e m diante a sua caminhada
mostra-se tudo quanto h de mais vago. Analisada por
D E R B Y e CALGERAS admite-se que haja atingido as nascentes do So Francisco, e m busca de serra argentfera j
(35)
1929.

REN FLP-MILLER,

Macht und Geheimnis der Jesuiten,

 271
ento famosa e m sua miragem, a de Sabarabuu. Dela
o seu cabo tinha noticia e no foi encontrada como era de
esperar.
" E m abril de 1602 voltava Leo a So Paulo." <36>
Foram demandando o serto Eis, na pena de
TRANO DE A B R E U

CAPIS-

(37)

, o roteiro das bandeiras: "Os bandei-

rantes, deixando o Tiet, alcanaram o Paraba do Sul pela

garganta de So Miguel, desceram-no at Guapacar, atual
Lorena, e dali passaram a Mantiqueira, aproximadamente
por onde hoje a transpe a E. F. Rio e Minas. Viajando
e m rumo de Jundia e Mogi, deixaram esquerda o salto
de Urubupung, chegaram pelo Parnaba a Gois. D e
Sorocaba partia a linha de penetrao que levava ao trecho superior dos afluentes orientais do Paran e do
Uruguai. Pelos rios que desembocam entre os saltos de
Urubupung e Guair, transferiram-se da bacia do Paran para a do Paraguai, chegaram, a Cuiab e a Mato
Grosso. C o m o tempo, a linha do Paraba ligou o planalto
do Paran ao do So Francisco e do Parnaba, as de Gois
e Mato Grosso ligaram o planalto amaznico ao rio-mar
pelo Madeira, pelo Tapajs e pelo Tocantins."

(36)
referida
(37)
1934

AFFONSO DE

TAUNAY,

CAPISTRANO DE ABREU,

Histria das Bandeiras Paulistas

Captulos de Histria Colonial,.

O objetivo econmico da bandeira e sua

natureza jurdica
Moacir Benedito de Sousa
O bandeirismo
1 O bandeirismo um dos episdios mais apaixonantes de nossa histria. Considerado por uns como u m
simples amontoado de aventuras e proezas, elevado por
outros posio de u m acontecimento fundamental na
formao da nacionalidade brasileira, o certo que o movimento das bandeiras enche trs sculos do nosso passado, e est a exigir novos estudos, a fim de que se faa luz
sobre muitos de seus aspectos, e m razo da pobreza documental deixada pelos seus realizadores.
verdade que estudiosos como T A U N A Y e ELLIS JNIOR
tm dedicado a vida elucidao dos feitos hericos dos
paulistas; que pesquisas levadas a efeito por AZEVEDO M A R QUES, W A S H I N G T O N L U S e outros tm revelado documentos
de grande valia para o estudo do nosso "episdio histrico mais brasileiro", no dizer de CASSIANO RICARDO. "J
diversos poderosos sulcos revolvedores da verdade se
abriram", assevera T A U N A Y (1). E acrescenta: " a insurreio contra os decretos do Destino que, como querendo obscurecer as aes dos devassadores do deserto,
determinara a perda de dois teros da obra formidvel do
(1) AFFONSO E. TAUNAY, ndios! Ouro! Pedras!,
nhia Melhoramentos de So Paulo, So Paulo, 1930, pg. 3.

Compa-

273

seu historiador, o homerada P E D R O T A Q U E S , como to expressivamente lhe chama OLIVEIRA VIANA".

Mas no basta. Muito h que se fazer ainda neste
terreno. O campo vasto e a qualidade de seus cultivadores das melhores. Novas luzes se faro, por certo,
sobre a obra desses pioneiros, desses "intrpidos moradores de S. Vicente, nos quais, ou por fora do fado, ou por
desgraa da sua capitania e ventura das outras, sempre
foi predominante a paixo de conquistar", segundo as palavras de FREI GASPAR, citados por OLIVEIRA V I A N A (2).

2 H hoje u m a acentuada tendncia e m denominar-se bandeiras a todas as expedies que, nos primeiros
sculos de nossa histria, penetravam nas selvas visando a
caa do ndio ou a pesquisa de ouro e pedras preciosas.
N o entanto, os autores registram diferenas entre bandeira,
entrada e jornada. Explica A L F R E D O ELLIS JNIOR que o
bandeirismo pesquisador "empregou a "entrada" e no
a "bandeira" que se destacava daquela, pelo fato de que
esta era u m grande corpo militar de homens armados e m
ofensiva, para o fito de apresar ndios, enquanto que a
"entrada" era u m pequeno corpo de homens, uns 50 mais
ou menos, manejando o aluvio e a bateia e m vez de arcabuz que excepcionalmente os armava, e m defensiva, com
o fito de descobrir as riquezas mineralgicas" (3). Ensina
ainda o renomado historiador e socilogo paulista que as
entradas eram, na sua maioria, oficiais e tiveram lugar no
Norte, enquanto que as bandeiras eram sempre particulares e se formavam sempre no planalto.
Dessa opinio participa tambm BASLIO M A G A L H E S ,
ao afirmar na sua Expanso Geogrfica do Brasil at o
(2) OLIVEIRA VIANA, Populaes Meridionais do Brasil, Coleo Brasiliana, Companhia Editora Nacional, 3a Edio, So Paulo,
1933, pgs. 99 e 100.
(3) ALFREDO ELLIS JNIOR, O Bandeirismo na Economia do
Sculo 17, in Curso de Bdndeirologia, Departamento Estadual de
Informaes, So Paulo, 1946, pgs. 74 e 75.
19

 274
fim do sculo XVII que a bandeira u m fenmeno rigorosamente paulista e que a denominao somente se aplica
s expedies que se organizavam e m So Paulo, e que
iam pelo serto a dentro devassando terras, cavando minas
ou preando selvagens. As entradas, estas tinham u m
cunho oficial. Eram expedies que os governadores, ou
quaisquer dos prepostos do Governo, formavam para o preamento do ndio ou visando as riquezas minerais. Ainda
na opinio daqueles autores, enquanto que o ciclo das bandeiras realizou-se alm da linha de Tordesilhas, at os contrafortes andinos, o ciclo das entradas teve por teatro a zona
do litoral, quase todo dentro da linha fixada pela Bula de
A L E X A X D R E VI.

Todavia, a distino proposta entre bandeira e entrada

no tem consistncia. Ambas as denominaes indicam
a m e s m a expedio, variando conforme o gosto do historiador. O carter oficial que se pretende dar entrada
tambm falho como elemento distintivo, visto que muitas
expedies ao serto denominadas por alguns de "entradas" eram armadas por particulares. o que se depreende dos documentos da poca, que no faziam distino
entre entradas e bandeiras, usando ainda outras denominaes, conforme nos d conta A L C N T A R A M A C H A D O : "
incurso os documentos paulistas do tempo chamam "entrada", "jornada", "viagem", "companhia", "descobrimento" e mais raramente "frota" (4).
Alguns autores insistem e m distinguir das expedies
j referidas as "jornadas". Estas seriam feitas na direo
do Norte ou Nordeste, visando tanto os objetivos das
"bandeiras" como a guerra to somente.
Recorda-se, a propsito, que a expedio enviada pelo
Governo ao Norte a fim de expulsar os franceses do Maranho, recebeu a denominao de "Jornada Milagrosa".
(4)

A L C N T A R A M A C H A D O , Vida e Morte do

Paulo, 1929, pg. 260.

Bandeirante, S*

 275
As "mones", estas sim, distinguiam-se das expedies
anteriores. Tinham por estrada o rio e visavam as lavras e
o povoamento de seus arredores. "A mono diz A L FREDO ELLIS JNIOR era u m a grande massa de gente,
homens, mulheres, crianas, velhos, etc, que povoadora se
locomovia como e m comboios, pela via fluvial, com data
e itinerrios certos, para os pontos de fixao junto s lavras, povoando largas zonas e m torno delas, no s se
entregando atividade mineradora, mas, tambm, s correlatas" (5).
3 Por que foram denominadas bandeiras as expedies dos homens do planalto piratiningano ? A origem
do vocbulo como agrupamento de sertanistas ainda
passvel de discusses. CAPISTRANO D E A B R E U explica o uso
do termo, relacionando-o com a bandeira, insgnia ou estandarte que certas tribos tupis alavam por ocasio das
guerras. A L C N T A R A M A C H A D O tambm liga o emprego da
palavra bandeira insgnia, afirmando que "nas empresas de carter militar mais acentuado e de maior importncia, os expedicionrios iam classificados e m companhia,
e cada companhia levava o seu pendo" (6). A U G U S T O D E
L I M A JNIOR, por sua vez, afirma que, e m sua origem, bandeira era u m a forma de milcia rural, u m a instituio
portuguesa da Idade Mdia, que trazia como insgnia u m
pedao de pano (7).
O fato que muitas dessas expedies levavam consigo
u m estandarte quando penetravam pelo serto, e isso deu
ensejo a que muitos historiadores vissem e m tal costume
a origem do termo. " E assim afirma B E L M O N T E
com a bandeira desfraldada no recesso das florestas pvi(5) A L F R E D O ELLIS JNIOR, art. cit., pg. 75.
(6)

ALCNTARA M A C H A D O , ob. cit., pg. 259.

(7) A U G U S T O L I M A JNIOR, Capitania de Minas Gerais,

Valverde, Rio, 1943, pg. 38.

Zlio

 276
das, que os vemos passar, rumo ao desconhecido, para a
fortuna ou para a morte" (8).
Outros, entretanto, divergem dessa explicao. Artur
Gaspar Viana acha que o vocbulo bandeira originrio
de "bando", que nada mais era do que u m edital que se
afixava nas praas pblicas, dando cincia populao
dos nomes recrutados para as penetraes no serto.
(9), por seu turno, opina como mais
aceitvel a origem espanhola do vocbulo, visto que e m
castelhano a palavra "bandera" designa "Ia partida destinada a hacer recrutas". Tal assero encontra certo
apoio histrico, pois foram os jesutas espanhis os iniciadores dessas expedies, com a finalidade de libertar os
ndios, quando prisioneiros de tribos adversrias.
LINDOLFO G O M E S

Parece-nos, entretanto, mais plausvel a explicao que

relaciona a palavra "bandeira" no sentido de expedio
de sertanistas a u m a companhia de cunho militar, cujo estandarte ou insgnia de uso quase obrigatrio, daria o nome de
"bandeira" a esse agrupamento.
Quando foi empregado, pela primeira vez, o termo bandeira na sua acepo de tropa sertanista? A L C N T A R A M A C H A D O remonta tal emprego ao ano de 1726, dizendo que
" u m documento do padre Joo G O M E S , superior da misso
jesutica de Paranagu, menciona o fato do povoador de
Laguna ter despedido u m a "bandeira" com 30 pessoas,
cujo cabo Joo D E M A G A L H E S , a povoar o Rio Grande"
(10). B E L M O N T E recua mais no tempo o uso do vocbulo,
ao afirmar que j aparece n u m requerimento que os oficiais da Cmara, e m 1612, enviaram ao Governador da
Capitania, e no qual se lia:" ... o dito administrador os
anexa com excumunhes sendo a jurisdio real de sua
(8) BELMONTE, NO Tempo dos Bandeirantes, Departamento de
Cultura de So Paulo, 1939, pg. 246.
(9)
(10)

AUGUSTO DE LIMA JNIOR, ob. cit, pg. 38.

ALCNTARA MACHADO, ob. cit, pg.

260.

 277
magestade e sua justia no indo contra a ningum n e m
levantam bandeira" (11).
4 O banderismo u m fenmeno tipicamente
paulista. Se verdade que houve e m outras regies da
colnia expedies de sertanistas, a ponto de CAPISTRANO
D E A B R E U classificar as bandeiras e m paulistas, baianas,
pernambucanas, maranhenses e amaznicas, o certo que
somente no planalto piratiningano elas tiveram sua perfeita caracterizao. BASLIO D E M A G A L H E S peremptrio a
esse respeito: "a bandeira u m fenmeno rigorosamente
paulista e a denominao somente se aplica s expedies
que se organizavam e m So Paulo" (12).
O bandeirante u m produto do planalto paulista. O
meio fsico, impedindo a ao humana isolada, deu caractersticas prprias ao seus habitantes, moldando-lhes tambm seu temperamento e seu carter. Os elementos raciais
e histrico-sociais, convergindo para o fator ecolgico, completaram o quadro formador do h o m e m sertanista. E
assim, com a primeira gerao de mamelucos iniciava-se o
bandeirismo nas terras de Piratininga, como "uma fatalidade de ordem biolgico-climatrica", no dizer de ELLIS
JNIOR

(13).

5 GILBERTO FREYRE, em sua notvel obra Casa Grande & Senzala, procura explicar a mobilidade do bandeirante
como conseqncia de u m a suposta influncia semtica nas
populaes da zona Meridional do Brasil. Dessa opinio
participam, entre outros, A L B E R T O T O R R E S e P A U L O PRADO,
afirmando este que "de fato nenhum outro stio do territrio colonial oferecia melhor acolhida para a emigrao
(11) BELMONTE, ob. cit, pg. 246.

(12) BASLIO MAGALHES, Expanso Geogrfica do Brdsil at

o fim do sculo XVII, Coleo Brasiliana, Companhia Editora Nacional, So Paulo, pg. 19.
(13) ALFREDO ELLIS JNIOR, So Paulo e a sua Evoluo, pg.

278

judia", e que "em So Paulo no os perseguia esse formidvel instrumento da inquisio, que nunca chegou capitania do Sul" (14).
Realmente, nos primeiros anos da colonizao do Brasil, alguns dos chamados "Cristos-Novos", isto , "judeus
convertidos fora ao cristianismo", requereram a D. Manoel o arrendamento de terras na sua colnia da Amrica.
com o fito de realizar sua penetrao e explorar o comrcio
de pau-brasil. E m 1503 chegava u m a frota conduzindo os
primeiros elementos judeus, que forneceriam braos e capitais aos primitivos donatrios das capitanias do Norte. Anos
depois, introduziram os israelitas, naquela regio, a industria do acar, que to marcante influncia teria no desenvolvimetno do Brasil nos sculos XVI e XVII. Neste particular, esto de acordo renomados socilogos e historiadores
patrcios, como GILBERTO FREYRE, P E D R O C A L M O N , H L I O VIANA,
E R N E S T O D E M O R A E S e outros.
Todavia, discordam vrios autores, e com eles estamos
de acordo, que a mobilidade, o nomadismo da gente bandeirante seja decorrente da influncia do sangue semita.
E m primeiro lugar, revelam dados da poca, que as correntes emigratrias israelitas se concentraram no Nordeste,
zona de grande prosperidade, que oferecia flagrante contraste com a pobreza da Capitania de So Vicente. Financiando
e construindo engenhos naquela regio, os judeus no
procurariam o Sul, pondo e m choque os seus interesses
mais imediatos. Por outro lado, faltam razes a GILBERTO
F R E Y R E quando explica que eles fugiam do Santo Ofcio,
que se estabelecera na Bahia e Pernambuco, rumo a zona
Meridional da colnia, visto que gozavam da condio de
"Cristos-Novos". Se muitos israelitas se estabeleceram
no Sul por ocasio do perodo de colonizao do Brasil,
no o fizeram, entretanto, e m proporo tal que viesse
influir na formao do bandeirante.
(14)

P A U L O PRADO, Paulstica, So Paulo, 1925, pg. 20.

 279
Fizemos referncias participao ou no do sangue
semita na constituio tnica dos sertanistas de So Paulo,
por julgarmos tal estudo u m elemento de valia na elucidao do objetivo econmico da bandeira.
ao sangue indgena que devemos a mobilidade do
paulista, o seu nomadismo pelo interior do serto, o seu
desejo constante de vencer obstculos, de abrir picadas, de
sentir a sensao de vencer o desconhecido.
Outro assunto que nos interessa neste estudo o que
se refere s qualidades do sertanista como chefe, seu prestgio sobre os demais membros da expedio, sua autoridade sobre toda a bandeira e m marcha.
A explicaes apresentadas pelos diversos estudiosos do
assunto so as mais diversas. OLIVEIRA VIANA (15) baseia
tal posio na sesmaria, no latifndio, assim se expressando: "O prestgio, ascendncia, o poder da nobreza paulista
de formao puramente nacional e tem u m a base inteiramente local. sobre a sesmaria, sobre o domnio rural,
sobre o latifndio agrcola e pastoril que le se assenta".
Dentro desse ponto de vista, o renomado socilogo chega
a definir a bandeira como sendo " u m fragmento do latifndio".
Esta explicao inaceitvel, pois foge realidade histrica. A L F R E D O ELLIS JNIOR, T A U N A Y e A L C N T A R A M A C H A D O discordam de OLIVEIRA VJANA. A O contest-lo, diz o primeiro que os bandeirantes sempre se bateram pelo regime
da "pequena propriedade".
Pensamos que no na propriedade imobiliria que
iremos encontrar a explicao para o prestgio do chefe de
bandeira.

CASSIANO RICARDO diz mesmo, na sua

Marcha

para Oeste, que "bandeira e propriedade imobiliria no

rimam bem. 0 nenhum apego bandeirante idia de propriedade imobiliria a primeira condio para a sua m o do)

OLIVEIRA VIANA,

ob. cit, pgs 99 e segs.

 280
bilidade" (16). Achamos que a explicao dada por JOA(17) a mais aceitvel. Diz le que a ascendncia do chefe bandeirante devida fuso de dois elementos sociais: um, lusitano, patriarcal, o "ptrio poder"
no seu conceito clssico, que possua ampla funo social;
e outro, o americano, selvagem, o "caciquismo".
Q U I M RIBEIRO

6 Grande foi, sem dvida, o papel desempenhado

pelo bandeirismo na construo do Brasil de hoje. "Para
m i m diz CASSIANO RICARDO a bandeira no apenas
o episdio histrico mais brasileiro. Alm de haver traado o retrato geogrfico do Brasil, u m fenmeno social e
poltico que ajuda a esclarecer ihuitas das nossas instituies atuais " (18).
Qual foi, entretanto, o objetivo desse gigantesco movimento? Para ns, foi econmica, mercantil, a principal
finalidade da bandeira. Nas pginas que se seguem, procuraremos dar as razes dessa posio que adotamos, hoje
tambm defendida por grande nmero de autores, para da
auferirmos a natureza jurdica da bandeira.
Essas razes so reveladas, e m sua essncia, pelas duas
grandes fases do bandeirismo: o ciclo da caa ao ndio e
o ciclo do ouro.

O ciclo da caa ao ndio

J na primeira metade do quinhentismo, a riqueza do
Nordeste oferecia grande contraste com a misria do planalto vicentino. Pelas estatsticas demogrficas conhecidas,
inclusive a do Pe. ANCHIETA, verifica-se que a Capitania de
(16) CASSIANO RICARDO, Marcha para Oeste, 1 Vol., 2 Edio,
Livraria Jos Olympio Editora, Rio, 1942, pg. 57.
(17) JOAQUIM RIREIRO, Folklore dos Bandeirantes, Livraria
Jos Olympio Editora, Rio, 1946, pg. 29.
(18)

CASSIANO RICARDO, ob. cit, pg.

26.

 281
So Vicente era 20 vezes inferior ao Nordeste e apenas r%
do total do Brasil.
U m a das razes desse atrazo residia no fato do paubrasil, a maior fonte de riquezas no incio da colonizao
Brasil, somente desenvolver-se do Cabo Frio para o Norte.
E por qu? G A N D A V O no seu Tratado da Terra da Brasil,
assim esclarece: "... o qual se mostra claro, ser produzido
de quentra de sol e criado, com a influncia de seus raios,
porque quanto mais prximo da trrida zona e quanto mais
perto da ilha equinoxial tanto mais vivo e da melhor qualidade. esta a causa porque o no h na Capitania de
S. Vicente, nem da para o Sul".
Mas a razo principal residia na grande prosperidade
atingida pela cultura da cana de acar nas terras do Nordeste, e m desacordo com as miserveis plantaes dessa
gramnea na zona Meridional da colnia. A L F R E D O ELLIS
JNIOR assim explica esse contraste: "A distncia mais
curta, de 2 milhares de quilmetros dos centros consumidores da Europa; as cargas de importao, causando u m
frete muito mais baixo; u m clima mais quente; terras
massaps, talvez mais ubertosas para o plantio da cana
tudo isso deu ao Nordeste a primazia econmica". (19)
Dessa maneira, sem fonte bsica de riqueza, o planaltino
contemplava o enriquecimento dos seus irmos do Nordeste,
onde prosperava intensamente a indstria do acar.
verdade que S. Vicente conheceu primeiro a plantao de
cana de acar, com M A R T I M A F O N S O , e m 1532. O Nordeste
s mais tarde, com Duarte Coelho, iniciou essa cultura.
"Travou-se diz A L F R E D O ELLIS JNIOR entre as duas
regies brasileiras u m a luta econmica que eu chamo de
primeira batalha do acar. Foi u m a batalha surda, annima, sem os ecos rimbombantes das natalhas militares,
sem as galopadas hericas, sem os lampejos das armas
(19) ALFREDO (ELLIS JNIOR, Meio Sculo de Bandeirismo, Coleo Brasiliana, Companhia Editora Nacional, So Paulo, 1948,
pg. 21.

 282
metlicas, sem os estrpitos ensurdecedores dos soldados
e m marcha suarentas, sem os branidos dos vitoriosos e o
ranger de dentes raivosos dos vencidos, sem o sangue dos
moribundos, sem o gemido dos feridos, mas com conseqncias imensas para o futuro. Para S. Vicente, a misria;
para o Nordeste, a riqueza. Esse foi o binmio fatal que
deveria presidir toda a histria do Brasil" (20).
8 A m o de obra era, entretanto, srio problema
para os engenhos daquela regio. O trfico do africano
no tinha atingido ainda o ponto desejado para resolver
a premente necessidade do brao para a indstria. A introduo do escravo negro no Brasil, dizem as fontes, foi
iniciada a partir de 1549, embora e m 1535 alguns africanos j trabalhassem nos poucos engenhos de S. Vicente,
segundo nos d conta R O B E R T O S I M O N S E N (21).
Exportando o Nordeste na primeira metade do seiscentismo, conforme A L F R E D O ELLIS JNIOR (22), apoiado em
S I M O N S E N , cerca de 2.500.000 arrobas anuais de acar, exigia tambm 41.500 escravos. C o m os necessrios ao trabalho domstico, esse total atingiu a casa dos 60.000. Sendo
o desgaste mdio do escravo calculado e m 5 anos, resulta
que o Nordeste precisava, anualmente, de 12.000 escravos.
Aonde busc-los? A frica, cuja mercadoria era mais
cara que a americana segundo S I M O N S E N , no perodo de
maiores preos, o indgena alcanava de 4f000 a 70$000 e o
negro valia de 50$000 a 300|000 s fornecia cerca de 4.000
escravos por ano. O prprio Nordeste no podia tambm
abastecer seus engenhos da necessria m o de obra. Restava somente o recrutamento do ndio, reduzido escravido, e m outras regies do Brasil.
(20) ALFREDO ELLIS JNIOR, ob. cit, in Curso de Bandeirolo-

gia, pg. 60.

(21)

R O R E R T O C. S I M O N S E N , Histria

Econmica do

Brasil,

Vol. I, Coleo Brasiliana, 2* Edio, So Paulo, 1944, pg.

(22)

198.

ALFREDO ELLIS JNIOR, art. cit, in Curso de Bandeirolo-

gia, pg. 60.

283

Surge, ento, na Capitania de S. Vicente o bandeirism o apresador. T e m incio no planalto piratiningano o

episdio que P A U L O P R A D O denominaria "a pgina negra
das bandeiras" (23) e H A N D E L M A N N , citado por T A U N A Y ,

qualificaria de " u m a das mais negras manchas da histria

brasileira e para a qual no h nenhuma desculpa" (24).
No possuindo outra fonte de riquezas, o h o m e m piratiningano lana-se pelo serto caa do gento, realizando
u m a epopia, sem paralelo na histria do continente, de
conseqncias formidveis, mas imprevisveis.
9 Foi o selvagem brasileiro u m b o m escravo? No.
0 negro africano, sob todos os pontos de vista, foi superior
ao brasilndio nos trabalhos das lavouras e das indstrias.
GILBERTO F R E Y R E retrata muito bem a diferena entre o
negro e o ndio nas labutas dos engenhos daquela poca,
ao afirmar que a contribuio do selvcola "foi formidvel,
mas s na obra de devassamento e de conquista dos sertes, de que le foi o guia, o canoeiro, o guerreiro, o caador
e pescador. Muito auxiliou o ndio ao bandeirante mameluco, os dois excedendo ao portugus e m mobilidade,
atrevimento e ardor guerreiro; sua capacidade de ao e
de trabalho falhou, porm, no rame-rame trstonho da
lavoura de cana, que s as reservas extraordinrias de
alegria e de robustez animal do africano tolerariam to
bem. Compensou-se o ndio, amigo ou escravo dos portugueses, da inutilidade no esforo estvel e contnuo pela
extrema bravura no herico e militar". (25) E mais adiante: "Enquanto o esforo exigido pelo colono do escravo
ndio foi o de abater rvores, transportar os toros aos navios, granjear mantimentos, caar, pescar, defender os senhores contra os selvagens inimigos e corsrios estrangeiros,
(23)

PAULO PRADO, ob. cit, pg. 54.

(24) A. E. TAUNAY, Histria das Bandeiras Paulistas, Tomo

I, Edies Melhoramentos, So Paulo, 1951, pg. 20.
(25) GILRERTO FREYRE, Casa Grande & Senzala, Livraria Jos
Olympio Editora, Io Vol. 7 Edio, Rio, 1952, pg. 22tt.

 284
guiar os exploradores atravs do mato virgem o indgena
foi dando conta do trabalho servil. J no era o mesmo
selvagem livre de antes da colonizao portuguesa; mas esta
ainda no o arrancara pela raiz do seu meio fsico e do
seu ambiente moral; dos seus interesses primrios, elementares, hednicos; aqueles sem os quais a vida se
esvaziaria para eles de todos os gostos estimulantes e bons:
a caa, a pesca, a guerra, o contado mstico e como que
esportivo com as guas, a mata, os animais. Esse desenraizamento viria com a colonizao agrria, isto , latifundiria; com a monocultura, representada principalmente
pelo acar. O acar matou o ndio. Para livrar o indgena da tirania do engenho que o missionrio o segregou
e m aldeias. Outro processo, embora menos violento e mais
sutil, de extermnio da raa indgena no Brasil: a sua
preservao e m salmoura, mas no j a sua vida prpria
e autnoma.
s exigncias do novo regime de trabalho, o agrrio,
o ndio no correspondeu, envolvendo-se n u m a tristeza de
introvertido. Foi preciso substitu-lo pela energia moa,
tesa, vigorosa do negro, este u m verdadeiro contraste com
o selvagem americano pela sua extroverso e vivacidade".
(26).
O insucesso do ndio nos trabalhos da lavoura e da
indstria, deve-se ao fato de ter sido muito brusca a passagem do nomadismo sedentariedade. O ndio "sentiu"
a sua transformao de trabalhador espordico e m h o m e m
de atividade contnua. 0 resultado foi revelar-se no sistema econmico do colonizador u m ser aptico que teve
que ser substitudo pelo negro.
10 Embora denunciem os jesutas que a preao
do ndio antecedera chegada dos colonizadores, o certo
que no incio, os novos ocupantes da terra brasileira dispensaram u m generoso tratamento aos gentios. E foi dentro
(26) GILRERTO FREYRE, ob. cit, pg. 316.

285

desse esprito que P E R O V A Z D E C A M I N H A levou ao conhecimento de seu soberano suas impresses sobre os nossos
selvcolas, segundo a verso e m portugus moderno feita
por CAROLINA MICHAELIS: "Esses ndios parecem gente de
u m a tal inocncia que, se se pudesse entender sua fala e
eles a dos portugueses, seriam cristos, visto que no tm
nem entendem crena alguma, segundo as aparncias". E
mais adiante: "O melhor fruto, entretanto, que se pode
tirar, ser creio eu, o de salvar esse povo, e a principal
semente que Vossa Alteza deve espalhar sobre esta terra"
(27).
Essa atitude, entretanto, teve pouca durao. O sentimento de dominao que presidiu toda a atividade colonizadora dos portugueses, fz com que eles lanassem logo
sobre os ndios u m olhar de senhor. E a escravido
vermelha iniciava-se nas terras brasileiras. Contam os
historiadores que, j no ano de 1511, a nau "Bretoa", carregada de pau-brasil, levava tambm para Portugal 30
ndios capturados nas selvas da colnia. Por coincidncia, foi nesse mesmo ano que pisaram o solo da Amrica,
nas Antilhas, os primeiros negros, como produtos do trfigo regular africano.
Era do interesse dos conquistadores para justificar
suas atrocidades, inclusive a matana do ndio, pintar o
povo conquistado como no pertencente raa humana,
deprimindo-o o mais possvel. A tal ponto chegou a desumana investida dos colonizadores sobre os selvcolas,
que, e m 9 de Junho de 1537, o P A P A P A U L O III reconhecia
solenemente os primitivos habitantes da terra como verdadeiros homens, atravs da famosa bula Universibus
Christi fidelibus, de cujo texto nos d conta Joo FRANCISCO
LISBOA, no seu Jornal de Timon: "Chegando notcia do
sancto padre que nas ndias ento recentemente descobertas, tanto ao occidente como ao meio-dia, eram os respec(27) CAROLINA MICHAELIS DE VASCONCELOS, Histria da Civilizao Portuguesa no Brasil, pgs. 66 e segs.

 286
tivos indgenas tractados como brutos, e havidos por
inhabeis para a f catholica; e sob capa de que eram incapazes de recebe-la, os reduziam e punham e m dura
servido, affligindo-os e opprimindo-os e m tanto extremo,
que ainda aquella e m que traziam as suas bestas, no lhe
eram comparvel; obra tudo do c o m m u m inimigo do
gnero humano, que suggeria estas doutrinas e procedimentos a ministros seus, por onde se impedisse a propagao da f por todas as gentes sem excepo, porque todas
so igualmente capazes para a receber. E m vista do que,
elle sancto padre, que fazia as vezes de Deus na terra, e
tinha por officio e estreita obrigao reduzir ao seu rebanho as ovelhas que andassem perdidas e desgarradas
fora delle, determinava e declarava por auctoridade apostlica que os indios eram verdadeiros homens com os
mais, e no s capazes da f de Christo, seno propensos
a ella, segundo chegara a seu conhecimento; e sendo assim,
tinham todo o direito sua liberdade, da qual no podiam
n e m deviam ser privados, e tam pouco do domnio dos
seus bens, sendo-lhes livre logra-los e folgar com elles,
como melhor lhes parecesse, dado mesmo que ainda no
estivessem convertidos. Pelo que os ditos indios, e mais
gentes s se haviam de attrahir e convidar f de Christo
com a pregao da palavra divina, e com o exemplo de
boa vida, sendo irrito, vo, nullo, sem valor nem firmeza,
todo o obrado e m contrario da presente determinao e
declarao apostlica" (28).
A solenssima declarao do Santo Padre no encontrou, todavia, ressonncia no corao do conquistador lusitano, pois os excessos continuavam, dando lugar a que
El-Rei D. SEBASTIO, e m 20 de Maro de 1570, "informado
dos abusos que nessa matria se haviam introduzido, promulgava tambm u m a lei, prohibindo os captiveiros que
(28) JOO FRANCISCO LISBOA, Obras, Volume II, So Luiz do
Maranho, 1865, pgs. 277 e 278.

287

chamou illicitos, ou decretando a liberdade dos indios, com

as seguintes excepes:
1. Os que fossem tomados e m justa guerra, feita com
licena d'el-rei, ou do governador do Brasil;
2. Os que salteassem os portugueses ou outros
gentios para os comer" (29).
Essa lei foi revogada por outra de 11 de Novembro
de 1595, promulgada por FELIPE II de Castela e I de Portugal, determinando que somente seria admitido o cativeiro
dos ndios aprisionados e m guerra. E m 5 de Junho de
1605, diz J. F. LISBOA, "entendendo el-rei a que sem embargos ,das declaraes da lei de 1595, continuavam os
captiveiros, com grave detrimento das fazendas do estado,
e grandes inconvenientes contra o servio de Deus e o seu,
e conscincia dos que assim captivavam os indios, houve
por b e m declara-los inteiramente livres, para que e m nenhum caso se pudessem captivar; porque, posto que por
algumas razes justas de direito fosse permitido e m alguns
casos introdusir o captiveiro, as razes e m contrario eram
de muito maior peso, mormente no tocante propagao
da f, e assim se deviam antepor a todas as mais" (30).
Outras duas bulas papais, a de U R B A N O VIU e a de
BENEDITO XIV, foram tambm publicadas, e dirigidas especialmente aos colonizadores do Brasil (a bula do Papa
P A U L O III referia-se mais aos castelhanos) e mamelucos
pregando a converso e liberdade dos ndios.
Grande foi a legislao sobre o ndio nos 3 primeiros
sculos de nossa histria. Joo FRANCISCO LISBOA e PERDIGO M A L H E I R O S (31) citam cerca de 60 leis, cartas regias,
provises, alvars, regimentos, etc, referentes ao nosso
selvicola, publicados naquele perodo.
(29) JOO FRANCISCO LISBOA, ob. cit., pg. 279.
(30) JOO FRANCISCO LISBOA, ob. cit, pgs. 280 e 281.
(31) PERDIGO MALHEIROS, A Escravido no Brasil, Parte II,

Tipografia Nacional, Rio, 1867.

288

11 O bandeirismo ofensivo vai de 1562 at 1696,

tendo seu apogeu no espao compreendido entre 1628 e
1680. Seu marco inicial, praticamente, foi a bandeira de
NICOLAU BARRETO.

Embora involuntariamente os jesutas tiveram participao destacada no apresamento. E m suas "redues",

especialmente na de Guair, destruda e m 1628 por A N TNIO R A P O S O TAVARES, eles amansaram e cristianizaram
centenas de ndios, preparando assim a matria prima
para a indstria blico-econmica dos paulistas. "Elimine-se a sua ao, por u m a abstrao diz ELLIS JNIOR
e o bandeirismo de apresamento teria tomado u m a feio muito diferente, pois teria sido muito menor e menos intenso do que foi, com profunda repercusso no Nordeste,
bem como na produo de acar e m geral" (32).
O bandeirismo apresador constitui a "idade herica
do planalto", no dizer de ELLIS JNIOR, e suas conseqncias mudaram o curso de nossa histria, da qual para muitos
le a sua "pgina mais negra".

O ciclo do ouro
12 A descoberta do ouro nas Gerais foi uma fatalidade histrica. Os elementos para a sua concretizao
lentamente se conjugavam e se reforavam no ltimo quartel
do sculo XVII. O bandeirismo apresador preparara o
terreno para o bandeirismo minerador. Nas suas arremetidas pelo serto e m busca do gento, os paulistas exterminaram as tribos mais ferozes e rebeldes, rasgaram
caminhos e m todas as direes, abriram e limparam o
serto para as pacficas bandeiras pesquisadoras de ouro
e pedras preciosas. Estas nada mais fizeram do que
explorar o campo preparado.
(32) ALFREDO ELLIS JNIOR, Meio Sculo de Bandeirismo, pg.

52.

 289
C o m o arrefecimento do bandeirismo preador, naquele
findar de sculo, e m razo, principalmente, da crise na
produo aucareira do Nordeste, motivada pela concorrncia das Antilhas, o paulista foi impelido a procurar
outra atividade. Por outro lado, Portugal e m meio grave situao financeira decorrente da perda do seu mercado
consumidor de acar, e ainda com a cobia avivada pelas
descobertas do ouro realizadas pelos espanhis no Mxico
e Peru, procurou por todas as maneiras incentivar a pesquisa mineralgica e m suas terras da Amrica e da frica.
Essas circunstncias levaram o h o m e m do planalto vicentino descoberta do ouro.
Era o paulista o mais indicado para to difcil misso.
Alm de suas qualidades inegualveis de sertanista, possua tambm alguns conhecimentos de minerao, adquiridos na extrao de ouro de lavagem nas minas de Iguape,
Jaragu e Paranagu. Esperar que as jazidas aurferas
fossem encontradas por funcionrios de S. Majestade era
perder tempo. S os paulistas poderiam levar a cabo tal
empreitada. Assim sendo, e m 25 de Maro de 1693, o ento
Governador do Rio de Janeiro, A N T N I O PAIS D E SANDE, envia metrpole u m relatrio sobre a questo, aconselhando u m melhor entendimento com os homens de Piratininga,
declarando, segundo T A U N A Y , que "expedies sertanistas
escusado seria no Brasil entreg-las a quem quer que fosse
a no ser a paulistas. Eram os paulistas homens sobremodo suscetveis. C o m muito tato devia S. Majestade
tratar to altanados sditos. Convinha acenar-lhes com
mercs considerveis e honrarias e a perspectiva da aliana de suas filhas a moos de casas fidalgas do Reino,
honrados, embora pobres" (33).
E nesse sentido que, e m 27 de Setembro de 1644,
d. A F O N S O VI se dirigia aos paulistas, e especialmente ao
destemido e respeitado F E R N O DIAS PAIS. Nessa carta,
(33) AFFONSO E. TAUNAY, Histria das Bandeiras Paulistas,

Tomo I, pg. 213.

20

290

segundo nos d conta o mesmo T A U N A Y , e m outra obra

(34), dizia o monarca: "Hei de ter muito particular lembrana de tudo o que obrardes nesta matria para vos fazer a honra e merc que saibaes merecer". O "Governador
das Esmeraldas" recebera ainda outras cartas autografadas pelo punho real. N a de 25 de Fevereiro de 1674, o
futuro P E D R O II, dizia-lhe: "Querer Deus que por vosso
meio se efeti o descobrimento das minas para melhoramento desta coroa e suas conquistas", e mais: "O que
m e pareceu agradecer-vos dignou-se S. Alteza afirmar
fazendo a restrio de que quando tivesse efeito o que se
desejava neste negcio poderia F E R N O DIAS esperar da
real munificincia toda a merc e acrescentamento" (35).
E assim os paulistas partiram novamente para o serto.
Outra empreitada. Novas lutas. Finda-se o ciclo bandeirante da caa ao ndio, e m que pontificavara como expresso mxima o inegualvel A N T N I O R A P O S O TAVARES, para
iniciar-se o ciclo do ouro, que teria e m F E R N O DIAS PAIS
sua principal figura. D e apresadores de ndios, passam
os bandeirantes a revolver o solo da colnia e m busca de
ouro e de pedras preciosas.
13 - Divergem os historiadores a respeito da data
exata da descoberta do ouro e do nome de seu revelador.
O ano indicado vai de 1693 a 1696. Quanto ao descobridor, vrios nomes so citados pelos autores, sem que a
maioria consiga fixar-se e m u m s: B A R T O L O M E U B U E N O
DE SIQUEIRA, CARLOS PEDROSO DA SILVEIRA, A N T N I O RODRIGUES

mulato apontado por ANTONIL, GARCIA RODRIGUES,

B O R B A G A T O e outros. N a verdade, o que importa ressaltar que a descoberta do ouro fato que no deve ser
atribudo a este ou quele. Foi a resultante do esforo
de vrias geraes e de fatores geogrficos, econmicos e
polticos. Tinha que acontecer mais cedo ou mais tarde.
ARZO, O

(34)
(35)

AFFONSO TAUNAY,
AFFONSO TAUNAY,

ndios!
ndios!

Ouro! Pedras!, pg. 49.

Ouro! Pedras!, pg. 49.

 291
Por isso, repetimos: a descoberta do ouro nas Gerais foi
u m a fatalidade histrica.
C o m sucessivos descobrimentos, a produo aurfera
atinge seu apogeu e m 1760, declinando e m seguida, para
tornar-se insignificante no final do sculo XVIII.
14 A colnia sente os efeitos econmicos e sociais
da fase de minerao. A febre do metal precioso contamina milhares de pessoas. 0 serto tomado de assalto por dezenas de bandeiras. O litoral e as capitanias
agrcolas se despovoam rapidamente. A indstria do acar, j e m crise, entra e m franca decadncia. U m xodo
sem precedentes afeta toda a cultura de Pernambuco e
Bahia, pois os plantadores passam a vender por alto
preo seus escravos, para atenderem s necessidades sempre
crescentes da minerao. E m pouco tempo se forma u m a
grande concentrao e m torno das minas, de que A N T O N I L
nos d noticia: "
dizem que mais de trinta mil almas se ocupo humas e m catar, outras e m mandar catar
nos ribeiros do ouro: e outras e m negociar, vivendo e
comprando o que se h de mister no s para a vida, mas
para o regalo, mais que nos portos de mar" (36).
estudando essa situao de pnico,
assim se manifesta: "Desorganizou-se a cultura das
terras, e era isso ameaador prenuncio, pois poderia va^
ler por u m sintoma precursor de nova crise de gneros
alimentcios. E m vo ordenavam os governos locais, os
capites-generais, se fechassem as estradas e se enviassem
patrulhas e m perseguio dos fugitivos, ou impunham taxas
e multas sobre tais emigraes. Nada conseguiam as medidas repressivas. As cintilaes do ouro e do diamante
provocavam tentao irresistvel" (37).
PANDI CALGERAS

(36) ANTONIL, Cultura e Opulncia do Brtsil, pg. 213.

(37) PANDI CALGERAS, Formao Histrica do Brasil, Coleo
Brasiliana, Companhia Editora Nacional, So Paulo, 1945, pg. 51.

 292
E m carta dirigida ao Governador da Bahia, e m 5 de
Maio de 1704, D. LVARO DA SILVEIRA A L B U Q U E R Q U E , assim se
expressa: "... E m cada dia m e acho mais s, assim de
soldados como de moradores, porque o excesso com que
fogem para as minas nos d a entender que brevemente
ficaremos sem ningum. T a m b m suponho que V- S. assim o experimenta porque das minas m e escreve o Cnego
G A S P A R RIBEIRO que tanto o excesso de gente que entra
pelo serto da Bahia que brevemente entende se despovoar essa terra. " (38).
Boa parcela de culpa pela crise agrcola ento desencadeada, coube metrpole, pois com o objetivo de aumentar a produo do ouro e, com isso, auferir mais
"quintos", ordenou o fechamento das fbricas das capitanias minerais. "Engenhos, fazendas de tabaco, e semelhantes diz PANDI CALGERAS foram proibidos. Assim
se originou o grave perigo de tudo fazer depender do
metal nobre e das gemas, esquecidos os governos de que,
se a faina mineradora viesse a sofrer crise, seria a runa
da colnia" (39).
Para resolver a situao, o Governador do Rio de
Janeiro, Luiz MONTEIRO props ao Governo de Portugal o
monoplio das minas. Acolhendo essas e outras sugestes, todas com o objetivo de pr paradeiro corrida
desenfreada para as minas, a Corte, que antes incentivara
o povoamento das Gerais, acabou por dificultar a ida de
novos emigrantes para aquela regio. Varias leis foram
feitas nesse sentido. Eram, entretanto, desobedecidas e
m e s m o ignoradas. Nada conseguiu sustar a marcha para
as jazidas auriferas, do que resultou u m aumento vertigi(38) Apud MAFALDA P. ZEMELLA, "O Abastecimento da Capitania das Minas Gerais", tese, Edio da Faculdade de Filosofia,
Cincias e Letras da Universidade de So Paulo, So Paulo, 1951,
pg. 40.
(39)

PANDI CALGERAS, ob. cit., pg. 51.

