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A prova pericial civil

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS
Professor no Curso de Especializao em Direito do Consumidor da UBM.
Mestre em Direito (UGF). Advogado.

A prova pericial civil

2008

www.editorajuspodivm.com.br

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Capa: Carlos Rio Branco Batalha
Diagramao: Caet Coelho
caete1984@gmail.com

Conselho Editorial Nestor Tvora


Dirley da Cunha Jr. Pablo Stolze Gagliano
Leonardo de Medeiros Garcia Robrio Nunes Filho
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Gamil Fppel El Hireche Rodrigo Reis Mazzei
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Para Guylene com todo o meu amor.

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LISTA DE ABREVIATURAS

AC Apelao Cvel
ADC Ao Declaratria de Constitucionalidade
ADIN Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADPF Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental
Ag Agravo de Instrumento
AgRg no Ag Agravo Regimental no Agravo de Instrumento
CC Cdigo Civil
CPC Cdigo de Processo Civil
CPP Cdigo de Processo Penal
CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil
Des. Desembargador
DJU Dirio da Justia da Unio
EmbDecl Embargos de Declarao
EmbDiv Embargos de Divergncia
HC Habeas Corpus
MC Medida Cautelar
Min Ministro
MP Ministrio Pblico
QO Questo de Ordem
RE Recurso Extraordinrio
Recl. Reclamao
Rel. Relator
Rel. p/ ac. Relator para o acrdo
REsp Recurso Especial
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia

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SUMRIO

PREFCIO............................................................................................... 15
APRESENTAO ................................................................................... 17

CAPTULO I
INTRODUO ........................................................................................ 21

CAPTULO II
PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO ................. 27
2.1. Introduo ......................................................................................... 27
2.2. Neoconstitucionalismo(s) ................................................................. 28
2.3. Parmetros metodolgicos do neoconstitucionalismo ...................... 33
2.4. A constitucionalizao do direito ...................................................... 39
2.5. A constitucionalizao do direito processual .................................... 42
2.5.1. O acesso justia ................................................................. 45
2.5.2. Imparcialidade do juiz .......................................................... 47
2.5.3. Ampla defesa ........................................................................ 49
2.5.4. Direitos do pobre .................................................................. 50
2.5.5. Juiz natural ........................................................................... 51
2.5.5.1. O promotor natural ............................................... 51
2.5.6. A inrcia da jurisdio .......................................................... 52
2.5.7. O contraditrio ..................................................................... 53
2.5.8. Oralidade .............................................................................. 57
2.5.9. Coisa julgada ........................................................................ 59
2.5.10. Renncia tutela jurisdicional ............................................. 60
2.5.11. Impessoalidade da jurisdio................................................ 60
2.5.12. Permanncia da jurisdio .................................................... 61
2.5.13. Independncia dos juzes ...................................................... 61
2.5.14. O dever de fundamentao das decises .............................. 62
2.5.15. Igualdade concreta ................................................................ 65
2.5.16. Inexistncia de obstculos ilegtimos ................................... 65
2.5.17. Efetividade qualitativa .......................................................... 66
2.5.18. Procedimento legal, previsvel e flexvel ............................. 66
2.5.19. Publicidade ........................................................................... 67
2.5.20. Legalidade estrita no exerccio do poder de coero ........... 69

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

2.5.21. Prazo razovel ...................................................................... 70


2.5.22. Duplo grau de jurisdio ...................................................... 71
2.5.23. Dignidade da pessoa humana ............................................... 72

CAPTULO III
CONCEITO DE PROVA......................................................................... 75
3.1. As tradicionais acepes de prova no processo ................................ 75
3.2. A funo da prova ............................................................................. 75
3.3. A concepo meta-jurdica de prova ................................................. 77
3.4. O conceito proposto .......................................................................... 77

CAPTULO IV
OBJETO DA PROVA .............................................................................. 79
4.1. Alegaes fticas (e no fatos) ......................................................... 79
4.2. Alegaes relevantes......................................................................... 80
4.3. Alegaes controvertidas .................................................................. 82
4.4. Alegaes incontroversas sujeitas prova........................................ 83
4.5. Prova do direito ................................................................................. 84
4.6. Fatos notrios .................................................................................... 86
4.7. Fatos presumidos .............................................................................. 90
4.8. A prova prima facie .......................................................................... 93
4.9. Objeto da prova e iniciativa probatria do juiz................................. 97

CAPTULO IV
OBJETO DA PROVA PERICIAL .......................................................... 99
5.1. Pressupostos da prova pericial .......................................................... 99
5.2. Conhecimentos especficos e indelegabilidade da jurisdio ........... 99
5.3. Necessidade da prova pericial........................................................... 100
5.3.1. Um caso curioso de suposta desnecessidade de percia ....... 103
5.4. Possibilidade da coleta de prova pericial .......................................... 105
5.5. O conhecimento tcnico do juiz e a prova pericial ........................... 105
5.6. Prova pericial e prova testemunhal ................................................... 106
5.7. Finalidades da percia ....................................................................... 107

CAPTULO VI
ESPCIES DE PROVA PERICIAL....................................................... 109
6.1. A evoluo do tratamento sistemtico da matria ............................ 109
6.2. Um breve excurso sobre a terminologia adotada pelo CPC ............. 110

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SUMRIO

6.3. A terminologia adotada no presente trabalho ................................... 111


6.4. Classificaes doutrinrias das percias ............................................ 113
6.4.1. Percia judicial e extrajudicial .............................................. 113
6.4.2. Percia obrigatria e facultativa ........................................... 113
6.4.3. Percia oficial ou requerida ................................................... 114
6.4.4. Percia de praesenti e de futuro ........................................... 114

CAPTULO VII
A ESCOLHA DO PERITO ..................................................................... 115
7.1. Escolha privativa do juiz................................................................... 115
7.1.1. Indelegabilidade da escolha do perito .................................. 121
7.1.2. Uma exceo regra da indelegabilidade ............................ 122
7.2. Nomeao de pessoa jurdica ............................................................ 127
7.3. A confiana do juiz ........................................................................... 128
7.4. Imparcialidade do perito ................................................................... 128
7.4.1. Impedimento do perito ......................................................... 130
7.4.2. Suspeio do perito .............................................................. 133
7.5. Inabilitao do perito ........................................................................ 136
7.6. A especializao do perito ................................................................ 137
7.6.1. O avaliador: um perito menor? ............................................. 149
7.6.2. Processos de desapropriao:
qualificao especfica prevista em lei?................................ 150

CAPTULO VIII
PODERES E RESPONSABILIDADES DO PERITO ......................... 153
8.1. A peritagem: um dever? .................................................................... 153
8.2. A escusa do perito ............................................................................. 154
8.3. O dever de servir ............................................................................... 156
8.4. No h recurso contra a deciso que determina sua remoo........... 157
8.5. No h recurso contra a deciso que fixa os honorrios periciais..... 157
8.6. Poder instrutrio ............................................................................... 158

CAPTULO IX
OS ASSISTENTES TCNICOS ............................................................. 161
9.1. Dos trs peritos aos advogados tcnicos da parte ......................... 161
9.2. Indicao dos assistentes tcnicos .................................................... 162
9.3. Um caso de impedimento do assistente tcnico................................ 163
9.4. Qualificao do assistente tcnico .................................................... 163
9.5. Responsabilidade do assistente tcnico ............................................ 163

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

CAPTULO X
O PROCEDIMENTO PROBATRIO .................................................. 165
10.1. Proposio da prova .......................................................................... 165
10.2. O juzo de admissibilidade da prova pericial .................................... 168
10.3. A impugnao e a recusa da nomeao do perito ............................. 170
10.4. A indicao de assistentes tcnicos ................................................... 172
10.5. A formulao de quesitos .................................................................. 173
10.6. A proposta de honorrios periciais.................................................... 175
10.7. A fixao dos honorrios periciais pelo juiz ..................................... 176
10.8. Realizao de diligncias instrutrias ............................................... 178
10.9. Substituio do perito e dos assistentes tcnicos .............................. 183
10.10. Prazo para apresentao do laudo ................................................... 185
10.11. Prorrogao do prazo de concluso da percia ............................... 186
10.12. O laudo pericial .............................................................................. 187
10.13. Apresentao dos pareceres dos assistentes tcnicos ..................... 190
10.14. Esclarecimentos do perito ou dos assistentes tcnicos ................... 191
10.15. Impugnao do laudo pericial......................................................... 193
10.16. Audincia de instruo e julgamento: necessidade?....................... 193
10.17. Segunda percia............................................................................... 194
10.18. Percia informal .............................................................................. 197
10.19. Percia por carta ............................................................................. 198
10.20. Prova coletada em juzo
absolutamente incompetente........................................................... 200

CAPTULO XI
REGIME ECONMICO DA PROVA PERICIAL .............................. 203
11.1. A regra geral do nus de adiantamento dos honorrios periciais...... 203
11.2. nus de adiantamento e Fazenda Pblica......................................... 205
11.3. nus de adiantamento e ao civil pblica ....................................... 207
11.4. nus de adiantamento dos honorrios e assistncia judiciria ......... 209
11.5. Inverso do nus da prova e nus
de adiantamento dos honorrios ....................................................... 211
11.6. Planilha do exeqente e honorrios de contador particular ............. 212
11.7. Conseqncias do no adiantamento dos honorrios ....................... 213
11.8. nus da sucumbncia:
honorrios de perito e de assistente tcnico ...................................... 214

CAPTULO XII
O PROBLEMA DAS PERCIAS UNILATERAIS ........................... 217

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SUMRIO

CAPTULO XIII
A VALORAO DA PROVA PERICIAL............................................. 221
13.1. Um velho dilema: entre o juiz-perito e o perito-juiz ........................ 221
13.2. Sistemas de valorao da prova ........................................................ 222
13.3. Segue: os modelos de constatao como critrios de valorao ... 224
13.3.1. A preponderncia das provas ................................................ 226
13.3.2. A prova clara e convincente ................................................. 226
13.3.3. A prova alm de qualquer dvida razovel .......................... 227
13.3.4. A prova indiciria incompatvel com outra hiptese ............ 227
13.4. A incidncia do livre convencimento
judicial sobre a prova pericial .......................................................... 228
13.5. A postura racional do juiz diante da prova pericial .......................... 230
13.6. Fora persuasiva dos pareceres dos assistentes tcnicos .................. 233
13.7. Critrios para a valorao da prova pericial ..................................... 234
13.7.1. O controle do mtodo empregado
na percia (em especial, a cientfica) .................................... 236
13.8. O problema da prova estatstica .................................................... 255

CAPTULO XIV
UMA SNTESE CONCLUSIVA ............................................................. 259

REFERNCIAS ....................................................................................... 273

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PREFCIO

Honra-me o Dr. Samir Jos Caetano Martins com o pedido para


prefaciar sua obra, fruto de sua dissertao de mestrado intitulada "A
disciplina da prova pericial no processo civil brasileiro sob o crivo do
garantismo".
O trabalho foi apresentado banca examinadora designada pela
Universidade Gama Filho/RJ, no dia 28 de fevereiro de 2008, tendo a
Comisso sido presidida pelo ilustre Prof. Leonardo Greco, orientador,
e pelo culto Prof. Cleber Alves, alm de mim.
Logo que recebi o texto para o primeiro exame, impressionou-me a
riqueza e a densidade da pesquisa.
Trata-se do resultado final de uma investigao sria, levada a cabo
dentro dos mais rgidos padres cientficos e com especial cuidado na
linguagem e na forma.
Ao iniciar sua abordagem, o autor trata da questo do neoconstitu-
cionalismo, termo to em voga nos dias atuais, examinando no s a
constitucionalizao do direito como um todo, mas, especificamente,
a constitucionalizao do direito processual. Passa pelas garantias do
processo, seguindo os passos de seu Mestre, Leonardo Greco, que com
maestria trata do tema, trazendo para o direito brasileiro a teoria do
"giusto processo" do direito italiano.
Nesse contexto so examinados os pilares fundamentais do direito
processual, tais como o acesso justia, o devido processo legal, o con-
traditrio e a ampla defesa, a durao razovel do processo, o juiz natural,
o dever de fundamentao, a publicidade, e tantos outros, culminando
com referncia dignidade da pessoa humana.
Em seguida, examina a prova, dentro da teoria geral do processo;
trata do conceito e do objeto da prova, para ento ingressar na prova
pericial. Nesta seara, estuda o objeto e as espcies da prova pericial, os
mtodos de escolha do perito, seus poderes e responsabilidades e a figura
do assistente tcnico.
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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

Parte, ento, rumo ao procedimento probatrio, ao regime econmico


e valorao da prova pericial, para ento apresentar suas concluses.
O trabalho tem diversos pontos de interesse e sua leitura serve,
tanto para uma reviso dos conhecimentos h muito apreendidos, como
tambm para o aprofundamento de questes vistas de forma superficial
nos manuais.
Entretanto, o grande mrito est no estudo comparativo entre as
principais decises da Suprema Corte dos EUA e a postura do Poder
Judicirio brasileiro, o que remete ao estudo das principais caractersticas
dos sistemas "common law" e "civil law".
Tal abordagem se mostra relevante, na medida em que no regime
norte-americano, j se alcanou um estgio evolutrio que permite certo
grau de controle sobre a prova pericial, evitando que o juiz perca o con-
trole do que est sendo investigado ou relatado pelo perito e protegendo
o processo da chamada "junk science".
Com isso, garante-se que o procedimento probatrio estar imerso
num ambiente garantista e, desta forma, devidamente ajustado aos dita-
mes do processo justo.
A leitura do texto fcil e prazerosa, a bibliografia completa e atuali-
zada e as fontes esto todas disponveis para consulta dos interessados.
Nesse passo, s posso congratular o autor e a editora pela feliz notcia
da publicao e desejar a todos uma tima leitura.

Rio, abril de 2008.


Humberto Dalla.

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APRESENTAO

A prova pericial no processo civil objeto de infindveis contro-


vrsias doutrinrias e de polmicas decorrentes da contraposio das
perspectivas como a apurao da verdade dos fatos vista por juzes e
advogados, considerada especialmente a impenetrabilidade para o jurista
da rdua seara do conhecimento cientfico ou tcnico, quando necessrio
para assegurar a busca eficaz da justia das decises judiciais.
No Direito brasileiro, o majestoso tratado de Moacyr Amaral Santos
constituiu um marco imorredouro e insupervel na anlise da multiplici-
dade de questes e na proposio de solues criteriosas.
A prova pericial engendra dupla dificuldade para o jurista. De um
lado, a apreenso e a compreenso dos fatos, que constituem a realidade
da vida, e a sua transposio para o mundo do Direito, todo compartimen-
tado em institutos e modelos dogmticos pr-estabelecidos. De outro lado,
a insero necessria nessa apreenso-compreenso de conhecimentos
estranhos ao Direito, que colocam o jurista no difcil dilema de aceit-
los sob o argumento da autoridade de quem os revela, o que transforma
o perito em juiz, ou de controlar a sua confiabilidade, ultrapassando os
lindes do saber jurdico e penetrando no campo da epistemologia, da
filosofia das cincias e de reas especficas de conhecimento.
A constitucionalizao do direito processual, a emergncia da escola
da efetividade e, mais recentemente, do garantismo, vieram a suscitar em
todo o mundo ocidental uma profunda renovao conceitual do direito
probatrio. Para os pases da nossa cultura jurdica, a obra de Michele
Taruffo foi decisiva para o desencadeamento dessa nova reflexo, que
no Brasil somente se intensificou no novo milnio.
A contribuio da filosofia da cincia, especialmente as obras de
Popper e de Hempel, impulsionou a idia da controlabilidade da prova
pericial pelo Judicirio, adotada em importantes julgados da prpria
Corte Suprema dos Estados Unidos que, por sua vez, repercutiram na
doutrina europia.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

Em alguns estudos, a partir de 2003, dediquei-me brevemente ao


assunto e tive a felicidade de estimular vrios alunos a definirem os seus
projetos acadmicos de ps-graduao nessa nova direo.
A obra que aqui apresento com muito orgulho um dos melhores
resultados dessa pregao. O jovem autor, com a acuidade da sua pene-
trante inteligncia e a dedicao perseverante de estudioso sistemtico,
no se contentou em pontuar as grandes questes em que o sistema
probatrio tradicional deve sofrer o influxo da constitucionalizao do
processo, porque correria o risco de empreender viagem anti-dogmtica
muito ao gosto dos modismos da hermenutica, mas de difcil apli-
cao prtica, pela sua inconciliabilidade com o aparato normativo
vigente que, a par de positivado, representa a caixa de ressonncia de
uma tradio judiciria caracterizada pela crena no valor absoluto
da cincia, na infalibilidade do juiz e na incontrastvel supremacia da
autoridade estatal.
Fixadas as premissas tericas impostas pelo primado da dignidade
humana e dos direitos fundamentais e pela importncia que a busca da
verdade no processo apresenta para a sua efetividade, consegue o autor
reconstruir todo o edifcio normativo da prova pericial, tarefa grandiosa
e altamente meritria de superao das contradies entre a teoria e a
prtica e que favorecer aos cultores e operadores, de uma e de outra,
um dilogo frutfero para que tenhamos, de fato e de direito, uma prova
pericial de boa qualidade.
Alguns tpicos da obra merecem ser destacados: o conceito de pro-
va, superando as falcias da retrica e da dialtica e afirmando o valor
humano da verdade; a discusso em torno da prova prima facie e a sua
interface com a chamada teoria da carga dinmica; a precisa definio
da percia como prova material e no como prova lgica, para afastar
a possibilidade de delegao de jurisdio ao perito; a necessria obje-
tividade na escolha do perito; a precariedade dos laudos extrajudiciais,
ainda que oriundos de rgos pblicos; a relativizao da fora probante
das chamadas provas estatsticas, como o so muitas percias, fundadas
em graus de probabilidade variveis e que devem ser ponderados pelo
juiz em conjunto com as demais provas.

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APRESENTAO

Parabenizo o prezado colega Samir Jos Caetano Martins pela qua-


lidade da obra e recomendo a sua leitura e utilizao por todos aqueles
que, na vida acadmica ou na profissional, precisarem buscar solues
justas para os intrincados problemas da prova pericial.
Rio de Janeiro, 2 de maio de 2008.
Leonardo Greco

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CAPTULO I
INTRODUO

No Estado Democrtico de Direito, a funo jurisdicional consiste na


tutela dos direitos e garantias (tomados individualmente ou em conjunto,
de modo que se incluem neste espectro no s os direitos individuais,
mas tambm os direitos coletivos) que sejam lesionados ou ameaados
de leso.
Como o juiz no onisciente, a aplicao das leis pelo Estado-Juiz
depende da apurao da veracidade (ou seja, da conformidade com a
realidade) das afirmaes das partes a respeito da concreta titularidade
de direitos e garantias.
Esta tarefa se mostra mais complexa quando so necessrios conhe-
cimentos especficos de natureza tcnica, cientfica ou artstica que no
sejam acessveis ao homem comum, de modo que seja preciso recorrer
aos conhecimentos de especialistas em determinado tema.
Sob uma perspectiva democrtica, este mtodo de apurao da
verdade deve permitir aos interessados uma efetiva participao na
reconstituio dos fatos e na formulao do juzo cientfico, tcnico ou
artstico, ensejando no s a apresentao de elementos teis para a apu-
rao da verdade, mas, tambm, a fiscalizao da rigorosa observncia
da metodologia adequada apurao da verdade pelo juiz.
Afinal, a busca da verdade por meio de um processo justo compo-
nente essencial do acesso justia, pois no h como assegurar a cada
um o que seu sem o prvio acertamento dos fatos de cuja ocorrncia
depende a produo de determinados efeitos jurdicos.
Diante deste cenrio, coloca-se a questo: a disciplina da prova
pericial observa as garantias fundamentais destinadas promoo de
um processo justo?
Apesar dos diversos esforos envidados para aprimorar a busca da
verdade no processo civil brasileiro, aparentemente, no se tem logra-
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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

do alcanar um modelo de instruo processual que permita s partes


influir plenamente na formao do convencimento judicial e fiscalizar
eficazmente a conduo da instruo probatria pelo juiz, especialmente
no tocante prova pericial.
Com efeito, parece que: a nomeao do perito que auxiliar o juiz na
busca da verdade tem constitudo momento de surpresa e perplexidade
para as partes, especialmente para o litigante eventual; o assistente tc-
nico muitas vezes no tem conscincia de qual exatamente seu papel
no processo; os meios de participao do pobre e da sociedade na pro-
duo da prova pericial ainda no encontraram formulao satisfatria;
empresta-se pouco relevo discusso sobre o mtodo empregado na prova
pericial e o problema da valorao da prova pericial permanece encoberto
por um superficial dogmatismo que afirma de forma intransigente que
o juiz livre para apreciar o laudo pericial, mas no explica como esta
apreciao dever ser realizada.
A relevncia da apurao da verdade para a formao de uma deci-
so justa e o estado de coisas encontrado na prtica forense brasileira
apontam claramente para a necessidade de um estudo mais aprofundado
sobre a efetiva observncia das garantias fundamentais na coleta da prova
pericial no processo civil brasileiro, sendo certo que esta observncia
deveria logicamente conduzir maior eficcia possvel da prova pericial
na apurao da verdade.
Postas estas consideraes, exponho ao leitor o plano da obra.
No Captulo 2 ser fixada a premissa metodolgica do trabalho,
apresentando-se os marcos tericos do Neoconstitucionalismo e passan-
do-se Constitucionalizao do Direito, na qual sero contextualizadas
as garantias fundamentais que caracterizam o modelo ideal de processo
civil contemporneo.
No Captulo 3 ser desenvolvido o conceito de prova a ser adotado
no presente trabalho, partindo-se das acepes clssicas para atingir uma
concepo que leve em conta o aspecto funcional da prova.
O Captulo 4 tratar do objeto da prova, examinando a definio de
alegaes fticas relevantes e controvertidas e apontando os casos em
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INTRODUO

que as afirmaes jurdicas e as alegaes incontroversas tambm esto


sujeitas prova. Ser estudada a extenso do espectro do objeto da prova
aos fatos notrios e aos fatos presumidos. Em seqncia, ser explorado
o problema da prova prima facie.
Em concluso do captulo, ser apontada a posio adotada com
relao iniciativa probatria do juiz.
No Captulo 5 ser examinado o objeto da prova pericial (pressu-
pondo-se a definio, logicamente antecedente, do prprio objeto da
prova). Sero explorados os pressupostos legais da especificidade do
conhecimento e da necessidade da coleta da prova pericial, concluindo-
se a exposio com a definio das finalidades da percia.
O Captulo 6 trar breve resenha histrica sobre as espcies de prova
pericial consagradas pela legislao brasileira (exame, vistoria e avalia-
o) e apontar as classificaes doutrinrias das espcies de percia.
Deste modo, espera-se caracterizar claramente o objeto de estudo.
No Captulo 7 sero expostos os sistemas de escolha do perito pra-
ticados em outros ordenamentos jurdicos; ser analisado criticamente o
sistema de escolha adotado pela legislao brasileira e sero examinados
os critrios de escolha do perito no processo civil brasileiro, tanto sob
a perspectiva tica (impedimento, suspeio e inabilitao) quanto sob
a perspectiva tcnica (aferio do conhecimento necessrio e suficiente
para o desempenho do encargo).
No Captulo 8 sero examinados os poderes, direitos e responsa-
bilidades do perito, iniciando-se pela perquirio da obrigatoriedade
de aceitao do encargo; passando-se pelas hipteses legais de escusa;
examinando-se o dever de servir imposto ao perito regularmente nome-
ado; discutindo-se se o perito tem direito a reclamar a reforma das deci-
ses que o removem da funo e que fixam seus honorrios em patamar
inferior a suas expectativas; realando-se os limites e possibilidades de
seu poder instrutrio e, finalmente, expondo-se sua responsabilidade sob
as perspectivas civil, criminal e administrativa.
No Captulo 9 ser apresentado o histrico das mutaes de funo do
assistente tcnico no processo civil brasileiro, das Ordenaes Filipinas

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

aos dias atuais; ser delimitada sua funo no processo civil brasileiro
moderno; sero apresentados os requisitos ticos e tcnicos de sua no-
meao e ser examinada sua responsabilidade.
Espera-se, ao fim destes captulos, delinear o perfil destes persona-
gens do processo especificamente ligados prova pericial, a partir das
exigncias ticas e tcnicas do processo justo.
O Captulo 10 tratar do procedimento probatrio, estudando com
detalhe os atos de proposio da prova pericial; admisso da prova
pericial; impugnao e recusa da nomeao do perito; indicao dos
assistentes tcnicos; formulao de quesitos; apresentao de proposta
de honorrios periciais; fixao dos honorrios periciais pelo juiz; reali-
zao de diligncias instrutrias; substituio do perito e dos assistentes
tcnicos; forma de apresentao do laudo pericial (prazos de entrega
e requisitos de validade); apresentao dos pareceres dos assistentes
tcnicos; requerimento de esclarecimentos do perito ou dos assistentes
tcnicos; impugnao do laudo pericial; designao de audincia de
instruo e julgamento para a oitiva do perito; determinao de coleta
informal da prova pericial; determinao de coleta da prova pericial
por carta (rogatria, precatria ou de ordem); determinao de segunda
percia e aproveitamento de percia realizada por juzo absolutamente
incompetente.
Pretende-se, ao fim do captulo, realar as potencialidades e apontar
os dficits garantsticos a serem identificados nos atos componentes do
procedimento de coleta da prova pericial.
No Captulo 11 ser estudado o regime econmico da prova pericial,
apontando a disciplina dos nus de adiantamento e de pagamento dos
honorrios periciais, com especial relevo para suas peculiaridades em
relao Fazenda Pblica, s partes em processos coletivos e s partes
pobres; expondo-se os desdobramentos prticos da distino terica
entre inverso do nus da prova e inverso do nus de adiantamento
dos honorrios periciais e, finalmente, apontando-se as conseqncias
da omisso da parte em desincumbir-se do nus de adiantamento e do
nus de pagamento dos honorrios do perito e do assistente tcnico.

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INTRODUO

Espera-se, ao fim do captulo, apresentar uma reflexo crtica sobre


os eventuais obstculos que o atual regime econmico da prova peri-
cial podem impor efetividade da garantia fundamental do acesso
justia.
O Captulo 12 examinar o problema da admissibilidade da percia
unilateral no processo civil brasileiro, tanto nos casos em que ela tra-
zida pelo Ministrio Pblico quanto nos casos em que ela trazida por
particulares, especialmente os dotados de maior poder econmico e de
maior conhecimento tcnico.
Espera-se ao final do captulo atestar a (i)legimitidade da admisso
de percias unilaterais, especialmente frente garantia fundamental do
contraditrio.
No Captulo 13, ser examinado o complexo problema da valorao
da prova pericial, iniciando-se pela breve exposio dos sistemas de va-
lorao da prova; passando-se pela anlise dos modelos de constatao
de fatos ou standards de convencimento (preponderncia das provas;
prova clara e convincente; prova alm de qualquer dvida razovel e
prova incompatvel com qualquer outra hiptese) como critrios de va-
lorao do conjunto probatrio; examinado-se a incidncia do princpio
do livre convencimento motivado sobre a valorao da prova pericial
e apresentando-se o problema da racionalidade dessa valorao; na
seqncia, segue-se o exame da fora persuasiva dos pareceres dos as-
sistentes tcnicos e, finalmente, apresentam-se os critrios de aferio da
consistncia da prova pericial, em especial, da prova pericial cientfica
(neste ponto, o falsificacionismo popperiano1 ser adotado como mtodo
de identificao do conhecimento cientfico e os critrios apontados pela
Suprema Corte dos EUA e pela doutrina italiana sero tomados como
referenciais tericos), explorando-se, finalmente, os problemas da confia-
bilidade da prova estatstica e da aceitao da causalidade probabilstica
nas demandas reparatrias de danos.

1. POPPER, Karl Raimund. A lgica da pesquisa cientfica. 12. ed. So Paulo: Cultrix, 2006,
p. 42, trad. Lenidas Hegenberg e Octanny Silveira da Motta e POPPER, Karl Raimund.
Conjecturas e refutaes. Coimbra: Almedina, 2003, p. 345, trad. Benedita Bettencourt.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

Espera-se, ao final do captulo, definir os critrios para a valorao


da prova pericial de acordo com a exigncia garantstica de racionalidade
dos julgamentos.
Finalmente, no Captulo 14 sero alinhadas as concluses deste
ensaio.

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CAPTULO II
PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO
Sumrio 2.1. Introduo 2.2. Neoconstitucionalismo(s) 2.3. Parmetros metodolgicos do
neoconstitucionalismo 2.4. A constitucionalizao do direito 2.5. A constitucionalizao do direito
processual: 2.5.1. O acesso justia; 2.5.2. Imparcialidade do juiz; 2.5.3. Ampla defesa; 2.5.4. Direi-
tos do pobre; 2.5.5. Juiz natural: 2.5.5.1. O promotor natural; 2.5.6. A inrcia da jurisdio; 2.5.7. O
contraditrio; 2.5.8. Oralidade; 2.5.9. Coisa julgada; 2.5.10. Renncia tutela jurisdicional; 2.5.11.
Impessoalidade da jurisdio; 2.5.12. Permanncia da jurisdio; 2.5.13. Independncia dos juzes;
2.5.14. O dever de fundamentao das decises; 2.5.15. Igualdade concreta; 2.5.16. Inexistncia
de obstculos ilegtimos; 2.5.17. Efetividade qualitativa; 2.5.18. Procedimento legal, previsvel e
flexvel; 2.5.19. Publicidade; 2.5.20. Legalidade estrita no exerccio do poder de coero; 2.5.21.
Prazo razovel; 2.5.22. Duplo grau de jurisdio; 2.5.23. Dignidade da pessoa humana.

2.1. INTRODUO
Convencionou-se apelidar provisoriamente de Neoconstitucionalismo1
o movimento de reestruturao da Teoria Geral do Direito a partir da pro-
mulgao de constituies de forte contedo garantstico (expressas em
declaraes de direitos amadurecidas e em instrumentos de salvaguarda
diversificados, incluindo o controle de constitucionalidade por meio de uma
jurisdio constitucional) e com pretenso efetividade (neste particular,
tributvel muito mais ao sentimento constitucional nutrido pelos povos do
que a uma especfica caracterstica das normas constitucionais), verificado
a partir de meados do sculo XX, como resultado das lies duramente
aprendidas com os horrores da Segunda Guerra Mundial.
Usualmente, so apontados como marcos normativos desta evoluo
a Constituio Italiana (1947), a Lei Fundamental da Alemanha (1949),
a Constituio Portuguesa (1976) e a Constituio Espanhola (1978).

1. O prprio contedo do Neoconstitucionalismo instvel, como observa CARBONELL, Miguel:


Lo que haya de ser el neoconstitucionalismo en su aplicacin prctica y en su dimensin terica
es algo que est por verse. No se trata, como se acaba de apuntar, de un modelo consolidado,
y quiz ni siquiera pueda llegar a estabilizarse en el corto plazo, pues contiene en su interior
una serie de equilibrios que difcilmente pueden llegar a convivir sin problemas. Pensemos
simplemente en la tcnica de la ponderacin de bienes constitucionales, la cual no se presta a
soluciones generales que sirvan para todos los casos y para todos los pases. (Nuevos Tiempos
para el Neoconstitucionalismo. CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s).
Madrid: Editoral Trotta, 2003, p. 9-12.

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No Brasil, a vigente Constituio da Repblica (1988) exerce o papel


de referncia legislativa desta corrente de pensamento, que tem como um
de seus principais vetores a constitucionalizao dos diversos setores do
ordenamento jurdico, fenmeno que influenciou profundamente o modo
de interpretao e aplicao de todas as normas jurdicas, trazendo a re-
boque especulaes que tornaram mais complexo o raciocnio jurdico,
que se pretende seja calcado em valores humanitrios.

2.2. NEOCONSTITUCIONALISMO(S)
Para ilustrar a amplitude terica do Neoconstitucionalismo, opor-
tuno reproduzir, em linhas gerais, a anlise meta-terica proposta por
COMANDUCCI, a partir das acepes de positivismo jurdico sinteti-
zadas por BOBBIO2, que consiste em agrupar o tema em trs vertentes:
como Teoria do Direito; como Ideologia do Direito e como Mtodo de
Anlise do Direito.
Como Teoria do Direito, o Neoconstitucionalismo se prope a des-
crever as transformaes dos grandes sistemas jurdicos contemporneos,
consistentes na configurao de uma Constituio invasora, na positiva-
o de um catlogo de direitos fundamentais, na onipresena de princpios
e regras na Constituio e na existncia de peculiaridades na interpretao
e na aplicao das leis a partir da incidncia da Constituio.
Neste passo, conquanto haja divergncia entre os estudiosos quanto
existncia de uma soluo de continuidade entre as metodologias adotadas
pelo positivismo e pelo neoconstitucionalismo (para alguns, em ambos
os casos se aplica a mesma metodologia, identificando-se apenas uma
ligeira modificao de seu objeto), o Neoconstitucionalismo represen-
taria uma alternativa ao Positivismo Jurdico tradicional (caracterizado
pelo estatalismo, pelo legicentrismo e pelo formalismo interpretativo).
Como Ideologia de Direito, o Neoconstitucionalismo consistiria no
esforo de colocar em primeiro plano a garantia dos direitos fundamentais,
representando um salto de qualidade em relao ao constitucionalismo

2. Em boa medida, a exposio deste tpico aproveita a estrutura do ensaio de COMANDUCCI,


Paolo intitulado Formas de (Neo)Constitucionalismo: Un Anlisis Metaterico. CARBO-
NELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s), cit., p. 75-98.

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PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO

clssico, que se preocupava predominantemente com a limitao do


poder estatal.
Esta mudana de foco se explicaria pela ascenso do Estado Demo-
crtico de Direito, no qual o Estado tido, idealmente, como promotor
de direitos e no mais como um potencial usurpador de direitos.
No h dvida de que um subproduto necessrio desta vertente
ideolgica o fortalecimento do Estado para a promoo de direitos
individuais, polticos e sociais, voltado especialmente para a defesa de
direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos)
e para a superao das desigualdades sociais.
Segundo COMANDUCCI, a circunstncia de DWORKIN, ALEXY
e ZAGREBELSKY entenderem que nos ordenamentos democrticos
e constitucionalizados contemporneos se produziria uma conexo
necessria entre Direito e Moral que, vale o registro, fora rompida
pelo positivismo jurdico, destacando-se neste contexto a Teoria Pura
do Direito de KELSEN3 conduziria a acreditar-se na existncia de
uma obrigao moral de obedecer Constituio e s leis conformes
Constituio, de modo que o Neoconstitucionalismo Ideolgico poderia
ser apontado como uma variante do Positivismo Ideolgico, que pregava
a obrigao moral de obedincia lei.
Neste ponto, cabe uma ressalva exposio do mestre italiano.
O Positivismo Ideolgico, ou Legalismo, no de ser levado a srio
nos meios acadmicos por encerrar uma evidente incoerncia com a
prpria neutralidade que caracteriza o positivismo jurdico: justamente

3. Nas clssicas palavras de KELSEN, Hans: A tese de que o Direito , segundo a sua prpria
essncia, moral, isto , de que somente uma ordem social moral Direito, rejeitada pela Teoria
Pura do Direito, no apenas porque pressupe uma Moral absoluta, mas ainda porque ela na
sua efetiva aplicao pela jurisprudncia dominante numa determinada comunidade jurdica
conduz a uma legitimao acrtica da ordem coercitiva estadual que constitui tal comunidade.
(...) Com efeito, a cincia jurdica no tem de legitimar o Direito, no tem por forma alguma de
justificar quer atravs de uma Moral absoluta, quer atravs de uma moral relativa a ordem
normativa que lhe compete to somente conhecer e descrever. (Teoria pura do direito.
6. ed. (brasileira). So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 78, trad. Joo Baptista Machado).

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porque o positivismo no impe ao conceito de Direito qualquer limi-


tao de contedo que o positivismo se mostra alheio questo da
obrigatoriedade das normas jurdicas vigentes. Uma coisa reconhecer
a obrigatoriedade jurdica de uma norma; coisa bem diversa reconhecer
sua obrigatoriedade moral4.
Sem embargo do ligeiro reparo ao paradigma invocado, de rigor
reconhecer que, de fato, se desenha uma crena na importncia de se cul-
tivar o respeito Constituio, traduzida pelo sentimento constitucional,
sintetizado por BARROSO como resultado ltimo do entranhamento
da Lei maior na vivncia diria dos cidados, criando uma conscincia
comunitria de respeito e preservao, como um smbolo superior, de
valor afetivo e pragmtico5.
O ponto preocupante o de que, em um ambiente de Estado Demo-
crtico de Direito, o dogma da obedincia Constituio salutar. Mas
seria conveniente pregar o amor Constituio imaginando-se o endure-
cimento do regime poltico (o que no de todo descabido na realidade
latino-americana) e sua consolidao em uma Constituio de matiz
totalitrio (pregando, por exemplo, a radical nacionalizao dos recursos
naturais, com o verdadeiro confisco de instalaes de uma companhia
petrolfera cujo controle acionrio pertence a governo estrangeiro)?
Uma resposta negativa, que a que se espera de uma conscincia
esclarecida, poria em evidncia que convm pregar antes o respeito
aos valores que podem ser colhidos na Constituio da Repblica do
que o amor cego ao documento jurdico-poltico em que eles esto
inscritos.
Dentre os filsofos apontados por COMANDUCCI como arautos da
coligao ente Direito e Moral, proveitoso debruar-se, ainda que de
passagem, na anlise da tese central de pelo menos um deles: DWORKIN,
segundo o qual o Direito, formado por regras e por princpios que tm

4. HOERSTER, Norbert. En defensa del positivismo juridico. Barcelona: Editorial Gedisa,


2000, p. 17.
5. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da cons-
tituio brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 48.

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PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO

sua fonte em uma moral objetiva, , ou pode chegar a ser, totalmente


determinado (a tese da nica resposta correta).
A tese da nica resposta correta funcionalizada pelo famoso Juiz
Hrcules, definido pelo prprio DWORKIN como um juiz imaginrio,
de capacidade e pacincia sobre-humanas, que aceita o direito como
integridade6, ou seja, aceita o Direito como uma comunidade de prin-
cpios, extrados da melhor interpretao da estrutura poltica e da dou-
trina jurdica de sua comunidade ou, noutras palavras, fia-se na melhor
interpretao do ponto de vista da moral poltica como um todo7.
A grande dificuldade nesta tese a falta de parmetros mais palpveis
de como atingir o Direito como Integridade, o que enseja o subjetivismo
judicial.
O prprio DWORKIN, percebendo esta objeo, defendeu sua tese
rotulando o ativismo de forma irnica, como teoria bicho-papo.
Aps apontar o ativismo como uma forma virulenta de pragmatismo
jurdico, na medida em que o juiz ativista ignoraria o texto da Constitui-
o, as decises anteriores da Suprema Corte que buscaram interpret-la
e as duradouras tradies de nossa cultura poltica8, o filsofo anglo-
americano se conforta na certeza de que o juiz aplicaria a Constituio
por meio de uma interpretao e no por um ato de f ciente de que
sua deciso deve se ajustar prtica constitucional, alinhando-se s
tradies e cultura poltica da nao.
No caso do Brasil, a Constituio de 1988 to prolixa e traz em seu
bojo a consagrao de interesses to dspares que, com certa habilidade
retrica, um juiz poderia facilmente decidir de forma subjetivista invo-
cando dispositivos colhidos da Lei Maior. E nisso no se poderia sequer
apontar um indcio de m-f, diante da ambigidade com que certos prin-

6. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 287 e 314, trad. Jefferson Luiz
Camargo.
7. interessante observar que o direito como integridade no se presta apenas aos chamados hard
cases (casos difceis). Como assevera Dworkin: O direito como integridade explica e justifica
tanto os casos fceis quanto os difceis; tambm mostra porque so difceis. (O imprio do
direito, cit., p. 317).
8. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, cit., p. 452.

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cpios se apresentam. Basta lembrar que a dignidade da pessoa humana


foi invocada tanto para fundamentar quanto para criticar a deciso do
STF no sentido de proibir a conduo manu militari do suposto pai para
a realizao de exame de DNA, que poderia comprovar com expressiva
margem de segurana a relao biolgica cujo reconhecimento interessa
ao pretenso filho9.

Como Mtodo de Anlise do Direito, o Neoconstitucionalismo sus-


tentaria a conexo necessria entre Direito e Moral, ao menos quanto ao
Direito Constitucional, no qual os direitos fundamentais seriam a ponte
entre a esfera moral e a esfera jurdica.

ALEXY, ao avaliar a posio dos direitos fundamentais no sistema


jurdico alemo (com observaes que podem ser aplicadas ao sistema
jurdico brasileiro), descreve a posio dos direitos fundamentais no siste-
ma jurdico da seguinte forma: ocupam o patamar mais alto (por estarem
inscritos na Constituio), detm a mxima fora jurdica (vinculando
as trs funes do poder estatal), encerram bens jurdicos da mxima
importncia e possuem o mximo grau de indeterminao10.

O mximo grau de indeterminao, tributado ao carter necessa-


riamente vago de uma declarao de direitos contida na Constituio,
enseja o reconhecimento pelo filsofo alemo de que existe um ponto
de tenso entre os direitos fundamentais e a democracia, na medida em
que uma deciso do Tribunal Constitucional retira a matria da agenda
poltica nacional.

Da sua concluso de que o substrato dos direitos fundamentais


aquilo que cidados racionais, com distintas concepes pessoais do Bem,
consideram como condies de cooperao social justa to importantes

9. O exemplo, que se debrua sobre o julgamento do Habeas Corpus n. 71.373/RS (Rel. p/ o ac.
Min. Marco Aurlio, julgado em 10.11.1994), de BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos
Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade, teoria
crtica e ps-positivismo). Revista de Direito Administrativo. v. 225, jul.-set. 2001, p. 32 e 33.
10. ALEXY, Robert. Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico.
CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s), cit, p.75-98.

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PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO

que no se pode deixar ao simples Legislador a deliberao sobre elas: a


representao argumentativa do Tribunal Constitucional se contraporia
representao poltica do Parlamento.
Por todos os ngulos apresentados, fica claro que o Neoconstitu-
cionalismo, em qualquer de suas acepes, entrega a ltima palavra
ao Poder Judicirio, que, como se ver adiante, retira a legitimao de
suas decises de um processo que assegure a ampla possibilidade de
participao dos interessados e seja calcado na apreciao racional das
normas aplicveis ao caso.

2.3. PARMETROS METODOLGICOS DO NEOCONSTITU-


CIONALISMO
O emaranhado de nuances que podem ser observadas impe a adoo
de determinados parmetros metodolgicos, para evitar a disperso da
abordagem em peculiaridades doutrinrias que no encontram ressonn-
cia na doutrina brasileira.
Uma sntese dos contornos do Neoconstitucionalismo, ao menos no
que encontra maior difuso no Brasil, foi formulada por BARROSO em
estudo recente 11, no qual so apontados o marco histrico, o marco filo-
sfico e o marco terico do Neoconstitucionalismo. Esta sistematizao
ser adotada no presente estudo.
O marco histrico o perodo do ps-guerra, especialmente nas
experincias italiana e alem (que mais marcantemente influenciam o
sistema jurdico brasileiro) e, no caso da experincia brasileira, a rede-
mocratizao ps-regime militar.
O marco filosfico o ps-positivismo, no bojo do qual identificado
um conjunto de idias heterogneo, que congrega a normatividade dos
princpios; a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; a
formao de uma nova hermenutica constitucional e o desenvolvimento
de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sob o fundamento da
dignidade da pessoa humana.

11. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Cons-


titucional no Brasil). Revista da EMERJ. v. 9. n. 33, 2006, p. 43-92.

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As caractersticas do ps-positivismo so analisadas por BARROSO


em estudo anterior12, onde fica consignado que o ps-positivismo no
surge com o mpeto da desconstruo, mas como uma superao do
conhecimento convencional.
Um dos traos caractersticos do ps-positivismo, talvez o mais
marcante, o aprofundamento da distino das normas jurdicas entre
princpios e regras.
Na dogmtica tradicional, regras e princpios eram diferenciados
apenas pelo grau de generalidade, sendo conferido regra grau mais
elevado de normatividade do que o atribudo ao princpio, por trazer um
comando especfico, ao passo que ao princpio se atribua um papel de
mero coadjuvante, pelo seu contedo vago.
Os princpios serviam como argumento de realce ou como diretrizes
para a exposio didtica de um instituto jurdico, mas em geral no se
ousava reconhecer um direito e uma correspondente obrigao com base,
to-somente, em um princpio.
Prova disso que o art. 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil
(segundo o qual Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.)
emprestava realce aos princpios gerais de direito apenas como fonte
subsidiria do Direito, aplicvel na omisso da lei, e ainda assim, segundo
entendimento corrente poca, somente aps a tentativa de aplicao da
analogia e dos costumes.
Na dogmtica ps-positivista, a lgica da equao foi invertida,
passando-se a reconhecer um grau maior de normatividade aos princpios
precisamente porque esta espcie de norma apresenta de forma mais
explcita o valor que pretende salvaguardar, embora no evidencie uma
conseqncia jurdica especfica.
A preeminncia dos princpios se revela no papel que lhes reconhe-
cido atualmente, resumido na feliz definio de mandamentos nucleares

12. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional
Brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo), cit., p. 5-37.

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PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO

de um sistema13: atuam como vetores interpretativos e servem como


elementos de integrao das lacunas deixadas pela regras, exercendo um
evidente papel de harmonizao dos elementos que compem o sistema
normativo14.
interessante tomar de emprstimo os trs critrios distintivos entre
princpios e regras propostos por BARROSO: a) quanto ao contedo;
b) quanto estrutura normativa e c) quanto s particularidades de apli-
cao. 15
Quanto ao contedo, as regras se limitam a estabelecer uma conduta,
ao passo que os princpios identificam valores a serem preservados ou
fins a serem alcanados.
Quanto estrutura normativa, as regras especificam os atos a serem
praticados, ao passo que os princpios no detalham a conduta a ser
adotada para sua realizao, exigindo maior esforo interpretativo do
seu aplicador.
Por fim, quanto sua aplicao: as regras se aplicam segundo a lgi-
ca binria do tudo ou nada (se a situao concreta se subsume ao relato
contido na norma, ela aplicvel, caso contrrio, ela no aplicvel);
por seu turno, os princpios podem ser fracionados em seu contedo
em um ncleo duro (sua carga essencial) e em sua extenso passvel
de compresso na coliso com outros princpios, podendo-se falar na
aplicao de um dado princpio em diferentes graus.

13. A definio, tributada a Celso Antnio Bandeira de Mello, realada por Luis Roberto Barroso
na sua tese de titularidade na cadeira de Direito Constitucional da UERJ, convertida em livro.
Confira-se: BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamen-
tos de uma dogmtica constitucional transformadora. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 143.
14. A propsito, Antnio Junqueira de Azevedo observa, com a habitual acuidade, que o princpio
da boa-f objetiva exerce no subsistema obrigacional as funes interpretativa, integrativa e
corretiva (adjuvandi, supplendi, vel corrigendi juris civilis gratia ), cf. AZEVEDO, Antonio
Junqueira de. Insuficincias, Deficincias e Desatualizao do Projeto de Cdigo Civil (atual-
mente, Cdigo aprovado) na questo da boa-f objetiva nos contratos. Estudos e pareceres
de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 148-158.
15. BARROSO, Lus Roberto. O Comeo da Histria. A Nova Interpretao Constitucional e o
Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. Temas de direito constitucional. t. III. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 3-59, especialmente p.16 a 20.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

Sem embargo desta distino, possvel reconhecer princpios com


carter extremamente dctil, como o princpio da dignidade da pessoa
humana, que se apresenta de forma intransigente em relao aos demais
princpios que se coloquem em rota de coliso com ele. Quem sustentar
o contrrio dificilmente encontrar adeso na comunidade (e, muito
menos, a adeso do juiz).
Da mesma forma, possvel reconhecer hipteses em que a regra cede
passo a peculiaridades do caso concreto que, remontando a princpios,
fazem com que a regra no seja aplicada a caso concreto que, a rigor,
estaria subsumido norma.
Alis, oportuno observar que esta constatao nada tem de original
ou recente: h milhares de anos, ARISTTELES j pregava a aplicao
da eqidade para afastar a aplicao da regra geral justa que se mostrasse
injusta no caso concreto16.
A novidade no est, portanto, no esquema de pensamento, mas sim
no seu ambiente metodolgico: o reconhecimento desta concluso agora
se situa no mbito da Teoria Geral do Direito e no apenas no mbito
da Teoria da Justia, de modo que a soluo passa a apresentar inegvel
densidade normativa.
Outro elemento complicador na distino entre regra e princpio
que, por vezes, a regra conter conceitos jurdicos indeterminados como
ordem pblica, justa indenizao, relevante interesse coletivo, melhor
interesse do menor17.
Os conceitos jurdicos indeterminados so refratrios pura e sim-
ples subsuno, exigindo um esforo integrativo do aplicador da lei para
alcanar seu significado, que dever ser buscado no acervo cultural da
sociedade.

16. Cf. ARISTTELES. tica a nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2005, p.124 e 125, trad.
Pietro Nasseti.
17. BARROSO, Lus Roberto Barroso. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direi-
to Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo), cit., p.
5-37.

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PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO

Antes de avanar na exposio, importante observar que a superao


do velho esquema de aplicao das normas mediante a subsuno no
fenmeno tributvel ao Neoconstitucionalismo.
Muito antes de esta corrente de pensamento ganhar notoriedade nos
meios acadmicos, ENGISH j observava que as leis eram elaboradas
de maneira que o juiz no lograsse aplic-las to-somente por meio da
subsuno a conceitos jurdicos fixos, sendo antes chamado a valorar
autonomamente e, por vezes, a decidir e agir de um modo semelhante
ao do legislador. Na concluso da sua exposio, o grande jurista previa:
E assim continuar a ser no futuro18. De fato, assim atualmente.
A dogmtica fundada na forte normatividade dos princpios (es-
pecialmente no tocante aos princpios constitucionais) e a constatao
evidente de que a convivncia de princpios no sistema geraria, nos casos
concretos, conflitos que no poderiam ser resolvidos pelos mtodos de
soluo de antinomias entre regras (hierarquia, cronologia e especiali-
dade) gerou a necessidade de se estabelecer uma metodologia para sua
conjugao, traduzida na ponderao de bens e interesses, a qual deve
apresentar uma linha de argumentao capaz de conquistar a adeso da
comunidade em geral e do juiz em particular (seara prpria da teoria da
argumentao), de modo a que a atividade interpretativa no se resuma
ao puro e simples subjetivismo.
Tambm aqui, interessante observar que no se trata de esquema
de pensamento novo: como notou ENGISH, o princpio j era h muito
utilizado no Direito Penal (basta pensar na aferio das excludentes de
ilicitude, especialmente do estado de necessidade e da legtima defesa),
vindo, num segundo momento, a ganhar corpo no Direito Constitucional
(a partir do clebre caso Lth), no Direito Administrativo (sopesamento
entre interesse pblico e interesse privado no exerccio do poder discri-
cionrio) e at mesmo no Direito Civil (no paradigmtico conflito ente
a proteo do direito privacidade e do direito informao)19.

18. ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1983, p. 207, trad. Joo Baptista Machado (a primeira edio do original alemo
de 1956).
19. Introduo ao pensamento jurdico, cit., p. 350 e 351.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

O marco terico do Neoconstitucionalismo pode ser identificado em


trs vetores: a) o reconhecimento da fora normativa da Constituio; b)
a expanso da jurisdio constitucional e c) o desenvolvimento de uma
nova dogmtica da interpretao constitucional.
A promoo da fora normativa da Constituio tributvel em-
blemtica conferncia de HESSE20, onde o professor alemo ps em
relevo a necessidade de observar o condicionamento recproco entre a
Constituio jurdica e a realidade poltico-social, de desenvolver a cons-
cincia dos limites e possibilidades da atuao da Constituio jurdica
e de investigar os pressupostos de eficcia da Constituio, tendo como
fio condutor a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung).
A jurisdio constitucional no Brasil, como se sabe, praticada sobre
um sistema ecltico de controle de constitucionalidade (so agregados o
controle por via incidental e o controle por via principal)21.
A nova dogmtica da interpretao constitucional consistiria na iden-
tificao de princpios de interpretao especificamente constitucional
(que se destacariam dos mtodos hermenuticos tradicionais gramatical,
histrico, sistemtico e teleolgico), sistematizados por BARROSO da
seguinte forma, qual aderimos22:
a) princpio da supremacia da Constituio;
b) princpio da presuno de constitucionalidade das leis e atos do
Poder Pblico (tributvel ao princpio da separao dos poderes
rectius, das funes estatais do poder poltico , a partir do

20. HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1991, trad. Gilmar Ferreira Mendes (aula inaugural do ano acadmico de 1959 na Uni-
versidade de Freiburg). O desenvolvimento desta temtica foi realizado por BARROSO, Lus
Roberto em O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da constituio brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
21. Sobre o tema, sem mencionar outros trabalhos de equivalente envergadura, vale a referncia
ao trabalho de BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito bra-
sileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo:
Saraiva, 2004.
22. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora, cit., p. 150-244.

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PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO

qual se conclui que s se deve declarar a inconstitucionalidade


de uma lei ou ato normativo se sua afronta Constituio for
induvidosa beyond any reasonable doubt);
c) princpio da interpretao conforme a Constituio (desdo-
bramento do princpio anterior, consiste em buscar, nas vrias
interpretaes possveis do texto infraconstitucional, afastar
apenas a interpretao que no se adeque Constituio o
que conduz tcnica da declarao de inconstitucionalidade
sem reduo do texto);
d) princpio da unidade da Constituio (por fora do qual, dada
a unidade hierrquico-normativa das normas constitucionais,
em eventual conflito entre elas, todas devem ser preservadas
aqui h espao para a ponderao de bens e interesses);
e) princpios da razoabilidade e da proporcionalidade (equipara-
dos para fins prticos, embora se reconhea sua distinta origem
e estrutura terica, diante do ponto em comum consistente no
controle da ingerncia excessiva do Poder Pblico na esfera
jurdica do particular23) e
f) princpio da efetividade (segundo o qual, entre diversas inter-
pretaes possveis do texto constitucional, deve-se adotar a
que mais plenamente o realize no mundo dos fatos).

2.4. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO


GUASTINI denomina Constitucionalizao do Ordenamento Ju-
rdico o processo de transformao de um sistema jurdico de modo
que o ordenamento resulte impregnado pelas normas constitucionais.
Um ordenamento jurdico constitucionalizado se caracteriza por uma

23. A proporcionalidade se afere mediante a adequao entre os fins perseguidos e os meios eleitos,
a inexistncia de meio menos gravoso para o atingimento do fim e a compensao em adotar-
se a medida, no cotejo da relao custo-benefcio entre a ingerncia promovida e a vantagem
pretendida.

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Constituio extremamente invasora, intrometida, capaz de influenciar


a ao dos atores polticos e as relaes sociais24.
O professor italiano sustenta que se podem aferir determinadas con-
dies de constitucionalizao, que consistiriam em:
a) Constituio rgida, isto , cujo processo legislativo de modi-
ficao seja mais rigoroso do que o da legislao ordinria;
b) garantia jurisdicional da Constituio (ou seja, uma Jurisdio
Constitucional);
c) fora vinculante da Constituio (ao lado das normas de orga-
nizao do Estado e das normas definidoras de direitos, tam-
bm as normas programticas e as normas no auto-aplicveis
seriam dotadas de eficcia jurdica, para obstar promulgao
de leis com elas incompatveis e para revogar leis anteriores
com ela incompatveis);
d) sobreinterpretao da Constituio (devem-se explorar ao
mximo as possibilidades do texto constitucional, extraindo
dele normas implcitas, resultando da que no exista lei que
possa fugir ao controle de constitucionalidade e que no haja
questes polticas na lei insuscetveis de controle pelo
Estado-Juiz25;
e) a aplicao direta das normas constitucionais (cabe aqui ajuntar:
tanto s relaes entre o Estado e o cidado quanto s relaes
privadas);
f) a interpretao das leis conforme a Constituio e
g) a influncia da Constituio sobre as relaes polticas (que
se expressaria na soluo do conflito de atribuies entre os
rgos constitucionais; no controle da discricionariedade dos

24. GUASTINI, Ricardo. La Constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico: el caso italiano.


CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s), cit., p.49-73, especialmente p. 49.
25. Obra citada na nota anterior, p. 54 e 55.