 293
noso nos arraiais mineiros, que e m breve, passaram
categoria de vila.
15 O ciclo do ouro no Brasil influiu decisivamente
tanto na vida da colnia e no f astgio da metrpole, como
tambm na economia mundial. A tal ponto chegou sua
influncia, que ELLIS JNIOR, S I M O N S E N e outros atribuem
ao ouro brasileiro a causa soberana da Revoluo Industrial na Inglaterra, b e m como de sua conseqncia imediata, a Revoluo Francesa.
Sigamos o raciocnio desses renomados historiadores
e socilogos.
Pelo Tratado de Methuen, celebrado e m 1703, o precioso metal proveniente das jazidas brasileiras foi levado
para a Inglaterra, e m aprecivel quantidade. Esta, recebendo a avalanche de ouro, se mecanizou. A mecanizao,
como tinha que ser, diminuiu a m o de obra, mas abriu
novos mercados consumidores. 0 aumento do consumo,
resultou na multiplicao das fbricas existentes, absorvendo a m o de obra excedente. A mecanizao industrial ocasionou grande aumento nas populaes urbanas,
aparecendo ento as grande cidades inglesas.
O desenvolvimento espantoso das indstrias britnicas
fz diminuir o preo dos produtos manufaturados, matando a concorrncia de outros pases europeus, nesse
campo, e ocasionando o colapso da indstria francesa.
Estando economicamente forte a Inglaterra, a revoluo
teria fatalmente que eclodir na Frana, onde campeava a
a misria e o descontentamento.
C o m esse raciocnio, concluem aqueles autores que o
ouro brasileiro foi a causa mestra da Revoluo Francesa,
atravs da Revoluo Industrial operada na Inglaterra,
afirmando ainda, que o trabalho dos filsofos concorreu
com parcela diminuta para a realizao daquele movimento poltico-social na Frana.
Essa explicao, de carter ainda controvertido, constitui u m a das influncias mais sensveis das avalanches

 294 _
do ouro brasileiro, durante o sculo XVIII, na economia
mundial.
Outras conseqncias tambm se fizeram sentir.
16 As descobertas das pedras preciosas e do ouro,
o imposto que passou a incidir sobre essas riquezas, o
mecanismo dessa tributao complicado e varivel, constituem a trama, que agitaria as terras das Gerais, outrora
pacficas e abandonadas.
Discutem os autores a respeito das vantagens advindas de tal situao. H historiadores que consideram
prejudiciais ao progresso da terra a descoberta dos tesouros, posto que atraram, para aquelas bandas, aventureiros
de toda espcie. S O U T H E Y , por exemplo, incisivo: "nenehum melhoramento moral trouxe consigo, nenhum aumento de felicidade, podendo entrar e m dvida se promoveu ou retardou ela o progresso da colnia" (40).
R O C H A P O M B O pensa de maneira oposta: "Apreciando
u m pouco mais de longe os fatos, e as conseqncias que
tiveram e m acontecimentos de valor capital na vida da
colnia, preciso admitir e reconhecer que a explorao
das minas tem na histria do Brasil a importncia de fator
de primeira ordem" (41).
Parece-nos que os dois citados autores tm sua parcela
de razo. O movimento minerador se foi til de u m lado,
foi pernicioso de outro. Se trouxe o enriquecimento de
u m a regio, ocasionou tambm a misria e o abandono
de outras. J salientmos, pginas atrs, o que foi o xodo
das populaes agrcolas para as terras das minas. S
a agricultura pode no Brasil construir pacificamente e
fixar o h o m e m na terra. A minerao o prende pela avidez e temporariamente. Foi esse o lado m a u do chamado
ciclo do ouro.

(40)
(41)

S O U T H E Y , Histria do Brasil, Vol. 5, pg. 52.

R O C H A P O M R O , Histria do Brasil, Vol. 6, pg.

171.

 295

O objetivo econmico da bandeira

17 O bandeirismo produziu resultados imprevisveis. Embrenhando-se pelo serto e m busca do ndio, do
ouro e das gemas, realizaram os paulistas feitos extraordinrios, que lhes conquistaram a posio de destaque que
ocupam e m nossa histria.
Quais foram as conseqncias do bandeirismo? "Tendo por base fsica as guas, ainda que encaichoeiradas, dos
grandes rios, diz GILBERTO F R E Y R E prolongou-se no brasileiro a tendncia colonial do portugus de derramar-se
e m vez de condensar-se. O bandeirante, particularmente,
torna-se desde os fins do sculo 16 u m fundador de subcolnias. Ainda no dono da terra e m que nasceu, mas
u m simples colonial e j se faz de senhor das alheias n u m
imperialismo que tanto tem de ousado quanto de precoce.
C o m o bandeirismo o Brasil autocolonizou-se. J PEDRO
D A N T A S fixou essa possvel constante da nossa histria:
derramamo-nos e m superfcie antes de nos desenvolvermos e m densidade e profundidade" (42).
ELLIS JNIOR assim esquematiza a soma de frutos colhidos pelos destemidos habitantes do planalto piratiningano:
a) Alargamento das fronteiras luso-americana-brasileiras, com a expulso dos espanhis de grande parte da
Amrica do Sul;
b) Criao e manuteno de u m a fonte de renda aos
planaltinos;
c) Despovoamento do ndio e povoamento do europeu e m largas extenses da Amrica;
d) Mestiagem intensa entre ndios e europeus, no
sentido de americanizar a gente planai tina;
e) Devassamento dos territrios sul-americanos;
/) Enriquecimento dos mineradores de Portugal e da
Inglaterra, pelo tratado de Methuen, o qual promoveu a
(42) GILRERTO FREYRE, ob. cit, pg. 78.

296

era da mquina, com a runa da indstria francesa e a

Revoluo Francesa;
g) Perda da independncia de fato do planalto;
h) Povoamento do Brasil, pela atrao da imigrao
e m massa; e
i) Fornecimento de braos lavoura de acar do
Nordeste" (43).
Mas eram esses os objetivos das bandeiras? No,
evidentemente. T a m b m no foi por simples esprito de
aventuras que os paulistas se meteram pelos sertes. 0
objetivo das bandeiras, no padece dvida, era de natureza econmica. Sua finalidade assentava-se no comrcio
da carne humana, do ouro e das pedras preciosas. sob
o aspecto mercantil que devemos encarar o objetivo desse
gigantesco movimento.
Nas pginas anteriores, vimos no estudo dos dois
grandes ciclos do bandeirismo, que le teve duas foras
a impulsion-lo: o apresamento do ndio, como necessidade imperiosa de u m a fonte de riqueza, e a pesquisa mineralgica, para substituir o comrcio do ndio, quando este
entrou e m declnio. Esses estudos nos forneceram elementos suficientes para concluirmos pela finalidade econmica da bandeira.
Este ponto pacfico entre os autores. A F O N S O A R I N O S
D E M E L L O F R A N C O assim se manifesta a propsito: "A
bandeira era apenas u m instrumento de que a sociedade
organizada se servia, a fim de ampliar o campo de seu
potencial econmico" (44).
A L F R E D O ELLIS JNIOR taxativo: " preciso que se
compreenda que o bandeirismo no foi como o vulgo ignorante pensa, u m a epopia aventurosa, mas u m ciclo
econmico tangido pelas circunstncias imperiosas das
(43)

ALFREDO ELLIS JNIOR, art. cit, in "Curso de Bandeiro-

logia", pg. 73.

(44)

A F O N S O ARINOS D E M E L L O FRANCO, A Sociedade Bandei-

rante das Minas, in Curso de Bandeirologia, pg. 82.

297

necessidades vitais. Os planaltinos, homens como os

demais, colocados e m face de certas circunstncias, foram
obrigados a lanar m o do bandeirismo para resolver o
seu "primo vivere" (45).
CALGERAS, por sua vez, assim se manifesta: "Sada
nica para tais dificuldades deveria ser arrancar, por quaisquer meios, trabalhadores baratos do viveiro inesgotvel da
populao regional. A escravido surgiu de tal necessidade
econmica" (46).
T A U N A Y , O grande historiador das bandeiras, ao estudar
o ciclo da caa ao ndio, assevera "Assim a primeira fase
da devassa do solo brasileiro o da caa ao ndio, nascida
de u m determinismo econmico" (47).
Finalmente, citemos a opinio de J O A Q U I M RIBEIRO, exposta no Curso de Bandeirologia: "Cabe, portanto, ao
fator econmico a explicao da origem histrica das cidades na zona do bandeirismo" (48).
As vozes mais autorizadas so unnimes e m proclamarem de natureza econmica o objetivo das bandeiras.
Sem sofrerem e m larga escala a influncia do sangue semita,
como j tentmos demonstrar, os bandeirantes igualaram ou
suplantaram os judeus que, j nos primeiros anos da colonizao do Brasil, dominavam o comrcio da colnia. E
o fizeram de tal maneira que puderam, pelo seu destemor
e bravura, construir o Brasil de hoje.
A natureza jurdica da bandeira
18 Verificado ser econmico o objetivo da bandeira,
tratemos, agora, de fixar sua natureza jurdica.
(45) ALFREDO ELLIS JNIOR, Meio Sculo de Bandeirismo, pg.

99.
(46)
(47)

P A N D I CALGERAS, ob. cit., pg. 26.

A F F O N S O E. T A U N A Y , Histria das Bandeiras

Paulistas,

Tomo I, pg. 19.

(48)

J O A Q U I M RIREIRO, Problemas Fundamentais do Folklore

do Bandeirantes, in Curso de Bandeirologia, pg. 120.

298

Do exposto nas pginas anteriores, podemos concluir,

sem muita dificuldade, que a bandeira era u m a empresa
e m sua forma associativa. Era u m a sociedade que se constitua para a realizao dos objetivos econmicos j discutidos: o comrcio de carne humana, de ouro e pedras preciosas.
Da resulta que o bandeirante, o chefe sertanista, o
"armador" da bandeira, era no fundo u m comerciante, pois
esta a qualidade do chefe da empresa, quer seja individual,
ou u m a sociedade. "A empresa diz o Prof. W A L D E M A R
FERREIRA constitui, atualmente, o verdadeiro critrio da
comercialidade". E acrescenta: "O direito comercial deve
ser o das empresas. Essa noo o unifica. Restitui-lhe
seu carter profissional, sem que se regresse ao direito de
casta e de formalismo antigo. Ligam-se-lhe as noes de
atos de comrcio e de comerciante" (49).
19 Mas o que uma empresa? Para o grande comercialista J. X. C A R V A L H O D E M R N D O N A "empresa a organizao tcnico-econmica que se prope a produzir,
mediante a combinao dos diversos elementos, natureza,
trabalho e capital, bens ou servios destinados troca
(venda), com esperana de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresrio, isto , daquele que rene,
coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade" (50). E esclarece que esse conceito o econmico
e tambm o jurdico, acrescentando: "O direito comercial
considera a empresa que se apresenta com carter mercantil. Desse modo o empresrio, organizando e dirigindo
a empresa, realiza, como todo o comerciante, u m a funo
de mediao, intrometendo-se entre a massa de energia
(49)

WALDEMAR

FERREIRA, Instituies de Direito Comercial,

Vol. I, Livraria Editora Freitas Bastos, 1944, Rio-So Paulo, pgs.

104 e 105.
(50)

JOS XAVIER C A R V A L H O D E MENDONIA, Tratddo de Direito

Comercial Brasileiro, Vol. I, 3a Edio, Livraria Editora Freitas

Bastos, 1937, n 345, pg. 492.

299

produtora (mquinas, operrios, capitais) e os que consomem, concorrendo destarte para a circulao da riqueza" (51).
Vejamos se a bandeira se enquadra dentro do conceito
de empresa proposto por J. X. C A R V A L H O D E M E N D O N A ,
analisando todos os seus aspectos:
a) "uma organizao tcnico-econmica":
A empresa pode ser u m a organizao individual ou
coletiva, isto , pode ser exercida por pessoa natural ou
pessoa jurdica. Deve ser tcnico-econmica. A tcnica
o conjunto de conhecimentos que torna o h o m e m capaz
de atuar sCbre o mundo que o rodeia. Sua perfeio
consiste to somente no objeto produzido ou no servio
prestado. O fator tcnico no se confunde com o fator
econmico. O grau de perfeio mede-se entre o que foi
empregado e o que foi obtido. Embora no se confundam,
os fatores tcnicos e econmicos esto sempre j ungidos u m
ao outro, pois ambos se completam na tarefa da produo.
Acho que podemos perfeitamente falar e m u m a "tcnica bandeirante", da mesma forma que os autores falam
e m u m "tipo bandeirante", e m u m a "raa bandeirante"
Somente o h o m e m do planalto conhecia todas as particularidades da organizao e execuo dessas expedies ao
serto. Isso ficou demonstrado, quando cuidmos da bandeira como "fenmeno tipicamente paulista" e do desejo
ostensivo da metrpole e m entregar aos paulistas a tarefa
de constiturem e dirigirem as bandeiras mineradoras.
Quanto ao fator econmico, o conjunto dos meios proporcionados para a realizao de sua finalidade j estudada,
constituiu-se n u m dos elementos mais precrios dessa empresa. J analismos a pobreza dos vicentinos, quando
cuidmos do preamento de ndios. Tudo era difcil. "Tamanha a escassez de numerrio afirma A L C N T A R A M A CHADO que os colonos voltam ao sistema prehistrico dos
(51) JOS
e 493.

XAVIER CARVALHO DE MENDONA,

ob. cit, pgs. 492

300

escambos in natura, dos pagamentos e m espcie. No

s os colonos. A prpria municipalidade paulopolitana
tem de passar pelo vexame de satisfazer "em palha" o
salrio do porteiro do Conselho" (52). Mas o bandeirante,
no mais das vezes, soube resolver o problema econmico
da empreitada, permitindo que esta atingisse a finalidade
proposta. Ao estudarmos o elemento "capital", como fator
de produo, voltaremos ao assunto.
b) "que se prope a produzir, mediante a combinao dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital".
Para que a empresa possa conseguir os seus objetivos,
isto , produzir, necessrio que ela cnjuge os fatores da
produo. Estes, de acordo com o ensino clssico, so a
natureza, o trabalho e o capital. (Nos dias que correm, uns
incluem o Estado entre esses fatores; outros, a tcnica; e
outros ainda, a organizao.
A natureza se apresenta nesse conjunto, atravs da situao geogrfica, clima, fontes de energia, matrias primas, etc. O trabalho a aplicao da atividade humana
a fim econmico. , assim, a prpria atividade econmica.
O capital o trao de unio entre o h o m e m e o mundo exterior, pois os bens e servios resultam do trabalho aplicado
natureza. Instalaes, instrumentos, matrias primas,
provises, etc, so categorias desse elemento. Modernamente, com o uso da moeda, que reduz tudo isso a u m a
categoria s, costume exprimir-se o capital por u m a soma
de dinheiro.
Vejamos os trs fatores da produo dentro da bandeira:
1) Natureza. O ambiente onde se desenvolveu o bandeirismo foi o mais desfavorvel possvel. Rica e m animais, frutas, minerais, rios e cachoeiras; habitada por u m a
populao mergulhada e m pleno perodo neoltico e que
alcanava apenas o estado fetichista; repleta de serras e
outros acidentes difceis de serem vencidos, a natureza do
(52)

ALCNTARA MACHADO, ob. cit, pg.

134.

301

Brasil representou fator preponderante na glria alcanada

pelos bravos homens de So Vicente.
Produto da ecologia do planalto, para a qual, e m segundo plano, convergiram fatores raciais e histrico-sociais,
conforme j salientmos, o bandeirante teria tambm no
meio fsico u m elemento decisivo na sua obra.
O serto foi sempre u m atrativo para o piratiningano.
Diz bem A L C N T A R A M A C H A D O : "O serto foi o centro solar
do mundo colonial. Gravitam-lhe e m torno, escravizados
sua influncia e vivendo de sua luz e de seu calor, todos
os interesses e aspiraes" (53).
2) Trabalho. N a organizao das bandeiras aparece
e m primeiro plano, o mameluco. O prprio chefe da expedio, o sertanista, era no mais das vezes, u m mameluco.
E m plano inferior, aparecem o ndio, o negro, alm de alguns outros elementos aliengenas, movidos pela cobia ou
desejo de aventuras. Sobre o bandeirante-mameluco j
falmos e m outro captulo.
Quanto ao trabalho na bandeira, o ndio foi excelente.
Se sua contribuio para a lavoura e a indstria da colnia
foi fraca, como j vimos, "sua contribuio foi notvel na
obra de devassamento e de conquista dos sertes, de que
le foi o guia, o canoeiro, o guerreiro, o caador e pescador.
Muito auxiliou o ndio ao bandeirante mameluco, os dois
excedendo a portugus e m mobilidade, atrevimento e ardor
guerreiro", salienta GILBERTO F R E Y R E " (54).
O ndio foi assim u m co-autor de sua prpria conquista.
Os autores, na sua maioria, fazem referncias ao tra-1balho do negro nas bandeiras. E L U S JRNIOR, entretanto,
nega a participao do africano no bandeirismo. E m trabalho apresentado ao III Congresso Sul-Riograndense de
Histria e Geografia, e intitulado O Negro no Bandeirismo,
defende o seu ponto de vista, que e m resumo o seguinte
(53) ALCNTARA MACHADO, ob. cit, pg. 244.
(54) GILBERTO FREYRE, ob. cit, pg. 221.

302

(55): O negro inferior ao branco e m muitos aspectos

e superior e m outros, pois na verdade, no h raas inferiores e superiores, mas sim raas desiguais. Os negros vieram ao Brasil pela primeira vez e m 1548. Nos documentos antigos, como u m a carta de NBREGA, a palavra "negro"
no se referia aos africanos, e sim, aos "amerndios", que
eram designados indiferentemente como "gentos" ou "negros". Quando queriam designar o africano, faziam-no
chamando-os de "tapanhunos" ou de "negros da Guin",
ou de "gentos da Guin". N e m ser de interpretar de
m o d o contrrio, pois as cartas de N B R E G A ao Padre S I M O
RODRIGUES, datam de 1549, quando certo que os primeiros
africanos haviam chegado e m 1548, com T O M E D E SOUSA.
No havia tempo para os primeiros africanos merecerem
as referncias. Por isso, o negro no influiu no bandeirismo, embora A F O N S O SARDINHA tivesse empregado africanos e m sua minerao. O clculo censitrio da Enformaes, referente ao ano de 1583 no acusa a presena de
africanos e m S. Vicente e sim 1.500 brancos e 1.000 ndios.
Dos cronistas da Companhia de Jesus, que se referem ao
bandeirismo, nenhum fala e m africano na componncia
das bandeiras. Todos os autores que cuidam do bandeirismo no se referem presena do africano. At 1583
no havia pretos e m So Paulo.
Essa a opinio do insgne A L F R E D O ELLIS JNIOR a respeito da participao do negro na bandeira.
CASSIANO RICARDO, entre outros, diverge do mestre
paulista. E m sua Marcha para Oeste e no Volume n. 47
da Revista do Arquivo Municipal, de S. Paulo, e m artigo
intitulado, O Negro no bandeirismo paulista, expe idias
a respeito.
Diz le que o negro participou ativamente do bandeirismo, especialmente no ciclo da minerao. "H

(55) ALFREDO ELLIS JNIOR, 0 Negro no Bandeirismo, in

Anais do III Congresso Riograndense de Histria e Geografia,
Volume, Porto Alegre, 1940, pg. 1571.

303

afirma CASSIANO RICARDO u m ponto pacfico e m bandeirologia, e que vem a propsito: cada bandeira no mais
era do que u m prolongamento do planalto. Se havia negro no planalto, havia negro na bandeira. Quantas vezes
ocorre o fato de ficar a vila deserta por os moradores terem ido ao serto. No teriam os negros, evidentemente,
feito exceo a essa regra, ficando e m casa quando todos
seguiam serto a dentro. Francamente, a lgica est gritando e dizendo que os negros existentes no planalto iam
todos na tropa" (56). E d alguns detalhes. Os primeiros
negros de serra acima que participaram das bandeiras
foram os de A F O N S O SARDINHA. Outros participaram da
grande bandeira de F E R N O DIAS PAIS. PASCOAL MOREIRA
tambm levou consigo boa coleo de tapanhunos, e na
bandeira do segundo Anhangera, de 1722, seguia tambm
grande quantidade de negros.
Achamos que a razo est com CASSIANO RICARDO.
Contrariamente tese defendida por ELLIS JNIOR tm
opinado vrios estudiosos do assunto. A L C N T A R A M A C H A D O
e T A U N A Y esto entre eles.
O negro participou do bandeirismo. o que se deduz dos documentos oficiais. Enquanto e m marcha5 a
bandeira utilizou mais o trabalho do ndio; quando acampada, para abastecimento e descanso, valeu-se principalmente do negro. Isso se explica pelo nomadismo inato do
selvagem, e m contraste com a tendncia sedentria do
negro.
T A U N A Y fala mesmo e m u m a bandeira organizada pelo
padre Joo LVARES, na primeira metade do sculo XVII,
da qual no fazia parte u m s branco: era constituda
exclusivamente de ndios e negros. E cita "a coexistncia freqente nas mesmas mesnadas de ndios e tapanhu-

(56)

CASSIANO RICARDO, ob. cit, Tomo II, pg. 21.

304

nos recm vindos do alm Atlntico, sobretudo depois de

passadas as primeiras dcadas da colonizao" (57).
A ao do escravo africano se fez sentir mais intensamente no bandeirismo, durante o ciclo da minerao,
quando ento o brao indgena foi substitudo pelo africano, ocasionando sria crise no abastecimento da colnia, conforme j salientmos no estudo que fizemos sobre
o ciclo do ouro.
O trabalho na bandeira baseou-se, principalmente, na
escravido. Foi o trabalho escravo do ndio e do negro
que impulsionou o bandeirismo.
C o m o se portavam os paulistas diante da legislao da
metrpole que proibia a reduo do selvicola ao cativeiro?
Para que os colonos e tambm os bandeirantes pudessem,
mediante registro na provedoria, legitimar a posse sobre os
"ndios descidos", criou-se u m estado intermedirio entre
a escravido e a liberdade: o "servio forro". "A le
se alude pela primeira vez diz A L C N T A R A M A C H A D O
e m 1603 no testamento do sertanista M A N O E L D E C H A V E S :
"tenho u m moo de servio forro. . outro casado. so
servios de obrigao da minha casa". Poucos, a princpio, os ndios assim classificados. Mas o nmero deles vai
crescendo, dia a dia, e m progresso vertiginosa, ao passo
que vai minguando paralelamente o dos escravos. Antes
de iniciado o segundo quartel do sculo XVII a escamoteao est consumada. Somem-se das avaliaes os cativos
do gento braslico, e aparece marcado como "gente forra,
almas ou gente do Brasil, servios obrigatrios, peas forras serviais", todo o rebanho humano que apulenta os
acervos. Depois os indgenas oprimidos passam a chamarse "administrados" do inventariado ou "servos de sua administrao. Simples mudana de rtulo, sem conseqncias" (58).
(57)

A F F O N S O E. TAUINIAY, Histtria Geral das Bandeiras, T o m o

V , Edio Melhoramentos, So Paulo, pg. 107.

(58)

A L C N T A R A M A C H A D O , ob. cit, pg. If68.

305

Explica ainda o autor de Vida e Morte do Bandeirante

que o "servio pessoal" de que acabmos de cuidar, os
paulistas o conheceram atravs dos colonizadores espanhis.
Estes instituram dois regimes de trabalho. U m , pelo
qual os ndios eram obrigados a servir os colonos, percebendo salrio durante u m espao de tempo prefixado. O
outro, submetia os ndios, perptua e gratuitamente, aos
colonos para os trabalhos agrcolas e domsticos.
Adotando essas prticas dos espanhis, os paulistas
burlavam as leis portuguesas que vedavam o constrangimento do ndio ao servio, invocando "o forro e o costume", ou "estilo da terra", ou que agiam "na conformidade que os mais moradores desta Vila o faziam" e de
acordo com a "justia ordinria".
C o m as Cartas Regias de 26 de Janeiro e 19 de Fevereiro de 1696, essa situao legalizou-se, pois foi concedida aos cidados de S. Paulo, bem como aos seus descendentes, a administrao dos gentos. Esse regime de
tutela foi aos poucos se deturpando, at que acabou por
transformar-se e m escravido.
Portanto, foi na mesma posio do negro que o ndio
participou das bandeiras: reduzido condio de escravo.
Quanto ao trabalho do bandeirante mesmo, so
expressivas as palavras de CASSIANO RICARDO:

"Vaqueiro,

criador de boi, tropeiro, lavrador, industrial, operrio, caador tudo isso so atividades que o bandeirante exerce,
accessriamente, sem prejuzo de seu principal mister"
(59);
3) Capital. Havia na bandeira o scio capitalista.
Muitas vezes era o prprio chefe bandeirante, o "armador,
que financiava a empreitada. o caso da ltima e grande
bandeira de F E R N O DIAS PAIS que, para aquiescer aos desejos da metrpole, teve que desfazer-se de quase todos os
seus bens a fim de levar ao serto a sua gente. "s vezes
(59)

CASSIANO RICARDO, ob. cit, Tomo II, pg. 86.

306

diz o sempre citado AICNTARA M A C H A D O u m bandeirante que, mediante a paga combinada de antemo, se
encarrega de levar "por ida e vinda" o parceiro, desprovido de meios para enfrentar os gastos de viagem. Prova-o
esta "clareza" junto ao inventrio de M A R T I M P R A D O : "Digo eu.
que m e concerto com FELIPE DE V E R E S O levar a
esta jornada e m minha companhia nesta entrada adonde
vai LZARO DA COSTA, O qual m e obrigo a levar por ida e
vinda, dando-me Nosso Senhor vida e sade, por preo
e quantia de dez mil ris e m dinheiro, de contado ou e m
fazenda. Donde se conclui que o sertanista custeava a
excurso, emitindo bilhetes de ida e volta, "tout compris"
(60).
Referindo-se bandeira de A N H A N G E R A , D O M I N G O S D O
P R A D O e Joo LEITE DA SILVA ORTIZ, diz T A U N A Y , valendo-se
de P E D R O T A Q U E S : "Hesitou, porm, e m comprometer a
situao brilhante que alcanara, e m suas ricas lavras do
Rio das Velhas, e s o fz a "persuases do seu irmo"
Fazendo vender por u m o que valia dez, se recolheu a
S. Paulo, onde custa dos seus grandes cabedais, se form o u o troo de quinhentos homens, e m cujo corpo penetrou
o inculto serto de Gois, sofrendo no decurso de trs anos
e oito meses perdas, trabalhos e misrias sem conta", escreveu o seu sobrinho, autor da Nobiliarquia Paulistana. E
acrescenta: "Era, pois, o capitalista da empresa como hoje
se diria" (61).
De que se constitua o capital dessa empresa? De escravos, armas, munies de guerras, mantimentos, correntes,
tachos, cuias, roupas, etc. Enfim, toda u m a srie de coisas,
algumas bem curiosas e estranhas, que seria longo enumerlas. Toda a importncia disponvel era empregada no aviamento da bandeira. De que valia o dinheiro no serto?
Das armas, a mais utilizada era a "escopeta", que Bluteau,
(60)
(61)

ALCNTARA M A C H A D O , ob. cit, pg. 251.

A F F O N S O E. T A U N A Y , Histria dds Bandeiras

Tomo II, pg. 189.

Paulistas,

 307
citado por B E L M O N T E , diz ser mais curta e de menor bala
que a espingarda e a pistola" (62). Aparecem tambm, a
clavina, o alcabuz, o bacamarte, a espingarda e a pistola.
Quando roupa, afirma A L C N T A R A M A C H A D O que o "bandeirante levava no corpo quase todo o seu fato: chapu pardo
roado, ou carapua, ou leno e pano de cabea; meias de
cabrestilho ou cabresto; sapatos /de vaca, veado, carneiro,
cordovo ou vaqueta; ceroulas e camisas de algodo; roupeta e cales de baeta ou pieote" (63).
O preparo da expedio era longo e o seu custo b e m
variado. A L C N T A R A M A C H A D O e T A U N A Y referem-se s somas de dinheiro empregadas e m algumas bandeiras.
Assim, a de JOS P O M P E O , filho de L O U R E N O T A Q U E S , custou
20f000; a de FRANCISCO DIAS DA SILVA, sobrinho de F E R N O
DIAS PAIS, importou e m 26|500; e a do capito A N T N I O
PAIS, e m 107$984. Sobre esta ltima, T A N A Y narra o seguinte: "emprestou-lhe M A N U E L D A F O N S E C A O S R I O . ..
107$984 "para o seu aviamento de plvora, chumbo, espingardas e outras coisas". Era a empresa aleatria c a
jornada longussima. Assim o armador prometia ao seu
credor "a tera parte das peas que Deus fosse servido
dar-lhe com suas famlias". Isto at sessenta peas. C o m
a entrega destes sessenta ndios saldar-se-^a o compromisso
alis garantido pela hipoteca de duas casas. E sendo que
Deus "dele dispusesse no serto, ficaria a viva responsvel pela dvida" (64).
Os gastos eram enormes e a ajuda oficial era nula.
As promessas de "merc e graas" reiteradamente feitas
pelo rei a algumas expedies ficavam apenas e m promessas. Disso resulta ser da maior importncia a presena
do scio capitalista. Este nem sempre acompanhava a
bandeira. Ficava, muitas vezes, na retaguarda, na base,
(62)
(63)

BELMONTE, ob. cit, pg. 242.

ALCNTARA MACHADO, ob. cit, pg. 252.
AFFONSO E. TAUNAY, Histria Geral

(64)
mo V, pgs. 92-03.

das Bandeiras, To-

308

cuidando do envio peridico de suprimentos tropa e m

ao. Houve figuras que se celebrizaram no financiamento
de bandeiras sem que, entretanto, as acompanhassem e m
suas caminhadas pelo serto. Entre elas citam os autores
o Padre P O M P E U D E ALMEIDA. Sobre le afirma CASSIANO
RICARDO: "Financiava muitas expedies das quais se fz
scio capitalista. Alguns historiadores o apontam mesmo
como u m incansvel organizador de mantimentos e boiadas com que, mesmo depois de partirem as bandeiras,
ficavam atendendo s necessidades da tropa" (65);
d) "produzir bens ou servios destinados troca
(venda) com a esperana de realizar lucros".
O produto resultado da combinao dos trs fatores
j estudados. Bens so os produtos materiais e servios,
os imateriais. O produto se destina troca, e no ao uso
prprio da empresa. mercadoria que se vende, isto ,
que se troca mediante moeda e crdito. Visa a satisfao
das necessidades de u m a outra entidade, do que lhe
advir o lucro ou proveito. O lucro a diferena entre
o custo de produo e o preo de venda. Depende essencialmente de ambos, que so as suas causas.
N a bandeira os trs fatores da produo se associaram
no sentido de obter, e m sua primeira fase, u m produto
Jbastante cobiado: o ndio. Este produto, de acordo com
o raciocnio exposto acima, era trocado, era vendido. Visava a satisfao das necessidades de m o de obra nas
lavouras e engenhos do Nordeste, principalmente. E m
segundo plano, destinava-se a servir a outros setores da
colnia, b e m como exportao. E m sua segunda fase,
no ciclo da minerao, tinha e m mira outro produto: o
ouro e as pedras preciosas. Os aspectos gerais desses dois
ciclos j foram por ns verificados, pginas atrs.
Vemos, portanto, que a bandeira era u m a empresa
que se propunha a produzir "bens". Mas o que u m
"bem"?
(65)

CASSIANO RICARDO, ob. cit, Tomo I, pg. 256, nota 27.

 309
"Bem diz CLVIS BEVILQUA na linguagem filosfica, tudo quanto corresponde solicitao dos nossos
.desejos. Para a economia poltica, b e m aquilo que
concorre para satisfazer u m a necessidade humana. Para
o direito, o "bem" u m a utilidade, porm com a extenso
maior do que a utilidade econmica, porque a economia
gira dentro de u m crculo determinado por estes trs pontos: o trabalho, a terra e o valor; ao passo que o direito
tem por objeto interesses, que se realizam dentro desse
crculo, e interesses outros, tanto do indivduo quanto da
famlia e da sociedade. Assim, no direito h bens econmicos e bens que o no so. Os bens econmicos formam
o nosso "patrimnio" (66).
A bandeira visava a produo de bens econmicos:
as "peas" (como eram designados os ndios "descidos"),
o ouro e as gemas. O ndio reduzido escravido, apesar
das proibies legais, era u m "bem econmico", pois de
acordo com o Direito Romano, e m que se baseara o Direito Portugus vigente na colnia, os escravos eram "coisas", "res se moventes", da mesma maneira que os animais.
Os escravos, animais ou instrumentos eram "instrumentum
fundi", podendo ser objeto de compra e venda.
Ora, sendo o escravo considerado "coisa", era tambm
u m "bem", porque, explica CLVIS BEVILQUA: "Embora
o vocbulo "coisa" seja no domnio do direito, tomado e m
sentido mais ou menos amplo, podemos afirmar que designa, mais particularmente, os "bens" que so, ou podem
ser, objeto de direitos reais. Neste sentido dizemos "direito das coisas" (67).
Os bens, os produtos das bandeiras, destinavam-se
venda, conforme j vimos, e eram repartidos entre os
membros da expedio, de acordo com o que fora estipulado no contrato de constituio da sociedade. Mas, geral(66) CLVIS BEVILQUA, Teoria Geral do Direito Civil, 2a Edio, Livraria Francisco Alves, Rio, 1929, pg. 208.
(67)

CLVIS BEVILQUA, ob. cit, pg. 208.

 310
mente os lucros eram repartidos pela metade entre o chefe
da expedio e o scio capitalista. N o testamento de
A N T N I O RIBEIRO h o seguinte: "Dei de armao para o
serto dois negros e u m a escopeta e seis libras de plvora
e doze de munio e o mais necessrio que h mister, com
partido de que, trazendo remdio, partir a metade comigo"
(68). Contratos diferentes tambm eram feitos. Financiando a bandeira de A N T N I O PAIS, diz M A N U E L D A F O N S E C A
OSRIO: "sob a condio de trazendo-o Deus do serto e
ao dito senhor seu filho, entregar ao capitalista a tera
parte das peas que Deus for servido dar-lhe com suas
famlias, e, sendo caso que no traga peas, pagar o dbito
depois da chegada a u m ms, sem a isso por dvida alguma" (69). N a bandeira de J E R N I M O C A M A R G O e A N TNIO B U E N O , o seu capelo perceberia a metade das 100
primeiras "peas" capturadas.
Raramente aparecia quem desse escravos, armas e
munies "de amor e m graa, desinteressadamente, a u m
parente necessitado, a fim de ajud-lo a buscar a vida";
e) "correndo os riscos por conta do empresrio, isto
, daquele que rene, cordena e dirige esses elementos sob
a sua responsabilidade".
Para obter-se lucro necessrio que o preo da venda,
como bvio, seja superior ao custo da produo. Todavia, isso nem sempre se d, ocorrendo s vezes, prejuzos.
E a empresa, que u m a organizao que produz para
vender e ganhar, traz inerente ao seu conceito o "risco
econmico", distinto do "risco tcnico" imperfeio ou
deteriorao do produto , ainda que bastante ligado a
este. Cabe ao empresrio arcar com os riscos, devendo
para obst-los, ser o mais expedito possvel na harmonizao e coordenao dos fatores de produo.
A bandeira estava tambm sujeita aos seus riscos. D o
risco econmico, principalmente. Muitos bandeirantes fra(68)
(69)

ALCNTARA MACHADO, ob. cit, pg. 250.

ALCNTARA MACHADO, ob. cit, pg. 250.

 311
cassavam na jornada, regressando quase de "mos vazias";
outros sofrendo ataques dos gentios viam tambm sua empresa malograda. N o primeiro caso est a bandeira de A N D R
LEO, u m a das primeiras a ser armada na fase da minerao, que, partindo e m 1601, depois de custoso aviamento,
regressava no ano seguinte sem nada descobrir. N o segundo caso, podemos citar a desastrada bandeira de
PASCOAL LEITE PAIS, irmo de F E R N O DIAS PAIS, que partindo e m busca de gentos das "redues" jesuticas, foi
arrazada, e m Caasapaguau, pelos inacianos e ndios.
E m outras ocasies, era o prprio chefe sertanista que
perecia no serto, deixando sua expedio reduzida ao
fracasso. "Morto no serto

diz P A U L O PRADO

sinistro estribilho dos inventrios daquela poca" (70). E

A L C N T A R A M A C H A D O acrescenta: "Para o capitalista o
negcio bem aleatrio. Pode suceder, e sucede a mede,
que o aventureiro "falea da vida presente" na jornada,
ou venha perdido, como aquele armador, de que fala u m
dos inventrios, que deixou no serto seis negros dos doze
que levara, e mais a negra e a corrente. Ora por trinta
mil cruzados o prejuzo do capito-mr P E D R O T A Q U E S D E
ALMEIDA, que os adeantou, na expresso do genealogista
homnimo, sem mais segurana que o conceito que lhe
merecia a verdade dos devedores" (71).
O risco tcnico tambm se fazia presente. O produto
n e m sempre estava e m condies de satisfazer ao mercado.
Muitas vezes as "peas" chegavam e m precrias condies,
devido, principalmente, s doenas, muitas das quais adquiridas dos brancos, conforme salientam vrios autores, ou
ento, e m razo dos sofrimentos do prprio cativeiro. As
"correntes" eram responsveis por muitas das "peas"
perdidas ou desgastadas. Era outros casos, regressavam
com pedras sem valor, na iluso de que haviam conseguido
u m produto altura dos desejos da metrpole e dos sacri(70)

(71)

PAULO PRADO, ob. cit, pg. 265.

ALCNTARA MACHADO, ob. cit, pgs.

250 e 251.

312

fcios da expedio. o que aconteceu com as "turmalinas" da famosa Bandeira das Esmeraldas de F E R N O DIAS
PAIS.

Correndo por sua conta os riscos da empresa, o bandeirante, isto , "aquele que rene, cordena e dirige esses
elementos sob a sua responsabilidade", tinha que revelar
qualidades sobejas de administrador, de chefe, para o b o m
xito de sua autoridade sobre toda a bandeira e m marcha.
E foi visando justamente a posio do bandeirante
como "empresrio" que, no Captulo I, n. 5, cuidmos
do assunto. Depois de combatermos, entre outras, a explicao de OLIVEIRA V I A N A baseada no latifndio, aceit-

m o s a posio assumida por JOAQUIM RIBEIRO, que fundamenta as qualidades do sertanista como chefe e m dois
elementos associados: u m europeu, romnico, o "ptrio
poder" no seu sentido clssico; e outro o aborgene, tribal,
"o caciquismo". A propsito, diz este autor: "O ptrio
poder, nos sculos passados, possua u m a funo social
demasiado ampla. 0 chefe bandeirante exercia o poder
no s sobre os membros legtimos da famlia, como ainda
sobre os bastardos, a escravaria e os apaniguados; todos
os filhos naturais ou legtimos, escravos ou foreiros, eram
considerados "alieni jris". A tradio romnica estava
e m pleno vigor. A essa noo romnica de cl parental
veio juntar-se o "caciquismo", que a organizao tribal
sugeria. N a bandeira fundiram-se os dois elementos" (72).
A essas qualidades do bandeirante como chefe, ao
seu prestgio na direo da empresa, devemos, principalmente, o xito do bandeirismo, a sua benfica soma de
conseqncias.
20 Muitos historiadores fazem referncias ao carter
mercantil da bandeira, taxando-a de empresa e m sua form a associativa.
Verifiquemos algumas passagens entre os autores que
mais vimos citando.
(72) JOAQUIM RIREIRO, ob. cit, pgs. 29 e 30.

 313
e m sua preciosa obra Vida e Morte
do Bandeirante cuida da bandeira como sociedade comercial, referindo-se e m vrios tpicos ao scio capitalista,
ao aviamento e diviso dos lucros das expedies. So
suas estas palavras, e m pginas diferentes dessa obra: " 0
capitalista d ao bandeirante, que toma o nome de armador, o que os documentos da poca chamam de armao";
"para o capitalista o negcio b e m aleatrio"; e "geralmente os lucros so repartidos pela metade".
ALCNTARA M A C H A D O ,

T A U N A Y , por sua vez, na Histria das Bandeiras Paulistas, usa vrias vezes a palavra "empresa", embora n e m
sempre no sentido que lhe estamos dando. Mas no Volume
II, pgina 189, diz: " empresa projetada entenderam
associar Joo LEITE DA SILVA ORTIZ"; e logo adiante: "Muito
natural pois que ORTIZ quisesse incorporar-se empresa
destinada a to dadivoso descobrimento e m perspectiva...
Era, pois, o capitalista da empresa como hoje se diria".

do m e s m o pensar. Depois de referir-se, no Volume I da sua Marcha para Oeste, vrias

vezes, ao "scio capitalista", afirma no Volume II do mesm o trabalho: "Organizavam-se sociedades, empreitadas,
contratos de vrios tipos para a realizao de tal propsito.
Citam-se casos de combinao entre o ndio aldeado que,
e m troca de u m a espingarda, se prontificava a chefiar entradas. Os prprios jesutas, pondo de parte o seu mister
espiritual, fazem seus tratos com os bandeirantes. E quase
sempre, ajustes que bem exprimem o esprito associativo,
criado pela bandeira, os lucros so repartidos por metade
ou proporcionalmente entre o que fornece material para
a empresa e o que se abalaram serto a dentro. Verdadeira associao de homens para a luta sertaneja, foi a
bandeira o apangio dos paulistas. . Os lucros dos apresamentos eram conquistados e m c o m u m e depois proporcionalmente divididos" 173).
CASSIANO RICARDO

(73)

CASSIANO RICARDO,

ob. cit, Vol. II, pgs. 86 e 87.

 314
O carter associativo posto e m prtica pelas bandeiras
iria refletir, logo mais, na organizao das sociedades mineralgicas. "Exemplo desse esprito associativo criado
pelo ouro afirma o historiador N U T O S A N T J A N N A o
que nos d o contrato referente minerao do Tiet. Os
escravos seriam obtidos por conta da sociedade "sem que
cada u m dos scios pudesse ter u m a s pea mais que
outro, de sorte que o ouro que se extrasse seria repartido
igualmente" (74).
21 C o m o poderamos situar essa empresa entre as
sociedades comerciais modernas?
No sendo constituda mediante contrato escrito, pois
o direito vigente na poca no o exigia, torna-se assaz
difcil o enquadramento da bandeira naquele ri.
Todavia, ela apresenta aspectos de semelhana c o m
algumas empresas dos dias atuais.
N u m sentido genrico a bandeira pode ser chamada
de companhia, pois surge com impulso semelhante s
companhias que, no seiscentismo, se organizaram na Holanda, Inglaterra e tambm Portugal.
Dessas, as holandesas foram as que se mais destacaram
no comrcio e navegao. E m 1602, foi constituda a
Companhia das ndias Orientais, de carter permanente,
visando o comrcio e a navegao com as ndias. "O que
os contigentes histricos revelam > afirma o Prof. W A L D E M A R FERREIRA

que, realmente, nasceu a Companhia

das ndias Orientais, na Holanda, como o meio mais eficaz

para a soluo dos problemas que naquele pas se apresentaram no momento difcil que ela atravessava, assim
interna, como externamente. Resultou ela de concepo
original, como derivao do processo da economia medieval, que se baseava na fora das cidades, erigidas e m co(74) N U T O

SANT'ANNA, So Paulo Histrico, Coleo do De-

partamento de Cultura, Vol. I, Rossolillo Editor, So Paulo, 1937,

pg. 82.

315

munas autnomas, embries dos organismos estatais que

ao depois se cristalizariam e m naes" (75).
E m 1621, visando o comrcio e a navegao nas costas
e pases da frica, b e m como nas ndias Ocidentais, ou seja,
a Amrica, organizada a Companhia das ndias Ocidentais.
Esta, embora baseada na primeira, teve objetivos mais
amplos.
nessas companhias fato que merece real destaque que deitam suas raizes a atual sociedade annima.
esse tambm o pensamento do Prof, W A L D E M A R FERRIRA,
quando diz: "No estado atual das indagaes histricas,
ningum mais duvida de que a moderna sociedade annima se filia diretamente s companhias holandesas de
comrcio e colonizao, constituindo o natural desenvolvimento daquelas empresas" (76).
Organizada para o comrcio e a navegao, todavia,
a Companhia das ndias Ocidentais, dedicou-se mais
pirataria e conquista.
As bandeiras tiveram mpeto semelhante s companhias
holandesas. Enquanto que as companhias se armavam
para a pirataria, as bandeiras se organizavam para o preamento do ndio. Ambas eram "associaes semi-blicas"
constitudas para fins mercantis, mas tiveram conseqncias polticas; ambas visavam a conquista por meios
violentos, mas colonizaram. H entre as bandeiras e as
Companhias Holandesas das ndias, conclumos, impulsos
semelhantes.
Achamos, entretanto, que os pontos de semelhana mais
se acentuam, quando comparamos a bandeira com a moderna sociedade de capital e indstria. Essa tambm a opinio de A L C N T A R A M A C H A D O . Este autor v na bandeira
"uma verdadeira sociedade de capital e indstria", afirmando: "os dinheirosos entram com o capital e os pobres
com o herosmo. N o final havia a partilha das peas"
(75) WALDEMAR MARTINS FERREIRA, Histria do Direito Brasileiro, Tomo III, Max Limonad Editor, S. Paulo, 1955, pg. 40.
(76)

W A L D E M A R MARTINS FERREIRA, ob. cit, pg. 99.