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PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO

atos legislativos, especialmente por meio do princpio da razo-


abilidade (como se sabe, a razoabilidade pode ser desdobrada
em razoabilidade externa compatibilidade da medida a ser
adotada com o ordenamento jurdico e razoabilidade interna
se a medida adotada adequada para atingir o fim perseguido),
e na utilizao da Constituio na argumentao poltica).
De todas as condies de constitucionalizao, que, a rigor, se
apresentam como caractersticas da constitucionalizao, a nica que
parece merecer reparo a da sobreinterpretao da Constituio, na
parte em que se conclui no haver qualquer espao para a discriciona-
riedade legislativa argumento que, a fortiori, tambm se aplicaria
discricionariedade na escolha de polticas pblicas.
Levar ao extremo a reserva de jurisdio pelo Poder Judicirio aca-
bar por comprometer o princpio da separao dos poderes rectius:
harmonia das funes do Estado (art. 2 da Constituio da Repblica),
substituindo-se o regime democrtico por uma ditadura de juzes, ainda
que bem intencionados.
No de se ignorar a grave insegurana jurdica que decorreria da
possibilidade de substituir a discricionariedade do legislador e do ad-
ministrador pela opinio do juiz, que, reconhea-se, em confronto com
o administrador e o legislador, a pessoa menos preparada para tomar
uma deciso poltica.
Cumpre lembrar que a escolha da convenincia e oportunidade
de uma poltica pblica esbarra em contingncias oramentrias que,
ignoradas por uma deciso arbitrria do Judicirio, poderia levar a uma
deciso inexeqvel, que s contribuiria para o desprestgio da atividade
jurisdicional.
Neste particular, a razo est com BARROSO, para quem a Cons-
tituio no deve ocupar o espao reservado s escolhas polticas dos
representantes do povo em determinada poca, devendo ser preservada
a autonomia da funo legislativa ou liberdade de conformao do
legislador. Nas suas palavras: Respeitadas as regras constitucionais e
dentro do espao de sentido possvel dos princpios constitucionais, o
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Legislativo est livre para fazer as escolhas que lhe paream melhores e
mais consistentes com os anseios da populao que o elegeu26.
Reafirma-se, aqui, a ponderao de ALEXY, j citada, no sentido de
que h uma considervel tenso entre o Neoconstitucionalismo (do qual
a constitucionalizao subproduto) e a Democracia, quanto s escolhas
polticas exercidas pelos representantes eleitos pelo povo.27

2.5. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PROCESSUAL


Em alinhamento com o movimento de Constitucionalizao do Di-
reito, o Direito Processual absorveu a carga axiolgica das constituies
do ps-guerra e passou a reconhecer conseqncias efetivas para uma
srie de postulados bsicos para a construo de um processo justo (as
garantias fundamentais), demonstrando um crescente compromisso com
a promoo da dignidade da pessoa humana e com a insero da tutela
jurisdicional no contexto do Estado Democrtico de Direito28-29.
Com efeito, nos Estados Democrticos de Direito o processo civil
tem como matriz axiolgica a exigncia do processo justo, que pode ser
derivada da idia anglo-americana de devido processo legal30 31, entendido
como o dever do Estado-Juiz de conferir a tutela jurisdicional efetiva a
quem tiver razo, mediante um procedimento que assegure ampla par-
ticipao das pessoas diretamente atingidas pela tutela jurisdicional na
formao do seu convencimento.

26. BARROSO, Lus Roberto. Disciplina legal dos direitos do acionista minoritrio e do preferencia-
lista. Constituio e espaos de atuao legtima do Legislativo e do Judicirio. Temas de direito
constitucional. t. III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 303-339, especialmente p. 314 e 315.
27. ALEXY, Robert. Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico.
cit, p.75-98.
28. TROCKER, Nicol. Processo civile e costituzione: problemi di diritto tedeco e italiano.
Milano: Giuffr, 1974, p. 92 e 93.
29. CAPPELLETTI, Mauro. Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Proceedings (General
Report). Fundamental guarantees of the parties in civil litigation. CAPPELLETTI, Mauro
e TAYLON, Denis (org.). Milano-New York: Giuffr-Oceana, 1973, p. 666.
30. COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e tecnica del giusto processo. Torino: G. Giappichelli,
2004, p. 1.
31. Cf., por exemplo, NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio
federal. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 60.

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PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO

Da exigncia de processo justo derivam uma srie de garantias


fundamentais, expressas na Constituio da Repblica, que constituem
o ncleo normativo da disciplina do processo, veiculando as promessas
e limitaes32 que o Estado-Juiz deve observar no exerccio da funo
jurisdicional que lhe foi confiada pela nao que vive em um determi-
nado territrio.
Deste modo, o exame da conformidade legal de qualquer processo
deve partir da observncia das garantias fundamentais, voltando-se s
normas infraconstitucionais disciplinadoras do procedimento somente
em um segundo momento. E mais do que isso: as regras procedimentais
devem ser permeadas pelas garantias constitucionais, que lhe do signi-
ficado e que lhe definem o alcance.
Como reflexos da Constitucionalizao do Direito, as garantias
fundamentais consagradas na Constituio da Repblica se aplicam
diretamente a todos os processos e possuem densidade normativa maior
do que as normas infraconstitucionais disciplinadoras do procedimento
(constituindo, inclusive, seu fundamento de validade), sendo certo que
o limite de cada garantia fundamental conformado to-somente pela
sua ponderao com as demais garantias fundamentais.
importante observar que a perspectiva garantstica do processo
veicula um contedo de garantias mnimas de meio e de resultado, ou
seja, espera-se que o processo seja apto a conferir uma tutela jurisdicional
efetiva (aspecto de relevo, por exemplo, na tutela de urgncia) e adequada
(aspecto de relevo, por exemplo, na tutela especfica) por meio de um
procedimento legtimo, que respeite os direitos das partes.33
Foge aos propsitos do presente trabalho analisar em mincia as
origens e os desdobramentos de cada uma das garantias fundamentais,
o que, alis, no empreitada a ser executada em um s trabalho, mas
sim em incontveis estudos.

32. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v. I. 3. ed. So


Paulo: Malheiros, 2003, p. 194.
33. COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile.
v. 1. 3. ed. Bologna: Il Mulino, 2005, p. 63.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

Todavia, proveitoso traar um panorama da matria, a fim de


apresentar ao leitor uma viso de conjunto das garantias fundamentais
vigentes no ordenamento jurdico brasileiro.
A sistematizao mais detalhada das garantias fundamentais na
doutrina brasileira a apresentada por GRECO34, que adere proposta
de COMOGLIO35 em proceder diviso das garantias fundamentais
aplicveis ao processo civil em garantias individuais e garantias estru-
turais, conforme digam respeito diretamente proteo dos interesses e
direitos subjetivos das partes nos casos concretos ou s condies prvias
de que se deve revestir a organizao judiciria.
As garantias individuais podem ser enumeradas na seguinte relao:
(i) acesso amplo justia por todos os cidados; (ii) imparcialidade do
juiz; (iii) ampla defesa; (iv) direitos do pobre especialmente a gratui-
dade de justia e, idealmente, a implementao de um sistema de custeio
da coleta de provas de interesse do pobre; (v) juiz natural; (vi) inrcia
da atividade jurisdicional; (vii) contraditrio; (viii) oralidade; (ix) coisa
julgada e (x) admisso da renncia tutela jurisdicional estritamente nas
hipteses em que haja manifestao de vontade absolutamente livre e
plenamente consciente das conseqncias dela decorrentes.
As garantias estruturais podem ser alinhadas no seguinte rol: (i)
impessoalidade da jurisdio; (ii) permanncia da jurisdio; (iii) indepen-
dncia dos juzes; (iv) motivao das decises; (v) igualdade concreta no
tratamento das partes incluindo, no caso do pobre, a assistncia judiciria
e o aconselhamento jurdico por profissionais capacitados a defend-lo
eficientemente diante do adversrio economicamente mais forte; (vi)
inexistncia de obstculos ilegtimos ao exerccio dos direitos de ao e
defesa; (vii) efetividade qualitativa onde se insere a prestao de tutela

34. GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo. Estudos de


direito processual. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2005, p.225-
286.
35. COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo
civile. v. 1, cit, p. 61 e 62 (o captulo de onde o trecho foi retirado de autoria de Luigi Paolo
Comoglio). Ver tambm: COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e tecnica del giusto processo,
cit., p. 52.

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jurisdicional oportuna e adequada; (viii) procedimento legal, flexvel e


previsvel ou seja, o procedimento deve ser previamente conhecido pelas
partes, embora deva haver espao para que o juiz adeque o procedimento
s peculiaridades do caso concreto, de modo a assegurar o atingimento
das finalidades dos atos processuais e o exerccio pleno dos direitos das
partes (pode ser compreendida, neste aspecto, a dilao de prazo para
que a parte examine os documentos apresentados pela parte contrria,
em se tratando de documentao volumosa e altamente complexa); (ix)
publicidade dos atos processuais; (x) observncia da legalidade estrita no
exerccio do poder de coero; (xi) observncia de prazo razovel para a
entrega da prestao jurisdicional; (xii) respeito ao duplo grau de juris-
dio, no se criando obstculos irrazoveis e formalistas ao direito de
recorrer e (xiii) respeito dignidade da pessoa humana donde se extrai,
por exemplo, a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos.

2.5.1. O acesso justia


Todos (incluindo os que no dispem de recursos econmicos e os
grupos sociais, delimitados ou no) tm direito a dirigir-se ao Estado-Juiz
postulando a tutela jurisdicional de uma posio jurdica de vantagem, de-
vendo o Estado-Juiz assegurar a tutela efetiva quele que tiver razo.
Em decorrncia deste preceito, imperioso superar os obstculos ao
acesso justia que atingem principalmente os cidados menos favore-
cidos pela fortuna, notadamente: a falta de conscincia dos direitos; o
temor de represlias pela busca da tutela de direitos; o custo do processo
e a morosidade do processo.36
A propsito do tema, no se pode deixar de fazer breve referncia ao
movimento de acesso justia cuja liderana usualmente atribuda
a CAPPELLETTI.
Prope-se a universalizao do acesso justia por meio de trs
ondas renovatrias: (i) a assistncia judiciria para os pobres; (ii) a

36. No sentido do texto, e mais amplamente: CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso
justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 15 a 29 e MARINONI, Luiz Guilherme.
Novas linhas do processo civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 25 a 37.

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representao dos interesses difusos e (iii) uma concepo mais ampla


de acesso justia, de carter qualitativo, que, por sua vez, engloba as
seguintes tendncias: a) reforma dos procedimentos em geral; b) mtodos
alternativos de soluo de conflitos (conciliao, mediao e arbitragem);
c) criao de instituies e procedimentos especiais para determinados
tipos de causa de particular importncia social (como ocorre com
os juizados especiais cveis, que pretendem dar vazo litigiosidade
contida relacionada a causas de pequena expresso econmica, mas de
grande difuso, como os defeitos de produtos e servios nas relaes
de consumo); d) mudanas nos mtodos utilizados para a prestao de
servios jurdicos (propondo-se, por exemplo, a implementao de pla-
nos de assistncia jurdica, similares aos planos de assistncia sade)
e e) simplificao das normas de direito material (o que contribuiria
para a otimizao dos esforos de conscientizao sobre a titularidade
de direitos).37
Evidentemente, as condies para o exerccio do direito de ao e
os pressupostos para o desenvolvimento vlido e regular do processo,
bem como as formalidades para o exerccio do direito de defesa, s se
legitimam na medida em que no constiturem obstculos irrazoveis
ao acesso justia.
Da ser de evidente inconstitucionalidade o art. 285-A do CPC,
na medida em que prev um julgamento de mrito liminar, impondo
o decreto da improcedncia do pedido de modo surpreendente, sem
ensejar ao demandante as mnimas chances de influir efetivamente no
convencimento judicial.
Uma questo interessante com relao aos mecanismos de acesso
justia a previso da legitimao extraordinria. No s a substituio
processual exclusiva deve ser repudiada, como tambm a substituio
processual concorrente deve ser tida como excepcional e encarada com
cautela nos casos em que o substitudo no tem cincia do exerccio do
direito de ao pelo substituto processual, considerando que: (i) a subs-

37. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso justia, cit., p. 31 e ss.

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PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO

tituio processual no pode importar em ofensa autonomia individual,


sendo lcito ao substitudo optar, livre e conscientemente, pela absteno
do exerccio do direito e (ii) se por um lado se facilita a defesa de um
direito, por outro lado tambm se facilita o perecimento deste direito,
se a m conduo de sua defesa resultar em deciso desfavorvel ao
substitudo coberta pelo manto da indiscutibilidade formado pela coisa
julgada.

2.5.2. Imparcialidade do juiz


Todos tm direito a que o processo seja conduzido por juiz impar-
cial, ou seja, eqidistante dos interesses das partes. O juiz imparcial se
esfora para receber a causa despido dos preconceitos (negativos ou
positivos) que, naturalmente, povoam seu inconsciente na condio de
membro da sociedade.
Nem poderia ser diferente, considerando que, sem um juiz imparcial,
todo o esforo de construir um processo justo ludibriado.38
Da se percebe o relevo garantstico das hipteses de impedimento e
suspeio previstas nos arts. 134 a 137 do CPC. Mas cumpre notar que
as hipteses de parcialidade no se esgotam nos casos de impedimento
e suspeio, alcanando tambm as chamadas incompatibilidades, ba-

38. El instante supremo del derecho no es del da de las promesas ms o menos solemnes con-
signadas en los textos constitucionales o legales. El instante, realmente dramtico, es aquel
en que el juez, modesto o encumbrado, ignorante o excelso, profiere su solemne afirmacin
implcita en la sentencia: sta es la justicia que para este caso est anunciada en el Prembulo
de la Constitucin.
No puede concebirse un juez que diga sin temblor esas palabras. Detrs de ellas estn no solo
la ley y la Constitucin, sino la historia misma con el penoso proceso formativo de la libertad.
Detrs de ella hay guerras y luchas internas, crisis colectivas y grandes exaltaciones de pueblos.
Como consecuencia de esas crisis y de esas luchas, es que se redact la Constitucin y se jur
solemnemente. Y esa Constitucin sigue siendo tal, en tanto asegure su vigencia en el fallo de
jueces libres, austeros y responsables, sin distincin de causas grandes o pequens, oscuras o
brillantes. Si la sentencia no ha sido empaada por el miedo, por el inters o por el odio, ella
constituye la proclamacin de la vigencia de la Constitucin a lo largo del tiempo, en su prueba
de cada da.
Porque la Constitucin vive en tanto se aplica por los jueces; cuando ellos desfallecen, ya no
existe ms. (COUTURE. Eduardo Juan. Las garantias constitucionales del proceso civil.
Estudios de derecho procesal civil. v. 1. Buenos Aires: Ediar, 1949, p. 95 grifou-se).

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seadas na idia de que o juiz no deve julgar seus prprios atos (da ser
incompreensvel a possibilidade de que os embargos infringentes sejam
julgados por colegiado do qual faam parte os mesmos julgadores do
acrdo embargado) e alguns casos no todos das chamadas conta-
minaes psicolgicas, baseadas na idia de que o juiz que formou uma
opinio sobre a causa antes do julgamento no deve julgar (seriam o caso
do julgamento pelo juiz de instruo, nos pases que adotam o processo
penal inquisitivo ou seja, no acusatrio - e o caso do julgamento pelo
juiz que toma contato com prova obtida por meio ilcito).39
Note-se que a imparcialidade deve ser aferida no processo. Deste
modo, por exemplo, no se deve considerar parcial o juiz pelo s fato
de ter atuado como advogado de uma das partes em outros processos
(obviamente, antes de exercer a magistratura), mesmo porque a paixo
inerente ao patrocnio da causa se desvanece com o encerramento de seu
patrocnio, no se comunicando a outras causas.
Obviamente, isto no significa que se deva desprezar os laos de
amizade ou de negcios que o julgador eventualmente continue man-
tendo com a parte, hiptese em que dever ser investigada a eventual
configurao de impedimento ou suspeio.
preciso encarar com cautela a afirmao corrente de que o pre-
julgamento traz consigoa pecha de parcialidade. Uma das maiores de-
monstraes de imparcialidade que um juiz pode dar adiantar s partes
a sua opinio provisria, possibilitando-lhe reforar os argumentos e as
provas que poderiam modificar ou reforar o convencimento do juiz,
at ento em fase de formao. A experincia do foro mostra que o juiz
realmente parcial costuma tratar a parte ludibriada com indiferena,
guardando as demonstraes de parcialidade para os participantes de
sua intimidade.

39. GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justocit., p. 232 e


233. Segundo o mestre, no configuram parcialidade o fato de o juiz ter tomado contato com
prova ilcita (ponto sobre o qual ousamos divergir); o fato de o juiz ter de julgar o mrito de
demanda que rejeitara preliminarmente, por questes processuais, e o fato de o juiz ter julgado
ao conexa ou prejudicial.

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PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO

2.5.3. Ampla defesa


Todos tm direito a defender suas posies jurdicas de vantagem,
em dilogo direto com o juiz (autodefesa) ou por meio de representante
habilitado (defesa tcnica) deduzindo alegaes, produzindo as provas
pertinentes e necessrias e formulando pedidos.
O contraditrio e a ampla defesa caminham juntos, numa relao de
implicao recproca: o contraditrio efetivo redunda na ampla defesa.
No por acaso o art. 5, LV, da Constituio da Repblica dispe que
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes.
H quem vislumbre uma tenso potencial entre ampla defesa e efeti-
vidade do processo, a ser resolvida mediante a tcnica da ponderao.40
O raciocnio vlido, mas preferimos colocar os termos da equao entre
ampla defesa e eficincia (art. 37, caput, da Constituio da Repblica)
ou, ainda, entre ampla defesa e durao razovel do processo (art. 5,
LXVIII, da Constituio da Repblica).
No se pode cercear o direito de defesa da parte sob o argumento
de que interessa a todos (ou, pelo menos, ao Judicirio) encerrar logo o
processo, numa tentativa dramtica de reduo da avalanche de processos
que diuturnamente afogam os juzes41.
Eficincia significa o mximo resultado com o mnimo esforo.
Durao Razovel do Processo significa que a demora na concluso do

40. MENDONA JUNIOR, Delosmar. Princpios da ampla defesa e da efetividade no processo


civil brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 76.
41. Uma vez que grande e crescente nmero de indivduos, grupos e interesses, antes no repre-
sentados, agora tm acesso aos tribunais e a mecanismos semelhantes, atravs de reformas que
apresentamos ao longo do trabalho, a presso sobre o sistema judicirio, no sentido de reduzir
a sua carga e encontrar procedimentos ainda mais baratos, cresce dramaticamente. No se pode
permitir que essa presso, que j sentida, venha a subverter os fundamentos de um procedimento
justo. Neste estudo, falamos de uma mudana na hierarquia dos valores no processo civil de
um desvio no sentido do valor da acessibilidade. No entanto, uma mudana na direo de um
significado mais social da justia no quer dizer que o conjunto de valores do procedimento tra-
dicional deva ser sacrificado. Em nenhuma circunstncia devemos estar dispostos a vender nossa
alma. (CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso justia, cit., p. 164 grifou-se).

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procedimento no deve ser maior do que a necessria para executar os atos


processuais, os quais devem ser realizados dentro de prazos adequados.
Nenhum destes conceitos pressupe reclamar procedimentos mar-
cados pela precariedade ou pela afobao.
Se a dilao do procedimento implicar a imposio do nus da demora
do processo parte que provavelmente tem razo, o juiz deve manejar a
tutela antecipada, na modalidade de tutela da evidncia, lanando mo do
poder que lhe confere o art. 273, II, do CPC, sem prejuzo da produo
da prova ou do processamento do recurso.

2.5.4. Direitos do pobre


O Estado deve prover aos pobres os meios necessrios para que
alcancem o acesso justia em igualdade de condies com as demais
pessoas.
Em verdade, de nada vale a promessa solene de assistncia jurdica
integral se, antes disso, o Estado no for capaz de assegurar a dignidade
da pessoa humana, a includo o acesso ao mnimo existencial. Quem
mal consegue sobreviver dificilmente ter foras para bater s portas do
Estado-Juiz.
Supondo (para argumentar) que o pobre tenha acesso ao mnimo
existencial, convm observar que o franqueamento de oportunidades aos
pobres deveria se iniciar, a rigor, na educao cvica, de modo que lhe fos-
sem ministradas as noes bsicas para a formao da conscincia de seus
direitos ou, ao menos, da necessidade de informar-se sobre seus direitos.
A assistncia jurdica integral prometida pelo inciso LXXIV do art.
5 da Constituio da Repblica (o Estado prestar assistncia jurdica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos) deve
compreender o aconselhamento jurdico e o patrocnio dos interesses do
pobre nas esferas extrajudicial e judicial.
A assistncia judiciria compreende a iseno de custas e o patrocnio
gratuito no s por advogados (ou defensores pblicos), mas, tambm,
por assistentes tcnicos, quando necessria a coleta de prova pericial.
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necessrio implementar um sistema de custeio estatal da prova


pericial nos casos de assistncia judiciria, criando-se um fundo especial
a ser gerido pelos tribunais, para que o adiantamento dos honorrios do
perito deixe de ser um dos momentos mais tormentosos do procedimento
da prova pericial nos processos em que a prova de interesse da parte
pobre.

2.5.5. Juiz natural


Todos tm direito ao julgamento de suas pretenses por um juzo
institudo pela Constituio da Repblica e competente conforme a lei42,
devendo ser obedecido o critrio da estrita impessoalidade na definio
da competncia.
Na verdade, a impessoalidade exigida pela garantia do juiz natural
se estende no s instituio do juzo, mas, tambm, sua lotao
pelo juiz.
Ordinariamente, o penhor dessa impessoalidade a prvia instituio
dos rgos e a prvia definio de suas regras de lotao, mas nada obsta
a que uma causa seja julgada por um juiz lotado (e, por extenso, por
um juzo criado) aps o ajuizamento da demanda, desde que a criao
do juzo e sua posterior lotao pelo juiz no tenham a conotao de
trazer ao processo um juiz de encomenda. O essencial que as regras de
competncia no traduzam favorecimentos ou perseguies.
Formam o pano de fundo da garantia do juiz natural, sem com ela
se confundirem, as prerrogativas que asseguram a independncia da
magistratura: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de
subsdio.

2.5.5.1. O promotor natural


Todos tm direito atuao de membro do Ministrio Pblico cuja
lotao tenha sido determinada por critrios impessoais, devendo este

42. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v. I, cit., p. 204.

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membro do Parquet ocupar um rgo de execuo cuja instituio tam-


bm tenha sido determinada por critrios impessoais.43-44
Por conseqncia, so inadmissveis a execuo das atividades priva-
tivas de membros do Ministrio Pblico por pessoas estranhas carreira
(promotor ad hoc) e a adoo pelo chefe do Ministrio Pblico de atos
inerentes hierarquia administrativa (como a designao e a avocao)
com relao atividade-fim dos membros do MP.
Deste modo, nada obsta a que o chefe do Ministrio Pblico faa uso
do poder disciplinar com relao postura e s rotinas administrativas
que o membro do Parquet deve observar enquanto integrante de uma
carreira pblica (o que inclui, por exemplo, a observncia do horrio de
expediente e a apresentao de relatrios de produtividade).
As prerrogativas inerentes independncia do membro do Minis-
trio Pblico formam o pano de fundo da garantia do promotor natural,
embora com ela no se confundam. Tamanha a correlao entre as
duas garantias que se costuma derivar a garantia do promotor natural da
independncia dos membros do Parquet.

2.5.6. A inrcia da jurisdio


O Estado-Juiz no pode interferir na esfera jurdica das pessoas a
menos que seja legitimamente provocado a faz-lo, salvo nos casos

43. No sentido do texto (adotando a expresso promotor legal, mais fiel s origens do insti-
tuto), confira-se as lies de HAMILTON, Sergio Demoro. "Reflexos da falta de atribuio
na instncia penal". Temas de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 53-64.
Originalmente, o estudo foi publicado na Revista Forense. n 269 (separata), 1978 e ainda: "A
Questo do Promotor ad hoc". Temas de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998,
p. 229-241.
44. Em sentido contrrio: A chamada garantia do promotor natural , no mximo, uma pecu-
liaridade do Direito brasileiro, e no uma garantia fundamental do processo imposta pela
dignidade humana do ru. No existe o direito fundamental do acusado a um determinado
acusador. A impessoalidade do Estado impe paridade de tratamento, mas no vinculao do
exerccio da funo pblica a um determinado agente. A paridade de tratamento que pode
ficar comprometida pelo promotor natural, sem falar no interesse pblico que pode vir a ser
sacrificado pela conduta pessoal deste ou daquele representante do Ministrio Pblico. Trata-
se de um extremismo autoritrio que, a pretexto de subtrair o interesse pblico do arbtrio do
Procurador-Geral, submete-o ao arbtrio do promotor natural. (GRECO, Leonardo. Garantias
Fundamentais do Processo: o Processo Justo, cit., p. 239).

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excepcionalssimos em que a no-interveno possa contribuir para


grave leso a direito fundamental componente da esfera da dignidade
da pessoa humana.45
Em decorrncia desta garantia, o juiz deve observar os limites da
demanda, abstendo-se de conceder parte uma tutela jurisdicional diversa
da pedida ou alm da pedida. Mas a interpretao do pedido deve alcanar
o sentido desejado pelo demandante e compreendido pelo demandado
(o que se poder aferir, no exame do caso concreto, cotejando a petio
inicial com a contestao). Nem sempre ela ser restritiva, ao contrrio
do que faz supor o art. 293 do CPC.

2.5.7. O contraditrio
A garantia fundamental do contraditrio consiste na exigncia de que
os provimentos jurisdicionais sejam formados a partir de um processo no
qual tenha havido efetiva interao entre o juiz e as partes (ou, noutras
palavras, um dilogo humano entre o juiz e as partes). Est indissocia-
velmente ligado idia de democracia participativa: a jurisdio s se
legitima com a participao dos cidados.
A interao entre o juiz e as partes pressupe envolvimento do juiz
e franqueamento s partes de oportunidades de influenciar o seu con-
vencimento, tanto em relao s questes de fato quanto em relao s
questes de direito46.
O envolvimento do juiz se traduz em atos de direo do processo,
instruo probatria e no dilogo com as partes.47
A direo do processo se manifesta no impulso oficial e no sanea-
mento.

45. Seria o caso, por exemplo, da interveno do juiz para tutelar os direitos de incapazes, nos
procedimentos previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente (cf. GRECO. Leonardo.
Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo, cit., p. 241).
46. TARUFFO, Michele. Giudizio: Processo, Decisione. Sui confini. Bologna: Il Mulino, 2002,
p. 164.
47. DINAMARCO, Cndido Rangel. O Princpio do Contraditrio e sua dupla destinao.
Fundamentos do processo civil moderno. v. I. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 131.

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O impulso oficial traduzido no art. 262 do CPC: O processo civil


comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.
Dele deriva o imperativo de que, diante da inrcia das partes, o juiz s
deva extinguir o processo sem julgamento do mrito quando for inevi-
tvel.
Durante todo o procedimento o juiz deve realizar o saneamento do
processo, procurando conduzir as partes para o dilogo mais proveitoso
possvel com relao questo substancial discutida, sendo secundria
a preocupao com a pura e simples regularidade formal do procedi-
mento.
A postura do juiz diante da instruo probatria ou, em termos mais
exatos, a iniciativa probatria conferida ao juiz traduzida no art. 130 do
CPC: Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar
as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias
inteis ou meramente protelatrias.
O juiz deve assumir o papel de garantidor dos direitos fundamentais
na instruo probatria, suprindo as deficincias da parte fraca e proce-
dendo coleta das provas necessrias investigao da existncia de
direito indisponvel.48
O dilogo humano entre o juiz e as partes exige uma postura recep-
tiva do juiz, que deve estar aberto discusso sincera da causa com as
partes, visando a formar o seu convencimento definitivo somente aps
esse dilogo.49
So desdobramentos do dilogo entre juiz e partes a tentativa de
conciliao (priorizando a pacificao do conflito social) e os esclareci-

48. O processo civil moderno repudia a idia do juiz Pilatos, que, em face de uma instruo mal
feita, resigna-se a fazer injustia atribuindo a falha aos litigantes. (DINAMARCO, Cndido
Rangel. O Princpio do Contraditrio e sua dupla destinao. Fundamentos do processo
civil moderno. v. I, cit., p. 134)
49. . A transformao do processo em instncia de dilogo certamente exige um novo juiz, capaz
no apenas de ouvir, mas tambm de escutar e de falar. (GRECO, Leonardo. O Princpio do
Contraditrio. Estudos de direito processual. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito
de Campos, 2005, p. 555).

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mentos s partes sobre sua situao no processo, incluindo a informao


sobre a distribuio do nus da prova e a advertncia sobre a provvel
insuficincia das provas apresentadas ou requeridas para a necessidade
de convencimento judicial (da porque, por exemplo, o art. 21 da Lei n
9.099/95 dispe que Aberta a sesso, o juiz togado ou leigo esclarecer
as partes presentes sobre as vantagens da conciliao, mostrando-lhes
os riscos e as conseqncias do litgio).
Sobre este ltimo aspecto, interessante notar que, na experincia
forense, constatam-se vrios casos nos quais a parte fica surpresa ao per-
ceber que as provas apresentadas que julgava suficientes para demonstrar
suas alegaes fticas, tendo de abstido de trazer outras para assegurar a
celeridade processual foram consideradas insuficientes pelo juiz.
Corolrio da necessidade de dilogo entre o juiz e as partes o de
que o juiz deve possibilitar s partes a manifestao sobre as questes
que pretenda conhecer de ofcio, de modo a evitar que as partes sejam
surpreendidas pela aplicao de dispositivo legal cuja existncia possam
(e devam) conhecer, mas cujo suporte ftico ignoram ou mesmo tm por
inexistente.
O franqueamento de oportunidades s partes para influir no convenci-
mento do juiz pressupe: a audincia bilateral; a congruidade de prazos;
a ampla defesa e a igualdade das partes.50
A audincia bilateral consiste na coleta das perspectivas de ambas as
partes sobre cada ponto relevante do processo, pressupondo que a parte
tenha cincia dos atos de seu adversrio e que tenha cincia dos momentos
em que poder praticar seus atos de postulao e instruo. Obviamente,
esta cincia deve ser sempre que possvel real, reservando-se a cincia ficta
(caracterizada, por exemplo, pela publicao de editais) para casos excep-
cionalssimos em que no tenha sido possvel efetivar a cincia real.
Decorre da que o contraditrio seja sempre que possvel prvio
(isto , anterior deciso do juiz), s se admitindo sua postergao se

50. Como bem sintetiza GRECO, Leonardo. O Princpio do Contraditrio, cit., p. 547 a 551.

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for necessrio conceder uma tutela de urgncia a posio jurdica de


vantagem altamente provvel.
E, mesmo sendo admitida a postergao do contraditrio, deve ser
assegurada sempre que possvel a chance de impugnar eficientemente a
deciso (decorre da, por exemplo, a flexibilizao dos requisitos formais
para a interposio de agravo de instrumento, como a dispensa de cpia
da procurao do advogado do agravado e da certido de que o agra-
vante foi intimado da deciso quando a parte estiver diante de liminar
concedida inaudita altera parte, de modo que seja possvel parte ver
conhecido pelo tribunal ad quem o requerimento de efeito suspensivo
do agravo antes do fim do prazo fixado pelo juiz para o cumprimento
da deciso liminar).
A congruidade dos prazos para a prtica dos atos processuais se
caracteriza pela fixao de prazos adequados para que a parte possa
praticar seus atos, impugnar os atos do adversrio e, afinal, influir nos
atos do juiz.
Trata-se de mandamento dirigido no s ao legislador, para que
fixe adequadamente os prazos legais, mas, tambm, ao juiz, para que
fixe adequadamente os prazos judiciais e para que flexibilize os prazos
legais quando estes se mostrarem inadequados para assegurar a efetiva
participao da parte no caso concreto.
A ampla defesa se traduz na possibilidade de pedir, alegar e pro-
var.
Interessa especificamente neste momento o direito prova, do qual
decorre o imperativo de que o juzo de admissibilidade da prova deva
ser executado pelo juiz a partir da linha de argumentao das partes e
no a partir da sua perspectiva de julgamento. O juiz s deve indeferir
os requerimentos de prova que se mostrem manifestamente inteis para
a parte.
Nem se diga que a postura tolerante do juiz com relao a uma maior
dilao probatria implicaria prejuzo para a efetividade do processo, a
entendida como a qualidade de conferir parte que tem razo o gozo
do seu direito. O juiz poder forrar dos males da delonga do processo a

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parte que lhe parea ter razo lanando mo da tutela antecipada, sob a
modalidade de tutela da evidncia.
Todo o regime de produo das provas deve ser orientado pela diretriz
de oportunizar s partes a demonstrao de suas alegaes, na medida em
que esta atividade se mostre til formao do convencimento do juiz e,
afinal, concesso da tutela jurisdicional a quem tiver razo.
Com relao igualdade das partes, j foi assinalada acima a neces-
sidade que o juiz promova a paridade de armas na relao processual,
atuando como garantidor dos direitos fundamentais, suprindo as defici-
ncias probatrias da parte ignorante ou mal assessorada.
Cumpre registrar apenas de passagem, porque o desenvolvimento
adequado da matria fugiria aos limites do presente trabalho, que de
fundamental importncia a investigao do cumprimento da garantia
fundamental do contraditrio nas aes coletivas.
Em tese, o art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor e o art. 5
da Lei da Ao Civil Pblica atribuem legitimidade ativa extraordinria
por substituio processual s pessoas neles referidas, independente da
aferio, no caso concreto, de uma representatividade adequada.
Impe-se saber se, efetivamente, tais pessoas detm representa-
tividade adequada para postular em nome da sociedade ou de grupos
sociais. Se a resposta for negativa, restar a concluso de que a garantia
do contraditrio est sendo violada51.

2.5.8. Oralidade
Todos tm direito a desenvolver pessoalmente o dilogo humano
com o juiz, independente da circunstncia de no haver provas orais a
serem colhidas.52
Como intuitivo, a oralidade uma das mais importantes expresses
da garantia fundamental do contraditrio, na medida em que possibilita ao

51. No sentido do texto: GRECO, Leonardo. O Princpio do Contraditrio, cit., p. 554.


52. Para uma perspectiva de Direito Comparado, confira-se CAPPELLETTI, Mauro. Procdure
orale et procdure crite. Milano: Giuffr, 1971, passim.

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juiz conhecer diretamente as pretenses das partes, sem a intermediao,


por vezes imperfeita, das peties de seus advogados.
Do princpio da oralidade decorrem os subprincpios da imediatida-
de (contato direto do juiz com as fontes de prova, especialmente com
as testemunhas e as partes), concentrao (o juiz deve reunir os atos
processuais numa mesma ocasio, tanto quanto possvel), da irrecorri-
bilidade das decises interlocutrias (as decises que resolvem questo
incidente s podem ser recorrveis juntamente com a deciso de mrito) e
da identidade fsica do juiz (o juiz que colheu a prova deve ser o juiz que
proferir a sentena). No por acaso, estas caractersticas so encontradas
no processo dos juizados especiais cveis, que adota a oralidade como
uma de suas diretrizes (cf. art. 3 da Lei n 9.099/95).53
Todos esses subprincpios se encadeiam numa sucesso teleolgica
(ou seja, a imediatidade conduz concentrao, que conduz irrecorri-
bilidade que, por sua vez, conduz identidade fsica do juiz).
Lstima que, o CPC, confessadamente, tenha se rendido s difi-
culdades de manuteno da oralidade, subvertendo o que deveria ser a
regra na exceo, servindo como rquiem para a oralidade as palavras
de BUZAID: O ideal seria atingir a oralidade em toda a sua pureza.
[...] Ocorre, porm, que o projeto, por amor aos princpios, no deve
sacrificar as condies prprias da realidade nacional54.
Um dos mais importantes momentos em que a oralidade poderia ser
concretizada no processo seria a audincia preliminar prevista no art. 331
do CPC, ocasio em que o juiz deveria no s tentar conciliar as partes,
mas, tambm, ouvi-las a respeito de suas alegaes e requerimentos de
produo de provas.

53. A lio corrente. No sentido do texto, por exemplo: PORTANOVA, Rui. Princpios do
processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 221; SANTOS, Ernane
Fidlis dos. Manual de direito processual civil. v. 1. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 43
(sendo que, para este ltimo professor, a publicidade e a eventualidade tambm decorreriam
da oralidade).
54. BUZAID, Alfredo. Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil. A verso consultada
foi extrada de CAHALI, Yussef Said. (org.). Constituio Federal. Cdigo Civil. Cdigo de
Processo Civil. Cdigo Comercial. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 544.

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Como se sabe, lamentavelmente, a audincia preliminar freqente-


mente dispensada ou sua realizao totalmente entregue a conciliador,
cuja atuao limita o ato a uma tentativa de conciliao muitas vezes
improdutiva (ou, o que pior ainda, constitui uma visvel terceiriza-
o para o conciliador da tarefa de coletar os requerimentos de provas,
observando-se, algumas vezes, uma indevida intromisso do conciliador
nas manifestaes das partes, com crticas ao requerimento desta ou
daquela prova).
O respeito oralidade particularmente relevante na produo da
prova pericial, de modo que o juiz possa no apenas discutir com as
partes a necessidade da percia, mas, ainda, compreender a finalidade
de seus quesitos.
A necessidade de contato direto do juiz com as partes e o perito se
torna ainda mais crtica diante da necessidade de esclarecimentos do
perito, os quais geralmente so tomados por escrito, apesar da expressa
determinao do art. 435 do CPC no sentido de que o perito comparea
audincia de instruo e julgamento para prestar os esclarecimentos
devidos.

2.5.9. Coisa julgada


Todos tm direito estabilidade das decises definitivas do Poder
Judicirio, de modo que a tutela jurisdicional seja recoberta pela segu-
rana jurdica.
Salvo em casos excepcionalssimos, em que esteja em jogo direito
fundamental que se sobreponha segurana jurdica, a coisa julgada deve
ser preservada, mantendo-se a indiscutibilidade da deciso judicial que
concedeu a tutela jurisdicional.
Da a grande reserva com que deve ser encarada a relativizao da
coisa julgada, manifestada tanto sob a forma de aes de conhecimento
que faam as vezes de uma ao rescisria de fundamentao livre quanto
sob a forma de impugnaes a execues motivadas por superveniente
orientao do STF.
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2.5.10. Renncia tutela jurisdicional


A renncia tutela jurisdicional, com relao ltima palavra55
ou com relao primeira palavra56do Poder Judicirio, ou mesmo
no curso do processo (casos de desistncia da ao ou do recurso), s
pode ser admitida quando expressar manifestao de vontade livre e
consciente das partes envolvidas e quando o bem da vida envolvido for
disponvel.
oportuno lembrar que a completa renncia da tutela jurisdicional
s admitida nas relaes de consumo (exemplo de relao jurdica
assimtrica, principalmente do ponto de vista da informao) aps a
instaurao da situao conflitiva concreta entre o fornecedor e o con-
sumidor. Esta constatao decorre do fato de serem nulas as clusulas
contratuais que determinem a utilizao compulsria da arbitragem nas
relaes de consumo (art. 51, VII, da Lei n 8.078/90).

2.5.11. Impessoalidade da jurisdio


A jurisdio deve ser exercida por juzes moralmente independentes,
comprometidos unicamente com a tarefa de cumprir e fazer cumprir as
diretrizes da Constituio e das leis do pas editadas conforme a Con-
stituio, o que pressupe a idoneidade (reputao ilibada e firmeza
de carter), e a preparao tcnico-profissional do magistrado (da a
importncia da manuteno de Escolas da Magistratura efetivamente
voltadas para o aperfeioamento dos juzes).57

55. O monoplio da ltima palavra ou monoplio dos tribunais significa, em termos gerais,
o direito de qualquer indivduo a uma garantia de justia, igual, efectiva e assegurada atravs
de processo justo para defesa das suas posies jurdico-subjectivas. (CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina,
2002, p. 662).
56. Diz-se que h um monoplio da primeira palavra, monoplio do juiz ou reserva absoluta de
jurisdio quando, em certos litgios, compete ao juiz no s a ltima e decisiva palavra mas
tambm a primeira palavra referente definio do direito aplicvel a certas relaes jurdicas.
[...]
este o caso quando esto em causa direitos de particular importncia jurdico-constitucional
a cuja leso deve corresponder uma efectiva proteco jurdica. (CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, cit., p. 663).
57. GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo, cit., p. 249.

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2.5.12. Permanncia da jurisdio


A jurisdio deve ser exercida por tribunais permanentes, compostos
por juzes de carreira, sendo excepcional o exerccio da magistratura em
carter temporrio (como o caso dos juzes leigos, atuantes nos juizados
especiais) ou em funo de nomeaes de conotao poltica (como
o caso do quinto constitucional), devendo ser ininterrupto o acesso aos
tribunais (do que expresso o planto judicirio).
A permanncia da jurisdio o fundamento de validade das dis-
posies do art. 35, incisos V e VI da Lei Orgnica da Magistratura, no
sentido de que o magistrado se faa presente durante o expediente forense
(obviamente, dignando-se a receber as partes e os advogados) e resida
na sede da comarca, salvo se obtiver dispensa do tribunal a que estiver
vinculado, neste ltimo caso.
tributvel garantia de permanncia da jurisdio o disposto
no inciso XII do art. 93 da Constituio da Repblica, acrescido pela
Reforma do Judicirio, segundo o qual a atividade jurisdicional
ser ininterrupta, sendo vedado frias coletivas nos juzos e tribunais
de segundo grau, funcionando, nos dias em que no houver expediente
forense normal, juzes em planto permanente.

2.5.13. Independncia dos juzes


Os juzes devem ser agentes pblicos independentes, devendo ser
preservada esta independncia por um conjunto de garantias e prer-
rogativas, dentre as quais se destacam a vitaliciedade (que s pode
ser suplantada por sentena judicial transitada em julgado, no caso de
cometimento de infraes graves); a inamovibilidade (que s pode ser
afastada por interesse pblico) e a irredutibilidade de subsdio (observa-
das as restries financeiras previstas no texto constitucional) e, ainda, de
deveres e vedaes, dentre os quais se destacam a proibio de dedicar-
se a atividade poltico-partidria; a proibio de exercer outro cargo ou
funo, salvo uma de magistrio e a proibio de receber auxlios ou
contribuies de terceiros, salvo as excees previstas em lei, tudo nos
termos do art. 95 da Constituio da Repblica.
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O primeiro penhor da independncia dos magistrados o acesso


carreira por concurso pblico, seguido da promoo por critrios de an-
tiguidade e merecimento. Nos casos em que a nomeao do magistrado
se d por critrios polticos, como o caso, por exemplo, dos ministros
do STF e do STJ e dos desembargadores integrantes do quinto consti-
tucional, a garantia da independncia impe que o magistrado nomeado
seja portador da altivez que se espera para o desempenho da funo que
lhe confiada pela sociedade.

2.5.14. O dever de fundamentao das decises


Todos tm direito a um julgamento motivado, que explicite racional-
mente as premissas em que se baseia a deciso, a partir de uma apreciao
crtica das alegaes fticas e jurdicas trazidas pelas partes.
A garantia fundamental da motivao das decises judiciais con-
sagrada no inciso IX do art. 93 da Constituio da Repblica (todos
os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e funda-
mentadas todas as decises, sob pena de nulidade) e regulamentada,
no que interessa ao Direito Processual Civil, especialmente pelos arts.
165, 458 e 459 do CPC.
Examinando o art. 458 do CPC, que expe a estrutura das decises
judiciais no processo civil brasileiro, cabe uma observao dogmtica:
ao contrrio do que dispe o inciso III, o juiz no resolver questes no
dispositivo, pois na fundamentao que as questes devem ser no s
analisadas, mas tambm resolvidas (alis, a exposio da relao lgica
entre as premissas tomadas e a soluo apresentada constitui parte da
motivao).
Quando muito, se poderia conceder que o juiz anunciasse no dispo-
sitivo a soluo das questes de mrito ou das questes preliminares que
viessem a ser acolhidas (soluo esta que, vale insistir, j foi revelada
numa fundamentao completa). O fato que, em boa tcnica, jamais
ser resolvida (ou mesmo anunciada a soluo) de uma questo preju-
dicial no dispositivo.
O inciso II do art. 458 do CPC revela que devem ser analisadas as
questes de fato e de direito. De incio, preciso acrescentar: trata-se
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PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO

das questes previamente debatidas entre as partes que se mostrem re-


levantes para o julgamento.
As questes devem ser previamente debatidas em respeito garantia
fundamental do contraditrio (se as partes tm o direito de influir efi-
cazmente na formao do convencimento do juiz, no se pode admitir
que o juiz adote uma soluo surpreendente, sobre a qual as partes no
tiveram a oportunidade de apresentar argumentos em defesa de seus
interesses).
Deve ser combatida a orientao jurisprudencial vigente no sentido
de que apenas as questes consideradas relevantes pelo prprio juiz para
formular sua deciso precisariam estar presentes na fundamentao.
necessrio que o juiz enumere e rejeite ou acolha cada um dos argumentos
suscitados pelas partes.
E cumpre registrar, de passagem, que nos parece suprflua a faculdade
concedida pelos arts. 165 e 459 do CPC ao juiz para decidir de forma
concisa nas decises interlocutrias e nas sentenas terminativas. A ri-
gor, o juiz sempre deve ser conciso e, ao mesmo tempo, apresentar uma
fundamentao completa. No se trata de idias excludentes: uma funda-
mentao pode ser, ao mesmo tempo, prolixa e incompleta quando, por
exemplo, o juiz profere uma deciso sobre requerimento de antecipao
de tutela reproduzindo vrias laudas com consideraes sobre a tutela de
urgncia e seus requisitos sem explicar porque, no caso concreto, entende
que estes requisitos esto sendo (ou deixando de ser) atendidos.
Desnecessrio dizer que frmulas vazias como concedo a tutela
antecipada, eis que presentes os requisitos legais ou indefiro a liminar,
eis que ausentes os seus pressupostos, em verdade, nada fundamentam.
No cotidiano forense, no raro encontrar decises deste tipo, muitas
vezes convenientemente impressas em pequenas etiquetas onde s h
espaos em branco para o preenchimento do nmero do processo, da data
e da assinatura do juiz. Causa perplexidade verificar que, num Estado
Democrtico de Direito, uma norma constitucional (que, alis, comina
expressamente a sano de nulidade) seja to abertamente desrespeitada
por agentes pblicos altamente capacitados tecnicamente, como o so
os juzes.
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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

No se justifica que uma deciso judicial, de qualquer espcie, deixe


de cumprir a exigncia de motivao.
Neste particular, ouso divergir de GUERRA no que se refere pos-
sibilidade de uma fundamentao mais frgil na hiptese da tutela de
urgncia58: nestes casos, mais ainda se agrava (ao invs de se atenuar)
o dever de fundamentar, tendo em vista que, alm do direito material,
ainda devero ser apreciados os requisitos da tutela de urgncia (para que
se dispense a cognio exauriente), o que toma ainda maior gravidade
na hiptese de concesso de liminar ou de tutela antecipada inaudita
altera parte, em que o contraditrio excepcionalmente postergado,
pressupondo-se que o juiz empreste enorme dose de credibilidade a
argumentos e elementos de convico que no puderam ser criticados
pela parte contrria.
Melhor diro os doutos, mas me parece que no h motivos para
supor que a atividade de adequada motivao possa, por si s, ensejar o
perecimento do direito alegado pelo requerente de medida urgente.
Por este motivo, no vejo nesta hiptese uma coliso de princpios
a reclamar ponderao em detrimento da motivao, mas sim uma
concorrncia de princpios a reclamar reforo do prestgio da garantia
fundamental de motivao da deciso judicial.
Em suma, essencial que a fundamentao cumpra sua dupla
exigncia: demonstrar a observncia do contraditrio participativo (ex-

58. Mas h um outro tipo de situao ainda mais complexa e mais grave, na qual a norma que
comanda a fundamentao das decises judiciais, mesmo numa verso otimista (ou livre do
regresso ao infinito), bem como naquela mais modesta, j sugerida no tpico anterior (7.3.a),
entra em choque com normas do ordenamento brasileiro. o que ocorre paradigmaticamente
nas situaes em que o juiz deve decidir sobre a concesso ou no de uma medida urgente.
Freqentemente ocorre que o juiz esteja diante de elementos tais que tanto se conceder como
se no conceder a medida urgente estar violando a norma que comanda a fundamentao das
decises judiciais, com a agravante de que concedendo, estar (potencialmente, pelo menos)
violando vrias normas consagradoras de valores constitucionais, e no concedendo, tambm
estar (potencialmente, pelo menos) violando vrias outras normas consagradoras de valores
constitucionais. (GUERRA, Marcelo Lima. Notas sobre o dever constitucional de fundamentar
as decises judiciais (CF, art. 93, IX). Processo e Constituio Estudos em homenagem ao
Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 517-541.

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PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO

pressa pelo exame das alegaes fticas e dos argumentos jurdicos) e


demonstrar s partes em particular e sociedade em geral a racionalidade
da deciso (expressa na demonstrao clara e convincente dos critrios
adotados para a valorao da prova e para a escolha das normas jurdicas
aplicadas).

2.5.15. Igualdade concreta


Todos tm direito a tratamento isonmico no processo, o que se traduz
na proibio de que o juiz conceda um tratamento diferenciado a uma
das partes sem motivo racional59 e na imposio de que o juiz promova
um tratamento diferenciado a uma das partes quando verificar que a falta
de paridade de armas entre as partes poder prejudicar o equilbrio do
contraditrio (caso em que o juiz desempenhar um papel assistencial
para suprir as deficincias defensivas da parte, o que se d especialmente
em matria probatria).
Por fora da garantia fundamental da igualdade das partes, devem
ser revistos os privilgios processuais concedidos Fazenda Pblica,
parte muitas vezes mais capacitada do que o particular.

2.5.16. Inexistncia de obstculos ilegtimos


O acesso justia no pode ser embaraado pela imposio de
obstculos irrazoveis, que onerem o exerccio do direito de ao ou do
direito de defesa sem a necessria contrapartida de proteo a direitos
fundamentais.60-61

59. A ofensa ao princpio da igualdade no se caracteriza s por ser conferido um tratamento ds-
pare a uma pessoa, mas sim por no haver razoabilidade no critrio de discrmen adotado, o
que se afere pela investigao da relao de pertinncia lgica entre os fatos considerados e as
medidas adotadas. (cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio
da igualdade, cit., p. 47).
60. GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo, cit., p.
257.
61. A propsito do ponto, anota GRECO, Leonardo: So inadmissveis, violando a garantia
da tutela jurisdicional efetiva: a) limites internos que tornem excessivamente difcil em
concreto o exerccio da ao ou a marcha proveitosa do processo, como prazos no razo-

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Decorrncia lgica desta garantia o princpio da instrumentalidade


das formas, por fora do qual todo ato processual que atingir sua finalida-
de dever ser aproveitado pelo juiz, ainda que no tenha sido respeitada
a forma estabelecida em lei (art. 244 do CPC).

2.5.17. Efetividade qualitativa

A jurisdio deve ser capaz de assegurar o acesso ao bem da vida


pretendido por quem tiver razo, o que implica conceder parte a tutela
de urgncia (a entendida tanto a tutela cautelar quanto a tutela anteci-
patria de cunho satisfativo); a tutela especfica (abrangendo a tutela
inibitria e a tutela de remoo do ilcito) e, ainda, a efetiva tutela nos
casos de obrigaes de dar e nas obrigaes pecunirias (o que se traduz
na efetividade da execuo, sobretudo da combalida execuo por quantia
certa contra devedor solvente).

2.5.18. Procedimento legal, previsvel e flexvel

O procedimento a ser adotado no processo deve ser previsto em lei,


de modo a assegurar sua previsibilidade, importante fator de segurana
jurdica no processo, mas esta previsibilidade no deve embaraar a
adequao do procedimento s peculiaridades do caso concreto, desde
que precedidos de adequada comunicao s partes da mudana de rumo
adotada.

veis, nus patrimoniais exagerados (com advogados, percias, custas, depsitos); b) limites
extraprocessuais, sobretudo tributrios, que subordinam o acesso Justia a fins estranhos
ao processo; c) limites substanciais externos, como irrazoveis prazos de decadncia; d) a
imposio parte do nus de prestar informaes ou produzir provas que no esto ao seu
alcance; e) a subordinao do direito de postular ou de recorrer prestao de garantias
econmicas. (Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo, cit, p. 258). Neste
contexto, o professor carioca tambm insere o manejo abusivo das questes preliminares, de
modo a que o juiz fuja ao exame do mrito sob pretextos formalistas. Nas suas palavras: Os
pressupostos de exame do mrito (pressupostos processuais e condies da ao) somente
so legtimos na medida em que asseguram a eficcia do exerccio da jurisdio e impedem
que o ru seja submetido ao nus de defender-se de um processo injusto. Ultrapassados estes
limites, prevalecem a liberdade formal e o antiformalismo (idem, p. 257).

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PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO

So exemplos de adaptao do procedimento a inverso do nus da


prova, a converso do procedimento comum sumrio para o procedimento
comum ordinrio e o julgamento antecipado da lide.62 63

2.5.19. Publicidade
A jurisdio deve ser exercida de modo transparente, impondo-se a
divulgao dos atos processuais s partes e seus advogados (publicidade
interna) e ao pblico em geral (publicidade externa), de modo a possi-
bilitar o controle da imparcialidade e da racionalidade dos provimentos
jurisdicionais.
A divulgao dos atos processuais s partes requisito diretamente
atrelado garantia fundamental do contraditrio, integrando o conhecido
binmio informao-possibilidade de reao.
E a divulgao dos atos processuais ao pblico em geral exign-
cia do regime democrtico, no qual todos os agentes pblicos devem
prestar contas de seus atos a quem os investiu em seus cargos, ou seja,
sociedade.
No caso do Poder Judicirio, cujos agentes no so investidos pelo
voto popular, esta exigncia de torna ainda mais grave, por ser o momento
da publicao da deciso o instante em que o provimento jurisdicional
ganha legitimao popular, expondo o magistrado crtica do povo.64

62. Como bem observa DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1. 8. ed.
Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 51.
63. Em sntese: procede-se adequao do processo ao seu objeto tanto no plano pr-jurdico,
legislativo, abstrato, com a construo de procedimentos compatveis com o direito material,
como no plano do caso concreto, processual, permitindo-se ao magistrado alterar o procedimento
conforme as exigncias da causa ou para efetivar direitos fundamentais que estejam sob risco
de leso. (DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1, cit., p. 52).
64. No sentido do texto: A relevncia dessa abordagem epistemolgica encontra especial justifica-
tiva no fato nem sempre bem explorado de no serem eleitos os agentes do Poder Judicirio,
ao contrrio dos demais mandatrios pblicos que se fazem agraciados pelo voto popular. O
fundamento das funes jurisdicionais deve, ento, ser publicamente revelado, sem subterf-
gios, permitindo o controle crtico difuso e generalizado da parte daqueles a quem afeta a dita
atividade pblica, quer no plano dos interesses concretos envolvidos, quer no plano genrico
e potencial dos sujeitos da comunidade. (ALMADA, Roberto Jos Ferreira de. A garantia
processual da publicidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 18).

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

De pouco valeriam os progressos da cincia processual, no sentido de


consolidar o Direito Processual Civil como um ramo do Direito Pblico,
se fosse olvidado que o juiz deve satisfaes no apenas s partes, mas a
toda a sociedade. Afinal, o subsido do juiz pago por toda a sociedade,
diferentemente do rbitro, que tem seus honorrios custeados to-somente
pelas partes.
Da o mandamento constante no inciso LX do art. 5 da Constituio
da Repblica, no sentido de que a lei s poder restringir a publicidade
dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social
o exigirem.
Este preceito complementado pelo inciso IX do art. 93 da Cons-
tituio da Repblica, segundo o qual todos os julgamentos do Poder
Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena
de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s
prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos
quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no
prejudique o interesse pblico informao.
em respeito publicidade externa que o CPC dispe que os atos
processuais devem ser praticados durante o dia (caput do art. 172) e, ordi-
nariamente, na sede do juzo (art. 176), devendo-se realizar as audincias
a portas abertas (art. 444), salvo nos casos de proteo intimidade da
famlia ou de salvaguarda do interesse pblico (art. 155), sendo restrito
aos advogados (quaisquer advogados) e s partes, to-somente, o acesso
aos autos do processo65 restrio que, a nosso sentir, mais se deve
convenincia do bom andamento do servio judicirio do que a qualquer
valor tributvel s partes (afinal, os julgamentos so pblicos...).
Parece razovel sustentar que, nos casos de segredo de justia, deva
estar presente aos atos processuais um membro do Ministrio Pblico,

65. O que leva Dinamarco a concluir que Com esses contornos constitucionais e infraconstitu-
cionais, a publicidade que se tem no Brasil a chamada publicidade restrita e no a popular.
Protegem-se por inteiro as partes contra os males dos julgamentos secretos, permitindo-se sua
presena a todas as audincias e acesso aos autos em que litigam, mas impem-se restries
ao acesso de estranhos aos autos do processo e divulgao irrestrita dos atos processuais.
(DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v. 1, cit., p. 236).