 316
(77). Era assim a bandeira. Enquanto que o scio capitalista fornecia todo o aviamento, os outros membros da
tropa, representados pelo chefe sertanista, entravam com
a indstria, isto , com o trabalho.
D o estudo que fizemos da bandeira como empresa,
vemos que ela se ajusta, e m termos genricos, dentro deste
conceito: sociedade estabelecida "entre pessoas que
entram com os fundos necessrios para negcios comerciais
e m geral ou para algum e m particular, e as que entram
com sua indstria somente. Denomina-se de capital e
indstria. Indstria no sentido de trabalho. Tem-se nela
a e m que todos coparticipam dos lucros e alguns no contribuem para os prejuzos, por no ministrarem, para o
capital social, nenhuma quantia e m dinheiro, nem bens
ou direitos" (78).
E as mones? Estas tambm eram empresas mercantis. Empresas que operavam nos rios, formando comboios que levavam "grande massa de gente, homens,
mulheres, crianas, velhos, etc", para as zonas das lavras,
onde se entregavam " atividade mineradora, mas, tambm, s correlatas".
D e que tipo eram elas? Eram empresas de transporte
fluvial. Empregando veculos de transportes, os mais
variados tipos de embarcaes, os paulistas da fase monoeira exerciam o seu arriscado mister, visando o proveito,
o lucro. Foram os pioneiros dos transportes coletivos no
Brasil. Hoje, quando se fala entre ns na regularizao
dos cursos dos grandes rios para a utilizao dos transportes fluviais, a exemplo de outros pases, justo que exaltemos as proezas nunca igualadas desses exmios canoeiros.
0 captulo das mones juntou novas glrias gente
vicentina.
(77)

ALCNTARA MACHADO, ob. cti., pg. 249.

(78) W A L D E M A R MARTINS FERREIRA, Instituies de Direito Comercial, Volume I, 3a Edio, Livraria Freitas Bastos S.A., RioSo Paulo, 1951, pgs. 302 e 303.

317

Concluso
22 O bandeirismo, fenmeno tipicamente paulista,
constitui episdio fundamental na formao da nacionalidade brasileira. C o m le o Brasil auto-colonizou-se, e, por
isso, marco decisivo e m nossa histria. "Quando entra
no serto a primeira bandeira, diz A L B E R T O D E OLIVEIRA
termina a histria de Portugal e comea a do Brasil".
O Bandeirante u m produto do planalto paulista.
Moldado, principalmente, pelo fator ecolgico, sobre este
convergiram fatores raciais e histrico-sociais, na complementao de seu quadro formador.
Sua extrema mobilidade devida ao sangue indgena
que participou e m sua formao mameluca, e sua autoridade e prestgio como chefe da expedio, ligam-se a dois
fatores conjugados: "o "ptrio poder", no seu sentido
clssico, e o "caciquismo".
Foi o objetivo econmico que animou as bandeiras. N o
ciclo da caa ao ndio, e m razo da pobreza e m que se
mergulhara a Capitania de S. Vicente, o paulista lanou-se
pelo serto na perseguio do gentio, visando satisfazer s
necessidades de m o de obra nas lavouras e engenhos do
Nordeste; e, secundariamente, fornecer o ndio feito escravo
a outros setores da colnia e exportao.
O segundo ciclo, o da minerao, teve a determin-lo
a crise do acar, motivada pela concorrncia das Antilhas,
que obrigou o paulista a abandonar a indstria de apresamento, e tambm a cobia da metrpole.
Nos trabalhos da lavoura e da indstria o negro foi
superior ao ndio, mas nas tarefas das bandeiras, e m que
tambm o negro participou, o indio venceu-o de longe.
Embora animada de objetivo econmico, a bandeira
produziu u m a soma benfica de conseqncias, imprevisveis pelos seus realizadores.

318

Realizando o comrcio de carne humana, de ouro e

pedras preciosas, a bandeira era b e m u m a empresa e m
sua forma associativa.
Sua constituio apresenta pontos de semelhana com
algumas das sociedades comerciais de hoje. Teve nimo
semelhante s Companhias Holandesas das ndias, que
foram o marco inicial da sociedade annima moderna;
todavia, aproximou-se mais, e m razo de sua organizao
e campo de atividades, das atuais sociedades de capital e
indstria.
A mono, esta se armava para explorar a penetrao
pelos rios. Foi, assim, u m a empresa de transporte fluvial.

A bandeira e m sua origem vocabular (*)

Waldemar Gola

I. A lio de Jos Joaquim Nunes e Adolfo Coelho.

II. O radical germnico indicado por Carlos Gis.
III. A palavra "bandeira" no vocbulo dos clssicos.
IV. Bandeira sim, bandeirante no. V. Bandeirante, porque? VI. Bandeirante e bandeirismo na derivao gramatical. VII. Outras derivaes menos empregadas. VIII. Retorno ao problema etimolgico.
IX. O que registra o Dicionrio Etimolgico de Antenor
Nascentes. X. A resposta de Augusto Magne.
Concluso.
"
ainda que a noticia dos vocbulos de todos,
saber a origem deles e s dos que sabem as coisas e
mais as causas".
(Pe. A N T N I O VIEIRA, Sermo de Nossd Senhora do
Rosrio, XXVII, 2* parte).

A lio de Jos Joaquim Nunes e Adolfo Coelho

A palavra bandeira no se derivou do latim. Nenhum
substantivo, ou qualquer outra categoria gramatical, existe,
nessa lngua, capaz de dar origem ao referido vocbulo.
O substantivo apelativo neutro vexillum, i, (de vehere),
que o dicionarista S A N T O S SARAIVA traduz por bandeira,
estandarte, no forneceu a nenhuma lngua no-latina o
radical desse termo.
(*)

Dissertao apresentada ao P R O F . D R . W A L D E M A R F E R R E I R A ,

na cadeira de Histria do Direito Nacional, do Curso de Doutorado

da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
22

320

Os fillogos e dicionaristas que consultamos, embora

divergindo e m outros pontos, so unnimes e m silenciar
qualquer relao entre essas duas palavras, pois, efetivamente, nenhuma lei fontica existe, capaz de justificar essa
transformao.
O Dr. JOS JOAQUIM N U N E S , no seu Compndio de Gramtica Histrica Portuguesa, refere-se duas vezes palavra
bandeira, dando-a como derivada de bondaria, expresso
que escreve precedida de asterisco (*), para indicar, de
acordo com a conveno c o m u m s obras de filologia, que
se trata de palavra hipottica, "isto , no existente nos
textos, mas deduzida das vrias lnguas romnicas. (1).
A lio de JOS J. N U N E S coincide com a de A D O L F O
segundo o confirma A N T E N O R NASCENTES, no seu
Dicionrio Etimolgico, verbete bandeira.
COELHO,

II O radical germnico indicado por Carlos Gis

No seu precioso Dicionrio de Raizes e Cognatos da
Lngua Portuguesa, Carlos Gis indica a raiz germnica
band, com o significado de ligar, reunir, como sendo o
embrio das palavras band (o) e band (eira), afirmando
(1) Compndio de Gram. Hist. Port. 3.a ed. . 1945, introd.
pg. XII. As referncias palavra bandaria esto nas pginas 179
e 191. A respeito desses vocbulos tidos como existentes e m determinada fase de u m a lngua, m a s de que no h provas escritas, v e m
a propsito citar o seguinte passo de M A N U E L D E P A I V A B O L O , extra-

do seu livro Introduo ao Esitudo da Filologia Portuguesa (edio

da Revista de Portugal, Lisboa, 1946, pg. 25): " O grande fundo do
nosso lxico , como se sabe, de provenincia latina, do sermo rusticus
falado nesta provncia romana que se chamou Lusitnia, de que
fazia parte o territrio portucalense. Muitos vocbulos no foram
fixados e m textos literrios, m a s isso no nos impede de admitir,
com relativa segurana, a sua existncia. H, portanto, formas reconstitudas ou intermdias que perfeitamente legitimo pressupor;
o que se torna necessrio proceder c o m a devida cautela."

 321
que, desta ltima, que "no Brasil se formou band-eir (a)ante".
Se bem apreendemos sua lio, quiz C A R L O S Gis, dizer que a palavra bandeirante formou-se no Brasil, embora
o vocbulo bandeira tenha vindo de Portugal.

A palavra bandeira no vocabulrio dos clssicos

Realmente, bandeirante no, mas bandeira palavra
encontradia nos clssicos da ra dos descobrimentos.
A F R N I O PEIXOTO e P E D R O A. PINTO, no Dicionrio d'
Os Lusadas, assinalam sua presena e m quatorze versos
do poema, e se b e m verificamos, significando sempre estandarte, pavilho, lbaro ou pendo.
C o m o mesmo sentido encontramos a palavra empregada por G I L VICENTE, que, na Exortao da Guerra, a pe
nos lbios de POLICENA, nos seguintes versos:
Senhores guerreiros, guerreiros,
e vs, senhoras guerreiras,
bandeiras e no gorgueiras
lavrai pera os cavaleiros. (2).

Curioso assinalar que na mesma poca, no to dilatado nmero de pginas de *'As Peregrinaes" no usou
F E R N O M E N D E S PINTO, n e m u m a s vz, a palavra bandeira.
Empregou estendarte (por estandarte), numerosas vezes,
conforme se v no vocabulrio que encerra o volume VII
da edio organizada por A. J. D A COSTA PIMPO. (3).

Por outro lado, usando a m e s m a linguagem, pois que

lhe foi contemporneo, Cames quatro vezes escreveu essa
(2)

N a edio crtica do Prof. Joo D E A L M E I D A L U C A S , Rev.

do Ocidente Lisboa 1944. N o glossrio aposto ao fim da obra,

o seu autor observa: "bandeiras s. f. pi. v. 353. D o latim 4*bandarias" Segue, assim, a lio de J. J, N U N E S .
(3)

As Peregrinaes de F E R N O M E N D E S P I N T O .

Editora, Porto, 1945.

Portucalense,

322

palavra e m Os Lusadas, mas moderna, como a escrevemos agora, o que verificamos com cuidado, confrontando
os vrios passos do poema. (4).
Parece no ser esse o nico exemplo onde se nota a
preferncia do Poeta por formas e expresses mais novas,
a exprimir u m permanente esforo no sentido da renovao e enriquecimento da lngua, o que, alis, foi notado
pelo eminente camonista que sempre se revelou o nosso
grande A F R N I O PEIXOTO. E m conferncia que integra o
livro Arquivo Camoniano, publicado pela Academia Brasileira de Letras, e m 1943, lembra AFRNIO, apoiado e m F A RIA E SOUSA, O uso feito pelo poeta, de cerca de 120 palavras
"que entonces se podia llamar peregrinas", assim como de
150 latinismos, estes contados por A N T E N O R N A S C E N T E S , O
que b e m mostra a modernidade do esprito de C A M E S ,
maxim tendo-se e m conta que o nmero de arcasmos por
le aproveitados no passou de quinze...
Assinala-se ainda o emprego da palavra bandeira,
feito por A F O N S O D E A L B U Q U E R Q U E (Cartas, 169), Joio D E
B A R R O S (Dcadas, I, 1,7) e FERREIRA D E VASCONCELOS, ( E U -

frosina), exemplos esses enumerados n u m a edio recentssima do Dicionrio de MORAIS, e m seis volumes, feita
sob a direo de A U G U S T O M O R E N O , JOS PEDRO M A C H A D O e
CARDOSO JNIOR.

T a m b m F E R N O LOPES, com o destempero ortogrfico

da poca, assim empregou o termo: " E estes tinham huu m a alta bandeira de San Jorge e outros balsoes de mestura; assy que a az da auamguarda com suas alias era
semeada de bamdeiras (sic) e pendes como a cada h u m
prazia de teer. ." (5).

(4) Os Lusadas em edio ac-similada na de 1572. Editora

Revista do Ocidente 1943.
(5) Fontes Medievais da Histria de Portugal Seleo, Pre-^
fcio e Notas de ALFREDO PIMENTA Clssicos S da Costa, Lisboa
1948, vol. I, pag. 313.

 323

Bandeira sim, bandeirante, no.

Ora, se a palavra bandeirante no empregada pelos
escirtores portugueses e brasileiros anteriores ao evento
desse fenmeno histrico, ento assiste razo a C A R L O S
GIS; ela aqui se criou para denominar o tipo social que
integrava a bandeira.
E bandeira, nas acepes analgicas, tambm palavra cunhada no Brasil? Qual a resposta dos dicionaristas?
Embora sem ter feito sobre isso u m a pesquiza muito
longa, parece-nos que se pode dar u m a resposta negativa.
a
MORAIS, no Dicionrio da 2. edio, de 1813, assinala, abonado em Rui de Pina, u m a acepo que j se aproxima do
sentido que depois se emprestou palavra bandeira, significando no somente estandarte, mas smbolo de poder
e honra: "Deu-lhe acrescentamento de conde e bandeira
quadrada".
Assinale-se de passagem, e no sem despropsito com
o assunto versado, que na m e s m a edio do Dicionrio de
MORAIS, pode-se verificar a diferena que existe entre as
palavras bandeira e estandarte, que no so inteiramente
sinnimas, pois ali est, extrada do mesmo Rui D E PINA,
a seguinte frase: "cortou as pontas do estendarte e ficou
em bandeira quadrada como Prncipe", o que mostra ser
o estandarte a insgnia triangular alongada, dos lanceiros
e cavalarianos antigos, ao contrrio da bandeira, que e m
forma e hierarquia era cousa diferente.
V-se pois, que o emprego da palavra bandeira comeou muito cedo a ser feito e m sentido analgico, como se
verifica tambm do seguinte exemplo tirado de FERREIRA
DE VASCONCELOS. (Eufrosina, passim), que vem citado na
referida edio do Dicionrio de M O R A I S e outros: ". se
partiu
levando e m outros capitais de sua bandeira".
Mas no sentido de entrada "e correspondente ao que
os espanhis denominavam maloca, o nome de bandeira s

 324
comeou a ser usado no Brasil do sculo XVII, a centria
das grandes e atrevidas expedies do Brasil a dentro",,
afirma BERNARDINO JOS D E SOUSA, no seu Onomstico Geral da Geografia Brasileira, seguindo lio de A F O N S O

DE

TAUNAY.

A esse propsito tambm discorre A L C N T A R A M A C H A D O :

"Bandeira e bandeirante so palavras que no aparecem,
com o sentido que hoje e m dia lhes emprestamos, nos
inventrios divulgados. S e m 1726 u m documento do
padre Joo G O M E S , superior da misso jesutica de Paranagu, menciona o fato do povoador de Laguna ter despedido u m a bandeira com trinta pessoas, cujo cabo Joo
DE M A G A L H E S , a povoar o Rio Grande.
Nada denuncia tambm que e m So Paulo tenham
adquirido foros de cidade as palavras maloca e maloqueroy
de cunho nitidamente crioulo, com que os hispano-americano designavam respectivamente a expedio e o expedicionrio.
incurso os documentos paulistas do tempo chamam
entrada, jornada, viagem, companhia, descobrimento e,
mais raramente, frota.
Para individualiz-la nomeiam o organizador ou cabea: entrada de D O M I N G O S RODRIGUES D E PARAUPAVA, entrada de M A C E D O , entrada que fz BELCHIOR CARNEIRO,
entrada adonde vai L Z A R O DA COSTA, entrada que vai fazer
por mandado de DIOGO D E QUADROS, viagem de Diogo Fernandes, viagem que S I M O A L V A R E S fz ao Caet, jornada,
companhia, guerra de NICOLAU BARRETO. O U ento o lugar
do destino: viagem de Itaqu, entrada do rio Guaibih,
viagem aos Amboupuras.
Guerra o termo empregado quando o autorizam o
porte e o carter mais ou menos oficial do empreendimento: guerra de JERNIMO LEITO, guerra de Parnaba, guerra
a que ora vamos com o Sr. Joo PEREIRA D E S O U S A capito.
Os que participam da empresa no tem denominao
especial. Soldados deste arraial a expresso feliz que

325

s u m a ou duas vezes aparece. E m regra, vo todos englobados n u m a palavra genrica: homens, gente ou
companhia" (6).
H tambm a palavra tropa, no enunciada por A L CNTARA M A C H A D O por no a ter visto nos Inventrios e Testamentos, mas que coetnea das demais enumeradas,
como o prova este passo de P E D R O T A Q U E S : "Antes de se
ausentar de So Vicente para o reino, o governador M A R T I M A F O N S O D E S O U S A intentou conseguir descobrimento de
minas: preparou u m a grande tropa e bem fornecida de
armas contra o poder da multido dos ndios que habitavam o serto da costa do sul; porm com a rota que
teve perdendo oitenta homens as vidas, ficou sem efeito
a pretendida diligncia" (7).
Curioso assinalar que narrando o mesmo sucesso
empregou FREI GASPAR DA M A D R E D E D E U S a palavra bandeira, conforme se pode ver no seguinte trecho: "A sua
ltima ao memorvel no Brasil, (refere-se a M A R T J M
A F O N S O D E SOUSA) teve por objeto o descobrimento de Minas. Constando-lhe por informao dos ndios, que nas
vizinhanas de Canana, havia ouro, aprontou u m a
Bandeira (sic) de 80 homens, e por eles mandou examinar
o stio indicado das Minas, mas com sucesso infeliz; porque
os brbaros Carijs, senhores do pas existente ao Sul do
Rio de Canana, mataram os exploradores das minas, antes
de as descobrirem" (8).
Talvez se possa adiantar a afirmao de que a palavra bandeira comeou a ser empregada para denominar a
entrada, jornada ou tropa, mais ou menos pela poca de
(6) ALCNTARA MACHADO Vida e Morte do Bandeirante 2.a
edio Empresa da Revista dos Tribunais, 1930, pags. 262/263.
(7) PEDRO TAQUES DE ALMEIDA PAIS L E M E Histria da Capitania de So Vicente Editora: Cia. Melhoramentos de S. Paulo
s/d, pag. 67.
(8) FREI IGASPAR DA MADRE DEI D E U S Memrias pdra a
Histria da Capitania de So Vicente, 3.a edio (Cia Melhoramentos
de So Paulo), 1920, pag. 190.

3261

Frei Gaspar, que viveu de 1715 a 1800, e cujas Memrias

para a Histria da Capitania de So Vicente so de 1797.
F R E I G A S P A R e P E D R O T A Q U E S (1714 1777), foram contemporneos, tendo at realizado estudos e m c o m u m (9).
Mas a obra deste foi escrita primeiro, mais ou menos
e m 1770.
Ora, os Inventrios e Testamentos, que foram to zelosamente examinados por A L C N T A R A M A C H A D O e no denunciam a presena da palavra bandeira, abrangem o
perodo de 1578 a 1700. Se nesses documentos a palavra
no figura, se P E D R O T A Q U E S tambm no a emprega (10),
(9) Cf. AFONSO DE E. TAUNAY, no escoro (biogrfico que antecede a Histria de PEDRO TAQUES, edio cit., pag. 32.
(ilO) Que no tempo de PEDRO T A Q U E S ainda no era corrente

a designao das entradas por meio da palavra bandeira, e nem

muito menos, empregada a sua derivada, bandeirante, pode-se verificar pelas numerosas vezes que o cronista nomeia os fundadores
de vilas espalhadas pela capitania, aos quais chama sempre de
paulistas, numa repetio que no se daria, se a palavra bandeirante
j fosse de uso comum. Vg. A vila de Curitiba serra acima e Serto
de Paranagu tem minas de ouro de lavagem, e to antigas que foram
descobertas no ano de 1680 pelo paulista SALVADOR JORGE V E L H O " .

"A Vila de Santa Anna de Parnaba foi fundada pelo paulista A N D R FERNANDES".

"A Vila de Nossa Senhora da Candelria de It foi povoao do paulista D O M I N G O S F E R N A N D E S com

seu genro CRISTVO

DNS".

"A Vila de (Nossa Senhora da Ponte de Sorocaba foi povoao que fundou pelos anos de 1670 o paulista BALTAZAR F E R N A N D E S " .

"O stio de S. Joo do Atibaia foi estabelecimento potentado

paulista J E R N I M O

DE C A M A R G O "

. "A Vila de Nossa Senhora da Conceio do rio Paraba

Jacara foi ereta em tempo do donatrio DIOIGO D E F A R O E SOUSA,

pelos anos de 1562, e dela foi povoador e fundador custa da prpria fazenda o paulista A N T N I O A F O N S O , com seus filhos A N T N I O
AFONSO, FRANCISCO A F O N S O , B A R T O L O M E U A F O N S O , ESTEVO AFONSO".

Ainda h outras referncias a nomes de bandeirantes semeadores

de currais e espalhadores de povoados, mas P E D R O T A Q U E S sempre

os designa por paulistas.

Vide a Histria da Capitania de Suo Vicente", edio citada,
pags. 142 a 153.

 327
mas e m 1797 ela vai aparecer j grafada pela m o de FREI
G A S P A R DA M A D R E D E D E U S , pode-se concluir que o seu uso
deve ter comeado a ser corrente s no ltimo quartel do
sculo XVIII, e no no decorrer do sculo XVII, "na centria das grandes e atrevidas expedies", como afirma
BERNARDINO JOS D E S O U S A no seu valiosssimo Onomstico
Geral da Geografia Brasileira (11).
Ao tempo das expedies s temos notcia de haver
sido u m a nica vz empregado esse termo, e m e s m o assim,
no no sentido posterior, m a s na acepo que j surpreendemos e m Rui D E PINA e FERREIRA D E VASCONCELOS. Q u e m

disso nos d conhecimento B E L M O N T E , cujo passo vale a

pena transcrever por inteiro: "Quanto bandeira que os
paulistas levam... N o comeo do sculo, e m 1603, no
existe e m So Paulo nenhuma bandeira da cruz da Ordem
de Cristo, dos domnios ultramarinos de Portugal. N o dia
4 de Janeiro desse ano, o procurador do Gonselho requer"
que se ajunte o povo para pedirem ao povo dinheiro para
u m a bandeira, porque no h na vila, n e m o Conselho tem
dinheiro para isso".
Se a Cmara no possue u m a bandeira, n e m tem dinheiro para isso, no admira que, pelo menos no incio
do sculo, os paulistas levem ao serto outros pendes que
no o das quinas. Os padres JUSTO MANSILLA e S I M O M M A -

CETA, na ruidosa Relacin de los Agravios afirmam que,

quando os paulistas investiram contra as redues jesuticas de Guair e Iguau "Ias vanderas que levavam no
teniam Ias armas dei rey sino outras senales diferentes".
Que sinais ou insgnias sero? O padre V A S Q U E S T R U JILLO, provincial do Paraguai, e m carta que escreveu a
FILIPE IV, e m 12 de Junho de 1632, afirma que os bandei-

(11) 3.a edio, publicada na Bahia, em 1927, da Nomenclatur

Geogrfica Peculiar ao Brasil, livro que hoje se intitula Dicionri
da Terra e da Gente do Brasil, includa na "Brasiliana" da Cia Editora Nacional, de So Paulo, obra to valiosa que j se encontra de
novo esgotada, o que nos impediu de confererir, nesta ltima edio,
o verbete que nos ocupa,

328

rantes no o reconhecem como rei, pois tem soberano prprio, cujas insgnias e brases le viu nas bandeiras que
os invasores levavam. Embora o informe possa ser verdadeiro, no est de acordo com a relao da viagem que
o governador VALVERDE faz, e m 1657, aos pueblos jesuticos
do Paran, nem com a carta do padre M I G U E L G O M E S , datada de 1651, os quais viram, entre os trofus tomados aos
bandeirantes na refrega, u m a bandeira com a efgie de
(Santo Antnio.
possvel, contudo, que os cinco estejam certos e que,
na legio de Raposo Tavares houvesse mais de u m a bandeira justa compensao ao fato de, nas Atas e nos Inventrios, no se encontrar seno rarssimas referncias
ao pendo bandeirante.
Assim, parece que, a primeira vz a empregar-se o
termo bandeira, no planalto, na sua acepo de sertanista,
no requerimento que os oficiais da Cmara de 1612 enviam ao governador da Capitania, queixando-se da ao
draconiana do administrador M A T E U S DA C O S T A A B O R I M :
".. o dito administrador os avexa com excomunhes
sendo a jurisdio real de sua magestade e sua justia no
indo contra a ningum nem levantam bandeira. "
Seja, porm, como fr, o certo que a denominao
de bandeirantes dada, nos primrdios do sculo XVII, aos
ciclpicos desbravadores paulistas, preenche u m espao
que a pobreza documental do seiscentismo deixou e m claro. E assim, com a bandeira desfraldada no recesso das
florestas pvidas, que os vemos passar, rumo ao desconhecido, para a fortuna ou para a morte.. " (12).
Vemos, assim, que a verso referente ao emprego da
palabra bandeira, j no sculo XVII aceita tambm por
B E L M O N T E , que acompanha nesse ponto a BERNARDINO JOS
D E S O U S A e T A U N A Y , tese essa que no coincide com a de
A L C N T A R A M A C H A D O , cuja maior exatido parece ser con(12) BELMONTE No tempo dos Bandeirantes 4. edio,
s/d, (Cia Melhoramentos de So Paulo), pags. 177 e ss.


firmada pelos textos de
ns acima citados.

329

FREI GASPAR

PEDRO TAQUES,

por

Como na elaborao deste trabalho no pudemos ter

e m mos o primeiro tomo da Histria Geral das Bandeiras
Paulistas, do eminente Mestre A F O N S O D E T A U N Y , onde deve
encontrar-se algo mais do que o referido no verbete do
Dicionrio de BERNARDENO JOS DE SOUZA, no temos base
afirmar que ao ilustre Historiador dos Bandeirantes tenha
passado despercebido este pormenor, a le, que justamente, com to magno saber, preparou tanto a edio da Histria de PEDRO T A Q U E S , como a das Memrias de FREI G A S PAR. Por isso, fica e m p a interrogao: a palavra bandeira, na acepo de entrada, foi empregada j no sculo
XVII, ou somente no correr do sculo XVIII?

Bandeira, porque?
J vimos as principais variantes semnticas ocorridas com
a palavra bandeira, que primeiro foi somente empregada
no sentido de emblema, do pendam da linguagem arcaica;
passou depois a ser designativo de certa hierarquia militar, vindo a denominar e m seguida o prprio agrupamento
a que servira de smbolo. E dessa acepo que no Brasil veio o termo assumir novo significado lexicolgico,
passando a designar a entrada terrestre dos desbravadores do serto, para o apresamento de indios e busca de
ouro e pedrarias.
Mas e a pergunta j foi feita inmeras vezes por
que se batizou com o nome de bandeiras a essas entradas
que eclodiram nos sculos XVII e XVIII, principalmente
e m Piratininga?
De u m a das respostas lembrou-se A L C N T A R A M A C H A D O ,
que assim a resumiu: "com a prudncia que lhe peculiar, o sbio CAPISTRANO recorda, a propsito, a usana

330

tupiniquim de alar u m a bandeira guisa de declarao

de guerra" (13).
Essa u m a verso, diramos, auttone, da usana,
que seduz pelo seu cunho de brasileirismo, mas que o prprio CAPISTRANO D E A B R E U apresentou sem muita convico
de corresponder a u m a origem vlida. F-lo atravs de
u m enunciado dubitativo: "Bandeiras eram partidas de
homens empregados e m prender e escravizar o gento indgena. O nome provm talvez do costume tupiniquim,
referido por ANCHIETA, de levantar-se u m a bandeira e m
sinal de guerra" (14).
Mas o prprio A L C N T A R A M A C H A D O , to lesto e m recordar a sugesto de Capistrano, pelo visto no a aceitou, pois
no mesmo momento prope outra explicao: "No ser
impertinncia lembrarmos tambm que, nas empresas de
caracter militar mais acentuado e de maior importncia,
os expedicionrios iam classificados e m companhias, e
cada companhia levava o seu pendo. Dizem-o das foras que assaltaram e m 1629 as misses de Guair e Igara,
os autores da Relacin de los Agravios, sublinhando que
as bandeiras hasteadas pelos paulistas no mostravam as
armas de El-Rey, mas outros sinais diferentes" (15).
A de A L C N T A R A M A C H A D O no fundo a mesma explicao de CAPISTRANO, com a variante de no deriv-la de u m a
usana de origem tupiniquim.
Mostrando o cuidado de muitas leituras, B E R N A R D I N O
ao perguntar tambm qual a razo de ser
desta denominao, apresenta o melhor resumo das opinies existentes, e m trecho que vale a pena transcrever
por inteiro, dadas as muitas lies que encerra:
JOS D E S O U S A

(13) ALCNTARA MACHADO Vida e Morte do Bandeirante,

2. ed. pag. 260.
(14) J. CAPISTRANO DE ABREU, Captulos de Histria Colonial,
4.a edio, 1954, Livraria Briguiet, pag. 178.
(15) Ob. cit., pag. 260.

331

"Divergem os autores brasileiros. A F R N I O PEIXOTO

(Minha terra e minha gente), CAPISTRAO D E A B R E U (citado
por D E L G A D O D E C A R V A L H O e m sua Chorographia), G E N T I L
M O U R A (AS Bandeiras Paulistas) e outros, a maioria, dizem
provir do facto de terem as bandeiras u m a insgnia, u m
estandarte, u m a bandeira, e m torno dos quaes se reuniam
os expedicionrios, que os conduziam como smbolos de
guerra; A R T H U R O R L A N D O (Brasil. A Terra e o Homem) e
OSRIO D U Q U E ESTRADA (Histria do Brasil) derivam-na de
bando capitaneado por u m caudilho; R O C H A P O M B O (Histria do Brasil, VI vol.), invocando a autoridade de J. M I RANDA (Histria Militar do Brasil, publicada nos Annaes
da Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro, vol. 22), indica,
a nosso aviso, a verdadeira origem do termo. Bandeiras,
diz o mestre, "chamavam-se pequenos grupos de assalto
que se destacavam de u m corpo de tropas ou de u m a
guarnio, com alguma incumbncia arriscada e dependente mais da rapidez do ataque do que de combate leal.
"De feito, alm de J. MIRALES, no livro clssico de
LATINO C O E L H O , Histria Militar de Portugal , pag. 6,
encontramos o nome de bandeiras ou companhias, como
fraces de tropa que combatiam dispersas e isoladas, antes do sculo XVII. Segundo lemos na Encyclopedia Hispano-Americana, dava-se o nome de bandeira, primitivamente, ao tropel de gente armada, e depois, s companhias
dos teros de infantaria. Por outro lado, o insigne mestre
T H E O D O R O SAMPAIO, e m notas que nos forneceu, afirma no
ser a bandeira signal que aparea nos bandos sertanistas,
o que concorda com a opinio de FRANCISCO D E P A U L O RIBEIRO, n u m a Memria sobre as Naes Gentias (Rev. do
Inst. Hist. e Geog. Brasileiro, T o m o III, pag. 143), na qual
lemos: "Eis-aqui pois formada u m a bandeira, nome que
desde muito tempo do os moradores a estes ajuntamentos,
e do-lhe tanto sem motivo, quanto porque insgnia esta

332

ou signal, que no aparece ali, como porque primeiro se

lhes deveria chamar bandos de homens tumultuosos, do
que batalho concertado. " Julgamos assim, muito mais
plausvel, que o nome de bandeira, dado s caravanas e m
marcha pelos sertes, seja u m a revivescencia no Brasil das
companhias de assalto que outr'ora, na metrpole, eram
Incumbidas de reconhecimentos arriscados e entrepresas
temerrias: na presa do ndio solerte, na procura do ouro,
da prata, das esmeraldas e outras pedras preciosas, no
combate aos traioeiros quilomblas, na penetrao e colonizao de u m a terra ignota e virgem, tudo era u m a
cilada, u m a insdia, u m perigo instante, e aquela gente
abandeirada, que se confessava e fazia testamento antes
de partir, revelara indita coragem e audcia sem par"
(16).
Tais e tantas teorias levaram o economista J. F- N O R M A N O a confundir etimologia com significado lexicolgico
de palavras, conforme se v no resumo que de tudo isso
nos deu le e m livro valioso que sobre o Brasil escreveu:
"A palavra "bandeira" teve duas etimologias diferentes:
no primeiro perodo foi adotada como derivada de "bando", isto , grupos armados, constitudos de homens que
naturalmente se organizavam sob regras militares. Nas
organizaes posteriores, a palavra "bandeira" passou a
designar os grupos formados sob o signo representativo
de u m ideal, consubstanciado n u m pavilho prprio. Os
futuros bandeirantes inscreviam-se nos registros das Cmaras Municipais, organizavam o seu pavilho e obedeciam
direo de u m chefe. As entradas eram de origem local,
ao passo que as bandeiras tinham diferentes fontes de formao. Eram organizadas pelo Governo Portugus, plo
governo colonial, pelos donatrios das capitanias e pela
(16) BERNARDENIO JOS DE SOUSA, Qnomstico Geral da Geografia Brasileira, 3.a edio, Bahia, 1927, verbete, "bandeira".

333

iniciativa particular sendo que estas ltimas caracteriz a v a m sobretudo as bandeiras paulistas" (17).
Salvante a confuso lingstica assinalada, existe nesse
resumo u m conjunto de noes, muito valiosas para explicar
(17) J. F. NORMANO Evoluo Econmica do Brdsil (Trao publicada na "Brasiliana" da Cia. Editora Nacional, So Paulo,
1939, pag. 80).
(obs). Pena que u m erudito de to grandes mritos, como foi
o nosso JOO RIBEIRO, no nos tivesse deixado algumas observaes
sobre a palavra bandeira, a exemplo do que f,z para o termo mono, cujo estudo etimolgico, breve mas magistral, est em seu
livro Curiosidades verbais, edio Melhoramentos, s/d (1927?), pag.
181 e ss., do qual transcrevemos o seguinte trecho, demonstrativo
da cultura filolgica do grande mestre brasileiro: "A mono que,
ao primeiro exame, parece uma expresso latina (motione) diversamente u m termo rabe que os portugueses aprenderam dos pilotos mouriscos orientais.
A palavra arbica mausim e tem o sentido literal de tempo
fixado para qualquer solenidade.
A prosdia primitiva que encontramos ainda em Garcia de Rezende mouo; a primeira syllalba da palavra ficou inteiramente
nasalizada por se iniciar com o nasal m (assim sucedeu a mim por
mi, muinto, pronncia usual de muito, e mancha por macha, mcula).
Desfarte, mono formou-se de mouo mouno.
Os rabes marcam com o vocbulo mausim e mausam o tempo
prprio de qualquer cousa. No Lbano, segundo informa Yule ha
a mono dos trabalhos da seda.
GARCIA DA O R T A nos Colloquios da ndia emprega a palavra mono para designar o tempo das mangas: "A mono dellas he nas
terras temporans em abril e nas outras terras serodias em maio e
junho" II, 100.
O erudito annotador C O N D E D E FICALHO (como j o fizera
Y U L E ) assegura que esta phase de O R T A a nica em autor portugus em que mono se acha com o sentido prprio do mausim,
rabe, isto , o de estao do anno (e mais especialmente os meses
de peregrinar a Meca).
O termo generalizou-se naturalmente entre os navegantes e
mesmo entre os que jornadeavam em terra. Sabemos pela histria
do Brasil que os nossos bandeirantes partiam na mono que vinha
ser a poca mais propcia s longas investidas pelo serto. Parece
mesmo que o vocbulo passou a designar a prpria expedio j
reunida e organizada no momento de partir.

 334
a gnese da bandeira e de sua denominao, a qual no
estava alheia a idia de bando, como veremos no final deste
trabalho, o que foi c o m muita subtileza observado pelo
atilado pesquizador norte-americano que to b o m livro
nos legou.

Bandeirante e bandeirismo na derivao gramatical

Aceita a lio de CARLOS GIS, quanto formao brasileira do termo bandeirante, devemos lembrar que essa
transformao se operou atravs do processo chamado de
derivao, que consiste no acrscimo, sobre as palavras
existentes, "de certos elementos formativos c o m rrue adquirem sentido novo, referido contudo ao significado da
palavra primitiva" (18).
Esse processo de derivao, se faz de dois modos: pelo
acrscimo do elemento formativo no incio, ou no fim da
palavra. Se no incio, trata-se de derivao prefixai; se
no fim, de derivao sufixai.
O termo ba,ndeir (a) ante, c o m o se v, foi formado pelo
processo de derivao sufixai, c o m acrscimo do elemento
ante, procedente dos sufixos ans, antis, particpios do presente da lngua latina, que designam qualidade ou estado,
conforme ensina o Prof. E R N E S T O C A R N E I R O RIBEIRO (19).
Portanto, bandeirante qualifica aquele indivduo que
acompanha ou integra u m a bandeira, c o m o caminhante
qualifica o que caminha, ou negociante, o que negocia.
Esse sufixo pertence ao grupo dos que servem para formar
adjetivos de substantivos.
D a palavra bandeira, e no de bandeirante, derivou-se,
por sua vz o termo bandeirismo, c o m o natural processo
18) M. SAID ALI, Formao das palavras e Sintaxe do Portugus Histrico, 2.a parte da Gramtica Histrica da Lngua Portuguesa. Cia Melhoramentos de So Paulo, 2.a edio, s/d.
(19) Seres Gramaticais, 4.a edio, pag. 98.

335

de supresso da ltima vogai do elemento bsico, e anexao do respectivo sufixo (bandeir (a) ismo), u m a vz
que repugnaria ndole da lngua a manuteno do intil ditongo, a infringir a lei da economia vocabular.
Pelo mesmo motivo no teve melhor fortuna a palavra bandeirantismo que, se na linguagem imperasse a
lgica, seria a mais prpria para designar o fenmeno
social dos bandeirantes.
Ensina o Prof. SAID ALI, que algumas poucas palavras
existiam no latim da idade mdia terminadas e m ismo,
entre as quais catolicismo, catecismo, paganismo ou exorcismo, que facilmente se vulgarizaram sem que por isso
a linguagem popular manifestasse a disposio de converter tais palavras e m tipo produtor de novos derivados e m
ismo.
Coube lngua culta, e no popular, aproveitar-se
de palavras internacionais e incorpor-las ao vocabulrio
vernculo, acrescidas da terminao ismo, que a partir daqueles poucos termos qualificadores de doutrinas, a isso se
prestavam. Assim se formou u m grande nmero de nomes
de doutrinas religiosas, filosficas, polticas ou artsticas,
como, calvinismo, protestantismo, ateismo, positivismo, materialismo, socialismo, gongorismo, simbolismo etc.
A esses primeiros grupos designativos terminados e m
ismo acrescenta o Prof. SAID A L I mais dois outros, u m dos
quais com grande nmero de vozes. Esse o grupo de
linguagem, e m que o paciente fillogo distinguiu:
a) peculiaridade do falar de certas pessoas
(plebeismo, vulgarismo).
b)

imitao de lngua estrangeira (latinism o , helenismo, galicismo).

c) diferenciao de certas expresses com

as do falar usual (arcasmo, neologismo,
solecismo, barbarismo).


d)

336

linguagem cientifica para exprimir fenmenos (magnetismo, galvanismo, traumatismo etc).

Por fim, distinguiu o preclaro gramtico, tambm um

grupo de palavras que exprimem "a maneira de agir ou de
pensar de acordo com o procedimento ou a doutrina prpria
de certo gnero de indivduos", como, herosmo, pedantism o , fariseismo, patriotismo, servilismo etc.
Pela classificao do Prof. SAID A L I parece-nos caber
neste ltimo grupo a incluso da palavra bandeirismo, por
ser designativa da maneira de proceder, de agir, dos componentes das bandeiras.
No h u m a doutrina do herosmo, mas SAID A L I exemplificou tambm com esta palavra a sua regra. O Bandeirismo tambm no u m a doutrina, mas u m modo de proceder, devendo ser, portanto, includo no ltimo grupo das
palavras terminadas e m ismo, segundo a classificao do
eminente gramtico brasileiro.

Outras derivaes menos empregadas

No precisamos estar mencionando outras derivaes
da palavra bandeira, depois que, com a palavra bandeirante, se rompeu a comporta de vozes novas, da primeira originadas. Vimos como se formou a trindade vocabular
bsica: bandeira bandeirante bandeirismo.
No h muito, o Mestre destes assuntos, o eminente
Prof. A F O N S O D E T A U N A Y imprimia de seu prprio cunho o
termo bandeirgrafo, que logo deu bandeirografia, nome
justo para expressar as atividades daqueles que, seguindolhe o maravilhoso exemplo, criaram toda u m a literatura
de pesquiza e esclarecimento desse extraordinrio perodo
da nossa histria.
U m neologismo no bastou, porm, para o entusiasmo
dos bandeirfilos. Erigindo o assunto bandeira em^mat^

337

ria de disciplina autnoma, veio a seguir a expresso bandeirologia, de que j existe, h anos, u m curso impresso:
"Curso de Bandeirologia".
O Dicionrio de MORAIS, e m sua segunda edio, s conhecia e acolhia a palavra bandeira no seu sentido restrito,
como j vimos.
O lxico de CNDIDO D E FIGUEIREDO, na sua 8.a edio, j

enumera dez vocbulos derivados de bandeira.

Recentemente veio a lume u m a edio feita por fillogos portugueses do dicionrio de M O R A I S E SILVA, agora e m
seis grandes volumes, e ali se encontram nada menos do
que dezesseis palavras derivadas e dezenove expresses
compostas de bandeira.
Quanto ao termo originrio, o mesmo lxico imprime
u m a certa ordem s vrias acepes que a palavra comporta, indicando as do seguinte modo:
Bandeira 1 (de banda)
Bandeira 2 (com o significado de palerma)
Bandeira 3 (termo de zoologia)
Bandeira 4 (brasileirismo designativo de sinaleiro das vias frreas).

Retorno ao problema etimolgico

Feita essa breve resenha histrica, literria e gramatical da palavra bandeira, voltemos ao problema etimolgico, indicando as lies dos fillogos por ns consultados.
Retornando a CARLOS GIS, vemos que o dicionarista
mineiro assinala a existncia de dois radicais band, o primeiro de origem permnica, com o valor de ligar, reunir,,
que a seu ver orgiinou band (0), (originariamente rebanho),.
band (eira), band (a) e band-ol (a) eiro, (atravs do
espanhol bandola).
O segundo radical band, indicado por C A R L O S GIS,
por le tido como derivado do radical bann, que significa.

338

edito, citao, e que vem, a seu ver, do baixo latim, o que

exemplifica le com as palavras band-um, band (i) um,
presentes na formao, entre outras que indica, da palavra band (o), (edital), donde contra-bando, contra o edital, isto , contra a lei; band-ido, do it. originariamente
h o m e m fora do bando, isto , fora da lei, etc.

O que registra o Dicionrio Etimolgico de

Antenor Nascentes
Oferece o ilustre fillogo, em poucas linhas, no agora
primeiro volume do seu Dicionrio, pois que o segundo,
dedicado Onomstica, j veio a lume, o resumo das complicaes e m que se debatem os rastreadores da palavra bandeira. Diz le: "Bandeira do latim *bandaria.
(A. C O E L H O , N U N E S , Gram. Hist. 167, 180) calcado no radical germnico que deu banda. M. L U B K , R E W , 929, tira
o port., o esp. e o it. do fr. bannire, que deriva do fr.
*banna, sinal. STAPPERS apela para o got. bandva ou bandvo. A Academia-Espanhola deriva bandera de banda. PETROCCHI liga bandiera a banda".
Convm pr e m destaque s vrias teorias etimolgicas da palavra bandeira, seguindo o enunciado no verbete
do dicionrio de A. Nascentes, que no prope pessoalmente nenhuma soluo, mas assinala as opinies existentes.
Io A do radical germnico band, que deu a palavra portuguesa banda passando pelo latim *bandaria.
Aceitam essa etimologia: A D O L F O C O E L H O , JOS JOAQUIM
N U N E S e, como vimos, CARLOS GIS, que no se referiu
palavra intermediria u m a vz que no estava fazendo u m
dicionrio etimolgico, mas de raizes e cognatos. Tamb m CNDIDO FIGUEIREDO aceita essa etimologia, mas no seu
Dicionrio apresenta u m a pequena variante na grafia do
vocbulo intermedirio, que le escreve *banderia, e m lu-

 339
gar de *bandaria. CALDAS A U L E T E (20) indica a etimogia de bandeira do seguinte modo: "F L,at. *bandaria, sobre o radical de banda". E preciosamente assinala a pronncia da palavra e m Portugal: "Bandeira (dai) s.f."
o que mostra ter ocorrido com a palavra o conhecidssim o fenmeno de transposio de letras, a partir da forma
intermediria suposta, (bandaria = bandaira) vestgio
que ficou conservado na pronncia portuguesa, mas que
se perdeu na brasileira, dai surgindo talvez a razo porque CNDIDO D E FIGUEIREDO acreditou que a forma suposta
tivesse sido *banderia, e no *bandaria, o que melhor justificaria a atual ortografia, (*banderia = bandeira), dentro do mesmo fenmeno de transposio de letras.
2o A do radical francs, *banna, que significa sinal, palavra tambm de suposta existncia, como bandaria, e da qual se teria derivado o termo bannire, do
qual o portugus, o espanhol e o italiano foram tirar os
seus termos correspectivos, que so: bandeira, bandera e
bandiera. Essa a etimologia indicada pelo fillogo M E Y E H
L U B K E no seu clssico *Romanisches-Etymolisches Wortenbuch, citado abreviadamente-REW, cuja 3 a edio, inteiramente refundida, foi publicada e m Heidelberg, em
1935.
3o A da origem na palavra gtica bandva, ou bandvo, proposta por STAPPERS e, finalmente, a teoria da origem
da palavra bandeira no termo banda, que a indicada pelo
Dicionrio da Real Academia Espanhola para o esp. bandera, e por P E T R O C C H I para o it. bandiera.
Qual destas teorias a verdadeira?

(20) A edio consultada a 3.a, de 1948, da Parceria Antnio

Maria Pereira, Lisboa.

 340

A resposta de Augusto Magne

Ao Instituto Nacional do Livro compete organizar e
publicar u m Dicionrio da Lngua Nacional, finalidade
que vai sendo atingida atravs de contribuies parciais,
cuja primeira plana ocupada pela notvel obra do sapientssimo Padre A U G U S T O M A G N E , Dicionrio da Lngua
Portuguesa", abrangendo especialmente os perodos medieval e clssico, e do qual j esto publicados dois volumes, correspondentes s letras A-AF e AG-AL.
No est, portanto, publicado ainda o verbete bandeira, mas no verbo abandar apresenta o erudito fillogo a
mais completa exposio de quantas at agora pudemos
conhecer, relativamente aos radicais do substantivo bando, no sentido de grupo, sobre o qual o Pe. Magne enumera a existncia de diferentes vocbulos, parecidos na form a , diz o autor, mas que nos deram derivaes fceis de
se confundirem, dada a c o m u m origem germnica de todos eles.
Esses radicais so os seguintes:
a) o subst. alem. Band, fonte do nosso subst. fem.
venda, significando a faixa com que se cobrem os olhos, e
do qual se derivam os verbos vendar e desvendar. Desse
radical se originaram vrias palavras francesas, entre as
quais bande x (ligadura), do qual procede o port. bandax
com o significado de faixa, fita, donde sai o verbo bandar, isto , guarnecer de fitas. D a mesma origem, diz
2
x
M A G N E , dimanam o francs bande e o portugus bando
representando gente reunida ou tropa, donde o verbo
debandar e o subst. fem. debandada. A forma feminina
banda2 ensina A U G U S T O M A G N E que mera variante de
bando1, e significa reunio, grupo, companhia. H u m a
terceira acepo de banda, com o significado de lado,
parte lateral, que no vem ao nosso propsito.
b) O subst. germnico ban, que significa desterro,
proscrio, sendo que dessa raiz germnica procedem o fr.

341

ban (ban de mariage) e o port. banhos (banhos de casamento) .

A forma bann (subst. masc. alem.) com o significado
de notificao pblica, ordem ou proibio, deu o verbo
italiano bandire (apregoar), do qual afirma A U G U S T O M A G N E ter saido o nosso verbo banir (desterrar por sentena
ou prego). A m e s m a forma originou o subst. masc. bando2, com o significado de proclamao, anncio pblico.
c) Diferentemente, porm, do que assevera CARLOS
GIS, que do radical band (germnico) pretende que se derive band (eira), ou os etimologistas citados por N A S C E N TES que afirmam sua derivao de banda, (que, segundo vimos, tambm procede de band, no havendo, pois,
motivo para se aceitar u m a derivao secundria quando existe o radical c o m u m s duas palavras), o Dicionrio de A U G U S T O M A G N E indica o gtico bandwa, bandwo,
significando sinal, como radical de bandeira, atravs da
frma latinizada bandum, no porm diretamente, e sim,
atravs da frma alatinada bandaria, da qual afirma proceder tambm o francs bannire.
A verso de Magne coincide com a de Stappers, com o vimos no Dicionrio de N A S C E N T E S , no sentido de aceitar o gtico bandwo (bandvo?) e bandwa (bandva?) com o radical da palavra. A abonao de A U G U S T O M A G N E ,
que no faz referncia a STAPPERS, a seguinte:
" K L U G E - G O T Z p, 37, 38 etc. rew

927, 929, 930, 933

a".

XI Concluso
Esta aproximao das diferentes teorias apresentadas
pelos etimlogos mostra como rdua e por vezes intrincada essa pesquiza, da qual samos insatisfeito e incerto
de termos obtido u m resultado concreto e definitivo.
D e qualquer maneira, parece que se pode afirmar
que a origem vocabular de bandeira ainda permanecer.

342

envolta e m nvoas de incerteza, sendo mesmo improvvel

que algum dia se aclare completamente o problema.
U m resultado que nos parece evidenciado ao trmino
desta rebusca, o de que h u m dualismo etimolgico decorrente da existncia de radicais de origens lingsticas
diferentes e que emprestam ao vocbulo tanto a idia de
grupo como a de smbolo. Esse dualismo etimolgico persiste, como que reproduzido no sentido histrico da bandeira sertanista, que tambm consubstancia u m a dualidade de objetivos, como bem foi observado por OLIVEIRA VIA-

NA, e m passo que vale a pena recordar:

"H dois tipos principais de bandeiras. H as bandeiras de guerra e h as bandeiras de colonizao. Este segundo tipo domina na expanso paulista para o sul, na colonizao dos campos paranaenses, catharinenses e riograndenses e no povoamento da orilha meridional at Laguna. Os bandos sertanistas de simples explorao do
serto, de pra ao ndio, de caa ao ouro, de combate aos
quilombos pertencem ao primeiro tipo.
Esta diferena de tipos influi na composio da bandeira. N a bandeira colonizadora, o prprio domnio,
com todos os seus elementos, que se desloca. N a bandeira de guerra, s figuram os elementos combatentes do latifndio. Quando, descobertas as minas, entra-se propriamente na fase da explorao industrial, as bandeiras de
guerra se transformam e m bandeiras de colonizao: e a
sua composio se complica adquirindo o feitio das de
segundo tipo; e o escravo negro preferido ao m a m e luco e ao ndio. O ncleo social, da resultante, sofre, na
sua estrutura ethnica, a conseqncia dessa transmutao
de tipo: o negro e o mulato predominam (21).
Isto confirma o destaque e m que se coloca o pesquizador J. F- N O R M A N O , que, conforme vimos, teve u m vislumbre de extraordinria exatido quando viu no feno(21) OLIVEIRA VIANA, Populaes Meridionais do Brasil, 4.a
edio, 1938, pg. 98.

343

meno da bandeira u m dualismo de origem vocabular acentuado pelo seu contedo histrico. Realmente, embora
proceda a palavra bandeira de u m radical gtico diverso
do radical germnico que deu origem palavra bando, o
conjunto sertanista teve sua denominao derivada das
duas idias. Foi o que ficou delineado no correr deste m o desto trabalho, lavrado grosseiramente por quem nada sabe de histria n e m muito menos de filologia, m a s que por
bem pago se dar, se algum, armado dos conhecimentos
que lhe faltam, retomar o assunto para esclarec-lo e salientar que esta tentativa foi apenas u m ato de audcia,
pois que a ignorncia sempre audaciosa. E como justificativa da empresa v o latim que sempre prestativo:
Ignorantia in alieni facti tolerabilis error est".

23

Contribuio ao estudo da histria d o direito

brasileiro (*)
Valdomiro Lobo da Costa
1. A importncia do estudo da histria do direito no
pode ser subestimada. Ningum chegar, realmente, a conhecer a fundo as instituies jurdicas, se no procurar
descobrir-lhes as origens histricas, a fim de acompanharlhes a evoluo e as transformaes atravs dos tempos,
de maneira a bem lhes apreender o sentido e a extenso
no momento e m que as examina.
Entre ns, sem embargo de to elementar princpio,
o estudo sistemtico da disciplina objeto destas despretenciosas consideraes no tem merecido a juristas e legisladores o cuidado que, e m geral, uns e outros costumam
dispensar a todos os demais ramos da cincia jurdica.
Escassa a bibliografia que possumos do assunto e, a
respeito das medidas legislativas destinadas a assegurar
continuidade ao ensino da matria nos cursos jurdicos do
pas, o que se nota a insegurana do legislador brasileiro
quanto exata convenincia didtica de incluir nos programas oficiais, a cargo de cadeira autnoma, a difuso de
tais conhecimentos especializados.
2. A disciplina foi lecionada pela primeira vez, nas
Faculdades de Direito de So Paulo e de Olinda, merc da
reforma do ensino superior contida no Decreto n. 9460, de
(*) Trabalho apresentado ao prof.
curso de doutorado, em d952.

WALDEMAR

FERREIRA,

no

345

17 de janeiro de 1885, que lhe atribuiu posio de igualdade

no quadro das matrias constitutivas do curso regular de
bacharelado. Curta durao teve, entretanto, o seu ensino:
menos de dez meses depois, a lei que o tornara obrigatrio
foi revogada pelo decreto n. 9522, de 28 de novembro, e
a congregao da Faculdade de Direito de So Paulo, incumbida de redigir novo projeto de estatutos do ensino jurdico, dele no mais cogitou.
Proclamada a Repblica, a reforma de Benjamin Constant (decreto n. 1232-H, de 2 de janeiro de 1891), restabeleceu a obrigatoriedade da matria, a ser estudada juntamente com a filosofia do direito, introduzida nos cursos em
substituio cadeira de direito natural.
Nova reforma do ensino, operada pela lei n. 314, de
30 de outubro de 1895, determinou a separao das duas
disciplinas e m ctedras distintas, mantendo a de filosofia
do direito na primeira srie do curso e a de histria do
direito, especialmente do direito nacional, no ltimo ano,
ao lado da de legislao comparada, at que a reforma de
Epitcio Pessoa, ordenada pelo decreto n. 3903, de 12 de janeiro de 1901, suprimiu a cadeira de histria, a qual no
foi restabelecida nem mesmo quando, pelo decreto n. 19.851,
de 11 de abril de 1931, se instituiu no Brasil o sistema universitrio com a criao do curso de doutorado.
Coube ao Estado de So Paulo, na organizao da sua
atual Universidade, sob o governo do saudoso paulista
Armando de Salles Oliveira, restituir disciplina a devida
dignidade didtica, inscrevendo-a por fora dos estatutos
aprovados pelo decreto federal n. 39, de 3 de setembro de
1934, entre as cadeiras constitutivas do primeiro ano do
curso de doutorado.
Assume, assim, a histria do direito ptrio, afinal, depois de tantos anos de criminosa proscrio legislativa, o
relevante papel que a enciclopdia jurdica lhe assina, de
indispensvel coroamento da cultura dos estudiosos do direito.

 346
3. To prolongada ausncia de obrigatoriedade do
estudo da matria houvera de gerar, necessariamente, o
desinteresse dos escritores nacionais pelas rduas pesquisas que ela exige.
E o que tem acontecido, com sensvel prejuzo das
nossas letras jurdicas, de regra to ricas nos restantes departamentos do direito, e aflitiva contingncia e m que se
encontram, para cumprirem o regulamento vigente, os candidatos s provas preparatrias da conquista da borla doutorai.
N a primeira centria da instalao dos cursos jurdicos no Brasil, afora artigos esparsos, conferncias e memrias publicadas e m jornais e revistas, u m a nica obra
sistemtica foi dada estampa, e m 1895: a Histria do
direito nacional, de Martins Jnior, lente catedrtico da
Faculdade de Direito de Recife, prefaciada pelo professor
Andrade Bezerra.
A seguir, na ordem cronolgica, so publicadas, em
1933, pela Tipografia da Empresa do Anurio Comercial,
e m Lisboa, com o ttulo de As diretrizes do direito mercantil brasileiro, as magistrais lies proferidas pelo professor
Waldemar Martins Ferreira, na sala dos atos grandes da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, por ocasio do seu exlio e m Portugal. Nelas se compendia toda
histria do nosso direito comercial.
E m 1936 e 1947 aparecem, respectivamente, o 1. e 2.
volumes dos interessantes ensaios de autoria do dr. Csar
Tripoli, publicados com a denominao de Histria do direito brasileiro, abrangendo o estudo do direito no Brasil no
perodo que vai do descobrimento fase da maioridade,
no segundo Imprio. O falecimento do autor impediu que
o trabalho se conclusse, permanecendo, por isto, at agora,
espera do jurista de tempera, que retome o fio s buscas
interrompidas e se faa o historiador das pocas ulteriores,
e m que o direito ptrio adquire feio verdadeiramente
nacional e ascende, pelos mritos inconfundveis de culto-

 347
res imortais, a posies de extraordinrio realce no cenrio jurdico universal.
Reaberto, e m 1951, o curso de doutorado, nele profere
o infatigavel catedrtico da matria e m So Paulo, professor
Waldemar Martins Ferreira, durante o primeiro semestre,
as eruditas prelees que a Livraria Freitas Bastos acaba
de editar, compreendendo a Histria do direito brasileiro
at a reverso das capitanias coroa portuguesa e os novos
rumos da colnia.
tudo quanto existe.
Csar Tripoli, e m seu mencionado livro, anota as vrias publicaes, sem carter sistemtico, feitas sobre assuntos de histria do direito, e m diferentes pocas, por
escritores de prol, muitas delas contendo mesmo preciosos
subsdios a que, forosamente, ho de recorrer quantos pretendam aprimorar os seus conhecimentos da matria.
H a nele, entretanto, duas lamentveis omisses: esquece
a douta monografia Uvolution du droit civil au Brsil de
1869 a 1919, com que o insigne Clvis Bevilqua ilustrou,
e m benefcio dos estudiosos da histria do direito brasileiro, as pginas do Livre du cinquantenaire de Ia Socit
de Lgislation Compare, de Paris, e no refere a valiosa
contribuio trazida aos mesmos estudos pela dissertao
de concurso do professor Benedito Siqueira Ferreira, Da
natureza jurdica da ao, j publicada por ocasio do aparecimento do segundo volume da sua obra inacabada.
U m a e outra completam a relao, pouco numerosa,
mas seleta, dos autores que entre ns tm versado, cora
autoridade, a histria geral ou particular das instituies
jurdicas brasileiras.
4. Com excepo de Martins Jnior, que sua obra
intitula Histria do direito nacional, todos os mais preferem a denominao de Histria do direito brasileiro, inclusive o professor Benedito Siqueira Ferreira, no captulo III,
e m que, sob a epgrafe Formao do nosso direito, remonta,

 348 com erudio e brilho, a pocas secularmente afastadas do

comeo da nacionalidade.
Dado que lei no se deve atribuir o emprego errado
de expresses tcnicas e haja, no Brasil, sempre chamado
Histria do direito nacional cadeira de cujo objeto estamos cuidando, poderia parecer primeira vista ter tido o
legislador e m mente estatuir a abrigatoriedade apenas do
estudo da histria do direito propriamente nacional, isto ,
imperante no Brasil desde a constituio jurdica do estado
brasileiro, ou seja da sua elevao categoria de reino.
Tal no , todavia, a inteligncia que convm ao restritivo do texto legal e que, sem excluir o mesmo professor
Martins Jnior, todos lhe emprestam.
De fato: embora use o adjetivo nacional, das origens remotas do direito portugus que trata o mestre pernambucano para explicar a formao do direito brasileiro.
5. Unnime, a respeito, a opinio dos autores: a histria do direito brasileiro h que ser estudada na histria
do direito portugus, pois u m a e nica fonte que deu
origem ao direito dos dois povos.
Diz o professor Waldemar Martins Ferreira, em sua
Histria do direito brasileiro (p. 23, n. 8): Por mais paradoxal que parea, a histria do direito brasileiro muito
mais antiga do que a histria do Brasil. Se esta comea,
vista pelo prisma do descobrimento, no sculo XVI, ou seja
e m 1500, a histria do direito brasileiro confunde-se, nos
seus primrdios, como e m grande parte de seu desenvolvimento, com o direito portugus. Foi este o que vigorou no
Brasil desde que comeou a colonizar-se pelos descobridores."
Escreve Martins Jnior (ob. cit., p. 144): "O portugus entrou para o Brasil, pela porta do tratado de Tordesilhas, na qualidade de senhor, de dono, de proprietrio.
Instalando-se e m sua nova possesso e tendo de realizar
vis-a-vis do selvagem o processo de luta social a que Novicow chama de eliminao biolgica, le trouxe terra

349

descoberta e para seu uso, toda a sua bagagem legislativa,

c o m o trouxe os seus costumes, os seus escravos, as suas
roupas e jias. Transportava-se para c u m pedao da
nacionalidade portuguesa; era natural que viessem c o m
le as leis respectivas, c o m o parte que eram do patrimnio
moral da metrpole. Assim o direito que ia vigorar n a
colnia no tinha que nascer do choque de interesses das
populaes postas e m contacto: era u m direito que estava
feito e que precisava simplesmente ser aplicado, depois de
importado."
O professor Benedito Siqueira Ferreira (ob. cit., p. 31
e seguintes), adotando a classificao de Levy Ulmann, divide as legislaes modernas e m trs categorias: povos de
legislao escrita, nos quais a evoluo se opera por via
de costume (Inglaterra); povos que tm cdigos e de evoluo legislativa (paises continentais da Europa e sul americanos) ; e povos de legislao de ndole religiosa tal, que
impede a sua evoluo, c o m o a muulmana. Filia o direito
portugus ao grupo, na segunda categoria, dos povos cujo
direito se origina dos direitos romano, brbaro e cannico.
Acrescenta: "Nosso direito se constituiu, pois, atravs de
Portugal, tendo e m seus alicerces, o Corpus jris romanorum, o Corpus jris canonici, editado por Walter e m 1824,
composto de vrias leis das diversas tribus brbaras: francos, burgundios visigodos, saxes, etc e o Corpus jris canonici, reunio das Decretais de Graciano, de Gregrio IX,
Liber Sextus Decretalium, das Clementinas ou Decretais
de Clemente V e das Extravagantes comuns e de Joo XXII."
(**)
(*) A primeira referncia, no trecho transcrito, ao Corpus jris canonici, resulta de evidente lapso de reviso: ao Corpus jris
germanici que o festejado mestre remete o leitor.
(**) Graciano, frade beneditino do mosteiro de S. Felix, em
Bolonha (sculo XII), autor da coleo sistemtica das leis eclesisticas, conhecidas sob o nome de decretum (tambm chamada
Corpus jris canonici). As Decretais que so de Gregrio IX.

350

Csar Tripoli (ob. cit, p. 30), conquanto e m seu mtodo

de exposio relegue a segundo plano a questo das fontes
remotas e divida o estudo da matria e m perodos histricos a partir do descobrimento do Brasil, no deixa, contudo,
de atribuir ao direito brasileiro a mesma origem do direito
portugus, reconhecendo-lhes matriz c o m u m nos direitos
romano e cannico.
6. Diverge deste ponto de vista o eminente Enrico Tullio Liebman.
E m recente artigo doutrinrio, inserto na coletnea de
trabalhos jurdicos publicada e m honra do professor Enrico
Redenti, afirma o notvel processualista no provir o direito portugus, como todo o direito da pennsula ibrica,
de qualquer ou dos trs grandes cdigos a que costume
fili-lo, mas direta e precipuamente do direito comum que
regeu a Europa inteira na poca intermdia e lhe assegurou, durante sculos, a unidade jurdica, emigrando no
sculo XVI para a Amrica Latina, onde, sobretudo nos
pases mais distantes e de formao mais recente, "si
conserva to pi genuno fin nei tempi moderai" (Istituti
dei diritto comune el processo civile brasiliano, pp. 581 a
607, in studi in onore di Enrico Redenti, nel XL anno dei suo
Insegnamento, Milo, 1951).
Convida os juristas italianos a que se voltem com
maior interesse para o direito das naes do Novo Mundo,
no s pelos vnculos de "comune civilit e da stretti rapporti di commercio e di affetti, destinati a divenire sempre pi frequenti e profondi", que as prendem itlia, com o por que a isso "si aggiunge il fatto che le istituzioni
giuridiche di queste nazioni derivano anch'esse direttamente dal grande tronco dei Diritto Comune europeo dell'epoca
intermedia; e che perci il loro studio non solo ei permette
di allargare i nostri orizzonti e di arriechire Ia nostra esperienza, m a ei fa avere in particolare una maggiore conoscenza delle sorti toecate a un diritto che fu grande parte
delia nostra tradizione giuridica e un quadro pi completo

351

delle varie vie per le quali si frantumata e frazionata

l'antica unit giuridica dell'Europa dei secoli passati."
Nestas ordenaes jurdicas acrescenta o insigne escritor encontramos, muitas vezes quase intactos, " n u m e rosi istituti dei nostro diritto intermdio che da noi sono
da tempo scomparsi o hanno dei tutto mutato di aspetto."
"Si ha rimpressione di affaciarsi a una finestra e di
assistere, stupiti e interessati, alio svolgersi in piena vita di
istituti e di rapporti, di cui avevamo avuto finora una indiretta conoscenza dai polverosi volumi di Durante e di
Bartolo."
E e m reforo da tese salienta: "In particolare il diritto francese, d'importanza preponderante nella formazione
dei moderai diritti europei, non ha invece esteso Ia sua
influenza sul diritto, brasiliano, il quale perci rimasto
pi attaccato alia sua lontana origine ed ha potuto conservare, pi o m e n o intatti, numerosi istituti dei dirito com u n e che non sono ormai in Europa se non dei ricordi
storici (rammento, a titolo d'esempio, Fassenza dei principio che per i beni mobili possession vaut titre)."
7. A despeito da divergncia apontada em relao ao
marco inicial da histria do nosso direito, est o professor
Liebman de acordo e m situ-lo t a m b m do outro lado do
Atlntico, e m territrio da Ibria, cenrio do formidvel
encontro de raas a que se refere Oliveira Martins e onde
as trs correntes jurdicas, romana, germnica e cannica,
confluiram e combinaram-se, para formar o caudaloso rio
de que emergiu mais tarde o direito das naes modernas
(Martins Jnior, ob. cit., p. 51).
C o m o se v, para determinar a origem do direito brasileiro, diluem-no todos os seus historiadores no direito portugus, atribuindo a ambos o m e s m o bero.
8. A pennsula ibrica deve ter sido inicialmente povoada pelos ibricos, que lhe deram o n o m e , povo emigrado
da sia, e m poca incerta, e m d e m a n d a do ocidente pela

352

sul da Europa ou pelo norte da frica. A eles juntaram-se

os clticos, produzindo os celtiberos, cujas principais tribus
foram as dos cantabros, asturios, vasconios, calaicos e lusitanos (Reinaldo Porchat, Curso elementar de direito romano,
vol. I, p. 25).
Destituda de fundamento no , porm, a hiptese de
a estes povos haverem precedido, na ocupao das terras do
Ebro, algumas tribus hebraicas.. Fencios, Tuaregs, Berberes
ou outros povos de origem semita, devem ter-se ali estabelecido antes da chegada dos clticos, que j encontraram o
grande rio da terra batisado com o nome de Ebro, homenanagem talvez dos primeiros habitantes velha cidade nacional sagrada do Hebron, e m que Davi se coroara rei de
Israel. Autores de altssima linhagem intelectual participam
desta opinio. Martins Jnior e Siqueira Ferreira atribuem-na ao autor de Hispania illustrata,, * para quem os primitivos povoadores da pennsula seriam os hebreus que
constituam as tribus dos Cetubales, Igletas e Sicanos. Oliveira Martins (Histria da civilizao ibrica, 5.a edio),
partindo do elemento filolgico, baseado na teoria de Humboldt e das indagaes antropolgicas de Haekel, Mueller
e Broca, chega concluso de que verossmel hajam os
primitivos habitantes da Hispania tido origem nos povos da
frica setentrional. Os etnlogos refere o historiador
luso j entre os sculos XXII e X X antes de Cristo, assinalam a colonizao dos fencios, "incontestados semitas,
na Hespanha". Alexandre Herculano (Histria de Portugal,
4.a ed., 1. vol., p. 11), cita as indagaes de Pereira de Figueiredo acerca das origens da populao ibrica, remontando a 1400 anos antes da era crist. Fidelino de Figueiredo, finalmente, e m seu livro Espanha, considera Tubal ou
Tbalcain o fundador da populao peninsular. Tubal, que
era filho de Lamech e irmo de No, teria emigrado quando
Deus castigou com a disperso pela terra os povos que O
afrontaram com a audcia da Torre de Babel. A cidade
(*) Andr Schott, fillogo holands, morto em 1627.

353

portuguesa de Setbal tiraria o seu nome, assim, do grande

hebreu, "que primeiro dera leis e justia s terras da Espanha".
E m favor da tese, alm dos elementos fornecidos pela
filosofia e pela antropologia, no devem ser desprezados
os de ordem psicolgica fornecidos pelo notvel substractum religioso, que caracteriza o fundo da alma nacional,
e acentuada tendncia popular, e m todos os tempos, pelo
judasmo.
E m tais condies, a mais remota fonte do direito portugus h de ter sido a legislao mosaica, muito embora
no subsistam quaisquer documentos que confirmem a hiptese, como tambm, na formao do seu espirito jurdico,
se desconhecem traos da influncia cltica e mesmo dos
gregos da Fcida e dos cartagineses de Amilcar e Asdrubal,
os quais sucessivamente ocuparam a pennsula.
9. Documentalmente, o direito s aparece na Ibria
depois da segunda guerra pnica, e m que R o m a venceu
Cartago e apoderou-se da Espanha por Scipio, o Africano,
logo dominada na qualidade de provncia romana e regida
pelas formulae provinciae, que a Repblica editava para os
povos de sua conquista.
Dividida, a princpio, por Jlio Csar, e m duas provncias a Citerior e a Ulterior separadas pelo rio Ebro,
passou a pennsula mais tarde, por ato de Augusto, a dividir-se e m trs a Tarraconense, a Lusitnia e a Btica,
governadas as duas primeiras por u m legado do imperador
legatus augustalis e a ltima por u m proconsul de
nomeao do senado. Posteriormente, tambm a Btica foi
promovida a provncia imperial e, quando Deocleciano dividiu o imprio e m quatro grandes prefeituras, entrou a
Espanha, com as sete provncias de que se compunha, a
integrar a prefeitura das Glias.
A Lusitnia, segundo informao de Rafael de Labra,
citada por Martins Jnior (Histria do direito nacional, p.
60), "fu regida ai principio por Ias leyes que Ias provncias

354

romanas recibian dei pueblo-rey cuard eram declaradas

tales provncias; por Ias que se expediam despues expresamente para su gubierno; y finalmente por los edictos de
sus magistrados prprios, cuya coleccin se apelido Edicto
provincial" (Portugal y sus cdigos).
Era o direito emanado de Roma. No era, porm, o
jus civile romano, a que somente os cidados romanos tinham direito e que s muito mais tarde, sob Caracala,
que se estendeu a todos os sditos livres do imprio, inclusive nas provncias do exterior.
Regia-se a provncia ibrica, assim, pelo jus civile de
Roma, quando, no sculo V, e m seguida queda do imprio romano do ocidente, o territrio invadido pelos
brbaros provindos das margens do Bltico, aos quais Geroncio, ento governador da Espanha, franqueara a passagem dos Pirineus. Vndalos, suevos, lanos e silingos
apossaram-se da pennsula e nela permaneceram e m estado
de anarquia, praticamente at a eleio de Wallia.
Escreve Oliveira Martins (ob. cit., p. 82): "Poucos
anos durou esse estado de anarquia a que a primeira invaso reduzira a Hespanha. Wallia, eleito e m 45 rei dos
visigodos, pactua a paz com o imperador Honorio, tomando
sobre si o encargo de restabelecer a ordem na pennsula,
sob garantia de u m a parte dela para os romanos. Deste
pacto resultou a expulso dos vndalos para a frica; mas
no a dos alanos, nem a dos suevos que, no meio das convulses da guerra, conseguiram fixar-se na Galiza e manter
u m a independncia, a que, s e m 584, Leovigildo pde pr
termo."
C o m o estabelecimento da monarquia visigtica, sensveis modificaes teve de sofrer o direito dos povos conquistados, e m face das leis e costumes do invasor, no
obstante o seu esprito de tolerncia para com a legislao
dos vencidos. A Espanha continuou a reger-se, assim, pelos
antigos usos e leis romanos, pouco a pouco, naturalmente
influenciados pelo direito germnico, de onde a necessidade
de ser feita u m a compilao da matria no interesse do

355

povo, cometida a tarefa a vrios jurisconsultos romanos,

sob. a direo de Goyarico, por ordem do rei Alarico II.
O Breviarium Alaricianum ou Aniani, por ter sido este
referendrio real quem subscreveu os exemplares enviados
aos comes palatti, extrato dos cdigos gregoriano, hermogeniano e teodosiano, compreendendo ainda algumas novelas posteriores e os escritos de Gaio, Paulo e Papiniano.
Por mais de u m sculo vigorou na pennsula a dualidade de direitos: enquanto os vencidos se regiam pelo
cdigo de Alarico, os visigodos se governavam pelas leis
germnicas. Para obviar aos inconvenientes do fato, Leovigildo e Recaredo cuidaram de unificar o direito n u m s
cdigo, a ser imposto como lei geral do imprio visigtico
a todos os seus sditos. A esta compilao, de 350 captulos,
acresceu depois o rei Chindaswindo, e m 642, as leis posteriores, compondo novo cdigo, dividido e m 12 livros e 570
artigos, confirmado e aumentado por seu filho, Receswinto
e, afinal, e m 693, no reinado de Egica, revisto pelo 16.
concilio de Toledo e promulgado com o nome de Codex
legum ou Lex visigothorum, cuja traduo e m espanhol
recebeu o nome de Fuero juzgo ou Libro de los jueces ou
Frum judicum e constitue o primeiro cdigo da Ibria, na
opinio de Maynz a base do direito nacional da pennsula
10. O Fuero juzgo, ou lei germnica dos visigodos,
compreendia, e m 12 livros, grande nmero de disposies
do direito romano, com as modificaes introduzidas pelos
costumes dos invasores, como por exemplo a instituio dotal
e o regime de bens no casamento, amalgamadas com as
antigas leis germnicas, tendo a matria sistematicamente
organizada e subordinada "a u m plano geral e a idias
propriamente jurdicas" (Oliveira Martins, ob. cit., p. 93).
marcante, no notvel monumento legislativo, a influncia da igreja catlica, detentora, na poca, do poder
poltico, que lhe grangeara a converso ao cristianismo de
Recaredo e dos subsequentes reis visigodos. Todo le e
obra do clero espanhol, que se tornara, aos poucos, o ver-

356
dadeiro intrprete poltico da nao, exercendo, atravs dos
conclios, a funo de legislador do imprio. "A lei
estatui dito cdigo, traindo a sua origem religiosa o
mulo da divindade." E a seguir: "Ela o mensageiro
da justia e soberana da vida; rege as condies e as idadades; impe-se aos homens e s mulheres, aos moos e aos
velhos, aos sbios e aos ignorantes, aos cidados e aos camponezes; e no defendem nenhum interesse particular, porque protege e defende o interesse c o m u m de todos os
homens."
Foi tal lei a que regeu por vrios sculos a Espanha,
resistindo invaso sarracena e chegando intacta, no sculo
XII, independncia do condado portucalense como
passara a chamar-se a antiga Lusitnia e m seguida
esmagadora derrota dos mouros por Afonso Henriques na
batalha do campo de Ourique (25 de julho de 1139), com
quem surge a nao portuguesa, logo reconhecida e confirmada pela Santa S, em bula de Inocncio II.
Recorramos ainda u m a vez autoridade de Martins
Jnior: "Comea nesta data a existncia prpria do organismo nacional portugus, desde ento politicamente diferenciado. Os portucalenses vo ter da por diante as suas
instituies peculiares, vo desenvolver-se por si como personalidade consciente, cdmpenetrada dos seus elementos
de vida e da justia de suas aspiraes. Vejamos como se
realizou isto na esfera da atividade social que nos preocupa,
isto , no direito" (ob. cit., p. 70).
Salienta a sobrevivncia do Fuero juzgo, alis expressamente confirmado por D. Bermudo, pelas cortes de
Oviedo e pelo concilio de Coiana, j na primeira metade
do sculo XI e acrescenta: "Nestas condies era natural
que Portugal encetasse sua existncia como nao autnom a sob o influxo do mesmo direito." Reconhece, entretanto, que Portugal, "quer antes quer logo depois de sua ereo
e m reino", alm das disposies do Cdigo visigtico, teve
como leis "os Cnones dos conclios, isto , as prescries
do direito cannico e m formao."

357

"Mas adverte claro que aps os acontecimentos

de 1139, as coisas deviam tender a modificar-se. U m novo
direito escrito ia naturalmente nascer para o novo reino,
confirmando, ratificando os usos e costumes locais ou revogando-os por meio de leis de alcance nacional."
Inicia-se na histria do direito portugus o perodo
realmente nacional, que abrange duas fases distintas: a
da legislao foraleira e a das leis gerais. C o m os forais
nasce, portanto, o genuno direito portugus, traduzindo o
esprito jurdico inconfundvel da nova nacionalidade,
11. No, h, efetivamente, como filiar o direito fora
leiro s leis anteriores.
O foral direito autctone, genuinamente portugus.
Caracteriza-o, a despeito das diferentes acepes e m
que a expresso costuma ser estudada, a sua origem eminentemente municipal de verdadeira carta de concelho, o
lei de constituio dos concelhos ou municpios. Vale dizer: estatuto local baseado nos costumes no-escritos de
cada povoao, contendo os seus encargos e os seus direitos.
As cartas de foral, ensina Oliveira Martins (ob. cit.,
p. 180), "registravam os usos preestabelecidos e exprimiam
os termos de concordata ou protocolo entre dois verdadeiros
poderes: o senhorio (do rei, do conde ou da igreja) e o
concelho."
A histria do direito portugus dispensa, conseguintemente, o trabalho de recuar no tempo para a plantao do
marco inicial em qualquer outra poca: comea quando
a nao realmente comeou a ter as suas leis.
O direito comum, oriundo na Europa medieval da coexistncia, lado a lado, dos trs grandes cdigos romano,
germnico e cannico influenciou, fortemente, a formao
jurdica de todos os povos europeus, sem no entanto impedir como assinala o professor Liebman que organizasse cada qual deles o seu direito peculiar, inteiramente
distinto do primitivo direito c o m u m e de que no conservam
a mnima reminiscncia. Ura povo tem direito prprio,

358

quando aquele sob cujo imprio atinge a maturidade jurdica perde as caractersticas de dominao estranha e retrata, com fisionomia nacional, os costumes da sociedade
que surge.
Alexandre Herculano, e m sua monumental Histria de
Portugal, toma como ponto de partida a invaso muulmana e a independncia do reino de Leo, censurando o
excessivo "gosto da erudio clssica" que levou alguns
historiadores portugueses ao "improbo e intil trabalho de
encherem grossos volumes com os sucessos reais ou imaginrios de sucesso de sculos anteriores existncia da
nao."
Idntica a orientao seguida por Esmein. N a sua
histria do direito francs, entende o professor da Faculdade
de Direito de Paris, com aplausos de Saleilles, no ser necessrio dar aos seus alunos como introduo ao estudo da
histria do direito ptrio as origens, religio e costumes da
Glia cltica, preferindo partir da Glia j romanizada, e m
plena fase histrica (apud Oliveira Martins, ob. cit., p. 54y.
Por que adotar mtodo diferente e m relao ao Brasil?
12. Os portugueses, que desembarcaram na terra descoberta por Pedro Alvares Cabral, no a encontraram desabitada. Ao contrrio, nela j viviam, organizadas embora
e m sociedades primitivas, diferentes naes, regendo-se por
normas comuns de comportamento, de obrigatoriedade
geral, revladoras de sua subordinao a direito elementar
no legislado. Principalmente e m matria de direito das
gentes, no possvel negar s tribus, que povoavam o
Brasil, a observncia de princpios caractersticos de estado
jurdico de outros povos de mais adiantada civilisao.
Glasson observa, e m seu estudo "Les institutions primitives au Brsil", notvel semelhana entre o instituto
da hospitalidade e a prtica de preceder declarao de
guerra o lanamento de u m a flexa sobre o territrio do
inimigo, rigorosamente observadas pelos nossos aborgenes
e correspondentes solenidades do antigo direito romano.

 359
Os primeiros colonizadores tambm no vieram ss.
C o m eles, suas famlias, bens e costumes, devem ter logo
aportado aqui os escravos trazidos da frica. Pelo menos
a outorga de poderes extraordinrios, contida nas cartas de
doaes das capitanias, incluindo o de morte dos escravos,
autoriza a concluso de que estes hajam sido trazidos cedo
para a terra a ser desbravada.
Oriundos da gleba africana, provvel que os negros
escravizados possussem, na sociedade e m que os foi achar
a fora do preador cruel, algumas instituies rudimentares
ou costumes coletivos denunciadores de evoluo jurdica.
Devem ter, porm, perdido completamente a lembrana
deles ao primeiro contado com os grupos sociais de maior
civilizao. No exerceram, por isso, influncia alguma
tanto sobre o direito portugus da metrpole, quanto sobre
o que se transportava para o Brasil.
A nacionalidade, que iria nascer do cruzamento das
trs raas encontradias e m solo americano, se conseguiu
amalgamar no pigmento da epiderme e nas tendncias psquicas a herana natural recebida, no teve a sua formao
jurdica influenciada seno e exclusivamente pelo direito de
u m a delas.
S o direito portugus responde pelo nascimento do
direito nacional, eliminado o fator indgena, inteiramente,
da competio travada para tal resultado.
Era fatal que isso acontecesse.
destino das civilizaes de mais elevado grau imprem
os seus institutos s que lhes so espiritualmente inferiores,
ainda que por estas politicamente dominadas.
J vimos, na pennsula ibrica, desaparecer totalmente
todo e qualquer vestgio do direito celtibrico ou m e s m o
cartagins ante o predomnio cultural das regras emanadas
de Roma, bem como sobreviver o direito visigtico devastao das tropas de Musa e Taric, atravs do longo perodo
da ocupao moura^
24

 360
N e m se deve a outra lei o selo que, a despeito das seculares incompatibilidades que separam alemes e franceses, o
cdigo de Napoleo imprimiu no direito civil alemo.
13. Parece-nos, diante do que fica exposto suplicada
prvia excusa audcia do cometimento dever-se cravar
o marco inicial da histria do direito nacional no momento
e m que o direito portugus no seja apenas o direito reincola vigente no Brasil, mas passe a revestir o carter de
direito prprio da colnia distante, editado na conformidade de seus legtimos interesses nacionais.
Ao tempo do descobrimento, o direito portugus havia
sido codificado graas ao paciente trabalho dos jurisconsultos Joo Mendes e Rui Fernandes, que ei rei Afonso V
fez publicar e lhe tomou o nome.
D. Manuel, subindo ao trono e m 1495, no resistira
tentao de rever as Ordenaes afon sinas, no tanto pela
vaidade de tambm ligar o seu nome ao de grande cdigo
legislativo, como principalmente, na opinio de Tefilo
Braga (Histria do direito portugus), pelo propsito de
imprimir sistemtica unidade ao direito civil e poltico,
atravs da reforma dos for ais, e m que j vinham trabalhando, desde 1497, os juristas Joo Boto, Joo Faanha e
Ferno de Pina.
Desta misso foram incumbidos o chanceler-mr do
reino, doutor Rui Boto, o desembargador Rui da Gra e o
doutor Joo Cotrim, corregedor da Corte, que dela se desincumbiram ao cabo de sete anos; mas, verificado que a obra
apresentava falhas, foi ela submetida reviso de novos
jurisconsultos, sendo as Ordenaes manuelinas publicadas
afinal e m substituio s Afonsinas, no ano de 1521.
Morto D. Manuel, a coroa passou a D. Joo III, sob
cujo reinado que praticamente tem incio a colonizao
do Brasil. E m vrios pontos o monarca modificou por leis
isoladas as Ordenaes de seu antecessor, alm de reformar
a ordem do processo, rever o regimento dos desembargadores do Pao e o da Casa da Suplicao e de criar a Mesa

 361
da Conscincia e Ordem. E', pois, sob a gide das modificaes decretadas por D. Joo III, das cartas regias e dos
forais expedidos e m relao ao Brasil, que o direito ptrio
comea a formar-se. Embora a legislao da metrpole
fosse, e m matria de direito privado, a reguladora exclusiva
das relaes dos sditos portugueses no continente ou nas
colnias de alm-mar, desde logo os interesses da coroa e m
consolidar a conquista ditaram alteraes, inclusive no direito substantivo, v. g., quanto ao regime da propriedade
territorial e das sucesses, que deram lei feio nitidamente brasileira. Modificaes no menos notveis experimentou o direito pblico, diante dos poderes excepcionais
conferidos aos donatrios das capitanias e das prerrogativas
de jurisdio e alada especiais que lhes eram atribudas,
com funda alterao, assim, do direito adjetivo tambm,
quer no processo civil, quer no criminal.
C o m a dominao espanhola e a circunstncia de as
concluses do concilio de Trento haverem sido aceitas e
proclamadas sem restrio pelas leis de Portugal, sentiu
Felipe I a necessidade de reformar as Ordenaes manuelinas, a fim de que o direito positivo do reino perdesse o
antigo sentido romanista e m favor de maior realce do direito cannico.
A restaurao da monarquia portuguesa, a despeito da
hostilidade nacionalista natural contra o cdigo oriundo do
poder estrangeiro, no impediu que as Ordenaes filipinas
vencessem a oposio das Cortes, desencadeada no dia seguinte ao da aclamao de D. Joo IV e continuassem por
mais de dois sculos a reger Portugal e durante quase trs
vigorasse no Brasil o seu Livro IV, sobre direito civil.
Cinqenta anos antes do cdigo civil brasileiro, j o velho
direito portugus fora substitudo na metrpole pelo cdigo
civil portugus, de 1. de julho de 1867.
14. Resta-nos agora indagar das origens do nosso direito constitucional.