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PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO

atuando como fiscal da sociedade. Neste particular, interessante notar


certo paralelismo entre os casos em que o CPC dispe sobre o segredo
de justia (art. 155) e os casos em que dispe sobre as matrias em que
o Parquet chamado a opinar (art. 82).
O conflito entre a intimidade da parte e o interesse pblico primrio
na informao ser resolvido por meio da tcnica de ponderao de bens
e interesses, de modo que se preservem, tanto quanto possvel, ambos
os valores envolvidos.
H quem sustente que a violao da garantia fundamental da pu-
blicidade, inclusive na modalidade de publicidade externa, conduziria
nulidade do processo.66 Com efeito, embora a afirmao soe estranha
ao processualista acostumado a contornar as exigncias de forma
para atingir o julgamento do mrito parece no haver como deixar
de reconhecer que a contrariedade ao mandamento constitucional (com
os limites colmatados pela lei ordinria) s pode resultar em nulidade
absoluta, sob pena de negar-se efetividade ao texto constitucional, cuja
dico peremptria, no dando margem crena de que se trataria de
norma programtica.

2.5.20. Legalidade estrita no exerccio do poder de coero


No exerccio da coero, utilizada para assegurar a efetividade da
tutela jurisdicional resistida, o juiz no pode ir alm do necessrio para
efetivar a tutela. Mesmo diante da insubordinao do jurisdicionado, o
juiz no deve assumir uma postura vingativa, cruzando a fronteira entre
a coero legal e o arbtrio institucionalizado.
Aqui se mostra claramente a incidncia do princpio da proporcio-
nalidade, mais exatamente de um de seus componentes de maior cunho

66. Sabendo-se que o princpio da publicidade, notadamente na sua dimenso externa, presta-se
legitimao do processo por tcnica de revelao transparente das atividades imparciais do
Estado no exerccio da jurisdio, jamais poder ser atingido o seu escopo em caso de mcula
que decorra da carncia de publicidade. [...] Impossvel se revela, portanto, a convalidao da
nulidade absoluta advinda da quebra da publicidade, interna ou externa, pela aplicao, de todo
incabvel, da mxima instrumentalidade das formas. (ALMADA, Roberto Jos Ferreira de. A
garantia processual da publicidade, cit., p. 146).

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

garantstico nas relaes entre o Estado e o cidado, que a proibio


do excesso.67
Exemplo de reflexo desta garantia no ordenamento jurdico brasileiro
pode ser encontrado no art. 620 do CPC, segundo o qual Quando por
vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que
se faa pelo modo menos gravoso para o devedor (por vrios meios de
igual eficcia, bem entendido).
Em ateno a esta garantia, devem ser repensadas as execues de
algumas multas milionrias por descumprimento de ordem judicial,
quando o demandante se mostra mais preocupado em ver render a multa
diria (nutrindo a perspectiva de um escandaloso locupletamento sem
causa) do que em interpelar o juiz para obter o cumprimento da tutela
especfica pelo demandado, informando-lhe que a multa diria no est
cumprindo seu papel coercitivo.

2.5.21. Prazo razovel


Todos tm direito a um processo sem dilaes indevidas, no qual a
tutela jurisdicional seja entregue a quem tiver razo em lapso temporal
razovel. A garantia foi consagrada no inciso LXXVIII do art. 5 da
Constituio da Repblica, segundo o qual a todos, no mbito judicial
e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade na sua tramitao.
Com efeito, a morosidade do processo constitui aspecto prejudicial
tanto ao demandante quanto ao demandado de boa-f.

67. A propsito da evoluo do conceito de proporcionalidade na jurisprudncia do Tribunal Fe-


deral Alemo, observa-se que um de seus componentes precisamente a proibio do excesso:
Verifica-se na deciso do Tribunal alemo a presena de um outro requisito qualificador da
razoabilidade-proporcionalidade, que o da exigibilidade ou necessidade (Erforderlichkeit)
da medida. Conhecido, tambm, como principio da menor ingerncia possvel, consiste ele
no imperativo de que os meios utilizados para atingimento dos fins visados sejam os menos
onerosos para o cidado. a chamada proibio do excesso. Uma lei ser inconstitucional,
por infringncia ao princpio da proporcionalidade, se se puder constatar, inequivocamente,
a existncia de outras medidas menos lesivas. (BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e
aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora.
2. ed., So Paulo: Saraiva, 1998, p. 208).

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PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO

Para o demandante, a demora constitui fator de desestmulo busca


da tutela jurisdicional (numa ao de cobrana, por exemplo, os juros de
mora no remuneram o custo da oportunidade, sendo financeiramente
mais vantajoso dever Justia do que dever ao banco).
Para o demandado, a demora representa a imposio indefinida do
nus da litispendncia (basta pensar na perda da liquidez de um imvel
quando se constata nas certides de distribuio de feitos cveis do vende-
dor a existncia de uma demanda de valor considervel; ou da necessidade
de provisionamento da possvel condenao por uma sociedade de aes,
mesmo diante de uma demanda que sabe ser temerria).
E, em ambos os casos, os custos de manuteno de um litgio podem
tomar uma proporo que inviabilize a manuteno do direito de ao
ou de defesa.
Da o conhecido o ditado de que melhor sofrer uma derrota rpida a
alimentar a longnqua perspectiva de vitria em uma guerra longa. Trans-
portado para a realidade processual, este ditado constitui um atestado de
falta de efetividade da tutela jurisdicional, que um Estado Democrtico
de Direito no pode aceitar.

2.5.22. Duplo grau de jurisdio


controvertida a aceitao do duplo grau de jurisdio como garantia
constitucional do processo civil.68-69
Filiamo-nos postura de GRECO, no sentido de que o duplo grau
de jurisdio deve ser reconhecido como garantia fundamental no
processo civil brasileiro, considerando a composio monocrtica dos

68. Sobre a divergncia doutrinria no Brasil, vale conferir a frondosa fundamentao de famoso
julgado do STF, referente ao Recurso em Habeas Corpus n 79.785/RJ (DJ 23.05.2003).
69. Nao obstante a divergncia, observa Leonardo Greco: que, na jurisprudncia da Corte Euro-
pia de Direitos Humanos: Reconhece-se, entretanto que, no mbito da jurisdio civil, se a
lei institui um recurso, o acesso a ele se incorpora ao direito tutela jurisdicional efetiva, no
podendo a sua utilizao ficar sujeita a obstculos irrazoveis e formalistas. Neste aspecto, os
tribunais brasileiros do pssimo exemplo, denegando todos os dias recursos por exigncias
puramente formalistas, muitas delas sequer decorrentes de prescries legais (GRECO, Leo-
nardo. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo, cit., p. 272)

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

rgos jurisdicionais de base (juzos de direito, juzos federais), de modo


a fortalecer a garantia fundamental de impessoalidade da jurisdio.70
E consideramos que a garantia fundamental do duplo grau de jurisdi-
o deve ser considerada implcita na garantia fundamental do devido
processo legal, estando profundamente enraizada na conscincia cvica
brasileira a convico do direito de recorrer.
Mas reconhecemos que, nos casos de competncia originrias de
tribunais, fixadas pela prpria Constituio da Repblica, a ausncia de
previso de recurso ordinrio pela prpria Constituio deve ser tomada
como um silncio eloqente.

2.5.23. Dignidade da pessoa humana


Como clusula de encerramento das garantias fundamentais, possi-
bilitando a derivao de tantos preceitos quantos sejam necessrios para
assegurar o processo justo, impe-se o reconhecimento da dignidade da
pessoa humana, princpio fundamental reconhecido no art. 1, III, da
Constituio da Repblica.
Embora ningum duvide (ou no possa, seriamente, duvidar) da
absoluta prioridade da dignidade da pessoa humana na escala axiolgica
abrigada pela Constituio da Repblica, reina o amplo dissenso sobre
o alcance deste princpio.
Filiamo-nos ao entendimento de que a dignidade da pessoa humana
abrange todos os direitos fundamentais, de todas as geraes, pressu-
pondo a personalidade jurdica de todos os seres humanos e abarcando
um amplo espectro de direitos que inclui a vida, a liberdade pessoal, a
identidade pessoal (inserindo-se aqui a autonomia o direito ao nome e a
proteo privacidade, intimidade, honra e imagem), a igualdade,
a integridade, a propriedade (podendo-se considerar aqui o mnimo
existencial, de certo modo, h muito tutelado pelo regime legal das
impenhorabilidades), os direitos sociais, econmicos e culturais, tanto

70. GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo, cit., p. 272-
273.

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PREMISSA TERICA: NEOCONSTITUCIONALISMO

na sua dimenso de defesa quanto na sua dimenso prestacional (como


o direito moradia, que no significa necessariamente moradia prpria)
e os direitos polticos (em cujo espectro se inclui o acesso justia, que
deve ser assegurado no s aos cidados, mas tambm aos estrangeiros
residentes ou no no pas).71
Deriva da garantia da dignidade da pessoa humana a vedao ao
manejo de provas ilcitas, consagrada no art. 5, LVI, da Constituio da
Repblica (so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilcitos), devendo ser consideradas como tal as provas cuja coleta tenha
se dado com ofensa a algum direito fundamental.
A questo tem interesse na prova pericial, especialmente com rela-
o recusa da parte em se submeter a percia hematolgica (vide item
10.8, infra).

71. Este o entendimento de SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituio federal de 1988. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2006, passim, especialmente p. 84 e 85.

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CAPTULO III
CONCEITO DE PROVA

Sumrio 3.1. As tradicionais acepes de prova no processo 3.2. A funo da prova 3. A


concepo meta-jurdica de prova 3.4. O conceito proposto.

3.1. AS TRADICIONAIS ACEPES DE PROVA NO PROCESSO


A prova no processo considerada um conceito de, pelo menos, trs
faces: atividade, meio e resultado.1 Fala-se em prova como metonmia
de instruo probatria (atividade); como sinnimo de meio de prova
(encontrando-se no CPC a disciplina da prova testemunhal, da prova do-
cumental, da prova pericial) e como expresso do resultado da instruo
probatria, j ponderados pelo juiz os elementos do conjunto probatrio
(da dizer-se que a deciso deve ser fundada nas provas).
Estas acepes tradicionais so teis e correspondem prtica do
foro. Mas so noes meramente formais, que no comunicam os limites
e possibilidades da prova. Da a necessidade de investigar o contedo da
prova, a partir de sua funo.

3.2. A FUNO DA PROVA


No processo civil moderno, duas funes possveis podem ser
atribudas prova: o convencimento do julgador ou a descoberta da
verdade.2
Do ponto de vista prtico, evidente que as partes objetivam con-
vencer o juiz das alegaes fticas e jurdicas que apresentam para
fundamentar seus pedidos de tutela jurisdicional.

1. Conforme o tratado de SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial.


v. 1. So Paulo: Max Limonad, [s/d], p. 4.
2. COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo
civile. v. 1, cit, p. 411 e 412 (o captulo de onde o trecho foi retirado de autoria de Michele
Taruffo).

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

Mas preocupante a postura epistemolgica que, diante da impos-


sibilidade humana de conhecer a verdade, a entendida como a verdade
real, sustenta que se deve buscar uma verdade construda, uma fixao
formal dos fatos. Ou, em outros termos: que diante das limitaes hu-
manas para a descoberta da verdade, deve-se renunciar ao ideal e acolher
o puro e simples pragmatismo.
Esta concepo reduz a funo da prova satisfao dos propsitos
egostas das partes e faz do juiz um soberano absoluto e incontrolvel,
cuja seduo o fim nico do processo, independente da veracidade das
alegaes fticas que o convenam e, em ltima anlise, independente
da justia da deciso.3
Se a finalidade da prova fosse to singela, foroso seria concluir que
a justia um produto eventual do processo, e no um de seus escopos.
Afinal, se a deciso do juiz foi baseada em uma alegao ftica falsa,
no se pode reput-la justa.4
Na verdade, a funo da prova mais do que isso. Seu escopo o de
revelar a verdade, de modo que o juiz possa prestar a tutela jurisdicional
ao litigante que tenha razo.5
Note-se que no se trata de uma idia metafsica da verdade, como
a da passagem bblica (Pelo que dizia Jesus aos judeus que nele cre-
ram: Se vs permanecerdes na minha palavra, sereis verdadeiramente
meus discpulos: e conhecereis a verdade e a verdade vos libertar6.)
Trata-se da verdade do mundo natural, apreendida pela razo huma-
na.

3. GRECO, Leonardo. O Conceito de Prova. Estudos de direito processual. Campos dos


Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, p. 440.
4. No sentido do texto: COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni
sul processo civile. v. 1, cit, p. 412.
5. Para amplo exame do tema: TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffr,
1992.
6. A passagem do Evangelho de So Joo, Captulo 8, versculos 31-32. Na vulgata: 31
Dicebat ergo Iesus ad eos, qui crediderunt ei, Iudaeos: Si vos manseritis in sermone meo,
vere discipuli mei estis 32 et cognoscetis veritatem, et veritas liberabit vos (VATICANO.
Sagrada Escritura. Disponvel em <www.vatican.va>. Acesso em 2 dez. 2007).

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CONCEITO DE PROVA

3.3. A CONCEPO META-JURDICA DE PROVA


Se a verdade confere funcionalidade prova no processo, evidente
que a metodologia empregada na atividade probatria no pode diferir
da metodologia lgico-racional empregada na cognio dos fatos em
geral.
Este aspecto assume particular relevo no caso da prova pericial, que
deve ser apreciada pelo juiz segundo a metodologia cientfica, tcnica ou
artstica empregada pelos especialistas nos respectivos temas.
Corolrio desta concepo o reconhecimento de que a cognio
judicial dos fatos no pode estar aferrada a regras artificiais (como, por
exemplo, a contida no art. 401 do CPC, quanto ao uso da prova teste-
munhal sobre contatos), s estando sujeita s limitaes ticas impostas
pelo respeito dignidade da pessoa humana, aspecto que consagrado
no ordenamento jurdico brasileiro por meio da vedao da admissibili-
dade de provas obtidas por meios ilcitos (art. 5, LVI, da Constituio
da Repblica: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilcitos).7

3.4. O CONCEITO PROPOSTO


Com fundamento no que foi exposto, propomos conceituar a prova
no processo como o mtodo lgico-racional de cognio dos fatos pelo
qual o juiz busca a verdade sobre as alegaes fticas que lastreiam as
pretenses das partes, com o objetivo de acertamento dos fatos jurdicos
que constituiro uma das premissas da deciso que dever prestar a tutela
jurisdicional parte que tiver razo.

7. GRECO, Leonardo. O Conceito de Prova, cit., p. 470.

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CAPTULO IV
OBJETO DA PROVA

Sumrio 4.1. Alegaes fticas (e no fatos) 4.2. Alegaes relevantes 4.3. Alegaes con-
trovertidas 4.4. Alegaes incontroversas sujeitas prova 4.5. Prova do direito 4.6. Fatos
notrios 4.7. Fatos presumidos 4.8. A prova prima facie 4.9. Objeto da prova e iniciativa
probatria do juiz

Tradicionalmente, diz-se que so objeto de prova as alegaes


controvertidas das partes em relao a fatos relevantes, no sendo estes
notrios ou presumidos. Esta noo se presta a uma primeira aproximao
com o tema, mas deve receber vrios temperamentos para que se defina
o alcance do objeto da prova.

4.1. ALEGAES FTICAS (E NO FATOS)


oportuno registrar que so objeto de prova as alegaes fticas e no
os fatos1. O objeto do processo o pedido veiculado pelo demandante2,
sendo certo que o pedido lastreado por alegaes fticas e realado
por alegaes jurdicas, do mesmo modo que a resposta do demandado
lastreada por alegaes fticas e realada por alegaes jurdicas. Para
cumprir a funo jurisdicional, o juiz necessita verificar a procedncia
do lastro do pedido (ou seja, a demonstrao das alegaes fticas) e no
propriamente os fatos (os quais pertencem histria).
Tambm seria possvel afirmar que as questes fticas so objeto
de prova. Mas parece mais conveniente falar em alegao ftica do que
em questo ftica como objeto da prova porque, caso se entendesse que
questes so pontos controvertidos3, seria necessrio transigir com o

1. Como observa DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v.


III., p. 58.
2. No sentido do texto, a modelar lio de DINAMARCO, Cndido Rangel. O conceito de mrito
em processo civil. Fundamentos do processo civil moderno. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2002,
p. 274.
3. Como define COUTURE, Eduardo Juan. Vocabulrio jurdico. 3. ed. Buenos Aires: B de F,
2004, atual. ngel Landoni Sosa, p. 220.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

rigor dos conceitos para reconhecer que h alegaes incontroversas


(as quais, neste caso, no seriam questes) que poderiam integrar o ob-
jeto da prova, como o caso das alegaes que recaiam sobre direitos
indisponveis (arts. 302, I; 320, II, e 351 do CPC). O bice pode ser
superado compreendendo-se as questes como os pontos sobre os quais
penda dvida do juiz4.
A esta altura, cumpre o registro de que a posio aqui defendida no
pacfica: parte da doutrina nacional aponta como objeto de prova os
fatos (e no as alegaes fticas).5

4.2. ALEGAES RELEVANTES


Somente alegaes fticas relevantes para o julgamento do pedido
integram o objeto da prova. evidente que a instruo processual no
se deve voltar para alegaes fticas que no contribuiro para a entrega
da prestao jurisdicional.
Deste modo, a instruo processual dever se voltar a alegaes de fatos
jurdicos impeditivos, constitutivos, modificativos ou extintivos do direito
do demandante; bem como a fatos jurdicos de interesse para a marcha
do processo (como, por exemplo, a prova do falecimento da parte, para a
respectiva habilitao de herdeiros). Dito de outra forma, o que importa
investigar no processo so a causa petendi e a causa excipiendi.
Neste ponto, preciso distinguir se esto em jogo no processo direitos
autodeterminados (ou autolimitados) ou direitos heterodeterminados (ou
heterolimitados).

4. No sentido de tomar dvida sobre um ponto e ponto controvertido como expresses que igual-
mente equivalham a questes, o magistrio insuspeito de DINAMARCO, Cndido Rangel.
Instituies de direito processual civil. v. III, cit., p. 59.
5. Como observa CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil.
v. IV. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 25: De acordo com o entendimento predominante na
doutrina nacional, o objeto da prova so os fatos [em seguida, o autor cita as obras de Moacyr
Amaral Santos, Jos Frederico Marques, Vicente Greco Filho e Humberto Theodoro Junior].
Autorizada corrente doutrinaria, contudo, sustenta que o objeto da prova consiste nas afirmaes
das partes relativas aos fatos [inserindo-se a, segundo o autor, Francesco Carnelutti, Joo de
Castro Mendes e, pode-se acrescentar ainda, Cndido Rangel Dinamarco].

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OBJETO DA PROVA

Os direitos autodeterminados se caracterizam por poderem existir, entre


os mesmos sujeitos, com o mesmo contedo, apenas uma vez (do que so
exemplo o direito de propriedade, os direitos reais de gozo e os direitos
relacionados ao estado civil). Eles so geralmente afirmados com base em
seu contedo, no sendo decisivo para a sua individuao a alegao deste
ou daquele fato constitutivo, entre fatos constitutivos concorrentes. Decorre
da que no haver ofensa ao princpio dispositivo caso o juiz venha a
acolher em sua cognio preparatria da deciso o conhecimento de fatos
constitutivos diversos do afirmado pelo demandante, porque continuar
sendo objeto da cognio judicial o mesmo fato jurdico que suportaria o
suposto direito cuja tutela reclamada pelo demandante.
Os direitos heterodeterminados se caracterizam por poderem sub-
sistir e ser constitudos vrias vezes com o mesmo contedo (do que
so exemplo os direitos de crdito e os direitos reais de garantia). Eles
so afirmados no tanto com base em seu contedo, mas sim com base
em seu fato constitutivo. Decorre da que haver ofensa ao princpio
dispositivo caso o juiz venha a acolher em sua cognio preparatria
da deciso o conhecimento de fatos constitutivos diversos do afirmado
pelo demandante, porque estar sendo objeto da cognio judicial um
fato jurdico diverso do que sustentaria o suposto direito cuja tutela
reclamada pelo demandante.
Cumpre observar que, no exame dos casos prticos, o critrio decisivo
a perquirio da verdadeira inteno do demandante.6
No integram o objeto de prova as alegaes de fatos impossveis,
estando a compreendidas as alegaes de eventos absurdos; as que
contradigam presunes legais absolutas e as que no possam ser por
algum modo demonstradas.
S devem ser excludas do objeto da prova as alegaes de fatos cuja
convico da impossibilidade esteja alm de qualquer dvida razovel,
sob pena de violao do direito prova7.

6. GRECO, Leonardo. As teorias da ao no processo civil, cit., p. 68-70.


7. CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia, So Paulo: Revista dos Tri-

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

Convm averbar que a pertinncia subentendida pela relevncia:


alegaes fticas impertinentes no so relevantes.8
interessante registrar a tradicional subdiviso das alegaes fticas
em principais e secundrias.
So alegaes fticas principais as articuladas pelas partes como
fundamento da demanda ou da defesa, ou seja, os fatos constitutivos,
impeditivos, modificativos ou extintivos.
E so alegaes fticas secundrias relevantes (as quais no consti-
tuem propriamente o fundamento da demanda ou da defesa, mas permi-
tem, por uma relao lgica, inferir a existncia dos fatos principais ou
de outros fatos secundrios que por sua vez conduzam inferncia dos
fatos principais como o caso dos indcios, do comportamento das
partes, das declaraes de cincia realizadas dentro e fora do processo,
por terceiros ou pelas partes).
CAMBI sustenta, a meu ver com razo, que o alcance da expresso
ainda que no alegados pelas partes contida no artigo 131 do CPC (O
juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias
constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes...) se volta
exatamente aos fatos secundrios, que podem ser levados em conside-
rao pelo juiz inclusive de ofcio. 9

4.3. ALEGAES CONTROVERTIDAS


Alegaes controvertidas so as alegaes fticas conflitantes.
A ocasio mais importante para a configurao da controvrsia o
momento da resposta do demandado: ter-se-o como incontroversas (e,
a princpio, dispensadas de prova) as alegaes do demandante caso o

bunais, 2006, p. 304 e 306.


8. No sentido do texto: DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil.
v. III, cit., p. 68. Em sentido diverso, entendendo que a idia de pertinncia mais ampla do que
a de relevncia, na medida em que um fato pode ser pertinente para a causa, mas irrelevante
para a deciso: CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia, cit., p. 265.
9. CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia, cit., p. 306-314.

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OBJETO DA PROVA

demandado deixe de oferecer contestao e seja o caso de aplicao dos


efeitos da revelia (arts. 319 e 320 do CPC) a rigor, a incontrovrsia
decorrente da revelia no exclui as alegaes do demandante do objeto da
prova, dado que a revelia do demandado, quando cabvel a aplicao de
seus efeitos, gera apenas presuno relativa da veracidade das alegaes
fticas do demandante, conforme h muito lecionava o imortal COU-
TURE, muito embora a presuno de veracidade, aliada ao julgamento
antecipado da lide (artigo 330, II, CPC), ficam a meio passo da excluso
das alegaes do demandante do objeto da prova10; caso o demandado
no apresente impugnao especificada de todas as alegaes fticas
do demandante, salvo se for dispensado deste nus por fora de lei (art.
302 do CPC) ou, ainda, caso o demandado manifeste confisso, ou seja,
reconhea que a alegao ftica do demandante verdadeira (art. 348
do CPC)11.
Outras ocasies para a configurao da controvrsia podem surgir
no curso do processo (como o caso da alegao de que determinado
documento est em poder da parte contrria, que se recusaria injustifica-
damente a apresent-lo, nos termos dos arts. 356 e 357 do CPC).

4.4. ALEGAES INCONTROVERSAS SUJEITAS PROVA


Excepcionalmente, alegaes fticas incontroversas podero ser ob-
jeto de prova se versarem sobre fatos improvveis como, por exemplo,
o teletransporte ou o deslocamento de um objeto por poderes telepti-
cos12.
Do mesmo modo, so alcanados pelo espectro do objeto de prova
as alegaes fticas incontroversas incidentes sobre fato que s possa

10. COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos del derecho procesal civil. 4. ed. Buenos Aires: B
de f., 2005, p. 185.
11. Leonardo Greco sustenta, a propsito do artigo 214 do Cdigo Civil (que trata da confisso)
que os fatos confessados continuam objeto de prova, embora a confisso gere uma presuno
de veracidade dos fatos confessados (GRECO, Leonardo. A Prova no Processo Civil: do
Cdigo de 1973 ao Novo Cdigo Civil, cit., p. 384).
12. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v. III, cit., p. 62 e
GRECO, Leonardo. A Prova no Processo Civil: do Cdigo de 1973 ao Novo Cdigo Civil,
cit., p. 382 e 383.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

ser demonstrado por documento pblico (por exemplo, uma certido de


bito) ou sobre fato a cujo respeito no seja admitida a confisso, o que
vem evidenciado pelo art. 302 do CPC.
Note-se que haver controvrsia caso as alegaes fticas colhidas
do conjunto da defesa estejam em contradio com as alegaes fticas
da demanda, sendo irrelevante que o demandado tenha deixado de im-
pugnar especificamente uma ou outra alegao ftica do demandante no
bojo de sua contestao.
Deste modo, considerando que a defesa pode ser identificada com a
resposta do ru, possvel afirmar que a alegao ftica do demandante
no ser incontroversa se o demandado houver apresentado alegao
ftica com ela incompatvel seja na contestao, seja na reconveno (no
se ignora a noo corrente de que a reconveno mais um contra-ataque
do que uma defesa, assim como no se ignora a noo corrente de que,
s vezes, a melhor defesa o ataque), seja na exceo de incompetncia
ou at mesmo na impugnao ao valor da causa.
Alm disso, uma alegao ftica do demandado apresentada na
contestao (fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor, na dico do art. 333, II, do CPC) pode se tornar incontroversa se
o demandante no a desmentir em sua rplica13. Pensar o contrrio seria
ignorar a utilidade da rplica prevista no art. 327 do CPC que, a rigor,
s se aplica aos casos de defesa indireta do demandado.

4.5. PROVA DO DIREITO


Embora o juiz tenha o dever de conhecer as leis de seu pas, no po-
dendo se esquivar de decidir mesmo quando no haja regra que contemple
a espcie sob seu exame (art. 126 do CPC), a mxima iura novit curia
no pode ser tomada literalmente, considerando a efetiva dificuldade de
acesso legislao de cada Estado e de cada Municpio de um pas de
dimenses continentais como o Brasil.

13. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v. III, cit., p. 61 e
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. IV, cit., p. 25.

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OBJETO DA PROVA

O mesmo se pode afirmar quanto legislao de todos os pases do


mundo e quanto aos costumes seguidos por cada grupo de brasileiros, como
o caso dos costumes do comrcio praticados em determinada praa.
Da porque, excepcionalmente, o direito pode ser objeto de prova,
nos termos do art. 337 do CPC, que assim dispe: A parte, que alegar
direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe-
o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz.
Conquanto a norma tenha inspirao realista, necessrio temper-la
para melhor atender garantia fundamental de acesso justia.
No tocante ao direito estadual e municipal, razovel esperar que o juiz
conhea (ou busque conhecer) o direito municipal vigente em sua comarca
e o direito estadual vigente no Estado da Federao sobre cujo territrio
se estende a competncia do tribunal ao qual est vinculado.14
Alm disso, em causas que envolvam particulares e entes que ema-
naram leis municipais ou estaduais, o nus da prova deve ser distribudo
aos respectivos entes pblicos, os quais certamente estaro em melhores
condies do que o particular para aportar a prova aos autos.
Com relao ao direito estrangeiro, aplicvel em territrio brasileiro
segundo as regras dos arts. 7 e seguintes da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, evidente a extrema dificuldade de acesso que se coloca para o
juiz e no se deve ignorar a dificuldade de demonstrao que se coloca
tambm para as partes.
Alm de encontrar fonte idnea rgo competente do pas ou de-
clarao de dois advogados militantes no pas (arts. 408 a 411 do Cdigo
de Bustamante, aplicvel aos signatrios do acordo diplomtico), dentre
outras fontes concebveis, desde que fidedignas a parte ainda precisar
demonstrar ao juiz que o dispositivo legal invocado no considerado
inconstitucional no pas de origem e, ainda, qual o alcance do dispositivo

14. No sentido do texto: CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo
civil. v. IV, cit., p. 33 e GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. v. 2.
18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 198. Em sentido contrrio: SANTOS, Ernani Fidlis dos.
Manual de direito processual civil. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 512).

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

legal invocado considerando o ordenamento jurdico estrangeiro em sua


completitude.
O direito consuetudinrio, aplicvel como fonte subsidiria de direito
(art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil), nem sempre se revela
de fcil identificao. No raro, os costumes (prtica reiterada de um
conduta com a convico de sua obrigatoriedade) so particulares a um
determinado grupo social do qual o juiz no participa (como ocorre no
caso de diversos costumes comerciais).
Uma forma de demonstrar o costume a prova testemunhal. Particu-
larmente quanto aos costumes comerciais, possvel a consulta Junta
Comercial do Estado (a que compete o assentamento dos usos e costumes
comerciais, nos termos do art. 8, VI, da Lei n. 8.934/94).
O alcance do art. 337 do CPC merece ser revisto diante do novo ce-
nrio normativo trazido com a proliferao das agncias reguladoras.
As normas produzidas pelas agncias reguladoras se situam a meio
caminho do direito federal e do direito consuetudinrio (abstraindo,
por comodidade de exposio da existncia de agncias no mbito de
estados e municpios).
Por exemplo, no se pode dizer que as normas expedidas pela Agncia
Nacional de Sade Suplementar, de interesse dos milhes de usurios de
planos de sade, so to acessveis quanto as leis federais. Do mesmo
modo, tambm no se pode afirmar que tais normas sejam to pouco
acessveis quanto muitos costumes comerciais. No exemplo tomado,
parece razovel sustentar que ao juiz cabe o conhecimento das normas
expedidas pela Agncia Nacional de Sade Suplementar porque tais
normas so divulgadas no stio mantido pela autarquia especial na rede
mundial de computadores, acessvel, na atualidade, a qualquer juiz.

4.6. FATOS NOTRIOS


Nos termos do art. 334, I, do CPC, no se inseririam no objeto da
prova as alegaes de fatos notrios.
considerado notrio o fato cujo conhecimento integra a cultura
da sociedade ou de um grupo social na poca em que transcorre o
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OBJETO DA PROVA

processo,15-16 sendo indiferente que este conhecimento tenha derivado da


percepo direta do fato por um grande nmero de pessoas ou da percep-
o indireta do fato, por meio de sua divulgao, a partir da percepo
direta de um pequeno nmero de pessoas.17
Logicamente, o fato notrio se revela como um fato cujo conheci-
mento se restrinja s linhas gerais, porque no razovel que seja de
conhecimento pblico um fato em sua riqueza de detalhes.
Decorre desta constatao que os fatos notrios tm reduzida aplica-
o prtica: raramente um fato cujo conhecimento se restringe s linhas
gerais se apresentar no processo como um fato relevante e, menos
ainda, decisivo.18
Alm disso, s podem ser concebidos como fatos notrios os fatos
concretos e determinados, sendo grave erro tomar como fato notrio o
consenso social relativo a uma dada convico, mxime quando a partir
deste consenso se pretenda extrair a dispensa da prova da alegao de
um fato particular. Por exemplo: considerar que o manuseio indevido de
artefatos pirotcnicos freqentemente causa leses corporais no pode
conduzir dispensa de prova da alegao ftica de que a leso corporal
sofrida por uma pessoa decorreu de um manuseio indevido.19
Ocorre que, a rigor, a prpria notoriedade de um fato (alm de sua
existncia) pode ser questionada e, finalmente, infirmada.20

15. COSTA, Jos Rubens. Tratado do processo de conhecimento. So Paulo: Juarez de Oliveira,
2003, p. 718.
16. A notoriedade varia de acordo com o espao e o tempo, podendo atingir um particular grupo
social, como no exemplo da apresentao de um humilde ventrloco em um espetculo local,
formulado h mais de um sculo por STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. 2.
ed. Bogot: Temis, 1999, trad. Andrs de La Oliva Santos, p. 170 e 171.
17. STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez., p. 173 e 174.
18. STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez., p. 179 e 180. Em sentido semelhante,
ponderando que em regra os fatos notrios so fatos secundrios: COMOGLIO, Luigi Paolo;
FERRI, Corrado e TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. v. 1, cit., p. 414.
19. FABRCIO, Adroaldo Furtado. Fatos notrios e mximas de experincia. Revista Forense.
v. 376. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 4 e 5
20. No sentido do texto: GRECO, Leonardo. A Prova no Processo Civil: do Cdigo de 1973
ao Novo Cdigo Civil, cit., p. 381. Em sentido contrrio: CAMBI, Eduardo. A prova civil:
admissibilidade e relevncia, cit., p. 356.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

Como qualquer alegao ftica, a afirmao de um fato notrio est


sujeita ao crivo da parte contrria e necessita ser coberta pelo convenci-
mento do juiz para que, afinal, seja tomada pelo juiz como substrato ftico
de sua deciso. Deste modo, se revela falsa a idia de que a alegao de
fato notrio no dependa de prova.
Em verdade, a notoriedade se encontra na mesma situao de qual-
quer outra alegao ftica: s ser aceita se for incontroversa.21 A parte
que alegou o fato pretensamente notrio porta apenas uma expectativa
de furtar-se ao nus da prova. Esta expectativa nutrida pela confiana
de que seja pouco provvel sua impugnao, por se tratar da alegao
de um fato (pretensamente) conhecido por todos.
Alm disso, o juiz no pode tomar em conta no julgamento um
fato notrio que no foi alegado nem discutido pelas partes, sob pena
de flagrante violao da garantia fundamental do contraditrio22, alm
de comprometimento da sua imparcialidade. Ele no se pode afastar da
causa petendi e da causa excipiendi para trazer aos autos fatos principais
que no sejam objeto das alegaes das partes.23
Cumpre o registro de que no se confundem os fatos notrios com
os meros boatos (fatos conhecidos per famam et vocem publicam) e
tampouco com o conhecimento privado do juiz (isto , fatos de que o
juiz teve particular conhecimento por sua prpria apreenso fora do
processo)24-25.

21. Aparentemente neste sentido, embora trabalhando com a perspectiva inversa: Note-se, entre-
tanto, que este no ser o caso [de prova da notoriedade ou de prova do prprio fato] quando
a parte em cujo desfavor se afirma o fato no tenha impugnado sua notoriedade na primeira
oportunidade que se lhe haja aberto de faz-lo: sendo assim, ter-se- tornado incontroverso o
ponto, razo por si suficiente para a dispensa da prova (art. 334, III, do CPC). (FABRCIO,
Adroaldo Furtado. Fatos notrios e mximas de experincia, cit., p. 5).
22. CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia, cit., p. 355.
23. Em face do que dispe o art. 130 do CPC, a nica limitao atividade do juiz com relao
atividade instrutria a de que a ele no dado ir alm do tema probatrio, ou seja, da lide ou
do objeto litigioso, nem infringir o princpio do nus (subjetivo) da prova. (ALVIM, Arruda.
Manual de direito processual civil. v. 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 448).
24. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. IV, cit., p.
25.
25. No sentido do texto: CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia, cit., p.

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OBJETO DA PROVA

No h necessidade de que o juiz conhea, aprioristicamente, o fato


notrio. admissvel que o juiz s venha a constatar sua existncia aps
a consulta a manuais, almanaques ou mesmo por meio de um consul-
tor.26 Para que um fato seja considerando notrio, basta que ele possa
ser rapidamente conhecido por consulta aos instrumentos normais de
informao.27
Esta observao se mostra importante na medida em que, no raro, o
juiz que conduz a instruo processual pessoa estranha comunidade
(no se pode olvidar o fato notrio de que diversos juzes residem longe
das comarcas do interior, deslocando-se para o foro apenas ocasionalmen-
te). E, sendo pessoa estranha comunidade, pode no deter o conjunto
de conhecimentos que compe a cultura local.
No se pode olvidar que tambm o tribunal a que competir o julga-
mento de eventual recurso deve ter conhecimento do fato notrio, sob
pena de desvanecer-se a persuaso racional do acrdo.28
Este aspecto se mostra mais grave no caso de tribunais regionais
federais, cuja sede pode ser distante do local em que se desenrolaram
os fatos. Basta pensar no exemplo do Tribunal Regional Federal da 1
Regio, com sede em Braslia, cuja competncia se estende aos mais
remotos rinces da Amaznia.
indispensvel que o fato notrio seja conhecido por ambas as partes
e pelo juiz, sob pena de violar-se a garantia fundamental do contraditrio
e da ampla defesa.29 Pode ocorrer que o fato seja de conhecimento de uma

352). Em sentido diverso, Stein entende que o fato notrio exemplo de admisso do uso de
conhecimentos privados do juiz no processo, na medida em que o juiz tem conhecimento dos
fatos notrios como pessoa privada e no como juiz (STEIN, Friedrich. El conocimento pri-
vado del juez, cit., p. 188). Ocorre que, como adiante se expor, no basta que o fato notrio
seja de conhecimento do juiz. Deve s-lo das partes.
26. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. IV, cit., p.
27.
27. COMOGLIO; FERRI e TARUFFO, op. cit., p. 414.
28. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. v. 2. 18. ed. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 197 e FABRCIO, Adroaldo Furtado. Fatos notrios e mximas de experincia, cit.,
p. 5.
29. No sentido do texto, GRECO, Leonardo. A Prova no Processo Civil: do Cdigo de 1973 ao

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parte, mas que no seja de conhecimento da parte contrria, sobretudo


nos casos em que a parte contrria no pertena comunidade perante
a qual se desenvolve o processo.
Nesta hiptese, no parece razovel impor parte o reconhecimento
de um fato notrio do qual nunca teve conhecimento, lanando-se o
litigante numa inexorvel situao de surpresa. 30

4.7. FATOS PRESUMIDOS


Nos termos do art. 334, IV, do CPC, tambm no se inseririam no
objeto da prova as alegaes de fatos presumidos. considerado pre-
sumido o fato tomado como ocorrido a partir da verificao de um fato
que com ele guarde relao de pertinncia lgica, sendo essa pertinncia
inferida pelo juiz (presuno hominis) ou determinada pela prpria lei
(presuno legal).
As presunes legais so classificadas em presuno legal em ab-
soluta (no admite prova em contrrio) ou relativa (admite prova em
contrrio). Fala-se tambm em presuno mista: admite prova em con-
trrio apenas nas hipteses estipuladas pela lei.31 Considerando que, em
termos lgicos, no parece adequado falar em misto como aglutinao
do absoluto e do relativo, parece melhor falar em presuno relativa de
contraprova vinculada ou determinada.32
O mais conhecido exemplo de presuno mista era o da ao negatria
de paternidade33, que o marido poderia propor em face do filho legtimo
desde que demonstrasse que, poca da concepo, estava legalmente

Novo Cdigo Civil, cit., p. 381. Em sentido diverso: DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno
e Oliveira, Rafael. Curso de direito processual civil. v. 2. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 26.
30. Em sentido diverso: CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia, cit., p.
356, ponderando que cabe ao juiz zelar pela rpida soluo do litgio, aplicando o princpio
da economia processual. Com a vnia devida, parece que a celeridade no pode ser fonte de
surpresa ao litigante, sob pena de violao da garantia fundamental do contraditrio.
31. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. v. V. So Paulo: Max
Limonad, [s/d], p. 368. Consta do volume consultado que sua impresso foi concluda em 7
de outubro de 1949.
32. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. v. 2, cit., p. 210.
33. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. v. V, cit., p. 428 e 429.

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OBJETO DA PROVA

separado da me ou impossibilitado fisicamente de com ela coabitar (art.


340 do Cdigo Civil de 1916).
Atualmente, perdura como claro exemplo de presuno mista o art.
1.545 do Cdigo Civil, correspondente ao art. 203 do Cdigo Civil de
1916, segundo o qual O casamento de pessoas que, na posse do estado
de casadas, no possam manifestar vontade, ou tenham falecido, no se
pode contestar em prejuzo da prole comum, salvo mediante certido do
Registro Civil que prove que j era casada alguma delas, quando contraiu
o casamento impugnado.
Cumpre registrar, de passagem, que no deixa de causar certa perple-
xidade a manuteno deste dispositivo, inserto em uma nova sistemtica
na qual se admite a configurao da unio estvel entre pessoas casadas,
desde que separadas de fato ( 1 do artigo 1.723 do Cdigo Civil), sendo
certo que o regime patrimonial da unio estvel se assemelha ao regime
patrimonial do casamento.
A presuno hominis se forma a partir das regras de experincia,
as quais, segundo elegante doutrina, constituem noes que refletem
o reiterado perpassar de uma srie de acontecimentos semelhantes,
autorizando, por raciocnio indutivo, a convico de que, se assim cos-
tumam apresentar-se as coisas, tambm assim devem elas, nas mesmas
circunstncias, apresentar-se no futuro.34
A previso legal da utilizao das regras de experincia tem seu
sentido expresso, de forma truncada, pelo art. 335 do CPC, segundo o
qual Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras
de experincia comum subministradas pela observao do que ordina-
riamente acontece e ainda as regras de experincia tcnica, ressalvado,
quanto a esta, o exame pericial.
Estando inserido na disciplina legal da prova, o mencionado dispo-
sitivo s tem sentido se a expresso normas jurdicas particulares for
empregada no sentido de presunes legais.35

34. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Regras de Experincia e Conceitos Juridicamente Inde-
terminados. Temas de direito processual: segunda srie. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 62.
35. Sobre o ponto, no parece haver dvida na doutrina. Por todos, menciona-se o estudo citado

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Pensar o contrrio implicaria desprezo posio topogrfica do art.


335 do CPC e ainda configuraria estranho bis in idem com relao
analogia, esta sim conhecida como mtodo de integrao das lacunas da
lei, ou seja, mtodo de formulao de regra jurdica especfica na falta
de normas jurdicas particularmente aplicveis ao caso.36
Convm distinguir a regra de experincia comum da regra de ex-
perincia tcnica. E o critrio mais seguro de distino o raciocnio
por excluso: ser comum a noo que no se ligar ao conhecimento
superficial de uma cincia, tcnica ou arte.
Embora a valorao das presunes judiciais no seja objeto desta
exposio, imperioso referir que, num contexto de busca da verdade
como substrato para uma deciso justa, seu manejo deve se dar com cau-
tela: constituindo a presuno judicial a convico da ocorrncia de um
fato no demonstrado a partir de uma generalizao, preciso ponderar
que o resultado atingido pode ser falso quer porque a generalizao em
si mesma seja errnea, quer porque entre o caso particular e o panorama
geral haja peculiaridades que passaram despercebidas, sendo essas pecu-
liaridades suficientes para tornar inaplicvel a generalizao.37
No caso das presunes legais absolutas, em verdade no se tem um
fato presumido, mas sim um fato irrelevante, na medida em que pouco im-
porta se o fato ocorreu ou no, diante dos termos taxativos da lei.38-39

de Jos Carlos Barbosa Moreira (Regras de Experincia e Conceitos Juridicamente Indeter-


minados, cit., p. 63).
36. Ensina Jos Carlos Barbosa Moreira, aps expor a antiga controvrsia existente na Alemanha
sobre a natureza jurdica das regras de experincia (se questes de fato ou questes de direito)
e ressalvar que no possvel relacionar a controvrsia redao do artigo 335 do CPC sem
uma investigao mais profunda sobre as origens do dispositivo legal: Se o leitor se recorda
do que ficou exposto nos itens anteriores deste trabalho, no ter dificuldade em perceber quo
intimamente se podem relacionar essas regras de experincia, a que alude o dispositivo, com as
presunes judiciais, formadas a partir de indcios. (...) Em nosso entendimento, o que merece
reparo no tanto a situao do art. 335: a letra da sua parte inicial. (BARBOSA MOREIRA,
Jos Carlos. As Presunes e a Prova. Temas de direito processual. So Paulo: Saraiva,
1977, p. 68 a 71).
37. FABRCIO, Adroaldo Furtado. Fatos notrios e mximas de experincia, cit., p. 8.
38. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. As Presunes e a Prova, cit., p. 67.
39. As presunes legais absolutas no se confundem com as fices legais, embora alcancem
o mesmo resultado prtico, como ensina BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, op. cit., pp.

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OBJETO DA PROVA

As presunes legais relativas (como, por exemplo, a presuno de


que se reputam verdadeiras as alegaes fticas do demandante diante
da revelia do demandado art. 319 do CPC) atuam na distribuio do
nus da prova, de modo que a parte favorecida fica dispensada do nus
da prova de que o fato presumido efetivamente ocorreu, ao passo que a
parte contrria favorecida pela presuno tem o nus de provar que o
fato presumido, na realidade, no ocorreu.40
Note-se que no h necessariamente uma inverso do nus da prova.
Pode ser que a parte contrria favorecida pela presuno legal relativa
sofresse, desde o incio, o nus da prova pela sua posio processual de
demandante ou demandado (levando em conta a regra geral de distribui-
o do nus da prova prevista no art. 333 do CPC).41
No se pode deixar de observar que a dispensa de prova dos fatos
presumidos implica a prova da presuno, razo pela qual se qualifica
a prova do fato presumido como prova indireta. Logo, em verdade, os
fatos presumidos no deixam de ser objeto da prova. Apenas no so
objeto de prova direta.42

4.8. A PROVA PRIMA FACIE


A prova prima facie (ou prova da primeira aparncia) uma pre-
suno judicial formada a partir da verossimilhana de uma alegao
ftica, sendo essa verossimilhana aferida a partir das regras de expe-
rincia e motivada pela grande dificuldade probatria da parte a quem
incumbiria o nus de provar sua afirmao e pela maior facilidade de
demonstrao pela parte contrria da improvvel (mas possvel) falsidade
da afirmao.

64 e 65. A mesma orientao encontrada em estudo mais recente: BARBOSA MOREIRA,


Jos Carlos. Anotaes sobre o Ttulo Da Prova do Novo Cdigo Civil. Temas de direito
processual: nona srie. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 147.
40. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. As Presunes e a Prova, cit., p. 60.
41. No sentido do texto: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. As Presunes e a Prova, cit., p.
60 e 61. Em sentido contrrio: GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro.
v. 2, p. 197 e GRECO, Leonardo. A Prova no Processo Civil: do Cdigo de 1973 ao Novo
Cdigo Civil, cit., p. 377.
42. GRECO, Leonardo. A Prova no Processo Civil: do Cdigo de 1973 ao Novo Cdigo Civil,
cit., p. 377.

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Distingue-se da presuno judicial ordinria pelo fato de que esta


deriva de um indcio, um fato concreto, ao passo que a prova prima
facie deriva diretamente das prprias regras de experincia, s quais se
recorre falta de indcios.43
O clssico exemplo de prova prima facie o do transeunte ferido
por tijolo cado de um prdio em construo. Em demanda reparatria
movida pelo transeunte em face do construtor, bastar ao transeunte
provar que sofreu leso provocada pela queda do tijolo oriundo do prdio
em construo, vindo o juiz a presumir que o construtor descuidou-se
na guarda dos tijolos.44
O ordenamento jurdico brasileiro parece ter consagrado a prova
prima facie no art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, em
bases mais liberais do que as traadas acima (por no restringir sua apli-
cao hiptese de a parte contrria ter facilidade em produzir a prova
da falsidade da afirmao tida como verossmil).
Deste modo, por exemplo, se uma consumidora alega ter feito uso
de um determinado anticoncepcional e alega que, ainda assim, engra-
vidou e o juiz constata que um lote deste anticoncepcional, distribudo
na mesma poca em que a consumidora alega t-lo utilizado, se revelou
um simples placebo, possvel que o juiz, lanando mo da prova prima
facie, presuma que a gravidez indesejada foi provocada pela defeituosa
atuao do anticoncepcional.
No ser necessrio que a consumidora demonstre ter ingerido uni-
dades daquele determinado lote do anticoncepcional (o que constituiria
prova particularmente difcil para a consumidora, sabendo-se que as
mulheres normalmente descartam as embalagens dos anticoncepcionais
que utilizam), bastando que a consumidora demonstre que, naquela

43. Cf. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. v. V, cit., p. 449 a
469, colhendo-se da pgina 454: Constitui a prova prima facie uma presuno que tem por
fonte uma mxima de experincia. Entendendo (sem razo) que no h motivo para distinguir
a prova prima facie das presunes judiciais: CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade
e relevncia, cit., p. 386.
44. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. v. V, cit., p. 452.

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OBJETO DA PROVA

poca, o dito anticoncepcional foi utilizado (prova testemunhal, consis-


tente no depoimento de pessoas que tenham presenciado a utilizao do
anticoncepcional) ou, ao menos, prescrito por seu ginecologista (prova
documental, consistente na exibio da ficha de atendimento mdico da
paciente).
Note-se que, no exemplo dado, no h relao lgica necessria
entre o fato de a consumidora ter utilizado determinada marca de anti-
concepcional e a concluso de que a consumidora utilizou precisamente
o lote do anticoncepcional que se verificou no passar de placebo. O
juiz lanar mo de um juzo de verossimilhana, alicerado apenas na
convico de que o consumo adequado de anticoncepcionais s no evita
a gravidez se o anticoncepcional no fizer efeito, o que seria explicado
pelo presumvel consumo de unidades do lote defeituoso.
A aplicao da prova prima facie exige parcimnia e cautela, por
ensejar uma cognio judicial restrita a presunes construdas num
jogo argumentativo. Neste passo, convm lembrar que o manejo das
presunes judiciais geralmente se funda em indcios que componham
um conjunto probatrio contundente, convergente e harmnico ou, na
linguagem clssica, costuma-se exigir que as presunes sejam graves,
precisas e concordantes.45
necessrio registrar que a aplicao da prova prima facie no tem
recebido aplausos de TARUFFO, que, aps discorrer sobre a confuso
freqente no ordenamento jurdico italiano entre verossimilhana (uma
alegao verossmil simplesmente por parecer conforme ao que ordina-
riamente acontece, sendo indiferente que se mostre lastreada em alguma
prova) e probabilidade (uma alegao provvel por parecer crvel,
embora no esteja demonstrada) confuso absorvida pela legislao
brasileira no trato da tutela antecipada, que alude a prova inequvoca da

45. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. v. V, cit., p. 483. Em
seu notvel tratado, o mestre apresenta diversas hipteses propcias aplicao da prova prima
facie, como a responsabilidade civil extracontratual, a responsabilidade civil contratual dos
mdicos e a admisso do silncio como manifestao de vontade, as quais so descritas nas
pginas 489 a 494.

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verossimilhana da alegao observa que a idia de prova prima facie


ambgua e de aplicabilidade restrita a certas situaes da vida social
em que possvel apontar uma circunstncia tpica. 46
Atualmente, parece que o manejo da prova prima facie tem sido
posto em segundo plano, lanando-se mo da teoria do nus dinmico
da prova para equacionar o problema da prova excepcionalmente difcil
posta a cargo de uma parte. Segundo essa teoria, a distribuio do nus da
prova deve se dar de acordo com a maior facilidade para a demonstrao
do fato ou com a deteno de conhecimentos tcnicos ou informaes
especficas sobre o fato.47
Uma vez que caiba ao juiz formular no caso concreto a regra de dis-
tribuio do nus da prova que a lei no traz abstratamente, intuitivo
que, em respeito garantia fundamental do contraditrio, dever faz-lo
antes da sentena, preferencialmente no momento do saneamento do
processo.
Para clareza da exposio, vale repisar em sntese esquemtica os re-
quisitos para a aplicao da teoria do nus dinmico da prova no direito
brasileiro: a) posio altamente desfavorvel do litigante para a produo
da prova (prova diablica) e b) posio privilegiada de outro litigante
para a produo da prova (o que pressupe, obviamente, a ausncia de
prova diablica reversa) diz-se outro litigante e no simplesmente
adversrio porque h situaes em que um litisconsorte pode deter
provas de interesse do outro litisconsorte e, por um motivo qualquer, no
traz-la aos autos, como seria o caso, numa ao de responsabilidade
civil por erro mdico movida em face de hospital e operadora de planos
de sade, do hospital co-ru no trazer aos autos o pronturio mdico
do autor, de interesse da operadora de planos de sade.
A teoria, hoje bem conhecida pela doutrina nacional e aplicada com
razovel freqncia pelos tribunais ptrios, ainda no se encontra explcita
na legislao brasileira.

46. TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffre, 1992, p. 475 a 487.
47. Este aspecto bem esclarecido por CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e rele-
vncia, cit., p 340 e ss.

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OBJETO DA PROVA

Mas podem ser apontados como dispositivos legais prximos da idia


de distribuio dinmica do nus da prova o art. 359 do CPC (que toma
como verdadeira a alegao que se pretendia demonstrar com determi-
nado documento cuja exibio o adversrio injustificadamente deixou
de providenciar) e o art. 232 do Cdigo Civil (que gera a presuno de
veracidade da alegao que se pretendia demonstrar com exame pericial
ao qual o adversrio recusou submeter-se).48
Como se pode notar, h forte convergncia entre a prova prima facie
e a distribuio dinmica do nus da prova: em ambos os casos, o nus
da prova atribudo parte que parece estar em melhores condies
para dele se desincumbir.

4.9. OBJETO DA PROVA E INICIATIVA PROBATRIA DO


JUIZ
O quanto se exps acerca das circunstncias que excluem as alegaes
fticas do objeto da prova deve ser compreendido no contexto do contra-
ditrio efetivo, dentro do qual cabe ao juiz manter um dilogo humano
com as partes, no qual so equilibradas a participao e a eqidistncia,
permitindo-se que as partes influam na formao do convencimento
judicial alegando e provando e reservando-se ao juiz uma iniciativa pro-
batria subsidiria, que vise a corrigir distores no panorama probatrio
provocadas pela falta de paridade de armas entre as partes (pense-se
na falta de requerimento de prova relevante por ignorncia da parte ou
por desdia de seu patrono) ou ainda que vise a manter a autoridade de
norma cogente (pense-se na hiptese da no comprovao de provvel
direito indisponvel).

48. Exemplos bem lembrados por KNIJNIK, Danilo (As (perigosssimas) doutrinas do nus
dinmico da prova e da situao de senso comum como instrumentos para assegurar o acesso
justia e superar a probatio diablica. Processo e constituio: estudos em homenagem
a Jos Carlos Barbosa Moreira. FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson e WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (org.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 947).

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CAPTULO IV
OBJETO DA PROVA PERICIAL

Sumrio 5.1. Pressupostos da prova pericial 5.2. Conhecimentos especficos e indelegabilidade


da jurisdio 5.3. Necessidade da prova pericial: 5.3.1. Um caso curioso de suposta desnecessidade
de percia 5.4. Possibilidade da coleta de prova pericial 5.5. O conhecimento tcnico do juiz e a
prova pericial 5.6. Prova pericial e prova testemunhal 5.7. Finalidades da percia

5.1. PRESSUPOSTOS DA PROVA PERICIAL


A coleta da prova pericial pressupe, de acordo com o Pargrafo
nico do art. 420 do CPC: (i) que haja uma alegao ftica a esclarecer
cuja apreenso demande conhecimentos especficos, que fujam cul-
tura do homem comum; (ii) que no haja outro meio de prova hbil a
alcanar o esclarecimento especfico necessrio e (iii) que seja factvel
a realizao da percia.

5.2. CONHECIMENTOS ESPECFICOS E INDELEGABILIDADE


DA JURISDIO
O Estado-Juiz detentor do monoplio da ltima palavra sobre as
pretenses insatisfeitas surgidas no seio social. Para o desempenho de sua
funo, o Estado-Juiz necessita ser composto de agentes pblicos dotados
de independncia, imparcialidade e autoridade, as quais so asseguradas
pela srie de poderes e garantias conferidos aos magistrados, esperando-se
que afinal seja prestada uma tutela jurisdicional justa e eficiente.
Diante do significativo conjunto de poderes e deveres conferidos
aos magistrados, natural que no lhes seja permitida a delegao de
sua principal tarefa, que a de julgar apreciando as alegaes fticas e
aplicando o direito aos fatos, oferecendo a tutela estatal ao jurisdicionado
que tiver razo.
Ocorre que, diante de hipteses fticas para cujo desvendamento
sejam necessrios especiais conhecimentos (tcnicos, cientficos ou ar-
tsticos), o juiz se v diante de suas limitaes cognitivas, geradas pela
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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

impossibilidade prtica de apreender todo o conhecimento necessrio ao


exerccio da jurisdio. Faz-se necessrio o auxlio de uma pessoa que
detenha os conhecimentos especializados, a qual, de certo modo, ser
a lente pela qual o juiz enxergar os fatos cuja compreenso dependa
destes conhecimentos peculiares. Essa pessoa o perito.
H um risco de delegao da atividade cognitiva do juiz ao perito: como
o juiz incapaz de compreender o significado dos fatos postos sua frente,
o perito lhe comunicar a sua compreenso, a qual, naturalmente, tender
a ser assimilada e aceita pelo juiz.1 E cumpre observar que a possibilidade
de o juiz apreciar livremente a prova, inclusive a pericial (arts. 131 e 436
do CPC), no infirma a regra, colhida da observao prtica, de que na
maioria das vezes um laudo favorvel significa a procedncia do pedido
e um laudo desfavorvel significa a improcedncia do pedido2.
Da a concluso de que, em obedincia garantia fundamental do juiz
natural (que implica a indelegabilidade da jurisdio), o juiz s dever
lanar mo da prova pericial quando ela for estritamente necessria,
pois seu dever estar em contato direto com a fonte de prova sempre
que possvel.

5.3. NECESSIDADE DA PROVA PERICIAL


No se pode deixar de observar que a coleta da prova pericial tende
a ser mais demorada do que a coleta das demais provas, donde se extrai
que o uso desnecessrio da prova pericial, em casos que no dependam
de conhecimentos especiais, vulnera a garantia fundamental durao
razovel do processo. 3

1. Neste particular, observa AROCA, Juan Montero: En esta funcin de apreciacin de los
hechos se est ante un riesgo evidente, el de que el perito llegue a sustituir al juez a la hora de
realizar la funcin jurisdiccional de declarar la existencia del supuesto fctico determinador
de una consecuencia jurdica, peligro cada vez mayor por cuanto cada da se tecnifican ms
las relaciones jurdicas y los conocimentos de los jueces son ms insuficientes para establecer
la certeza de los hechos. Estamos ante lo que se ha denominado usurpacin del poder judicial
por los peritos (La prueba en el processo civil. Madrid: Civitas, 1996, 203).
2. Para usar a expresso de CASTRO, Carla Rodrigues Arajo de. Perito Juiz ou Juiz Perito.
Revista do Ministrio Pblico. n. 24. Rio de Janeiro: Ministrio Pblico, jul./dez.2006, p. 89.
3. Respeitvel doutrina sustenta a possibilidade de nomeao de perito nesta hiptese, ponde-
rando que Em certos casos, conquanto suficientemente apto para o exame reclamado, tal a

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OBJETO DA PROVA PERICIAL

Por este motivo, se o fato no depender de conhecimento especial,


caber ao juiz proceder inspeo judicial (art. 440 do CPC). Quando
a inspeo direta se mostrar inconveniente, o juiz dever determinar ao
oficial de justia que proceda constatao, lavrando auto circunstan-
ciado4.
Questo diversa a de saber se a prova pericial pode ser dispensada
caso o juiz entenda que o conjunto probatrio existente suficiente para
formar sua convico sobre a questo que depende de conhecimento
especial.
O art. 420, Pargrafo nico, II, do CPC no deixa dvidas de que a
legislao infraconstitucional admite esta possibilidade, ao dispor que o
juiz dever indeferir a prova pericial quando for desnecessria em vista
de outras provas produzidas, hiptese relacionada livre convico do
juiz (art. 130 do CPC).
A nosso juzo, s se concebe a dispensa da prova pericial neste caso
se a questo de fato se mostrar satisfatoriamente esclarecida pelas provas
at ento colhidas e se as partes, em paridade de armas e lidando com
direitos disponveis, concordarem em restringir a instruo probatria
s provas existentes.
Isto porque a prova pericial guarda uma peculiaridade em relao
aos demais meios de prova (depoimento pessoal, confisso, documental,
testemunhal e inspeo judicial): ela busca satisfazer a necessidade de
cognio sobre uma questo de fato que exige conhecimentos especficos
que no se inserem no domnio dos fatos histricos nem no domnio dos
conhecimentos que se exige do juiz (conhecimentos jurdicos e conhe-
cimento das regras de experincia comum e tcnica).

simplicidade da verificao pretendida, a prpria dignidade do cargo aconselha que o juiz no


aja pessoalmente. No ficaria bem ao juiz, conforme as circunstncias, subir a um telhado
ou descer ao fundo de um poo, muito menos beber vinhos diferentes para conceituar suas
caractersticas. (SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial, v. V,
cit., p. 28).
4. Embora a diligncia de constatao no seja expressa no art. 143 do CPC, que define as atribui-
es do oficial de justia, a doutrina no deixa de consignar sua possibilidade. Neste sentido:
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v. I, cit., p. 663.

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Assumindo os riscos de uma posio isolada, pensamos que, diante


de questo que exija conhecimento especfico que fuja s regras de ex-
perincia comum ou tcnica, dificilmente outra prova a ser coligida ao
processo ser dotada do poder de persuaso racional da prova pericial.
Todos os demais meios de prova so hbeis a demonstrar fatos histricos,
mas dificilmente sero capazes de contribuir para a formulao de um
juzo que dependa de conhecimento especfico.
Adotando o conhecimento cientfico como parmetro para a co-
modidade da exposio (isto , sem ignorar que os conhecimentos
artsticos e tcnicos tambm se inserem no gnero conhecimentos
especficos).
Imagine-se o exemplo do aporte aos autos de um artigo cientfico
que relate um ensaio de laboratrio no qual se concluiu que o uso de de-
terminado medicamento se mostrou eficaz para o controle de um cncer.
Quem assina o artigo um doutor em medicina. Poderia aquele artigo
cientfico ser adotado pelo juiz como razo de decidir, numa perspectiva
de persuaso racional?
O juiz, como leigo, pode at ser capaz de ler um artigo cientfico e
entender as concluses a que chegou seu autor, mas ser o juiz capaz
de consumir adequadamente o conhecimento encerrado no artigo cien-
tfico?
No exemplo proposto, o juiz precisaria verificar se o trabalho que
tem em mos constitui um ensaio clnico controlado e randomizado;
deveria apurar se o autor do trabalho explicitou qual o financiador da
pesquisa, de modo a evidenciar eventual conflito de interesses e deveria
certificar-se de que o estudo foi submetido a uma reviso sistemtica,
lanando mo, por exemplo, de metanlises, de modo a eliminar a
suspeita de desvios em razo da sub-representao da populao pes-
quisada. Ora, a experincia do foro indica ser muito improvvel que o
juiz, ordinariamente, adote tais cuidados bsicos antes de examinar
um estudo cientfico.
No se pode conceber uma persuaso racional a partir de uma
cognio irracional. Conjecturas malformadas a partir de fragmentos
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OBJETO DA PROVA PERICIAL

desconexos de conhecimentos especficos no podem ser um resulta-


do legitimado pelo princpio do livre convencimento judicial. Pensar
o contrrio levar a liberdade de convico s margens da tirania da
ignorncia.
No s. Para que haja o contraditrio efetivo com relao s
questes de fato que exijam conhecimento especfico necessrio que
as partes tenham a oportunidade de participar na formao da prova, o
que se d mediante o procedimento de coleta da prova pericial. Nenhum
outro meio de prova assegura igual monta de oportunidades de influir
eficazmente no convencimento do juiz.
Nesta ordem de idias, s se poder dispensar a prova pericial diante
de outras provas, como j se disse, se as provas j existentes forem tra-
zidas em paridade de armas por ambas as partes, em disputa de direitos
disponveis (ou indisponveis cujo exerccio seja renuncivel), concor-
dando as partes em restringir a instruo processual aos elementos j
apresentados. Ainda assim, no haver empecilho a que o juiz lance
mo de seu poder instrutrio, determinado a percia de ofcio.
A assimetria entre as partes e a indisponibilidade do direito em jogo
recomendam a coleta da prova pericial ainda que as partes estejam de
acordo quanto sua dispensa, de modo a assegurar-se a tutela efetiva
dos direitos fundamentais.
De igual modo, no se concebe que o juiz impea a parte de exercer
seu direito prova, especialmente se a prova pericial se prestar produ-
o de contraprova prova trazida pelo adversrio. Pensar o contrrio
implicaria fazer tbula rasa da garantia fundamental do contraditrio
em nome de um valor secundrio, no caso, a celeridade processual.

5.3.1. Um caso curioso de suposta desnecessidade de percia


curioso notar o disposto no Pargrafo nico do art. 392 do CPC,
com relao desnecessidade da coleta de prova pericial no incidente
de falsidade de documento: No se proceder ao exame pericial, se
a parte, que produziu o documento, concordar em retir-lo e a parte
contrria no se opuser ao desentranhamento.
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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

A exigncia de um processo orientado pela fiel observncia das ga-


rantias fundamentais pressupe a tica dos sujeitos processuais, os quais
devem pautar suas condutas segundo os ditames da boa-f.
Quando a autenticidade de um documento questionada, o que
est em jogo no , to-somente, a fora persuasiva do documento. O
principal valor envolvido a boa-f, que pode ser sintetizada, como h
muito se faz, no binmio lealdade e confiana. A suspeita de que parte
apresentou um documento falso pe em dvida o suporte axiolgico do
processo, sem o qual as garantias fundamentais no encontram verdadeira
aderncia s relaes jurdicas processuais.
No se trata apenas de eliminar um elemento de convico que po-
deria contaminar a persuaso racional do juiz, em simetria tradicional
doutrina da inadmissibilidade de provas ilcitas.
H mais do que isso: preciso que o juiz saiba exatamente com
quem est lidando. Se a garantia fundamental do contraditrio pressu-
pe o dilogo humano entre o juiz e as partes, no se pode negar que a
fluncia do dilogo potencializada pelo conhecimento que os sujeitos
processuais tm uns dos outros.
No satisfaz aos anseios garantsticos o nolo contendere que fez
moda na transao penal (onde a pena sem processo vendida como um
grande avano civilizatrio...) da parte acusada do uso de documento
falso, pois interesse da administrao da justia apurar se os litigantes
agem de boa-f no processo.
Tambm no basta que o juiz extraia peas dos autos e as encaminhe
ao Ministrio Pblico para as providncias que o Parquet entender
cabveis, nos termos do art. 40 do CPP (evidenciando que o uso de
documento falso tipificado como crime no art. 304 do CP), porque tal
atitude em nada contribui para a adequada soluo da causa, limitando-se
a ensejar a represso penal.
Constatada a suspeita de falsidade do documento, o juiz deve apur-la
de ofcio, independente da atitude das partes, devendo aplicar ao litigante
desleal as cominaes do art. 18 do CPC.
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OBJETO DA PROVA PERICIAL

Da ser criticvel a dispensa da prova pericial, que se compadece de


uma viso estritamente privatstica do processo, que no pode prosperar
no atual estgio da compreenso do fenmeno processual.5

5.4. POSSIBILIDADE DA COLETA DE PROVA PERICIAL


Evidentemente, s se pode lanar mo da prova pericial se a percia
for vivel, tanto do ponto de vista jurdico quanto do ponto de vista
prtico.
Sob o ponto de vista jurdico, deve ser afastada a prova pericial
sempre que sua coleta implicar o desrespeito a direitos fundamentais,
constituindo prova ilcita ou ilegtima.
Sob o ponto de vista prtico, deve ser afastada a prova pericial
sempre que no houver material para exame, seja por seu perecimento
ou deteriorao (supondo, neste caso, que a deteriorao comprometa
a confiabilidade do resultado), seja por sua inacessibilidade (a fonte de
prova est em outro pas, que recusa cumprimento a carga rogatria).

5.5. O CONHECIMENTO TCNICO DO JUIZ E A PROVA PERI-


CIAL
Questo interessante saber se o juiz que detenha especiais conheci-
mentos em determinada matria que fuja cultura do homem mdio pode
lanar mo de seus conhecimentos tcnicos, cientficos ou artsticos e
dispensar a coleta da prova pericial sem ofender as garantias fundamentais
do processo. Vale dizer: poderia o juiz lanar mo de conhecimentos que
excedessem as regras de experincia tcnica (art. 335 do CPC)?
A melhor doutrina rejeita esta possibilidade, ponderando que (i) s
partes deve ser franqueada a oportunidade de participar da formao em
contraditrio da prova pericial; (ii) a coleta de prova pericial no interessa
apenas ao juiz, mas tambm ao tribunal que ir reexaminar a causa na

5. As reflexes deste tpico foram suscitadas por interessante estudo de AHRENDS, Ney da Gama.
Comentrio ao artigo 392 do Cdigo de Processo Civil. AJURIS. v. 2, n.3, Porto Alegre:
Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, mar. 1975, p. 103.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

hiptese de eventual recurso e (iii) o juiz estaria lanando mo de sua


cincia privada ao empregar no processo conhecimentos no obtidos no
bojo da instruo processual.6-7
Registre-se que, independente da posio adotada, o certo que nem
sempre fcil aferir aprioristicamente qual o limite a partir do qual se
encerra o campo de utilizao das regras de experincia tcnica, de que
se pode valer o juiz, e se inicia a seara em que o juiz deve lanar mo
da prova pericial.

5.6. PROVA PERICIAL E PROVA TESTEMUNHAL


recorrente na doutrina a distino entre perito e testemunha.
Em regra, a testemunha relata fatos, sendo esses fatos transitrios
e passados; ao passo que o perito relata juzos (abstraindo-se aqui, por
comodidade da exposio, da distino entre percepo de fatos e apre-
ciao de fatos).8
Ocorre que h hipteses excepcionais em que o juiz admite que a
testemunha expresse juzos de valor, assim como h casos em que o
perito se restringe percepo de fatos; nada impede que a testemunha
relate um fato presente (exemplo: determinada pessoa convive com outra
como se fossem casados) e que o perito examine um fato passado por
reconstituio; a testemunha pode relatar um fato permanente e o perito
pode apreciar um fato transitrio.
Mostra eloqente de que nem sempre a testemunha relata fatos
sem recorrer a conhecimentos especficos a possibilidade da oitiva da
testemunha perita. Esta a pessoa que expe fatos passados para cuja

6. Por todos: MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz (Comentrios ao cdigo
de processo civil. v. 5, t. II, 2. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 567).
7. Em sentido contrrio: BARBI, Celso Agrcola (Comentrios ao cdigo de processo civil, v. I.
11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 451. Aparentemente no mesmo sentido, por reproduzir
a lio do mestre mineiro sem critic-la: DALLAGNOL, Antonio. Comentrios ao cdigo
de processo civil, v. 2, 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 207.
8. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial, v. V, cit., p. 52-56. Os
pargrafos seguintes so baseados nas lies do grande mestre paulista.

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OBJETO DA PROVA PERICIAL

observao foram necessrios especiais conhecimentos (tcnicos, cien-


tficos ou artsticos) como, por exemplo, o mdico que testemunha ter
presenciado um acidente de trnsito e ter socorrido a vtima, observando
que houve uma fratura do fmur.9 10
Como se v, as distines correntes no se mostram seguras e, por-
tanto, no merecem maior ateno.11
Critrio mais seguro para a distino entre testemunha e perito a
forma de aquisio do conhecimento dos fatos (a testemunha conhece
os fatos por casualidade, ao passo que o perito conhece os fatos inten-
cionalmente, a propsito de sua atuao no processo).
Decorre da a concluso de que a testemunha insubstituvel, ao passo
que o perito substituvel, o que explica a maior carga de obrigatoriedade
em depor como testemunha do que em atuar como perito.
Outro critrio distintivo consiste em diferenciar os personagens
conforme o perfil de sua funo no processo em relao aos sujeitos
processuais: a testemunha tem uma atuao passiva, sendo considerada
um objeto de prova; enquanto o perito tem uma atuao ativa, sendo
verdadeiro sujeito processual que atua como auxiliar do juzo, sendo,
inclusive, dotado de poderes instrutrios.

5.7. FINALIDADES DA PERCIA


A percia pode ter por finalidade a percepo de fatos (declarao
de cincia relacionado a ciente, no a cientfico) ou a apreciao de
fatos (afirmao de um juzo dependente de conhecimentos especiais),
sendo mais comum a conjugao dessas finalidades.12

9. JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil, 25. ed. Coimbra: Almedina, 2002, trad. Fl.
Silveira Ramos, p. 291.
10. O mesmo exemplo, com referncia reunio das funes de perito e testemunha em uma mesma
pessoa, que a torna uma testemunha-tcnica, colhido de SANTOS, Moacyr Amaral. Prova
judiciria no cvel e no comercial, v. V, cit., p. 53-54.
11. Mal se no andaria se desprezadas fossem todas essas distines, porque geralmente precrias,
tantas so as vezes em que no se verificam. E poderiam ser desprezadas ante a existncia de
critrios seguros para a diferenciao entre perito e testemunha. (SANTOS, Moacyr Amaral.
Prova judiciria no cvel e no comercial, v. V, cit., p. 55).
12. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial, v. V, cit., p. 32-34.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

A percepo de fatos pode depender de mtodos tcnicos ou cientfi-


cos (como os mtodos de lanamentos contbeis), qualidades sensoriais
especializadas (desenvolvidas, por exemplo, por um sommelier), ou
instrumentos apropriados (como o uso de microscpios e teodolitos). E
a apreciao de fatos pode depender de conhecimentos especficos, de
natureza artstica, tcnica ou cientfica. Num e noutro caso, ser neces-
srio o recurso prova pericial.
Conforme o papel que ir desempenhar, a percepo de fato ou a
apreciao de fato, o perito pode ser classificado, respectivamente, como
perito percipiente (peritus percipiendi) ou como perito deducente ou
judicante (peritus deducendi).13

13. O perito pode auxiliar ao juzo como perito percipiendi, ou como perito deducendi, confor-
me as operaes que lhe forem cometidas (declarao de cincia ou afirmao de um jizo).
na segunda funo, sobretudo, que ele atua de maneira predominante como tcnico; j na
primeira, o seu papel o de substituir ao juiz em diligencias de que este se subtrai por motivos
de convenincia ou de exigncias do servio. (MARQUES, Jos Frederico. Instituies de
direito processual civil. v. III. 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 359.

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CAPTULO VI
ESPCIES DE PROVA PERICIAL

Sumrio 6.1. A evoluo do tratamento sistemtico da matria 6.2. Um breve excurso sobre a
terminologia adotada pelo CPC 6.3. A terminologia adotada no presente trabalho 6.4. Classifi-
caes doutrinrias das percias 6.4.1. Percia judicial e extrajudicial 6.4.2. Percia obrigatria
e facultativa 6.4.3. Percia oficial ou requerida; 6.4.4. Percia de praesenti e de futuro

6.1. A EVOLUO DO TRATAMENTO SISTEMTICO DA MA-


TRIA
No sistema das Ordenaes Filipinas, que foi mantido pelo Regu-
lamento n. 737/1850 e, posteriormente, por alguns cdigos estaduais
(Bahia e Minas Gerais), diferenciava-se vistoria (inspeo ocular do
objeto pelo juiz, com ou sem o auxlio de terceiro) e arbitramento (percia
realizada por terceiro consultado pelo juiz).1
O Cdigo Civil de 1916 enumerou no seu art. 136 os meios de pro-
va fazendo referncia a exames e vistorias e arbitramento. Deste
modo, ficou claro que a lei civil no compreendia o arbitramento como
gnero no qual exames e vistorias estivem includos. Mas o dispositivo
ensejava a acolhida da diviso entre vistoria e exame, de modo que a
vistoria tivesse por objeto os bens imveis e o exame tivesse por objeto
as pessoas, os bens mveis e semoventes.
O CPC de 1939, seguindo a tendncia de outros cdigos estaduais,
tratou os exames (exames periciais) como gnero de percia, do qual
seriam espcies: o exame propriamente dito, a vistoria, a avaliao e o
arbitramento. Persistiu a sistematizao consistente em tomar os exames
propriamente ditos como percias sobre pessoas, mveis e semoventes; as
vistorias como percias sobre imveis. O arbitramento tomou a acepo
de estimativa do valor, em dinheiro, de coisa, de direitos ou da obrigao

1. Os pargrafos seguintes so baseados nas lies de SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria
no cvel e no comercial, v. V, cit., p. 133-147.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

demandada (especializando-se por sua finalidade e no por seu objeto); ao


passo que a avaliao tomou a acepo de espcie de estimao de valor
realizada em inventrios, partilhas e execues (especializando-se pela
circunstncia na qual estava inserida). Esta foi a conjuntura encontrada
pelo vigente CPC.

6.2. UM BREVE EXCURSO SOBRE A TERMINOLOGIA ADO-


TADA PELO CPC
O art. 420 dispe que a prova pericial consiste em exame, vistoria
ou avaliao, passando a impresso de que se trata das nicas espcies
de prova pericial.
Por seu turno, o art. 680 trata a avaliao como atividade que pode
ser realizada por oficial de justia ou por perito, dependendo da necessi-
dade de conhecimentos especializados. Do fato de este dispositivo legal
estabelecer o prazo de 10 (dez) dias para a entrega do laudo prazo este
que deve ser tomado como mera recomendao ao juiz, que pode fixar
desde logo prazo mais longo ou mais curto extrai-se a impresso de
que a avaliao foi considerada pelo legislador como uma espcie de
percia de menor complexidade, tendo em conta que, no trato geral da
prova pericial (arts. 420 e ss. do CPC), o procedimento de coleta da prova
mais complexo e no h previso de prazo determinado na lei, sendo
a matria entregue discricionariedade do juiz.
O art. 475-D trata o arbitramento na liquidao de sentena como
espcie de percia, desafiando a enumerao oferecida pelo art. 420 do
CPC.
O art. 846 faz referncia a exames periciais visivelmente como
sinnimo de prova pericial. Tanto que o art. 850, na seqncia da dis-
ciplina da produo antecipada de provas, dispe que A prova pericial
realizar-se- conforme o disposto nos arts. 420 a 439, ao passo que o art.
851 novamente faz referncia a exame pericial como sinnimo de prova
pericial, ao dispor que Tomado o depoimento ou feito exame pericial,
os autos permanecero em cartrio, sendo lcito aos interessados solicitar
as certides que quiserem.
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ESPCIES DE PROVA PERICIAL

Neste particular, o vigente CPC parece no ter conseguido se des-


vencilhar da nomenclatura do CPC de 1939, na qual exame era sinnimo
de percia2.
Os arts. 956 a 966 e 969 a 980, que tratam, respectivamente, dos
procedimentos especiais de demarcao e de diviso, prevem autnticas
percias, muito embora prefiram a referncia especfica a arbitradores e
agrimensores referncia genrica a peritos.
O art. 1.004 (inserido na disciplina do inventrio e partilha) e o
artigo 1.114 (inserido na disciplina da alienao judicial) se referem a
avaliaes a serem realizadas por perito.
O caput do art. 1.206 (inserido na disciplina da especializao da
hipoteca legal) menciona o arbitramento do valor da responsabilidade
do devedor e a avaliao dos bens por perito.
O inciso XI do art. 1.218 faz referncia vistoria de fazendas ava-
riadas, remetendo disciplina do art. 756 do CPC de 1939. Note-se que,
diversamente do que a acepo atual de fazendas possa fazer supor, no
se trata de bens imveis, mas sim de bens mveis, no caso, de bagagem
ou mercadoria objeto de contrato de transporte. E por vistoria, na siste-
mtica do Cdigo revogado, tinha-se a percia da coisa, sem distino
entre coisa mvel ou imvel, conforme se colhe do 1 do art. 344.
Esta exposio, sem carter exaustivo, deixa claro que o prprio
CPC no fiel definio da prova pericial como gnero e do exame,
vistoria e avaliao como espcies, razo pela qual prefervel recorrer
s definies doutrinrias.

6.3. A TERMINOLOGIA ADOTADA NO PRESENTE TRABA-


LHO
Convm apresentar uma breve exposio sobre a evoluo da sis-
tematizao da matria na doutrina brasileira, antes de tomar posio
sobre a terminologia adotada.

2. O Captulo VII do Ttulo VIII (das Provas) do Livro II (Do processo em geral) recebeu o epteto
Exames Periciais. E o art. 129 dispunha que Os exames periciais sero feitos por um perito,
sempre que possvel tcnico, de livre escolha do juiz.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

De longa data, NEVES E CASTRO defendia, luz da legislao


portuguesa, que o arbitramento seria um gnero de percia do qual seriam
espcies a vistoria (inspeo ocular sobre imveis), o exame (percia
sobre objetos que no fossem compreendidos pela vistoria) e a avaliao
(estimao do valor das coisas).3
Na doutrina atual, no faltam crticas sistematizao vigente e
no h consenso sobre a terminologia a ser empregada, construindo-se,
com certa dose de arbtrio, as mais variadas definies. Sem preocupa-
o exaustiva, vale reproduzir as definies: (i) exame a percia sobre
pessoa; vistoria a percia sobre coisa e avaliao a apurao de um
valor4; (ii) exame o tipo de percia que consiste na verificao de fatos
dos quais o perito extrai uma concluso tambm no plano ftico, ain-
da que no campo das probabilidades; vistoria a simples constatao
no conclusiva, descritiva, portanto; avaliao a atribuio de valor
mensurvel por comparao objetiva com outros bens, direitos ou obri-
gaes constatados concretamente; arbitramento a atribuio de valor
quando a coisa ou direito tem elementos imponderveis que necessitam
da integrao da experincia pessoal do rbitro5 e (iii) exame a es-
pcie de percia que recai sobre coisas ou pessoas com a finalidade de
verificao de fatos e circunstncias de interesse da causa; vistoria a
inspeo realizada sobre imveis para constatao de circunstncias
relevantes para o desate da causa; avaliao a fixao ou estimao do
valor de mercado de coisas mveis ou imveis, direitos e obrigaes em
processos de execuo (avaliao dos bens penhorados) em inventrios
e arbitramento a estimao do valor de coisas ou direitos confiada a
tcnico ou pessoa especializada quando no for possvel sua avaliao
com base em dados objetivos do mercado.6

3. NEVES E CASTRO, Francisco Augusto das.Teoria das provas e suas aplicaes aos atos
civis, Campinas: Servanda, 2000, p. 189. Trata-se de reimpresso, com atualizaes ortogrficas
efetivadas por Douglas Dias Ferreira, da 2 edio da obra, que data do ano de 1917, anotada
por Pontes de Miranda (que teceu observaes sobre a legislao brasileira, em especial o
Cdigo Civil de 1916).
4. FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 653.
5. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. v. 2, cit., p. 242.
6. LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 131.

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ESPCIES DE PROVA PERICIAL

Tambm no faltam estudiosos a enxergar pouco interesse prtico


na distino.7
Por amor coerncia sistemtica do presente trabalho, passa-se a
expor a terminologia adotada, calcada na tradio jurdica nacional: o
exame pode ser definido como a percia cujo objeto uma pessoa ou uma
coisa mvel ou semovente; a vistoria pode ser definida como a percia de
um objeto imvel, sendo certo que, no passado, considerava-se vistoria
toda percia que no se enquadrasse na avaliao ou no arbitramento e
a avaliao pode ser definida como a percia cujo objetivo verificar o
valor em dinheiro de algum bem, sendo certo que esta espcie de pe-
rcia designada arbitramento quando a verificao ou estimativa tem
por objeto um servio ou tem por metodologia o clculo abstrato sobre
indenizaes ou sobre o valor de algum direito.

6.4. CLASSIFICAES DOUTRINRIAS DAS PERCIAS


6.4.1. Percia judicial e extrajudicial
Contrapem-se as percias judiciais, realizadas sob contraditrio
perante o juiz, e as percias extrajudiciais, que se dividem em percias
amigveis e percias unilaterais, realizadas fora do processo.
O valor probatrio das percias extrajudiciais ser objeto de exame
em captulo prprio (Captulo 12, infra).

6.4.2. Percia obrigatria e facultativa


A percia obrigatria (ou necessria) seria a percia cuja realizao
especificamente determinada por lei, no cabendo ao juiz dispens-la
na instruo probatria; ao passo que a percia facultativa seria a percia
que o juiz poderia dispensar se a considerasse intil ou suprflua.8

7. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v. III, cit., p. 586;
CINTRA Antnio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. IV, cit., p.
204; DIDIER JR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael e Braga, Paula Sarno. Curso de direito processual
civil. v. 2, cit, p. 176.
8. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial, v. V, cit., p. 143; COSTA,
Coqueijo. Percia facultativa e percia obrigatria. Revista Forense. a. 72, v. 256, Rio de
Janeiro: Forense, out.-dez./1976, p. 154.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

Seriam exemplos de percia obrigatria as determinadas nos proces-


sos de interdio (art. 1.183 do CPC) e nos processos de desapropriao
(art. 14 do Decreto-lei n. 3.365/41).
Parece-nos, porm, que a distino carece de substrato terico, porque
a realizao de prova pericial direito da parte (decorrente das garantias
fundamentais do contraditrio e da ampla defesa, que desembocam no
direito prova) sempre que o esclarecimento de questo de fato exigir
conhecimentos especializados, independente de especfica previso legal.
Pensar o contrrio implicaria admitir que na determinao de percia
facultativa haveria o exerccio de poder discricionrio do juiz, tese com
a qual no concordamos9.

6.4.3. Percia oficial ou requerida


A percia oficial seria a determinada de ofcio pelo juiz, valendo-se
de seu poder instrutrio. A distino tinha maior interesse no incio do
sculo XX, quando a concepo publicista do processo ainda era viva-
mente contraposta viso privatista do processo10.

6.4.4. Percia de praesenti e de futuro


A percia de praesenti a percia realizada no curso do processo no
qual se pleiteia o bem da vida. A percia de futuro nada mais do que a
percia ad perpetuam rei memoriam, consagrada no art. 676, V e VI, do
CPC de 1939 e hoje, claramente admitida pelos arts. 846, 849 e 850 do
vigente CPC.

9. No sentido de que a determinao da percia facultativa estaria compreendida na esfera de dis-


cricionariedade do juiz: ALVIM, Arruda. Apontamentos sobre a Percia. Revista Brasileira
de Direito Processual. v. 37, Uberaba: Forense, jan.-mar./1983, p. 20-22.
10. A controvrsia parece ter retornado cena, a julgar por recentes estudos de BAR-
BOSA MOREIRA, Jos Carlos. O neoprivatismo no processo civil. Temas de
direito processual: nona srie. So Paulo: Saraiva, 2007, p. p.87/101 e AROCA,
Juan Montero. El proceso civil llamado social como instrumento de justicia
autoritria. AROCA, Juan Montero (coord.) Proceso civil e ideologia, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2006, p. 129/165. O exame pormenorizado do problema foge aos
limites do presente estudo.

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CAPTULO VII
A ESCOLHA DO PERITO

Sumrio 7.1. Escolha privativa do juiz: 7.1.1. Indelegabilidade da escolha do perito; 7.1.2. Uma
exceo regra da indelegabilidade 7.2. Nomeao de pessoa jurdica 7.3. A confiana do juiz
7.4. Imparcialidade do perito: 7.4.1. Impedimento do perito; 7.4.2. Suspeio do perito 7.5.
Inabilitao do perito 7.6. A especializao do perito: 7.6.1. O avaliador: um perito menor?; 7.6.2.
Processos de desapropriao: qualificao especfica prevista em lei?

7.1. ESCOLHA PRIVATIVA DO JUIZ


O perito, auxiliar eventual do Juzo, escolhido pelo juiz, dentre
pessoas de sua confiana, nos termos dos arts. 145 e 434 do CPC.
De incio, necessrio questionar se a escolha do perito privativamen-
te pelo juiz atende plenamente garantia fundamental do contraditrio
e, em caso negativo, investigar as possveis alternativas para efetivar-se
a mais ampla participao das partes nessa escolha. E a esta pergunta
se pode responder alinhando as possibilidades de escolha do perito e
traando uma resenha histrica da disciplina legal da escolha do perito
no processo civil brasileiro. 1
Podem ser concebidos vrios sistemas de escolha de peritos, os quais,
para comodidade da exposio, podem ser agrupados em dois blocos:
sistemas de concepo privatista (que atribui s partes poder mais ou
menos amplo de escolha) e sistemas de concepo publicista (que atribui
ao juiz o poder de escolha).2
Entre os sistemas de concepo privatista, podem ser inseridas, ba-
sicamente, as seguintes vertentes: (i) cabe s partes a escolha do perito,

1. A resenha histrica pode encontrada nos trabalhos de diversos autores, entre os mais recen-
tes: SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de direito processual civil.v. 1, cit., p. 388 e
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. IV, cit., p.
201-202.
2. A exposio sobre os sistemas de escolha dos peritos baseada em SANTOS, Moacyr Amaral.
Prova judiciria no cvel e no comercial. v. V, cit., p. 234-236.

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transferindo-se ao juiz o poder de escolha somente em caso de diver-


gncia entre as partes; (ii) o perito escolhido pelas partes; na hiptese
de divergncia, cabe ao juiz escolher o perito dentre os especialistas
indicados pelas partes e (iii) cada parte escolhe um perito e o juiz escolhe
um terceiro perito, salvo se as partes estiverem concordes em indicar
um ou trs peritos.
Entre os sistemas de orientao publicista, podem ser agrupadas as
seguintes vertentes: (i) a escolha do perito cabe exclusivamente ao juiz
sendo modalidade deste sistema o que faculta s partes a indicao de
assistentes tcnicos de sua confiana para acompanhar os trabalhos do
perito e (ii) a escolha do perito cabe ao juiz, a partir das indicaes das
partes, dentre as quais o juiz escolher o perito que representar cada
parte ou o que representar ambas as partes, com ou sem a colaborao
do perito de confiana do juiz.
Postas estas breves premissas conceituais, hora de examinar quais
os sistemas adotados pelo ordenamento jurdico brasileiro da (simblica)
Proclamao da Independncia aos dias atuais.
No sistema das Ordenaes Filipinas no havia previso legal a
respeito do tema. A praxe consagrada consistia em que cada parte pro-
punha em audincia trs nomes, para que um deles fosse escolhido pela
parte contrria, restando, ento, dois peritos (eram os louvados). Se
as concluses dos peritos escolhidos pelas partes fossem divergentes,
ocorria a escolha de um terceiro perito por acordo entre as partes ou,
em audincia, cada uma delas indicava trs nomes, sendo que dos seis
nomes resultantes cabia ao juiz escolher um3.
O Regulamento n. 737/1850 previa que cada parte, em audincia,
nomearia igual nmero de peritos, dos quais a parte contrria escolheria
um ou mais nomes, de acordo com o nmero de peritos definido pelo juiz.
Na mesma audincia, as partes definiam consensualmente a escolha de
um terceiro perito (de acordo com o nmero definido pelo juiz, bem

3. A resenha apresentada nos pargrafos seguintes baseada na exposio de SANTOS, Moacyr


Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial, v. V, cit., p. 229-233 e 236-246.

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poderia ser o quinto ou o stimo...). No havendo consenso, caberia ao


juiz proceder nomeao do terceiro perito, dentre as pessoas propostas,
em nmero igual, pelas partes.
Na hiptese de a percia ser determinada de ofcio, o art. 194 do cita-
do Regulamento dispunha que a escolha caberia privativamente ao juiz,
mas tal no ocorria na prtica: cada parte propunha trs nomes, dentre
os quais a parte contrria escolhia um; dos outros, o juiz indicava um,
que seria o terceiro perito.
Em geral, os cdigos estaduais seguiram o sistema estabelecido pela
praxe tradicional, consistente na nomeao de trs peritos: um indicado
por cada parte e o terceiro indicado por comum acordo ou, em caso
de dissenso, pelo juiz. Na hiptese de percia determinada de ofcio,
manteve-se a escolha pelo juiz.
Em sua redao original, o CPC de 1939 previa no art. 129 a nomea-
o de um nico perito, escolhido pelo juiz e o art. 132 facultava s partes
a indicao de assistentes tcnicos de sua confiana para acompanhar
os trabalhos do perito, municiando as partes para eventual impugnao
das concluses do perito.
Vale dizer: o CPC de 1939 abandonou a orientao privatista at
ento reinante e passou a adotar orientao publicista.
O art. 10 do Decreto-lei n. 4.565, de 11 de agosto de 1942, deu nova
redao ao art. 129 do CPC de 1939, que passou a ser assim redigido:
Os exames periciais sero feitos por um perito, sempre que possvel
tcnico, de escolha do juiz, salvo se as partes acordarem num mesmo
nome e o indicarem. Se a indicao for anterior ao despacho do juiz, este
nomear o perito indicado. No havendo indicao, a escolha do juiz
prevalecer se as partes no indicarem outro perito dentro de quarenta e
oito (48) horas aps o despacho de escolha.
Como se nota, voltou-se, com certo temperamento, concepo
privatista, atribuindo-se preferencialmente s partes a escolha do peri-
to. Prevalecia a escolha do juiz apenas se as partes no concordassem
quanto indicao do perito (o que na prtica era o mais comum, a bem
da verdade).

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Nova alterao foi empreendida pelo art. 1 do Decreto-lei n. 8.570,


de 8 de janeiro de 1946, que modificou diversos dispositivos concernentes
prova pericial, entre eles o art. 129, que passou a ter a seguinte redao:
Os exames periciais podero ser feitos por um s louvado, concordando
as partes; se no concordarem indicaro de lado a lado o seu perito e o
juiz nomear o terceiro para desempate por um dos laudos dos dois an-
tecedentes, caso no se contente com um dstes" e o art. 132, que passou
a ter a seguinte redao: O pedido de percia dever ser feito antes da
concluso para o despacho saneador, indicando as partes o perito nico
ou cada qual o seu. Pargrafo nico. Se requerido por uma s das partes,
dever a outra ser intimada para dentro de 24 horas dizer se concorda
com o perito indicado, ou nomear o seu.
Com a alterao, o sistema brasileiro se reaproximou, com passos
ainda mais firmes, do velho sistema das Ordenaes Filipinas, marca-
damente privatista.
Com relao figura do desempatador, alusiva ao perito de con-
fiana do juiz, o melhor entendimento quanto ao seu papel (e, deve-se
deixar claro, entendimento que no era no pacfico) era o de que ele
deveria proceder a novo exame, sem estar preso concluso do perito de
uma ou de outra das partes. Nomeando o perito de sua confiana, o juiz
demonstrava que estava insatisfeito com o trabalho de ambos os peritos
das partes, no sendo razovel exigir verdadeiro desempate. Deste modo,
o perito de confiana do juiz poderia alcanar concluso coincidente, ou
no, com as concluses dos peritos das partes.4
Poder-se-ia imaginar que esta sistemtica seria capaz de assegurar
a maior possibilidade de participao direta das partes na escolha do
perito, satisfazendo da forma mais plena a garantia fundamental do
contraditrio.
Mas, na prtica, a participao das partes no foi ampliada, porque o
sistema no funcionou: as partes geralmente divergiam quanto escolha
do perito, sendo freqentemente nomeado um perito por cada parte. Os

4. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial, v. V, cit., p. 249.

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laudos dos peritos indicados pelas partes no raro espelhavam a parciali-


dade inerente ao fato de os honorrios de cada perito estar sendo custeado
exclusivamente por uma das partes. Disso resultava que o juiz, no mais
das vezes, atribua pouca confiana aos laudos dos peritos das partes e
norteava seu convencimento pelas concluses do perito desempatador.
Alm de inidneo para alcanar o fim pretendido, o sistema do perito
desempatador implicava viva contrariedade ao princpio da economia
processual, na medida em que o perito do juzo teria de executar uma
segunda percia, j que sua nomeao foi posterior concluso dos tra-
balhos pelos peritos das partes.5
O Anteprojeto do vigente CPC, de autoria de Alfredo Buzaid, propu-
nha que, no havendo acordo entre as partes quanto escolha do perito,
deveriam ser nomeados trs peritos (um indicado pelo juiz e um indicado
por cada parte supondo-se, claro, uma relao processual em que no
haja litisconsrcio), os quais trabalhariam em conjunto e, aps confern-
cia reservada, redigiriam o laudo que seria assinado pelos trs em caso de
concordncia; ressalvada a possibilidade de redao de laudos distintos
pelos peritos indicados pelas partes, em caso de divergncia.6
Neste esquema ideal, caberia ao juiz vigiar para que os peritos indi-
cados pelas partes se lembrassem de que seu papel no processo seria o
de servir Justia, muito embora pagos pelas partes...
Em sua redao original, o Cdigo de Processo Civil de 1973 previa
a nomeao de perito pelo juiz, com a nomeao de assistentes tcnicos
imparciais pelas partes. Ou seja: em relao ao Anteprojeto de Alfredo
Buzaid, a nica alterao consistiu em nominar como assistentes tc-
nicos os peritos indicados pelas partes.
O sistema vigorou at o advento da Lei n. 8.455/94, que consagrou a
atual sistemtica, na qual os assistentes tcnicos so considerados sujeitos
do processo parciais, que ocupam posio simtrica dos advogados

5. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial, v. V, cit., p. 231-232.


6. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil, v. IV, cit., p.
201-202.

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das partes. Neste particular, apenas se reconheceu uma realidade que a


lei teimava em negar.
Com efeito, no h como fugir ao veredicto, reiteradamente proferido
pelo tribunal dos fatos, de que os especialistas indicados pelas partes
tendem a ser parciais, trazendo mais desconfiana do que contribuio
efetiva para a formao do convencimento do juiz.
Nem caberia argumentar que o simples fato de um sujeito processual
ser escolhido pela parte no implica, por si s, sua parcialidade, ponde-
rando que os tradutores pblicos juramentados e os leiloeiros pblicos
so escolhidos (e pagos) pelas partes e, nem por isso, sua idoneidade
aprioristicamente questionada.
que, no caso da percia, a atuao do profissional tende a ser mais
complexa e de controle mais difcil do que a realizao de uma traduo
ou de um leilo.
Da a razo pela qual o papel mais adequado aos profissionais indi-
cados pelas partes o exerccio da (necessria) defesa tcnica dos seus
respectivos constituintes, reservando-se ao perito escolhido pelo juiz o
papel de apresentar as concluses extradas da aplicao de conhecimen-
tos especficos aos fatos da causa.
Isto no significa dizer que a entrega da escolha do perito priva-
tivamente ao juiz signifique que o ato de escolha deva ser imune ao
controle das partes e, tampouco, significa que o sistema seja livre de
suas mazelas.
H muito alertava MORTARA que a observao cotidiana deixava
grande dvida quanto ateno do juiz na escolha dos peritos e na conse-
qente garantia de seriedade e escrpulo do trabalho destes, ponderando
que, por displicncia ou outro motivo qualquer, muitas vezes os juzes
no distinguiam com suas preferncias os profissionais mais aptos ou
mais indicados por sua respeitabilidade, reservando o (rentvel) encargo,
guisa de privilgio, para certos profissionais de seu crculo de amizades.7

7. MORTARA, Lodovico. Commentario del codice e delle leggi di procedura civile. v. III, n. 559
apud SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. v. V, cit., p. 243.

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Mas no resta melhor alternativa que no a de reservar ao juiz a esco-


lha do perito, como demonstra a histria do processo civil brasileiro.
Sem embargo, recomendvel a adoo pelo sistema brasileiro de
solues tendentes a reduzir o subjetivismo do juiz, como a elaborao
pelos tribunais de listas de pessoas qualificadas entre as quais deva pre-
ferencialmente recair a escolha do perito como, alis, ocorre na Itlia.
Mas tambm se impe reconhecer que tais solues no esgotam as pos-
sibilidades de escolha do juiz dentro do infinito leque de especialidades
cujo conhecimento pode vir a ser reclamado em uma percia.
De todo o exposto, conclui-se que o sistema vigente, embora este-
ja longe do ideal, se revela o melhor entre os sistemas de que se tem
notcia. A deficincia garantstica gerada pela impossibilidade de as
partes influrem eficazmente na escolha do perito deve ser solucionada
pelo dilogo entre o juiz e as partes por ocasio da escolha do perito,
inclusive possibilitando-se s partes a impugnao da escolha do perito
incompetente ou parcial.

7.1.1. Indelegabilidade da escolha do perito


interessante notar que o juiz no pode, em qualquer circunstncia,
delegar s partes a escolha do perito, ainda que sob a forma de indicao
de um nome a ser submetido sua apreciao.
A afirmao, que parece bvia, se mostra oportuna na medida em que
o STJ j teve a oportunidade de examinar um caso curioso: em processo
no qual litigavam um consumidor e um banco, mostrou-se necessria a
coleta de prova pericial. O consumidor era beneficirio da assistncia
judiciria.
Em casos que tais, dificilmente os peritos nomeados aceitam o encar-
go, receosos de no receber seus honorrios periciais caso o beneficirio
da assistncia judiciria saia vencido. Para solucionar esse impasse, o
juzo monocrtico determinou ao consumidor que indicasse trs nomes
de possveis peritos que se dispusessem a cobrar seus honorrios ao final
do processo, contra a parte vencida. Inconformado com a presumvel
suspeio de perito nomeado em tais condies, o banco interps agravo
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de instrumento ao Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, o qual


manteve a deciso monocrtica.
Coube ao STJ reverter a deciso, forte no entendimento de que a
transferncia do encargo de escolha do perito parte afrontava a exi-
gncia de total independncia de escolha do perito pelo juiz e constitua
odioso encargo para a parte beneficiria da assistncia judiciria, qual
se impunha encontrar profissional disposto a trabalhar sem garantia de
remunerao sob pena de ser considerada desinteressada da prova.8
Na hiptese de a percia se mostrar mais complexa do que a prin-
cpio imaginou o juiz e o prprio perito, sendo necessrio o concurso
de outro especialista, sua nomeao dever ser realizada pelo juiz, no
se admitindo que o perito proceda a uma espcie de subempreitada,
contratando diretamente o especialista.9 Sem embargo, admissvel
que o perito lance mo de assistentes para trabalhos de campo de baixa
complexidade, nos quais os assistentes colham dados, sempre sob a
responsabilidade do perito10.

7.1.2. Uma exceo regra da indelegabilidade


Nas hipteses de exame da autenticidade ou falsidade de documento
ou de exame de natureza mdico-legal, dispe o art. 434 do CPC que
o perito ser escolhido, de preferncia, entre os tcnicos dos estabele-
cimentos oficiais especializados, acrescentando que o juiz autorizar
a remessa dos autos, bem como do material sujeito a exame, ao diretor
do estabelecimento.
fcil perceber que esta preferncia est ligada experincia do
Estado na execuo de percias desta natureza, notadamente na perse-
cuo criminal11.

8. REsp n. 655.747/MG. 4 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 12.09.2005, p. 339.
9. REsp n. 866.240/RS. 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 08.08.2007, p. 366.
10. COSTA, Coqueijo. Percia facultativa e percia obrigatria. Revista Forense. a. 72, v. 256,
Rio de Janeiro: Forense, out.-dez./1976, p. 152-153.
11. Assim como os oficiais do Corpo de Bombeiros Militar detm conhecimentos especficos para
realizar percias de sinistros, como observa LAZZARINI, lvaro. Percias de Sinistros pelo

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No Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, h dois rgos encarre-


gados da execuo de percias desta natureza: o Instituto de Crimina-
lstica Carlos boli (ICCE) e o Instituto Mdico-Legal Afrnio Peixoto
(IMLAP).
Embora parea evidente, oportuno destacar que o juiz pode esco-
lher o perito dentre particulares de sua confiana, no estando obrigado
a escolher o estabelecimento oficial ou um de seus integrantes12. que
deflui da expresso de preferncia contida no art. 434 do CPC13.
Feita a breve digresso quanto ao aspecto preferencial da nomeao
de tcnico integrante de estabelecimento oficial, passa-se a examinar
como a disposio legal efetivamente aplicada.
Verifica-se que, na prtica, o juiz raramente escolhe um dos tcnicos
do estabelecimento oficial, limitando-se a encaminhar a requisio da
percia ao diretor do estabelecimento para que este designe qual o tcnico
que efetivar a percia.
relevante apreciar a legitimidade desta verdadeira delegao pelo
juiz ao diretor do estabelecimento oficial do poder de escolha do peri-
to, considerando a previso legal de que o perito goze da confiana do
juiz.
Ora, a escolha do perito ato do juiz, no exerccio da jurisdio e
esta, como bem se sabe, poder-dever indelegvel. Por este raciocnio,
seria foroso concluir que a transferncia da escolha da pessoa do perito
do juiz para o diretor do estabelecimento desafiaria a indelegabilidade
da jurisdio, corolrio da garantia constitucional do juiz natural (art.
5, LXIII, da Constituio da Repblica).

Bombeiro Militar. Revista de Processo. a. 18, v. 72, So Paulo: Revista dos Tribunais, out.-
dez./1993, p. 31.
12. Em sentido contrrio: O preceito ser vinculativo, deixando de ser mera recomendao,
se evidente a possibilidade de ser realizado, assumindo, todavia, a natureza de recomenda-
o, em sendo difcil sua observncia. (ALVIM, Arruda. Apontamentos sobre a Percia.
Revista Brasileira de Direito Processual. v. 37, Uberaba: Forense, jan.-mar./1983, p.
20)
13. REsp n 19.062/SP. 2 Turma, Rel. Min. Jos de Jesus Filho, DJU de 13.12.1993, p. 27431.

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Ocorre que a questo merece exame mais minucioso, a que proce-


deu o STF, analisando caso em que a percia era encaminhada para uma
Fundao, cujo diretor se encarregava de designar um dos integrantes
de seu quadro para a percia, onde se concluiu pela validade deste ex-
pediente.14
Segundo a orientao da Corte, a escolha do perito recairia sobre
todo e qualquer tcnico integrante do estabelecimento oficial, sendo in-
diferente, na esfera de confiana do juiz, a individualizao apriorstica
do tcnico que efetivamente ser incumbido de realizar a percia. O que
se delegaria ao diretor do estabelecimento oficial seria a distribuio do
encargo entre os tcnicos, para o bom andamento dos servios.
muito plausvel o argumento de que a confiana do juiz repousaria
em qualquer dos integrantes do estabelecimento, embora no se possa
negar que esta confiana impessoal seja muito mais rarefeita do que a
divisada pelo CPC, ao tratar da escolha do perito entre particulares.
Mas, se por um lado esta ponderao deixa intacta a confiana do
juiz no perito, elemento bsico para sua escolha, no supera, a priori, o
bice da indelegabilidade da escolha do perito pelo juiz.
Na verdade, este impasse afastado por outro argumento, tambm
levantado pelo STF: que tal expediente no importa em delegao ex-
cessiva. Vale dizer: admissvel a delegao de parcela da competncia
de um poder a outro, desde que sejam estabelecidos padres determi-
nados e rgidos.
No caso, a delegao da escolha do perito estaria sujeita ao padro
determinado e rgido de que o escolhido fosse integrante dos quadros
do estabelecimento oficial.
Parece que o verdadeiro motivo pelo qual se mostra admissvel esta
delegao, e que est implcito no raciocnio acima exposto, o de que
esta se mostra em consonncia com a garantia do devido processo legal
substantivo (art. 5, LIV, da Constituio da Repblica), que se traduz no

14. RE n. 97.135/SP. 2 Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJU de 24.09.1982, p. 9446.

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princpio da razoabilidade (construo de origem norte-americana que,


para fins prticos, pode ser equiparada ao princpio da proporcionalidade,
de origem germnica, por alcanarem resultados semelhantes, embora
se trate de concepes tericas diversas).
Como bem se sabe, o contedo do princpio da proporcionalidade se
traduz na convergncia dos seguintes requisitos: (a) da adequao, ou
seja, a medida a ser adotada deve ser apta a atingir o objetivo almejado;
(b) da necessidade ou exigibilidade, ou seja, a medida a ser adotada
a menos gravosa para atingir o objetivo almejado e (c) da proporciona-
lidade em sentido estrito, que a ponderao entre o nus imposto e o
benefcio trazido, para constatar-se se justificvel a interferncia na
esfera dos direitos dos cidados.15
No caso em exame, a delegao para a escolha do perito dentre os
integrantes do quadro se mostra apta a atingir o objetivo pretendido,
que a realizao da percia por um daqueles integrantes; a necessidade
decorre da inviabilidade prtica de conciliar a demanda do Judicirio
com a diviso de trabalho dos integrantes do estabelecimento, sem que
o diretor se encarregue de distribuir de forma racional os encargos; por
fim, a proporcionalidade em sentido estrito se verifica no benefcio de se
contribuir para uma pronta prestao jurisdicional, que supera o incon-
veniente de se delegar uma escolha que o juiz dificilmente teria efetivas
condies de realizar.
Cabe o registro de que o STJ tambm reconheceu a validade deste
procedimento16.
Firmada a convico quanto legitimidade do disposto no art. 434
do CPC, coloca-se outra questo, que guarda afinidade com a primeira,
mas que com ela no se confunde: pode a delegao de confiana ser
estendida a outras hipteses que no a de exame da autenticidade de
documento ou de exame mdico-legal?

15. No sentido do texto, por exemplo: BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da
constituio, cit., p. 209.
16. AgRg no Ag n. 38.839/SP. 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de
20.03.1995, p. 6121.

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COSTA sustenta ser possvel, em qualquer caso, a nomeao de


pessoa jurdica como perito, lembrando que a Lei n. 8.666/93 (Lei de
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica) prev a possibilidade
de pessoas naturais e jurdicas serem encarregadas de servios de percias
e avaliaes em geral em seus artigos 13 e 2817.
Da se poderia extrair que, sendo possvel a nomeao de pessoa
jurdica como perito, no haveria bice designao deste ou daquele
tcnico pelo diretor do estabelecimento oficial, para, na prtica, conduzir
os trabalhos.
Indo mais longe, poder-se-ia conceber que no seria impossvel que
se tivesse confiana em uma pessoa jurdica, mais do que propriamente
nesta ou naquela pessoa natural que a integra. Exemplo disso poderia
ser a confiana depositada em grandes escritrios de advocacia para es-
truturar operaes no mercado de capitais e realizar auditorias jurdicas
(legal due diligences), atividades que envolvem um nmero grande de
profissionais, a maioria deles desconhecidos pelo cliente.
Ocorre que os exemplos invocados no parecem ser parmetros
seguros para a nomeao do perito pelo juiz, tendo em conta que a no-
meao de perito para a prestao de servio Administrao Pblica
ou ao particular no se revestem do contedo garantstico da nomeao
de perito pelo juiz.
E, independente da posio adotada quanto nomeao de pessoa
jurdica, assunto que ser tratado no tpico seguinte, o certo que a
confiabilidade atribuda pela lei aos tcnicos integrantes do estabeleci-
mento oficial nos casos de exames mdico-legais ou de autenticidade
de documentos no se estende aos demais assuntos suscetveis de serem
abordados em uma percia, porque outros assuntos no integram a espe-
cialidade desses estabelecimentos oficiais.
O fato que a lei s presume a confiabilidade dos tcnicos de estabele-
cimentos oficiais em exames de natureza mdico-legal e de autenticidade

17. COSTA, Jos Rubens. Tratado do processo de conhecimento, cit., p. 865.

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de documentos. E, nesta seara, preciso observar os balizamentos legais,


a cuja fidelidade o juiz est adstrito por fora da garantia fundamental
do devido processo legal ou da garantia de procedimento legal, flexvel
e previsvel.
Neste sentido, a razo est com DINAMARCO ao criticar a amplia-
o do alcance do art. 434 do CPC, por considerar que haveria suspeita
de transgresso regra de nomeao do perito pelo juiz, instituda no
art. 421 do CPC.18-19

7.2. NOMEAO DE PESSOA JURDICA


A sistemtica processual brasileira foi traada para que o perito seja
pessoa natural, e no pessoa jurdica. Esta orientao pode ser explicada
pela preocupao do sistema ptrio com a responsabilidade do perito,
encontrando paralelo, por exemplo, no sistema alemo, no qual, salvo
excees nas hipteses em que a lei prev a atuao de comisses pe-
riciais, cf. os 192 e ss. do Baugesetzbuch (Cdigo da Construo),
somente a pessoa natural pode ser nomeada perito, nos termos do
404 da ZPO, sendo esta exigncia justificada pela doutrina tedesca pela
convenincia de que esteja sempre clara a responsabilidade da pessoa
natural envolvida.20 21
Neste particular, a lei penal complementa a lei processual civil
ao prever a responsabilidade penal por falsa percia art. 342 do CP
(sabendo-se que, no Brasil, a responsabilidade penal da pessoa jurdica

18. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, v. I, cit., p. 669.
19. O autor deste trabalho rev, neste particular, entendimento contrrio manifestado em estudo
anterior (MARTINS, Samir Jos Caetano. A Escolha do Perito no Processo Civil. Revista
Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica, fev. 2005, p. 114).
20. Cf. JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil, cit., p. 291.
21. Entendendo que o ordenamento jurdico brasileiro no prev a possibilidade de escolha de
pessoa jurdica: GRECO, Leonardo. A Prova no Processo Civil: do Cdigo de 1.973 ao Novo
Cdigo Civil, cit., p. 389; LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil, cit., p.
133; CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. IV,
cit., p. 207-208. Em sentido diverso: COSTA, Jos Rubens. Tratado do processo de conheci-
mento, cit., p. 864; MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios
ao cdigo de processo civil. v. 5, t. II, cit., p. 569; DIDIER JR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael e
BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito processual civil. v. 2, cit., p. 180.