362

O professor Liebman, na publicao a que nos referimos,

situa-lhe a fonte no direito norte-americano.
"Per riassumere in una formula semplice e generale
Ia derivazione strica dei diritti latino-americani, escreve
o ilustre catedrtico si pu dire che il diritto costituzionale e 1'organizzazione amministrativa sono fondalmente
ispirati ai modello nordamericano. II fatto si spiega ricordando che 1'independnza delle nazioni dei continente
si affermata nei primi decenni dei secolo scorso nel n o m e
di un ideale americano, con u n moto di ribellione e di allontanamento delle patrie d'origine, accusate di opprimere
e di sfruttare le loro colonie di oltre Atlntico."
N o se nos afigura, data venia, ajustar-se histria
esta concluso do jurista italiano.
O nosso direito administrativo, eminentemente municipalista, nasceu, c o m o acabamos de mostrar, confundindo-se
nele, de acordo c o m a orientao da poca, as disposies
de ordem judiciria, e m as cartas regias de doao das
capitanias e teve seu mais duradouro fundamento nos livros I e II das Ordenaes.
Quanto ao ideal constitucionalista do povo brasileiro,
no possvel obscurecer a influncia exclusiva da revoluo norte-americana, que j se assinalara, de m o d o insofismvel, no pensamento orientador da Inconfidncia mineira:
Tiradentes, ao ser preso, tinha consigo u m exemplar da
Constituio votada e m Filadlfia havia pouco mais de
dez anos.
Isto, porm, a nosso sentir, no autorizava a afirmao
de que o direito constitucional brasileiro se haja fundamentalmente inspirado no modelo norte-americano. O constitucionalismo irradiado da conveno continental, que se
reunira e m 1774 e dera ao m u n d o e m 1777 a primeira constituio escrita, no s aos brasileiros inspirou na luta pelas
reivindicaes democrticas, m a s a todos os povos esmagados sob o poder absoluto dos reis de direito divino, a comear
do francs, a cuja revoluo comunicou esprito vivificador.
M a s o direito constitucional, concretizado na Carta, que e m

363

1824 nos outorgou o mesmo prncipe que logo depois faria

tambm de Portugal nao constitucionalizada, esse no
direito ingls fonte, alis, do prprio direito norte-americano que funda as suas mais sadias razes.
A repblica, orientada na propaganda e nos primeiros
passos por polticos formados no culto das instituies dos
Estados Unidos, inegvel haver copiado, na estruturao
do estado nascente, a frma atribuda pelos convencionais
de Filadlfia ao estado que eles criaram.
No se confundem, todavia, na essncia e nas origens,
ambas as frmas estatais.
A federao norte-americana realidade jurdica,
embora haja saido das sesses secretas da Conveno, com
surpreza completa para os estados que ali se representavam.
Era estado composto, que surgia no moderno direito pblico,
merc de pacto solene de unio indissolvel assinado por
estados, que at aquele momento se consideravam soberanos, sob a inelutavel coaco de fatores econmicos, determinada pela guerra da independncia (cf. Charles Beard,
An economic interpretation of the constitution of the United States, N e w York, 1947 e Economic origins of Jeffersonian Democracy, N e w York, 1949).
N o Brasil, o estado federal concretizou unicamente o
velho anseio de autonomia administrativa, com que sempre
sonharam as provncias do imprio, cumprindo a vocao
descentralizadora com que a ptria nascera sob as capitanias e os primeiros governos gerais.
E m que pese, pois, a errnea tcnica contida no art. 1.
da atual Constituio, o Brasil, estado unitrio, a partir da
independncia da provncia Cisplatina no poderia nunca,
cientificamente, passar a constituir federao. Os constituintes de 1891 tanto reconheceram esta impossibilidade
jurdica, que, e m toda a Carta de 24 de fevereiro, nenhuma
vez sequer empregaram tal designao, usando, com maior
propriedade, a frmula nova e m direito: "Repblica federativa".

CRNICA UNIVERSITRIA

O PROFESSOR CESARINO JNIOR NOMEADO

PROFESSOR HONORRIO DA FACULDADE DE
DIREITO DE CARACAS
Foi alvo o Professor CESARINO JNIOR de merecida homenagem
da Faculdade de Direito de Caracas da Universidade da Venezuela,
que lhe conferiu o grau de seu professorado honorfico.
Deu conta da solenidade em que tal homenagem lhe foi prestada Justicia y Defensd Social, rgo informativo do Ministrio de
Justia, em sua edio de janeiro-maro de 1955, nestes termos:
"O eminente jurista, e mdico brasileiro Dr. A N T N I O FERREIRA
CESARINO foi objeto de honrosa homenagem por parte da Universidade Central de Venezuela. Por deciso do Conselho Acadmico de
nosso mximo instituto docente, de data de 21 do corrente, o distinto cientista foi declarado Professor Honorrio da Faculdade de
Direito, em ato pblico e solene que se realizou no Salo Nobre da
Universidade e foi prestigiado com a presena dos Doutores JOS
LORETO A R I S M E N D I e CARLOS TINOCO IRIODIL, Ministros de Educao

e do Trabalho, respectivamente. Foi precisamente o DR. ARIMONDI

que fez a entrega ao DR. FERREIRA CESARINO do Diploma caligrafado
em pergaminho, em que se certifica a honorfica nomeao.
Por disposio do senhor Reitor da Universidade, D R . PEDRO
GONZALES RINCONES, disse as palavras de apresentao do homenageado o DR. ALBERTO ARRIA SALAS, Professor de Direito Social, que

exaltou os mritos que exornam a personalidade do DR. A N T N I O

FERREIRA CESARINIO, ponderando seu extraordinrio labor como investigador cientfico, e de maneira especial no campo da docncia.
Visivelmente emocionado, o IDR. A N T N I O FERREIRA

CESARINO

agradeceu a elevada honra que se lhe concedia, emitiu elogiosos conceitos acerca de nossa legislao social e concluiu com u m a brilhante dissertao sobre a evoluo do Direito Social Brasileiro.
Referiu-se primeiramente o conferencista s expresses Direito
Social e Direito do Trabalho, Disse preferir o primeiro, por consider-lo exato, a despeito de que, no fundo, sejam sinnimas e m
seu contedo.

 366
Propugnou por harmonia c o m bases na melhoria das relaes
obreiro-patronais, para referir-se logo ao tema dos sindicatos como
pessoas jurdicas de Direito Social, c o m carter pblico; e e m concluso sustentou que a disciplina do Direito Social to ampla e
importante que, no futuro, o Direito dever ser dividido e m Pblico,
Privado e Social, pois este ltimo distinto dos anteriores, e m que
pese participar de ambos.
E m sua interessante exposio sobre a evoluo do Direito Social Brasileiro, o D R . A N T N I O F E R R E I R A C E S A R I N O se dedicou a fazer

estudo exaustivo do tema, mas limitando-se etapa que compreende

os ltimos vinte e cinco anos, pois, e m seu coiceito, foi o finado
G E T U L I O V A R G A S O verdadeiro criador do Direito Social e m seu pas.
O distinto cientista, ao concluir sua dissertao, foi larga e calorosamente aplaudido pela numerosa assistncia."

O PROFESSOR WALDEMAR FERREIRA HOMENAGEADO

PELA ASSOCIAO DOS ANTIGOS ALUNOS:
Em sesso solene realizada no dia 9 de maio de 1955, na sala
do Estudante, tomou posse a nova Diretoria da Associao dos Antigos Alunos da Faculdade de Direito de So Paulo. A nova Diretoria daquele instituto ficou assim constituda: Roberto Victor
Cordeiro, presidente; Francisco Emygdio Pereira Neto, vice-presidente; Armando Marcondes Machado Jr., secretrio-geral; Frederico Jos da Silva Ramos, 1. secretrio; Luiz Carlos Pereira Barreto, 2. secretrio; Silvio de C a m p o s Mello Filho, 1. tezoureiro;
Augusto Csar do Nascimento Neto, 2. tezoureiro. Durante a solenidade, foi prestada homenagem ao Professor Waldemar Ferreira, Gatedrtico de Direito Comercial do Curso de Bacharelado e
de Histria do Direito Nacional, do Curso de Doutorado, que, atingindo, neste ano, o limite de idade, dever aposentar-se, deixand o o convvio dos moos do Largo de S. Francisco.
Mesa que dirigiu os trabalhos tiveram assento altas personalidades, tendo usado da palavra, e m nome da Diretoria eleita, o dr.
Roberto Victor Cordeiro. E m seguida, procedeu-se homenagem,
que se efetuou n u m clima de amizade dos estudantes pelo Mestre
que se despedir das Arcadas.
Assim discursou o Dr. Roberto Victor Cordeiro:
"Se os ttulos exigidos para merecer este posto que agora m e
confiado, de presidente da Associao dos Antigos Alunos

 367
da Faculdade de Direito de So Paulo, fossem os decorrentes do mrito e do relevo intelectual obtido no seio da classe a
que pertencemos, seria eu o ltimo a desejar ocup-lo, to compacto
sinto em torno de mim esse friso de valores gerados por esse seminrio da cultura jurdica e poltica do pas que a nossa Faculdade.
Mas se para ascender a esta culminada representativa, o ttulo
preeminente o do amor e o da dedicao pela Academia e pelo
seu esprito, eu o reinvindico e ocupo esta cadeira com orgulho,
pois nunca admiti ascendncias ou superioridades neste campo do
fervor e do respeito s velhas Arcadas.
De qualquer forma, porm, com emoo que recebo neste instante, das mos do Senador Csar Vergueiro o mais "ex-aluno" de
ns todos, pela fidelidade com que cultivou na vida social e pblica
esse esprito de cordialidade e de camaradagem que caracterstico
da Academia emocionado que recebo as responsabilidades e as
honras desta presidncia, nobilitada pela presena de grandes nomes que a ocuparam.
Esta Associao, nascida para defender o passado e o presente
da Academia, j tem, ela mesma, u m passado a defender e u m presente a afirmar com obras e realizaes, 25 anos, u m quarto de
sculo, j u m segmento respeitvel de tempo. Esta a data que
comemoraremos o ano prximo, e para cujas festas desde j convocamos os nossos scios. No um quarto centenrio, como foi
da nossa querida cidade, mas pelo menos um quarto de centenrio,
e esta simples aproximao fontica j nos envaidece.
Esta Associao o "XI de Agosto" dos bacharis. O seu
sentido, porm, alm do da defesa da classe acadmica e das necessidades prticas' da Academia, que a principal misso do "XI de
Agosto" dos bacharelandos, o de afirmar o espirito da Academia
e no somente a eternidade do seu corpo.
Ora, o que o esprito da Academia? Esse esprito deixou, h
mais de u m sculo, de ser uma mera aspirao. O esprito da
Academia foi concretizado na atitude assumida por ex-alunos das
Arcadas no cenrio da vida brasileira, no segundo imprio e em
toda a histria da Repblica. Se na respirao poltica de R U Y
delimitando os contornos do respeito liberdade e ao direito, no
campo da vida pblica do Brasil; se no sonho de Rio BRANCO, dando
eternidade nossa geografia continental; se na capacidade administrativa de RODRIGUES ALVES, C A M P O S

SALLES e P R U D E N T E D E M O -

RAES, fundadores no nosso governo do tipo republicano; se na postura humana de u m J O A Q U I M N A R U C O , de u m R A N G E L PESTANA, de u m

TEOFILO OTONI, de u m A F O N S O P E N A , de u m BRASILIO M A C H A D O , He

u m ALTINO ARANTES, para s citar poucos exemplos; se na pregao

368

docente que brotou da fonte de CRISPINIANO, de C A R R O , de R A M A L H O ,

de B R O T E R O e de J O S BONIFCIO, e foi alimentada por gente da fibra
de J O O M E N D E S , P E D R O L E S S A , A L C N T A R A M A C H A D O e W A L D E M A R F E R -

RREIRA, para s tambm apontar alguns nomes entre tantos, se, de

todas essas manifestaes* extramos u m esprito que lhes comum,
u m sentido de comportamento individual e u m a tica pblica, no
estaremos fazendo outra coisa seno definir o esprito da Academia.
E esse espirito que cabe ser explicado e afirmado por esta
Associao. E mais do que nunca, como neste instante, e m que,
ainda u m a vez, a rdua experincia democrtica brasileira, incentiva
as cassandras do pessimismo nacional, engrossadas pela legio dos
inconscientes e dos novidadeiros, para formar o coro dos que descrem da sorte do regime.
U m regime no dado pronto a nao alguma. le fruto de
u m a interao entre povo e pais, entre realidade e frmula, entre
aspirao e instituio, o destruir o corpo porque seus rgos esto
doentes, apesar de sabermos a teraputica aplicvel, a clnica dos
charlates da anarquia e da confuso.
Parece-nos qUe a mensagem da Academia no mudou. Ela
quer que o pais viva na liberdade e sob a disciplina da lei. Os
dois termos da mensagem, que na voz e nos ensinamentos da Academia se perpertuam, so incontestvelmente a liberdade e a lei. A
liberdade como elemento de progresso, como condio de iniciativa e renovao, e a lei como Ifator de segurana, como realizao
da justia no sentido de dar a cada u m o que seu.
Desse consrcio da liberdade c o m a lei, que h de resultar
a ordem conveniente a homens livres e no escravos, a ordem
constitucional como a consagra a experincia da vida democrtica,
isto , o poder do Estado limitado pelo direito, e os direitos e deveres dos cidados disciplinados pela lei. Cada pas ter necessariamente de viver sua experincia poltica porm nenhum resultado
feliz de tal experincia se lograr se os indivduos no colocarem
a servio dos ideais, que os guiam, as virtudes da inteligncia e as
determinaes do carter.
Nada acontece no campo poltico e social sem o decisivo concurso das vontades individuais.
Para que exista democracia, necessrio, antes de tudo, que
cada u m de ns seja u m verdadeiro democrata. Para que o teor
da vida nacional seja elevado, mister se faz que cada u m de ns
cumpra honradamente suas obrigaes cvicas.
Mas o dever de ser verdadeiro e correto, o dever de no faltar
vida nacional c o m as manifestaes de vontade, de carter, de
esprito pblico, esse dever recai de maneira muito especial sobre
as elites, sobre as classes dirigentes, sobre os governantes.

369

No h nao que possa prescindir de u m a liderana intelectualmente esclarecida e moralmente capacitada. As crises so
sempre agravadas pela falta ou pela m qualidade da liderana de
que o pas dispe. A reconstruo, a recuperao, a prtica leal
das instituies, o exerccio dos mandatos representativos, tudo se
ressente e cai de nvel quando a liderana das classes dirigentes
no est altura da misso que deveriam desempenhar, porque
falta generalidade ou maioria dos indivduos, que compem
essas classes dirigentes, aquela dose de esprito de sacrifcio, de
dedicao causa pblica, de preparo moral e intelectual indispensveis ao b o m andamento da vida nacional.
Homens formados sob as influncias do direito, homens de
vocao jurdica, ns, antigos alunos da mais antiga Academia
jurdica do pas, temos tambm nosso papel a desempenhar no
conjunto da vida paulista e brasileira. Esse papel afigura-se-me
ser, antes de tudo ,o de concorrer com nosso esforo, com nossa
vontade e nosso carter para que o nvel da liderana nacional no
se abaixe, mas antes se mantenha nas alturas indispensveis misso
que lhe atribuda.
Nossa Associao constitui-se, pela sua natureza, u m centro
especialmente dedicado ao cultivo daquelas qualidades, que convertem o indivduo n u m elemento militante e ativo da vida pblica
nacional.
Tomando como ponto de referncia, a velha Faculdade, a almamater, nosso pensamento no pode deixar de elevar-se at tornarse u m pensamento poltico, isto , u m pensamento preocupado c o m
o b e m comum.
Temos como prova desse pensamento que se faz instrumento
do b e m comum, do pensamento que se imolou ao exemplo democrtico, vigilncia diuturna e m prol da liberdade poltica no Brasil, temos c o m o arqutipo humano que a Academia oferece neste
instante ao Brasil, o nome de W A L D E M A R FERREIRA, que este ano
deixar a ctedra, para figurar ao lado dos seus filhos mais ilustres,
como u m dos que mais a honraram e mais conseguiram traduzir
e m atos e atitudes, na vida particular e na vida pblica, a eternidade
do esprito das Arcadas, irrompido h mais de u m sculo, na humanidade do velho burgo provinciano.
Homenageando W A L D E M A R FERREIRA, O impoluto, o intemerato,
o que fz do amor liberdade e ao direito u m a teimosia sagrada,
estamos ilustrando, c o m u m a eloqncia que as palavras no ousam
competir, a misso que cabe a ns todos exercer e o caminho que
deve ser a meta desta nossa grei associativa.

 370
Saudando o corpo docente na pessoa do diretor BRAZ DE SOUZA
ARRUDA, e agradecendo a presena das autoridades, de alunos e exalunos, dou testemunho, em meu nome e dos meus colegas de diretoria, do desejo que nos anima de poder, frente da Associao,
servir ainda uma vez Academia e nossa terra."
Proferiu em seguida o Professor M O A C Y R D O A M A R A L

SANTOS

estas palavras:
"Antigo" se traduz por "velho", em oposio a "novo". Com
esse sentido entenda-se o vocbulo na denominao "Associao dos Antigos Alunos da Faculdade de Direito de So
Paulo". Associao de alunos antigos, como dos novos o o Centro
Acadmico XI de Agosto. De estudantes ambos, que se diferenam
pelo tempo em que esto na escola. No fosse isso no se compreenderia a estudantada dos velhos, criando o contraste shakespeerano desta cena, na qual a honraria de quem sada no de quem
saudado. Porque, em verdade, estou como o sapo da fbula, que
se inchou, to entumecido m e fizeram os companheiros com m e
lanarem como seu intrprete nesta festa em homenagem a u m dos
mais distinguidos padres da gente de Piratininga o prof. W A L D E M A R FERREIRA. Para que do confronto no espouque espontneo
e inevitvel o riso, manda a caridade que o homenageado, percebendo o grotesco em que m e encontro, desa ao menos uns degraus
do pinculo em que paira.
Mas no seria u m paradoxo acudir o festejado a tal splica,
quando todos o querem nas culminncias e por nelas merecidamente achar-se que os colegas lhe prestam estas homenagens?
Destes contrastes est cheia a vida, quando nela se no veja a
sua prpria resultante: contrastes de sexos, de cores, de raas,
de idades; de luz e calor, de sis e noites, de himalaias e profundezas ocenicas; de amor e dio, de liberdade e escravido, de abundncia e misria, de idias e sentimentos que se elevam aos cus ou
se aprofundam nos infernos. E' no fluxo e refluxo de coisas e
fenmenos, de esprito e matria, de bnos e infortnios, que
se faz o homem, expresso mxima da Criao, que animal e
ao mesmo tempo imagem de Deus.
No ser essa a explicao dos povos, em dados tempos e lugares, erigirem dolos u m A L E X A N D R E , u m M A H O M E T , u m JLIO CSAR,

e, noutros tempos e lugares, venerarem NAPOLEO O U K A N T , S O

FRANCISCO DE Assis ou ERASMO, OU, ao mesmo tempo e conforme
os lugares, aplaudirem ali a escravido e aqui a liberdade, HITLER e
CHURCHILL?

No estar a a razo por que contrastes feitos homens concomitantemente idealistas e bandidos, salteadores e policiais, revo-

 371
lucionrios e chefes de governo, ocuparam as pocas, encheram a
Histria, at como fundadores de ptrias?
Foras em sentido contrrio fsicas ou morais, atuantes e necessrias na formao da energia que faz caminhar, altear a voz,
levantar os braos; ao e reao que, ao invs de se conterem, se
interpenetram e geram virtudes e vcios, inseperveis quantas vezes;
anjos e demnios, ora pondo o (bem em perigo ora o mal ameaado,
compelindo a elaborao dos cdigos penais, que, se sistematizam
os delitos e as penas, deixam, entretanto, impunes, porque olvidados
ou desconhecidos crimes imundos contra Deus, a sociedade e os
prprios indivduos; tudo isso, toda essa harmonia de risos e lgrimas a Sociedade das Naes e experincias de bombas atmicas, governo e oposio, felizes e desgraados, ritmos de valsa e
estrdulos de fera, encoraja, arma e consolida os mrtires e os
heris, os santos e os sbios, os senhores das cousas e os condutores
de homens, os grandes homens enfim.
Grandes homens tema de conceituao difcil. Assinalam-se
pelas aes, que os tornam virtuosos. Mas lembrando La Rochefoucauld, e outros moralistas repetindo, que s os grandes homens
tm grandes defeitos, no seria demais admitir tambm os houvesse
pouco agraciados de virtudes. Depois nada mais movedio que o
critrio de seleo, condicionado ao tempo, ao espao e ao ngulo
em que se pe o observador. Grandes para MONTAIGNE, foram H O M E R O , A L E X A N D R E e E P A M I N O N D A S , mas M O N T A I G N E , que no olvidou

JLIO CSAR, no conheceu NAPOLEO, e to grande quanto esses se

apontam SCHAKESPEARE, C A M E S e D A N T E , e no menos ilustre CCERO e GROCIO, PASTEUR e ECISON, de caractersticas as mais diver-

sas. No foram grandes FEIJ, R U Y , R I O BRANCO, no cenrio nacional, e, para ns, paulistanos, o pequenino e humilde PADRE C H I CO? Impossvel reuni-los e compreend-los numa frmula, que a
todos se aplique, pois as arestas prprias dos homens destacados
se extravasariam das linhas que tentassem comprimi-los.
Quereis a prova? Eis u m grande homem W A L D E M A R FERREIRA. Seria impossvel defini-lo e, entretanto, le a est com sua
vida e suas obras, de todos ns sobejamente admiradas, uma e outras
justo orgulho dos seus amigos da Associao dos Antigos Alunos da
Faculdade de Direito de So Paulo. No h jeito de v-lo por u m
dos seus aspectos, s por dentro ou s por fora, de frente ou de
perfil; tem que ser visto por inteiro, tal qual , na simbiose do
homem e do cidado, do advogado e do poltico, do cientista e
do professor, porque tudo nele se mistura e se conjuga ntima e
indissocivelmente, na formao de uma personalidade compacta,
original e nica, a imprimir s suas aes, no seio da sociedade

 372
a que serve com desvelo, tom e direo que justificam a lei m o ral

de

KANT.

Herdeiro de brava estirpe, mais W A L D E M A R FERREIRA a dignificou, sagrando-se u m bravo na luta contra as asperezas da vida,
e m conquista de u m lugar ao sol esgrimista ferrenho nas contendas
forenses, e m que breve se fez perito, dono de clientela seleta e
vasta; devorador de livros e vido de cincia, transportando montanhas para transmiti-la e ensin-la da ctedra, onde ningum o
superou; fiel aos ideais polticos acalentados desde os tenros anos,
na porfia deles comandando batalhas inesquecveis. Venceu sempre e e m tudo, no obstante as muralhas que teve de destruir. Venceu sempre e e m tudo, graas confiana nos prprios mritos,
perseverana sem limites e coragem de quem no teme distncias,
tropeos, arreganhos, adversidades.
Edificou u m lar arejado, alegre e prspero, de muitos filhos,
que tenda onde no entra tufo, e sombra do qual, contam
vozes indiscretas, se faz mais criana que os netinhos e m penca,
seu divertimento predileto. Mas a tambm abriu varandas, onde
fala e ouve os amigos e companheiros, e instalou a biblioteca selecionada, transmissora da cultura e filosofia que, recomendando-o
queles, o tornaram profissional de elite e professor cuja superior
reputao se estende alm fronteiras. Foi nesse recanto, e m que
se conciliam amor e paz de esprito, ao sopro do carinho da famlia
e respeito dos amigos e discpulos, que libertou as demandas mais
intrincadas; e venceu o concurso de professor, com tanto domnio
da matria se postou perante os examinadores; e escreveu a extensa,
variada, proveitosa e consagrada obra de jurista; e delineou paciente e conduziu seguro as mais renhidas e memorveis campanhas pelo seu Ideal.
U m dos galhos mais opulentos, e que mais preza e do que mais
se ufana, dessa harmoniosa estrutura entrou a Faculdade de Direito:
professor de direito, de moral e de civismo, no se sabe e m que
mais perfeito, mais professor. Suas lies, assim, se entremeiam
de teoria e de prtica. Umas, as que tratam das cincias jurdicas,
meditadas e profundas, exigem que a mocidade, que o escuta atenta,
se habitue a ler e a pensar; outras, as que no prepara e no profere, e so espontneas como lhe o cumprimento do dever, mais
profundas e singularmente eloqentes, as lies prticas, essas, repontando de suas atitudes e de seus exemplos na ctedra e mais
setores de sua variada atividade, fazem-no senhor do corao e do
esprito dos discpulos. Ensinando a teoria dos atos do comrcio,
transmite aos jovens o trabalho de sua cultura e do seu talento, mas,
dsassombrdo, rbeltd^se, na noite ditatorial que enodoou o

 373
Brasil, contra a fora e a imoralidade que amesquinhavam o Direito e suprimiam as liberdades, deu aos alunos u m a aula imorredoura ,cujos ensinamentos se desdobraram e m conseqncias mais
proveitosas que todas as lies.
O magistrio tem o misterioso sabor do sacerdcio para o professor por vocao. E dos homens este o que mais se aproxima
da perfeio, porque tem necessariamente de aperfeioar-se sempre, o que j virtude, visando, porm, aperfeioar os outros .o que
virtude ainda mais estimvel. Essa dupla direo dos espritos
entregues ao fascinante prazer de contribuir para o aformoseamento moral e cultural dos seus semelhantes esplende e m W A L D E M A R
FERREIRA, que, h o m e m de sua cincia, a que investiga at os arcanos
e a que d o sopro vivificador dos conhecimentos novos, que a desenvolvem, no mede sacrifcios para difundi-la, apurada, lmpida,
modernizada. 0 professor sai da ctedra e, feito escritor, corre
m u n d o ,ensinando. D o Manual do Comerciante, h quase quatro
dcadas, recentssima, ainda cheirando tinta, Histria de Direito
Constitucional Brasileiro, sem falar de artigos e pareceres inmeros
esparsos pelas revistas especializadas e mais de congressos e conferncias, contam-se dezenas de obras suas Da sociedade por
quotas, Da responsabilidade civil da massa falida por culpa de
seus representantes, Sociedades comerciais irregulares, Curso de
direito comercial, Questes de direito comercial, As diretrizes do
direito mercantil brasileiro (srie de conferncias, produzidas
quando no exlio, e m Portugal), Tratado de direito mercantil brasileiro, Cdigo das sociedades comerciais, Compndio de sociedades
mercantis; Tratado das debnturas, Instituies de direito comercial, e quantas outras versando o direito comercial, e s quais se
acrescentam no poucos volumes sobre outros diferentes ramos das
cincias jurdicas O casamento religioso de efeitos civis, O loteamento e a venda de terrenos em prestaes, Princpios de legislao social e direito Judicirio do Trabalho, obras que "pela multiplicidade dos temas versados, profundo senso da realidade social,
originalidade e segurana das construes tericas, fidelidade de
interpretao das matrias", constituem u m dos alicerces da cultura jurdica ptria, atravs delas honrada no exterior, e refletem
u m a personalidade excepcionalmente dotada, a que se no sabe o
que mais admirar, se a devoo ao trabalho a inteligncia peregrina
ou a pujana do jurista.
"Sou, como vs, estudantes" dizia W A L D E M A R FERREIRA, e m
1925, e m aula inaugural. E o era, era-o at no idealismo romntico
da juventude das escolas, perenemente inconformada c o m a realidade material que no acompanha as realidades do esprito, e que
faz do sonho instrumento das mais belas e nobres cruzadas. D e

 374
ldima formao democrtica, como todos os moos do seu tempo,
parecia-lhe ignbil que n u m a Repblica, no sculo XX, depois das
clarinadas de BILAC e das apoteticas convocaes de R U Y , perdurasse ainda, a correr o organismo da Nao, o desinteresse dos
cidados pelas coisas pblicas, mal que inelutvelmente leva supresso das liberdades pela submisso passiva de todos ao jogo dos
poucos que se dispem a mandar. E o mestre moo, concebendo
a poltica, como a imaginava N A R U C O , "uma espcie da cavalaria
moderna, a cavalaria andante dos princpios e das reformas", le,
que viera da Liga Nacionalista, onde se preparam os arrancos para
a frente de toda u m a altiva, generosa e estrica gerao, representante da mocidade exponencial do saber e do civismo, posto ao lado
de

FRANCISCO

MORATO, G A M A

CERQUEIRA, REYNALDO

PORCHAT,

JOO

A R R U D A , para s rememorar os mortos, professores insignes da nossa

Escola, ao apelo de A N T N I O PRADO, reune-se aqueles que iriam sacudir os paulistas do torpor, sob a bandeira do Partido Democrtico.
D a poltica jamais se desvincularia W A L D E M A R FERREIRA, tornando timoneiro das horas tormentosas, e que a ela entregar-se-ia com
pureza de alma e como decorrncia do cumprimento do dever, tanto
desinteressado de elogios, estima e reconhecimento, que geralmente
faltam, quanto satisfeito e b e m remunerado pelo prazer inefvel de
prestar servio' sua gente e sua terra. Vde-o revolucionrio
e m 1930 e novamente revolucionrio e m 1932, ali o sonhador de
reformas, aqui comandante destemeroso dos paulistas, a exigir a
restaurao constitucional, pagando com o exlio a gloriosa ousadia.
E m 10 de novembro de 1937, lder de So Paulo no Parlamento,
dos poucos deputados federais que se arremetem, c o m a voz e m
braza de indignao, contra a Ditadura que se instaura. Banido
da ctedra, preso u m rol de vezes, vigiado sempre, o poltico amante
das liberdades, alheio ao medo, s vantagens, ao comodismo, no
d trguas opresso ditatorial e, reage, e consira e centraliza a pertinaz e herica, quo pouco conhecida e hoje absolutamente olvidada,
resistncia democrtica. Vde-o agora, nos seus quase setenta anos
de lutas incessantes. E' o m e s m o W A L D E M A R FERREIRA, u m a das
raras e autnticas expresses polticas, ereto, de p, na m e s m a
postura de chefe, que ningum se atreve arrebatar-lhe, congregando
companheiros de longa jornada, veteranos do Partido Democrtico
e do Partido Constitucionalista, e mais os jovens voluntrios aliciados no caminho do sofrimento, confiante de que do cemitrio das
iluses do povo ressurja, inteirio o esprito cvico salvador das
instituies, alimentado do idealismo e da cincia da harmonia das
virtudes, que arrendar os traficantes, os nscios e os hipcritas d a
direo dos negcios pblicos.

 375
Toscamente bosquejado embora, eis ai W A L D E M A R FERREIRA, figura singular de patriarca, cidado e advogado, de jurista, mestre
de direito e poltico, grande homem no mais preciso significado
da expresso, a quem os amigos, seus colegas, e que so todos seus
discpulos, prestam a mais carinhosa e sincera homenagem e pedem, por suas excelsas qualidades, privilegiada posio e desmedido
patriotismo, continue seu guia nesta hora amarga, de desnimo,
apostasias e relaxamento de costumes, que ameaam as instituies
e a Repblica.
Levantemo-nos,

Vai falar W A L D E M A R FERREIRA.

Este, assaz comovido, discursou em seguida, agradecendo a

homenagem que lhe foi tributada.

OS PROFESSORES BRAZ DE SOUSA ARRUDA, MOTA

FILHO E GAMA E SILVA AGRACIADOS PELO
GOVERNO DA ESPANHA.
Em solenidade, que se revestiu de excepcional brilho, realizouse, na sede da embaixada da Espanha, no Rio de Janeiro, a entrega
das comendas com que foram distinguidos pelo governo espanhol
os professores BRAZ D E SOUSA ARRUDA, CNDIDO M O T A F I L H O e Luiz

ANTNIO DA G A M A

e SILVA, ilustres catedrticos da Faculdade de

Direito da Universidade de So Paulo.

Agraciado o professor CNDIDO M O T A F I L H O com a gran cruz de
A F O N S O X, ei Sbio; o professor Lus A N T N I O D A G A M A E SILVA,

com a comenda de Isabel, a Catlica, e o professor BRAZ DE SOUSA

ARRUDA, Diretor da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo e Presidente do Instituto Hispano-Luso-Aniericano de Direito
Internacional, com a gran cruz de A F O N S O X, o Sbio, constituiu a
alta distino de que foram alvo os eminentes mestres de nossa
Faculdade, o reconhecimento do muito com que vm contribuindo
aqueles professores pela intensificao das relaes culturais com a
Espanha.
Feita a entrega das comendas pelo embaixador Sunera, o Professor M O T A F I L H O proferiu substancioso discurso, agradecendo a
distino do governo espanhol.
Aps a cerimonia, os homenageados foram muito cumprimentados, no s na sede da embaixada, onde se reuniram figuras da
maior projeo no meio social e intelectual do Rio de Janeiro, comp
de parte de grande nmero de pessoas do seu largo circulo de
relaes.

 376
MIGUEL REALE, FILSOFO Y JURISTA
Sob esse titulo, o ilustre Professor MIGUEL HERRERA
F I G U E R O A , catedrtico de Filosofia do Direito na Universidade de Tucuman, traou o perfil do Prof. Miguel
Reale, em 9 de Junho de 1955, nas colunas do jornal
"Norte Universitrio", rgo oficial da Federao universitria daquela cidade argentina, a seguir reproduzido :
"Guando en ,1947 conocimos en Ia ciudad de So Paulo (Brasil) ai ilustre jusfilsofo brasileno Miguel Reale, ambos participfoamos en Ia Primera Conferncia Pan-Americana de Criminologia
que cerraba sus deliberaciones en aquella capital.
Reale es un hombre de mediana estatura de aspecto vigoroso. E n aquel momento se desempenaba como ministro de Gobierno
y Justicia y en tal caracter asista a Ias deliberaciones sobre Criminologia. Por aquel entonee su prestigio de jurista rebasaba ei
marco de su ptria. Hoy, eonstituyen sus investigaciones de filosofia dei derecho, Ia mejor fuente que pueda ofrecer sobre Ia
matria ei pensamiento brasileno.
Desde Ia "Revista Ibrasilera de filosofia" que dirige en So
Paulo, adonde habita, proyeota su influencia en todo ei continente,
y esta se extiende a Espana y Portugal.
Actualmente es presidente dei Instituto Brasileiro de Filosofia
y Catedrtico de Filosofia dei Derecho en Ia Universidad de So
Paulo. Su pensamiento ha madurado a Ia sombra dei kantismo y
de Ia moderna filosofia de Ia cultura, observando Ias mejores fuentes de Ia tradicin greco latina.
Empieza su carrera de publicista en ,1935 con su libro " 0
Estado Moderno" publicado un ano despus de haber obtenido ei
ttulo de abogado. Este libro alcanz trs ediciones. Al ano siguiente de su primera publicacin, fundo Ia Revista Panorama y
poo despus entro a dirigir ei dirio "La Accin".
Esta labor de perodista fu compartida con Ia de catedrtico
ai frente de cursos sobre sociologia a historia de Ia filosofia. Mientras, vieron luz sus ensayos sobre "Formacin de Ia poltica
burguesa", "El capitalismo internacional", "Acrualidades de un
m u n d o antiguo", etc. El m e s de m a y o de 1940' en u n concurso
para su actual ctedra presenta su tesis sobre "Los fundamentos
dei Derecho" que es laureada por ei Instituto de Abogados. E n
este m i s m o ano, publico tambim otro importante tratado: "Teoria

 377

dei Derecho y dei Estado", obra complementaria de aquella, que

subtitulaba contribucin ai estdio de Ia formacin de Ia naturaleza
y de Ia validez dei orden jurdico positivo.
Muchos ensayos vieron luz con posterioridad, mientras maduraba Ia definitiva estructura de su recio jusfilosfico.
E n 1949 fu designado Rector de Ia Universidad de So Paulo
y posteriormente ocupo otros cargos sin descuidar su produecin
intelectual, que dia a dia fu armando los fuertes cimientos donde pudo levantar su Curso de filosofia dei derecho, una de Ias
obras ms importantes sobre Ia matria.
Miguel Reale, ha podido en esta obra, compendiar bellamente
Ia labor de su vida. E n los dos hermosos tomos aparecidos (faltan an trs ms) desarrolla los presupuestos y Ia teoria tridimensional dei derecho de que es creador. Hecho, valor y norma,
condicionan tridimensionalmente ei derecho.
La teoria tridimensional delinea Ias intuiciones valorativas
como elementos primeirisimos, Ias concreciones normativas c o m o
medidas de planos cognocitivos de Ia conducta societria y, ultimamente los hechos, como bases empiricas de relaciones de conducta.
Para Reale, Ia deontologa jurdica integra Ia filosofia jurdica; pero, en un plano pragmtico emprico se convierte en poltica dei derecho. La cincia dei derecho o jurisprudncia, concluye
con ei plano epistemolgico d e Ia filosofia jurdica. Por ltimo,
ei derecho en su plano fctico e histrico es estudiado por Ia historia, Ia sociologia y Ia etnografia jurdica. Esta triplicidad no
es rgida diferehciacin de campos, sino predomnio de sentidos
que se integran en unidad de reflexiones.
E n poos trazos es este ei meollo de Ia teoria tridimensional
dei derecho que tiene ya carta de ciudadania paulista.
Infatigable promotor cultural, Miguel Reale organizo ai frente
de] Instituto Brasileiro de Filosofia que preside, ei Primer Congreso brasileiro de Filosofia en 1950 y ei segundo en Ia ciudad
de Curitiba en ei ano 1953. Es miembro correspondiente de varas entidades cientificas entre Ias que destacan Ia Academia de
Cincias de Bologna y ei Instituto Argentino de Filosofia Jurdica
y Social.
E n su labor de promocin no quisiramos dejar de citar dos
prlogos suyos, uno a u n libro de "Ensayos de filosofia dei derecho" dend colaboraron Esther de Figueiredo Ferraz, Theopbilo
Cavalcanti Filho, Renato Cirell Czerna, Dinio de Santis Garcia, Camilo Ashcar y Jos Cretella Jnior, sus discpulos, y ei otro ai

 378
libro dei eminente jurista italiano Luigi Bagolini titulado Moral e
direito no doutrina da simpatia.
Tampoco quisiramos omitir Ia cita de alguno de sus ltimos
ensayos como ei dedicado a Giambattista Vio, y otros titulados
"Derecho abstracto y dialctica de Ia positividad en Ia doctrina
de Hegel"; "Para un criticismo ontognoseolgico"; "Axiologa y
normativismo jurdico"; "Libertad antigua y moderna" etc, etc;
donde muestra su hondura de escritor y su talento de jurista.
Con esta escueta semblanza, solo hemos querido presentar en
sus salientes ms notrias, ei perfil de Ia figura cumbre de Ia jusfilosofia brasileira, que no titubeamos en afirmar, se maneja con
Ia soltura y profundidad de Ias msi afamados plumas de Ia especiadad dei m u n d o entero. Reale en So Paulo, Dourado de
Gusmo en Rio de Janeiro, Cabral de Moncada y Brando en
Portugal, dialogan en ei ms elevado tono jusfilosfico de Ia m o dernidad. La presencia de sus obras, prestigian el idioma de
Camoens."

CURSO DE EXTENSO UNIVERSITRIA

Realizou-se, no perodo compreendido entre 16 de agosto e
28 de outubro, u m curso de extenso universitria de Filosofia do
Direito, a cargo do professor Luigi Bagolini, da Universidade de
Gnova.
Assunto: "Os pressupostos filosficos do Direito Penal."
Nmero de aulas dadas: 16.
Nmero de inscritos: 294 alunos.
Alunos c o m direito ao certificado de freqncia: 114.

Relatrio do Prof. Luigi Bagolini sobre o curso desenvolvido

e m 1954
Foi o seguinte o relatrio apresentado pelo Prof. Luigi Bagolini ao Senhor Diretor da Faculdade de Direito:
"Tendo terminado o m e u trabalho de professor contratado,
antes de deixar o Brasil, desejo exprimir a minha gratido, pela
bonra e prazer que tambm este ano m e foram dados, por ter sido chamado a trabalhar sob a direo do ilustre colega Prof. Miguel Reale, na grande e gloriosa Faculdade jurdica paulista, dirigida por V. Excia., c o m extraordinrio zelo e inteligncia.
Minha atividade foi determinada mediante aulas de seminrio e desenvolvimento de u m curso monogrfico.
Nas trs horas semanais de seminrio desejei exercitar as
mentes dos estudantes sobre alguns temas importantes, tambm
compreendidos no curso oficial, desenvolvido pelo Prof. Reale.
Os exerccios de seminrio, foram efetuados sob a forma de
dilogo, e de colaborao entre professor e estudantes. Minha inteno, foi estimular os jovens estudantes a expor expontneamente questes e problemas, alimentando assim a curiosidade de
pesquisas e investigaes cientficas.
Alm disso, insisti muito na ilustrao daqueles meios que m e
parecem os melhores e mais adequados ao desenvolvimento de
pesquisas cientificas, sistematicamente ordenadas, e mediante a
indicao do material bibliogrfico e dos critrios da sua escolha.

25

 380
O empenho, a ateno viva e a seriedade dos jovens participantes, foram verdadeiramente tais que mereceram da minha parte o louvor mais sincero, e constituram, para m i m motivo de
grande satisfao.
O nmero dos freqentadores foi to notvel e constante, que
o m e u trabalho pde manter o carter ide u m desenvolvimento
continuo de idias, de problemas e de mtodo.
Verificou-se u m a circunstncia para m i m muito significativa,
isto , o pedido expontneo da parte dos freqentadores, para se
realizarem aulas suplementares de seminrios, alm das j estabelecidas.
Tudo isto, no todavia, efeito do m e u modesto e breve trabalho, mas, sobretudo, o resultado de u m a j desenvolvida tradio universitria, e de u m a forte disciplina acadmica, elementos estes que so o produto da obra dos ilustres colegas da Faculdade jurdica paulista, e dos seus predecessores. E u mesmo, com o professor convidado, tirei proveito e estmulo direta e indiretamente desta obra.
Por estas razes, eu agora parto com a esperana de que entre os jovens, os quais c o m ateno e seriedade comigo colaboraram, alguns sejam capazes de manter acesa, e sempre mais luminosa no futuro, a chama do interesse cientfico na experincia
jurdica brasileira. Fao votos, portanto, que as condies prticas da vida moderna, sempre mais impelentes e complicadas,
no cheguem a sufocar a pura exigncia cientfica, teortica e especulativa de alguns dos mais (inteligentes estudantes paulistas,
que tive a sorte de poder apreciar.
N o que concerne ao curso monogrfico, a freqncia foi verdadeiramente imponente, c o m o resulta dos registros. T a m b m durante a greve dos estudantes, continuamos o curso regularmente,
porque m e foi feito, neste sentido, u m pedido expresso e unnim e por parte dos freqentadores.
O tema por m i m desenvolvido correspondeu s exigncias dos
jovens. Tratando dos argumentos dos destinatrios da norma jurdica penal, e da imputabilidade, eu procurei desenvolver u m a
pesquisa filosfica, condicionada por situaes jurdicas concretas e positivas.
O mtodo e o fim do m e u trabalho coincidem plenamente c o m
os princpios gerais sabiamente propostos, e explicados no curso
oficial, com extraordinria dedicao e paixo cientfica e didtica do ilustre professor Miguel Reale cujas contribuies filosofia do direito Se impem admirao e gratido dos estudiosos, tambm no plano internacional.

 asi
Assim c o m o concebida pelo Professor Reale, e modestamente por m i m , a filosofia do direito, alm de ter interesses teorticos e culturais que ultrapassam os limites da atividade prtica e
tcnica do jurista, deve servir prtica e tcnica. As pesquisas
de filosofia jurdica tm tambm a funo de esclarecer os problemas jurdicos positivos, por explicar sua intima consistncia,
por servir ao jurista prtico e por lhe dar orientao segura e
certeza de convices e deciso.
Creio que o sucesso do m e u curso, tal c o m o se manifestou
pelo grande nmero de freqentadores e pelo interesse demonstrado, depende sobretudo do esforo de realizar ideais e mtodos
que encontrei presentes t a m b m na literatura jurdica brasileira
contempornea. N o desenvolvimento do m e u curso, tive, de fato,
sempre presentes as presadas obras e os escritos dos penalistas
brasileiros. V o u unir presente relao os ttulos dos argumentos principais por m i m desenvolvidos.
A o tornar Itlia, continuarei o m e u trabalho de tradutor e
divulgador da cultura jurdica e filosfica brasileira, e m livros e
revistas. Desejo, deste m o d o , servir, de maneira concreta, efetiva e bilateral impelente exigncia espiritual, que e m m i m viva e incandescente, de servir colaborao cultural do Brasil e
da Itlia.
N a raiz desta minha exigncia, esto a admirao, a gratido,
a simpatia e o amor pela Universidade paulista e pelo Brasil, que
V. Excia., D(D. Diretor, e seus ilustres colegas acenderam e imprimiram na minha alma.*'

Argumentos desenvolvidos n curso monogrfico

agsto-outubro 954.
Os fundamentos do Direito Penal no pensamento filosfico jurdico
contemporneo.
1 0 significado de um curso de filosofia do Direito Penal.
Referncias ontognoseologia e concepo tridimensional do
direito, de Miguel Reale.
2 A indagao filosfica c o m o esclarecimento dos presupostos e dos procedimentos metodolgicos da cincia jurdica.
3 Antinomia da esperincia e da cincia jurdica.
4 A superao ^das antinomias jurdicas ou sua resoluo
e m outras antinomias metajuridicas e fundamentais.

 382
5 O problema dos destinatrios da norma jurdica na literatura contempornea.
6 O conceito da norma jurdica como imperativo e c o m o
ordem e m relao ao problema dos destinatrios da norma jurdica penal.
7 As teorias mais generalizadas sobre a finalidade das normas jurdicas. Referncias particulares a Jhering, Merkel e Miceli.
8 O pensamento de Binding entre as teorias gerais sobre
a destinao das normas jurdicas penais.
9 A questo da possibilidade ou impossibilidade de conceber todos os sditos como destinatrios das normas jurdicas.
Referncias a Austin, Zitelmann, von Ferneck, Thon, Battaglini,
etc.
10 A concepo da norma jurdica como imperativo e o
problema dos incapazes.
11 E x a m e crtico da doutrina da antijuridicidade e o do
dano objetivo.
12 Atualidade de algumas referncias ^crticas concepo
da dupla funo da lei disfributiva e vindicativa e m Hobbes, e concepo da lei penal como continuao e fim de u m a
lei civil e m Bentham.
13 E x a m e crtico da concepo de u m a dupla funo do
direito volutativa e imperativa (referncias a von Hippel e
a Mezger) e os elementos subjetivos da antijuridicidade.
14 E x a m e critico da distino de antijuridicidade formal
e material (com referncias particulares a Liszt e a Rocco).
15 O problema dos incapazes c o m refemncia aos elementos constitutivos do crime.
16 Contradies inerentes negao do problema dos destinatrios das normas jurdicas penais (referncia critica a u m
ponto de vista expresso por Santi R o m a n o ) .
17 Problema dos destinatrios e problema da imputabilidade.
18 Teorias principais sobre o fundamento da imputabilidade. Argumentos a favor de u m a teoria proposta.
19 Os no imputveis e as medidas de segurana. Tomada de posio diante do problema da natureza jurdica das medidas de segurana.
20 Imputabilidade e liberdade. As relaes entre os dois
problemas atravs do exame critico de algumas perspectivas oferecidas pela literatura jurdica contempornea.
21 O problema da liberdade e as vrias escolas penais contemporneas.

 383
22 O problema jurdico da liberdade segundo os pontos
de vista de alguns filsofos contemporneos (Referncias crticas
a Binder, Spirito e Stevenson).
23 i O problema da liberdade atravs dos princpios expressos pelos cdigos brasileiro e italiano.
24 > Esclarecimento histrico-critico dos conceitos de deliberao, inteligncia prtica e liberdade.
25 Argumentos para defesa de u m ponto de vista proposto
e m relao ao problema da liberdade no direito penal.
26 Concluso.

COMEMORAES E SOLENIDADES
27 DE JANEIRO Sesso solene da colao de grau dos foacharelandos de 1953, paraninfados pelo professor Lus Antnio
da G a m a e Silva,
26 D E M A R O Aula solene de abertura dos cursos jurdicos,
proferida pelo professor Luiz Eullio de Bueno Vidigal, que
discorreu sobre o tema: " O ensino de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito, nos ltimos c e m anos".
11 D E A G O S T O Solenidades comemorativas do 127 aniversrio da fundao dos cursos jurdicos no Brasil:
-s 9,00 horas, missa na igreja de So Francisco;
-s 10,00 horas, sesso solene da Congregao, e posse do
(doutor Goffredo da Silva Telles Jnior no cargo de professor catedrtico de Introduo Cincia do Direito.
13 D E N O V E M B R O Aula solene de encerramento do curso jurdico, proferida pelo professor Jorge Americano.
17 D E D E Z E M B R O Solenidades e m homenagem a Dino Bueno,
no centenrio de seu nascimento:
-s 9,00 horas, missa na igreja de So Francisco;
-s 20,30 horas, sesso solene, falando e m n o m e da Congregao o professor Cardoso de Melo Neto.

BIBLIOGRAFIA

Natural Law and World Law, Essays to Commemorate

the Sixtieth Birthday of Kotaro Tanaka, LL. D.,
Chief Justice of the Supreme Court of Japan,
Yuhikaku, 1954.

Professor de Direito Comercial da Universidade de Tquio,

Ministro da Educao e, agora, Presidente da Suprema Corte do
Japo, goza KOTARO TJNAKA da mais alta reputao entre os juristas japoneses e nos meios jurdicos europeus. Justificada essa
nomeada. (Conhecendo bem o direito continental da Europa, tanto quanto o da Inglaterra e dos Estados Unidos da Amrica, o insigne magistrado, em que se converteu o professor universitrio,
percorreu, h alguns anos, a Amrica do Sul e, de retorno ao seu
pas, teve ensejo de proferir sugestiva conferncia, fazendo Ligeiras observaes sobre o campo jurdico da Amrica Latina. Nesse
trabalho longamente examinou o insigne jurista o direito brasileiro, de que fz suscinta mas sugestiva explanao.
No momento em que le comemorou seu sexagsimo aniversrio, seus amigos, colegas e discpulos publicaram, em sua honra e em regosijo pelo feliz evento, o excelente volume, a que de^ram o ttulo de Natural Law and World Law, dividido em duas
partes.
O sumrio da primeira este: Preface, SABUR YAMADA, Presidente da Academia do Japo; Natural Law and the Anglo-Iranian OU Case, B R E N D A N F. B R O W N , Droit Naturel et Arbitrage, R E N DAVID; Human

Rights and the Law, E D W A R D S. D O R E ; Some Po-

litical Aspects of the Japanese Constitution, PETER J. HERZOG; The

Natural Law Doctrine before the Tribunal of Science, H A N S KELSEN; Sociologie et Juridisme, JACQUES LECLERCQ; The Natural Law
Philosophy of the Founding Fathers, CLARENCE E. M A N I O N ; The
Philosophical Foundation of Natural Law, JACQUES MARITAIN; Le
fondement de Ia force obligdtoire de Ia Loi, L O N MAZEAUD; Diritto Commercile delVuniverso, LORENZO MOSSA; The Significance
of Roman Law in the History of International Law, A R T H U R NUSSB A U M ; La distinzione dei due elementi delia norma giuridica, M A RIO ROTONDI; Uunification du droit arien, EI^GENE PPIN; Stan-

dards of Justice, M A X R H E N S T E I N ; The Meiji Era in Modem Spa-

 386
nish Sociology, FRANCISCO ELIAS D E TEJADA; World Law

and Na-

tural Ldw, IGNATIUS M. W I L K I N S O N ; Roman Law and its Influence on Western Civilization, H E S S E L E. Y N T E M A .

A segunda parte, pela ordem japonesa a primeira, se compe

de artigos em japons, que so os seguintes: Essenza dei Diritto
Naturale, GIORGIO DEL VECCHIO; Natural Law Teory of Saint Tomas
Aquinas, AKIRA O S A W A ; The Universal Decldration of Human
Rights and The Law, T O M O OTAIA; Justice as the Idea of Law,
K A M E J I K I M U R A ; The Contemporary Significance of the Revival of
Nature Ldw, MITSURO M I N E M U R A ; The Conception of Law by Montesquieu, KOJIRO

WADA.

W . F.

L. CABRAL D E MONCADA, Lies de Direito Civil, Segunda edio revista e atualizada, 2 vols. Coimbra,
1954 e 1955.

Regendo, de 193)1 a 1933, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, a cadeira de Noes fundamentais de direito
civil, editou ento o Professor L. CABRAL DE M O N C A D A as suas Lies de Direito Civil.
O programa desenvolvido nas aulas do professor eminentssim o foi o que se poder haver como o da teoria geral do direito
civil ou, como outros preferem, o da introduo ao direito civil.
So quatro os captulos do primeiro volume, a saber: Captulo I,
O conceito de direito. Que o direito? A, O Direito objetivo; B
O direito subjetivo. Captulo II, As fontes de Direito. Como nasce o direito? Captulo III, Da aplicao e esfera de ao do direito. Captulo IV, Da Relao juridicd e seus elementos. O sujeito de direito. Prossegue esse captulo no segundo volume: Q
objeto d relao jurdica. Os fatos, origem das relaes jurdi
cas. Os fatos jurdicos e Da defesa dos direitos como garantia
das relaes jurdicas.
A matria, que essas epgrafes condensam, se acha desenvolvida em mil pginas suculentas e vivacssimas tanto pelo esplendor da linguagem quanto pelo vigor da exposio, de muita lucidez e sabedoria.
No rever as antigas lies, o professor universitrio no perdeu conta do tempo decorrido, em que "muita gua correu para
o mar; muitas coisas novas surgiram na vida jurdica da sociedade portuguesa e do mundo. Novos ramos da atividade humana,
abertos pela tcnica, o desenvolvimento de outros entretanto conquistados para uma cada vez mais apertada e complexa tutela ju-

 387
rdica, e b e m assim novas idias e m muitos e variados aspectos
das relaes entre o h o m e m e a sociedade na poltica do direito,
desde o econmico at ao espiritual, modificaram sensivelmente
algumas idas velhas posies do direito privado e m face do direito
pblico e quase subverteram, pode dizer-se, o panorama da cosmoviso do jurista educado ainda nos antigos moldes individualistas do direito romano e do jusnaturalismo da poca moderna".
No se deixou o jurista envolver pela bulha dos que apregoam
o declnio do direito, c o m o se a ordem jurdica se houvesse subvertido e desmoronado pelo desaparecimento de seus seculares
fundamentos.
Parece-lhe que, "no obstante o desmentido dado pela cincia
moderna do velho conceito do natura non facit saltusi, continua
a ser verdade que a evoluo das sociedades humanas no conhece saltos".
Fiel aos grandes e altos principios gerais do Direito, revendo suas lies de mais de vinte anos atrs, o emrito professor
lhes deu os toques necessrios para atualiz-las, e disso se saiu
magistralmente, confessando que o que nelas teve de modificar e
corrigir esteve mais superfcie do que no fundo e na essncia:
mais no contorno acidental do que na substncia.

W. F.

FERNANDO ANDRADE PIRES DE LIMA & GUILHERME BRAGA

DA CRUZ, Direitos de Famlia, 2 volumes, Coim-

bra Editora Ltda., 1949 e 1953.

Acaba de editar-se, pela terceira vez, a obra Direitos de
Famlia, dos dois professores da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, e m dois volumes o primeiro sobre Constituio do estado de casado e o segundo sobre Efeitos jurdicos do
casamento e doaes matrimoniais.
A aceitao que a obra alcanou e m Portugal, de molde a exigir esta terceira edio, d a prova dos noves de seu valimento;
e este imenso.
T e m ela sua histria. Contou-a, no prlogo da segunda edio, e m 1942, o Professor P I R E S D E L I M A .

"Quando", disse este,

"se iniciou o corrente ano letivo, verifiquei que se encontravam

esgotadas as Lies de Direitos de Famlia que tinham sido publicadas, h cerca 'de trs anos, pelo ento m e u aluno D R . B R A G A
D A C R U Z , e que os meus discpulos do 4 o ano no tinham elementos de fcil aquisio para o estudo das matrias dessa discipli-

 388
na. Pensei imediatamente e m sugerir a esse m e u antigo aluno a
publicao de u m a nova edio das Lies, m a s acontecia que,
precisamente nesse comeo de ano, le se encontrava a braos com
as suas provas de doutoramento e impossibilitado de dedicar alg u m tempo aos trabalhos de u m a nova publicao. Acrescia qtae,
embora o D R . B R A G A D A C R U Z tivesse procurado aproximar-se tanto quanto possvel da minha exposio nas aulas, u m a ou outra
vez aconteceu, embora raramente, atribuir-me, por lapso, opinies
que eu nunca sustentei. A publicao da Concordata e do Decreto-lei de 25 de Julho de 1940 trouxeram, por outro lado, inovaes importantes s matrias professadas nesta cadeira. Estas
razes levaram-me a tomar sobre m i m o encargo desta segunda
edio".
>
Eis como aluno e professor se entenderam e colaboraram para
a m e s m a obra que aquele iniciou e este encampou, revendo-a e
tomando a responsabilidade de todas as opinies emitidas na segunda edio.
Pode-se dizer que chamado, pelo editor, evico, o professor
respondeu pela autoria e a assumiu e m pblico e razo.
Agora, nesta terceira edio, deu-se movimento inverso. "Sucede", explicou o antigo aluno e j ento professor, "porm, que o
Professor PIRES D E L I M A neste momento e m que surge a necessidade de nova edio das Lies se encontra frente do Ministrio da Educao Nacional e impedido, portanto, de levar a cabo
o plano que tinha e m mente. D e c o m u m acordo, resolvemos que
tomasse eu conta da tarefa da nova publicao e que ela fosse u m a
reproduo quase fiel da anterior".
Disso surgiu esta terceira edio, e m que apenas se corrigiram
algumas inexatides da anterior e na qual se contm lmpida exposio da matria, e m todos os seus aspectos e pormenores, no
somente para estudantes seno para quantos se entreguem prtica
dos direitos de famlia.

W. F.

GUILHERME BRAGA DA CRUZ,

A posse de xmo e dia no

Direito Hispnico Medieval, Coimbra, 1949; Centenrio da morte de Manuel Antnio Coelho da
Rocha, Coimbra, 1950; O direito de superfcie
no Direito Romano, Coimbra, M C M X L I X ; Discurso de elogio de sua Excelncia o Chefe do Estado
Espanhol Generalissimo Francisco Franco Bahamonde, Coimbra, M G M L ; A obra de S. Martinho

 389
de Dume e a legislao visigotica, Braga, Livraria Cruz, 1952; e A Sucesso Legtima no Cdigo
Euriciano, Coimbra, 1954.
1. A posse de ano e dia, de tanto prestgio no direito lusitano,
qUe no Brasil, sobretudo no sentimento dos proprietrios rurais,
granhou como que significado mstico, foi matria sobre que teve
de prelecionar, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, na Sala dos Capelos, e m 13 de dezembro de 1947, G U I L H E R M E
B R A G A D A C R U Z , quando de seu concurso para professor extraordinrio do 1. grupo cincias histricas.
Essa preleo admirvel versou assunto sobre que antes, no
Boletin de Ia Universidad de Santiago de Campostela, havia dissertado, com sua alta competncia, o Professor P A U L O M E R A , reproduzida nos Estudos! de Direito Hispnico Medieval deste, tomo
II, de 1953.
No obstante, o candidato trouxe novos contingentes para o
conhecimento do instituto jurdico aparecido no direito peninsular
a partir da segunda metade do sculo XI, focalizando-o por trs
ngulos. Ser a posse de ano e dia verdadeira prescrio aquisitiva de domnio sobre a coisa possuda? Ser simples prescrio
da posse, reforadora da posio do possuidor, a conceder-lhe o
direito de ser nela mantido e restitufdo at ser convencido judicialmente na questo da propriedade? O u ser figura jurdica sui
generis?
Consideraes de muita relevncia aduziu o candidato e m sua
lio, que concluiu asseverando que a atmosfera e m que o problema
sempre andou, de certa confuso, recentemente se desfez, no .sentido de considerar a posse de ano e dia posse prescrita, que no
opera a caducidade da ao reivindicatria, mas d ao possuidor o
direito de recorrer proteo interditai, qual se projetou no art.
489 do Cdigo Civil Portugus, merc do qual, "se a posse tiver
durado por mais de u m ano, ser o possuidor sumariamente mantido ou restitudo, enquanto no fr convencido na questo de propriedade".
Resolveu o art. 507 do Cdigo Civil Brasileiro que, "na posse
de menos de ano e dia, nenhum possuidor ser manutenido, ou
reintegrado judicialmente, seno contra os qUe no tiverem melhor
posse"; mas, pelo dito no art. 508, "se a posse for de mais de ano
e dia, o possuidor ser mantido sumariamente, at ser convencido
pelos meios ordinrios".
2. No lugar de Covelas, da freguesia de S. Miguel do Mato, do
Conselho de Arouca, nasceu e m 30 de abril de 1793 o que veio a

 390
ser jurista dos de maior nomeada e m Portugal e no Brasil, M A N U E L
ANTNIO COLHO

DA ROCHA.

A O comemorar-se

o centenrio

de seu

nascimento, e no salo nobre da Cmara Municipal de Arouca, realizou-se sesso solenssima presidida pelo diretor da Faculdade de
Direito de Coimbra, e m n o m e da qual fz o elogio do grande professor o seu colega G U I L H E R M E B R A G A D A C R U Z .

Esse elogio completo no estudo da obra jurdica de

C O E L H O D A R O C H A , cujas Instituies de Direito Civil Portugus
foram, at 1916, o verdadeiro compndio para o estudo da disciplina na Faculdade de Direito de So Paulo.
3. No opsculo O direito de superfcie no Direito Romano,
se contm a lio que o professor extraordinrio G U I L H E R M E B R A G A
D A C R U Z proferiu para o concurso de professor catedrtico, que
desde ento da cadeira de Histria do Direito Portugus na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
Nessa preleo, epois de assentar idias quanto ao significado
da expresso direito de superfcie, estudou-o quanto a sua formao histrica e origem pretoriana e quanto a sua construo
dogmtica segundo as fontes romanas.
4. tradio na Universidade de Coimbra a coneedncia aos
chefes de Estados estrangeiros que a visitam do grau de doutor
honoris causd, solenidade de ritual antigo e solenssimo, do mais
rico simbolismo e asisaz significativa como homenagem pessoal.
Quando foi da visita do Generalissimo Francisco Franco, caudilho da Espanha, coube a saudao do recipendirio ao professor
G U I L H E R M E B R A G A D A C R U Z , que proferiu orao condigna, no rigor

do estilo.
5. A comemorao, realizada em Braga, em outubro de 1950,
do XIV o centenrio da chegada Pennsula Ibrica de S. Martinho
de D u m e , ensejou ao Professor G U I L H E R M E B R A G A D A C R U Z a inves-

tigao, que levou a cabo, da influncia da obra daquele santo sobre

a legislao dos visgdos.
Considerou o autor como obra de S. Martinho no somente os
escritos originais do santo, c o m o os trs repositrios de cnones,
e m cuja elaborao interveio, e m maior ou menor escala, a saber:
as atas do 1. e do 2. conclios de Braga e os Capitula Martini.
Nestes que se deparam, e a dissertao o demonstra, a par
de preceitos de mera disciplina eclesistica, vrios outros preceitos, relativos a assuntos de cuja regulamentao jurdica se ocupam
as leis dos visigodos.
Por esse prisma, o trabalho interessantssimo.

 391
6. Matria, e m que mais se tem acentuado a investigao histrica do Professor G U I L H E R M E B R A G A D A C R U Z , a do direito suces-

srio como reflexo da organizao social da famlia. Quando foi

de seu doutoramento e m cincias histrico-jurdicas, apresentou
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra o primeiro tomo
de alentada dissertao sobre 0 Direito de Troncalidade e o
regime jurdico do patrimnio familiar, Braga, Livraria Cruz, 1941,
cujo segundo tomo, atinente excluso sucessria dos ascendentes,
esta m e s m a livraria editou e m 1947.
Originalssimo, desde o ttulo, esse tratado, infelizmente pouco
conhecido no Brasil.
Nele esboou o douto professor coimbro o estudo jurdico
do princpio troncal, descrevendo a mecnica de sua aplicao e
analisando por fim, c o m certo desenvolvimento, dois institutos,
que lhe esto relacionados pelo fundamento histrico e sociolgico,
que os inspira e obedecem ao m e s m o princpio o retracto familiar e a reserva hereditria. M a s no ficou nisso. Essa parte
se completou c o m a do estudo da excluso sucessria dos ascendentes.
sem dvida 0 Direito da Troncalidade e o regime jurdico
do patrimnio familiar obra impar no direito portugus. Para que
se tenha medida de seu contedo, ainda que mui rapidamente,
passa-se a sumari-lo.
O captulo primeiro trata do conceito da natureza jurdica e
dos elementos do direito de troncalidade. Cuida o segundo dos
graus de execuo desse direito. N o terceiro entram os institutos,
afins ao direito de troncalidade, quais o retracto familiar, nos direitos extrapeninsulares e nos direitos peninsulares; e a reserva
hereditria dentro do m e s m o mbito. Examinou-se ainda, e tal
faz objeto de todo o segundo tomo, a excluso dos ascendentes da
sucesso, a situao deles no quadro dos direitos sucessrios da
antigidade e da alta idade mdia, a excluso deles nos direitos
europeus da baixa idade mdia e dos tempos modernos, explicando
a origem histrica do instituto. Encerra o captulo o exame da sucesso e excluso sucessria dos ascendentes na poca vsigtica e
na poca da reconquista, nos direitos leons, castelhano e portugus, assim como no aragons, no navarro, no catalo e no biscanho.
Natural seria que o emrito jurista historiador voltasse ao assunto, neste trabalho sobre A sucesso legitima no Cdigo Euriciano, escrito especialmente para os estudos e m homenagem a D.
E D U A R D O D E H N O J O S A do Anurio de Histria dei Derecho Espanol,
Madrid, 1953, reproduzido no Boletim da Faculdade de Direito, de
Coimbra, da qual nos veio a preciosa separata.

 392
Traada e m torno de dois captulos do Cdigo de Eurico o
320, dedicado integralmente sucesso dos filhos; e o 327, disciplinador, e m sua ltima parte, da sucesso dos netos esta monografia consagra o mestre doutssimo que a elaborou.

W. F.

Luiz D A C U N H A G O N A L V E S , Tratado de Direito Civil em

Comentrio ao Cdigo Civil Portugus, 2.a ed. atualizada e aumentada de M a x Limonad, vol. I, tomo I,
So Paulo, 1955.
Juriscunsulto de grandes mritos, Luiz DA CUNHA GONALVES,
que j se havia salientado pelo seu Comentrio ao Cdigo Comercial
Portugus, editado de il914 a 1918, e m trs alentados volumes, publicados e m Lisboa, se entregou a obra de maior flego o Tratado de Direito Civil em comentrio ao Cdigo Civil Portugus, a
cargo da Coimbra Editora, Limitada, cujo primeiro volume saiu
e m 1929 e o ltimo e dcimo quinto, este o do ndice alfabtico e
remissivo, e m 1945.
Esse grande tratado, verdadeiramente monumental, de direito
civil portugus, a b e m dizer alcanou maior sucesso no Brasil do
que e m Portugal, tanto se divulgou entre os juristas brasileiros e
se citou nas sentenas e acrdos de juizes e tribunais do pas.
Prova desse asserto est e m que se fz sentir no Brasil a necessidade da reedio do livro do jurisconsulto portugus, a que acaba
de satisfazer, e m empreendimento verdadeiramente audacioso, o
editor M a x Limonad, que se especializou na publicao de livros
d e direito.
Adaptado ao direito brasileiro sob a superviso dos Ministros
O R O Z I M B O N O N A T O , C O S T A M A N S O e L A U D O D E C A M A R G O e anotado

por

J O S D E A G U I A R DIAS, acaba de publicar-se o primeiro tomo do primeiro volume desta edio brasileira daquele Tratado do Direito
Civil. O desdobramento do primeiro volume e m dois tomos, dos
quais o primeiro quase atinge seiscentas pginas, anuncia e faz
prever qUe esta nova edio se desdobrar e m trinta volumes.
Mostra essa perspectiva a responsabilidade que o editor tomou
sobre si e que levar a cabo, to seguro nos seus empreendimentos
Oxal seja le feliz na empresa; e queira Deus premiar o autor
aumentando-lhe a vida preciosa e j longa de molde a ter a fortuna
de assistir ao coroamento de sua obra monumental!
Que assim seja!

 393
W A L D E M A R FEBREIRA, Histria do Direito Brasileiro, tomo
III, ed. M a x Limonad, So Paulo, 1955.
Prosseguindo na publicao das aulas de seu curso de histria do Direito Nacional no Curso do Doutorado da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, o Professor W A L D E M A R F E R REIRA acaba de publicar o terceiro tomo da sua Histria do Direito
Brasileiro.
Encontram-se neste volume as prelees dos cursos professados
nos anos letivos de 1953 e 1954, cujo primeiro captulo o da competio entre a Espanha e Holanda na navegao e no trfico c o m
as ndias, subdividido e m quatro sees A Companhia das ndias
Orientais, A reao do Rei de Espanha, O princpio da liberdade
dos mares e a Companhia das ndias Ocidentais. O segundo captulo o da tomada da Bahia pela Companhia das ndias Ocidentais. o terceiro o da conquista de Pernambuco e o domnio holands no Brasil, e m duas sees a da organizao poltica do
Estado Holands ao tempo da conquista e a do octnio administrativo de Maurcio de Nassau. O terceiro captulo o do decesso
do domnio espanhol e m Portugal e do domnio holands no Brasil,
desdobra-se em trs sees a das negociaes de paz entre Portugal e Holanda e a insurreio de Pernambuco, a da Companhia
da Junta do Comrcio e a da rendio da Companhia das ndias
Ocidentais n Campina do Taborda. O ltimo capitulo, sobre as
invases francesas e o Estado do Maranho contm duas sees:
a primeira e m que se trata das incurses francesas nas costas brasileiras e a segunda do Estado do Maranho, quando separado do
Estado do Brasil.
Encerra-se o volume com a legislao holandesa e a legislao
portuguesa sobre a Companhia das ndias Ocidentais e a Companhia
da Junta do Comrcio.
I. Dando notcia desse livro em sua edio de 26 de junho
de 1955, o Jornal de Comrcio do Rio de Janeiro estampou esta
nota bibliogrfica:
"Da oficina de livros (como outrora se dizia com muita justeza...) do Sr. M a x Limonad, de So Paulo, acaba de sair o terceiro volume da Histria do Direito Brasileiro, de autoria do SR.
W A L D E M A R FERREIRA, professor da Faculdade de Direito da Univerdade de So Paulo.
O nome do autor sobejamente conhecido nos crculos da
literatura jurdica nacional.

 394
Desde o Manual do Comerciante, aparecido e m 1929, at a Histria do Direito Constitucional Brasileiro, editado e m 1954, vo
nada menos de 35 anos de incessante labor e de pertinaz estudo.
Atinge quase trinta volumes a bagagem de obras do autor deste
livro, sendo que muitas delas constituem verdadeiros marcos de
progresso dos nossos estudos jurdicos, tais como o Curso de Direito
Comercial, o Tratado de Direito Mercdntil Brasileiro e as Instituies
de Direito Comercial, cada u m a delas composta de vrios volumes.
A Histria do Direito Brasileiro de que acaba de editar-se o
terceiro volume u m a das que representam maior soma de trabalhos
e saber. Ela abrange os seguintes captulos, que representam outras
tantas fases da histria do Direito e m nosso pas: A competio
entre a Espanhd e a Holanda na Navegao e no Trfico com as
ndias, A tomada da Bahia pela Companhia das ndias Ocidentais;
A conquista de Pernambuco e o domnio holandz no Brasil; O decesso do domnio espanhol em Portugal e do domnio holands no
Brasil; e As invases^ francesas e o Estado do Maranho. So todos estudos substanciosos e dignos de encmios.
O descobrimento e conquista das ilhas do Oceano Atlntico
assinala o SR. W A L D E M A R FERREIRA bem como das regies por
este banhadas na costa d'frica levariam irresistivelmente op portugueses aos confins sulinos do continente negro. Isso estava, tanto
na mente dos navegadores, como no propsito dos reis de Portugal.
Atribui o autor a simples lucros mercantis as proezas cantadas
por C A M E S e m Os Lusadas. Ns preferimos atribui-las a esses
ganhos, mas tambm a desejos de glria e expanso imperial, ditadas estas ltimas pela situao geogrfica do reino de A F O N S O
H E N R I Q U E S . Cita, a propsito, as palavras! de Lcio D E A Z E V E D O
no seu livro pocas de Portugal Econmico. A Corte era verdadeiramente u m a grande casa de negcio, e a geral aspirao consistia e m haver parte, maior ou menor, nos lucros da ndia. A pimenta
que trariam as naus, o preo por que havia de vender-se e m Flandres, c o m que novas conquistas poderiam alargar a rea das
transaes, era o e m que os governantes punham o pensamento e
os cortesos sequiosos a esperana." Grande desvario se apoderou
de Lisboa ao lanarem ferro no Tejo as carracas de V A S C O D A G A M A ,
que acabavam de contornar o Cabo das Tormentas. Traziam espcimes de vrios produtos tropicais, at ento mercados pelos
italianos, e recebidos, por via terrestre, nas costas do Mediterrneo.
Era a pimenta de Sumatra, o gengibre de Malaca, o cravo das Molucas, a canela de Ceilo, a malagueta de Guin, o sndalo de Timor, a cnfora de Borno, o anil da Cambaia, o acar de So
T o m e e da Madeira, a seda da China e outros.

 395
"Afluindo e m busca dessas mercadorias para Portugal escreve o SR. W A L D E M A R FERREIRA capitais estrangeiros, levados
por comerciantes dos pases continentais, deu-se a transfigurao.
O sonho converteu-se e m certeza. Lisboa opulentou-se. Povoaram-se
as suas ruas de mercadores. Navios e m grande nmero aportavam
ao Tejo, aumentando a pujana do Imprio e o prestigio da Coroa.
Esse desenvolvimento mercantil viria a ter profundas1 conseqncias
polticas. Enquanto os portos de Portugal e seus mercados estiveram abertos aos Holandeses, estes no sentiam necessidade de
estabelecer ligaes diretas c o m o Brasil. Para que, c o m efeito,
empreender longas viagens, e m busca do pau-brasil, do tabaco ou
de peles, se esses artigos podiam ser adquiridos to perto? Os
Estados Gerais das Provncias Unidas chegaram, at, a dar este
testemunho de sua gratido: "Os nossos amigos comerciais portugueses tm e m todos os tempos correspondido s suas obrigaes
e sempre nos acolhido como se fossem nossos pais." Essas relaes mantiveram-se no m e s m o grau, at o instante e m que a coroa
portuguesa veio a cair na cabea de FILIPE II, rei de Castela o
"Demnio do Meio Dia".
Quando este soberano, e m 1581, juntou Coroa de Espanha a
de Portugal, j se achava e m estado de guerra com os Pases Baixos
por motivos religiosos. Alm daquele motivo, havia outros, puramente comerciais. A Holanda tornara-se u m a das potncias martimas e econmicas do tempo. Tendo iniciado a poltica de
perseguio aos herticos e transplantado para os Pases Baixos a
Inquisio, no achou, ali, F E L I P E II, repercusso aos seus desejos.
Por vrias fases passou a luta entre espanhis e flamengos, tendo,
e m 1576, firmado o tratado de Gand as sete provncias que constituam aqueles Pases.
"Se escreve o autor deste opulento trabalho no declnio
do sculo dos descobrimentos, o Oceano Indico era do domnio
dos Portugueses e o Pacifico, monoplio dos Espanhis, caindo u m
e outro sob o imprio destes com a adjuno das duas coroas da
pennsula ibrica e m Felipe II, tinha a Holanda, e m busca de sua
libertao, de atacar as colnias espanholas e portuguesas, e m
todos os mares, ainda que estivessem fechados s suas naus"
Preparada longamente com suas crescentes esquadras, a Holanda
e m breve ps e m execuo seus planos. Criaram-se numerosas
companhias de comrcio, cuja finalidade era romper o monoplio
do rei de Espanha e ingressar no lucrativo trfico do Oriente.
Mas eram de natureza efmera as empresas que se organizavam,
para a navegao s ndias Orientais. Dissolviam-se com a partilha dos lucros de cada expedio e logo se reorganizavam
para a subsequente. As sociedades comerciais que, por sua reu-

26

 396
nio, formaram a companhia holandesa das ndias, permaneceram
por algum tempo distintas sob o nome de Cmaras.
Quanto Companhia das ndias Orientais, que se tornou u m a
das mais poderosas organizaes mercantis do tempo, era regida
por u m colgio, chamado dos Dezessete Senhores (Heeren Seventien)
eleitos pelas Cmaras. No se tratava, apenas, de u m a sociedade
destinada a fins mercantis: cabia-lhe, diz o autor, a funo complexa de rgo governamental de conquista e colonizao. Tinha
o privilgio do trfico e m todas as partes do m u n d o onde operava.
Exercia o poder de declarar e fazer a guerra, privilgio de que
se valia para pilhar as posses espanholas e portuguesas e de surpreender os comboios martimos dessas nacionalidades (entre 1623
e 1636, foram apreendidos nada menos de 545 navios lusos e castelhanos).
O autor prossegue nesse estudo com grande luxo de informaes e pormenores. Esta , apenas, u m a amostra da natureza dos
estudos contidos neste volume. E m toda a obra revela-se cultura
histrica de primeira ordem, sendo esta crnica do Direito ao
m e s m o tempo u m lance de olhos sobre o passado do Brasil e
das naes que tiveram parte na nossa formao histrica."
II. Na coluna Letras jurdicas, que de h muito mantm em
O Estado de So Paulo, e na edio deste de 19 de julho de 1955,
fz P L N I O B A R R E T O esta apreciao:

"No terceiro e ltimo volume da sua Histria do Direito Braleiro o professor W A L D E M A R FERREIRA deu balano histria das
invases efetuadas no Brasil pelos holandeses e pelos franceses.
Para nos recordar as lutas, que ento se travaram e as conseqncias
jurdicas e sociais dessas invases, o ilustre professor traou u m
esboo do que foram elas, demorando-se na exposio da competio entre a Espanha e a Holanda na navegao e no trafego c o m
as ndias. Mostrou, a esse propsito, como a ao dos holandeses
se desenvolveu mediante a associao de mercadores para a defesa
da navegao e do comercio, b e m como o que foi a concentrao
das companhias de comercio neerlandesas. Aproveitou-se da oportunidade para u m a demonstrao erudita de como atuou o principio
da liberdade dos mares defendidos, principalmente, por GROCIO,
cuja monografia sobre o assunto, que u m dos trabalhos jurdicos
de mais relevo na histria do direito universal, rejproduziu na
traduo brasileira de SILVINO G U R G E L D O A M A R A L .

A essa doutrina dos mares livres opuseram os ingleses e os

portugueses a do more clausum, m a r fechado. Os dois imperialism o s que ento se defrontaram, o baseado na liberdade dos mares
o que assentava na propriedade dos mares, adquirida pelo uso,

 397
teraram as armas ida dialtica do m e s m o passo que teravam as
armas de guerra; e isso durou por longos anos.
O professor W A L D E M A R FERREIRA descreve lucidamente aquilo que
se pode chamar o aspecto jurdico dessa contenda. A organizao
das companhias de comercio, que ento se verificou, proporcionou-lhe os elementos essenciais para o exame dos aspectos jurdicos
da pendncia.
O governo de N A S S A U e m terras brasileiras forneceu-lhe grande
abundncia de material para o estudo das varias criaes que lhe
deveram a existncia, entre as quais o Conselho Secreto, o Conselho
de Justia, a magistratura de escabinos e escultetos e o Tribunal de
Contas. Ao lado da organizao jurdica neerlandesa mostra-nos o
professor W A L D E M A R FERREIRA como se estabeleceram as condies
de trabalho e c o m o se desenvolveu o comercio. Recorda ainda, no
correr da exposio, os esforos que se desenvolveram para que
Portugal entregasse Pernambuco aos holandeses, trabalho que contou com a colaborao ativa do padre A N T N I O VIEIRA e que acabou
inteiramente malogrado.
O que mais se destaca na documentao coligida pelo infatigavel professor brasileiro , penso eu, a memria ou instruo de
despedida escrita por Maurcio de Nassau. H, nesse documento,
o fruto de larga experincia dos homens e da administrao e o
reflexo de certa literatura poltica c o m o a que se encontra no
Prncipe de M A C H I A V E L . Pregava o holands, nesse documento, o
respeito aos colonos e lavradores para que eles tolerassem com
pacincia os encargos que se lhes impusessem, ainda que pesados.
Quanto aos populares dados a intrigas, ps de sobreaviso os seus
sucessores e companheiros. Esses indivduos no possuindo riquezas invejam os ricos, odeiam tudo quanto antigo e buscam novidades, desejosos de mudar tudo, premidos pela estreiteza de seu
patrimnio. Alm disso, para agradarem aos mais poderosos, rejubilam-se por u m m a u sentimento c o m os perigos e danos alheios.
Assim do por averiguado o que ouvem, enganam os crdulos c o m
exagerar tudo.
Conheceu o holands, naturalmente, entre os que o cercavam,
muitos precursores dos boateiros dos nossos dias. Tratando das
torturas no as recomendou. C o m elas, disse, extorquireis tanto
verdades como falsidades e no somente sujeitareis inocentes a
suspeitas mas tambm os perdereis. Apregoou a convenincia de
usar de severidade contra os portugueses convencidos de rebelio
mas aconselhou que no fossem eles exarcebados com injurias e
contumelias. Tratados com brandura obedecem facilmente. Mais
de u m a vez, frisa N A S S A U , observei que os anima e contenta mais
mostrar-lhes honrosa estima do que a esperana da riqueza.

 398
Deviam ser acreditados com reservas os depoimentos de holandeses contra eles porque os odeiam e por isso ho de querer-lhes
a perdio e sobretudo nos depoimentos dos militares os quais indignando-se de serem pobres e de serem ricos os portugueses, desejam
que os mais opulentos sejam condenados para fazerem eles presa.
Os negcios forenses atrairam-lhe a ateno: preciso refrear
a ganncia dos advogados, procuradores, tabelies, escreventes, leguleios e meirinhos, mal a que ss deve pr cobro assim c o m o s
procrastinaes das demandas. So males de hoje tambm. Para
finalizar, esta observao, que parece extrada do Prncipe. "Sempre que tiverdes negocio com a nossa gente no lhe toqueis nos bens
como se fossem coisas sagradas. So homens tais que preferem
sofrer dano na vida a sofr-lo na fazenda: esta para eles mais que
a menina dos olhos. Depois de perderem por ofendidos o respeito,
odeiam hostilmente aos que tinham acatado servilmente. E porque
so compatriotas os governadores julgam assaz inquos sujeit-los
s mesmas leis a que sujeitam os outros."
A memria de N A S S A U encerra, como se v, grande numero de
conselhos e advertncias, por assim dizer, de u m a atualidade imperecivel. Muitos dos nossos polticos podem aprender, nesse documento, como devem exercer cargos de governo e como devem
manter-se na vida social e m contacto com pessoas de outras nacionalidades e de outras raas.
Dir-se-, por vezes, que os conselhos de N A S S A U fazem lembrar
os de D. Quixote a Sancho Pana quando despachou este para para
o governo da ilha Barataria. E' natural que assim seja. Nos conselhos que deu a Sancho o maluco da Mancha se mostrou o melhor
interprete do bom-senso. D e bom-senso est repleto tudo quanto
escreveu N A S S A U . Os loucos e os ajuizados s vezes se encontram..
Tanto e m relaao aos holandeses, que se apossaaram de Pernambuco e de outros lugares do nordeste como e m relao aos franceses
que invadiram o Maranho e fizeram incurses nas costas do Brasil, d-nos o professor W A L D E M A R FERREIRA copiosa noticia entrelaando-se os fatos propriamente histricos c o m os de natureza
estritamente jurdica de tal arte que o seu trabalho ser til no
somente aos estudiosos do direito como aos amantes da historia.
E' u m trabalho complexo, de larga erudio, cuja leitura assaz
proveitosa. Para muita gente talvez parea mais rico de informaes histricas de ordem geral, do que de ordem jurdica. Seja
como fr, u m excelente remate para a Historia do Direito Brasileiro traada pelo operoso professor que tantos servios j tem
prestado s letras jurdicas nacionais no s como u m dos professores mais acatados da Faculdade de Direito de S. Paulo como tam-

 399
b m na de autor de apreciados livros jurdicos cuja autoridade
reconhecida por todos quantos se dedicam, por gosto ou por oficio,
ao estudo do direito."
PLNIO BARRETO

T U L L I O ASCARELLI, Saggi di Diritto Commerciale, Ed. Dott.

A. Giuffr, Milo, 1955.
0 caracterstico dominante da vivcissima inteligncia de TULLIO ASCARELLI, agora professor ordinrio na Universidade de R o m a ,
a inquietude. Nunca se satisfaz consigo mesmo. E ela d ao
jurista eminentssimo o esprito polmico, que de resto peculiar
aos modernos juristas italianos. No se encontra neles aquela serena e magistral qUietude dos trabalhos de C E S A R E V I V A N T E O U
m e s m o de E R C O L E VIDARI, embora este no tanto quanto aquele.
Explica isso o constante refazimento a que T U L L I O A S C A R E L L I se
entrega dos seus prprios trabalhos, obra que v e m fazendo de ano
e m ano, merc de novos horizontes que sua vasta cultura de contnuo desvenda.
0 jurista, escreveu no prefcio deste novo livro, c o m o todo
h o m e m , geralmente modifica as categorias e juizos formados c o m
o material do passado, muito mais que c o m os do presente: como
escrevia P A U L V A L E R Y , entramos na histria reculons. A misso
do jurista e por este aspecto que o jurisconsulto malmente dito
terico mais se distingue do prtico, naturalmente levado a permanecer apegado a esquemas j notrios a de elaborao e
renovao das categorias, tanto mais feliz quanto mais tenha sabido
contribuir para traduo e m normas cngruas e precisas do vago
sentido de equidade, merc do qual se logra externar o contraste
entre as novas exigncias e diretrizes transcorridas.
Nessas linhas o jurista se revelou inteirinho e m sua preocupao irrequieta de aprimorar-se levando mais para diante os seus
conceitos, ou, c o m o le m e s m o o diz, as suas categorias.
N e m necessrio dizer mais para justificar os labores a que
le se tem dedicado na remodelao de suas monografias antigas
e ainda de ontem apenas, quais as que se deparam nesta coletnea,
enriquecida de notas de rodap e m que os debates jurdicos gan h a m relevo e ministram lcidos ensinamentos.
Sviluppo storico dei diritto commerciale e significato deli unificazione, com que o volume se inicia, conferncia feita e m 1953
e m R o m a para a inaugurao de curso da Escola de Notariado
Anselmo Anselmi. Teoria delia concorrenza e interesse dei consumatore, que se lhe segue, foi a preleo inaugural d o curso de di-

 400
reito industrial na Faculdade de Jurisprudncia da Universidade
de R o m a , e m 1953, quando para esta transferido d a Universidade
de Bolonha. Topam-se adiante monografias, dissertaes, artigos
de doutrina ou simples comentrios e m revistas ou e m obras e m
honra de juriatas. Considerazioni in tema di societ e personalit
giuridica. Riflessioni in tema di titoli dzionari e societ tra societ. Riflessioni in tema di consorzi, mutue, associazioni e societ. Contratto plurilaterale; comunione di interesisi; societ di due
soei; morte di un scio in una societ personale di due soei. Sul
limiti stautari alia circolazione delle partecipazioni dzionarie. Imprenditore oceulto e sovrdno delia societ; responsabilit limitata
e frodde alia legge. In tema di vendita di azioni, responsabilit
degli amministratori; amministratore indiretto. In tema di obbligazioni. Diritto d'opzione nelVaumento di capitule e emissione
delle nuove azioni con aggio. Elisir di lunga vita e interesse nelV
assicurazione. Circolazione e ammortamento
di un titolo alTordine. II Cdice Civile e Ia sua "vigenza". Dispute metodologiche
e contrasti di valutazione. Interpretazione dei diritto e studio dei
diritto comparato. Economia
di massa e statistica giudiziaria.
Contrasto di soluzioni e divario di metodologie. Sul conceito di
titolo di credito e sulla disciplind dei titolo V libro IV dei nostro
Cdice civile (espresioni delia normativa e tipologia delia realit).
E, por ltimo,Vzzi delle deliberazioni assemlbleari e tutela dei terzi.
Eis ai o sumrio de livro opulento.
E fecundo.
Publicado, e m 1954, o primeiro volume, o de introduo, das
Lezioni di Diritto Commerciale, dadas na Faculdade de Jurisprudncia da Universidade de Bolonha, na primeira parte o ano acadmico 1952-953, j e m 1955 apareceram e m segunda edio revista e ampliada.
W. F

W A L D E M A R FERREIRA, Histria do Direito Constitucional

Brasileiro, ed M a x Limonad, So Paulo, 1954.
A Histria do Direito Constitucional Brasileiro, que o professor
W A L D E M A R F E R R E I R A acaba de editar, no seu prlogo se disse, o
primeiro volume suplementar da sua Histria do Direito Brasileiro,
e m que se reproduzem as prelees dessa disciplina no curso de
Doutorado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Divide-se a obras e m oito captulos. O primeiro intitula-se A
federao das colnias britnicas na Amrica e o surto do prest-

 401
dencialismo; o segundo, O transplantio da Corte Portuguesa para
o Brasil e a ereo da colnia em reino; o terceiro, A organizao
poltica do Imprio do Brasil; o quarto, A campanha federalista e
a proclamao da Repblica; o quinto, A configurao federal da
Nap.o; o sexto, 0 presidencialismo no Brasil; o stimo, A deformao democrtica pela carta de 1937; e o oitavo, A restaurao
democrtica pela Constituio de 1946.
Os dois ltimos captulos desdobram-se e m seces, principalmente o derradeiro, e m que se encontra o estudo dos vrios ttulos d a vigente Constituio, e m suas origens parlamentares e e m
sua aplicao.
I. Sobre esse livro estampou O Estado de So Paulo de 27 de
janeiro de 1955 a apreciao de P L N I O B A R R E T O , que a seguir se
reproduz:
" R U Y B A R B O S A esfalfou-se na divulgao dos principios fundamentais do direito constitucional. Durante anos a fio, quer na
imprensa, quer na tribuna do Congresso, mostrou aos brasileiros
o que era o direito constitucional, aproveitando-se para suas exposies, sobretudo, da lio americana.
Parecia que as suas lies haviam penetrado fundo no espirito
dos brasileiros quando, e m 1930, c o m a destruio da ordem constitucional para entregar o Brasil ao caudilho rio-grandense, que
chefiou o -movimento revolucionrio daquela data, voltamos ao
principio, isto , aofoaralhamentode idias, confuso de doutrinas
ao a-be-c jurdico, e, finalmente, eliminao do direito constitucional. Foi preciso refazer-se tudo. Novas pregaes se iniciaram,
novas constituiefs foram promulgadas. Doutores e publicistas
voltaram a espalhar noes desse direito, de cuja aplicao se encarregou, c o m grande autoridade, o Supremo Tribunal Federal.
D e So Paulo saram pregadores da boa doutrina entre os quais
se distinguiu o sr. A N T N I O S A M P A I O D O R I A .