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excepcional e prevista em teoria apenas no art. 3 da Lei dos Crimes


Ambientais Lei n. 9.605/98).
Note-se que mesmo na hiptese em que, seguindo a recomendao
do art. 434 do CPC, o juiz nomeia perito integrante de estabelecimento
oficial especializado (percias de natureza mdico-legal e percias para
averiguar a autenticidade de documento), o perito nomeado pessoa
natural e no a pessoa jurdica a quem ele vinculado.22

7.3. A CONFIANA DO JUIZ


Como o perito detm conhecimentos que o juiz no detm e como
estes conhecimentos so decisivos para o julgamento da causa, com-
preensvel que a lei confira ao juiz o poder de nomear perito de sua
confiana, como se estivesse conferindo ao (quase) cego a chance de
escolher um guia de sua confiana.
A confiana um aspecto muito pessoal e, por esta razo, as partes
s podem questionar se um determinado perito confivel (suscitando o
impedimento ou a suspeio do perito), no lhes sendo dado questionar
a confiana que o perito merea do juiz que o nomeia.
Neste momento o juiz exerce sua discricionariedade: entre vrias
pessoas dignas de confiana e detentoras de conhecimento, o juiz tem
plena liberdade para escolher a que ser nomeada como perito, no ca-
bendo s partes o direito de impor ao juiz a escolha da pessoa que lhes
parea a mais confivel ou a melhor capacitada.

7.4. IMPARCIALIDADE DO PERITO


As partes tm direito a um perito imparcial e o Estado-Juiz tem o
dever de observar esta imparcialidade. Por um ngulo, incide a garan-
tia fundamental do devido processo legal, a exigir que o perito seja
to imparcial quanto o juiz, por sua evidente influncia na formao

22. O art. 434 do CPC claro a respeito, mas conveniente afastar qualquer interpretao diversa
da literal, como o faz COSTA, Coqueijo. Percia facultativa e percia obrigatria, cit., p.
153.

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do convencimento judicial. E, por outro ngulo, cumpre observar na


administrao da justia o princpio constitucional da moralidade (art.
37, caput, da Constituio da Repblica). Da porque o art. 138, III,
do CPC estende aos peritos os motivos de impedimento e suspeio
do juiz.
Diversamente do CPC de 1939, que tratava da parcialidade unica-
mente sob o manto da suspeio, conforme se verifica em seu art. 185, o
vigente CPC distinguiu o impedimento da suspeio, razo pela qual ser
apresentado em separado o estudo de cada espcie de parcialidade.
Entretanto, cumpre observar que, em relao ao perito, as espcies
de parcialidade recebem o mesmo tratamento no que concerne ao pro-
cessamento do incidente suscitado para sua apreciao, seguindo lgica
semelhante adotada no processamento da exceo de impedimento ou
suspeio do juiz (o que no obsta constatao doutrinria de que o
impedimento possa ser suscitado por simples petio, a qualquer tempo,
na medida em que se trata de questo de ordem pblica).
Nos termos do 1 do art. 138 do CPC, a parte interessada deve argir
o impedimento ou a suspeio, em petio fundamentada e devidamente
instruda, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos.
No se aplica hiptese o art. 305 do CPC, o qual trata especifica-
mente do prazo para a oposio de exceo de suspeio do juiz.23
Como intuitivo, o excipiente tem o nus de alegar e provar fato
determinado que indique a suspeio do perito. No lhe dado deduzir

23. REsp n. 802.081/RJ. 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 22.05.2006, p. 201. Em
precedente antigo, o STJ chegou a entender que A expresso em qualquer tempo inserida
no texto do art. 305 do CPC decorre da possibilidade de a todo momento surgir a causa deter-
minante da incompetncia, impedimento ou suspeio; porm, uma vez ocorrido o fato, e dele
ciente a parte, h prazo certo para a suscitao do incidente. A regra do art. 138, 1 do CPC
no altera esse entendimento, pois a primeira vez em que deveria a parte falar nos autos era
exatamente para atender ao disposto no art. 305. No seria razovel aguardar-se a realizao
da percia para, somente depois, quando tivesse de se manifestar sobre a percia, vir suscitar a
parcialidade do perito de cuja nomeao j tivera h muito conhecimento e cujos fatos enseja-
dores da suspeio j eram antigos. (REsp n. 328.767/RS. 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado
de Aguiar, DJU de 04.02.2002, p. 391).

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alegaes genricas, formular hipteses baseadas em especulao e tam-


pouco requerer a apurao de linhas de investigao tericas, com vistas
a demonstrar uma suspeio de que se tenha mera suspeita (perdoe-se
o jogo de palavras).24
Segundo o 2 do art. 146 do CPC, o incidente deve ser proces-
sado em autos apartados, sem suspender o processo. Evidentemente,
recomendvel que o juiz suspenda a coleta da prova pericial (o que, no
custa lembrar, muito diferente de suspender todo o processo) at que
o incidente seja julgado.
O perito intimado a prestar os esclarecimentos pertinentes no prazo
de 5 (cinco) dias (cf. parte final do 1 do art. 138), podendo requerer
a produo de provas pertinentes, se for o caso. Mas o nus da prova
da parte excipiente, no do perito.
Caso a exceo seja acolhida, o perito dever ser condenado a pagar
as custas do incidente processual, aplicando-se analogicamente o art. 314
do CPC (segundo o qual idntica cominao imposta ao juiz nos casos
se acolhimento da exceo de suspeio)25.
Na suspeio suscitada a propsito de percia realizada pelo tribunal,
assim como no caso do impedimento, o rgo competente para processar
e julgar o incidente processual o relator da ao originria ou do recurso,
nos precisos termos do 2 do art. 138 do CPC.

7.4.1. Impedimento do perito


Considera-se impedimento a qualidade do perito que gera presuno
absoluta de sua parcialidade, sendo essa parcialidade de tamanha gra-
vidade que sua inobservncia causa nulidade absoluta do ato praticado
pelo impedido e, logicamente, de todos os atos que guardem relao de
causalidade com o ato viciado, no estando sujeita a precluso a faculdade

24. REsp n. 94.396/SP. 4 Turma, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 07.10.1996,
p. 37646.
25. DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael e BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito
processual civil. v. 2, cit., p. 182.

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de suscitar o impedimento (aspecto que interessante ressaltar, tendo


em conta que o CPC no distingue as hipteses).
As hipteses de impedimento so taxativamente previstas no art. 134
do CPC.26 O perito est impedido de atuar:
a) nos processos em que for parte, pois lhe faltaria imparcialida-
de;
b) nos processos em que interveio como mandatrio da parte,
funcionou como rgo do Ministrio Pblico ou prestou depoi-
mento como testemunha27, tendo em conta que, nestes casos, o
perito teria uma viso pr-concebida dos fatos da causa, o que
se pretende evitar para assegurar que a formao de sua opinio
tcnica decorra da persuaso racional gerada pelos elementos
constantes dos autos do processo;
c) nos processos que conheceu como juiz, em primeiro grau de
jurisdio, tendo proferido sentena ou deciso. No deve
causar espanto a hiptese, pois h notcia de juiz aposentado
que atua como perito grafotcnico28. Note-se que possvel
que haja percia mesmo aps uma sentena, no s no caso de
anulao do processo, mas tambm no caso de liquidao da
sentena e, ainda, na fase executiva, se for nomeado perito para
proceder avaliao. Os conceitos de deciso e sentena, mal
ou bem, esto dispostos nos 1 e 2 do art. 162 do CPC.
d) nos processos em que estiver postulando, como advogado da
parte, o seu cnjuge (ou o companheiro, inclusive na unio
homoafetiva, tendo em conta a identidade de razes a reco-

26. DALLAGNOL, Antonio. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 2, cit., p. 172.


27. Existe incompatibilidade, no entretanto, somente quando a percia tiver por objeto os mesmos
fatos que o foram do testemunho, porque s nessa hiptese deve se pressupor que o amor prprio
do perito possa induzi-lo a trair a verdade. Diversos os objetos da percia e do testemunho,
nenhuma razo justificaria o impedimento. (SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no
cvel e no comercial, v. V, cit., p. 91).
28. SOARES, Jud Jess de Bragana. A Percia Grafotcnica na Atualidade. Revista de Direito
do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. v. 69, out.-dez./2006, p. 54.

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mendar a identidade de tratamento) ou qualquer parente seu,


consangneo ou afim ( antiga a lio de que parentesco no
se confunde com afinidade, mas o 1 do art. 1.595 do Cdigo
Civil de 2002 faz referncia a parentesco por afinidade), em
linha reta ou na colateral, at o segundo grau (vale dizer: sem
limite de grau quanto a ascendentes e descendentes e com
limite de grau quanto a colaterais, no caso, irmos, sogros e
cunhados). No demais referir que o impedimento abrange os
parentescos natural e civil, dada a igualdade entre filhos natural
e adotado ( 6 do art. 227 da Constituio da Repblica).
A melhor doutrina tem entendido que a dissoluo do casamento ou
do companheirismo afasta o impedimento decorrente da afinidade, no
se estendendo ao regime processual a perpetuao da afinidade em linha
reta, prevista no 2 do art. 1.595 do Cdigo Civil de 2002. 29 Se houver
estreitos laos de amizade entre o perito e os parentes de seu ex-cnjuge,
a hiptese ser de suspeio por amizade ntima.
Cumpre notar que o impedimento do perito s alcana o advogado
com poderes ad juditia, no abrangendo o advogado com poderes ad
negotia30, considerando que s releva ao processo a atuao endopro-
cessual.
Alm disso, s gera impedimento o patrocnio preexistente da causa;
se o perito j houver sido nomeado, o impedido de atuar ser o advogado
cnjuge, parente ou afim (Pargrafo nico do art. 134 do CPC).
Mas na curiosa hiptese de o perito vir a se casar com a advogada
ou com irm do advogado (ou a perita com o advogado ou com o irmo
do advogado...), razovel entender-se que o perito ficar impedido para
atuar no processo. Afinal, quem cuida dos interesses de uma das partes
dividir a alcova com o perito.31

29. DALLAGNOL, Antonio. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 2, cit., p. 170. Em


sentido contrrio: BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. I, cit.,
p. 416-417.
30. DALLAGNOL, Antonio. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 2, cit., p. 170.
31. DALLAGNOL, Antonio. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 2, cit., p. 171.

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e) no processo em que figurar como parte seu cnjuge ou compa-


nheiro (inclusive na unio homoafetiva, embora ela no gere,
como se sabe, os mesmos direitos da unio estvel) ou ainda
parentes e afins em linha reta ou em linha colateral at o terceiro
grau (abrangendo, alm do irmo, tio e sobrinho);
f) nos processos em que for rgo de direo ou de administra-
o de pessoa jurdica parte na causa. Neste caso h evidente
conflito de interesses, pois os interesses do (re)presentante da
pessoa jurdica se interpenetram com os interesses da prpria
pessoa jurdica.
No caracteriza hiptese de impedimento a circunstncia de o perito
ter exercido a funo de assistente tcnico de uma das partes em outro
processo.32

7.4.2. Suspeio do perito


Considera-se suspeio a qualidade do perito que gera presuno
absoluta de sua parcialidade; trata-se de parcialidade considerada de
menor gravidade. Sua inobservncia gera apenas a nulidade relativa33 do
ato praticado pelo suspeito e, logicamente, de todos os atos que guardem
relao de causalidade com o ato viciado, estando sujeita a precluso a
faculdade de suscitar a suspeio.
O rol de hipteses de suspeio previsto no art. 135 do CPC taxati-
vo.34 A questo relevante, tendo em conta que a ampliao do rol pode
conduzir justificao de remoes oportunistas de peritos, justificadas
muitas vezes pelo fato de a manuteno do perito no ser conveniente
parte e no pelo fato de haver parcialidade do perito.

32. REsp n.40.116/SP. 1 Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 22.08.1994, p.
21216.
33. REsp n. 200.312/MG. 3 Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJU de 10.10.2005, p. 354; REsp
n. 68.692/SP. 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 18.12.1995, p. 44583.
34. REsp n. 551.841/RS. 4 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 05.09.2005, p. 415; REsp
n. 707.491/AL. 4 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 13.06.2005, p. 320; AgRg no
REsp n. 583.081/PR. 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJU de 08.11.2004, p. 243;
AgRg no REsp n. 1 Turma, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJU de 15.03.1993, p. 3791.

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Todas as hipteses de suspeio do juiz so aplicveis ao perito, por for-


a do art. 138, III, do CPC.35 Reputa-se suspeito o perito quando atuar:
a) sendo amigo ntimo (ou seja, no abrange qualquer vnculo de
amizade, mas somente o relacionamento ntimo, caracterizado
pela troca de confidncias, pela estreita confiana, como so
os casos do compadrio e dos relacionamentos amorosos) ou
inimigo capital (ou seja, no abrange o mero desentendimento
ou antipatia: necessrio que haja dio) de uma das partes na
demanda. Como bem se sabe, distinguem-se partes no proces-
so todos os que se submetem ao contraditrio perante o juiz
e partes na demanda aquele que pede e aquele contra quem
se pede, ou seja, autor e ru. Parece que a ratio legis voltada
apenas para as partes na demanda, no abrangendo, no caso, o
Ministrio Pblico quando atua como fiscal da lei.
b) no processo em que ele, seu cnjuge (ou companheiro, inclusive
na unio homoafetiva) ou parentes dele ou de seu cnjuge (o
que, no fim das contas, envolve os afins) seja credor ou devedor
de alguma das partes;
c) no processo em que ele seja herdeiro presuntivo (ou seja,
ocupe posio jurdica que corresponderia de herdeiro se
fosse aberta a sucesso); donatrio (afinal, a doao pressupe
a gratido do donatrio; tanto que ela pode ser revogada por
ingratido, nos termos do art. 557 do Cdigo Civil de 2002) ou
empregador de alguma das partes. Parece que, curiosamente,
a legislao presume parcialidade em ser patro, mas no em
ser empregado de uma das partes. Mas esta primeira impresso
afastada quando se considera que o empregado credor e
devedor do patro (credor do salrio e devedor do trabalho), o
que o enquadra na hiptese examinada anteriormente36.

35. H quem sustente que o perito no poderia se considerar suspeito por motivo de foro ntimo:
COSTA, Jos Rubens. Tratado do processo de conhecimento, cit., p. 867.
36. Em sentindo contrrio: No h, de rigor, suspeio quando o juiz seja empregado de uma das
partes o que se d, comumente, nas hipteses, hoje correntes, de litgio entre a universidade,
que emprega o juiz como professor, e um aluno, funcionrio ou professor da universidade.
(DALLAGNOL, Antonio. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 2, cit., p. 176).

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d) em processo no qual seja parte pessoa de quem j recebeu ddi-


vas, antes ou depois de iniciado o processo; no qual aconselhou
uma das partes sobre o objeto da causa; no qual subministrou
meios para atender s despesas do litgio (o que faz supor que
tenha interesse na vitria de uma das partes);
Com relao ao recebimento de ddivas, cabe exame mais detido.
A legislao brasileira no explicitou uma relao de causalidade en-
tre o recebimento da ddiva e o processo, tendo em conta precisamente a
dificuldade de provar esta relao no caso concreto, mas se tem em vista
certa proximidade temporal entre o recebimento da ddiva e a peritagem, de
modo que se possa estabelecer uma suspeita de relao de causalidade.37
Cabe registrar que a distino entre a doao e o recebimento de ddi-
va o valor do bem envolvido: a ddiva constitui bem de pequeno valor.
Uma baliza interessante para a compreenso do conceito de ddivas
o conjunto de restries contido nos arts. 7 e 9 do Cdigo de Con-
duta da Alta Administrao Federal, que engloba despesas de transporte,
hospedagem e outros favores (como jantares, por exemplo) e presentes
de valor igual ou superior a R$ 100,00 (cem reais).
Consideram-se ddivas os seminrios promovidos por algumas em-
presas, em luxuosos hotis localizados em lugares paradisacos, com fins
de conscientizao de juzes (e, por extenso, de peritos) a respeito de
peculiaridades de determinado setor econmico. Convm lembrar que o
juiz (e, por extenso, o perito) que aceita o convite para tais seminrios e,
no seu curso ou aps sua realizao, esbraveja que continuar aplicando
sucessivas condenaes aos organizadores do evento suspeito de um
de dois defeitos: a ingratido ou o cinismo.
e) em processo no qual estiver interessado no julgamento da
causa a favor de uma das partes (o que no engloba o interesse
intelectual de ver prevalecer a tese jurdica que o juiz sustentou
em sede doutrinria ou em processos anteriores).

37. BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. I, cit., p. 424.

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Deste modo, no h suspeio na hiptese de o perito, antes da en-


trega do laudo, convocar representantes de ambas as partes e apresentar
a metodologia que pretende empregar na percia, franqueando s partes
a eventual exposio de razes para que outro critrio fosse adotado.38
Tambm no constitui hiptese de suspeio o fato de o perito haver
sustentado tese acadmica sobre a matria que lhe ser submetida, de
modo que j se possa intuir sua concluso.39
Afinal, a opinio formada sobre determinado aspecto cientfico no
revela parcialidade, mas sim profundidade de conhecimentos sobre o
tema objeto da percia. Pode ser que a opinio no convenha a uma das
partes. Mas o incmodo causado pela opinio formada no autoriza
atribuir ao perito a pecha da parcialidade.
Embora em contraste flagrante com a moralidade administrativa, o
STJ considera no haver suspeio na hiptese de o perito nomeado ser
irmo do juiz.40

7.5. INABILITAO DO PERITO


Nos termos do art. 147 do CPC, o perito que prestar informaes in-
verdicas, por dolo (direto ou eventual, isto , vontade livre e consciente
de praticar a conduta descrita na figura tpica, desejando o resultado ou
aceitando sua produo) ou culpa (consciente ou inconsciente, isto , atu-
ar descuidado no qual o dano produzido no foi previsto embora fosse
previsvel ou foi previsto, mas o agente sups levianamente que ele no
ocorreria) ficar inabilitado por 2 (dois) anos para funcionar em outras
percias o que, obviamente, no exclui sua remoo na prpria percia.
A prestao de informaes inverdicas abrange tanto os pressupos-
tos fticos que incumbia ao perito recolher quanto os juzos cientficos,
tcnicos ou artsticos que lhe incumbia formular. Figurem-se, por exemplo,
as hipteses de o perito se valer de tcnica arcaica ou de equipamentos

38. REsp n. 730.811/RJ. 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 08.08.2005, p. 202.
39. AgRg no REsp n. 709.495/PR. 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de
05.02.2007, p. 219.
40. REsp n 906.598/MT. 1 Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 02.08.2007, p. 407.

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obsoletos ou mesmo de o perito, irresponsavelmente, aceitar o encargo


para realizar percia sobre assunto que no domina e sobre o qual decidiu
arriscar palpites a partir de algum estudo feito de afogadilho ou de consultas
informais a colegas entendidos no assunto, o que possvel para no
dizer que no to raro ocorrer na prtica, sobretudo em especialidades
cientficas que se desdobram em muitas vertentes, como a medicina.
Cumpre observar que a disciplina legal da inabilitao no vigente
CPC mais liberal do que a disciplina do CPC de 1939, no qual a san-
o de inabilitao tambm era aplicada no caso de recusa do perito em
aceitar o encargo.
Evidentemente, o juiz no deve nomear o perito no perodo de ina-
bilitao e as partes podem impugnar eventual nomeao, trazendo aos
autos certido que demonstre a aplicao da referida sano.

7.6. A ESPECIALIZAO DO PERITO


possvel conceber pelo menos trs sistemas para definio da capaci-
dade para ser perito: (i) a nomeao como perito depende de inscrio em
livro prprio, estando a inscrio sujeita ao preenchimento de determinadas
condies podendo-se conceber como variao deste sistema a previso
legal de que determinadas espcies de percia devero ser realizadas por
peritos oficiais; (ii) a nomeao como perito depende, em regra, da deteno
de ttulo oficial na cincia ou arte exigida para a execuo da percia; (iii)
a nomeao como perito livre, isto , no existem critrios rigidamente
definidos para nortear a escolha do perito pelo juiz sem embargo, pode
existir uma relao oficial ou oficiosa de pessoas habilitadas ao exerccio
da funo pericial, que no vincula o juiz. Pode-se apontar pases que
seguiram cada um destes sistemas em determinado momento histrico, o
que no interessa para os fins do presente estudo.41
O atual sistema brasileiro de escolha do perito no processo civil
descrito nos pargrafos do art. 145 do CPC, includos pela Lei n 7.270/84.
De acordo com o 1, os peritos sero escolhidos entre profissionais de

41. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial, v. V, cit., p. 67-69.

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nvel universitrio, devidamente inscritos no rgo de classe competente,


acrescentando o 2 que os peritos comprovaro sua especialidade na
matria sobre que devero opinar, mediante certido do rgo profissio-
nal em que estiverem inscritos. Finalmente, o 3 estabelece que nas
localidades onde no houver profissionais qualificados que preencham
os requisitos dos pargrafos anteriores, a indicao dos peritos ser de
livre escolha do juiz.
Como se v, o ordenamento jurdico brasileiro se filiou aos sistemas
que vinculam a escolha do juiz deteno de ttulo oficial na cincia
ou arte exigida para a execuo da percia, s se afastando desta rgida
orientao nos casos em que no haja pessoa detentora de ttulo oficial
na comarca onde se situa o juzo processante.
Deste modo, abandonou-se a tradio do direito brasileiro, no qual
toda pessoa capaz para os atos da vida civil tambm o era para o exerc-
cio da funo pericial, observada, evidentemente, a exigncia do efetivo
conhecimento sobre a matria reclamada pela percia.42
O CPC de 1939 apresentava contornos muito mais liberais, ao dispor
em seu Art. 129. Os exames periciais sero feitos por perito, sempre
que possvel tcnico, de livre escolha do juiz. Pargrafo nico. O perito
poder ser recusado pelas mesmas causas que justificam a recusa dos
juzes e testemunhas e no caso do art. 131, n. II [o qual trata da inabi-
litao para funcionar em outras percias].
E o art. 145 do vigente CPC, em sua redao original, continha apenas
o disposto em seu caput: Quando a prova depender de conhecimento
tcnico ou cientfico, o juiz ser assistido por perito, segundo o disposto
no art. 421 [o qual trata de aspectos procedimentais da coleta da prova
pericial].
No se ignora que a alterao legislativa promovida pela Lei n.
7.270/84 tem subjacente a louvvel preocupao de afastar das percias
os curiosos despreparados, que atuavam nas percias como os rbulas
atuavam na advocacia.

42. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial, v. V, cit., p. 69.

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A ESCOLHA DO PERITO

Mas, da forma como esto postas as balizas para a escolha do perito,


fica a impresso de que bastaria ser bacharel e deter registro profissional
na rea do conhecimento relacionada ao objeto da percia para que se
configurasse a expertise.
De plano, deve ser observado que (a) nem sempre o objeto da percia
reclamar o exame de um profissional com instruo universitria basta
mencionar os exemplos de avaliao por corretores de imveis de casas
e apartamentos e da avaliao por mecnico do custo do conserto de
veculo abalroado; (b) h casos em que, de fato, ser necessria a inter-
veno de um profissional com formao especfica, obtida usualmente
em cursos superiores como o exame por psiclogo em pessoa que alega
ter sofrido profundos traumas em decorrncia da conduta de outrem e (c)
h casos ainda em que uma simples formao universitria no bastar
para caracterizar a especialidade na matria objeto da percia como o
caso da identificao da impercia de cirurgio plstico, para a qual no
basta um simples diploma de curso superior e a inscrio no Conselho
Regional de Medicina.
Desta observao preliminar fica claro que a atual redao do art. 145
do CPC no foi feliz, comunicando ao aplicador da lei a impresso de
que foi adotada uma orientao bacharelesca e corporativista, ignorante
da multiplicidade de situaes apresentadas pela realidade social, na
definio de critrios para a aferio da especialidade do perito.
Por sua complexidade, merece exame mais detido o problema da
especialidade do perito em matrias que so objeto de conhecimentos
passveis de diplomao de nvel superior e registro profissional, do qual
este trabalho passa a se ocupar nas prximas linhas.
A primeira questo a examinar a de saber se seria vlida a percia
realizada por profissional que no detivesse diploma universitrio ou
registro em corporao, havendo profissionais com este perfil no foro
ou mesmo em foro prximo.
Ao restringir-se o campo de abrangncia dos possveis peritos
a portadores de diploma de curso superior inscritos em corporaes
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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

profissionais, o CPC est estabelecendo um critrio de discrmen para


a escolha de peritos.
Este critrio no pode ser arbitrrio, conduzindo a discriminaes
infundadas, sob pena de violao do direito fundamental isonomia
(artigo 5, caput, da Constituio da Repblica). Nesta linha, oportuno
lembrar que h ofensa ao princpio da igualdade, dentre outros motivos,
quando a norma jurdica atribui tratamentos diferentes com base em
fator de discrmen que no guarde relao de pertinncia lgica com a
disparidade de tratamento43.
No caso em exame, importa saber se h uma necessria relao
lgica entre a habilidade para a realizao de percia e uma formao
universitria acompanhada por registro profissional.
Em matria que exija conhecimentos correntes entre determinados
profissionais, como na medicina ou nas cincias contbeis, a deteno de
diploma no respectivo curso superior e de registro profissional poderiam
conferir uma presuno relativa de que o perito detm os conhecimentos
necessrios para cumprir o mister.
Quanto formao universitria, milita em seu favor a propagada
crena de que em universidades se faz cincia, e de que o conhecimento
cientfico levaria a resultados confiveis, donde se concluir que somente
teria credibilidade a opinio de profissionais com curso superior.
E quanto ao registro profissional, sua relao com a habilidade do
profissional se liga convico de que quem possui registro profissional
ordinariamente exerce a profisso e de que quem exerce a profisso o
faz com denodo, detendo slidos conhecimentos sobre o tema objeto de
seu exerccio profissional.
Seriam procedentes estas premissas? Ou ser que, conforme as circuns-
tncias, um diploma de bacharel e um registro profissional podem ser uma
inutilidade pomposa ou significar muito pouco diante da complexidade
do objeto da percia? Seria lcito ao juiz ignorar estas peculiaridades?

43. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed.
So Paulo: Malheiros, 1998, p. 48.

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A ESCOLHA DO PERITO

Inicia-se a anlise pela questo: o que significa um diploma?


Um diploma de curso superior significa muito pouco. Esta constata-
o, que pode surpreender o iletrado, no causa surpresa ao profissional
experiente ou ao acadmico capacitado. O que se aprende nos bancos de
graduao , quando muito, uma viso superficial dos principais ramos
do conhecimento especfico escolhido.
Tome-se, por exemplo, o bacharel em Direito: ele conclui a graduao
com noes de Direito Civil, Direito Penal, Direito do Trabalho, Direito
Administrativo, Direito Internacional Pblico e Privado.
Mas estaria este bacharel, s por ser bacharel, habilitado a prestar
assessoria jurdica a uma companhia que desejasse realizar sua primei-
ra emisso pblica de aes; ou a defender um ru em julgamento no
tribunal do jri em caso de grande comoo popular; ou a preparar um
recurso de revista e sustent-lo exitosamente perante o TST; a aconselhar
investidores estrangeiros sobre o forum shopping ou ainda a assessorar
um diplomata sobre as normas aplicveis a um pedido de asilo poltico
em determinada embaixada? Decerto que no. preciso mais do que um
diploma para formar um profissional. E assim em qualquer rea.
No o caso, nesta sede, de discutir a qualidade do ensino nas uni-
versidades, a recomendar do juiz muito ceticismo diante de um simples
diploma. Mas no se pode deixar de registrar que os bancos universitrios,
por si s, no preparam o bacharel para o trato de matrias corriqueiras
na justia.44 45

44. Por outro lado, a formao dos peritos judiciais tambm deixa a desejar, uma vez que, conquanto
o diploma universitrio de engenheiro ou arquiteto habilite o profissional que o possui, no o
qualifica, necessariamente. Das dezenove faculdades de engenharia e/ou arquitetura existentes
no Estado do Rio de Janeiro, apenas a da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ e
da Universidade Federal Fluminense UFF possuem cursos regulares de Engenharia das Ava-
liaes em seu currculo, e, ainda assim, de carter eletivo. (ABUNAHMAN, Sergio Antnio.
A Prova Pericial de Engenharia: o Papel do Assistente Tcnico. Arquivos dos Tribunais de
Alada. v. 29, 1997, p. 38)
45. Em sentido semelhante, com relao aplicao de tcnicas de Rorschach em percias psico-
lgicas: O psiclogo possui, enquanto formao bsica, em seu curso de Psicologia, de um a
dois anos de aprendizado em Rorschach e outras tcnicas projetivas. Tal fato o habilita, quando
muito, a aplic-las em seus prprios clientes, uma vez que quaisquer erros diagnsticos podero
ser facilmente corrigidos durante o processo teraputico. Todavia, entre as muitas peculiaridades

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

Passe-se questo seguinte: o que significa um registro profissio-


nal?
Um registro profissional, por si s, tambm no significa muito em
termos de conhecimento. Poucos Conselhos Profissionais exigem como
requisito para a inscrio a aprovao em exame de suficincia (como
o caso do Exame de Ordem a que se submetem os postulantes ao registro
de advogado) e, no plano tcnico, a atividade censria to tmida que
no serve como chancela da habilidade profissional (existe a possibilidade
de excluso do profissional por evidente impercia o que raramente
ocorre mas no se afere a excepcional e especfica expertise, que o
que interessa para a escolha do perito). Logo, registro profissional no
significa, necessariamente, conhecimento.
Poder-se-ia argumentar que, nos termos do art. 5, XIII, da Cons-
tituio da Repblica, a liberdade de profisso norma constitucional
de eficcia contida, da se inferindo que a pessoa sem registro no rgo
competente no poderia exercer atividade privativa de profissionais
habilitados, na forma da lei.
A propsito, observa-se que vrias profisses prevem a confeco de
laudos periciais como atividade privativa de profissionais regularmente
habilitados, como o caso dos contadores (art. 25, alnea c c/c art. 26
do Decreto-Lei n 9.295, de 27 de maio de 1946) e dos engenheiros (art.
7, alnea "c", da Lei n 5.194, de 24 de dezembro de 1966).
Mas o argumento no convence, tendo em conta que o exerccio do
encargo pblico de perito judicial no tem relao lgica com a inscrio
em conselho profissional, carecendo de razoabilidade a eventual dispensa
de confivel especialista na matria em nome da reserva de mercado de
uma classe profissional.

de uma percia encontramos, ainda, situaes especficas, que exigem interveno tcnica, segura
e imediata, que possa levar a solues confiveis. (PICCINELLI, Llia de Muzio e ORTIZ,
Maria Ceclia Meirelles. A Percia Psicolgica: Um novo campo de trabalho e pesquisa para
psiclogos especialistas em Rorschach e outras tcnicas diagnsticas. Revista dos Tribunais,
cit., p. 267).

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A ESCOLHA DO PERITO

O STJ tem sido sensvel a estes aspectos, orientando-se no sentido


de afastar a indiscriminada exigncia de formao superior e registro
profissional, em sucessivos precedentes.46
Deste modo, por exemplo, razovel que se nomeie o tcnico em
contabilidade em percias de baixssima complexidade. 47
Na prtica, a nomeao de tcnicos em contabilidade tende a no
ocorrer, por haver norma censria do Conselho Federal de Contabi-
lidade vedando aos tcnicos em contabilidade a prtica de percias
contbeis48.
Embora a norma seja inoponvel ao juiz, que goza da discricionarie-
dade de nomear o profissional que entender mais adequado a contribuir
para a correta instruo da causa, previsvel que os tcnicos em conta-
bilidade escusem-se do encargo, pelo receio de sofrer punies impostas
por seus conselhos profissionais.
Embora no haja unanimidade quanto ao ponto49, este entendimento
tem sido consagrado por diversos doutrinadores brasileiros, que apontam
para a desnecessidade de atendimento exigncia do 1 do art. 145 do
CPC quando a especializao do perito for notria50 51.

46. REsp n 7.782/SP. 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 02.12.1991, p.
17540. No mesmo sentido: REsp n 177.047/RS. 2 Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU
de 13.08.2001, p. 88 e REsp n 526.626/SP. 4 Turma, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJU de
13.10.2003, p. 372.
47. No sentido do texto: COSTA, Jos Rubens. Tratado do processo de conhecimento, cit., p.
440. Em sentido contrrio: NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de
processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, cit., p. 455)
e KRETZMANN, Paulo Antnio. Prova Pericial Contbil aspectos gerais e processuais.
Revista dos Tribunais. a. 92, v. 812, So Paulo: Revista dos Tribunais, jun. 2003, p. 67.
48. H normas especficas do Conselho Federal de Contabilidade sobre Percia Contbil e Laudo
Pericial Contbil: a NBC P 2 e a NBC T 13.
49. Sustentam a exigibilidade da comprovao do registro profissional NERY JUNIOR, Nelson
e NERY, Rosa Maria de Andrade Nery. Cdigo de processo civil comentado e legislao
processual civil extravagante em vigor. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 550.
50. DALLAGNOL, Antnio. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 2., cit., p. 208 e FADEL,
Srgio Sahione. Cdigo de Processo Civil Comentado, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003.
51. Esta exigncia, de evidente origem corporativista, ignora a realidade jurdica do ordenamento
das diversas profisses, em cujas funes no se inclui a atribuio de certificar a especialidade
do profissional na matria objeto da percia. A corporao apenas controla o registro, arrecada

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Seja como for, convm observar que, na prtica, o diploma e o registro


profissional raramente so apresentados pelo perito. A exigncia do 2
do art. 145 do CPC solenemente ignorada. Mas, supondo-se o efetivo
respeito exigncia, a apresentao de certido de registro profissional
poderia ser substituda por qualquer prova idnea da especialidade do
perito, como cpia da identidade profissional.
No pode passar despercebido, a esta altura, que o consignado no
3 do art. 145 do CPC pe mostra a fragilidade do fundamento jurdico
das exigncias to cuidadosamente dispostas nos seus 1 e 2: tanto o
diploma quanto o registro profissional so dispensados caso no haja no
foro em que se situa o Juzo qualquer pessoa com estes predicados.
Note-se que a legislao sequer manifesta a preocupao de exigir
que o juiz diligencie a busca de profissionais com este perfil em comarcas
prximas, nem mesmo contguas.
Fica a pergunta: se a preocupao do Cdigo foi realmente com a
qualidade das percias, ser que os jurisdicionados de uma comarca do
interior, onde dificilmente sero encontrados potenciais peritos com
perfil to bacharelesco e corporativista, teriam menos direito a um perito
qualificado?
Outra questo importante a de saber como deve se dar a escolha do
perito versado em cincia desdobrada em mltiplas especialidades. Seria
exigvel que o perito detivesse diploma de especializao exatamente no
ramo da cincia relacionado ao objeto da percia?
Este questionamento comum em processos versando sobre a res-
ponsabilidade civil de mdicos por danos causados a seus pacientes em
funo de sua suposta impercia.
Figure-se o seguinte exemplo, colhido da prtica do foro52: um
paciente foi atendido no setor de emergncia de um hospital, apresenta

anuidades e pode suspender ou cancelar o registro profissional. (COSTA, Jos Rubens. Tratado
do processo de conhecimento, cit., p. 865).
52. TJ/RJ. Ag n. 2003.002.02664. 7 Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Mota Filho, DOERJ de
04.04.2003.

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A ESCOLHA DO PERITO

febre e tosse constante, queixando-se de falta de ar. O mdico plantonista,


clnico geral, aps colher a radiografia do pulmo do paciente, diagnos-
tica uma simples gripe e o dispensa, receitando um simples analgsico
e um antitrmico.
Nos dias seguintes, o paciente apresenta piora e se vem a constatar,
em outro hospital, que na verdade o que se diagnosticara como uma
simples gripe era uma pneumonia dupla.
O paciente, insatisfeito com a atuao do mdico daquele primeiro
hospital, move em face do hospital uma demanda indenizatria, alegando
ter sofrido danos materiais e morais em decorrncia da impercia daquele
profissional.
O hospital sustenta em sua defesa que seu preposto atuara dentro
da boa prtica mdica, atribuindo o descompasso entre o diagnstico
e o efetivo quadro de sade do paciente a aspectos inevitveis, como
sintomas inespecficos.
Diante da controvrsia sobre a observncia da boa prtica mdica no
diagnstico da doena, o juiz determina a percia e nomeia como perito
um mdico, sem esclarecer qual a especialidade a que este se dedica na
vida profissional.
Nenhuma das partes questiona a especialidade do mdico por ocasio
de sua nomeao e tampouco impugna a nomeao do perito.
O perito nomeado, que exerce a especialidade mdica anestesiologia,
conclui que o erro de diagnstico foi grosseiro, tendo havido m inter-
pretao da radiografia. Em realce de suas concluses, o perito afirma
que qualquer mdico, agindo com a diligncia devida, estaria habilitado
a interpretar corretamente a radiografia, sem a necessidade de exercer
a pneumologia.
Ao se manifestar sobre o laudo, o hospital impugna a nomeao do
perito (extemporaneamente, como obvio), alegando que somente aps
a entrega do laudo teve conhecimento da especialidade mdica exercida
pelo perito. Em seqncia, o hospital impugna o laudo pericial, insistindo
na tese dos sintomas inespecficos e requer uma segunda percia, a ser
realizada por pneumologista.
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Na audincia de instruo e julgamento, o hospital arrola como


testemunha o chefe do seu prprio servio de emergncia (que no
pneumologista), o qual ouvido, apesar da sua evidente parcialidade.
Todas as perguntas do patrono do hospital se orientam no sentido
de usar o depoente como testemunha perita, afirmando o depoente
ter certeza de que no houve impercia no diagnstico falho, diante dos
sintomas inespecficos.
Em sua oportunidade de formular perguntas a esta testemunha, o
patrono do paciente resolve trilhar a mesma linha defensiva do hospi-
tal, para chegar a resultado diverso do originalmente pretendido pelo
adversrio.
Perguntada sobre sua capacidade de interpretar a radiografia da
paciente, a testemunha afirma sem titubear que capaz de faz-lo (e
nem poderia ser diferente, pois esta foi a premissa de todas as pergun-
tas formuladas pelo hospital). E perguntada sobre qual a especialidade
mdica que exerce, a testemunha revela ser cardiologista. O patrono
do paciente pede que fique consignado que a testemunha arrolada pelo
prprio hospital afirma ser plenamente capaz de interpretar uma radio-
grafia e traar corretamente um diagnstico sobre pneumonia (inclusive
afastando esta hiptese diagnstica, como pretendeu o hospital), apesar
de no ser pneumologista.
Este exemplo demonstra que nem sempre necessrio que o perito
detenha diploma de uma determinada especialidade para bem exercer o
seu mister. Ser preciso examinar as peculiaridades do caso concreto para
aferir-se o grau de especialidade necessrio ao adequado desempenho
da funo pericial.
Poder-se-ia argumentar que, independente das peculiaridades de cada
caso, quanto mais especializado o perito, melhor. Seria prefervel pecar
pelo excesso do que pela falta.
Ocorre que a exigncia de um grau de especialidade perfeitamente
simtrico quele em que se possa enquadrar o objeto da percia, passando
do necessrio para alcanar-se o ideal, ignoraria o problema prtico de que
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A ESCOLHA DO PERITO

no possvel ao juiz ter uma pliade to numerosa de especialistas de sua


confiana (para fixar-se as conjecturas apenas na rea mdica, imagine-se
um juiz que possa apontar um profissional em cada uma das seguintes
reas: anestesiologia, oncologia, hematologia, gastroenterologia, pneumo-
logia, neurologia, obstetrcia, ginecologia, pediatria, urologia, cardiologia,
hemodinmica, dermatologia, oftalmologia, otorrinolaringologia, ortope-
dia, endocrinologia, clnica mdica, cirurgia geral, cirurgia plstica...).
importante esclarecer que no se defende que se deva sacrificar
a qualidade do perito apenas pelo fato de que o juiz pode no conhecer
especialista altura do encargo.
O que se est a sustentar que o juiz, atento ao dever de assegurar
s partes a durao razovel do processo, deve buscar um perito cuja
especialidade seja suficiente para bem cumprir o encargo, no sendo im-
prescindvel que nomeie, somente aps buscas exaustivas e demoradas,
o profissional que detenha um grau de especializao alm do necessrio
para o bom desempenho do encargo.
Nos casos em que a complexidade da percia realmente exigir um
alto grau de especialidade ou uma equipe de especialistas (com relao
a esta ltima hiptese, cumpre lembrar a previso constante do artigo
431-B do CPC), o juiz dever nomear perito com o correspondente grau
de especialidade ou dever nomear o conjunto de peritos que, juntos,
detenham o arcabouo de conhecimentos necessrios.
Firmada a posio de que registro e diploma no so, necessariamen-
te, imprescindveis para a nomeao, cumpre questionar: a deteno de
um diploma de curso superior e o exerccio de uma determinada atividade
profissional so suficientes para que se considere uma pessoa portadora
de especialidade na matria?
A resposta negativa. necessrio que o perito detenha efetivos
conhecimentos sobre a matria que ir examinar, o que se traduz na ex-
perincia no trato da matria especificamente posta sua apreciao.53

53. Neste sentido: REsp n. 253.072/SP. 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJU de 11.12.2000,
p. 178, do qual se colhe: Se o avio que deveria ser indenizado no mais vendido no mercado,

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Em concluso: o importante que se constate a expertise do perito


pela averiguao de sua efetiva experincia ou reconhecida habilidade
no trato da matria objeto da percia, sendo secundria, para no dizer
desinfluente, a deteno de diplomas ou registros profissionais.
Deste modo, de lege ferenda, seria recomendvel que a formalis-
ta exigncia de diploma e registro profissional fosse substituda pela
exigncia de comprovao de efetiva experincia na matria objeto da
percia, o que poderia ser alcanado, por exemplo, pela apresentao de
atestados de capacidade tcnica, firmados por clientes idneos.
Outro dilema relacionado escolha do perito o de que, depen-
dendo da complexidade da percia, o prprio juiz ter dificuldade em
precisar qual o tipo de conhecimento necessrio para esclarecer os fatos
da causa.
Figure-se como exemplo a necessidade de saber se empresas de um
determinado setor econmico praticaram atos atentatrios livre con-
corrncia. Quem poder respond-lo: um economista, um engenheiro
de produo, um aturio, um contador, ou ser necessria uma equipe
multidisciplinar para alcanar a resposta?
Nem sempre fcil decidir qual o tipo de especializao necessria
para esclarecer as questes especficas postas no processo, pois h reas
do conhecimento que se sobrepem (como a psicologia e a psiquiatria54)
e reas do conhecimento que no se encaixam em um determinado curso
de nvel superior (como, por exemplo, a rea de conhecimento que po-
der esclarecer se determinadas indstrias de gases medicinais adotam
estratgias de concentrao de mercado relevante).
Deste modo, preciso que o juiz se esforce por compreender bem
o objeto da percia antes de nomear o perito, procurando esclarecer-se

somente um engenheiro que conhea de avies, seus equipamentos, e acessrios est habilitado
para proceder a avaliao do valor daquele bem.
54. PICCINELLI, Llia de Muzio e ORTIZ, Maria Ceclia Meirelles. A Percia Psicolgica: Um
novo campo de trabalho e pesquisa para psiclogos especialistas em Rorschach e outras tcni-
cas diagnsticas. Revista dos Tribunais. a. 75, v. 609, So Paulo: Revista dos Tribunais, jul.
1986, p. 263.

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A ESCOLHA DO PERITO

sobre qual o ramo do conhecimento necessrio execuo da percia e


sobre quais peculiaridades do caso concreto podem reclamar maior grau
de especializao, inclusive ouvindo as partes em caso de dvida, e que
se mantenha atento postura do perito nomeando, cuidando de averiguar
se ele realmente conhece o assunto debatido.

7.6.1. O avaliador: um perito menor?


A avaliao considerada por elegante doutrina uma atividade menos
nobre e menos tcnica que as percias em geral, que seriam desempe-
nhadas por pessoas de quem no se exigiriam conhecimentos especficos
mais profundos ou formao universitria no campo do conhecimento
envolvido.55 Pode-se cogitar, em verdade, de duas espcies de avaliao:
a realizada pelo oficial de justia no processo de execuo (ou na fase
executiva, conforme o caso) e a realizada por perito nomeado pelo juzo,
como se depreende do art. 680 do CPC.
Independente de a avaliao ser considerada uma percia menor (o
que nem sempre verdade, pois h avaliaes complexas), o fato que o
avaliador no deixa de ser perito e, como tal, tem as mesmas prerrogativas
e est sujeito aos mesmos deveres que qualquer perito.
Nesta ordem de idias, carece de suporte garantstico a realizao
de avaliaes por oficiais de justia, os quais no so nomeados com o
rigor tico e tcnico exigido dos peritos e tampouco desenvolvem seus
trabalhos conforme a disciplina legal da prova pericial.
As partes tm direito a uma avaliao de bens realizada por pessoa
independente e imparcial, que detenha conhecimentos especficos de
mercado, de modo a que o resultado da avaliao se mostre digno de
confiana para ser adotado como premissa da prestao jurisdicional a
ser entregue pelo juiz.
Nem colhe a objeo, que se poderia levantar crtica apresentada,
no sentido de que as partes poderiam requerer ao juiz nova avaliao

55. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v. I, cit., p. 670-
671.

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(art. 683 do CPC) ou desde j a avaliao por perito, considerando que


nem sempre as partes tm condies de perceber a necessidade de co-
nhecimentos especializados para a avaliao.
De todo modo, cumpre registrar que a redao atual do art. 680 do
CPC, dada pela Lei n. 11.382/2006, muito superior redao dada
pela Lei n. 8.953/94.
Isto porque, ao menos, foi acolhida a crtica da melhor doutrina no
sentido de ser necessria a nomeao de perito no apenas na hiptese
de no haver avaliador oficial na comarca, mas sempre que houver
necessidade de conhecimentos especficos para realizar uma avaliao
adequada. 56
oportuna a advertncia de que, no raro, conhecimentos especiali-
zados so necessrios para realizar as mais simples percias, como, por
exemplo, apurar o valor de um automvel.
Pode-se alcanar o valor (nem sempre correto) de forma muito
simples e que no exige conhecimentos especializados: no caso do auto-
mvel, o site da FIPE Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas
fornece o valor de mercado dos veculos nacionais, bastando selecionar
o modelo e o ano de fabricao.
Mas se pode alcanar valor muito mais exato de um determinado
automvel consultando um profissional do ramo, que leva em conta fa-
tores como quilometragem e colises anteriores. Este simples exemplo
demonstra como pode conduzir a resultados equivocados a simplificao
demasiada de matrias simples, mas que guardam as suas especificida-
des.

7.6.2. Processos de desapropriao: qualificao especfica prevista


em lei?
interessante anotar que, nos processos que tratem de desapropria-
o para fins de reforma agrria, no necessrio que o perito do juzo

56. GRECO, Leonardo. O processo de execuo. v. 2. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 358.

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A ESCOLHA DO PERITO

seja engenheiro agrnomo, ao contrrio do exigido para a elaborao


de laudo de avaliao por parte do expropriante, nos termos do 3 do
art. 12 da Lei n. 8.629/93, com redao dada pela Medida Provisria
n. 2.183-56/2001.57

57. AgRg no REsp n. 902.595/CE. 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJU de 31.05.2007, p.
397.

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CAPTULO VIII
PODERES E RESPONSABILIDADES DO PERITO

Sumrio 8.1. A peritagem: um dever? 8.2. A escusa do perito 8.3. O dever de servir 8.4.
No h recurso contra a deciso que determina sua remoo 8.5. No h recurso contra a deciso
que fixa os honorrios periciais 8.6. Poder instrutrio

8.1. A PERITAGEM: UM DEVER?


A peritagem um dever, a que esto sujeitos todos os peritos, salvo
escusa por motivo legtimo. Este dever constitui desdobramento do dever
geral de colaborao com o Estado-Juiz, previsto no art. 339 do CPC.
Neste particular, o sistema brasileiro no se filiou concepo, se-
guida por vrios sistemas modernos, de que a liberdade de aceitao do
perito seria justificada pelo fato de que, diferentemente da testemunha,
a funo que o perito teria a desempenhar fungvel. Preferiu-se acen-
tuar o carter publicstico da funo de perito, restringindo-se a casos
excepcionais a possibilidade de evitar o encargo1, em linha semelhante
perfilhada pelos sistemas alemo2 e italiano3.
Estaria o perito obrigado a aceitar o encargo mesmo que sua remu-
nerao no fosse garantida, como nos casos de assistncia judiciria?
Embora respeitveis posicionamentos entendam pela negativa4, consi-
derando que nenhum profissional poderia ser obrigado a trabalhar de
graa, o melhor entendimento no sentido de que, tambm neste caso,
o perito tem o dever de aceitar o encargo5, ressalvada a possibilidade de

1. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. v. V, cit., p. 95-101.


2. Cf. JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil, cit., p. 292.
3. Cf. SATTA, Salvatore. Direito processual civil. v. I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1973, p. 116, trad.
Luiz Autuori, verificando-se a permanncia da orientao no artigo 66 do Cdigo de Processo Civil
italiano (CONSOLO, Claudio. Codice di procedura civile. 12. ed. Padova: CEDAM, 2006, p. 39).
4. LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil, cit., p. 137; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Instituies de direito processual civil. v. I, cit., p. 670.
5. DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael e BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito
processual civil. v. 2, cit, p. 196.

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escusa por motivo legtimo, como o fato de j estar executando outras


percias na mesma condio.
Trata-se de desdobramento do dever de colaborao com o Poder
Judicirio na apurao da verdade (art. 339 do CPC) e, mais do que isso,
do dever de solidariedade social decorrente do art. 3, I, da Constituio
da Repblica, no se podendo considerar que a aceitao do encargo
dependa de ato de altrusmo, despido de obrigatoriedade. No bastasse
isso, convm lembrar que o exerccio gracioso de mnus pblico no
novidade no Brasil, bastando lembrar o caso do servio eleitoral.
No se deve olvidar que, geralmente, o perito nomeado em um dado
processo nomeado em muitos outros processos, auferindo ganho de
escala, o que reala ainda mais o dever de colaborao nos casos de
assistncia judiciria.
De todo modo, esta providncia s deve ser adotada em ltimo
caso, na impossibilidade de nomeao de perito que se disponha a
atuar voluntariamente (verificando-se aqui uma projeo do princpio
da proporcionalidade, especificamente da vertente da menor ingerncia
possvel), e, ainda, assim, sem nus adicionais para o perito (como as
despesas com deslocamento e materiais para o exame).

8.2. A ESCUSA DO PERITO


O perito pode requerer ao juiz que reconsidere sua nomeao (escu-
sa), desde que o requerimento seja apresentado no prazo de cinco dias
contados da data em que teve cincia de sua nomeao e desde que o
requerimento se baseie em motivo legtimo, nos termos dos arts. 146 e
432 do CPC.
O conceito jurdico indeterminado motivo legtimo pode abranger
um amplo espectro de situaes, como o desconhecimento da matria
objeto do exame (por exemplo, o mdico pediatra pode se considerar
despreparado para exercer uma percia que exija conhecimentos de neuro-
cirurgia); as causas de impedimento e suspeio (arts. 134 e 135 do CPC);
ou ainda circunstncias que denotem que a aceitao do encargo lhe seria
particularmente onerosa (como nos casos de iminente afastamento do
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PODERES E RESPONSABILIDADES DO PERITO

exerccio profissional para estudos; de doena prpria, de cnjuge, de


companheiro, de familiar prximo; de acmulo de servios).
Em ateno antiga orientao doutrinria que confere ao perito
tratamento semelhante ao dispensado testemunha6, perfeitamente
possvel que o perito se valha das escusas da testemunha, previstas no
art. 406 do CPC. Deste modo, o perito no pode ser obrigado a aceitar o
encargo de conduzir trabalhos periciais que lhe acarretem grave dano,
bem como a seu cnjuge e aos seus parentes, consangneos ou afins,
em linha reta, ou na colateral at o segundo grau ou a cujo respeito,
por estado ou profisso, deva guardar sigilo.
Com relao ltima hiptese aventada, oportuno registrar que o
perito no s pode como deve apresentar sua escusa, por razes ticas,
quando a percia consistir em exame de pessoa que ou foi sua pacien-
te.7
Do mesmo modo, o perito pode requerer sua substituio apresen-
tando motivo legtimo superveniente nomeao (da porque o art. 146
do CPC fala em impedimento superveniente), observados os mesmos
critrios expostos acima.
O perito deve instruir a escusa com as provas de suas alegaes.
Entender o contrrio implicaria esvaziar a obrigatoriedade de aceitao
do encargo e em desmoralizar a exigncia de apresentao de motivo
legtimo.8
O perito no presta compromisso formal, segundo a reforma de 1994,
o que evidentemente no o exime de bem cumprir seu encargo.

6. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. v. V, cit., p. 109.


7. ORTIZ, Maria Ceclia Meirelles. O Juiz me pediu um laudo, o que fao?. Revista de Pro-
cesso. a. 16, v. 61, So Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar./1991, p. 272. Ao contrrio do
que o ttulo faz supor, o artigo no trata simplesmente de responder pergunta, mas sim de
alertar para o perigo da nomeao de profissionais despreparados. Segundo a autora, perita
psicloga em So Paulo, a prpria existncia da pergunta j indica que a nomeao do perito
foi errada.
8. Em sentido diverso: E cabe ao juiz decidir de plano, sem maiores formalidades, aceitando,
independentemente de provas, as alegaes plausveis do perito, a ttulo de justificao. (CIN-
TRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. IV, cit., p. 213.

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8.3. O DEVER DE SERVIR


Independente da divergncia com relao ao dever de aceitar o encar-
go, o certo que o perito regularmente nomeado tem o dever de servir:
cumpre-lhe exercer fielmente o mister de municiar o juiz com todos os
conhecimentos especficos necessrios adequada instruo do processo,
observados, evidentemente, os limites de sua especialidade.
O dever de servir compreende uma srie de deveres concernentes
funo pericial, tais como o dever de operar pessoalmente9 (ressalvado
o auxlio de pessoas sob superviso), o dever de lealdade processual, o
dever de observar os prazos fixados pelo juiz e o dever de comparecer
audincia designada pelo juiz10. Genericamente, este feixe de deveres
est compreendido na parte inicial do art. 146 do CPC: O perito tem
o dever de cumprir o ofcio, no prazo que lhe assina a lei, empregando
toda a sua diligncia.
A falta de resposta aos quesitos das partes, por alegada falta de ele-
mentos para responder, quando na verdade h elementos suficientes para
elaborar a resposta, constitui negligncia do perito e, como tal, enseja
sua responsabilizao.11
Se o perito deixar de cumprir o dever de comparecer audincia para
a qual foi intimado (a rigor, interpelado ou, simplesmente, convocado)
a prestar esclarecimentos, deve ser responsabilizado pelos prejuzos do
retardamento do ato. Este preceito decorre tanto da aplicao do 3
do art. 453 do CPC quanto do dever geral de no lesar, a cujo descum-
primento cominada a responsabilidade civil, nos termos do art. 927 do

9. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. v. V, cit., p. 283.


10. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial, v. V, cit., p. 102. Com
relao ao comparecimento audincia designada pelo juiz, interessante observar que o
CPC de 1939 previa em seu art. 267 que Aberta a audincia, o perito far um resumo do
laudo, podendo o juiz, ex-officio, ou a requerimento, pedir-lhe esclarecimentos. luz do
dispositivo citado, Moacyr Amaral Santos repelia a interpretao liberal por fora da qual
se pretendia dispensar o comparecimento do perito, salvo se notificado para comparecimento,
ponderando que os peritos devero estar presentes audincia, quando mais no seja, para
fazerem o resumo do laudo apresentado (p. 106).
11. FORNACIARI JUNIOR, Clito. Responsabilidade do Perito. AJURIS. a. 4, n. 10, Porto
Alegre: Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, jul. 1977, p. 22.

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PODERES E RESPONSABILIDADES DO PERITO

Cdigo Civil de 2002. Na hiptese de recalcitrncia, o perito deve ser


substitudo, procedendo-se conforme o art. 424 do CPC.

8.4. NO H RECURSO CONTRA A DECISO QUE DETERMI-


NA SUA REMOO
O perito no parte, razo pela qual no tem legitimidade para
recorrer da deciso que determinar sua remoo12 por impedimento ou
suspeio. Nesta linha se posicionou, inclusive, o STJ, que considerou
no assistir ao perito o direito de ampla defesa contra a alegao de
impedimento ou suspeio (colocao que no parece se coadunar com
as garantias fundamentais do processo, pois, ainda que o perito no seja
parte, pessoa e, como tal, merece ter seus direitos e garantias funda-
mentais respeitados, sendo o mais bsico desses direitos o direito de ser
ouvido pelo juiz sobre fato que lhe imputado).13 Eventual irresignao
do perito contra sua remoo pode ser manifestada por ao autnoma,
como o caso de mandado de segurana.14

8.5. NO H RECURSO CONTRA A DECISO QUE FIXA OS


HONORRIOS PERICIAIS
controversa a possibilidade de recurso do perito contra a deciso
que fixa seus honorrios em patamar inferior ao pretendido. Pela mesma
razo apresentada no item anterior (ou seja, de que o perito no parte),
no se vislumbra a possibilidade de recurso contra tal deciso.
Nem o caso de se falar em recurso de terceiro prejudicado, uma
vez que o direito postulado pelo perito no tem qualquer relao com
o direito sobre o qual controvertem as partes.15 Mais uma vez, eventual
irresignao deve ser manifestada pela via do mandado de segurana.

12. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao cdigo de processo
civil. v. 5, t. II, cit., p. 586.
13. REsp n 652.402/PR. 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 30.05.2005, p. 225. Em sentido
contrrio, entendendo ser cabvel o agravo: DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael e
BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito processual civil. v. 2, cit., p 183.
14. COSTA, Jos Rubens. Tratado do processo de conhecimento, cit., p. 440.
15. No sentido do texto: RAMOS, Fabiana de Souza. Recurso do Assistente Tcnico. Revista
de Processo. a. 29, v. 113, So Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-fev./2004, p. 266.

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8.6. PODER INSTRUTRIO


O perito e os assistentes tcnicos tm poder instrutrio, embora seu
poder no seja revestido de coercitividade. Em caso de resistncia da parte
ou de terceiros, o perito e os assistentes tcnicos devem requerer ao juiz
que promova a coleta dos elementos de convico de que necessitam,
nos termos do art. 429 do CPC.
O perito e os assistentes tcnicos podem utilizar-se de todos os meios
necessrios adequada instruo da percia, podendo ouvir testemu-
nhas, obter informaes e solicitar documentos em poder de terceiros
ou de qualquer das partes.
Nos termos do pargrafo nico do art. 434 do CPC, em percias
grafotcnicas o perito poder requisitar, para efeito de comparao, do-
cumentos existentes em reparties pblicas (geralmente, o instituto de
identificao civil); na falta destes, poder requerer ao juiz que a pessoa,
a quem se atribuir a autoria do documento, lance em folha de papel por
cpia ou sob ditado, dizeres diferentes, para fins de comparao.
O tema ser desenvolvido com maior detalhamento por ocasio do
estudo do procedimento probatrio, no item 10.8, infra.7. Responsabi-
lidade do perito
O perito responsvel administrativa, civil e penalmente pelos seus
atos ilcitos, que podem ser configurados por um atuar comissivo ou
omissivo.
Sobre a responsabilidade do perito, h duas disposies no CPC: o
art. 147:O perito que, por dolo ou culpa, prestar informaes inverdicas,
responder pelos prejuzos que causar parte, ficar inabilitado, por 2
(dois) anos, a funcionar em outras percias e incorrer na sano que a
lei pena estabelecer e o Pargrafo nico do art. 424: No caso previsto
no inciso II [quando, sem motivo legtimo, o perito deixar de cumprir o
encargo no prazo que lhe foi assinado], o juiz comunicar a ocorrncia
corporao profissional respectiva, podendo, ainda, impor multa ao perito,
fixada tendo em vista o valor da causa e o possvel prejuzo decorrente
do atraso no processo.
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PODERES E RESPONSABILIDADES DO PERITO

A responsabilidade administrativa do perito geradora de sua ina-


bilitao para funcionar em outras percias. Sobre a inabilitao foram
apresentadas as consideraes pertinentes no item 7.5, supra.
A responsabilidade civil do perito decorre no s do art. 147 do
CPC, mas tambm do art. 927 do Cdigo Civil de 2002. Nada obsta a
que o quantum debeatur seja apurado no mesmo processo, desde que
no demande extensa dilao probatria.
Sem embargo da responsabilidade pessoal do perito, o Estado pode
ser responsabilizado pelos seus atos lesivos, com fundamento no 6
do art. 37 da Constituio da Repblica16.
A responsabilidade penal do perito objeto do art. 342 do CP, que
exige o dolo (vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita
no tipo penal, aceitando a produo do resultado danoso) de calar ou
negar a verdade, seja com relao aos pressupostos fticos que coube
ao perito colher, seja quanto ao juzo cientfico, tcnico ou artstico que
lhe competia apresentar.
Para a configurao do crime, deve ser bem entendido o significado
de verdade constante do tipo penal. No se trata da verdade real,
generosa quimera que os homens aspiram a conhecer, mas que s dado
aos anjos atingir. O que se pune a insinceridade do perito. Logo, a
verdade aquilo que o perito constatou, mas, em sua manifestao ao
juiz (laudo pericial na percia formal ou depoimento tcnico na percia
informal), deliberadamente omitiu ou distorceu. Para a consumao do
crime, indiferente que o perito consiga influenciar o juiz a ponto de
que seu laudo alicerce a sentena.17
No importa saber, para a configurao do crime, qual a motivao
do perito. Este dado ser importante para a configurao da causa de
aumento de pena prevista no 1 do art. 342 do CP.

16. No mesmo sentido: CARVALHO, Ivan Lira de. A prova pericial e a nova redao do CPC.
AJURIS. a. 20, n. 57, Porto Alegre: Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, mar. 1993,
p. 245.
17. DELMANTO, Celso. Cdigo penal comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1991, p. 526
e 529.

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A retratao do perito antes da sentena (evidentemente, a sentena


do processo) extingue a punibilidade, de modo que, embora configurado
o crime (crime a conduta tpica, ilcita e culpvel), a pena deixar de
ser aplicada, no havendo, portanto, a condenao no juzo criminal.

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CAPTULO IX
OS ASSISTENTES TCNICOS

Sumrio 9.1. Dos trs peritos aos advogados tcnicos da parte 9.2. Indicao dos assistentes
tcnicos 9.3. Um caso de impedimento do assistente tcnico 9.4. Qualificao do assistente
tcnico 9.5. Responsabilidade do assistente tcnico.

9.1. DOS TRS PERITOS AOS ADVOGADOS TCNICOS DA


PARTE
Como adiantado no item 9.1, supra, o assistente tcnico percorreu um
caminho acidentado para desvencilhar-se da terica atribuio de perito
imparcial rumo ao reconhecimento de sue efetivo papel de defensor de
uma das partes.
No o caso de repisar neste tpico o histrico desta evoluo,
bastando lembrar que a redao original do CPC de 1973, ao prever a
nomeao de perito pelo juiz com a nomeao de assistentes tcnicos
imparciais pelas partes, colocava diante do assistente tcnico o dilema
tico consistente na conciliao do latente conflito de interesses carac-
terizado pelo fato de ser contratado em socorro de uma das partes com
o fato de ser considerado auxiliar de terceiro imparcial.1
Somente com a Lei n 8.455/94 foi consagrada a atual sistemtica,
que nada mais fez do que reconhecer o veredicto do tribunal dos fatos, ao
dispor que os assistentes tcnicos so considerados personagens do pro-
cesso parciais, que ocupam posio simtrica dos advogados das partes.
Consolida-se, assim, o prestgio do assistente tcnico, que aban-
dona a pecha de perito tendencioso para assumir o papel de fiscal das

1. Ao restaurar o sistema primitivo que vigorava at 1946, no entanto, o Cdigo vigente adotara
uma soluo ambgua, no que se referia aos assistentes tcnicos, atribuindo-lhes a funo de
conselheiros das partes e, ao mesmo tempo, sujeitando-os aos mesmos impedimentos relativos
aos peritos, alm de exigir-lhes prestao de compromisso. (BAPTISTA DA SILVA, Ovdio
Arajo. Curso de direito processual civil. v. 1, cit., p. 388 e 389).

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atividades do perito do juzo e de personagem garantidor da plenitude


do contraditrio.

9.2. INDICAO DOS ASSISTENTES TCNICOS


Os assistentes tcnicos no esto sujeitos a impedimento ou suspei-
o, nos claros termos do artigo 422 do CPC, com redao dada pela Lei
n 8.455/922 Contudo, excepcionalmente, possvel que o juiz rejeite a
nomeao de assistente tcnico pela parte, para salvaguardar a igualdade
das partes no processo. O STJ acolheu esta tese em caso de nomeao de
assistente tcnico com visvel ascendncia hierrquica sobre o perito no
caso, foi nomeado assistente tcnico o Diretor do IMESC, que designaria
o perito por fora do art. 434 do CPC.3
Alm disso, a indicao do assistente tcnico pode ser impugnada
pela parte contrria com fundamento em preceitos ticos, como a hiptese
de o assistente tcnico ter sido consultado previamente pelo impugnan-
te, se este lhe houver revelado segredos ou obtido seu parecer quanto
matria em discusso.
Em caso de litisconsrcio, cada parte nomear seu assistente tcnico.
Segundo o 2 do art. 421 do CPC, revogado pela Lei n 8.455/92, os
litisconsortes seriam assessorados por um nico assistente tcnico, esco-
lhido pela maioria ou sorteado, em caso de empate nas indicaes.
Embora haja quem defenda que a revogao do dispositivo no teve
o condo de modificar o preceito4, o melhor entendimento o de que
cada litisconsorte tem o direito de indicar seu assistente tcnico, soluo
que melhor se alinha com a garantia fundamental da ampla defesa e se
conforma com o princpio da autonomia dos litisconsortes (art. 48 do
CPC).

2. AgRg no Ag n 679.750/SE. 4 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 15.05.2006, p. 219.
3. Em outras palavras, o assistente tcnico da r indicaria como perito um de seus subordinados,
em razo do cargo que ocupa. [...] Nesses casos, incumbe ao juiz, na funo de dirigente do
processo, assegurar s partes igualdade de tratamento (art. 125, I, CPC). (REsp n 125.706/
SP. 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 13.12.1999, p. 149).
4. No sentido do texto: CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo
civil. v. IV, cit., p. 210. Em sentido contrrio: COSTA, Jos Rubens. Tratado do processo de
conhecimento, cit., p. 858.

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OS ASSISTENTES TCNICOS

9.3. UM CASO DE IMPEDIMENTO DO ASSISTENTE TCNICO


Considerando que o assistente tcnico exerce a funo de defensor
tcnico da partes, em simetria com o papel do advogado, razovel
aplicar-lhe o impedimento que recai sobre o advogado por fora do Par-
grafo nico do art. 134 do CPC: ficar impedido de atuar como assistente
tcnico o cnjuge ou parente consangneo ou afim, em linha reta ou
na linha colateral at o segundo grau, do perito ou do juiz.

9.4. QUALIFICAO DO ASSISTENTE TCNICO


O CPC nada disps sobre a qualificao do assistente tcnico, tendo
se limitado disciplina da qualificao do perito.
No se deve enxergar um silncio eloqente na omisso do legis-
lador.
necessrio que o assistente tcnico demonstre ser portador de co-
nhecimentos especficos na matria em que assessora a parte, no apenas
porque a atuao de leigo poderia representar exerccio ilegal da profisso
obviamente, no caso de profisses regulamentadas5, mas tambm, e
principalmente, para que o juiz possa avaliar se a parte (especialmente
a parte fraca) comparece ao processo devidamente esclarecida quanto
questo especfica discutida, mantendo-se o contraditrio equilibrado.
Parafraseando a passagem bblica, loucura que um cego pea a outro
cego que lhe indique o caminho tcnico a seguir.

9.5. RESPONSABILIDADE DO ASSISTENTE TCNICO


Embora os assistentes tcnicos no tenham compromisso direto com
o juzo, tm compromisso com a boa-f processual e com a dignidade
da justia (art. 14 do CPC), podendo o juiz representar aos conselhos
profissionais a que estejam vinculados os assistentes tcnicos, para a
apurao de eventual falta tico-disciplinar.

5. Aspecto observado por PINTO, Jos Aparecido Alves. Da prova pericial. Alteraes, comen-
trios e sugestes. Revista Forense. a. 97, v. 357, Rio de Janeiro: Forense, set.-out./2001, p.
72.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

As condutas desleais dos assistentes tcnicos podem conduzir


aplicao de multa parte que representam, nos termos do art. 18 do
CPC. Melhor seria que a legislao previsse sano aplicvel no s
parte que possivelmente esteja conluiada com o assistente tcnico, mas
tambm ao prprio assistente tcnico.

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CAPTULO X
O PROCEDIMENTO PROBATRIO

Sumrio 10.1. Proposio da prova 10.2. O juzo de admissibilidade da prova pericial 10.3.
A impugnao e a recusa da nomeao do perito 10.4. A indicao de assistentes tcnicos
10.5. A formulao de quesitos 10.6. A proposta de honorrios periciais 10.7. A fixao dos
honorrios periciais pelo juiz 10.8. Realizao de diligncias instrutrias 10.9. Substituio do
perito e dos assistentes tcnicos 10.10. Prazo para apresentao do laudo 10.11. Prorrogao
do prazo de concluso da percia 10.12. O laudo pericial 10.13. Apresentao dos pareceres
dos assistentes tcnicos 10.14. Esclarecimentos do perito ou dos assistentes tcnicos 10.15.
Impugnao do laudo pericial 10.16. Audincia de instruo e julgamento: necessidade? 10.17.
Segunda percia 10.18. Percia informal 10.19. Percia por carta 10.20. Prova coletada em
juzo absolutamente incompetente

10.1. PROPOSIO DA PROVA


No procedimento comum ordinrio, espelho para os procedimentos
especiais no que no dispuserem em contrrio, cabe ao autor protestar
pela coleta da prova pericial na petio inicial e ao ru protestar pela
coleta da prova pericial na contestao.
Embora no haja previso legal para a especificao de provas em
momento posterior petio inicial e contestao, conhecida a praxe
do despacho de especificao de provas, logo aps a ouvida do autor
sobre a resposta do ru e antes do despacho saneador.
Neste despacho, o genrico protesto de provas contido na petio
inicial e na contestao d lugar ao requerimento das provas realmente
pretendidas pelas partes.
Para que este ato processual atpico tenha alguma utilidade, neces-
srio que as partes motivem concretamente seus requerimentos, o que
nem sempre ocorre. No raro, os advogados utilizam frmulas vazias para
justificar o requerimento de provas, tais como as provas so necessrias
para demonstrar a tese defensiva.
Evidentemente, o que se espera com a praxe que a parte aponte com
preciso a alegao ftica que pretende demonstrar, a aptido do meio de

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

prova para persuadir o juiz da efetiva ocorrncia do fato e a relevncia


jurdica do fato para o deslinde da controvrsia.
A esta altura, oportuna a advertncia de que, se o juiz omitir o
despacho de especificao de provas, no podero as partes alegar cer-
ceamento de defesa, se no requereram a prova pericial na petio inicial
ou na contestao.
Isto porque as partes tm cincia de que, nos termos da lei, cumpre-
lhes especificar as provas desde o incio de suas atuaes no processo,
no podendo alegar surpresa pela correta absteno do juiz em praticar
ato no previsto em lei.
Nem se diga que o despacho de especificao de provas tem abrigo
no art. 324 do CPC, aplicado aos casos de inrcia do ru aliada im-
possibilidade de aplicao do principal efeito da revelia (presuno de
veracidade das alegaes fticas do autor).
O caso no de estender a aplicao de uma regra excepcional, mas
sim o de propagar a mentalidade de que a eficincia processual depende,
entre outras coisas, da prontido com que o juiz e as partes encaram o
desenvolvimento da marcha processual, mentalidade com a qual no se
coaduna a criao de um ato processual pela fora do hbito.
A praxe do despacho de especificao de provas cria ato processual
no previsto em lei, cuja finalidade consiste em suprir a pouca seriedade
dada exigncia do requerimento de provas em ato processuais anteriores,
no caso, a demanda do autor e a resposta do ru, instrumentalizadas na
petio inicial e na contestao, estando em testilha com a garantia fun-
damental da durao razovel do processo (ou, noutro giro, do processo
sem dilaes indevidas).
Seja como for, o fato que no procedimento comum ordinrio a parte
se limita a requerer a coleta da prova pericial, sem cuidar, desde j, da
apresentao de quesitos e da indicao de assistente tcnico, as quais so
reservadas a momento posterior, se deferida a coleta da prova pericial.
No procedimento comum sumrio, o autor deve requerer a coleta
da prova pericial na petio inicial e o ru deve requerer a coleta da
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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

prova pericial na contestao, em ambos os casos, indicando desde j


o assistente tcnico e formulando quesitos (art. 276 e caput do art. 278
do CPC).
No processo dos juizados especiais cveis estaduais, as partes podem
requerer a prova pericial informal, cujo procedimento, teoricamente,
concentrado na audincia de instruo e julgamento, a teor do art. 33 e
caput do art. 35 da Lei n 9.099/95.
Diz-se teoricamente porque, embora a lei preveja que todas as pro-
vas sero produzidas na audincia de instruo e julgamento, ainda que
no requeridas previamente, intuitivo que, se a parte no apresentasse
com antecedncia o requerimento de percia informal, no haveria tempo
hbil para que o juiz nomeasse o perito (tcnico de sua confiana) e o
intimasse a comparecer audincia de instruo e julgamento. Tampouco
seria possvel a cincia prvia da parte contrria para que apresentasse
parecer tcnico em audincia, de modo a que se exercesse o contraditrio
equilibrado.
Cumpre lembrar que o adiamento da audincia de instruo e
julgamento ou mesmo seu fracionamento no se coadunam com o
procedimento concentradssimo que, para bem ou para mal, foi adotado
nesta espcie de processo. Deve-se aplicar por analogia aos juizados
especiais cveis o que o art. 80 da Lei n 9.099/95 dispe sobre os
juizados especiais criminais: Nenhum ato ser adiado, determinando
o juiz, quando imprescindvel, a conduo coercitiva de quem deva
comparecer.
Resta, portanto, que o requerimento da prova pericial deve ser
apresentado com antecedncia, o que no de causar estranheza, tendo
em conta que a parte que desejar a intimao da testemunha, sob pena
de conduo coercitiva, tambm dever apresentar com antecedncia o
respectivo requerimento ( 1 do art. 34 da Lei n 9.099/95).
No processo dos juizados especiais cveis federais, a coleta da prova
pericial antecede a audincia (art. 12 da Lei n 10.259/2001), o que faz
pressupor, de forma incontestvel, que a proposio da prova pericial
antecede a audincia.
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Nos termos do 2 do art. 12 da Lei n 10.259/2001, ao determinar


a coleta de prova pericial nas aes previdencirias e relativas assis-
tncia social, o juiz deve abrir prazo de 10 (dez) dias para que as partes
indiquem assistentes e formulem quesitos.
recomendvel que o juiz adote idntico procedimento nas demais
matrias submetidas a seu julgamento.
No h razo para dispensar, nos demais casos, a concesso de prazo
para indicao de assistentes tcnicos e a apresentao de quesitos, con-
siderando que a prova pericial ser, necessariamente, coletada antes da
audincia, o que afasta a perspectiva de economia processual que poderia
justificar a compresso das possibilidades defensivas das partes.
Deste modo, no se vislumbra a aplicao dos preceitos da Lei n
9.099/95 coleta de prova pericial nos juizados especiais federais em
matrias que no digam respeito previdncia e assistncia social, o
que afasta a recomendao genrica de aplicao subsidiria da Lei n
9.099/95 contida no art. 1 da Lei n 10.259/2001.

10.2. O JUZO DE ADMISSIBILIDADE DA PROVA PERICIAL


No procedimento comum ordinrio, cabe ao juiz determinar a coleta
da prova pericial na deciso de saneamento do processo, ocasio na qual
nomear o perito e fixar o prazo de cinco dias para que as partes indi-
quem assistentes tcnicos e formulem os quesitos a serem respondidos
(art. 331, 2 c/c art. 421 do CPC)1.
Desde a intimao das partes da deciso que admitiu a prova pericial,
nomeando o perito, comea a fluir o prazo para impugnao ou recusa
do perito; apresentao de quesitos e indicao de assistentes tcnicos.
No necessrio que conste do saneador que as partes tm estes nus,
dada a sua notoriedade.2

1. H quem defenda que o juiz possa determinar a produo da percia e nomear o perito no prprio
despacho liminar positivo, nas aes de rito sumrio tratando de causas que evidentemente recla-
maro percia (como no caso das aes de indenizao por acidente de trabalho): SANSEVERINO,
Milton. A Nova Legislao Acidentria e algumas de suas implicaes processuais. Revista
dos Tribunais. a. 66, v. 506, So Paulo: Revista dos Tribunais, dez. 1977, p. 34.
2. COSTA, Jos Rubens. Tratado do processo de conhecimento, cit., p. 856.

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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

No raro encontrar decises de saneamento do processo em que


os juzes nomeiam o perito sem sequer esclarecer qual a sua formao
profissional ou acadmica. Impe-se avaliar se esta prtica est em
consonncia com a garantia fundamental do contraditrio.
Tal omisso deve ser alvo de embargos de declarao, no qual se
pea que a deciso seja integrada com as informaes devidas sobre o
perito, a fim de que a parte possa exercer o controle da legalidade da
nomeao, impugnando-a se ficar evidenciado que o perito no detm
a especializao que o processo exige.3
estrategicamente importante para a parte recorrer aos embargos
de declarao, ao invs de interpelar o juiz por simples petio, porque
a interposio dos embargos de declarao suspender o prazo para
a interposio do agravo contra a deciso que nomeia perito que a
parte entenda no estar capacitado, evitando questionamentos sobre
a tempestividade da impugnao da nomeao (em que pese o fato
de a falta de capacitao do perito ser considerada questo de ordem
pblica para parte expressiva da doutrina, autorizando a impugnao
a qualquer tempo).
Nos termos do caput do art. 421 do CPC, o juiz dever fixar o prazo
para entrega do laudo pelo perito no mesmo ato em que o nomear. Na
prtica, no raro que os juzes omitam esta providncia, bem como
a marcao da audincia de instruo e julgamento (art. 331, 2, do
CPC), com o ntido intuito de contornar o inconveniente da remarcao
da audincia de instruo e julgamento em funo do atraso do perito
na entrega do laudo.
O ideal seria que o juiz, se o volume de servio lhe permitisse, ado-
tasse uma postura mais ativa no processo, acompanhando as diligncias
periciais, mantendo constante dilogo com o perito e com as partes a
respeito dos mtodos empregados e das diligncias efetivadas, ao invs
de se limitar a atuar no juzo de admissibilidade da prova pericial.

3. Neste particular, toma-se partido pelo cabimento dos embargos de declarao contra deciso
interlocutria.

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De fato, na sistemtica vigente, o perito se encontra solto no


curso da coleta da prova pericial, s vindo a comunicar-se com o juiz
se necessitar de documentos ou informaes recusadas pelas partes ou
por terceiros, ficando ao sabor das boas (ou ms) relaes entre peritos
e assistentes tcnicos o desenvolvimento do contraditrio efetivo na
coleta da prova pericial.

10.3. A IMPUGNAO E A RECUSA DA NOMEAO DO PE-


RITO
As partes podem recusar a nomeao do perito por impedimento, sus-
peio ou inabilitao ou impugn-la por falta de capacitao tcnica.4
Com relao ao prazo para a alegao do impedimento ou da sus-
peio, o prazo o estabelecido no 1 do art. 138 do CPC, ou seja,
na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos (vide o
item 7.4 deste trabalho).
A inabilitao matria de ordem pblica, podendo ser suscitada a
qualquer tempo, por simples petio, devidamente instruda com a cer-
tido cartorria comprobatria da aplicao da sano. Sobre o assunto,
confira-se o item 7.5, supra.
Com relao ao prazo para a impugnao da nomeao do perito for
falta de conhecimento especfico na matria, no h consenso.
Respeitvel parcela da doutrina considera ser possvel apresentar
a impugnao a qualquer tempo, por se tratar de matria de ordem
pblica5.
Por outro lado, no faltam precedentes veiculando o entendimento
de que a impugnao deve ser apresentada to logo a parte tenha cincia
da nomeao do perito6 ou na primeira oportunidade em que couber

4. Impugna-se a designao de quem incapaz; recusa-se a designao de quem incompatvel.


(SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial, v. V, cit., p. 253).
5. Entendendo que no h precluso da argio de falta de qualificao tcnica do perito: COSTA,
Jos Rubens. Tratado do processo de conhecimento, cit., p. 440 e CINTRA, Antonio Carlos
de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. IV, cit., p. 215.
6. Confiram-se os seguintes acrdos do TJ/RJ: Ag n 2005.002.19837. 3 Cmara Cvel, Rel.
Des. Ronaldo Rocha Passos, DOERJ de 12.01.2007; ApCiv n 2005.001.44438. 15 Cmara

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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

parte falar nos autos7, devendo manejar de imediato o agravo contra a


deciso que rejeitar a impugnao.
O melhor entendimento o de que a parte deve impugnar a nomeao
no prazo de cinco dias contados da data em que teve conhecimento da
deciso (aplicando-se o art. 185 do CPC na falta de prazo especfico). No
se pode admitir que a parte, comodamente, aceite a nomeao de perito
que sabe ou deva saber (pois lhe cabe interpelar o juiz, via embargos
de declarao para esclarecer qualquer dvida) no deter a capacitao
tcnica necessria e resolva, diante do laudo pericial, tumultuar o processo
suscitando tardiamente um incidente motivado unicamente pelo fato de
as concluses do laudo pericial no lhe convirem.
Seria razovel aplicar aqui o prazo para a argio de impedimento
e suspeio (art. 138, 1, do CPC), que a primeira oportunidade de
falar nos autos?
Parte-se da premissa de que a parte tem cincia da falta de capacidade
tcnica do perito no ato de sua nomeao. Isto porque, como j dito, se
a parte no conhece o perito, deve interpelar o juiz para que preste os
devidos esclarecimentos sobre a qualificao do perito que est sendo
nomeado.
No procedimento comum ordinrio, a primeira oportunidade para a
parte falar nos autos ocorreria cinco dias aps a intimao da nomeao do
perito, ocasio em que se d a apresentao de quesitos e a indicao de
assistente tcnico. Mas, no procedimento comum sumrio, esta s ocor-
reria dez dias aps... a entrega do laudo, pois a apresentao de quesitos
e a indicao de assistente tcnico anterior nomeao do perito.
Ora, adotar a primeira oportunidade para falar nos autos como prazo
para a impugnao da nomeao do perito por falta de capacidade tcnica
implicaria atribuir tratamento dspare a situaes semelhantes, conferindo

Cvel, Rel. Des. Ricardo Rodrigues Cardozo, DOERJ de 09.01.2006; Ag n 2005.002.04304. 16


Cmara Cvel, Rel. Des. Bernardino M. Leituga, DOERJ de 05.04.2005; Ag n 2000.002.06781.
6 Cmara Cvel. Rel Des. Ronald Valladares, DOERJ de 25.07.2003 e Ag n 2002.002.10624.
11 Cmara Cvel, Rel. Des. Otavio Rodrigues, DOERJ de 18.10.2002.
7. REsp n 177.047/RS. 2 Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 13.08.2001, p. 88.

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exguo prazo no procedimento comum ordinrio e extenso prazo no


procedimento comum sumrio e, o que pior, consagraria desperdcio
de tempo no procedimento sumrio, ao admitir que somente aps a con-
cluso da percia a parte argisse que todo o trabalho foi intil.

10.4. A INDICAO DE ASSISTENTES TCNICOS


A apresentao de assistente tcnico faculdade da parte, que pode
preferir no indicar qualquer assessor tcnico, por sua conta e risco.
Mas a garantia fundamental da ampla defesa impe que o juiz advirta
a parte pobre e ignorante, que no tem conscincia da dimenso do papel
do assistente tcnico, de que seu direito ser assessorada por assistente
tcnico dativo. Afinal, a assistncia jurdica integral no ser completa
se a parte e seu defensor se encontrarem perplexos diante de discusses
tcnicas que no esto ao seu alcance.
Como se adiantou no tpico anterior, uma diferena entre os proce-
dimentos comuns ordinrio e sumrio que no ordinrio, a indicao
de assistentes tcnicos ocorre aps a cincia da determinao de coleta
da prova pericial, ao passo que, no sumrio, a indicao de assistente
tcnico pela parte que requereu a prova pericial ocorre antes da deciso
sobre a determinao da prova pericial, na prpria petio inicial ou
contestao.
Resta saber qual o momento adequado, no rito sumrio, para que
a parte contrria, que no requereu a prova pericial, indique assistente
tcnico.
Na hiptese de o autor ter requerido coleta da prova pericial, cum-
prir ao ru indicar assistente tcnico na contestao. E na hiptese de
somente o ru ter requerido a coleta da prova pericial, cumprir ao autor
indicar seu assistente tcnico no prazo de 5 (cinco) dias aps a audincia
de que trata o art. 277 do CPC. Como a lei silente a respeito, aplica-se
por analogia o 1 do art. 421 do CPC (o qual estipula este prazo para
a indicao de assistente tcnico no rito comum ordinrio).
Vale anotar que, ainda que se entendesse inaplicvel a analogia, o
mesmo prazo seria fixado com recurso ao art. 185 do CPC (No havendo
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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

preceito legal nem assinao pelo juiz, ser de 5 (cinco) dias o prazo
para a prtica de ato processual a cargo da parte.).8
Nada obsta a que a parte indique seu assistente tcnico aps o
prazo legal, orientao que se alinha garantia fundamental da ampla
defesa.9

10.5. A FORMULAO DE QUESITOS


Os quesitos podem ser formulados pelo juiz, pelas partes, pelo Mi-
nistrio Pblico e pelos terceiros intervenientes (incluindo os assistentes,
ainda que simples).10
O juiz deve formular seus quesitos na prpria deciso que admitir
a prova pericial (providncia que complementaria a fixao dos pontos
controvertidos). Se for omisso, nada obsta a que o juiz formule seus
quesitos no curso da instruo.
Como intuitivo, os quesitos devem ser pertinentes com o obje-
tivo da prova pericial, que, se espera, tenha sido traado pelo juiz ao
determinar a coleta da prova. Deste modo, devem ser indeferidos pelo
juiz quesitos que tratem de concluses jurdicas como, por exemplo, se
estaria caracterizada a responsabilidade civil (salvo, claro, se a percia
tiver por objeto a prova de direito). Na omisso do juiz, o perito deve se
abster de responder a tais quesitos.
Devem ser indeferidos os quesitos que pretenderem extrair da prova
pericial a demonstrao de alegaes fticas cuja comprovao possa se
dar por outros meios de prova que assegurem a observncia da imediati-
dade entre a fonte de prova e o juiz, como o caso da demonstrao de
alegao ftica por prova documental ou por prova testemunhal (supondo-

8. No sentido do texto: CARNEIRO, Athos Gusmo. Aspectos do novo procedimento sumrio.


Percia. Recursos. Juizados especiais cveis. Revista Forense. a. 92, v. 336, Rio de Janeiro:
Forense, out.-dez/1996, p. 23.
9. COSTA, Jos Rubens. Tratado do processo de conhecimento, cit., p. 859.
10. SANTOS, Ernani Fidlis. Manual de direito processual civil. v. 1, cit., p. 580; CINTRA,
Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. IV, cit., p. 209.

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se, evidentemente, que a apreenso do significado destas fontes de prova


no dependa de conhecimentos especficos).11

Nada obsta a que os quesitos sejam apresentados aps o prazo legal,


havendo divergncias apenas quanto ao limite temporal da tolerncia,
que, para alguns, o incio da percia (rectius: das diligncias instrutrias
do perito: a percia foi iniciada com a determinao de sua coleta).12 13 O
melhor entendimento o de que nada impede a apresentao de quesitos
mesmo durante as diligncias instrutrias do perito: se no curso destas
possvel a apresentao de quesitos suplementares (art. 425 do CPC),
no h bice apresentao dos quesitos principais extemporneos.
interessante observar que tambm se pode lanar mo do princpio
da comunho de provas para aceitar a apresentao de quesitos suple-
mentares de uma parte (que no apresentou seus quesitos principais) aos
quesitos principais da parte contrria, sendo inadmissvel, inclusive, a
desistncia pela parte contrria dos seus quesitos principais.14
Em obedincia garantia fundamental do contraditrio, a parte deve ter
vista dos quesitos da parte contrria, bem como dos quesitos do juiz. Quanto
aos quesitos da parte contrria, bastaria, alis, o recurso a uma simples
analogia com o art. 425 do CPC. Mas necessrio notar que a omisso
na abertura de vista dos quesitos s importar em nulidade processual
se a parte demonstrar prejuzo para sua defesa (art. 249, 1, do CPC).
Outra questo saber se a vista parte contrria dever ser anterior
ou posterior ao juzo de admissibilidade do juiz com relao aos quesitos

11. No so admissveis quesitos que transcendam a matria de fato sujeita percia, como os
que indagam sobre fatos incontroversos ou a serem provados por testemunhas ou mediante
documentos (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v.
III, cit., p. 593-594.
12. No sentido do texto: SANTOS, Ernani Fidlis. Manual de direito processual civil. v. 1, cit.,
p. 581.
13. No sentido da admisso da apresentao de quesitos at o incio da percia: REsp n 193.178/
SP. 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 24.10.2005, p. 225; AgRg no Ag n 381.069/
SP. 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 08.10.2001, p. 215.
14. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. IV, cit., p.
216 e ALVIM, ARRUDA. Manual de direito processual civil. v. 2, cit., p. 547-548.

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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

(afinal, cabe ao juiz indeferir os quesitos impertinentes, nos precisos


termos do art. 426, I, do CPC).
Ora, se a vista parte contrria imposio da garantia fundamental
do contraditrio e se o contraditrio efetivo sempre prvio, a concluso
de que o juiz deve abrir vista parte contrria assim que receber os
quesitos, antes do juzo de admissibilidade. S assim a parte contrria
ter a possibilidade de influir eficazmente na deciso de admissibilidade
do quesito.15

10.6. A PROPOSTA DE HONORRIOS PERICIAIS


Caso o juiz no tenha fixado os honorrios periciais na prpria deciso
em que determinou a coleta da prova pericial (o que raro), o escrivo
deve intimar o perito do ato de sua nomeao e notific-lo por qualquer
meio, inclusive o telefnico, devidamente certificado nos autos para
que apresente sua proposta de honorrios.
Embora o perito no figure entre os personagens do processo a quem
se atribui a faculdade de efetuar carga dos autos (art. 141, IV, do CPC)16,
praxe corrente que o perito retire os autos de cartrio, independente de
autorizao especfica do juiz (mas devidamente documentada no livro de
cargas), para colher elementos que lhe permitam avaliar a complexidade
da matria e, a partir da, dimensionar sua proposta de honorrios.
rara (para no dizer inexistente) a proposta de honorrios periciais
devidamente fundamentada. Em respeito ao contraditrio, mister que o
perito justifique o valor proposto, ensejando s partes a compreenso e,
eventualmente, a impugnao dos critrios adotados e do relevo atribudo
a cada critrio. Do contrrio, a discusso sobre o valor dos honorrios

15. Em sentido contrrio, entendendo que (ambas) as partes s devero ter cincia da deciso
do juiz sobre a quesitao: CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de
processo civil. v. IV, cit., p. 217.
16. PINTO, Jos Aparecido Alves. Da prova pericial. Alteraes, comentrios e sugestes, cit.,
p. 80: Efetivamente o perito no figura no art. 141, IV, do CPC, como uma das pessoas auto-
rizadas a retirar os autos em carga. Porm, comum que, em praticamente todas as varas, os
autos sejam retirados em carga para elaborao da proposta de honorrios e para a realizao
da percia.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

periciais tender a se tornar um leilo s avessas, no qual perito e partes


disputam quem ir pagar mais ou receber menos.

10.7. A FIXAO DOS HONORRIOS PERICIAIS PELO JUIZ


O CPC nada dispe sobre os critrios a serem observados pelo juiz
na fixao dos honorrios do perito.
Mas o art. 10 da Lei n 9.289/96, que dispe sobre as custas devidas
Unio, na Justia Federal, oferece algumas balizas: o local da prestao
do servio, a natureza, a complexidade e o tempo estimado do trabalho
a realizar.
Pode-se lanar mo, tambm, de aplicao analgica do 3 do art. 20
do CPC, que trata dos critrios para a fixao dos honorrios advocatcios
da sucumbncia, critrios esses muito semelhantes aos enumerados pelo
dispositivo da citada lei de custas (grau de zelo do profissional; o lugar
da prestao do servio; a natureza e importncia da causa, o trabalho
realizado pelo profissional e o tempo exigido pelo servio).
A doutrina costuma apontar as seguintes balizas para a definio dos
honorrios periciais: a reputao do profissional; a possibilidade de causar
impedimentos para realizar outros trabalhos; o tempo a ser consumido
na realizao da percia; a relevncia, o vulto e a complexidade dos tra-
balhos; a qualificao do pessoal de apoio necessrio; as despesas para a
realizao das diligncias (o que envolve o custo do material necessrio
para a realizao da pesquisa e as despesas de deslocamento para pesqui-
sas de campo, por exemplo); o lugar em que os servios sero prestados
(cada praa tem um valor mdio de servios) e o valor da causa.17
No s. A partir da observao de processos que tratem de matrias
semelhantes (percias mdicas para apurao de incapacidade laborativa,

17. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial, v. V, cit., p. 130; PINTO,
Jos Aparecido Alves. Da prova pericial. Alteraes, comentrios e sugestes, cit., p. 82;
NEGRA, Carlos Alberto Serra; FERNANDES, Enias Pereira e COSTA, Juliene Carla Cotta
da. Aspectos ticos da percia contbil na relao entre o perito oficial e os peritos assistentes.
Caderno de ps graduao percia contbil. NEGRA, Carlos Alberto Serra (org.). Coronel
Fabriciano: Centro Universitrio do Leste Minas Gerais, 2003, p. 50.

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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

percias para avaliao de danos em veculos automotores), possvel


estabelecer uma mdia dos valores dos honorrios periciais geralmente
fixados, o que constituiria uma espcie de valor de mercado da percia.
O juiz deve ter em conta, tambm, que a atividade desempenhada
pelo perito geralmente se assemelha a tarefas desempenhadas no seu
cotidiano profissional. Deste modo, a estimativa do que o perito receberia
se desempenhasse a tarefa na iniciativa privada deve ser considerada
como parmetro pelo juiz.18
Pode ocorrer que o juiz admita o depsito parcelado dos honorrios
periciais, dada a dificuldade financeira da parte de dispor imediatamente
da totalidade do valor dos honorrios.
O arbitramento provisrio dos honorrios periciais, embora apresente
a vantagem de permitir, ao fim dos trabalhos, a fixao mais justa dos
honorrios definitivos19, tem o grave inconveniente de lanar as partes
na mais absoluta insegurana jurdica. Neste aspecto, tal expediente se
afasta da garantia fundamental do procedimento previsvel, que pode ser
relacionada ao devido processo legal.
No se pode deixar de observar que, dependendo do valor da causa,
a parte a quem couber o nus de custear a percia pode preferir suportar
as conseqncias do nus da prova e assumir o risco da sucumbncia.
Como diz a sabedoria popular, o homem cauteloso deixa seu chapu
onde sua mo o alcana.
Em casos muito excepcionais, devidamente justificados, pode-se
admitir a reviso do valor dos honorrios periciais, em homenagem
vedao do enriquecimento sem causa (art. 884 do Cdigo Civil).
Mas no se pode conceber que a exceo se transmude na regra,
mesmo porque, apesar do mnus pblico que exerce, o perito oferece
s partes proposta de honorrios de servio que conhece muito bem,
sendo a sua correta quantificao um risco do negcio que lhe compete
assumir.

18. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial, v. V, cit., p. 130.
19. Como defende LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil., cit., p. 137-138.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

A disciplina dos nus de adiantamento e de pagamento dos honorrios


periciais ser objeto do Captulo 11, infra.

10.8. REALIZAO DE DILIGNCIAS INSTRUTRIAS


Cumpre ao perito e aos assistentes tcnicos realizar as diligncias
necessrias adequada formao de sua opinio tcnica e confeco das
respostas aos quesitos do juiz e das partes, dispondo o art. 429 do CPC
que Para o desempenho de sua funo, podem o perito e os assistentes
tcnicos utilizar-se de todos os meios necessrios, ouvindo testemunhas,
obtendo informaes, solicitando documentos que estejam em poder da
parte ou em reparties pblicas.
Considerando que a garantia fundamental do contraditrio deve ser
observada inclusive pelo perito, dever do expert convidar os assistentes
tcnicos a participarem de todas as suas diligncias instrutrias.20 21
Da a pertinncia do art. 431-A do CPC, introduzido pela Lei n
10.358/2001 (com relao numerao do artigo, interessante notar
que no vigora o art. 431 do CPC, revogado pela Lei n 8.455/92, donde
ser incompreensvel a seqncia alfanumrica), o qual dispe que As
partes tero cincia da data e local designados pelo juiz ou indicados
pelo perito para ter incio a produo da prova.
A infringncia a este mandamento implica sria violao da ga-
rantia fundamental do contraditrio, acarretando a nulidade da prova
pericial22.

20. Em sentido contrrio: desnecessrio que os assistentes tcnicos acompanhem o perito na


realizao das pesquisas as quais alude o art. 429 do CPC, porquanto eles mesmos (assistentes
tcnicos) tambm podem fazer referidas pesquisas e apresent-las nos respectivos pareceres
tcnicos; inclusive para contrapor as pesquisas feitas pelo prprio perito. (REsp n 660.267/
DF. 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 28.05.2007, p. 324).
21. Dever que parecia ter sido afastado pela redao dada pela Lei n 8.455/92 ao art. 433 do CPC,
que suprimiu a obrigatoriedade da conferncia entre o perito e os assistentes tcnicos antes
da entrega do laudo. A observao corrente na doutrina. Confira-se, por exemplo, DENES
FILHO, Nelson Kuhn. A atual redao do pargrafo nico do art. 433 do CPC (com vigncia
a partir de 28.03.2002). Revista de Processo. a. 28, v. 111, So Paulo: Revista dos Tribunais,
jul/dez. 2003, p. 162.
22. No sentido do texto: ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. v. 2, cit., p. 551.

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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

Mas cumpre notar que ter cincia do local e da data do incio dos
trabalhos periciais muito pouco. O dispositivo deve ser interpretado
extensivamente, para que nele se compreenda o dever de o perito ensejar
s partes o acompanhamento de todo o trabalho pericial.
O perito tem o poder-dever23 de lanar mo de todos os meios
instrutrios necessrios adequada formao de sua opinio tcnica,
incluindo a tomada de relatos de pessoas que detenham informaes
(ouvindo testemunhas, segundo a imprpria dico do art. 429 do
CPC) e a coleta de documentos. Iguais prerrogativas so deferidas aos
assistentes tcnicos das partes.
Este aspecto merece ser ressaltado: o perito no pode agir como
expectador passivo, respondendo aos quesitos das partes com frmulas
evasivas como no h documentao nos autos que permita responder
ao quesito. Enquanto o juiz tem a faculdade de lanar mo de seus
poderes instrutrios, o perito tem o dever de buscar todos os elementos
necessrios formao de sua opinio tcnica e confeco das respostas
aos quesitos das partes.
O laudo pericial que no responda aos quesitos das partes por displi-
cncia do perito na pesquisa dos elementos tcnicos pertinentes deve ser
considerado nulo, porque o trabalho do perito no se mostra permeado
pelo contraditrio efetivo cuja observncia assegurada s partes.
Todas as diligncias devem ser objeto de relatrio circunstanciado.
Deste modo, o registro da oitiva informal de pessoas deve ser acompa-
nhado de suas respectivas qualificaes; a consignao de documentos
deve ser acompanhada de esclarecimentos quanto sua origem.

23. No sentido do texto, em comentrio ao art. 429 do CPC: Na primeira parte da disposio
em exame, peritos e assistentes tcnicos so autorizados a se utilizarem de todos os meios
necessrios para acesso ao conhecimento daqueles fatos. Mais do que isso, como assinala
Moniz de Arago, deve-se ver nessa regra uma verdadeira imposio no sentido de que se
utilizem de tais meios sempre que, disponveis, constituam condio para a consecuo dos
esclarecimentos que se esperam da percia. (CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Coment-
rios ao cdigo de processo civil. v. IV, cit., p. 221). E, ainda: MARINONI, Luiz Guilherme
e ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 5, t. II, cit.,
p. 592.

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No caso de as pessoas se recusarem a prestar as informaes solicita-


das pelo perito cabe-lhe requerer ao juiz que determine o comparecimento
em juzo das pessoas a serem ouvidas. Neste caso, o juiz determinar
pessoa que apresente as razes de sua recusa em responder ao perito
e, se entender procedentes as razes, pode descartar o requerimento do
perito. Cumpre notar que, mesmo havendo inquirio pelo juiz, no
haver propriamente coleta de prova testemunhal.
No se tratando de prova testemunhal, descabe, no curso da instruo
da prova pericial, a contradita das testemunhas24, o que no impede a
parte de ilustrar a pouca confiabilidade de fontes parciais, por petio ou
na audincia especial designada para o fim de inquirir a testemunha.
Outra decorrncia da falta de contradita que o juiz no poder con-
siderar provadas as alegaes das partes que tenham sido corroboradas
perante o perito por tais testemunhas. Se as informaes prestadas por
estas testemunhas forem postas em dvida por qualquer das partes,
cabe ao juiz coletar a prova testemunhal, procedendo inquirio formal
de tais pessoas, na forma dos arts. 400 e seguintes do CPC.
Com relao aos documentos cuja exibio seja recusada pelas
partes ou por terceiro, cabe ao perito requerer ao juiz que determine s
partes ou a terceiros a exibio dos documentos, na forma dos arts. 355
e seguintes do CPC.
Embora o art. 429 do CPC s se refira a reparties pblicas, e no
a terceiros em geral, no pode haver dvida de que o perito tenha a
prerrogativa de buscar documentos junto a particulares, mesmo porque,
conforme disposto no art. 339 do CPC, ningum se exime do dever de
colaborar com o Poder Judicirio no descobrimento da verdade.
Pode ser interessante para a parte antecipar-se ao perito e requerer
ao juiz que determine parte contrria a exibio do documento, a fim
de provocar, em caso de recalcitrncia, a presuno de veracidade da
alegao que pretendia ver demonstrada (art. 359 do CPC)25.

24. No sentido do texto: ALVIM, Arruda. Apontamentos sobre a Percia, cit., p. 48.
25. H quem entenda que se o juiz, de ofcio, determinar parte a exibio do documento no
poder, em caso de recusa injustificada, aplicar a presuno de que trata o art. 359 do CPC,

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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

Outra hiptese que merece ateno a submisso da parte ou de


terceiro a exame, especialmente as famosas percias de DNA.
Como se sabe, nestes casos h uma coliso de direitos: os direitos
intimidade e intangibilidade do corpo de que portador o suposto pai
se contrapem aos direitos ao reconhecimento do estado de filiao e ao
conhecimento da origem gentica de que portador o pretenso filho. Da
surge a necessidade de conjugar a aplicao destes direitos fundamentais,
baseada na ponderao de bens e interesses, velha conhecida do Direito
Penal (basta pensar na configurao do estado de necessidade) e utilizada
no Direito Constitucional, pelo menos, desde a dcada de 1950, por obra
do Tribunal Constitucional Federal alemo.26
O STF firmou entendimento no sentido da impossibilidade de que
o suposto pai seja compelido a submeter-se percia hematolgica,
devendo a recusa ser considerada pelo juiz na apreciao do conjunto
probatrio.27
Em que pese a orientao majoritria do STF, consagrada no art.
231 (Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no
poder aproveitar-se de sua recusa.) e no art. 232 (A recusa percia
mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter
com o exame.) do Cdigo Civil, o melhor entendimento, data venia,
est com a minoria, que aceita a coero fsica do investigado, tendo em
conta o direito do investigante ao conhecimento de sua origem gentica,
direito que no pode ser assegurado de outra forma que no a coero
fsica daquele que se recusa a fornecer material gentico para exame.
Com relao ao confronto entre a integridade fsica do investigado e o
direito ao reconhecimento do estado de filiao, pode-se dizer, com o
Ministro Francisco Rezek, que o sacrifcio imposto integridade fsica
do paciente risvel quando confrontado com o interesse do investigan-

embora possa levar em conta a recusa na apreciao geral da prova: SANTOS, Ernane Fidlis.
Manual de direito processual civil. v. 1, cit., p. 585.
26. ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gul-
benkian, 1983, trad. Joo Baptista Machado, p. 350.
27. HC n 76.060/SC. 1 Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 15.05.1998, p. 44 e HC n
71.373/RS. Tribunal Pleno, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurlio, DJU de 22.11.1996, p. 45686.

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te. Deste modo, no se v como a ponderao possa ter conduzido a


resultado trilhado pela maioria.
Mas, ainda que a parte no possa ser compelida ao exame, possvel
que se realize o exame sobre material descartado do corpo humano.
famoso o caso da misteriosa gravidez da cantora Glria Trevi,
durante sua permanncia na carceragem da Polcia Federal. Na ocasio,
a cantora chegou a dizer-se vtima de estupro perpetrado por policiais.
Na coliso de direitos fundamentais, posta entre o direito intimidade de
Gloria Trevi e o direito honra dos agentes da Polcia Federal e da prpria
Unio, alm dos bens da comunidade (moralidade administrativa e
segurana pblica), o STF entendeu que a intimidade devia ceder passo,
autorizando-se a percia sobre a placenta descartada por ocasio do parto.28
O terceiro tem o dever de colaborar com o Poder Judicirio na
apurao da verdade (art. 339 do CPC) e pode ser compelido pelo juiz
a participar de percia, por multa aplicada com fundamento no art. 14,
V, do CPC29.
O Pargrafo nico do art. 434 do CPC prev, dentre os poderes
instrutrios do perito, a requisio de documentos existentes em repar-
ties pblicas para comparao de letra ou firma. Em caso de recusa de
colaborao da pessoa a quem se atribuir a autoria do documento, cabe
ao perito requerer ao juiz que determine pessoa o lanamento de sua
grafia em folha de papel, sob ditado ou por cpia.
Questo mais intrincada a de saber se o perito pode lanar mo do
concurso de outros especialistas para formar sua opinio tcnica. Caso
faltem conhecimentos ao perito para dominar toda a matria objeto da
percia, cabe-lhe informar a circunstncia ao juiz, para que este nomeie
outro perito para atuar consigo30, reconhecendo-se no caso a percia

28. QO Recl. n 2.040/DF. Tribunal Pleno, Rel. Min. Nri da Silveira, DJU de 27.06.2003, p.
31.
29. Como bem observam MARINONI, Lus Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Comentrios
ao cdigo de processo civil. v. 5, t. II, cit., p. 576.
30. Em sentido contrrio, admitindo que o perito buscasse auxlio oficioso de outro especialista:
REsp n 217.847/PR. 3 Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJU de 17.05.2004, p. 212. No caso,

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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

complexa de que trata o art. 431-B do CPC, introduzido pela Lei n


10.358/2001.
Concluso contrria implicaria afronta garantia fundamental do
contraditrio, na medida em que se retiraria das partes a possibilidade
de influir eficazmente na escolha do especialista que aportar outros
conhecimentos especficos ao processo, qui to ou mais importantes
que os detidos pelo perito original.
Alm disso, convm lembrar que a escolha do perito atividade
indelegvel do juiz, que se d em carter intuitu personae.31
Tais argumentos revelam que o verbo poder contido no art.
431-B do CPC jamais pode ser tomado como faculdade do juiz. seu
dever nomear mais de um perito quando os conhecimentos especficos
necessrios deciso da causa abrangerem mais de um campo do conhe-
cimento, correspondendo a este dever o direito prova de que a parte
interessada titular.

10.9. SUBSTITUIO DO PERITO E DOS ASSISTENTES TC-


NICOS
O perito deve ser substitudo se carecer do conhecimento necessrio
execuo da percia e pode ser substitudo se deixar de cumprir o encargo
no prazo que lhe foi assinado pelo juiz, sem motivo legtimo.
Cabe ao juiz decidir entre manter o perito faltoso e conceder-lhe
dilao de prazo para a entrega do laudo ou remover-lhe desde logo,
considerando o interesse na adequada instruo processual. Conforme
as circunstncias, pode ser mais vantajoso para a instruo processual
ser tolerante com quem est a um passo de concluir os trabalhos do que
convocar outro perito para refazer todo o caminho.

considerou-se vlido, em apurao de haveres de sociedade cujo patrimnio continha uma jazida
calcrea, que o perito contador se valesse dos conhecimentos de gelogo para determinar o
valor da jazida.
31. Neste sentido, h antigo precedente do STJ, que admitiu a nomeao de vrios peritos muito
antes da vigncia da Lei n 10.358/2001, que inseriu o art. 431-B do CPC: REsp n 11.012/SP.
2 Turma, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJU de 24.10.1994, p. 28731.

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Decidindo pela remoo do perito faltoso, caber ao juiz comunicar


corporao profissional a que pertena o perito (obviamente, se for o
caso de o perito dever integrar uma corporao profissional, por exercer
uma profisso regulamentada por lei) e impor ao perito multa a ser fixada
conforme o valor da causa e o possvel prejuzo decorrente do atraso no
processo (o que, convm deixar claro, no exclui a pretenso reparatria
que possa vir a ser exercida pelas partes contra o perito), tudo nos termos
do art. 424 do CPC.
O juiz pode substituir o perito que no cumprir seu mister no prazo
mesmo alegando motivo legtimo, se o descumprimento do prazo houver
sido provocado por fato que torne impossvel a concluso da percia pelo
perito indicado.32 Neste caso, de se esperar que o perito noticie o fato
e solicite sua substituio.
O assistente tcnico pode ser substitudo a qualquer tempo. Por ser
mero assessor tcnico da parte, pode ser destitudo por quem o nomeou
a qualquer tempo.
Em sentido contrrio, h curioso precedente do STJ, no qual se de-
cidiu que o somente o perito (e no o assistente tcnico) pode ser subs-
titudo, nos termos do artigo 424 do CPC (com redao dada pela Lei n
8.455/92). O acrdo est assim ementado: PROCESSO CIVIL. PER-
CIA. ASSISTENTE TCNICO. SUBSTITUIO. INVIABILIDADE.
No regime da Lei 8.455, de 1992, que alterou a redao do art. 424 do
CPC, o assistente tcnico, depois de intimado sem recusar o encargo, j
no pode ser substitudo, salvo por motivo de fora maior devidamente
comprovado. Recurso Especial conhecido e provido.33
No caso, observou-se que todos os ministros se fiaram na comparao
entre a redao original e a nova redao do art. 424 do CPC e em leitura,
ao que parece, equivocada, das lies de ARRUDA ALVIM.
A redao original do caput do dispositivo dispunha que O perito
ou o assistente tcnico pode ser substitudo quando, ao passo que a

32. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. IV, cit., p.
215.
33. REsp n 45.491/SP. 2 Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 14.04.1997, p. 12705.

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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

redao dada pela Lei n 8.455/92 passou a dispor que O perito pode
ser substitudo quando. A lio de ARRUDA ALVIM apenas ilustra a
modificao com a nota de que os assistentes tcnicos so de confiana
da parte, ao passo que o perito de confiana do juiz.34
O que a alterao promovida pela Lei n 8.455/92 quer dizer e o
que parece ter sido a inteno de ARRUDA ALVIM destacar, que, no
sendo mais o assistente tcnico um auxiliar do juzo, no haveria razo
para o que o juiz o removesse por despreparo ou desdia. Assim como
o despreparo ou desdia do advogado, no processo civil, no geram sua
remoo por ato judicial (soluo com a qual relutamos em concordar
nos casos de parte hipossuficiente mal assessorada, dada a ofensa s
garantias fundamentais da ampla defesa e do contraditrio equilibrado),
no haveria motivo para que o assistente tcnico da parte fosse removi-
do por ato judicial. Seja como for, isso certamente no significa que a
parte no possa substituir seu assistente tcnico, se certo quer ela pode
substituir seu advogado.
evidente que o perito tambm ser substitudo se acolhida a ex-
ceo de suspeio ou impedimento, se estiver inabilitado ou, ainda, se
aceita sua escusa.

10.10. PRAZO PARA APRESENTAO DO LAUDO


O perito deve apresentar o laudo no prazo estipulado pelo juiz (art.
433 do CPC) ou, no mximo, no prazo regressivo de vinte dias da data
da audincia de instruo e julgamento (evidentemente, se esta houver
sido designada pelo juiz, o que nem sempre ocorre).

34. O trecho colhido do acrdo idntico ao constante da ltima edio da obra do notvel professor
paulista: Como somente o perito, na sistemtica imprimida pela Lei 8.455/92, exerce mnus
pblico veja-se que os assistentes tcnicos so de confiana da parte, no mais auxiliares
do juiz, em sentido amplo , somente ele, no mais os assistentes, que pode ser substitudo
quando carecer de conhecimento tcnico ou cientfico (art. 424, I), e, ainda, quando, sem motivo
legtimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que em sua nomeao foi assinado (art. 424, II,
com a redao da Lei 8.455/92, que retirou da redao original a possibilidade de substituio
do perito quando no prestado, quando devido, o compromisso. (ALVIM, Arruda. Manual
de direito processual civil. v. 2, cit., p. 550).