O professor

WALDEMAR

FERREIRA acaba de dar a essa campanha de instruo jurdica o

seu concurso e m u m livro denominado Histria do Direito Constititucional Brasileiro editado pelo Sr. M a x Limonad. O contedo
corresponde ao titulo. Descreve o ilustre professor como se constituiu a federao das colnias britnicas na Americana e o surto do
presidencialismo para, depois, entrar na exposio d o que houve
no Brasil c o m a transferencia da corte portuguesa para c ao toque
de caixa do exercito napoleonico, ao invadir o reino lusitano.
O influxo da independncia dos Estados Unidos fez-se sentir
desde logo no espirito brasileiro m a s os principios constitucionais
americanos s vieram a influir decisivamente na organizao republicana do Pas. Desses principios o mais importante, esposado pelos constitucionalistas brasileiros, foi o do presidencialismo

 402
Alis, unipessoal foi, sempre, durante o imprio sob aparncias
de parlamentarismo, o governo nacional. A reao parlamentarista no se fez esperar m a s a despeito dela e de muitos males que
so atribudos ao presidencialismo esse regime prevaleceu at
agora.
Para o professor W A L D E M A R FERREIRA a historia republicana
mostra que o povo brasileiro, pelos seus atos subsequentes e repetidos, tem manifestado predileo pelo presidencialismo. Apesar
dos ataques que v e m sofrendo ele subsiste arraigadamente "como
base de convices formadas mais pelo senso da observao que
c o m o rigorismo das demonstraes doutrinrias no poucas vezes infecundas". N e m a tese das dissemelhanas entre o presidencialismo norte-americano e o do Brasil tem abalado essa predileo. Essas dissemelhanas alis so naturais. As formas de governo transplantadas de u m para outro povo padecem transformaes inevitveis. Foi o que sucedeu c o m o governo de gabinete, de feitio britnico, imitado pelo segundo imprio brasileiro.
As constituies adotadas pelo Brasil, salvo a de 1937, imposta pelo ditador, mantiveram sempre o espirito e o contedo democrtico. N a Constituio atual esse espirito ainda mais se acentuou com a criao ou o aperfeioamento de certos rgos de ao
publica como a justia eleitoral, a justia do trabalho, o amparo
produo e pessoa do trabalhador, o reconhecimento constitucional do direito de greve, o reconhecimento aos trabalhadores
de regalias at ento no fruidas. Por outro lado alargou-se a interferncia do estado na ordem econmica, introduziram-se varias
restries ao direito de propriedade com finalidade social e facilitou-se a luta contra os trustes e cartis, ampliando-se o ciclo da
economia dirigida o que, a m e u ver, no foi das realizaes mais
felizes. O Poder Legislativo teve a sua competncia dilatada para
averiguao de fatos que outrora ou ficavam impunes ou s podiam ser conhecidos pelo Poder Judicirio. Este poder, finalmente, est constitudo de m o d o tal que se acha habilitado a exercer
livremente a sua funo de guarda da constituio e das leis federais. O Supremo Tribunal Federal, qUe sua expresso mais
alta, no u m a corte de cassao maneira francesa, como pretendem alguns. E' u m a corte que julga integralmente a questo
federal que deu motivo ao recurso extraordinrio submetido ao seu
exame. Nas causas da liberdade, sobretudo nas que se pleiteiam
por via de "habeas-corpus", a sua autoridade praticamente sem
limites. E' como o definiu o ministro C A S T R O N U N E S , citado pelo
professor W A L D E M A R FERREIRA, u m rgo parte desconhecido na
orgnica judiciaria tradicional, u m a magistratura de exceo at
m e s m o nas garantias da funo.

403
No correr da "Historia do direito constitucional brasileiro" o
professor W A L D E M A R FERREIRA estuda com especial carinho a questo dos partidos no Brasil, das imunidades parlamentares e reproduz, na integra, a petio de "habeas-corpus" que ele e milhares
de advogados brasileiros requereram, em 1945, ao Supremo Tribunal Federal a favor de A R M A N D O D E SALLES OLIVEIRA, OTVIO
MANGABEIRA E P A U L O NOGUEIRA FILHO, vitimas de processos arbi-

trrios, instaurados pelo Tribunal de Segurana Nacional que os

condenou a dois anos de priso. E' uma pagina de direito e de
historia. E' a documentao do que foi, no terreno judicirio, o
regime ditatorial implantado em 1937 pelo caudilho rio-gi^andense
que de presidente provisrio do Brasil se props a transformar-se
em presidente perpetuo. Se, por u m lado, desvenda uma das maiores vergonhas da nossa vida poltica, por outro pe em realce o
valor doS nossos juristas, no contaminados pelo regime ditatorial,
e a independncia do Supremo Tribunal Federal. Se a ignomnia
da ditadura desceu, nesse caso, aos pontos mais baixos, a elevao de espirito dos homens da lei e de juizes do mais alto tribunal do Pas ergueu, por outro lado, a reputao jurdica do Brasil. A ignomnia ditatorial foi apagada pela nobreza dos homens
da lei.
O livro do professor W A L D E M A R FERREIRA no s a exposio
doutrinaria do que seja o direito constitucional no Brasil. E', tambm, o depoimento de uma testemunha de indiscutvel idoneidade
sobre as misrias e as grandezas de u m a fase da nossa vida poltica.
PLNIO BARRETO.

II. No Dirio de Minas, de Belo Horizonte, edio de 7 de

agosto de 1955, o Professor MRIO CASASANTA, catedrtico de Direito
Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de Minas
Gerais, publicou o artigo a seguir transcrito:
"O Professor W A L D E M A R MARTINS FERREIRA imps-se de h mui-

to cultura jurdica do Pas pela maneira profunda e perspcua

com que reviu a ampla mole de nosso Direito Comercial atravs
de uma composio notvel pela quantidade e pela quantidade.
Ao p de monografias qUe se tornaram de manuseio forado,
como Sociedades por quotas, e de obras que exauriram sectores
fundamentais, como os trs volumes de seu Tratado de Sociedades
Mercantis, atacou a matria em cheio em estudos compreensivos,
com o seu Curso de Direito Comercial (dois volumes). Tratado de
Direito Mercantil Brasileiro (trs volumes) e as suas Instituies de
Direito Comercial (cinco volumes).

 404
Nesse continuado reexame de seu principal distrito de trabalho,
a que as exigncias da ctedra na Faculdade de Direito de So
Paulo e as solicitaes de u m a atividade profissional intensa o obrig a m dia a dia, alcanou u m domnio de sua cincia que o consagrou,
sem favor, como o mais autorizado doutor dela, e m nosso Pas.
Entretanto, incansvel e inquieto, no tm sido pequenas n e m
poucas, n e m tanto menos, pouco significativas as suas incurses
e m outros departamentos do direito, porque e m todas elas sempre
se revelou o jurista seguro e penetrante que .
Fora do estudo e do ensino, que lhe constituem o ambiente
natural da vida, deve-se-lhe registrar apenas a atividade poltica,
que lhe pagou, c o m sacrifcios de toda casta, inclusivamente c o m
o exlio, o nobre propsito de b e m servir.
O fel das ineompreenses e das decepes no logrou, porm,
envenen-lo, esterilizando-lhe c o m o costuma fazer, os elementos de
f que tanto lhe tornaram frutfera a vida.
Basta dizer que as suas horas de exlio continuam a ser-lhe
horas de estudo, chegando a transferir para Lisboa a sua ctedra,
porque l proferiu o autor as aulas de que consta o seu excelente
livro As Diretrizes do Direito Mercantil Brasileiro.
Restaurada a legalidade, c o m a queda da ditadura, de que foi
vtima retornou Ctedra, sem desfalcar a nossa vida pblica da
preciosa contribuio de sua clarividsncia, de sua experincia e
do seu veemente esprito publico.
A* ctedra de Direito Comercial, que to grandemente vinha
ilustrando, houve por b e m o governo de So Paulo, n u m ato de
raro descortino, acrescentar u m a outra, a da Histria do Direito
Nacional, cuja ausncia no currculo jurdico federal s a ignorncia que pode explicar.
Se b e m se houve o governo de So Paulo, estimando u m estudo
sem o qual no se pode atingir u m a noo prestvel de direito,
no menos| foi feliz e m cometer o seu ensino a u m professor, que
tem, como W A L D E M A R

M A R T I N S FERREIRA, a exata conscincia de

suas responsabilidades de mestre.

As suas aulas j nos deram os trs volumes da Hitria do Direito Brasileiro, que realmente vieram preencher u m a sensvel lacuna e m nossa literatura jurdica, e agora nos oferecem a Histria
do Direito constitucional Brasileiro, encetando, c o m ela, magistralmente, u m a srie de estudos aarca dos diversos ramos do direito
nacional.
Acertadamente andou o ilustre jurista e m comear os trabalhos
suplementares de sua Histria do Direito Brasileiro, c o m essa magnfica imagem que soube formular da evoluo de nossas instituies
polticas.

 405
D e mais das razes de ordem tcnica, que lho aconselhavam,
pois o Direito constitucional se deve conceituar mais como u m tronco do que c o m o u m dos ramos do ordenamento jurdico de u m Estado, de tal sorte lhe condiciona a formao e o desenvolvimento,
acresce que boa parte dos desatinos e perplexidades de nosso presente se deve lanar precisamente conta da falta de senso histrico
que caracteriza at m e s m o os nossos polticos menos incapazes.
Diante dos distrbios verificados na vida brasileira, nestes
ltimos tempos acentua W A L D E M A R FERREIRA , notadamente
e m face ida decadncia dos costumes da vida social e poltica, reina
grande perturbao nos espritos. Para acalm-la, no existe mais
eficaz remdio que o conhecimento da histria, e m geral mal estudada e, por isso mesmo, pouco conhecida, e nas lies, seno
m e s m o nas advertncias, do passado.
T e m razo o eminente mestre: avisadamente j se disse que
u m povo que despreza a histria ser por ela desprezado.
Dai, a manifesta oportunidade de seu ensino que, atravs de
livros como este, Histria do Direito Constitucional Brasileiro, derruba os muros de u m a sala de aula, na gloriosa Faculdade de Direito
de So Paulo, para se enderear a quantos por este vasto Pas, se
preocupam com os destinos da nacionalidade.
MRIO CASASANTA

O R L A N D O G O M E S , A Crise do Direito, ed. M a x Limonad,

So Paulo 1955.
Lanando A Crise do Direito do Professor ORLANDO GOMES,
Catedrtico de Direito Civil e Diretor da Faculdade de Direito da
Universidade da Bahia, o operoso editor de livros de Direito M a x
Limonad com esse belo volume inicia u m a coleo de monografias jurdicas, a que associou o n o m e do saudoso jurista, professor
e magistrado P H I L A D E L P H O

AZEVEDO.

A tentativa, que de tanta utilidade ser para a cultura jurdica

brasileira, das mais felizes e se converter e m xito assaz aprecivel.
Deparam-se neste volume, atualizados e ampliados, vrios estudos e conferncias que alcanaram sucesso e que b e m mereciam
reunir-se e m volume, para realce do renome do insigne jurista
bahiano.
O excelente volume, nos seus diversos captulos, desenvolve tese das mais modernas, que relembram os trabalhos anlogos, que tanto repercutiram ultimamente, de G E O R G E S RIPERT.

 406
Cuida-se neles da crise do Direito, da reviso do Direito, da humanizao do direito privado, dos aspectos da democratizao do
Direito, do tetragrama da Justia, do materialismo histrico e o
Direito, idas classes sociais na formao do Direito, da contedo de
classe no direito civil, da singularidade do cdigo civil sovitico,
da crise do judicirio, da elegia do cdigo de Napoleo, de variaes sobre a reforma do cdigo civil, da significado da evoluo
contempornea do direito de propriedade, da despersonalizao
da propriedade, da crise da responsabilidade civil, da distino
entre a leso e a usura, da crise do direito matrimonial e, finalmente, da evoluo d o direito privado e o atraso da tcnica jurdica e o direito privado nos paises socialistas.
C o m o dessa smula se v, o livro de palpitante atualidade
e as exposies se fizeram c o m a clareza e sabedoria de u m mestre insigne.

W.

F.

W A L D E M A R FERREIRA, Instituies de Direito Comercial,

3o edio, Segundo volume O estabelecimento comercial, 3 a edio, Segundo volume O estabelecimento comercial, Livraria Freitas Bastos, S. A,
So Paulo, 498 pgs. 1
Este libro es ei segundo volumen de una obra de texto muy
conocida y apreciada en Ias Universidades brasilenas. E n esta
tercera edicin aparece considerablemente corregida y aumentada con un apndice, en ei que se recoge una conferncia pronunciada por ei autor en Cear, con motivo dei centenrio dei Cdigo mercantil dei Imprio dei Brasil.
La estructura de este volumen est dividida en trs captulos
en los que se trata, respectivamente, de los presupuestos dei establecimiento comercial, de Ia administracin dei estabelecimiento
y de Ia venta y pignoracin dei mismo. Dentro de estos trs temas
fundamentales, se ocupa con particular detenimiento de Ias diversas clases de propiedad: comercial, industrial, literria, cientifica y artstica e inmaterial, relacionadas con ei estdio dei establecimiento comercial y a Ias cuales dedica Ias trs cuartas partes
dei libro.
Escrito en un lenguaje claro y conciso, combina equilibradamente los fundamentos tericos indispensables con una exposicin
<1) Revista dei Instituto de Derecho Comparado, E'arcelona, 1954", n.
a, pag. 2-87.

 407
de Ia legislacin brasilena sobre ei particular, especiahnente til
para ei estudiante. N o debe inferirse de Io dicho, sin embargo,
que este libro sea un mero comentrio dei Derecho comercial brasileno. Los vastos conocimientos de FERREIRA, que hacen de l
uno de los tratadistas de mayor alcance con que cuenta ei Brasil,
le llevan con frecuencia a cotejar Ias leyes de su pais con Ias correspondientes de otras naciones, baciendo de su obra un tratado general de Derecho comercial.
CARLOS GRAU PETIT

G O F F R E D O D A SILVA

T E L L E S , A criao do direito,

So

Paulo, Revista dos Tribunais, 1953, 2 vols.1

Dentro dei actual florecimiento de Ia filosofia dei Derecho en
los pases iberoamericanos, ei Brasil ocupa un lugar peculiar. Superado ei comtismo dei siglo pasado e inaugurada una nueva evolucin de sentido catlico con FARIAS BRITO y sus discpulos, encontramos en Ia actualidad pensadores interesantes y originales
como M I G U E L R E A L E y otros.

Se venia observando que ei Brasil, contrariamente a los dems paises iberoamericanos, no participaba dei influjo de ciertos
pensadores europeos, concretamente de K E L S E N , inclinandse m s
a los norteamericanos de Ia escuela sociolgica y de ia escuela
realista. E n Ia actualidad, sin embargo, se observa una influencia creciente de K E L S E N .

E n Ia obra dei profesor de Ia Universidad de So Paulo, G O F F R E D O D A SILVA T E L L E S , se observa Ia tendncia que se advierte en

Cuba y Argentina de tratar de conciliar ei iustanuralismo con Ia

teoria pura dei Derecho, tendncia que se refleja en Ia conocida
frase de B U S T A M A J N T E Y MONTOROI: "^Podemos nosotros, los hombres
de esta generacin, aceptar Ia tesis de K E L S E N de que ei Derecho
pueda tener cualquer contenido?", as como en Ia actitud de Cossio: "Ir ms all de K E L S E N sin dejarle" Quiz esta actitud implica una mala comprensin de Ia teoria pura dei Derecho, que
es nica y exclusivamente una teoria dei Derecho positivo, que no
implica una toma de posicin frente ai Derecho natural, Ia justicia, etc, ni mucho menos un menosprecio de los mismos, sino que
solo afirma que dichas cuestiones no pueden ser objeto de un conocimiento cientifico, ai igual que, segn ei smil de K U N Z , Ia ela(1) Revista dei Instituto de Derecho Comparado, Barcelona, 195*, n.
-3, pag. 299.

 408
boracin de una teoria de Ias formas musicales no implica ei
adoptar una u otra postura ante los problemas acsticos o estticos de Ia msica.
La obra en cuestin comienza con un estdio dei problema
bsico, segn ei autor, de toda teoria dei Derecho: ei problema de
Ia libertad humana. Sin libertad no hay Derecho posible. Llega
a Ia conclusin de que ei hombre es libre, pues en l hay una parte espiritual que. no participa de Ia naturaleza dei m u n d o material, dominado por Ia causalidad ciega, por ei determinismo. El
m u n d o dei espritu, dei que participa ei hombre, est dominado
por ei indeterminismo. Sobre Ia base de este dualismo, materiaespritu, afirma Ia libertad humana.
Dedica ei autor una segunda parte de Ia obra ai examen de
Ias diversas concepciones en torno ai Derecho, pasando en una
tercera a esbozar una teoria natural dei Derecho.
Segn D A SILVA T E L L E S , ei hombre es libre, puede escoger.
Pero solo escoge aquello que necesita para satisfacer sus necesidades. Dentro dei complejo de bienes a escoger hay, pues, una
jerarqua, Ia cual determina un orden. Ello da lugar a Ia existncia de u n orden en ei m u n d o psquico, un orden dei comportamiento humano. ^Pueden conjugarse los diversos ordenes individuales de comportamiento? El hombre vive en sociedad, Io cual
determina da existncia de un bien comn. Ello trae consigo Ia
existncia de un orden tico comn. Dicho orden tico est integrado por una norma fundamental, Ia intangibilidad de Ia persona humana, y normas de garantia, atributivas, encaminadas a
garantizar ei orden social. La atrifoutividad consiste en Ia atribucin de un poder de exigir Io dispuesto en Ia norma en caso
de incumplimiento de esta. Otra caracterstica es Ia coercibilidad, Ia posibilidad de utilizar Ia coaocin en un momento dado.
Estas normas de garantia constituyen ei Derecho. Pero no basta
esto. Es necesrio que Ias normas de esta ndole pertenezcan ai
orden establecido por Ia comunidad poltica.
Pasa despus ei autor a exponer ei concpeto dei Estado y dei
Gobierno.
Se ve clara Ia tendncia de lograr Ia sntesis antedicha. El
autor utiliza conceptos procedentes de Ia teoria pura dei Derecho,
c o m o Ia norma fundamental, causalidad y atribucin, etc, dndoles otro sentido y otro contenido.
Tamlbin toca, de pasada, Ia cuestin expuesta en Ias citadas
palabras de B U S T A M A N T E Y M O N T O R O , afirmando que ei orden tico no puede ser una forma con cualquier contenido, sino que este
viene determinado por Ias exigncias dei bien comn.

 409
La obra se resiente, quiz, de poa claridad de exposicin,
mezclndose a veces los conceptos en Ia misma, Io cual dificulta
seguir ei hilo dei razionamiento.
Es una obra interesante, por cuanto es una contribucin a Ia
conciliacin citada. Dicha tendncia y Ia integradora de M I G U E L
R E A L E de hacer una sntesis entre Io fctico, Io normativo y Io
axiolgico dei Derecho, son Ia contribucin de los pases iberoamericanos a Ia filosofia jurdica en ei momento actual.
MANUEL HEREDERO.

W A L D E M A R FERREIRA, O loteamento de terrenos urbanos

de propriedade particular e o domnio pblico
do espaos livres. Separata de Ia Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. So Paulo, 1952, Ed. Revista dos Tribunais, 15 pgs. i
En una separata de Ia Revista da Faculdade Direito, de Ia
Universidad de So Paulo, que ha visto luz impresa por Ia Grfica de Ia Revista de los Tribunales de Ia propia ciudad, escribe
dicho autor agudas observaciones con respecto a Ia formacin de
lotes utilizando terrenos urbanos de caracter particular y habla,
a Ia vez, dei domnio publico de los espacios libres.
H a y un hecho que ha tenido importncia notria en ei plantamiento de tales problemas, y es Ia afluncia sobre los centros
urbanos de Ia poblacin, de los rurales, fenmeno que llam Ia
atencin a los tratadistas de principio de este siglo y que ha tenido ecos en todos los ordenes administrativos. Recuerda ei autor los estdios, a este fin encaminados, de W I L L I A M O U A L I D , profesor de Ia Facultad de Derecho de Paris y Director adjunto dei
Instituto de Urbanismo de Ia misma Universidad. El hecho apuntado produjo Ia creacin de muchos negcios a base de fragmentar en lotes los terrenos urbanos, presentandose en Francia y en
Alemania distintos proyectos de lei para enfrentarse con Ias consecuencias de todas ganncias, sin duda excesivas.
Se recuerda en ei estdio de W A L D E M A R FERREIRA Ia ley francesa de 1924, a tenor de Ia cual y con referencia a terrenos de
particulares se establece que ei alcalde, o, en su dfecto, ei gobernador, podr exigir Ia reserva de los espacios libres (plazas,
campos de juegos, etc.) y de solares destinados a edifcios y ser(1) Revista dei Instituto de Derecho Comparado,
3, pag. 291.

Barcelona, 1954, n.

 410
TCOS pblicos. Los terrenos reservados para edifcios y servicios
pblicos sern objecto de indemnizacin. Los que se reserven para espacios libres y calles, darn igualmente lugar a indemnizacin cuando su conjunto represente una superfcie superior a Ia
que resultaria de Ia aplicacin de los reglamehtos y dei proyecto
de mejora y extensin dei municpio. Dicha superfcie no podr
ser inferior a Ia cuarta parte de Ia total de los lotes.
Se hace despus referencia a Ia ley para este rgimen, en Marrueeos, de 1933, completada por obras leyes dei siguiente ano y de
1937, y, adems, ai proyecto presentado a ia Cmara di Diputados dei Brasil, en 1939.
El resultado de esta legislacin y de otros proyectos o leyes
^probados en distintos pases, es que estos terrenos relacionados
con Ias vias de caracter pblico, se convierten, as que estn afectados por un proyecto, en inalienables, saliendo, en consecuencia,
dei comercio.
Estos preceptos legales han conseguido resolver en favor de
Ia Administracin pblica problemas de gran transcendncia, que
cuando se medito poo sobre su importncia, favoreciendo solamente intereses privados.
iRecordando, por ejemplo, Io sucedido con Ia legislacin de
ensanche, es evidente Ia cantidad de benefcios y negcios que cupo
hacer a los particulares, a base de poser terrenos que resultaron
despus beneficiados por Ia proximidad, a los mismos, o su coincidncia, de vias pblicas senaladas en los planos. Si ei Estado
hubiera podido adquirir tales terrenos para hacer de los mismos,
lotes, evidentemente Ia ventaja econmica de muchos ciudadanos
hubiera pasado a Ias arcas pblicas, hacindose m s realizables
los ambiciosos proyectos de los administradores.
Pero, por Io que hace a Espana, hasta 1924, cuando se dict
ei Estatuto municipal, no se haba previsto Ia posibilidad de adquirir terrenos que no fueran via pblica (ya que en ellos podria
construirse), evitando que quedaran en manos de particulares o
empresas. Nuestra legislacin expropiatoria partia de Ia necessidad de Ia ocupacin dei inmueble puesto en juego; era esta una
necesidad referida a Ia via pblica y no a Ias zonas laterales o
marginales edficables. La Administracin, con ello, ganaba poo,
porque ei terreno adquirido tampoco Io utilizaba patrimonialmente,
ya que pasaba a ser de domnio y uso pblicos, y, en cambio, ei
particular conseguia, ai ser coldente ei terreno edificable con Ia
nueva via pblica, un extraordinrio aumento de valor, cosa que
explica Ia formacin rpida de muchas fortunas.
El sefor C A L V O S O T E L O extendi ei poder expropiatorio a Ias
fajas laterales, a base de determinadas anchuras, que ia legislacin

 411
posterior ha ido aumentando. Ello permite a Ia Administracin
pblica realizar por si misma este negocio, puesto que los terrenos que adquiere, laterales a Ias vias pblicas, pueden ser despus
objeto de lotes y vendidos en pblica subasta, con evidentes pingues benefcios.
Probablemente de haber concebido nuestras vieja leyes de ensanche, ei problema de esta suerte, hubiera sido posible su m s
rpida construccin. H a ocurrido ei contrario. Los ingresos en
favor dei Errio pblico han sido insuficientes y, en cambio, se
ha elevado extraordinariamente ei precio de Ia obra nueva a realizar en ei plano urbanizatorio y, adems, de su conservacin, porque tiene importncia ei esfuerzo hecho de una vez, que esta constante consignacin presupuestaria que se necesita para que Ias
cosas construdas vivan decorosamente y beneficien en Ia propia
forma ai vecindario. D e nada ha servido prorrogar algunos preceptos de Ia legislacin de ensanche, como, por ejemplo, prorrogar en favor de los municpios Ia parte de contribucin que debi
haber revertido ai Estado a los treinta anos de haberse iniciado
*1 ingreso en Ias reas municipales. Todo este tiene pequena importncia. Lo que posee trascendencia es cuanto se refiere a Ia
ganncia efetuada por aumentos de valor de los terrenos, y si
bien una parte de Ia misma ha sido recuperable, merced a Ia sabia aplicain de un impuesto que estaba aceptado ya en distintas legislaciones dei mundo, que esa ei llamado de plus-vala o
de aumento de valor de los terrenos, ello constituye solo una parte dei enorme rendimiento conseguido por los particulares.
El trabajo de W A L D E M A R FERREIRA se enfrenta, pues, con tan
vital problema, y llega a conclusiones parecidas, encaminadas a
enaltecer Ias necesidades y Ias altas convenincias de Ia moderna Administracin pblica.
J O S M. P I S U N E R .

R A F A E L BIELSA, Derecho Constitucional, 2 o ed. Roque

Depalma, 701 pgs. Buenos Aires, 1954.
Nada mais) oportuna do que esta redio do grande livro do
eminente jurisconsulto argentino. C o m o se sabe, padeceu (e o verbo b e m se 'ajusta!) a Constituio da Repblica Argentina modificaes relevantes; e essa transformao poltica necessitava ser
exposta por jurista que tivesse autoridade bastante para critic-la
tanto quanto as circunstncias atuais daquele pais o permitissem.
Logo no prefcio, explicando o mtodo de seu livro, R A F A E L
B I E L S A observou que somente e m causas especiais ou de reformas
27

 412
importantes faria referncias s leis respectivas, m a s sempre aos
preceitos da Constituio ou a seus principios essenciais, por fortuna, le o disse, quase no reformados no concernente ao direito
administrativo, e sim no tocante ao direito constitucional, especialmente no relativo ao sistema republicano e federal e ao equilibrios dos poderes, e m todo o qual se retrocedeu. Essa sua opinio doutrinria, de fundo republicano e democrtico.
Nesse tpico o jurista se definiu e o cidado se revelou a toda a luz, salientando o prisma pelo qual se manifestaria a propsito do moderno direito constitucional argentino.
A obra, que suculenta, desenvolve-se e m quinze captulos.
N o primeiro, o do Direito e m geral, tem-se a parte introdutria,
e m que se distingue o direito da moral e se examina o direito subjetivo, seguido do c o m u m e de sua interpretao. Divididas as leis
segundo sua forma constitucional, passa-se a tratar do direito positivo, pblico e privado. Se o capitulo segundo o constitucional, o terceiro o da Constituio, quanto ao poder constituinte,
s Constituies no escritas, prembulo e reforma. N o capitulo
quarto se cuida do Estado, soberania e poderes; no quinto da soberania e a organizao poltica. N o capitulo sexto se cuida dos
direitos, declaraes e garantias e das garantias de segurana e
defesa pessoal no oitavo. Referindo-se o captulo nono ao poder
legislativo, detm-se o dcimo no trato das atribuies do Congresso e o dcimo primeiro no do poder executivo, quanto o dcimo segundo no do poder judicial. Entra-se, no captulo dcimo
terceiro no exame do governo nacional, no seguinte no do govrno provincial, e no ultimo no do regime municipal. E m apndice, deparam-se duas dissertaes: uma, sobre a autonomia e as
constituies provinciais; e outra sobre a questo dos governos
de fato, de tanta atualidade.
Eis o suco do livro.
Vale le pelos mritos do autor, que so insignes e dispensam
maiores comentrios. Falando da Constituio de sua terra, os
seus apelos se voltaram para a que ultimamente se deformou.
C o m ela, disse, "comea o sculo que alvoreceu depois da larga noite da tirania. Desde seu forjador, U R Q U I Z A , e seu inspirador
e arquiteto, ALBERDI, muitos so os homens que c o m seu talento,
patriotismo e desinteresse contriburam para a realizao de sua
obra magna. A todos eles devemos considerar como "os construtores da Nao"; e, pelo que nos legaram, devemos jurar, sobre
sua veneranda memria, que tudo o que fizeram no foi e m vo.
"Os povos que olvidam suas tradies perdem a conscincia de
seu destino, e os que se apoiam e m tumbas gloriosas so os que
melhor preparam o seu porvir". Esta sentena de A V E L L A N E D A devera ser a divisa dos argentinos na hora presente, para obrar, pa-

 413
ra renascer o sentimento da honra e do pundonor, sem o qual a
energia cidad no tem substractum moral; e onde a moral falta,
tudo caduca irremediavelmente. necessrio, pois, dar vitalida-i
de Constituio secular e gloriosa, volvendo vida civil c o m
decoro e serena energia impelida pelo patriotismo, que no apenas condena c o m o suborno e a intimidao, m a s educa como
direito e o civismo".
Essas palavras, proferidas pelo magnfico e corajoso professor universitrio, engrandecido por vida longa de trabalho continuo e m prol da grandeza de seu pas, demonstram que n e m tudo est perdido e n e m tudo foi sufocado pelo que se chamou de
Justicialismo, como se essa palavra de alto significado nos dicionrios no tivesse, na Repblica Argentina, o sentido de ditadura,
na mais apertada e arrazadora significao desta expresso.
Os ltimos fatos de julho de 1955 asseguram que a Argentina
renascer para a vida republicana e democrtica.
Oxal!

W. F.
W A L D E M A R FERREIRA, Instituies de Direito Comercial,
4 ed. M a x Limonad, 1* vol. 0 estatuto do comerciante a da sociedade mercantil, 560 pgs.,
So Paulo, 1954 i.
Les precedentes ditions de cet important ouvrage ont dj
fait 1'objet de nombreux comptes rehdus dans cette Revue.
Le savant professeur brsilien nous adresse aujourd'hui, en
quatrime edition, le premier volume consacr aux commerants
et socites commerciales.
Outre de trs nombreuses rfrences mises jour aux principaux droits trangeres, cet ouvrage fait tat des dernires m o difications intervenues sous Pihfluence aussi bien de Ia lgislation que de Ia jurisprudence brsilienne et doit ainsi recevoir 1'accueil chaleureux qui lui a dj t reserve tant par les tudiants
que par les juristes.

(1) Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 8me Anne, n. 1, Janvier

Mars, de. Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1955, p. 212, n. 132.

1954
RELATRIO DAS ATIVIDADES DA
FACULDADE DE DIREITO DA
UNIVERSIDADE DE SO PAULO

CONGREGAO
RESOLUES

l.a Sesso da Congregao e m 17-2-1954

Sob a presidncia do Excelentssimo Senhor Diretor, professor
Braz de Sousa Arruda, realizou-se a 17 de fevereiro, s 15,00 horas, na sala prpria, a primeira sesso ordinria da Congregao,
e m 1954.
Estiveram presentes os professores catedrticos doutores Waldemar Ferreira, Gabriel de Rezende Filho, Honrio Monteiro, Alexandre Gorr|a, Lino Leme, No Azevedo, Jos Soares de Mello,
A. F. Cesarino Jnior, Alvino Lima, Basileu Garcia, J. C. Ataliba
Nogueira, B. de Siqueira Ferreira, Miguel Reale, Theotonio Monteiro de Barros Filho, Luiz Antnio da G a m a e Silva, Luiz Eullio de Bueno Vidigal e Livrs-docentes M. F. Pinto Pereira, Goffredo da Silva Telles Jnior e Paulo Barbosa Campos Filho. No
compareceram, por motivo de fora maior, conforme comunicaes feitas, os professores catedrticos doutores Mrio Masago,
J. C. Mendes de Almeida, A. F. de Almeida Jnior e os livres-docentes doutores Slvio Marcondes Machado e Alfredo Buzaid.
Passando-se ao expediente, o Sr. Diretor comunicou que, tendo recebido do Diretor do Conselho Regional dos Economistas
Profissionais u m oficio solicitando a modificao do edital do
concurso para provimento da ctedra de Economia Poltica, a fim
de, nos termos da lei federal n 1411, de 13-S-1951, serem ao mesm o admitidos os bacharis e doutores e m cincias econmicas,
submetera o assunto ao exame do C. T. A., que resolveu ouvir a
respeito o professor Theotonio Monteiro de Barros Filho, o qual
se manifestou favoravelmente pretenso dos economistas. Assim
trazia o caso ao conhecimento da Congregao. Decidiu ento a
Congregao enviar cpia do parecer do professor Theotonio Monteiro de Barros Filho aos senhores professores, para estudo e esclarecimento do assunto, devendo, entrementes, ser o edital do
concurso tornado sem efeito.
E m seguida o Senhor Diretor comunicou o recebimento de u m
recurso dos estudantes suspensos pelo C. T. A. e m virtude dos
atos praticados pelos mesmos durante a colao de grau dos ba-

 418
charelandos de .1'953'. Para dar parecer sobre o caso a Congregao designou os professores Mrio Masago, Alvino Lima e Theotonio Monteiro de Barros Filho.
A seguir o professor Siqueira Ferreira apresentou proposta nosentido de se nomear Comisso para dar parecer sobre a natureza do cargo de auxiliar de ensino. Aprovada, foram designados
os professores Miguel Reale, L. A. da G a m a e Silva e L. E. de
Bueno Vidigal para comporem referida Comisso.
O professor Gabriel de Rezende Filho props, e foi aprovado,
que se fizesse cohstar e m ata u m voto de profundo pesar pelo falecimento do professor Cndido Naves, e que se oficiasse famlia enlutada e Faculdade de Direito da Universidade de Belo
Horizonte.
O professor Ataliba Nogueira prope, e aprovado por unanimidade, u m voto de jbilo e de congratulaes ao professor
Waldemar Ferreira pela sua eleio para m e m b r o correspondente
da Academia de Cincias de Lisboa. O professor Waldemar Ferreira agradeceu.
Sobre o pedido de informao, feito pelo professor Siqueira
Ferreira, sobre o contrato do livre-docente Almeida Amazonas paia realizar u m curso prtico de Direito Judicirio Civil, o Sr. Diretor esclareceu que o assunto seria discutido na primeira sessodo C.T.A.
O professor Soares de Mello pediu providncias para que os
exames vestibulares comeassem imediatamente para no prejudicar o incio do ano letivo. Foi fixado o dia 20 de fevereiro para inicio dos mesmos.
O professor Siqueira Ferreira pediu nomeao de Comisso
para estudar o m o d o de retribuio aos professores pelos exames
vestibulares, entendendo que s os livres-docentes que no esto
e m exerccio tm direito m e s m a retribuio. Por ser assunto
da competncia do C. T. A., a este foi remetido o assunto para
soluo.
Foi a seguir decidido que o concurso de Introduo Cincia do Direito tivesse incio na primeira quinzena de junho.
Foram designados os seguintes substitutos para as Cadeiras
vagas e professores licenciados: Introduo Cincia do Direito:
livre-docente Goffredo da Silva Telles Jnior; Economia Poltica:
professor Lino Leme; Direito Comercial, do professor Ernesto Lem e : livre-docente Slvio Marcondes Machado; Direito Civil, do
professor Vicente Ro: livre-docente Paulo Barbosa Campos Filho; Direito Civil, do professor Jorge Americano, professor Honrio Monteiro; Direito Internacional Pblico: livre-docente M. F~
Pinto Pereira.

419

O professor Waldemar Ferreira comunicou que no poderia

reger a turma do curso noturno. Para substitui-lo foi designado
o professor Slvio Marcondes Machado.
O professor L. E. de Bueno Vidigal fez idntica declarao
quanto sua turma do curso noturno, da qual ficou encarregado
o livre-docente Alfredo Buzaid.
Foram mantidos na regncia das Cadeiras do Curso de Doutorado os professores Miguel Reale, Alvino Lima, Ataliba Nogueira,
Cndido Motta Filho e Basileu Garcia.
E m seguida procedeu-se eleio da Comisso de Redao da
Revista da Faculdade, sendo reeleitos os professores Basileu Garcia, J. C. Ataliba Nogueira e Miguel Reale.

2.a Sesso da Congregao em 11-3-1954

Durante o expediente o professor Waldemar Ferreira deu conhecimento a seus pares de Congregao do transcurso das bodas
de prata do professor Mrio Masago, no exerccio do magistrio
na Faculdade, sendo consignado e m ata o contentamento pela jubilosa ocorrncia, b e m como decidido fossem prestadas ao professor Mrio Masago as manifestaes de estilo.
Passando ordem do dia, a Congregao resolveu manter a
concesso, j anteriormente feita, do edifcio da Faculdade para
a realizao do congresso programado pela American Bar Assotiation.
E m seguida foi discutido e posto a votos o parecer da Comisso que examinou o recurso interposto pelos alunos punidos pelo
C. T. A., tendo o m e s m o sido aprovado contra os votos do professor Siqueira Ferreira e Paulo Barbosa Campos Filho.

3.a Sesso da Congregao em 6-5-1954

No expediente, o Sr. Diretor comunica o recebimento, do Centro Acadmico XI de Agosto, de u m pedido de clemncia e reconsiderao a favor dos alunos punidos pelo C. T.A. e m conseqncia das ocorrncias verificadas por ocasio da colao solene de
grau dos bacharelandos de 1953. Discutido o assunto, foi deliberado, por maioria, que o pedido e m questo fosse previamente
submetido apreciao do C. T. A., para posterior apreciao pela
Congregao.

420

A seguir a Congregao aprovou u m -voto de congratulaes ao

professor Jos Soares de Mello, eleito para o alto cargo de Desembargador.
. O professor Braz Arruda comunica Congregao o teor do
projeto de lei n 280, de 1950, e m andamento na Assemblia Legislativa do Estado, sobre a criao de Seminrios junto s Cadeiras desta Faculdade, projeto que no teve a audincia dos altos
rgos universitrios do ensino. Discutido o assunto, foi aprovada, pela Congregao, a nomeao de u m a Comisso, composta
pelos professores Honrio Monteiro, Miguel Reale e A. F. Almeida
Jnior para o estudo do assunto e apresentao de suas concluses
ao Conselho Universitrio,
C o m relao homenagem prestada ao professor Mrio Masago pelo transcurso do 25 ano de magistrio nesta Faculdade, esclareceu o professor Miguel Reale, a pedido do professor Mrio
Masago, que nisse tempo de magistrio se incluiu o seu tempo
de livre-docncia. Ficou ento assentado, diante do esclarecimento do professor Miguel Reale, a pedido do prprio professor Mrio Masago, que a homenagem na Revista da Faculdade se reservasse aos professores que completassem 25 anos de magistrio com o catedrtico.
C o m relao questo dos excedentes do concurso de habilitao, posta e m votao nominal, foi deliberado que se admitissem
matrcula no I o ano os excedentes, isto , todos os alunos que
se submeteram ao concurso de habilitao de 1954, e houvessem
obtido mdia 5 e superiores a 5, independentemente do nmero
de vagas, tendo votado a favor 14 professores, e 6 professores
contra.

4.a Sesso da Congregao

em 13-5-1954

O professor Siqueira Ferreira requereu vista dos pareceres e

demais documentos relativos aos auxiliares de ensino, sem prejuzo das indicaes feitas, o que lhe foi concedido.
E m seguida a Congregao votou a idoneidade moral dos auxiliares de ensino indicados.
Passou a Congregao eleio dos nomes que deveriam ser
enviados Reitoria para renovao do Conselho Tnieo-Administrativo, no qual os professores Gabriel de Rezende Filho e H o nrio Monteiro concluram os seus mandatos. O professor Honrio Monteiro pediu a seus colegas que no votassem e m seu nome, por diversos e relevantes motivos que exps. Obtiveram maior

_ 421
nmero de votos os professores Gabriel de Rezende Filho, 15 votos, e Lino L e m e e Cndido Motta Filho, 9 votos.

5.a Sesso da Congregao

e m 25-5-1954

O Sr. Diretor deu conhecimento i Congregao do parecer sobre o regime de tempo integral na Universidade e designou os
professores Alvino Lima, Ataliba Nogueira e Cndido Motta Filho para estudarem o parecer e oferecer as suas concluses Congregao.
O professor ^Miguel Reale fez diversas consideraes sobre os
exames vestibulares, sugerindo vrias modificaes nos mesmos,
inclusive a de se dar carter aliminatrio prova escrita de portugus. E m se tratando de assunto que depende de aprovao do
Ministrio da Educao, sugeria Congregao a nomeao de
u m a comisso para tratar do assunto. Aprovando proposta do
professor Ataliba Nogueira, no sentido de u m s professor ficar
encarregado do assunto, a Congregao elegou o professor Miguel
Reale para esse fim.
E m seguida a Congregao organizou a lista de temas para
a prova escrita do concurso para professor catedrtico de Introduo Cincia do Direito, mandando p-la disposio dos candidatos.