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Caso o laudo seja apresentado dentro dos vinte dias que antecedem
a audincia de instruo e julgamento, considerando o tempo necessrio
para o processamento dos autos em cartrio, no haver tempo hbil
para que as partes sejam intimadas para tomar cincia do laudo e para
apresentarem os pareceres de seus assistentes tcnicos e requerimentos
de esclarecimentos e, menos ainda, haver tempo hbil para a intimao
do perito para comparecimento a audincia, em caso de requerimento
para que o perito preste esclarecimentos.
Constatando que o laudo foi apresentado fora do prazo legal, pru-
dente que o juiz determine imediatamente que a audincia seja retirada
de pauta35. Se isto no ocorrer, o juiz deve noticiar o fato na abertura
da audincia, perguntando aos advogados se renunciam aos prazos para
manifestao sobre o laudo.
Neste caso, caber aos advogados ponderar se, vista do laudo,
atender melhor aos interesses de seus clientes protestar pelos prazos
legais para falar sobre o laudo ou prosseguir com a audincia (hiptese
em que a mora do juiz e de seu perito acabaro sendo compensadas pela
flexibilidade dos advogados).

10.11. PRORROGAO DO PRAZO DE CONCLUSO DA PE-


RCIA
O prazo para concluso da percia pode ser prorrogado pelo juiz,
desde que haja motivo relevante. Embora o art. 432 do CPC preveja
que a prorrogao deva se dar uma vez, possvel que haja mais de
uma prorrogao36, se a demora na entrega do laudo for motivada pela
dificuldade da percia e no pela inpcia do perito.

35. Houve quem sustentasse ser nus do advogado acompanhar a juntada do laudo em cartrio,
interpretao ensejada pela redao original do art.433 do CPC (O perito e os assistentes
tcnicos apresentaro o laudo em cartrio pelo menos 10 dias antes da audincia de instruo
e julgamento. Neste sentido: OLIVEIRA, Mozar Costa de. Laudo Pericial no Juzo Cvel.
Revista dos Tribunais. a. 71, v. 564, So Paulo: Revista dos Tribunais, out. 1982, p. 272.
36. No sentido do texto: COSTA, Jos Rubens. Tratado do processo de conhecimento, cit., p.
857; CINTRA, Antonio Carlos Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. IV, cit.,
p. 223.

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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

A noo de motivo justificado mais ampla do que o conceito de


fora maior (evento imprevisvel ou, ainda que previsvel, inevitvel)37.
Podem ser interpretadas como motivo justificado as dificuldades
imprevisveis na coleta de dados ou no tratamento das informaes, ou
quaisquer outras circunstncias que no denotem falta de competncia
tcnica ou de diligncia do perito.

10.12. O LAUDO PERICIAL


A estrutura do laudo pericial poder sofrer alteraes conforme a
matria tratada (contabilidade38, medicina, engenharia) e a complexidade
do trabalho. Mas podem ser definidos alguns elementos indispensveis a
esta pea processual: endereamento (juzo ao qual o laudo dirigido);
identificao do processo (nmero do processo e nomes das partes);
delimitao do objeto da prova pericial; exposio da metodologia a ser
aplicada; descrio dos elementos colhidos nas diligncias instrutrias;
demonstrao da aplicao de normas tcnicas; estabelecimento claro
das concluses; resposta individualizada aos quesitos e autenticao do
perito (data, local e assinatura).
Traduzindo os elementos de um laudo pericial para o linguajar jur-
dico, pode-se dizer que o laudo deve apresentar relatrio, fundamentao
e concluso39. Nestes mdulos se encaixaro os elementos dispostos
acima.
O relatrio deve espelhar o objeto da prova pericial e as diligncias
realizadas pelo perito, sendo impertinentes as referncias aos argumentos
das partes na defesa jurdica, matria a ser examinada pelo juiz.
A fundamentao dever demonstrar a metodologia empregada pelo
perito, devendo o perito informar se optou por uma tcnica entre vrias

37. CINTRA, Antonio Carlos Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. IV, cit., p.
223.
38. Especificamente sobre o laudo pericial contbil, confira-se as Resolues n 857/99 e 858/99
do Conselho Federal de Contabilidade.
39. Tambm comum sistematizar o laudo pericial em prembulo, exame, discusso e concluso.
Deste modo: MARCHESAN, Ana Maria Moreira. Percias Ambientais no Direito Brasileiro.
Revista de Direito Ambiental. a. 7, n. 27, So Paulo: Revista dos Tribunais, jul.-set./2002, p.
282 a 284.

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opes possveis e, se for o caso, justificar a escolha e a aplicao das


normas tcnicas julgadas pertinentes pelo perito, devendo revestir-se de
racionalidade e rigor metodolgico, passveis de aferio por observador
externo, especialmente pelos assistentes tcnicos das partes, a quem
cabe a crtica do laudo, em visvel expresso da garantia fundamental
do contraditrio.
A ausncia de fundamentao do laudo, se no for sanada, dever
conduzir nulidade da percia, aplicando-se analogicamente o art. 93,
IX, da Constituio da Repblica.
E a concluso dever no apenas indicar o entendimento do perito
sobre a matria posta sob sua apreciao, mas, tambm, e principalmente,
responder aos quesitos do juiz e das partes.
O laudo deve ser claro e responder aos quesitos40, indicando, in-
clusive, os desvios de perspectiva a que perguntas tendenciosas podem
conduzir.
Caso o perito omita a resposta a quesitos das partes, quando perti-
nentes, no havendo a correo por esclarecimentos, a percia dever
ser considerada nula por cerceamento de defesa. direito das partes
ver esclarecidas as questes especficas cuja apreciao foi cometida ao
perito, na medida em que o esclarecimento destas questes compuser a
pertinente demonstrao das teses defensivas das partes.
O laudo inconclusivo intil, razo pela qual o juiz dever determi-
nar ao perito que apresente suas concluses ou motive as razes de sua
omisso. Se a omisso decorrer de impossibilidade relativa (o perito no
capaz de atingir o objetivo da percia), deve haver nova percia. Se a
omisso decorrer de impossibilidade absoluta (a concluso da percia
impossvel, constatao esta que deve estar acima de qualquer dvida),

40. Assim, a redao do laudo, alm de explcita e clara, no poder deixar de ser tambm assertiva,
para que no ocorram distores interpretativas pelos no-versados no assunto. (PICCINELLI,
Llia de Muzio e ORTIZ, Maria Ceclia Meirelles. A Percia Psicolgica: Um novo campo de
trabalho e pesquisa para psiclogos especialistas em Rorschach e outras tcnicas diagnsticas.
Revista dos Tribunais. a. 75, v. 609, So Paulo: Revista dos Tribunais, jul. 1986, p. 267).

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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

caber ao juiz alertar as partes sobre o fato e, no havendo outro meio


de esclarecer as questes especficas prejudiciais soluo do mrito,
dever aplicar as regras do nus da prova na sentena.
Embora no haja obrigatoriedade, recomendvel que o perito instrua
o laudo com plantas, desenhos, fotografias ou outras peas, conforme
preceitua a ltima parte do art. 429 do CPC. Deste modo, poder espelhar
com mais transparncia o fato de que suas concluses se baseiam em
evidncias cientficas (ou artsticas, ou tcnicas, conforme o caso) e no
em meras especulaes.
Em complemento ao tpico, interessante registrar a original abor-
dagem que SANTOS empresta matria, sistematizando os requisitos do
laudo pericial em duas categorias: requisitos extrnsecos (forma escrita
e subscrio do laudo requisitos que evidentemente no se aplicam
hiptese especial de parecer verbal em audincia, hiptese esta, diga-se
de passagem, aventada j naquela poca pelo grande tratadista, para casos
excepcionalssimos) e requisitos intrnsecos (ser completo, ser claro, ser
circunscrito ao objeto da percia e ser fundamentado).41
oportuno examinar mais detidamente os chamados requisitos
intrnsecos do laudo.
Para ser completo, o laudo deve conter relatrio e parecer. O rela-
trio deve conter: a) a descrio da fonte de prova (pessoa ou coisa),
indicando-se o estado em que foram encontrada e as alteraes que sofreu
no decorrer da percia; b) a exposio das ocorrncias das diligncias
periciais (onde, quando e como o perito teve contato com a fonte de pro-
va; a atuao das partes durante as diligncias; a evoluo dos trabalhos
no tempo); c) o relatrio das operaes realizadas (pesquisas, experi-
ncias, observaes inclusive com a indicao dos meios e mtodos
empregados); d) a meno das informaes colhidas e respectivas fontes
de informao (testemunhas ouvidas, documentos examinados). E o
parecer deve conter as respostas, cabalmente justificadas, aos quesitos
das partes. O importante no a diviso do laudo, formalmente, em duas

41. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. v. V, cit., p. 299-306.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

partes: o que se espera que o perito, lealmente, relate como agiu e


como chegou a formar a opinio.42
Para ser claro, o laudo deve ser escrito em estilo simples e claro,
passvel de entendimento pelo leigo. O uso de termos tcnicos deve ser
feito com parcimnia e, quando feito, deve ser acompanhado da respec-
tiva explicao. Para ser claro, deve-se encontrar o meio termo entre o
prolixo e o demasiadamente conciso.
Para ser circunscrito ao objeto da percia, o laudo deve espelhar a
preocupao do perito em responder a todos os quesitos e em no tecer
observaes que extrapolem os limites da percia.
Para ser fundamentado, o laudo deve trazer as razes em que se
funda a resposta do perito a cada quesito. Nos casos em que o perito no
houver encontrado elementos para responder ao quesito, necessrio que
apresente a justificativa correspondente.

10.13. APRESENTAO DOS PARECERES DOS ASSISTENTES


TCNICOS
Nos termos do Pargrafo nico do art. 433 do CPC, com redao
dada pela Lei n 10.358/2001, as partes devem apresentar os pareceres
de seus assistentes tcnicos no prazo comum de 10 (dez) dias contados
da data da intimao de seus patronos sobre a juntada aos autos do laudo
pericial, o que costuma ocorrer por publicao de despacho ordinatrio no
dirio oficial. Na hiptese de litisconsrcio com diferentes procuradores
(ou com diferentes assistentes tcnicos, dada a identidade de razes, pois
os assistentes so os procuradores tcnicos das partes), razovel que
se aplique a dobra de prazo prevista no art. 191 do CPC43, no havendo
bice a que o juiz fixe prazo maior do que o previsto em lei, em casos
de maior complexidade44.

42. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. v. V, cit., p. 301-302.
43. Em sentido contrrio: DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael e BRAGA, Paula Sarno.
Curso de direito processual civil. v. 2, cit., p. 191.
44. No sentido do texto: DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael e BRAGA, Paula Sarno.
Curso de direito processual civil. v. 2, cit., p. 191.

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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

No existe mais a obrigatoriedade de conferncia entre o perito e os


assistentes tcnicos das partes para a elaborao do laudo, de modo que,
em caso de concordncia, o laudo pericial fosse assinado pelo perito e
pelos assistentes tcnicos e que, em caso de divergncia, cada um apre-
sentasse seu laudo ou parecer. Esta prtica era prevista nos arts. 430 e
431 do CPC, ambos revogados pela Lei n 8.455/92.45
Nada obsta a que o juiz aceite a apresentao extempornea dos
pareceres tcnicos, se ainda no proferiu sentena46. Em homenagem
garantia fundamental da ampla defesa, deve-se vislumbrar, no caso,
uma precluso mista (ocorrente se concorrem o decurso do prazo para a
prtica do ato processual e o prosseguimento do processo).47
O profissional habilitado para peticionar nos autos em nome da parte
o advogado, razo pela qual de se esperar que o advogado peticione
requerendo a juntada do parecer do assistente tcnico48. Caso o parecer
seja apresentado pelo prprio assistente tcnico, tem-se mera irregulari-
dade, devendo haver a juntada da pea em homenagem ao princpio da
instrumentalidade das formas.

10.14. ESCLARECIMENTOS DO PERITO OU DOS ASSISTEN-


TES TCNICOS
Nos termos do art. 435 do CPC, A parte, que desejar esclarecimento
do perito e do assistente tcnico, requerer ao juiz que mande intim-lo
a comparecer audincia, formulando desde logo as perguntas, sob a
forma de quesitos.
Os quesitos esclarecedores devem contemplar omisses, contradies
ou obscuridades constantes do laudo pericial ou contradies entre o

45. Em sentido contrrio, sustentando que a revogao dos dispositivos no alterou o regime
previsto: COSTA, Jos Rubens. Tratado do processo de conhecimento, cit., p. 858.
46. No sentido de que os pareceres tcnicos podem ser apresentados somente at dez dias antes da
data da audincia de instruo e julgamento, sob pena de precluso: CINTRA, Antonio Carlos
de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. IV, cit., p. 224.
47. No sentido do texto: DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil.
v. III, cit., p. 595; COSTA, Jos Rubens. Tratado do processo de conhecimento, cit., p. 857.
48. SANTOS, Ernani Fidlis. Manual de direito processual civil. v. 1, cit., p. 586.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

laudo pericial e os pareceres dos assistentes tcnicos49, sendo imperti-


nentes os quesitos que extrapolem este mister.50
Embora o art. 435 do CPC disponha que a parte que desejar escla-
recimentos do perito ou dos assistentes tcnicos requerer que sejam
intimados a comparecer audincia de instruo e julgamento para apre-
sentar suas explicaes (ou seja, que as respostas aos quesitos deva se dar
oralmente), comum a prtica de se facultar aos peritos a apresentao
por escrito das respostas aos quesitos de esclarecimento.
A prtica no apenas representa (mais um) sacrifcio do princpio
da oralidade. Tambm tem o inconveniente de encobrir a insegurana
do perito ou do assistente tcnico, no raro incapazes de responder a
perguntas queima-roupa.
Neste particular, o regime anterior era mais fiel ao princpio da ora-
lidade, ao dispor que o perito era obrigado a comparecer audincia de
instruo e julgamento para apresentar uma exposio do laudo e para
responder aos quesitos esclarecedores apresentados pelas partes ou pelo
juiz, nos termos do artigo 267 do CPC de 1939 (Aberta a audincia, o
perito far um resumo do laudo, podendo o juiz, ex-officio ou a reque-
rimento, pedir-lhe esclarecimentos.).
Cumpre registrar que, embora a lei preveja que tanto o perito quanto
os assistentes tcnicos possam ser chamados a prestar esclarecimentos em
audincia, pouco provvel (para no dizer impossvel) que os assistentes
tcnicos (s eles) sejam chamados a prestar esclarecimentos.
No h sentido em a parte requeira esclarecimentos do seu prprio
assistente tcnico, o que denotaria um fastidioso jogo de cena; nem de se
esperar que a parte requeira esclarecimentos do assistente tcnico da parte
contrria, de modo a deixar a raposa tomando conta do galinheiro...
Da mesma forma, improvvel que o juiz determine aos assistentes
tcnicos das partes que prestem esclarecimentos, quando j conta com
a opinio do especialista de sua confiana.

49. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil . v. IV, cit., p. 227.
50. Em sentido contrrio: COSTA, Jos Rubens. Tratado do processo de conhecimento, cit., p. 860.

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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

Por outro lado, em obedincia garantia fundamental do contra-


ditrio, sempre que o perito prestasse esclarecimentos, os assistentes
tcnicos tambm deveriam ser chamados a apresentar suas respostas aos
quesitos esclarecedores, mantendo-se a dialtica em torno das questes
especficas objeto da percia.
Obviamente, o indeferimento de quesitos esclarecedores impertinen-
tes no constitui cerceamento de defesa.51

10.15. IMPUGNAO DO LAUDO PERICIAL


Caso a parte tenha verificado algum vcio no procedimento de co-
leta da prova pericial (falta de intimao das partes da data e local do
incio dos trabalhos, falta de algum requisito do laudo) ou discorde das
concluses do laudo pericial (os erros no estabelecimento das premissas
fticas ou os erros de juzo cientfico, tcnico ou artstico) cumpre-lhe
tecer suas crticas em simples petio, inclusive requerendo, se for o
caso, a realizao de nova percia (art. 437 do CPC).
O prazo para a apresentao da impugnao ao laudo pericial, na
falta de previso legal especfica, de 5 (cinco) dias (art. 185 do CPC)
contados da data da cincia da juntada do laudo aos autos ou da data da
cincia da resposta do perito ao requerimento de esclarecimentos.

10.16. AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO: NECES-


SIDADE?
Cumpre rejeitar a impresso equivocada de que, no tendo ha-
vido o julgamento antecipado da lide, seria necessria a designao
de audincia de instruo e julgamento, mesmo porque, como deixa
claro a parte final do 2 do art. 331 do CPC, o juiz deve designar
a audincia de instruo e julgamento se necessrio.52 E s haver
necessidade de realizao da audincia se o juiz ou as partes desejarem

51. REsp n 811.429/SP. 1 Turma, Rel. Min. Denise Arruda. DJU de 19.04.2007, p. 236.
52. No sentido do texto: DINAMARCO, Cndido Rangel. Julgamento Antecipado da Lide aps
Percia. Fundamentos do processo civil moderno. v. I, cit., p. 461 e SANTOS, Ernani Fidlis.
Manual de direito processual civil. v. 1, cit, p. 588

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

que o perito preste esclarecimentos em audincia ou se houver prova


oral a ser colhida.
Se o juiz houver deferido a coleta de prova documental suplementar
sem fixar prazo para sua apresentao, sabendo-se que a prova docu-
mental pode ser apresentada at o encerramento da instruo (o que se
daria no final da audincia de instruo e julgamento), recomendvel
que partes, no tendo quesitos esclarecedores a apresentar, promovam a
juntada dos documentos que entenderem pertinentes no prazo que teriam
para apresentar quesitos esclarecedores.

10.17. SEGUNDA PERCIA


Na atual sistemtica brasileira, estribada no art. 437 do CPC, caber
ao juiz colher a segunda percia caso no tenha formado seu convenci-
mento quanto a questo especfica submetida sua cognio, podendo,
ao fim da segunda percia, convencer-se por qualquer delas ou mesmo
pela necessidade de nova percia.
Como intuitivo, o objeto da segunda percia estar compreendido
no objeto da primeira (art. 438 do CPC), embora nada impea que o juiz
alargue o objeto da prova pericial, se perceber que a percia deve ser
mais abrangente ou se perceber que o caso de uma percia complexa
(art. 431-B do CPC).
A parte inconformada com o resultado da percia pode requerer ao
juiz a realizao de segunda percia, nos termos do art. 437 do CPC, no
prazo de 5 (cinco) dias (art. 185 do CPC), contado da data da intimao
da entrega do laudo, se no houver requerimento de esclarecimentos, ou
contado da data da cincia dos esclarecimentos do perito.
Nada obsta a que o juiz determine segunda percia ao converter o
julgamento em diligncia, considerando que no h precluso pro judi-
cato53, dado que a precluso a perda da faculdade de praticar um ato,
sendo certo que o juiz no detm faculdades, mas somente poderes e

53. Em sentido contrrio: COSTA , Jos Rubens. Tratado do processo de conhecimento, cit., p.
862.

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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

deveres, e que a precluso, em matria probatria, colidiria com o poder


instrutrio do juiz (art. 130 do CPC).
Se determinada a segunda percia, caber ao juiz nomear novo pe-
rito54, tendo em conta que o perito original no foi capaz de elucidar as
questes postas sua apreciao. As partes podem nomear os mesmos
assistentes tcnicos que atuaram na percia original.55
O juiz profere uma deciso quando decide sobre a segunda percia,
quer agindo de ofcio, quer deferindo ou indeferindo o requerimento
da parte.56 Naturalmente, a deciso passvel de agravo (cf. art. 522 do
CPC). 57
A forma retida a adequada para recursos contra decises interlo-
cutrias em matria probatria, segundo exegese corrente do art. 522 do
CPC, com redao dada pela Lei n 11.187/2005.
Mas interessante notar que em caso no qual se discutia a suspeio
de perito, o STJ admitiu o recurso especial, deixando de lado a exigncia
de que ficasse retido nos autos (art. 542, 3, do CPC), sob o fundamento
de que Malgrado o carter restritivo da norma supra, em circunstncias
excepcionais, a jurisprudncia desta Corte tem admitido o processamen-
to e julgamento do especial. o caso da hiptese em exame, em que se

54. Em sentido contrrio: dado que a lei no dispe em contrrio, possvel a nomeao do mesmo
perito (CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil . v. IV,
cit., p. 231); pode ser nomeado o mesmo perito o que, alis, recomendvel nessa situao,
quando se procura apenas corrigir eventual omisso ou inexatido nos resultados da percia j
produzida embora nada descarte a possibilidade de nomeao de outro perito (MARINONI,
Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 5,
t. II, cit., p. 609).
55. Em sentido contrrio: As partes podero nomear novos assistentes (nunca os mesmos, porque,
com a nova percia, presume-se insuficincia de esclarecimentos de todos) (SANTOS, Ernani
Fidlis. Manual de direito processual civil. v. 1.,cit., p. 583).
56. Em sentido contrrio: Determinando a realizao de prova, o juiz o faz por simples despacho,
irrecorrvel, portanto. Se, porm, nega requerimento de nova percia, ele o faz atravs de deciso,
contra a qual caber o recurso de agravo (art. 522). (SANTOS, Ernani Fidlis. Manual de
direito processual civil. v. 1.,cit., p. 582.
57. No sentido do texto: COSTA, Jos Rubens, Tratado do processo de conhecimento, cit., p. 863.
Em sentido contrrio: o art. 437 do Cdigo de Processo Civil no outorga s partes autntico
direito realizao de nova percia (DINAMARCO, Cndido Rangel. Segunda Percia e
Direito Prova. Fundamentos do processo civil moderno. v. I, cit., p. 468-469.

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discute a suspeio do perito no mbito de ao reparatria, sob pena de


se tornar incua a ulterior apreciao da questo pelo Superior Tribunal
de Justia. 58
Cabe salientar que a interposio de agravo contra deciso que defere
a realizao de prova , em tese, possvel, diante da garantia fundamen-
tal da durao razovel do processo, ou, como mais conhecida pela
doutrina estrangeira, do direito ao processo sem dilaes indevidas (art.
5, LXXVIII, da Constituio da Repblica).
Na prtica, porm, pouco provvel que a parte obtenha sucesso
em tal agravo, tendo em conta que a tendncia do tribunal ser a de
assegurar parte contrria os meios que, aparentemente, sejam hbeis a
assegurar o exerccio de sua ampla defesa e tendo em conta que ao juiz
reconhecido o poder se valer de seu poder instrutrio na medida em
que ainda no tenha formado seu convencimento.
Teoricamente, o juiz pode designar at mesmo uma terceira percia.
Mas, antes de faz-lo, deve indagar se as deficincias constatadas so
realmente das percias anteriores ou das fontes de prova, hiptese em que
caber ao juiz buscar outras provas ou, se tal no for possvel, encerrar
a instruo e proceder ao julgamento.59
Uma vez determinada a segunda percia, cabe ao juiz observar todas
as formalidades da coleta da prova pericial, como se depreende do dispos-
to no art. 439 do CPC: deve haver a nomeao do perito, facultando-se s
partes impugnar a nomeao; deve ser aberto prazo para nova quesitao
e indicao de assistentes tcnicos. No se exige que os mesmos quesi-
tos sejam repetidos, da mesma forma como no se probe a repetio.60
Note-se que a repetio dos quesitos pode expressar a convico da parte
no sentido de que a imprestabilidade da primeira percia decorreu das
respostas dadas e no das perguntas formuladas.

58. REsp n 200.312/MG. 3 Turma. Rel. Min. Castro Filho, DJU de 10.10.2005, p. 354.
59. No mesmo sentido: GRECO FILHO, Vicente. Curso de direito processual civil. v. 2, cit, p. 245.
60. Em sentido contrrio: Quanto aos quesitos [...] no podem ser meras reprodues dos anterior-
mente formulados, mas precisam se ajustar finalidade da segunda percia, de corrigir omisso
ou inexatido da anterior. (CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de
processo civil . v. IV, cit., p. 231).

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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

10.18. PERCIA INFORMAL


Se o objeto da percia consistir em fato que possa ser apreciado de
forma simples, o juiz pode limitar a percia inquirio do perito e dos
assistentes tcnicos em audincia, ocasio em que os especialistas ex-
poro suas impresses sobre o objeto que informalmente examinaram.
a chamada percia informal 61.
Como intuitivo, a percia informal deve ser reservada para casos
extremamente simples, tendo em conta que ela no se reveste da for-
malidade da percia tradicional e, por conseqncia, no ostenta uma
estrutura apta a oferecer maiores possibilidades de participao das partes
na produo da prova62-63.
O perito tomar contato com o objeto da percia na prpria audin-
cia, ocasio em que emitir oralmente sua opinio tcnica, seguindo-se
as opinies tcnicas dos assistentes tcnicos das partes, sendo todas as
manifestaes reduzidas a termo pelo juiz. No haver, como intuitivo,
a oportunidade de previamente requerer esclarecimentos em audincia
na forma do art. 435 do CPC.
Cogita-se de percia informal em que haja prvio contato do perito
com o objeto examinado.64 Mas no parece ser esta a inteno da lei. Caso
contrrio, as vantagens em termos de celeridade seriam to inexpressivas
que no compensariam as concesses garantsticas que a informalidade
carrega consigo.
Outra hiptese, muito mais rara, ser a da oitiva de especialista que
tenha presenciado o fato a que se pretende lanar luzes, como no caso

61. Em aluso clara expert witness do sistema norte-americano, importante doutrinador sustenta
que a percia informal ser conduzida por testemunhas tcnicas (DINAMARCO, Cndido
Rangel. Instituies de direito processual civil. v. III, cit., p. 597.
62. No sentido do texto: FORNACIARI JUNIOR, Clito. As Novas Regras sobre a Percia Judicial.
Revista dos Tribunais. a. 82, v. 690, So Paulo: Revista dos Tribunais, abr. 1993, p. 8.
63. Sustentando que a percia informal deve ser usada nos casos em que caberia a inspeo judicial:
CARMONA, Carlos Alberto. A prova pericial e a recente alterao do Cdigo de Processo
Civil. Revista dos Tribunais. a. 82, v. 691, So Paulo: Revista dos Tribunais, mai. 1993, p. 29).
64. MOREIRA, Rogrio de Meneses Fialho. Prova Pericial: Inovaes da Lei 8.455/92, cit, p.
49.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

do mdico que presencia o bito de uma pessoa e est capacitado a es-


clarecer a causa de sua morte.
Podem ser fontes de prova a pessoa ou a coisa. Embora o 2 do
art. 421 s faa referncia a coisa, no se concebe uma razo para que
igual tratamento deixe de ser conferido pessoa.65
Embora no haja a apresentao de laudo e de pareceres tcnicos, na
medida em que as exposies do perito e dos assistentes tcnicos sero
orais e reduzidas a termo, o juiz e as partes devem formular quesitos,
que serviro para delimitar o objeto da percia e para traar o roteiro da
inquirio dos especialistas.
O procedimento para inquirio do perito e dos assistentes tcnicos
dever ser anlogo ao da coleta de depoimentos de testemunhas: no caso
do perito, primeiro dever ocorrer a inquirio pelo juiz; seguida das
perguntas do autor e, finalmente, do ru; no caso dos assistentes tcnicos,
primeiro haver a inquirio pelo juiz; seguida das perguntas da parte
ao seu prprio assistente tcnico e, finalmente, haver as perguntas da
parte adversria.

10.19. PERCIA POR CARTA


No caso de a prova pericial ser coletada por carta precatria ou de
ordem, cabe ao juzo de origem, por critrios de convenincia e oportu-
nidade (ou seja, no mbito de sua discricionariedade) decidir se prefere
nomear o perito e receber as indicaes de assistentes tcnicos ou se
prefere deixar este ato decisrio ao juzo de cumprimento do ato.
Por outro lado, do juzo de cumprimento do ato a competncia para
receber e decidir a escusa do perito, bem como a recusa e a impugnao
das partes nomeao do perito; alm de competir-lhe o juzo de ad-
missibilidade dos quesitos e a deciso de eventuais questes processuais
(como a necessidade de requisio de elementos de convico que o
perito entenda necessrios para cumprir seu encargo e cujo acesso lhe
esteja sendo negado pelas partes ou por terceiros).

65. No sentido do texto: SANTOS, Ernani Fidlis. Manual de direito processual civil. v. 1, cit., p.
579 e CARVALHO, Ivan Lira de. A prova pericial e a nova redao do CPC, cit., p. 244.

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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

A discricionariedade conferida ao juzo de origem foi a soluo


encontrada para o debate doutrinrio sobre qual seria o juzo mais ade-
quado66 para praticar a nomeao: o juzo de origem, em homenagem
ao princpio da imediao67 ou o juzo de cumprimento do ato, em ho-
menagem ao princpio da economia processual.
Como se sabe, em comarcas do interior freqente a rotatividade de
juzes, que buscam estar sempre prximos s capitais e, nas comarcas da
capital, tambm h certa rotatividade de juzes, algumas vezes convo-
cados para exercer funes de assessoramento alta administrao do
tribunal ou mesmo para compor os rgos fracionrios de julgamento
(nos casos em que a designao no se d em regime de cumulao com
o juzo de primeiro grau).
Isto leva a crer que h boas chances de que o juiz que nomeou o
perito no seja o juiz que ir presidir eventual audincia de instruo e
julgamento e proferir sentena. Afinal, o princpio da identidade fsica do
juiz (que tambm comporta suas mitigaes) s vincula para a sentena
o juiz que colheu prova oral (art. 132 do CPC).
Da se conclui que a atual realidade forense no traz perspectivas mui-
to concretas para a preferncia terica pelo princpio da imediao.
E no deixa de ser curioso imaginar a embaraosa situao em que o
juzo de cumprimento do ato decida aceitar a recusa do perito nomeado
pelo juiz ou a impugnao de sua nomeao, concluindo haver inido-
neidade e incompetncia onde seu colega enxergou confiana pessoal e
talento profissional.
Se o juzo de origem desejar esclarecimentos do perito nomeado pelo
juzo de cumprimento do ato, deve ser reiterada a diligncia, para que os

66. Entre tais questes avulta a de diligncia deprecada, entendendo Pontes de Miranda que a
competncia para nomeao de peritos do juiz deprecado, afirmando no lhe convencerem
os argumentos de Pedro Baptista Martins, fundados no princpio da concentrao da prova e
contacto direto do julgador com os rgos de prova. No vemos razo para questes fechadas
a este respeito... (GUSMO, Sady Cardoso. Da Percia no Processo Civil. Revista de Ju-
risprudncia do Tribunal de Justia do Estado da Guanabara. a. IV, v. 10, Rio de Janeiro:
Tribunal de Justia do Estado da Guanabara, 1965, p. 21).
67. Posio defendida por SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial.
v. V, cit., p. 250-251.

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esclarecimentos sejam prestados perante o juzo deprecado, nos moldes


do art. 435 do CPC (a menos que o perito aceite deslocar-se para fora
da comarca em que foi nomeado).
Por razes de economia processual, sustenta-se ser admissvel que
o perito seja notificado por via postal a prestar os esclarecimentos por
escrito ao juzo de origem.68
Alm da economia processual, a medida tem em seu favor uma
possvel analogia com o art. 222 do CPC, segundo o qual a citao
postal admitida para qualquer comarca do pas, inclusive para afastar
o problema de competncia para a prtica do ato que, a rigor, seria
do juzo de cumprimento do ato e, ainda, um certo contato do juiz que
provavelmente vai sentenciar com o perito (muito embora este contato
no respeite a oralidade). Tambm se impe reconhecer que a soluo
tem a praxe seu favor, pois no se ignora a freqente substituio dos
esclarecimentos em audincia por esclarecimentos por escrito, mesmo
que haja prova oral a colher.
O juzo de origem determinar que a parte instrua a carta com cpias
de todas as peas relevantes para a compreenso do objeto da prova
pericial, sendo certo que, se a fonte de prova for um documento, dever
ser remetido o original, permanecendo uma cpia nos autos do processo
(art. 202, 1 e 2, do CPC).
A coleta de prova pericial por carga rogatria, conforme disposto
no art. 210 do CPC, obedecer, quanto sua admissibilidade e modo de
cumprimento, ao disposto em conveno internacional; na falta desta,
ser remetida autoridade judiciria estrangeira, por via diplomtica,
depois de traduzida para a lngua do pas em que se espera que haja a
coleta da prova.

10.20. PROVA COLETADA EM JUZO ABSOLUTAMENTE IN-


COMPETENTE
vlida a prova colhida perante juzo absolutamente incompetente,
desde que no haja efetivo prejuzo para o exerccio da ampla defesa de

68. COSTA, Jos Rubens. Tratado do processo de conhecimento, cit., p. 860.

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O PROCEDIMENTO PROBATRIO

qualquer das partes, orientao que se alinha com o princpio da instru-


mentalidade das formas.
Nesta linha de pensamento, cumpre registrar que existe, inclusive,
respeitvel entendimento doutrinrio no sentido de que os atos decisrios
do juiz na coleta da prova pericial no so considerados atos decisrios
para os fins do art. 113, 2, do CPC.69

69. NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado
e legislao processual civil extravagante em vigor, cit., p. 656.

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CAPTULO XI
REGIME ECONMICO DA PROVA PERICIAL

Sumrio 11.1. A regra geral do nus de adiantamento dos honorrios periciais 11.2. nus de
adiantamento e Fazenda Pblica 11.3. nus de adiantamento e ao civil pblica 11.4. nus de
adiantamento dos honorrios e assistncia judiciria 11.5. Inverso do nus da prova e nus de
adiantamento dos honorrios 11.6. Planilha do exeqente e honorrios de contador particular
11.7. Conseqncias do no adiantamento dos honorrios 11.8. nus da sucumbncia: honorrios
de perito e de assistente tcnico

11.1. A REGRA GERAL DO NUS DE ADIANTAMENTO DOS


HONORRIOS PERICIAIS
A atividade do perito remunerada, como o so, de regra, os atos
processuais praticados pelo Poder Judicirio no processo civil, que so
financiados pelas custas processuais e pela taxa judiciria, sendo isentos
do nus de pag-las os beneficirios da assistncia judiciria e alguns
sujeitos processuais, em hipteses excepcionais (por exemplo, o deman-
dante na ao civil pblica).
O pagamento da remunerao devida ao perito, ou seja, dos hono-
rrios periciais, disciplinado pelas regras da sucumbncia: cabe ao
vencido o pagamento de todas despesas do processo.
Sem embargo da previso do pagamento, o adiantamento dos hono-
rrios periciais disciplinado nos arts 19 e 33 do CPC, conferindo-se ao
juiz o poder discricionrio de impor s partes este nus, como se colhe dos
precisos termos do Pargrafo nico do art. 33 do CPC, o qual, entretanto,
no fornece balizas para definir quais os casos em que o adiantamento
deve ser exigido e quais os casos em que ele deve ser dispensado.
O adiantamento deveria ser a exceo, reservada s hipteses de a
coleta da prova pericial depender de diligncias extremamente onerosas
para o perito, que necessitaria da liberao parcial dos honorrios para
fazer frente aos gastos, ou de suspeita de que o encarregado de adiantar
os honorrios do perito no teria condies de honrar a dvida ao fim do
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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

processo, se vencido1. Mas, na prtica, ele constitui a regra no processo


civil brasileiro.
Deste modo, se determinado pelo juiz, cabe parte que requereu a
prova pericial providenciar o adiantamento.
Cabe ao autor providenciar o adiantamento se ambas as partes re-
quereram a produo da percia ou se nenhuma delas a requereu, tendo
a percia sido determinada de ofcio pelo juiz ou a requerimento do
Ministrio Pblico, quando atua como fiscal da lei.
Poder-se-ia imaginar que, havendo interesse mtuo das partes na
coleta da prova pericial, deveria haver o rateio dos honorrios periciais2.
Mas, neste caso, surgiria o problema da eventual inadimplncia de uma
das partes, deixando ao perito a desconfortvel perspectiva de receber
metade de seus honorrios na entrega do laudo e ter de buscar, qui em
ao autnoma, a outra metade.
Outra soluo seria atrelar a distribuio do nus de adiantamento
dos honorrios periciais distribuio do nus da prova, inclusive nos
casos de inverso do nus da prova, seja pela aplicao do Cdigo de
Defesa do Consumidor, seja pela aplicao da teoria da distribuio
dinmica do nus da prova3.
O que no nos parece possvel a adoo desta medida de lege
lata, face ao princpio da legalidade (art. 5, II, da Constituio da
Repblica: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei). Vale dizer: na falta de lei impondo tal
dever, no h como compelir a parte que no requereu determinada
prova a custe-la.

1. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao cdigo de processo


civil. v. 5, t. II, cit., p. 580.
2. Como prope PACAGNAN, Rosaldo Elias. Responsabilidade pelo Adiantamento de Honor-
rios do Perito Flexibilizao da Norma pelo Juiz diante das Circunstncias do Caso Concreto.
Revista Jurdica. a. 52, n. 327, Porto Alegre: Notadez, jan. 2005, p. 44.
3. Como tambm prope PACAGNAN, Rosaldo Elias. Responsabilidade pelo Adiantamento de
Honorrios do Perito Flexibilizao da Norma pelo Juiz diante das Circunstncias do Caso
Concreto, cit., p. 44.

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11.2. NUS DE ADIANTAMENTO E FAZENDA PBLICA


Nos termos do art. 27 do CPC, a Fazenda Pblica tem o privilgio
da iseno do nus de adiantamento das despesas processuais.
H muito era repudiada pela doutrina a compreenso que ento reina-
va no sentido de que o privilgio do art. 27 do CPC tambm alcanava os
honorrios periciais, propondo-se interpretao restritiva do dispositivo
que concedia a regalia, pondo a salvo da iseno o nus de adiantamento
dos honorrios periciais4.
De longa data se firmou, tambm no STF, esta orientao restritiva,
sob o fundamento de que a concesso de tamanho privilgio Fazenda
Pblica implicaria ofensa ao princpio da igualdade (tanto a igualdade
dos litigantes no processo quanto a igualdade de tratamento pela lei aos
litigantes em geral) e ao princpio da legalidade (pela inexistncia de lei
que obrigue os auxiliares eventuais do juzo a arcarem antecipadamente
com os nus das diligncias que lhe forem cometidas, sujeitando-se ao
recebimento de seus honorrios somente ao final do processo)5.
Aps certa vacilao do STJ no incio de seus trabalhos, reafirmou-se
o entendimento que prevaleceu no STF quando lhe competia o exame de
matria infraconstitucional, antes da Constituio de 1988.6
Hoje a matria est pacificada nos termos do verbete 232 da Smula
de Jurisprudncia Predominante do STJ: A Fazenda Pblica, quando
parte no processo, fica sujeita ao depsito prvio dos honorrios de
perito.
Sem embargo, pertinente examinar a questo sob o prisma terico.
De incio, cumpre notar que a redao do CPC no clara a respeito
do tema, seno vejamos.

4. Confira-se, por exemplo; GONALVES, Zanoni de Quadros. Despesas Judiciais. AJURIS.


a. II, v. 5, Porto Alegre: Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, nov. 1975, p. 149.
5. RE n 108.845/SP. 1 Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJU de 25.11.1988, p. 31067 e RE n
108.183/SP. 1 Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJU de 02.10.1987, p. 21148.
6. Confira-se, por exemplo: REsp n 35.541/SP. 1 Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU
de 04.10.1993, p. 20519.

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O 2 do art. 20 do CPC, ao dispor que As despesas abrangem


no s as custas dos atos do processo, como tambm a indenizao de
viagem, diria de testemunha e remunerao do assistente tcnico, nada
fala sobre o adiantamento dos honorrios do perito.
Poder-se-ia pensar que o 2 do art. 19 do CPC, ao dispor que
Compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realizao
o juiz determinar de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico,
cometeria ao autor o adiantamento dos honorrios periciais nos casos
mencionados.
Mas, na verdade, o nus de adiantamento dos honorrios periciais
disciplinado especificamente pelo art. 33, que assim dispe em seu ca-
put: Cada parte pagar a remunerao do assistente tcnico que houver
indicado; a do perito ser paga pela parte que houver requerido o exame,
ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de
ofcio pelo juiz.
Note-se que o art. 33 do CPC, que trata dos honorrios periciais, faz
referncia a remunerao, como se esta constitusse um tertium genus
entre as despesas e os honorrios.
Mas, nas oportunidades em que o CPC trata dos honorrios, parece
fazer referncia apenas aos honorrios advocatcios, atribuindo a todo o
resto o conceito de despesa (do que no se duvida na aplicao dos nus
da sucumbncia). Confira-se, por exemplo, o caput do art. 20: A sentena
condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e
os honorrios advocatcios..
Deste modo, s se pode concluir que pela interpretao sistemtica
dos artigos do CPC no se chegar ao resultado atingido pela jurispru-
dncia.
Em verdade, a questo no solucionada no plano infraconstitucional,
mas estritamente no plano constitucional, tal qual o fez o STF. A interpre-
tao restritiva do art. 27 do CPC se deve ao fato de que a concesso do
privilgio da iseno do nus de adiantamento dos honorrios periciais
deve estar atrelada a fundamentos de excepcional carga axiolgica, como
so os casos da assistncia judiciria e da atuao do Ministrio Pblico
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na qualidade de fiscal da correta aplicao da lei. O interesse da Fazenda


Pblica em facilitar a defesa de seus interesses no constitui fundamento
suficiente para a concesso desta benesse.

11.3. NUS DE ADIANTAMENTO E AO CIVIL PBLICA


Nas aes civis pblicas, o autor inclusive o Ministrio Pblico
est isento do nus de adiantamento dos honorrios periciais, nos clarssi-
mos termos do art. 18 da Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica).
Ocorre que, com relao iseno do Ministrio Pblico, a juris-
prudncia do STJ no uniforme, ora sustentando a iseno do nus
de adiantamento dos honorrios periciais por fora do art. 18 da Lei n
7.347/85, ora sustentando a existncia do referido nus, com base em
(incompreensvel) interpretao restritiva do art. 27 do CPC e em (sur-
preendente) interpretao ampliativa do art. 10 da Lei n. 9.289/96 (Lei
de Custas da Justia Federal). 7-8
Podem ser encontrados acrdos divergentes na mesma Turma, de
lavra do mesmo Ministro Relator, como o caso do Min. Teori Albino
Zavascki, que no Recurso Especial n 786.550/RS (julgado em 17 de
novembro de 2005) sustentou que O Ministrio Pblico, parte autora
da ao civil pblica, encontra-se dispensado de adiantar honorrios
periciais nessa demanda, por fora da previso legal contida na primeira
parte do artigo 18 da Lei 7.347859 e no Recurso Especial n. 846.529/
MS (julgado em 19 de abril de 2007) sustentou que A teor da Smula
232/STJ, A Fazenda Pblica, quando parte no processo, fica sujeita
exigncia do depsito prvio dos honorrios do perito. O mesmo

7. A favor da iseno de adiantamento de honorrios periciais pelo Ministrio Publico em


aes civis pblicas: REsp n 786.550/RS. 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de
05.12.2005, p. 257; REsp n 822.919/RS. 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 14.12.2006,
p. 285; REsp n 928.397/SP. 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 25.09.2007, p. 225;
REsp n 508.478/PR, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 15.03.2004, p. 161.
8. Contra a referida iseno: AgRg no Ag n 216.022/DF. 1 Turma, Rel. Min. Garcia Vieira,
DJU de 07.06.1999, p. 86; REsp n 238.596/RN. 1 Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU de
08.03.2000, p. 88.
9. REsp n 786.550/RS. 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 05.12.2005, p.
257.

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entendimento deve ser aplicado ao Ministrio Pblico, nas demandas em


que figura como autor, inclusive em aes civis pblicas 10.
H, ainda, precedente que no revela uma posio muito clara a res-
peito, ao dizer na ementa mais do que se encontra dito no voto condutor.
o caso do Recurso Especial n 686.347/RS. Na ementa, com relao
ao nus de adiantamento dos honorrios periciais, o Ministrio Pblico
alinhado Fazenda Pblica, sem distino do caso peculiar das aes
civis pblicas. Mas, examinando o voto condutor, observa-se que nem
de longe foi examinada a situao do Ministrio Pblico em aes civis
pblicas, cuidando-se to-somente do nus de adiantamento das despesas
do oficial de justia em execuo fiscal.11
Ora, evidente que a iseno prevista no art. 18 da Lei n 7.347/85
se estende a todos os legitimados propositura da ao civil pblica,
inclusive o MP. E, diante da clara iseno estabelecida pela Lei n
7.347/85, no h como aplicar subsidiariamente os arts. 19 e 33 do
CPC para chegar a concluso diversa. Como parece intuitivo, a lei geral
aplicada subsidiariamente no tem o condo de afastar os preceitos da
lei especial. Tampouco de pode vislumbrar a imposio de adiantamento
de honorrios no art. 10 da Lei de Custas da Justia Federal, que nada
tem a ver com os honorrios periciais em ao civil pblica, limitando-
se a traar diretrizes gerais para a fixao dos honorrios de auxiliares
eventuais da justia.
E no se justifica a atribuio de igual tratamento Fazenda Pblica e
ao Ministrio Pblico, com a extenso ao Parquet da orientao firmada
no verbete n 232 da Smula do STJ, porque o MP, por definio, tem
sua atuao voltada para a defesa de interesses sociais, transcendentes
do mero interesse pblico secundrio.
Questo diversa a de saber se o ru estaria obrigado a adiantar os
honorrios de percia requerida pelo autor de ao civil pblica. A res-
posta negativa, ainda que tenha ocorrido a inverso do nus da prova,

10. REsp n 846.529/MS. 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 07.05.2007, p.
288.
11. REsp n 686.347/RS. 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 19.12.2005, p. 343.

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pois no se confunde o nus da prova com o nus de adiantamento dos


honorrios periciais.12 13
oportuno ressaltar que a iseno prevista no art. 18 da Lei n
7.345/85 s se aplica ao processo de conhecimento (em hiptese de ao
civil pblica sobre direitos individuais homogneos), no abrangendo os
processos de execuo movidos por particulares14, o que, por identidade
de razes, afasta a iseno de adiantamento de honorrios periciais na
liquidao por arbitramento.

11.4. NUS DE ADIANTAMENTO DOS HONORRIOS E ASSIS-


TNCIA JUDICIRIA
A assistncia judiciria abrange os honorrios do perito, nos termos
do inciso V do art. 3 da Lei n 1.060/50. Sendo certo que o beneficirio
de assistncia judiciria est livre do nus de adiantamento dos hono-
rrios periciais, a questo saber quem suportar as conseqncias da
dispensa deste nus.
As opinies so divergentes: (i) caberia Unio, na Justia Federal
e ao Estado, na Justia Estadual, o nus do adiantamento dos honor-
rios periciais15; (ii) caberia Unio, na Justia Federal e ao Estado, na
Justia Estadual, o nus do pagamento dos honorrios periciais ao final
do processo, se o beneficirio da assistncia judiciria restar vencido,
devendo o perito aceitar o encargo para receber somente ao final do
processo16; (iii) o beneficirio da assistncia judiciria deveria adiantar
os honorrios do perito ou seria necessrio contar com o altrusmo do

12. REsp n 846.529/MS. 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 07.05.2007, p. 288.
13. Em sentido contrrio: Naturalmente, nos casos em que o juiz imponha a inverso do nus da
prova, caber ao ru antecipar as despesas do processo. (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa
dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio
pblico e outros interesses. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 495).
14. REsp n 360.726/RS. 1 Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 09.12.2003,
p. 214.
15. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. IV., cit., p.
208.
16. DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael e BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito
processual civil, v. 2, cit., p. 196-197.

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perito em trabalhar sob risco de nada receber ao final, tendo em conta


que o perito no poderia ser compelido a trabalhar de graa17.
No parece razovel exigir que a Unio ou o Estado, que sequer
so partes no processo, sejam compelidos a adiantar (ou mesmo a pa-
gar, ao final do processo, caso sucumbente o assistido) os honorrios
periciais.18
E seria odioso esperar que o beneficirio da assistncia judiciria
cuidasse de adiantar os honorrios do perito, justamente uma das
maiores despesas processuais.
Contar com o altrusmo do perito (admitindo, para argumentar, que
ele no tenha o nus de aceitar o encargo independente do adiantamento
de honorrios) tambm no se revela perspectiva animadora.
A soluo correta consiste em buscar um perito que aceite volun-
tariamente o encargo sem adiantamento dos honorrios ou, no se
encontrando um voluntrio, obrigar um perito a aceit-lo, s podendo
dele escusar-se, alegando motivo legtimo, como, por exemplo, j estar
conduzindo outras percias de beneficirios de assistncia judiciria.
Como afirmado no item 8.1 deste trabalho, esta soluo constitui
desdobramento do dever de colaborao com o Poder Judicirio na
apurao da verdade (art. 339 do CPC) e, mais do que isso, do dever
de solidariedade social decorrente do art. 3, I, da Constituio da
Repblica.
O STJ encontrou diversa para o problema: embora no se possa
exigir que o Estado antecipe os honorrios periciais sem a respectiva
dotao oramentria, possvel exigir que o Estado se desincumba
de seu dever de prover assistncia jurdica integral aos necessitados
oferecendo os servios dos integrantes de seus rgos administrativos,
em colaborao com o Poder Judicirio.19

17. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v. I, cit., p. 670.
18. Neste sentido, j decidiu o STJ na MC n 1.195/MS. 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, DJU de 21.09.1998, p. 162.
19. REsp n 435.448/MG. 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 04.11.2002, p. 206.

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No caso de execuo por quantia certa contra devedor solvente, o


beneficirio de assistncia judiciria poder se socorrer da contadoria
judicial para a elaborao da memria de clculo de que trata o art.
475-B do CPC, inserido pela Lei n 11.232/2005 (equivalente ao art.
604 do CPC, revogado pela Lei n 11.232/2005), no se admitindo, por
outro lado, que a parte contrria seja obrigada a efetuar o pagamento de
honorrios eventualmente acertados com contador particular.20

11.5. INVERSO DO NUS DA PROVA E NUS DE ADIANTA-


MENTO DOS HONORRIOS
A inverso do nus da prova no implica, por si s, a inverso do
nus de adiantamento dos honorrios periciais. Esta a posio do STJ,
reiterada em sucessivos julgados.21 22
oportuno, aqui, explorar a inverso do nus da prova prevista no
art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Se o consumidor
demandar em face do fornecedor alegando defeito do produto ou do
servio, ou fato do produto ou do servio, e houver a coleta de prova
pericial, ocorrer uma das seguintes situaes no tocante ao adiantamen-
to dos honorrios, tomando por base o disposto no art. 33 do CPC: (a)
somente o consumidor requereu a prova pericial, logo, dele ser o nus
do adiantamento dos honorrios; (b) somente o fornecedor requereu a
prova pericial, logo, dele ser o nus do adiantamento dos honorrios
periciais; (c) ambas as partes requereram a prova pericial, logo, o nus
do adiantamento dos honorrios ser do consumidor e (d) nenhuma das
partes requereu a prova pericial, mas o juiz determinou sua coleta de
ofcio, logo, o nus do adiantamento recair sobre o consumidor.

20. REsp n 733.150/RS. 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 19.09.2005, p. 376;
AgRg no REsp n 439.399/RS. 6 Turma, Rel. Min. Helio Quaglia Barbosa, DJU de 04.04.2005,
p. 360.
21. REsp n 635.885/SP. 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 02.04.2007,
p. 263; REsp n 651.632/BA. 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de
25.06.2007, p. 232; REsp n 845.601/SP. 4 Turma, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, DJU de
02.04.2007, p. 290.
22. Em sentido contrrio: SANTOS, Ernani Fidlis. Manual de direito processual civil. v. 1, cit.,
p. 578.

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Como se sabe, com a inverso do nus da prova em favor do consumi-


dor, recairo sobre o fornecedor as conseqncias da decretao da perda
da prova pelo fato de a parte responsvel (consumidor ou fornecedor) no
se ter desincumbido do nus de adiantamento dos honorrios periciais.
Diante disso, o fornecedor ter diante de si a singela situao em que
suportar as conseqncias negativas de um nus em decorrncia de uma
atitude de seu adversrio, o que surpreende quem leve em conta a clssica
definio do nus como um imperativo do prprio interesse.
Resta ao fornecedor avaliar, por sua conta e risco, se a prova em jogo
necessria ou pelo menos til demonstrao de sua tese defensiva
e, neste caso, prudente tomar a iniciativa de adiantar os honorrios
periciais, ainda que o nus do adiantamento no seja, formalmente, seu.
Pode ocorrer, tambm, que o fornecedor conclua ser indiferente que recaia
sobre si a presuno de veracidade da afirmao da parte contrria (pre-
suno que se esconde atrs da inverso do nus da prova) e permanea
alheio eventual decretao de perda da prova caso o consumidor per-
manea inerte, caso em que o juiz no ter como compelir o fornecedor
a adiantar os honorrios periciais.
De todo modo, o juiz deve estar atento para coibir atos de deslealdade
processual, como a sbita acomodao do consumidor (no beneficirio
da assistncia judiciria, evidentemente) em deixar de providenciar o
adiantamento dos honorrios periciais a seu cargo, com a visvel inten-
o de colher os frutos da inverso do nus da prova em desfavor do
fornecedor.
O fato que a orientao do STJ, conquanto estribada em exatos
fundamentos tcnicos, cria um descompasso prtico que deve ser ree-
xaminado em eventual reforma legislativa, atrelando nus da prova e
nus de adiantamento.

11.6. PLANILHA DO EXEQENTE E HONORRIOS DE CON-


TADOR PARTICULAR
Nos termos dos arts. 475-B e 614 do CPC, nus do exeqente
instruir a petio na qual pede a deflagrao de execuo por quantia
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certa contra devedor solvente com planilha demonstrativa do dbito


atualizado.
Pode ocorrer que o exeqente resolva se valer do auxlio de con-
tador para a elaborao dos clculos. Neste caso, ele teria direito a ser
reembolsado do valor adiantado ao contador contratado? A resposta
negativa. No se trata de honorrios de perito ou de assistente tcnico,
porque no se pode vislumbrar nesta assessoria extrajudicial uma per-
cia, tal qual disciplinada nos arts. 420 e ss. do CPC. Os nus da sucum-
bncia decorrentes do art. 20 do CPC abrangem somente as despesas
processuais, no se estendendo a toda e qualquer despesa incorrida pela
parte em razo do processo, como o caso da contratao de contador,
extraprocessualmente, para a elaborao da planilha demonstrativa do
dbito atualizado.23
Convm observar que a situao no nova. H muito tempo as
partes convivem com o fato de arcarem com os honorrios advocatcios
contratados sem a menor perspectiva de poder reav-los, tendo em conta
que os honorrios advocatcios da sucumbncia so direito do advogado
(e no da parte, como poderia pensar um desavisado), nos termos do art.
23 da Lei n 8.906/94.

11.7. CONSEQNCIAS DO NO ADIANTAMENTO DOS HO-


NORRIOS
Caso a parte que requereu a coleta da prova pericial deixe de se de-
sincumbir do nus de custe-la, o juiz poder dispensar a prova pericial
por desinteresse da parte. Por outro lado, o juiz tambm poder insistir na
coleta da prova, valendo-se da faculdade de buscar as provas de ofcio,
condenando o vencido ao pagamento dos honorrios periciais. A opo
por uma ou outra alternativa depender da relevncia dos interesses em
jogo: em se tratando de direitos indisponveis, por exemplo, o juiz dever
buscar a prova apesar do desinteresse da parte.

23. Neste sentido se orientou a jurisprudncia do STJ: EmbDiv no REsp n 450.809/RS. Corte
Especial, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 09.02.2004, p. 126. Cumpre registrar que, no
ponto em discusso, foram dissidentes os Ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Jos Delgado
e Csar Asfor Rocha.

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Na hiptese em que a produo da prova pericial j houver sido con-


cluda e ainda no se verificar o depsito da integralidade dos honorrios
periciais (como na hiptese do arbitramento superveniente de honorrios
definitivos, para quem o admitir), s restar ao perito aguardar o trnsito
em julgado da condenao da parte ao pagamento dos ditos honorrios
para, afinal, manejar o cumprimento da sentena.
Caso o juiz tenha determinado a coleta da prova pericial de ofcio
ou a requerimento do Ministrio Pblico, segundo o art. 33 do CPC, o
nus do adiantamento dos honorrios periciais deve recair sobre o autor.
Na hiptese de o autor recusar-se a depositar os honorrios, s restar
ao juiz determinar que o perito aceite o encargo para, aps o trnsito em
julgado, cobrar seus honorrios do vencido (supondo que o vencido no
seja beneficirio da assistncia judiciria).
H quem entenda que, neste caso, o juiz poderia aplicar ao autor a
multa cominada no pargrafo nico do art. 14 do CPC, por desacato
ordem judicial, alm de outras medidas de cunho coercitivo24. Com a
vnia devida dos que entendem deste modo, a soluo parece carecer
de sustentao jurdica. No se vislumbra no desinteresse do autor por
adiantar os honorrios de perito em percia que no requereu qualquer
infrao aos deveres constantes do art. 14 do CPC (sintetizados na
boa-f processual). A livre escolha das provas a serem requeridas traz
a reboque a liberdade de escolha das provas a serem custeadas, ainda
que provisoriamente. A recusa da parte em custear prova que no lhe
interessa no significa m-f.