6.a Sesso da Congregao em 7-6-1954

O Sr. Diretor declarou que convocara a Congregao em virtude de vrios professores terem sugerido que o concurso para
professor catedrtico se realizasse no Salo Nobre, resolvendo ento submeter o assunto i Congregao. Votaram pela realizao
do concurso no Salo Nobre 18 professores e 4 votaram contra.

7.a Sesso da Congregao em 14-6-1954

O professor Ataliba Nogueira, presidente da Comisso Examinadora do concurso para provimento da ctedra de Introduo
Cincia do Direito, procedeu leitura do parecer da Comisso,
que concluiu pela indicao do livre-docente Goiffredo da Silva
Telles Jnior para a referida ctedra e para a livre^docncia, o
bacharel Alberto Moniz da Rocha Barros. 0 Parecer foi aprovado
pela Congregao unanimemente.

422

E m seguida o Sr. Diretor dirigiu palavras de agradecimento

aos professores Darcy Azambuja, Amoldo Medeiros da Fonseca e
Hlio Bastos Tornaghi pela colaborao que prestaram Faculdade c o m o membros da Comisso Examinadora do concurso de
Introduo Cincia do Direito. O professor A m o l d o Medeiros
agradeceu e m seu nome e no de seus colegas de Comisso.
O professor No Azevedo solicitou a cesso do Salo Nobre
para a realizao de u m a reunio da Ordem dos Advogados, o que
foi deferido.
Foi proposto e aprovado que se enviasse ao professor Ernesto
Leme, doente, u m telegrama e m n o m e da Congregao com votos
de prpnto restabelecimento.

8.a Sesso da Congregao em 9-9-1954

Foi proposto e aprovado um voto de solidariedade e regozijo
ao professor Cndido Motta Filho pela sua nomeao para o cargo de Ministro da Educao.
O professor Miguel Reale reiterou o pedido de colaborao
dos professores para a Revista da Faculdade.
O professor Cesarino Jnior declarou que retirava a indicao do bacharel Nelson Cesarino para seu auxiliar, devido demora na soluo da questo dos auxiliares.
E m seguida a Congregao aprovou as indicaes de auxiliares de ensino feitas pelos professores Slvio Marcondes Machado,
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, No Azevedo, Cndido Motta Filho, Lino Leme.

9.a Sesso da Congregao em 5-10-1954

Sobre o pedido contido no ofcio enviado pelo secretrio da
comisso organizadora dos jogos florais da lngua catal, a Congregao resolveu ceder u m a das salas da Faculdade, sem prejuzo
das aulas, para nela se realizar solenidade dessa festa literria.
Foi aprovada a indicao feita pelo professor Cesarino Jnior
para o cargo de auxiliar de ensino de sua Cadeira.
N a ordem do dia, a (Congregao tomou conhecimento das
inscries feitas para o concurso para professor catedrtico de
Economia Poltica. Foram aceitas todas as inscries: doutor
Jos Pinto Antunes, Doutor Odilon de Arajo Grellet, doutor Joo
Paulo de Almeida Magalhes, e bacharis Caio Prado Jnior, Jos

 423
Cludio Veiga, Jos Luiz de Almeida Nogueira Porto e Roberto
Pinto de Sousa.
Foram tambm aceitas as inscries para o concurso para livre-docentes: bacharel Vicente Marotta Rangel, Direito Internacional Pblico, e Dimas de Oliveira Csar, Direito Civil.
Sobre o pedido de inscrio do bacharel Luiz Silveira Mello
para a livre-docncia de Teoria Geral do Estado, a Congregao indeferiu o m e s m o por no ser lcito apresentar n u m concurso tese
escrita para outro.
Por 9 votos contra 8 a Congregao entendeu que o professor
emrito no pode fazer parte da Comisso de concurso por ela eleita.
Para examinadores do concurso para professor catedrtico de
Economia Poltica foram eleitos os professores Lino L e m e e Teptonio
Monteiro de Barros Filho, e o professor Honrio Monteiro como
suplente.
Para os concursos livre-docncia foram eleitas as comisses:
Direito Pblico Internacional professores Braz de Sousa Arruda, Jorge Americano, Ataliba Nogueira, Miquel Reale, Luiz Antnio da G a m a e Silva, e suplente, Goffredo da Silva Telles Jnior.
Direito Civil professores Vicente Ro, Jorge Americano, Lino
Leme, Alvino Lima, Waldemar Ferreira e, suplente, Gabriel de Rezende Filho.

10.a Sesso da Congregao

em 4-11-1954

A Congregao tomou conhecimento do ofcio do M. Reitor,

e m que o m e s m o pede a transcrio do ofcio que enviou ao professor
Theotonio Monteiro de Barros Filho que se afastou da Diretoria da
Faculdade de Cincias Econmicas, b e m como do cargo de professor
daquele Instituto, por ter sido diplomado deputado federal. Referido pedido foi atendido pela Congregao.
E m seguida foi presente Congregao o ofcio do Procurador
Geral da Justia, solicitando a cesso do Salo Nobre da Faculdade,
para nele fazer realizar a 24 de novembro a sesso de instalao do
Congresso do Ministrio Pblico. Por 11 votos contra 5, foi cedido
o Salo Nobre.
Foi tambm concedido autorizao ao Sr. Diretor para ceder o
Salo Nobre para o Congresso Jurdico Nacional de Direito Penal,
a realizar-se e m janeiro de 1955, conforme comunicao verbal do
professor No Azevedo.
O Sr. Diretor deu cincia Congregao do parecer que apresentara ao Conselho Universitrio, sobre a criao da Cadeira de

424

Direito Municipal. A Congregao resolveu que se nomeasse comisso para estudar o assunto. Foram designados os professores Miguel Reale, Luiz Eullio de Bueno Vidigal e Goffredo da Silva Telles
Jnior para comporem a m e s m a comisso.
O professor Soares de Mello props que a Congregao proibisse
a realizao de eleies do Centro XI de Agosto e m dias de aulas,
o que foi unanimemente aprovado.

ll.a Sesso da Congregao

em 10-11-1954

O professor Siqueira Ferreira pediu informaes sobre o projeto relativo reforma do Curso de Doutorado. O professor Miguel
Reale, relator do assunto no C.T.A., deu informaes a respeito.
Sobre a criao da 4.a Cadeira de Direito Judicirio Civil, o
professor Siqueira Ferreira requereu adiamento da discusso da
proposta, por no ter ainda terminado o estudo do assunto, o que
lhe foi concedido.
C o m relao ao ofcio do Centro XI de Agosto e VI Congresso
Estadual dos Estudantes, pleiteando a reconsiderao da penalidade
imposta aos acadmicos punidos por atos praticados durante a solenidade de colao de grau dos bacharelandos de 1953, o professor
asileu Garcia sustentou a deliberao do C. T. A.. O professor
Miguel Reale prope que a Congregao resolva o pedido do Centro
XI de Agosto no como reconsiderao da penalidade imposta m a s
c o m o pedido de clemncia. Votaram, atendendo o pedido, 3 professores; votaram, rejeitando o pedido de clemncia, 12 professores
Ainda, por 11 votos contra 4, a Congregao resolveu que no se
achavam cumpridas as penalidades impostas queles estudantes.

12.a Sesso da Congregao * em 25-11-1954

Em votao secreta e separada foi dado provimento, por 15
votos contra 5, ao recurso do Sr. Jlio Valente, sobre transferncia,
e, c o m a m e s m a votao, foi deferido tambm o recurso de d. Cllia
Baruffi Valente.
A Congregao negou provimento aos recursos contra deliberaes do C.T.A., que indeferiu os requerimentos de transferncia
para esta Faculdade, dos Srs. Carlos Afonso Vieira, Oscar Moraes e
Silva, Hlio Braga e Domingos de Toledo Piza.

 425
Foi negada a dispensa da Cadeira de Medicina Legal pedida pelo
aluno mdico Valeriano Gomes do Nascimento, confirmando a Congregao o decidido pelo C. T. A..
A Congregao tambm negou, unanimemente, provimento ao
recurso do Sr. Bartolomeu Cavanski contra ato do C.T.A. que negara matrcula do requerente nesta Academia, requerida com fundamento no decreto n. 8019.
O professor Basileu Garcia pediu informaes sobre a nomeao
de inspetores de alunos para a Faculdade, tendo o Sr. Diretor fornecido as informaes.
O professor iSiqueira Ferreira insistiu para que se estudasse o
caso da pluralidade de bancas da m e s m a matria nos exames vestibulares, pois entende que, havendo pluralidade de bancas, no h
concurso. Pelo Sr. Diretor foi dito que o assunto seria estudado
pelo C.T.A..
E m discusso a proposta da criao da 4.a Cadeira de Direito
Judicirio Civil, a Congregao, afinal, resolveu aprovar proposta
d o professor Cesarino Jnior para que seja ouvido o C. T. A. sobre
o assunto.

CONSELHO TCNICO-ADMINISTRATIVO
DELIBERAES

1.* Sesso do Conselho Tcnico-Administrativo em 20-1-1954

O Conselho resolveu, diante do grande nmero de candidatos
aos exames vestibulares (11093), organizar duas comisses examinadoras de Francs e Ingls, trs de Latim e quatro de Portugus.
Resolveu, ainda, o Conselho:
indeferir os pedidos de transferncias dos Srs. Llio Castro
S. Tiago, Benito Peres Rivera, Atlio Amatuzzi, Paulo Arajo Corra
de Brito Filho, Luiz Washington Vita e Cludio Mangeon;
deferir os pedidos de exames dos alunos pertencentes ao
C.P.O.R.;
indeferir os requerimentos dos alunos Adauto Jos Galli, Saul
Iampolski e Rmulo Reis.
O professor Miguel Reale props, e foi aprovado pelo Conselho,
que, devido ao grande nmero de matrcula no curso noturno^ fossem
obedecidas as seguintes normas para as referidas matrculas:

426

1.) fixar o nmero de alunos para matrcula e m cada ano

do curso noturno e m 100, ou vmais, at u m tero do total dos alunos
matriculados;
2.) verificar, com todo o rigor, o exerccio, de profisso
ou atividade comercial dos candidatos;
3.0) d a r preferncia aos alunos que efetivamente trabalhem,
eliminando os simples atestados de empregos.

2.a Sesso do Conselho Tcnico-Administrativo em 29-1-1954

O Sr. Diretor disse que, como constava da ordem do dia, convocara o Conselho para tratar das ocorrncias verificadas por ocasio das solenidades da colao de grau da turma de 1953. Fez a
seguir breve recapitulao dos fatos e das providncias que tomara
e m face da atitude desrespeitosa e indiciplinada de u m grupo de
alunos durante a celebrao daquelas solenidades. Identificados os
alunos Setembrino Viard de Campos, Joo Ibaixe, Daniel Schwenk
e Jorge Rubens Neiva de Camargo, disse que os intimara a comparecer perante o Conselho Tcnico-Administrativo para serem ouvidos pelos seus membros, sobre os referidos acontecimentos. Compareceram os alunos Setembrino Viard Campos e Joo Ibaixe que
foram ouvidos pelo Conselho.
Foi a seguir deliberado que se intimassem os alunos Jorge
Rubens Neiva Camargo e Daniel Schwenk para serem ouvidos pelo
Conselho.

3.a Sesso do Conselho Tcnico-Administrativo em 4-2-1954

O Conselho prosseguiu na apreciao das ocorrncias verificadas durante a solenidade da colao de grau da turma de 1953, tendo
prestado depoimento a respeito os alunos Daniel Schwenk e Jorge
Rubens Neiva de Camargo. Aps ouvi-los, e m face das diligncias
efetuadas e do conhecimento pessoal que todos os membros do
Conselho tinham dos fatos, deliberou o C.T.A. por unanimidade de
votos aplicar penalidades aos alunos identificados e ouvidos os Srs.
Setembrino Viard Campos, Joo Ibaixe, Daniel Schwenk e Jorge
Rubens Neiva Camargo, sem prejuzo da aplicao tambm de penalidade a outros estudantes identificados c o m o co-responsveis ou
participantes das atitudes de indisciplina e desrespeito verificadas
durante a aludida cerimnia.
E m conseqncia, resolveu o Conselho, por unanimidade de
votos, aplicar a pena disciplinar de suspenso, por u m ano, aos

427

alunos Setembrino Giard Campos e Jorge Rubens Neiva e a pena

disciplinar de advertncia pblica aos alunos Daniel Schwenk e Joo
Ibaixe.

4.a Sesso do Conselho Tcnico-Administrativo em 11-3-1954

O Conselho indicou os.nomes dos professores Amoldo Medeiros
da Fonseca, Darcy Azambuja, Soriano de Sousa, R u y Cirne de Lima
e Orlando Magalhes Carvalho para examinadores no concurso para
provimento da ctedra de Introduo Cincia do Direito.

5.a Sesso do Conselho Tcnico-Administrativo em 12-3-1954

O Conselho resolveu:
solicitar parecer dos professores Basileu Garcia e Miguel
Reale, a respeito do processo n. 8681/52, da Reitoria da Universidade, sobre o Curso de Doutorado;
autorizar a prestao de servios extraordinrios por parte
de funcionrios da Faculdade, objeto de vrios processos da Reitoria;
aprovar proposta do professor Miguel Reale, relativa a contrato do professor Luigi Bagolini, da Universidade de Gnova;
enviar ao professor Mrio Masago, para dar parecer, o
requerimento, acompanhado de relao de ttulos e trabalhos publicados, do bacharel Fbio Prado, candidato a u m a bolsa de estudos;
indeferir os pedidos de transferncia dos Srs. Ataulfo Dos
Reis Filho, Cllia Baruffi, Jlio Valente, Douglas Michalany, Carlos
Alberto Vasconcelos, Carlos Augusto Uint, Jorge Cunha Castro, Luiz
Cunha Castro, Mrio Fusco, Oduvaldo Cardillo, Oscar Moraes e
Silva, Odilon Tavares de Oliveira, Antnio Domingues da Silva
Filho, Vicente Unzer de Almeida e Zlio Dejtiar;
indeferir os requerimentos de 2.a chamada de exame do concurso vestibular;
indeferir o requerimento do aluno Valeriano Gomes do Nascimento, sobre iseno da Cadeira de Medecina Legal;
deferir os pedidos de exames dos alunos pertencentes ao
C.P.O.R.;
indeferir requerimento leito c o m base no decreto-lei n.8019,
de 29-9-1945;
exarar o despacho: "junte folha funcional", no requerimento de transferncia do Sr. Jos Emmanuel Burle.

28

428

Sobre cursos de prtica processual, de 1954, o Conselho deliberou que a indicao de livre-docehte para os mesmos exclui a
designao de auxiliar de ensino para a respectiva Cadeira.

6.a Sesso do Conselho Tcnico-Administrativo em l.-4O Conselho tomou conhecimento do parecer do professor Miguel Reale sobre o ante-projeto de reforma do Curso de Doutorado,
objeto do processo n. 8681/52, da Reitoria da Universidade de
So Paulo, o qual foi unanimemente aprovado, deliberando fosse
enviada cpia do m e s m o a todos os Srs. professores.
E m virtude de ofcio da Reitoria, sob h. SG/393, de 17-3-1954,
transmitindo consulta do Conselho Universitrio sobre promoo
de alunos dependentes e m face da lei-federal n. 1816, de 23-3-1953,
deliberou que se informassle a Reitoria de que a Faculdade, pelos
rgos competentes, adotou o parecer n. 139, de 15-5-1953, da
Comisso de Legislao do Conselho Nacional de Educao, homologado pelo Srs. Ministro da Educao e Cultura, e transmitido
atravs da Circular n. 6, da Diretoria de Ensino Superior.
Deliberou o Conselho:
aprovar os programas dos livres-docentes Jos Antnio de
Almeida Amazonas, Alfredo Buzaid e Moacyr Amaral Santos, para os cursos prticos de Direito Judicirio Civil, de 1954.
deferir o pedido de transferncia do Sr. Joo E m m a n u e l
Burle;
indeferir os requerimentos, feitos com base no decreto-lei
n 8019, de 29-9-1945, dos Srs. Bartolomeu Gavanski, Jorge dos
Santos Contini e Luiz Almeida Barreto;
deferir o requerimento do aluno Rubens Endel Sirin, conCedendo-lhe o exame perdido;
indeferir o requerimento do aluno do curso de doutorado
Sr. Alfredo Gomes;
indeferir o requerimento de transferncia do Sr. Domingos
Palmtrio de Toledo Piza;
enviar Congregao os requerimentos dos Srs. Valerano
do Nascimento e Oscar Moraes e Silva;
indeferir os pedidos de transferncia para esta Faculdade
feitos pelos Srs. Hirant Sanazar, Hlio Braga, Ramiro Nogueira de
Camargo, Joo Endes Pessoa, Walter Igayara de Souza, Dirceu de
Barros Ritetti e Carlos Afonso Vieira.

429

7.a Sesso do Conselho Tcnico-Administrativo

e m 8-4-1954

O Conselho discutiu a questo dos cahdidatos aprovados no

Concurso de Habilitao de 1954, que obtiveram mdia geral superior a 5, mas que ultrapassaram o limite de 300, estabelecido
para a matrcula no 1<> ano, deliberando, por trs votos contra
dois, admitir matrcula os candidatos aprovados que alcanaram mdia geral at 5,5.
Deliberou tambm o Conselho:
indeferir os pedidos de reconsiderao de despacho exarado e m requerimentos de transferncia dos Srs. Jlio Valente,
Cllia Baruffi, Cludio Mangeon, Douglas Michalany;
deferir os requerimentos dos alunos Jos Luiz Vasconcelos
e Anadyr Pinto Adorno, por terem os mesmos provado impedimento por estgio no Exrcito;
indeferir o pedido de matrcula, feito c o m base no decreto
n. 8019, de 29-9-1945, do ISr. Enas Prochno de Almeida Pedrosa;
indeferir os pedidos de exame dos alunos Alcides da Costa Carvalho Vidigal e Danton Moreira Porto.

8.a Sesso do Conselho Tcnico-Administrativo

e m 4-5-1954

O Conselho, tomando conhecimento do parecer do professor

Mrio Masago, relativamente ao pedido do bacharel Fbio Prado,
candidato a u m a bolsa de estudos criada pela lei estadual n<> 1894,
de 14-11-1952, declarou-se de pleno acordo c o m o mesmo, deliberando fosse encaminhada ao Magnfico Reitor comunicao a respeito.
Para apurar as ocorrncias relativas ao trote dos calouros de
1954, e responsabilidades pelas mesmas, o Conselho designou os
professores Basileu Garcia e Jos Carlos de Ataliba Nogueira.
O Conselho deliberou convidar o professor Hlio Bastos Tornaghi, da Faculdade Nacional de Direito, para completar a banca
examinadora do concurso para provimento da ctedra de Introduo Cincia do Direito.
C o m relao ao nmero estabelecido como limite para matrcula no curso noturno, nos diversos anos do Curso de Bacharelado, o Conselho resolveu que no devem ser descontadas desse nmero as matrculas dos dependentes.

430

Deliberou ainda o Conselho:

indeferir os requerimentos de transferincia para esta Faculdade dos Srs. Luiz Carlos Villaa Koch e Norita de Andrade;
indeferir o pedido de reconsiderao de despacho no requerimento e m que o Sr. Bartolomeu Gavansvi pediu matrcula no
Io ano desta Faculdade, c o m base no decreto-lei n 8019, de 29-91945;
indeferir o pedido de abono de faltas da aluna Maria de
Lourdes Loureno da Costa Netto;
indeferir o pedido de reconsiderao de despacho exarado e m requerimento de transferncia do Sr. Carlos Augusto Uint;
deferir o requerimento dos alunos Paulo Eduardo de Arajo e Jos Roberto Reis de Oliveira, concedendo o exame perdido
por coincidncia de horrios;
: exarar no requerimento apresentado por alunos do 3 o aho,
solicitando alterao no horrio das aulas, o seguinte despacho:
"Aos Srs. professores do 3 o ano";
exarar no pedido de reconsiderao de despacho e m requerimento de transferncia do Sr. Hlio Braga o despacho:
"Aguarde recurso e m caso idntico feito Congregao";
exarar no requerimento de transferncia do Sr. Pedro DelPretes de Sousa e Silva o despacho: "Complete a prova oferecida".

9.a Sesso do Conselho Tcnico-Administrativo em 11-5-195

O Conselho examinou a representao do Centro Acadmico
XI de Agosto que pediu suspenso da pena imposta aos alunos
apontados c o m o responsveis pelas ocorrncias da colao de
grau dos bacharelandos de 1953. O professor Basileu Garcia declarou manter sua deciso anterior. Por proposta do professor
Honrio Monteiro, unanimemente aprovada, o Conselho resolveu
nada ter a aditar sobre o assunto, delegando ao professor Basileu
Garcia a incumbncia de sustentar, e m Congregao, o ponto de
vista do Conselho Tcnico-Administrativo.
Deliberou ainda o Conselho:
indeferir o requerimento das alunas Ana Maria Martins de
Carvalho e Irm de Andrade;
deferir o requerimento dos alunos Paulo Abreu Jnior e
fenry Abreu.

431

10.a Sesso do Conselho Tcnico-Administrativo

8-11-1954

em

O Conselho indeferiu representao, baseada na lei n 1816,

de 23-2-1953, e m que o Centro Acadmico XI de Agosto pede para
que sejam consideradas vlidas as aprovaes obtidas, pelos alunos dependentes, nas Cadeiras da srie e m que estejam matriculados condicionalmente.
O Conselho resolveu tambm:
indeferir os pedidos de transferncia para esta Faculdade,
dos Srs. Edival Pinto da Silveira, Jos Rosa Montalvo, Luiz Leite
de Assis Pacheco, R u y Pedro de Moraes Nazarian e Nazareth Freire de Lira;
deferir o requerimento de transferncia para o 2 ano desta Faculdade, e m 1955, do militar Pedro Del-Pretes de Sousa e
Silva;
exarar no requerimento de transferncia do Sr. Pascoal
Mantecca o despacho: "Junte prova do ato de remoo para o Rio
de Janeiro, de m o d o a demonstrar e m que repartio ficou adido";
determinar que o Sr. Antenor da Rocha Leite Filho, concomitantemente c o m as Cadeiras de Direito Judicirio Penal, Direito Administrativo e Filosofia do Direito, do 5. ano, curse, e m
regime de adaptao, as seguintes disciplinas: Direito R o m a n o e
Teoria Geral do Estado, do Io ano, Legislao Social, do 3* ano,
Direito Internacional Pblico, do 4 o ano, ficando deste m o d o completa a seriao do curso que o m e s m o interrompera;
exarar no requerimento do aluno Sylviano Antnio Moreira de Oliveira o despacho: "Indeferido. A adaptao de Cadeira u m a exigncia legal";
indeferir o requerimento e m que o aluno Arnaldo Pereira
de Sousa pede nova chamada para prestao de exame;
deferir, vista da prova feita, os pedidos de abono de faltas dos alunos pertencentes ao C. P. O. R.;
deferir os requerimentos de abono de faltas dos alunos
convocados pela Justia Eleitoral para a apurao de votos do
pleito de 3 de outubro de 1954;
abonar, nos termos da Portaria Ministerial n 479, de 246-954, as faltas, de 10 a 21 de setembro, dos alunos que participaram dos XII Jogos Universitrios Brasileiros;
abonar as faltas, de 9 a 16 de outubro, dos alunos que participaram da IV Semana de Estudos Jurdicos, realizada e m Curitiba;

432

conceder prestao da la. prova parcial de Direito Constitucional aos alunos Joo Ernesto Mendes de Almeida, Evaristo
Rodrigues Pinto Filho e Jos Brando Savia, e m virtude de a terem perdido por coincidncia com horrio de exame de outra
Cadeira;
conceder abono de faltas aos alunos militares Dilerman
Buarque de Gusmo e Claudinet Chamas.
Deliberou ainda o Conselho:
sobre a matrcula no curso noturno, no poder, e m hiptese alguma, exceder, e m cada ano, de 1/3 do total dos alunos,
deduzidos os dependentes;
aprovar o programa de Economia Poltica, elaborado pelo
professor Lino Leme, devendo o m e s m o ser adotado para o concurso de provimento da referida Cadeira.
Quanto ao ofcio SG-867, de 25-6-54, da Reitoria da Universidade, transmitindo cpia de ofcio no 'qual a comisso encarregada de estudar o planejamento do ensino do Estado, pede que o
C. T. A. apresente sugestes no sentido de estabelecer quais as condies indispensveis que devem apresentar localidades no interior para que seja vantajosa a instalao, nas mesmas, de institutos de ensino superior, o Conselho incumbiu o professor Basileu Garcia de dar parecer sobre o assunto.

ll.a Sesso do Conselho Tcnico-Administrativo em

19-11-1954
O Sr. Diretor, expondo a razo por que convocara o Conselho,
disse de sua surpresa pela leitura, no Dirio Oficial do Estado de
18 de novembro, da lotao de inspetores de alunos na Faculdade. Examinando o assunto o Conselho entendeu necessrio representar ao Magnfico Reitor, no sentido da reconsiderao do
ato de lotao, facultando-se ao Diretor e ao Conselho TcnicoAdministrativo o exame oportuno do assunto, vista dos nomes
classificados no ltimo concurso.
O Conselho autorizou, a seguir, a realizao de contrato c o m
o professor espanhol Camilo Barcia Trelles para realizar, e m 1955,
u m curso de extenso universitria nesta Faculdade.
Resolveu ainda o Conselho indeferir o pedido de concesso
de 2. chamada das provas finais, ao aluno Mario Pinto de Noronha, por ser contrrio lei.

433

12.a Sesso do Conselho Tcnico-Administrativo

30-12-1954

em

Com relao ao processo n 18359/54, da Reitoria da Universidade de So Paulo, sobre pedido do Sr. Jorge dos Santos Contini, c o m base no decreto-lei n 8019, de 29-9-1945, o Conselho
decidiu que se devolvesse o m e s m o Reitoria, com a informao
de que o Conselho Tcnico-Administrativo, mantendo o ponto de
vista adotado anteriormente, indeferia o requerimento e m questo.
O Conselho deliberou tambm:
> exarar no pedido de reconsiderao do despacho do Conselho que indeferiu requerimento, do major Joaquim Gouvea de
Albuquerque, de (matricula no Io ano desta Faculdade, com apoio
no decreto-lei n 8019, de 29-9-1945, o seguinte despacho: "Indeferido nos termos de decises anteriores do C. T. A. e da Congregao".
indeferir os requerimentos de transferncia para esta Faculdade dos Srs. Walter Brito de Miranda, Zeus Ghivelder, Cludio Cosso, Arnaldo Rodrigues das Neves, Luiz Flvio Pedutti
Mffei;
exarar no requerimento e m que d. Nazareth Freire de Lira pede reconsiderao do despacho que indeferiu seu pedido de
transferncia para esta Faculdade o despacho: "Mantido o indeferimento anterior pelo C. T.A.";
exarar nos requerimentos e m que os alunos Jlio Valente
e Cllia Baruffi Valente solicitam permisso para prestarem exames do ano de 1954 o despacho: "Aguarde os exames e m segunda poca".

ATOS E DECRETOS REFERENTES A PROFESSORES

D E C R E T O D O SR. GOVERNADOR, de 3-2-1954, nomeando o doutor Slvio Marcondes Machado para substituir o professor
Ernesto de Moraes Leme, a contar de 7-1-1954.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 30-44954, tornando sem efeito
o ato de 24, publicado a 27-3-1954, que concedeu afastamento ao professor Braz de Sousa Arruda.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 30-4-1954, tornando sem efeito
o ato de 24, publicado a 27<-3~1954, que concedeu afastamento ao professor Luiz Antnio da Gama e Silva.
D E C R E T O D O SR. G O V E R N A D O R , de 5-5-1954, contratando o doutor Alfredo Buzaid para realizar u m curso especializado de
Direito Judicirio Civil para os alunos do 5o ano.
D E C R E T O D O SR. GOVERNADOR, de 5-5-1954, contratando o doutor Moacyr Amaral Santos para realizar u m curso especializado de Direito Judicirio Civil para os alunos do 4o ano.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 18-5-1954, designando o doutor Percival de Oliveira para reger a Cadeira de Direito
Penal do 4o ano.
A T O D O MAGNFICO REITOR, l<-6-1954, nomeando o professor
Gabriel de Rezende Filho para exercer as funes de membro do Conselho Tcnico-Administrativo.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de a-7-1954, nomeando o professor Cndido Mota Filho para exercer as funes de membro do Conselho Tcnico-Administrativo.
D E C R E T O D O SR. G O V E R N A D O R , de 13-7-1954, nomeando o professor Goffredo da Silva Telles Jnior para exercer o cargo de professor catedrtico de Introduo Cincia do
Direito.
D E C R E T O D O SR. GOVERNADOR, de 29-9-1954, colocando o professor Cndido Mota Filho disposio do governo federal.
D E C R E T O vDO SR. GOVERNADOR, de 25-9-1954, nomeando o doutor Gensio de Almeida Moura para substituir o professor
Cndido Motta Filho na regncia da Cadeira de Direito
Constitucional.

 435
D E C R E T O D O SR. G O V E R N A D O R , de 27-10-4954, concedendo ao
professor A. F. Cesarino Jnior mais a sexta parte de seus
vencimentos.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 22-11-1954, designando o professor Honrio Fernandes Monteiro para substituir o professor Theotonio Monteiro de Barros Filho na regncia da
Cadeira de Cincia das Finanas, perodo diurno.
D E C R E T O D O SR. G O V E R N A D O R , de 26-11-1954, nomeando o doutor Odilon de Arajo Grellet para substituir o professor
Theotonio Monteiro de Barros Filho na regncia da Ctedra
de Cincia das Finanas, perodo noturno.

CONTRATOS DE AUXILIARES DE ENSINO

A T O D O MAGNFICO REITOR, de 2-9-1954, contratando o bacharel Vicente Marotta Rangel para exercer as funes de auxiliar de ensino da Cadeira de Direito Internacional Pblico, do 4o ano do Curso de Bacharelado.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 2-9-1954, contratando o bacharel Joo Bernardino Garcia Gonzaga para exercer as funes de auxiliar de ensino da Cadeira de Direito Penal, do
3o ano do Curso de Bacharelado.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 2-9-1954, contratando o bacharel Henrique de Brito Viana para exercer as funes de auxiliar de ensino da Cadeira de Teoria Geral do Estado, do
1 ano do Curso de Bacharelado.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 20-9-1954, contratando o bacharel Lcio Marcondes do Amaral para exercer as funes de
auxiliar de ensino da Cadeira de Direito Judicirio Penal,
do 5o ano do Curso de Bacharelado.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 20-9-1954, contratando o bacharel Jos Luiz de Anhaia Mello para exercer as funes
de auxiliar de ensino da Cadeira de Direito Constitucional, do 2o ano do Curso de Bacharelado.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 28-9-1954, contratando o doutor Alexandre Augusto de Castro Gorria para exercer as
funes de auxiliar de ensino da Cadeira de Direito Romano, do Io ano do Curso de Bacharelado.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 27-10-1954, contratando o bacharel Adib Casseb para exercer as funes de auxiliar de
ensino da Cadeira de Economia Poltica.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 27-10-1954, contratando o bacharel Oscar Barreto Filho para exercer as funes de auxiliar de ensino da Cadeira de Direito Comercial, do 4o
ano do Curso de Bacharelado.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 22-104954, contratando o bacharel Benedito Jos Soares de Mello Pati para exercer as
funes de auxiliar de ensino da Cadeira de Direito Comercial, do 2o ano do Curso de Bacharelado.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 3-12-1954, contratando o bacharel Renato Cirell Czerna para exercer as funes de auxiliar de ensino da Cadeira de Filosofia do Direito, do 5o
ano do Curso de Bacharelado.

ATOS, PORTARIAS E DECRETOS REFERENTES A

FUNCIONRIOS
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 13-1-1954, rescindindo, a pedido o contrato de d. Maria Jos da Luz Vaz.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 3-2-1954, admitindo o Sr. Antnio Prieto para as funes de servente.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de (10-2-1954, retificando a situao funcional de d. Lourdes Negro, mediante sua admisso para exercer as funes de auxiliar-tcnico, extranu^merrio-mensalista.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 10-2-1954, admitindo d. Teresinha Gentil para exercer as funes de bibliotecrio-auxilir.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 10-24954, admitindo d. Maria
Wataghin para exercer as funes de auxiliar-tcnico.
PORTARIA D O MAGNFICO REITOR, de 25-3-1954, prorrogando
pelo prazo de 365 dias o afastamento em que se encontra
d. Maria Rita Franco Fonseca, a fim de que a mesma continui prestando servios junto a esta Faculdade.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 26-3-1954, designando d. Odette de Aguiar Bueno para substituir d. Celina Ohristiano de
Sousa no cargo de bibliotecrio-chefe.
PORTARIA D O MAGNFICO REITOR, de 9-4-1954, designando d.
Maria Rita da Costa Veiga para exercer as funes de auxiliar especializado junto ao gabinete do Diretor.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 28-4-1954, admitindo d. Dayse
de Mello Leite para exercer as funes de auxiliar de documentao.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 28-4-1954, admitindo d. Dirce
Aparecida Botini para exercer as funes de servente.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 25-5-1954, admitindo d. Ilona
Patrcia Vivienne Hills para as funes de auxiliar-tcnico.
D E C R E T O D O SR. G O V E R N A D O R , de 25-5-1954, nomeando o Sr.
Joaquim de Oliveira para exercer o cargo de porteiro.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 10-6-1954, admitindo o Sr. Caio
Mendes para exercer as funes de auxiliar de documentao.

438
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 10-6-1954, admitindo o Sr. Antnio Bovo para exercer as funes de ascensorista.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 10-6-1954, admitindo o Sr. Joo
Pedro da Silva para exercer as funes de ascensorista.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 10-6-1954, admitindo o Sr. Gabriel Lousada de Lima para exercer as funes de auxiliartcnico.
PORTARIA D O MAGNFICO REITOR, de 11-6-1954, declarando
cessados os efeitos do ato que colocou o Sr. Renato Cirell
Czerna disposio desta Faculdade.
D E C R E T O D O SR. GOVERNADOR, de 18-8-1954, promovendo, por
tempo de servio o Sr. Cssio Jos de Toledo.
D E C R E T O D O MAGNFICO REITOR, de 12-8-1954, nomeando, em
estgio probatrio, o Sr. Benedito Ubaldo Freire para o cargo de contnuo.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 2-9-1954, admitindo o Sr. Abrio Sampaio Jnior para exercer as funes de auxiliartcnico.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 16-9-1954, admitindo d. Maria
Stella de Castilho para as funes de bibliotecrio-auxiliar.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 16-9-1954, admitindo d. Teresinha do Menino Jesus Mello para exercer as funes de
auxiliar-tcnico.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de l-*0-1954, admitindo d. Maria
Heneyda Monteiro de Alvarenga para exercer as funes
de auxiliar-tcnico.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 16-10-1954, admitindo d. Alice
Costa Gonalves Theodoro para exercer as funes de servente.
PORTARIA D O MAGNFICO REITOR, de 27-1)1-1954, lotando nesta Faculdade u m cargo de contador e guarda-livros, classe
"k", ocupado pelo Sr. Henrique Scalfi.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 28-10-1954, colocando disposio da Reitoria da Universidade do Brasil d. Maria Tereza Motta.
D E C R E T O D O SR. GOVERNADOR, de 30-11-1954, promovendo,
por tempo de servio o Sr. Mrio Igncio Dilles.
D E C R E T O D O SR. GOVERNADOR, de 30-11-1954, promovendo por
merecimento, o Sr. Oscar Dias da Silva.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 942-1954, prorrogando o contrato de d. Leontina Morato Proena.
A T O D O MAGNFICO REITOR, de 9-12-1954, prorrogando o contrato de d. Eunice Rocha Bueno de Camargo.

CONTRATO DE PROFESSOR ESTRANGEIRO

D E C R E T O D O SR. GOVERNADOR, de 12-5-1954, contratando
professor Luigi Bogolini, da Universidade de Gnova, para
realizar curso de extenso cultural, de Filosofia do Direito.

PORTARIAS DO SENHOR DIRETOR

PORTARIA N 1/22, de 29-34954, designando d. Maria Anglica
Rebello para exercer as funes de secretrio da Revista
da Faculdade, enquanto durar o afastamento de d. Celina
Muniz de Souza.
PORTARIA N 2/22, de 2-8-1954, designando o Sr. Caio Mendes
para desempenhar suas funes em horrio noturno.
PORTARIA N 2/22-A, de 27-8-1954, concedendo ao professor Vicente Ro 90 dias de licena para tratamento de sua sade.
PORTARIA No 3/22, de 4-9-1954, nomeando o doutor Alberto Moniz da Rocha Barros para o cargo de livre-docente da Cadeira de Introduo Cincia do Direito.
PORTARIA, N 4/22, de 9-10-1954, designando o Sr. Henrique
Scalfi para as funes de almoxarife deste Instituto, ficando incumbido de fazer manter a limpeza da Faculdade.
PORTARIA N<> 5/22, de 20-12-1954, concedendo ao professor Vicente Ro 90 dias de licena para tratamento de sua sade.

CORPO DISCENTE
CURSO DE DOUTORADO:
1. A N O :
Cadeiras

Catedrticos

Direito Pblico (Teoria Geral do Estado

e Partes Especiais)
Histria do Direito Nacional
Direito Civil Comparado
Criminologia

Dr. Cndido Motta Filho

Dr. Vicente Ro
Dr. Waldemar Ferreira
Dr. Alvino Lima
Dr. Basileu Garcia

2. A N O
Economia Legislao Social
Direito Pblico Internacional
Filosofia do Direito

Dr. J. C. de Ataliba
Nogueira
Dr. Braz de S. Arruda
Dr. Miguel Reale

Matrcula no Curso de Doutorado

1. A N O
Sexo masculino:
Sexo feminino:

...

129

25

154
2. A N O
Sexo masculino:
Sexo feminino:

...

Total de matrculas:
Dependentes:
Sexo masculino:

11
1
12

CONCURSO DE HABILITAO
CANDIDATOS INSCRITOS
Do Sexo masculino
do sexo feminino
CANDIDATOS DESISTENTES
.-. ..
Do sexo masculino
do sexo feminino
CANDIDATOS D E NACIONALIDADE ESTRANGEIRA
Do sexo masculino
Do sexo feminino
....
..
CANDIDATOS A P R O V A D O S
Do sexo masculino
Do sexo feminino
Candidatos ao exame de ingls
Candidatos ao exame de francs

937
156
122
15
13
2
329
73

PROVENINCIAS D O S CANDIDATOS E APROVAES

Cursos

jComparecimento

Aprovad

Clssico
Cientfico
Comercial
Normal
Seminrio
Filosofia
Economia
Diversos

.. 434
.... 308
.. 106
43
.. 28
15
7
.. 12

.. 202
.. 111
.. 34
.. 13
23
.. 14
1
4

953

402

TOTAL
Perodo de realizao

20 de fevereiro a 12 de maro

Nmero de bancas examinadoras

Portugus
Latim
Francs
Ingls

quatro.
trs.
duas.
duas.

CURSO DE BACHARELADO
Matriculados

Rematriculados

Dependentes

Total

Geral

Masc. Fem. Masc. Fem. Masc. Fem. Masc. Fem.

l.o ano
Diurno
Noturno

204
133

58
16

11
8

2
0

139
117

22
12

354
258

82
28

436
286
722

195
110

53
18

29
26

0
1

34
82

19
5

358
218

72
24

430
242
672

183
165

44
10

32
21

0
0

97
91

10
3

312
277

54
13

366
290
656

126
130

37
7

42
31

3
1

86
76

13
9

254
237

53
14

307
251
558

189
211

40
20

12
27

0
2

201
238

40
22

241
260
501

2,0 ano
Diurno
Noturno
3.0 ano
Diurno
Noturno
4.0 ano
Diurno
Noturno
f.o ano
Diurno
Noturno

Total: (Excluindo os dependentes)

Masc. 1.895
Fem. 312
2.207

BIBLIOTECA FIXA
Freqncia e consultas
Perodo diurno
Freqentaram a Biblioteca durante o ano de 1954, 25.771 leitores
sendo 21.407 estudantes e 4.364 estranhos. Foram consultadas 38.053
obras n u m total de 41.611 volumes, conforme demonstram os mapas
anexos.
Perodo noturno
Freqentaram a Biblioteca 11.338 leitores sendo 9.627 estudantes e
1.711 estranhos. F o r a m consultadas 16.682 obras n u m total de 18.459
volumes.
Horrio
Foi o seguinte o horrio da consulta:
Dias teis das 9 s 22 horas ininterruptamente.
Sbados: das 9 s 12 horas.
Catlogo
Continuaram intensivamente os trabalhos de catalogao; classificao e fichagem dos volumes entrados.
Foram confeccionadas 12.854 fichas, tendo sido classificadas e catalogadas 2.875 obras.
Acervo e aquisies
At Dezembro de 1954 era 81.628 o total de volumes existentes
nesta Biblioteca.
Foi o seguinte o nmero de obras entradas: 2.875 obras, das quais
1.162, por compra, 1.259 por doao e 454 por permuta.
Deixaram de figurar no nmero de compras e do acervo, 250 volumes adquiridos com a verba de 1954 e que no foram registrados por
no terem chegado as notas de empenho e faturas.

29

, 444

Encadernao
Foram executadas na oficina anexa Biblioteca, 641 encadernaes. Foram enviados para serem encadernados e m oficinas fora, m e diante concorrncia, 160 volumes de jornais, 1.500 volumes de revistas
e 1.000 volumes de obras, sendo 500 volumes da Biblioteca Circulante.
Seo biblitrica
Continuaram regularmente a desinfeo e conservao dos volumes.
aqui existentes.

Assinaturas de revistas nacionais e estrangeiras

Para o ano de 1954 tomaram-se as seguintes assinaturas, mediante autorizao da Diretoria da Faculdade:
1 Annales de Medecine Legale Paris Frana
2 Annales de TUniversit de Paris Paris Frana
3 Annales d'Economie Collective - Genve Suisse
4 Annales de Finances Publiques Paris Frana
5 Annali di Diritto e Procedura Penale Itlia
"6 Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislative
R o m a Itlia
7 Archivio Giuridico Filippo Serafini Pisa Itlia
8 Archives de Psyeologie Frana
9 Archives de Philosophie du Droit et Sociologie Juridique
Paris Frana
10 British Year Book of International L a w Inglaterra
11 Coleo das Leis do Brasil
12 Coletnea de Legislao Brasileira
13 Cahiers Internationaux de Sociologie Paris Frana
14 Diritto dei Lavoro (1(1) R o m a Itlia
15 Direito Doutrina Legislao e Jurisprudncia
16 Droit Maritime Franais (Le) Paris Franca
17 Esprit Paris Frana
18 Europe Paris Frana
19 Journal de Droit International Paris Frana
20 Journal de Psychologie Normale e Pathologique Paris
Frana


21
22
23
24

25
26
27
28
29
30
31

32
33
34
35
36
37

38
39
40
41
42
43
44

445

Mercure de France Paris Frana

Nuova Antologia R o m a Itlia
National Geographic Magazine (The) Londres
Revue Critique de Droit International Prive Paris
Frana
Revue d'Economie Politique Paris Frana
Revue Gnerale de Droit International Public Paris
Frana
Revue Internationale du Travail Genve Suisse
Revue Philosophique Paris Frana
Revue de Science Criminelle de Droit Penal Compare Frana
Rivista dei Diritto Commerciale Milano Itlia
Rivista Internazionale de Filosofia dei Diritto R o m a
Itlia
Rivista di Diritto Processuale Civile Padova Itlia
Revue de Droit Penal Criminei Frana
Rivista di Diritto Privato Itlia
Revista Fiscal e de Legislao da Fazenda Brasil
Recueil des Cours Paris Frana
Revue de Droit Public et de