11.8. NUS DA SUCUMBNCIA: HONORRIOS DE PERITO E


DE ASSISTENTE TCNICO
Naturalmente, caber ao vencido reembolsar ao vencedor as despesas
que este houver adiantado no processo, inclusive a correspondente aos
honorrios periciais (art. 20 do CPC). Se houver litisconsrcio, os nus
da sucumbncia sero repartidos entre eles (art. 23 do CPC).

24. DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael e BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito
processual civil. v. 2, cit., p. 199.

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Caso o perito tenha se desincumbido de seu mister independente


do prvio depsito de honorrios, ter ttulo executivo judicial contra o
vencido, salvo se o vencido estiver coberto pela assistncia judiciria.
Registre-se que, nos termos do artigo 19 da Lei Complementar n
76/93 (que trata do rito especial para a ao de desapropriao por inte-
resse social para fins de reforma agrria), os honorrios periciais devem
ser suportados pela parte vencida, assim entendido o expropriante, se
o valor da indenizao definido pelo juiz for superior ao oferecido ao
expropriado ou o expropriado, se o valor da indenizao definido pelo
juiz for igual ou inferior ao valor oferecido pelo expropriante.
O sucumbente tambm dever reembolsar ao vencedor o valor dos
honorrios do seu assistente tcnico, desde que o vencedor requeira ao
juiz que arbitre os respectivos honorrios25, o que evidenciado pelo
2 do art. 20 do CPC, ao dispor que As despesas abrangem no s as
custas dos atos do processo, como tambm a indenizao de viagem,
diria de testemunha e remunerao do assistente tcnico. A situao
, substancialmente, a mesma dos honorrios advocatcios.
Nas aes civis pblicas, o Ministrio Pblico (e, em decorrncia,
o ente federativo a que pertence) estar isento do nus de reembolsar
ao vencedor o valor dos honorrios de perito e de assistente tcnico que
houver adiantado, nos termos (truncados) do citado art. 18 da Lei n
7.347/8526. O preceito visa a estimular a propositura de aes civis p-
blicas, tranqilizando o demandante de boa-f, que saber estar a salvo
da temvel condenao aos nus da sucumbncia.
Por outro lado, no parece que o art. 18 da Lei n 7.347/85 tenha
retirado do Ministrio Pblico, ou dos demais legitimados a propor aes
civis pblicas, o direito s verbas decorrentes do nus da sucumbncia,
se vencedores (a includos no s os honorrios advocatcios, mas
tambm os honorrios de assistente tcnico e os honorrios periciais
eventualmente adiantados).

25. SANTOS, Ernani Fidlis. Manual de direito processual civil. v. 1, cit., p. 578.
26. REsp n 799.539/GO. 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 08.02.2007, p. 297.

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No sensibiliza o argumento, invocado pelo STJ para sustentar o


entendimento oposto, no sentido de que dentro do critrio de absoluta
simetria, se o Ministrio Pblico (e, por extenso, os demais legitimados
a propor a ao civil pblica) no paga honorrios, tambm no deve
receb-los.27. No se aplica o princpio da simetria porque o interesse
pblico em estimular a propositura de aes civis pblicas motivo su-
ficiente para atribuir tratamentos dspares s situaes em que os autores
de aes civis pblicas so vencidos e vencedores.
Tampouco socorrem a posio esposada pelo STJ os argumentos de
que ao Ministrio Pblico seria vedado receber honorrios advocatcios
e de que a alocao destas verbas nos cofres do ente federativo desvir-
tuaria o propsito dos nus sucumbenciais28. Nada impede que a verba
seja depositada em Fundo Especial do Ministrio Pblico, destinando-se
privativamente s finalidades daquela instituio.
No se pode esquecer que o Ministrio Pblico pode optar por
adiantar os honorrios periciais, ainda que a tanto no esteja obrigado,
quando perceber a dificuldade em coletar a prova pericial precisamente
porque os possveis peritos no se animam a trabalhar sem a certeza do
receber seus honorrios. Neste caso, recusar ao Parquet o direito a
reembolsar-se quando vencedor constituiria inaceitvel absurdo.
Nas execues individuais de sentenas proferidas em processos
deflagrados por aes civis pblicas (e, por que na dizer, nas aes cole-
tivas em geral), o regime econmico o previsto no CPC, no havendo
quaisquer isenes.

27. REsp n 493.823/DF. 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 15.03.2004, p. 237. No
mesmo sentido: REsp n 785.489/DF. 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 29.06.2006,
p. 186.
28. Se os honorrios de sucumbncia tm por finalidade remunerar o trabalho do advogado e se
eles pertencem, por destinao legal, ao profissional, no podem ser auferidos pelo Ministrio
Pblico, seja por vedao constitucional (art. 128, 5, II, letra "a"), seja por simetria, seja
porque a atribuio de recolhimento aos cofres estatais feriria a sua destinao. (REsp n
493.823/DF. 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 15.03.2004, p. 237.).

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CAPTULO XII
O PROBLEMA DAS PERCIAS UNILATERAIS

interessante explorar com maior detalhe o problema das percias


unilaterais cujo resultado trazido aos autos por uma das partes, pre-
tendendo suprir com elas a necessidade de coleta de prova pericial1.
Dispe o art. 427 do CPC que O juiz poder dispensar prova pe-
ricial quando as partes, na inicial e na contestao, apresentarem sobre
as questes de fato pareceres tcnicos ou documentos elucidativos que
considerar suficientes.
Ocorre que, como adiantado por ocasio do exame da necessidade
da coleta da prova pericial, uma concepo garantstica do processo no
se compadece com uma cognio to superficial, que abandone o contra-
ditrio efetivo em torno da questo que exija conhecimentos especficos
em nome de um valor secundrio no contexto do drama processual, no
caso, a celeridade.
S se pode admitir a compresso da instruo probatria no caso
de as partes, em paridade de armas e tratando de direitos disponveis,
concordarem em restringir a instruo probatria s provas ordinrias
(documental, oral etc). E, ainda assim, no estar afastada a possibilidade
de realizao da percia, caso o juiz resolva lanar mo de seu poder
instrutrio para determinar, de ofcio, sua produo.
Havendo controvrsia quanto questo especfica sob debate, ten-
do alguma das partes requerido a coleta da prova pericial, o juiz deve
determinar sua coleta, a qual o meio adequado de atingir a cognio
da matria em exame, sob pena de configurar-se evidente cerceamento
de defesa.2

1. A matria, em parte, foi tratada no item 5.3 supra, por ocasio do exame da necessidade da
prova pericial. Procura-se aqui empreender o aprofundamento do estudo.
2. No mesmo sentido: FORNACIARI JUNIOR, Clito. As Novas Regras sobre a Percia Judicial,
cit., p. 10. Esta orientao foi acolhida em antigo precedente do STJ: REsp n 56.963/MG. 3

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

Colhem-se da jurisprudncia pronunciamentos no sentido da ilegiti-


midade do procedimento nos casos de percias unilaterais empreendidas
por particulares, especialmente nas relaes de consumo. Exemplo disso
o repdio suspenso do fornecimento de energia e cobrana de va-
lores fundada em Termos de Ocorrncia de Irregularidade lavrados por
concessionrias de energia eltrica ao constatar a suposta adulterao,
pelo usurio, dos medidores de consumo de energia. Nem poderia ser
diferente, tendo em conta que a aceitao de prova unilateral tcnica
elaborada pelo fornecedor poria por terra todo o arcabouo de garantias
processuais conferidas ao consumidor, atingindo-o precisamente no seu
ponto mais vulnervel, que a sua hipossuficincia tcnica.3
A mesma orientao deve ser aplicada aos laudos elaborados por
rgos pblicos, no sendo razovel que se lhes confira, na via judicial,
a presuno de veracidade que, a nosso ver, s se presta a embasar a
auto-executoriedade dos atos da Administrao Pblica.4
O laudo de percia extrajudicial, ainda que emanado de rgo pbli-
co, no pode ser considerado um meio de prova porque no foi formado
sob contraditrio perante o juiz. Ele deve ser considerado to-somente
parte da argumentao trazida pela parte, que serve para ilustrar suas
alegaes fticas. No pode ser aceito como prova documental e, ainda
que ratificado por testemunho, tambm no pode ser aceito como prova
testemunhal, porque tal implicaria inserir por via transversa uma prova
pericial no processo, sem o respeito ao procedimento de coleta da prova
pericial o qual, longe de constituir uma formalidade a mais no processo,
o filtro legitimador da opinio tcnica, talhada conforme as garantias
fundamentais do processo5.

Turma. Rel. Min. Costa Leite, DJU de. 29.05.1995, p. 15510.


3. Neste sentido, por exemplo: TJ/RJ. AC n 2006.001.41974. 8 Cmara Cvel. Rel. Des. Letcia
Sardas, DOERJ 15.01.2007, p. 65/67.
4. Humberto Theodoro Jnior sustenta que Milita em favor dos laudos oficiais expedidos pela ad-
ministrao pblica uma presuno iuris tantum de veracidade, que, segundo a jurisprudncia do-
minante, no pode ser infirmada por simples suscitao de dvidas., embora pondere: Mas, se
o laudo administrativo foi elaborado tardiamente, ou se entra em conflito com as testemunhas que
presenciaram o evento, deve prevalecer a prova oral e no a do documento elaborado pelos agentes
pblicos. (THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, cit., p. 429).
5. No mesmo sentido: AROCA, Juan Montero. La prueba en el processo civil, cit., p. 221.

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O PROBLEMA DAS PERCIAS UNILATERAIS

Neste passo, foroso concluir, por exemplo, que o Pargrafo nico


do art. 110 da Lei n 8.213/90 (Lei do Custeio da Previdncia Social)
deve ser considerado letra morta, ao estabelecer que para efeito de
curatela, no caso de interdio do beneficirio, a autoridade judiciria
pode louvar-se no laudo mdico-pericial da Previdncia Social.
comum, em aes civis pblicas, a utilizao de laudos periciais
unilaterais, elaborados por especialistas de confiana do Ministrio P-
blico no bojo de inquritos civis pblicos.
Tal prtica no se coaduna com as garantias fundamentais do
processo, em especial com o contraditrio, que deve ser, sempre que
possvel, prvio6 e com a ampla defesa, que exige o acompanhamento
passo-a-passo da percia desde a escolha do perito at a consolidao
das concluses, no se satisfazendo com a mera crtica, a posteriori, do
resultado da percia, ocasio em que, no raro, o objeto da percia j foi
descartado e no mais possvel reconstituir os trabalhos periciais para
trazer eficiente impugnao das concluses.
E no satisfaria a exigncia de contraditrio efetivo a circunstncia
de o Ministrio Pblico oportunizar ao investigado o acompanhamento
das diligncias do perito contratado pelo Parquet, ainda que lhe fosse
ensejado oferecer quesitos, indicar assistente tcnico e oferecer crticas
ao laudo extrajudicial.7 Isto porque s h contraditrio efetivo perante
terceiro imparcial, especialmente investido dos poderes e encarregado
dos deveres inerentes jurisdio.
A percia extrajudicial efetivada pelo Ministrio Pblico, ainda que
no bojo do inqurito civil pblico, tem o exclusivo propsito de servir
formao do convencimento do rgo ministerial sobre o cabimento

6. Em sentido contrrio, satisfazendo-se por o contraditrio diferido no momento da juntada do


laudo extrajudicial aos autos: MARCHESAN, Ana Maria Moreira. Percias Ambientais no
Direito Brasileiro, cit., p. 287) e ainda: LACERDA, Galeno Vellinho de. Ao Civil Pblica
e Meio Ambiente. AJURIS. a. 15, n. 43, Porto Alegre: Associao dos Juzes do Rio Grande
do Sul, jul. 1988, p. 10.
7. Em sentido contrrio: MARCHESAN, Ana Maria Moreira. Percias Ambientais no Direito
Brasileiro, cit., p. 285.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

da ao civil pblica. Se o Parquet quer assegurar a perpetuao das


impresses colhidas para embasar opinio tcnica, artstica ou cientfica,
que proponha em juzo a produo antecipada de provas8.
Uma posio de transigncia qual, no mximo, se poderia chegar
a de que o juiz s poderia dispensar a prova pericial se a concluso
do parecer unilateral apresentado pela parte estivesse alm de qualquer
dvida razovel (beyond any reasonable doubt)9-10.
Diverso o caso das chamadas percias amigveis, como a vistoria
do imvel empreendida por locador e locatrio no incio do contrato de
locao, geralmente ilustrada por fotografias do imvel11. Neste caso,
tem-se um negcio jurdico processual cujo objeto so determinadas
alegaes fticas que seriam objeto de prova. Com efeito, se o art. 333
do CPC admite a conveno processual sobre o nus da prova, no h
razo para vedar a consensualidade quanto comprovao prvia das
alegaes fticas, desde que o processo a que ela seja aportada trate de
direitos disponveis e desde que a conveno processual seja o resultado
do acordo de vontades de partes em iguais condies de compreenso
do objeto da percia amigvel, ressalvada, sempre a possibilidade de o
juiz determinar uma percia de ofcio.
Vale o registro de que, em causas de menor complexidade, como as
demandas reparatrias por acidentes de trnsito, os tribunais tm admitido
a substituio da percia por oramentos de oficinas idneas.12

8. Em crtica semelhante, com relao ao contraditrio diferido largamente aplicado ao laudo


pericial elaborado no bojo do inqurito policial: MADURO, Flvio Mirza. Prova pericial, cit.,
p. 152-160.
9. Como propem MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao
cdigo de processo civil. v. 5, t. II, cit., p. 590.
10. A providncia, como natural, ser aplicada com prudente arbtrio, para no se cercear o direito
de defesa da parte contrria. Havendo qualquer dvida a respeito do laudo ou do documento,
necessria se far a produo da prova tcnica em juzo, pois s assim se cumprir a garantia
maior do contraditrio a ampla defesa (Constituio, art. 5, n LV). (THEODORO JNIOR,
Humberto. Curso de direito processual civil, cit., p. 433).
11. O exemplo de DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael e BRAGA, Paula Sarno. Curso
de direito processual civil. v. 2, cit., p. 177.
12. Conforme anota THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, cit.,
p. 429.

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CAPTULO XIII
A VALORAO
DA PROVA PERICIAL

Sumrio 13.1. Um velho dilema: entre o juiz-perito e o perito-juiz 13.2. Sistemas de valora-
o da prova 13.3. Segue: os modelos de constatao como critrios de valorao; 13.3.1. A
preponderncia das provas; 13.3.2. A prova clara e convincente; 13.3.3. A prova alm de qualquer
dvida razovel; 13.3.4. A prova indiciria incompatvel com outra hiptese 13.4. A incidncia
do livre convencimento judicial sobre a prova pericial 13.5. A postura racional do juiz diante da
prova pericial 13.6. Fora persuasiva dos pareceres dos assistentes tcnicos 13.7. Critrios para
a valorao da prova pericial: 13.7.1. O controle do mtodo empregado na percia (em especial, a
cientfica) 13.8. O problema da prova estatstica

13.1. UM VELHO DILEMA: ENTRE O JUIZ-PERITO E O


PERITO-JUIZ
A doutrina h muito aponta o problema da valorao da prova pe-
ricial, pondo em relevo, especialmente, o dilema entre a escolha de um
Perito-Juiz e de um Juiz-Perito, geralmente emprestando relevo ao prin-
cpio do livre convencimento do juiz e necessidade de o juiz exercer
uma apreciao crtica das concluses do perito, de modo a evitar uma
inaceitvel delegao da funo decisria cometida ao juiz.1-2
Na verdade, preciso encontrar o meio-termo entre as duas (tem-
veis) figuras. Do ponto de vista do processo democrtico, so igualmente
graves a situao em que o juiz se arroga a sabedoria de um especialista
em matria que foge ao conhecimento normal dos homens e a situa-
o em que o juiz se omite de apreciar criticamente o laudo pericial,
escondendo-se atrs do vu da ignorncia para delegar ao perito uma
funo indelegvel.

1. Expresses tomadas de CASTRO, Carla Rodrigues Arajo de. Perito Juiz ou Juiz Perito, cit.,
p. 95.
2. A mesma preocupao externada por JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil, cit., p.
293.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

13.2. SISTEMAS DE VALORAO DA PROVA


Por amor sistemtica da exposio, cabe referir que h trs famosos
sistemas de valorao da prova: prova legal, ntima convico e livre
convencimento motivado ou persuaso racional.
Pelo sistema da prova legal, cada prova tem um valor predetermi-
nado pela lei, cumprindo ao juiz pura e simplesmente aplicar o valor
preestabelecido. No seio deste sistema floresceram mximas que hoje
parecem caricatas ao jurista: a confisso a rainha das provas; a prova
testemunhal a prostituta das provas, testis unus, testis nullus.
Como intuitivo, a tnica do sistema da prova legal a menor con-
fiana no juiz, reservando-se ao legislador o poder de definir a valorao
das provas. Largamente utilizado na Idade Mdia, caiu em descrdito
nos tempos modernos, em funo da evidente dificuldade de prever
todas as situaes merecedoras de individualizada valorao probatria
e da falta de consistncia racional dos fundamentos das mximas que o
caracterizavam.
Como se sabe, h traos de prova legal no sistema probatrio brasi-
leiro, como no caso da prova do estado civil no processo penal (art. 155
do CPP: No juzo penal, somente quanto ao estado das pessoas, sero
observadas as restries estabelecidas na lei civil). Mas, a propsito do
tema, interessante anotar que tradicionais trincheiras da prova legal,
como o exame de corpo de delito nos delitos de fato permanente (como
o caso da necropsia sobre o cadver da vtima de homicdio), j so
consideradas dispensveis pelo STJ3.
Pelo sistema da ntima convico, o julgador tem irrestrita liberdade
para decidir, no estando circunscrito s provas dos autos. Este sistema
favorece o recurso ao conhecimento privado do julgador e dispensa a
motivao da deciso.
No difcil intuir que um sistema com tais caractersticas favorece
o arbtrio, abrindo larga possibilidade de o juiz decidir conforme suas

3. HC n 79.735/RJ. 6 Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJU de 03.12.2007, p.
368.

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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

paixes e interesses e dificultando o controle da legitimidade das decises,


na medida em que tende a ser menos convincente a impugnao de uma
sentena quando no possvel refutar seus fundamentos... porque no
h fundamentos!
Como se sabe, h um trao deste sistema na manuteno do tribunal
do jri para o julgamento de acusaes nas quais haja a imputao de
crimes dolosos contra a vida (art. 5, XXXVIII, da Constituio da Re-
pblica: reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe
der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida).
Finalmente, pelo sistema do livre convencimento motivado ou per-
suaso racional, o julgador no est submetido a uma prvia valorao
das provas pelo legislador, mas tambm no goza de ampla liberdade
para decidir conforme lhe parecer devido. Sua deciso dever ser baseada
na apreciao das provas dos autos. Decorrncia lgica deste sistema
a necessidade de fundamentao da deciso, apontando o raciocnio
empreendido no exame das provas.
Em comparao com os sistemas anteriores, sem dvida o sistema
do livre convencimento o que melhor se amolda s garantias fun-
damentais do processo, contribuindo, com sua flexibilidade, a uma
valorao da prova que atenda s peculiaridades verificadas na crise
jurdica trazida pelos litigantes apreciao do juiz e possibilitando,
com a correlata exigncia de motivao, o melhor controle da legiti-
midade das decises.
O sistema brasileiro de valorao da prova o do livre convenci-
mento motivado com a ressalva das influncias dos demais sistemas,
postas acima.
Basta a manuteno do sistema do livre convencimento motivado,
para satisfazer as exigncias garantsticas de uma sociedade democrtica?
Decerto que no. necessrio circunscrever as limitaes probatrias a
serem impostas s partes ao mnimo exigido pelo respeito aos direitos
fundamentais e exigir do juiz que a valorao probatria seja guiada por
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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

critrios lgicos, no se admitindo a escolha arbitrria de um elemento


de convico num contexto probatrio4.

13.3. SEGUE: OS MODELOS DE CONSTATAO COMO


CRITRIOS DE VALORAO
Tendo conscincia de que a oniscincia divina inalcanvel para
os mortais, o homem deve eleger a verdade como ideal e envidar seus
esforos, na instruo probatria, para atingir o ponto mais prximo
possvel deste ideal. Da porque se diz que o vnculo entre a prova e a
verdade no conceitual, mas teleolgico.5
Como se verificou acima, o sistema de valorao das provas ado-
tado pelo ordenamento jurdico brasileiro o do livre convencimento
motivado.
Mas, como tambm se salientou acima, a busca da verdade no se
satisfaz com os instrumentos simplistas em que geralmente se desdobra
o livre convencimento motivado (flexibilidade na valorao das provas e
necessidade de motivao da deciso com base em provas acostadas aos
autos). preciso que a valorao da prova obedea a critrios lgicos.
Mais do que limites ao livre convencimento do juiz, o que se busca
o substrato fundamentador desta liberdade no Estado Democrtico de
Direito. E a racionalidade que separa o delrio arbitrrio de um buro-
crata do juzo ponderado de um porta-voz da sociedade, incumbido de
pacificar com justia. Sem a possibilidade de controle da racionalidade
da deciso judicial, de nada vale a exigncia constitucional de funda-
mentao das decises ou mesmo o devido processo legal.
Da o interesse de estabelecer critrios de deciso, standards ou
modelos de constatao dos fatos6, isto , critrios de valorao do
conjunto probatrio pelo juiz.

4. No sentido do texto: GRECO, Leonardo. O Conceito de Prova, cit., p. 457.


5. Neste sentido, por exemplo: KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio.
Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 14.
6. KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio, cit., p. 17.

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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

Note-se que o manejo dos modelos de constatao no deve excluir


a adequada instruo probatria, com o franqueamento de amplas possi-
bilidades defensivas s partes e com a atuao de ofcio do juiz em caso
de existir entre as partes evidente assimetria de informaes ou de acesso
aos meios de prova e, ainda, em caso de estar em jogo direito indisponvel,
especialmente quando seu exerccio irrenuncivel. Seu campo de atuao
comea onde termina a instruo probatria.
Considerando ser possvel distinguir enunciaes do tipo (i) pro-
vvel que algo tenha ocorrido; (ii) altamente provvel que algo tenha
ocorrido; (iii) quase certo que algo tenha ocorrido e (iv) praticamente
impossvel que algo no tenha ocorrido, pode-se enumerar quatro modelos
de constatao7.
Cumpre o registro de que os modelos de constatao no oferecem
uma soluo axiomtica. Seus contedos so delimitados, mas flexveis,
devendo suas proposies serem heterointegradas por critrios meta-jur-
dicos8, como o senso comum e as mximas de experincia, que permeiam
o raciocnio judicial.
Isso posto, cumpre examinar os quatro modelos de constatao
apontados pela doutrina, sendo, em verdade, dois os standards bsicos: a
preponderncia das provas e a prova alm de qualquer dvida razovel.9
Cumpre esclarecer que o enquadramento sistemtico da matria neste
tpico acompanha a sistemtica proposta por TARUFFO, que examina os
standards a partir da idia de valorao racional da prova pericial. Outro
tpico em que a matria pode ser situada a disciplina do nus da prova.

7. KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio, cit., p. 36.
8. KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio, cit., p. 46.
9. Os dois modelos so examinados por TARUFFO, Michele (La prova scientifica nel processo
civile. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. a. LIX, n. 4, Milano: Giuffr, dez.
2005, especialmente nas p. 1.082 a 1.086). Cumpre esclarecer que o enquadramento sistemtico
da matria neste tpico acompanha o desenvolvimento de idias do mestre italiano no estudo
citado, em que os standards so examinados a partir da idia de que o livre convencimento
deve expressar um juzo lgico-racional, chegando-se, ento, valorao racional da prova
pericial. Outro tpico em que a matria pode ser situada, e neste caso para ser estudada com
maior vagar, a disciplina do nus da prova.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

13.3.1. A preponderncia das provas


O primeiro modelo de constatao que pode ser apontado o da
preponderncia de provas (more probable than not ou preponderance
of evidence), a ser aplicado no processo civil quando as partes se en-
contram em relaes simtricas e os direitos envolvidos so patrimoniais
disponveis. Nestes casos, considerando que o natural risco de errar na
formulao do juzo de fato atinge, a priori, ambas as partes, no h razo
para proteger mais uma parte em detrimento da outra.

13.3.2. A prova clara e convincente


O segundo modelo de constatao o da prova clara e convincente
(clear and convincing proof)10, aplicvel no processo civil quando
as partes se encontram em relaes assimtricas, quando est em jogo
um direito fundamental de maior densidade axiolgica (como a prpria
dignidade da pessoa humana) ou quando se est diante de uma norma
sancionadora (como o caso da condenao civil por improbidade ad-
ministrativa).
Referindo-se ao paradigma no direito norte-americano, KNIJNIK
observa que o standard da prova clara e convincente (clear and con-
vincing proof) manejado em casos civis considerados socialmente
mais graves, ponderando que, na verdade, h vrios outros paradigmas
semelhantes, como o clear, convincing and satisfactory, clear and
unequivocal e o clear, cogent and convincing.
Nestes casos, diante de incerteza transmitida pelo quadro probatrio,
o juzo de fato s pode desfavorecer a parte mais fraca, titular do direito
fundamental mais relevante ou sujeita a sano, se houver prova clara e
convincente em contrrio de suas alegaes.
Este resultado alcanado, no vigente sistema, pela inverso do
nus da prova em favor do consumidor (ou presuno de veracidade
da alegao do consumidor, como parece ser mais adequado enquadrar

10. KNIJNIK, Danilo. Os Standards do Convencimento Judicial: paradigmas para o seu possvel
controle. Revista Forense (separata). a. 97, v. 353, jan.-fev./2001, p. 15-52.

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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

a situao), se o consumidor for hipossuficiente ou se sua alegao for


verossmil. Este aspecto evidencia a estrita correlao entre a disciplina
do nus da prova e a aplicao dos modelos de constatao dos fatos.
Releva notar, aqui, que a inverso do nus da prova s faz sentido se
o fornecedor tiver mais facilidade de produzir a prova do que o consumi-
dor. Sem este componente, a inverso do nus da prova pode representar
pura e simplesmente a escolha ideolgica do perdedor.
No desdobrando os modelos de constatao alm dos dois standards
bsicos, GRECO sustenta a aplicao do modelo beyond any reasonable
doubt a estes casos.11

13.3.3. A prova alm de qualquer dvida razovel


O terceiro modelo de constatao o da prova acima de qualquer
dvida razovel (beyond any reasonable doubt), utilizado no pro-
cesso penal, onde vigora fortemente a presuno de no-culpabilidade
do acusado, face proeminncia do direito de liberdade, integrante do
contedo da dignidade da pessoa humana, expressa entre ns pelo art.
386, VI, do CPP.
Nesses casos, a dvida s pode servir para proteger o exerccio de
um direito fundamental da interveno estatal. Nunca o contrrio, diante
dos direitos fundamentais liberdade e segurana jurdica.

13.3.4. A prova indiciria incompatvel com outra hiptese


Finalmente, o quarto modelo de constatao que poderia ser apon-
tado o da prova incompatvel com qualquer hiptese que no a da
acusao. Este modelo deve ser aplicado no processo penal, quando o
quadro probatrio for composto somente de indcios que indiquem a
comprovando a acusao.
Exige-se que o quadro probatrio aponte no apenas para a de-
monstrao da alegao ftica sustentada pela acusao, mas tambm

11. GRECO, Leonardo. O Conceito de Prova, cit., p. 427.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

que ele se mostre incompatvel com outra concluso razovel, que


pudesse aproveitar ao acusado. Logo, um decreto condenatrio base-
ado em indcios s se sustentar se os indcios forem graves, precisos
e concordantes.

13.4. A INCIDNCIA DO LIVRE CONVENCIMENTO JUDICIAL


SOBRE A PROVA PERICIAL
Do ponto de vista lgico, paradoxal que, no momento da admisso
da prova pericial, o juiz recorra a um perito por no possuir conheci-
mentos especficos sobre um determinado assunto e, no momento da
valorao das provas, o juiz exera uma crtica prova pericial, podendo
at mesmo rejeitar as concluses do perito.12 13
Da porque antigos doutrinadores, h muito silenciados pelo triunfo
do princpio do livre convencimento motivado, alertavam para o contra-
senso contido na postura do juiz que, embora reconhecendo-se ignorante
na matria sob exame, sobrepuja suas prprias concluses s concluses
do perito.
Vale a pena reproduzir as modelares palavras centenrias de FILIPPI:
Poder o magistrado, por um momento, duvidar da solidez da cincia
entesourada pelo perito, mas, ento, o que poder fazer ser chamar
outros peritos de mais mritos. Se for unnime o parecer emitido sobre
a questo formulada, que autoridade ter o magistrado para repeli-lo,
no se persuadindo da verdade nele contida? Que os peritos no possam
nem devam proferir sentena, est certo; todavia no me conveno de
que o juiz, encarregado de proferi-la, e que para cumprir essa funo
com retido haja consultado peritos a fim de ilustrarem o seu juzo, possa
prescindir dos seus ensinamentos ou os repelir. 14.

12. O que no passou despercebido a COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado e TARUFFO,
Michele. Lezioni sul processo civile. v. 1, cit., p. 486. O captulo em que se insere a passagem
foi escrito por Michele Taruffo, como d notcia o prefcio terceira edio (p. 16).
13. No mesmo sentido: ALVIM, Arruda. Apontamentos sobre a Percia, cit., p. 52.
14. FILIPPI, Manuale di medicina legale. 2. ed., 1896, p. 46 apud LESSONA, Carlo. Trattato
delle prove in materia civile. 3. ed. v. IV, Firenze: Casa Editrice Livraria Fratelli Cammelli,
1922, n 409, n.3.

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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

E, no mesmo sentido, BICOCCA: Se nenhum dos peritos chegar a


persuadi-lo, cremos que deve decidir na conformidade do parecer un-
nime dos trs peritos, fruto de largos e severos estudos, sendo perigoso
e incivil permitir que prevalea o parecer de um magistrado completa-
mente inexperto, substituindo com a prpria ignorncia os conhecimentos
tcnicos dos peritos.15
No nos acalma o esprito as ponderaes usualmente usadas para
afastar estas objees, de que a prova pericial uma prova como as outras
(e, deste modo, sujeita a imperfeies e erros que no recomendariam a
especial deferncia pela opinio dos especialistas) e de que no se deve
presumir que um juiz culto, inteligente e sbio negue aquilo que se acha
logicamente demonstrado.16
A prova pericial no uma prova como as outras, porque envolve
a formulao de um juzo sobre matria cientfica, tcnica ou artstica
que foge esfera de cognio do homem mdio e, portanto, tambm do
juiz. E h que considerar a possibilidade de nem todos os juzes serem
cultos, inteligentes e sbios.
Note-se que este juzo cientfico, tcnico ou artstico no se enquadra
exatamente no puro domnio das questes de fato e, tampouco, na esfera
das questes de direito. Com efeito, so diversas as situaes na qual o
juiz se coloca diante de uma alegao ftica e afirma estar convencido
(ou no) de sua ocorrncia e na qual o juiz se coloca diante de um juzo
cientfico, tcnico ou artstico formulado por terceiro imparcial e afirma
estar convencido (ou no) de seu acerto.
Ambas as situaes esto sujeitas a uma apreciao racional dos
elementos de convico, mas, no caso do juzo cientfico, tcnico ou
artstico, o juiz est discordando da opinio de uma pessoa imparcial
detentora de conhecimentos que escapam ao homem comum e no pro-
priamente realizando a verificao da ocorrncia de um fato, operao
psquica acessvel ao homem comum.

15. BICOCCA, Paterno Castello de. Antologia giuridica, p. 743-746 apud LESSONA, Carlo.
Trattato delle prove in materia civile. 3. ed. v. IV, Firenze: Casa Editrice Livraria Fratelli
Cammelli, 1922, n 409, n. 3.
16. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. v. V, cit., p. 321-322.

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Ora, se certo que a motivao s legitimadora da deciso judicial


quando racional, reunindo as qualidades necessrias para, ao menos
em tese, convencer no somente o prprio juiz mais principalmente a
sociedade17, tambm certo que o juiz no deve gozar da liberdade de
afastar a prova pericial, quando esta veicular opinio sobre matria es-
pecfica em conformidade com o entendimento corrente na comunidade
cientfica, tcnica ou artstica em que se insere o perito, que tambm
est inserida na vida social.18
Resta saber qual deve ser a postura do juiz diante da prova pericial
aportada aos autos e como o juiz pode exercer o controle da racionalidade
da prpria prova pericial que lhe apresentada pelo perito.

13.5. A POSTURA RACIONAL DO JUIZ DIANTE DA PROVA


PERICIAL
Pensamos que o juiz no deve adotar nem uma postura aptica nem
uma postura voluntarista diante da prova pericial trazida aos autos.
Cabe ao juiz exercer o controle o controle de qualidade da prova
pericial questionando se a tcnica empregada foi a melhor, se os equipa-
mentos utilizados foram adequados e se o material submetido a anlise
foi colhido corretamente.19
Mas, caso conclua que as concluses do perito lhe parecem erradas,
o juiz sempre deve ter a prudncia de reconhecer-se um leigo no assunto
e cuidar de determinar nova percia, visando a saber se o perito quem
errou ou se ele, juiz, quem construiu uma viso equivocada (ou qui,
distorcida por pr-julgamentos de fundo ideolgico) sobre o tema.

17. O mtodo processual de busca da verdade vai aos poucos se aproximando do mtodo histrico
e do mtodo cientfico e a livre convico no pode transformar-se em instrumento de arbtrio,
nem tampouco convencer apenas o prprio juiz. (GRECO, Leonardo. A Prova no Processo
Civil: do Cdigo de 1973 ao Novo Cdigo Civil., cit., p. 358).
18. interessante registrar a posio doutrinria de Jorge de Figueiredo Dias, encontrada na dou-
trina portuguesa, no sentido de que ao juiz seria dado rever questes de fato, mas no juzos
cientficos, do que d notcia COLMENERO, Fernando Pinto. Princpio da Livre Apreciao
da Prova e Prova Pericial, uma questo de ngulo (Brasil e Portugal). Revista dos Tribunais.
a. 89, v. 780, So Paulo: Revista dos Tribunais, out. 2000, p. 450.
19. Como corretamente observa CASTRO, Carla Rodrigues Arajo de. Prova cientfica, cit., p. 132.

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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

Este, a nosso sentir, o verdadeiro alcance do art. 437 do CPC,


segundo o qual O juiz poder determinar, de ofcio ou a requerimento
da parte, a realizao de nova percia, quando a matria no lhe parecer
suficientemente esclarecida. Restringir o alcance do dispositivo a um
carter facultativo voltado a percias inconclusivas constitui uma viso
mope do preceito legal, destacada do mosaico formado pelas exign-
cias garantsticas que impem prova ser um instrumento de busca da
verdade, com contedo meta-jurdico, no qual o juiz deve fazer uso do
conhecimento cientfico com o mesmo rigor de um cientista (ou com
maior rigor, considerando que a deciso judicial, ao contrrio do conhe-
cimento cientfico, tem pretenso definitividade).
Deste modo, se o juiz entender insatisfatrias as concluses de um
determinado perito, deve nomear novo perito, ou, mesmo recorrer com-
plementarmente consulta de universidades e centros de pesquisa.
O que o juiz no pode rejeitar o laudo pericial para adotar suas
prprias conjecturas como prova.20-21-22 O juiz no pode, a pretex-
to de afastar uma junk science, impor s partes a sua prpria junk
science.
Exemplo desta conduta irregular a eventual discordncia do juiz
com as concluses do laudo pericial, seguida, na ocasio em que os
autos esto conclusos para sentena, da afoita coleta de elementos de
convico na Internet para fundamentar concluso diversa da apresentada
pelo perito.
Esta prtica constitui grave violao das garantias fundamentais
do contraditrio (porque no permite s partes participar da coleta dos

20. No mesmo sentido: THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, cit.,
p. 435.
21. REsp n 815.191/MG. 2 Turma, Rel. p/ o ac. Min. Eliana Calmon, DJU de 05.02.2007, p. 207.
Do qual se colhe: O Juiz no pode substituir critrios tcnicos por sua prpria anlise. Assim,
ao afastar a percia, deve ordenar o magistrado o refazimento da prova pericial.
22. Em sentido aparentemente diverso: Pode dar-se, tambm, que o juiz seja versado na matria
objeto da percia ou disponha de outros subsdios tcnicos (v.g. livros especializados, percias,
estudos etc.) hipteses e que lhe ser igualmente lcito questionar as concluses do laudo.
(LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil, cit., p. 140).

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elementos tcnicos pertinentes, influindo eficazmente na formao do


convencimento judicial) e da fundamentao racional das decises (que
pressupe a formao do convencimento a partir das provas colhidas nos
autos e no a busca de qualquer elemento de convico estranho aos
autos que fundamente os pr-conceitos do juiz).23
Alm disso, resta evidente a pouca (rectius: nenhuma) credibili-
dade das concluses estribadas em tal procedimento, no qual o estudo
sistemtico de uma cincia substitudo por conjecturas superficiais,
desconexas e atcnicas.24
A prova pericial detm uma proeminncia lgica em relao s
provas ordinrias (documental, oral, inspeo judicial) nas matrias em
que o conhecimento das alegaes fticas depender de conhecimentos
especializados, salvo se a prova pericial no for capaz de apresentar
resultado considerado confivel pelos prprios especialistas. Decorre
da a concluso de que, caso o juiz no concorde com as concluses
do laudo pericial, cumpre-lhe determinar nova percia, no podendo
rejeitar as concluses do perito para fazer valer as suas prprias con-
cluses, derivadas de provas ordinrias ou de pesquisas prprias feitas
de afogadilho.25
Caso se entenda que o juiz possa rejeitar as concluses do laudo
pericial, h que se reconhecer, no mnimo, que ele deve apresentar as
razes especficas para a rejeio, no bastando que aponte outras provas
dos autos que, a seu ver, indicariam em sentido contrrio26-27.

23. Idem: FABRCIO, Adroaldo Furtado. Fatos notrios e mximas de experincia, cit., p. 10.
24. Demonstra a mesma preocupao FABRCIO, Adroaldo Furtado (Fatos notrios e mximas
de experincia, cit., p. 10).
25. Em sentido semelhante: KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio, cit.,
p.191 e 192.
26. No sentido do texto: COMOGLIO, Luigi Paolo. Le prove civili. 2. ed. Torino: UTET, 2004,
p. 682.
27. Em sentido contrrio: Na verdade, sumamente aconselhvel no se aparte o juiz do parecer
pericial sem oferecer os motivos que o levaram a isso. [...] Contudo, no est o juiz obrigado
a declarar as razes por que dele se afasta ou rejeita, bastando to-somente exponha, em face
das provas, dos fatos e circunstncias constantes dos autos, os alicerces em que se assenta a
sua convico. (SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. v. V,
cit., p. 342).

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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

13.6. FORA PERSUASIVA DOS PARECERES DOS ASSISTEN-


TES TCNICOS
corrente a orientao de que o juiz pode rejeitar o laudo pericial
e acolher qualquer elemento constante nos autos para fundamentar sua
deciso, inclusive percia unilateral levada a cabo por uma das partes ou
parecer apresentado pelo assistente tcnico de uma das partes.28-29
Com relao ao laudo de percia extrajudicial trazido aos autos por
uma das partes, foi demonstrado no Captulo 12 (supra) o desacerto
de seu acolhimento pelo juiz, em funo de visvel violao garantia
fundamental do contraditrio.
No tocante ao parecer tcnico apresentado pelo assistente tcnico
de uma das partes, o melhor entendimento o de que o juiz no pode
acolh-lo como prova para fundamentar sua deciso, porque parecer
tcnico mero arrazoado elaborado por profissional especializado, no
devendo ser tomado como prova a ser considerada no julgamento. Cum-
pre reiterar, como adiantado no item 9.1 supra, que a funo do assistente
tcnico no processo a de advogado tcnico a servio da parte que
o contratou e no de perito parcial a servio do juzo30-31. A utilidade
dos pareceres dos assistentes tcnicos a de apontar inconsistncias no
laudo pericial, que podem levar o juiz a determinar a segunda percia,
para esclarecimento adequado da questo especfica em debate.32 Afinal,

28. Ver, p. ex.: REsp n 847.392/MT. 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJU de 31.05.2007,
p. 376.
29. Na doutrina, ver, por todos, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de
processo civil. v. IV, cit., p. 228.
30. No sentido do texto, confira-se a antiga lio de GUSMO, Sady Cardoso. Da Percia no
Processo Civil, cit, p. 19: Na verdade, no pode merecer confiana laudo de perito de uma
das partes, haja visto o que diz e com razo Pedro Baptista Martins, no seu comentrio ao art.
129 do Cdigo [a referncia ao CPC de 1939], isto , os peritos delegados de exclusiva con-
fiana das partes, transformavam-se quase sempre em seus advogados e passavam a comungar
paixes que as dividiam.
31. No sistema processual alemo, os pareceres dos assistentes tcnicos no so considerados meios
de prova, mas sim parte das alegaes das partes justificada documentalmente, s podendo ser
utilizados como pareceres periciais com o consentimento de ambas as partes, segundo noticia
JAUERNIG, Othmar (Direito processual civil, cit., p. 290).
32. No mesmo sentido: FORNACIARI JUNIOR, Clito. As Novas Regras sobre a Percia Judicial,
cit.. p. 8.

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de nada valeriam as rigorosas regras de impedimento ou suspeio do


perito se, ao fim das contas, o juiz acolhesse a opinio dos assistentes
tcnicos, sabidamente parciais, de direito e de fato.

13.7. CRITRIOS PARA A VALORAO DA PROVA PERI-


CIAL
Para assegurar a confiabilidade da prova pericial, no basta que o
juiz assuma uma postura mais diligente no incio do procedimento de
produo da percia. necessrio que o juiz exera o efetivo controle da
prova pericial no s quanto nomeao de perito capacitado e imparcial,
mas tambm com relao ao mtodo utilizado pelo perito na execuo da
percia, aspecto que vem sendo gradualmente percebido pelos tribunais
brasileiros em demandas repetitivas em que sobressaem os aspectos
contbeis ou de engenharia de avaliaes (especialmente as avaliaes
de imveis para efeito da fixao do aluguel em aes renovatrias de
locao de imvel urbano33), mas que tem sido pouco considerado em
outras espcies de demandas, como, por exemplo, as que envolvem
conhecimentos mdicos.34
O juiz deve ter em conta a possibilidade de o perito escolher um dado
mtodo entre vrios aplicveis, em linha de princpio, a uma determinada
pesquisa, e a possibilidade de que o mtodo escolhido pelo perito no seja
o considerado adequado pelos especialistas no assunto. Da exigir-se do
juiz uma postura crtica com relao ao prprio mtodo empregado pelo
perito, buscando, com este efetivo controle, alcanar o resultado mais
prximo possvel da verdade cientfica, uma das premissas para a busca
de uma deciso to prxima quanto possvel do ideal de justia35.

33. Embrenhar-se pela rica casustica sobre a reviso do valor do aluguel na locao predial urbana
no o objetivo deste trabalho, razo pela qual, apenas para ilustrar o controle da metodologia
empregada pelos peritos, faz-se referncia ao antigo embate entre os mtodos comparativo e
da rentabilidade.
34. No sentido do texto: MEIRELLES, Delton R.S. Nomeao do perito e controle da prova pe-
ricial. Anais do XIII Encontro Nacional do CONPEDI, Florianpolis: Fundao Boiteux,
2005, p. 392.
35. No sentido do texto: Permitir que o perito detenha a razo absoluta no processo, numa era de
relativizao crtica do conhecimento cientfico, significa um retrocesso democrtico numa era

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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

Entre os estudiosos latino-americanos estrangeiros, cabe a referncia


abalizada opinio de ECHANDIA, o qual, entretanto, no se detm
com mais vagar na anlise do problema. Segundo o notvel tratadista,
na valorao do laudo pericial, o juiz deve levar em conta: a) a firmeza,
preciso e qualidade de seus fundamentos cientficos ou tcnicos; b) a
competncia dos peritos na matria de que se trate e c) os demais ele-
mentos probatrios que haja nos autos36.
Na doutrina brasileira, ARAJO CINTRA37 e GRECO38 apontam
critrios para o equacionamento do problema.
Passa-se a desenvolver o tema tomando por base a seguinte pauta: (a)
verificao da aptido do perito para revelar o conhecimento cientfico;
(b) verificao do mtodo empregado pelo perito e da sua fiel observn-
cia, com esclarecimentos sobre eventuais divergncias cientficas e (c)
franqueamento s partes e aos terceiros do aporte de contribuies para
a revelao da verdade cientfica.
A verificao sria da aptido do perito para efetivar a percia foi
objeto do captulo dedicado escolha do perito (item 7.6, supra).
A verificao do mtodo empregado na percia ser objeto de exame
pormenorizado em subitem destacado neste tpico, dada a sua comple-
xidade.
O dilogo do juiz no deve se dar somente com as partes e seus
assistentes, eventuais terceiros (incluindo os amici curiae) e o perito,
devendo alcanar tambm, se necessrio, centros de pesquisa e pes-
quisadores renomados, buscando a revelao da verdade cientfica.

de judicializao das relaes sociais e politizao da funo jurisdicional. (MEIRELLES,


Delton R.S. Nomeao do perito e controle da prova pericial, cit., p. 393).
36. ECHANDIA, Hernando Devis. Compendio de pruebas judiciales. t. II. Santa F: Rubinzal-
Culzoni, 1984, p. 137.
37. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. IV, cit.,
p. 228, que encampa os argumentos de DENTI, Vittorio (Scientificit della prova e libera
valutazione del giudice. Rivista di Diritto Processuale. v. XXVII. Padova: CEDAM, genn.-
dic/1972, p. 434).
38. GRECO, Leonardo. A Prova no Processo Civil: do Cdigo de 1973 ao Novo Cdigo Civil.,
cit., p. 388 e 389.

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Neste particular, o sistema brasileiro poderia colher lies da experin-


cia do sistema argentino.39 40 Esta soluo, de utilizao aconselhvel
no processo civil individual, deve ser mandatoriamente empregada no
processo civil coletivo por fora de analogia com a parte final do 1 do
art. 20 da Lei n 9.868/99, que trata do processo objetivo41 de controle
de constitucionalidade. Note-se que a analogia se explica pelo carter
transindividual que tm em comum a tutela coletiva (aes civis pblicas,
aes populares e aes coletivas em geral) e o controle concentrado de
constitucionalidade.

13.7.1. O controle do mtodo empregado na percia (em especial, a


cientfica)
Para avaliar a confiabilidade da prova pericial aportada ao processo,
o juiz deve realizar uma apreciao crtica da observncia dos princpios
e convenes adotados pela comunidade cientfica, tcnica ou artstica
abrangente dos conhecimentos exigidos para a efetivao da percia.
No caso especfico da prova pericial cientfica, o juiz deve observar
se o perito observou a metodologia da cincia pertinente.
Neste momento, o juiz pode extrair do trabalho dos assistentes tc-
nicos das partes elementos teis para aprofundar a crtica dos resultados
da percia, analogamente ao proveito que o juiz pode tirar do trabalho
dos advogados para a adequada ponderao da veracidade das alegaes
fticas ordinrias (isto , que no dependam de conhecimentos espe-
cficos) apresentadas pelas partes.
Embora cada cincia tenha sua metodologia prpria, adequada ao seu
objeto, possvel estabelecer premissas epistemolgicas para a definio

39. BERIZONCE, Roberto Omar. Control Judicial de La Pericia Cientfica. . Processo e Cons-
tituio Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 967. O conceituado processualista argentino faz referncia ao
art. 476 do Cdigo de Processo Civil portenho.
40. Idntica a proposta de CASTRO, Carla Rodrigues Arajo de. Prova cientfica, cit., p. 46.
41. A expresso processo objetivo como expresso do controle concentrado de constitucionalidade
vem sendo utilizada pelo STF. Neste sentido, por exemplo: EmbDecl na ADIN n 2.591/DF.
Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 13.04.2007, p. 83.

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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

do conhecimento cientfico em geral, especialmente para as cincias


empricas (cincias naturais e sociais), que se distinguem das cincias
formais (lgica e matemtica) por estudarem fenmenos concretos, direta
ou indiretamente observveis.42
Neste particular, interessante observar os progressos da jurispru-
dncia norte-americana, especialmente o paradigmtico caso Daubert,
para a construo de critrios de controle da prova pericial cientfica,
especialmente quanto ao controle da metodologia empregada43, tema
ainda pouco desenvolvido no Brasil.
Inicialmente, bom que se diga que a Suprema Corte dos Estados
Unidos da Amrica, no caso Daubert, teve como principal preocupao
estimular o juiz a adotar uma postura mais crtica diante da prova pericial,
no havendo (pelo menos declaradamente), por parte daquela Corte, a
inteno de apresentar uma lista definitiva de requisitos para a aferio
da cientificidade de uma determinada prova; o objeto declarado era o de
simplesmente apresentar observaes gerais (general observations)
para efetivar o controle da prova pericial44.
O problema que, diante da escassez de critrios claros para o
controle da prova pericial, os supostamente despretensiosos critrios
gerais acabaram se prestando rigorosa definio do que passaria a ser
tido como conhecimento cientfico aceitvel como prova, como alertava
o Chief Justice REHNQUIST, que dissentiu da maioria por considerar
grave o contraste entre a sria repercusso daquele precedente e o fato
de que a Suprema Corte no havia examinado o problema com o devido
aprofundamento.
Colhe-se de seu pronunciamento dissidente a interessante observao
de que a Corte analisou com preocupante rapidez uma srie de memoriais

42. OLIVA, Alberto. Filosofia da cincia. Rio de Janeiro: Zahar, 2003, p. 20.
43. No sentido do texto, sem preocupao exaustiva: COMOGLIO, Luigi Paolo. Le prove civili,
cit., p. 134; TARUFFO, Michele. Le prove scientifique nella recente esperienza stadunidense.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. a. L, n. 1, Milano: Giuffr, mar. 1996, p.
236; CASTRO, Carla Rodrigues Arajo de. Prova cientfica, cit., p. 120.
44. Confome se colhe do voto do Justice Blackmun: ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema
Corte. Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. 509 U.S. 579 (1993). 28 de junho de 2003.
Disponvel em <http://caselaw.findlaw.com>. Acesso em 25 mai. 2006.

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que continham matria muito diferente da qual os Justices (ou seja, os


membros da Corte) estavam habituados a examinar (ou seja, matria
tradicionalmente tida como jurdica).
De fato, ao enfrentar o problema da racionalidade da prova cientfica,
o caso Daubert enfrenta um problema meta-jurdico, que diz respeito
ao Direito, mas que encontra seu desenvolvimento na Filosofia da Ci-
ncia.
E o exame do acrdo revela que, apesar das 37 citaes de estudos
doutrinrios (as citaes foram contadas pelo Chief Justice REHN-
QUIST), o ncleo do acrdo se baseia em duas ligeiras citaes de
Carl Hempel e Karl Popper, as quais se prestam, basicamente, a ilustrar
que o conhecimento s merece o status de cientfico se puder ser testado
empiricamente.
No cabe, nos limites deste trabalho, empreender um exame mais
amplo da Filosofia da Cincia, inclusive explorando no s as obras cita-
das pela Suprema Corte dos EUA, mas, tambm, obras significativas de
outros filsofos dedicados ao tema do conhecimento cientfico (Francis
Bacon, Ren Descartes, David Hume, Rudolf Carnap, Schilick, Thomas
Kuhn e Irme Lakatos, apenas para mencionar os filsofos considerados
clssicos por renomado especialista no assunto)45 46.
Mas importante o registro de que o estilo sinttico da Suprema Corte
americana na redao dos acrdos sobre o tema no deve passar a falsa
impresso de que o tema no oferea maiores complexidades.
Outra ressalva inicial ao exame do caso Daubert o de que, em
parte significativa do acrdo, h uma discusso de direito intertemporal
(aplicabilidade do precedente Frye v. United States aos processos federais
desde o incio da vigncia das Federal Rules of Evidence (normas sobre

45. Os filsofos mencionados so apontados como leituras bsicas para a compreenso do tema
por OLIVA, Alberto (Filosofia da cincia. Rio de Janeiro: Zahar, 2003, p. 73 e 74).
46. Uma excelente resenha da vertente filosfica, particularmente voltada para a prova cientfica,
apresentada por LOMBARDO, Luigi. La Scienza e il Giudice nella Ricostruzione del Fatto.
Rivista di Diritto Processuale, a. LXII, n.1, jan.-fev./2007, Padova: CEDAM, p. 35/62.

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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

a prova nos processos federais), sendo certo que este tema no revela
maior interesse para o observador brasileiro.
Cumpre observar, ainda, que as discusses dos acrdos tm como
pano de fundo a contraposio de duas opinies aparentemente cientficas
que apontam em sentidos contrrios, pelo fato de que, no sistema norte-
americano, o juzo cientfico no trazido ao processo pela opinio de um
auxiliar do Estado-Juiz, mas sim pelo depoimento da testemunha-perito
(expert witness) arrolada por cada parte.
Retomando o curso da exposio, apresentam-se as linhas-mestras
traadas pelo clebre caso Daubert, circunstanciadas por referncias
a outros importantes precedentes norte-americanos e entremeadas por
observaes pessoais.
A Suprema Corte dos EUA considerou necessrio apresentar critrios
mais precisos para a aceitao da prova pericial cientfica, no satisfa-
zendo o critrio da aceitao geral na comunidade cientfica, fixado no
caso Frye vs. United States.47 Trata-se de acrdo muito sinttico, de
praticamente uma pgina. Basicamente, estabeleceu-se como critrio para
a aceitao de uma prova cientfica a aceitao geral pelos especialistas
no assunto das concluses oferecidas pela prova apresentada. No caso,
embora reconhecendo ser difcil definir quanto uma descoberta cient-
fica cruza a fronteira entre os estgios experimental e demonstrativo,
considerou-se que o resultado do teste de mentira de presso sangunea
sistlica (systolic blood pressure deception test), um tosco precursor
do detector de mentiras, no poderia ser aceito como prova porque no
gozava da aceitao geral da comunidade cientfica.
Prope-se, basicamente, que s podem compor uma teoria cientfica
(emprica) as hipteses suscetveis de confirmao ou infirmao (ou
seja, de teste) pela experincia. O que no pode ser testado na prtica
no pode ser reconhecido como conhecimento cientfico emprico. A

47. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte. Frye v. United States. 54 App D.C. 46,
47, 293 F. 1013, 1014. 3 de dezembro de 1923. Disponvel em <www.daubertontheweb.com>.
Acesso em 10 nov. 2007.

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esta possibilidade de refutao d-se o nome de falsificabilidade ou


falseabilidade.
Cumpre notar que se fala em falsificabilidade e no em verificabili-
dade como critrio para distinguir uma hiptese cientfica para afastar a
possibilidade de considerar cientficas hipteses que simplesmente no
admitem refutao, como Chover, ou no, amanh.48 De observar, na
mesma linha, que os enunciados que cobrem um nmero ilimitado de
casos no admitiriam refutao, porque s se pode praticar um nmero
limitado de observaes.49
Uma hiptese cientfica pode ser correta at que venha a ser desmen-
tida pelos fatos. Deste modo, o teste dos fatos s pode demonstrar o erro
das teorias cientficas, nunca os acertos.50
Como se pode perceber, esta concepo de conhecimento cientfico
no presume uma cincia absolutamente verdadeira e imutvel. Pelo con-
trrio: parte da conscincia do falibilismo, o que s refora a necessidade
de uma vigilncia rigorosa do mtodo cientfico trazido ao processo51.
Aps a fixao do que pode ser chamado de referencial episte-
molgico do acrdo, a Suprema Corte dos EUA enumera, de forma
no exaustiva, os requisitos para a aceitao da prova cientfica: crtica
especializada (peer review), publicao (publication), indicao da mar-
gem de erro (rate of error) e aceitao geral pela comunidade cientfica
(general accpetance).
A submisso crtica especializada considerada um componente
da cincia boa (good science que se ope junk science, como

48. POPPER, Karl Raimund. A lgica da pesquisa cientfica, cit., p. 42. Ver tambm escrito
posterior, com sntese desta concepo: POPPER, Karl Raimund. Conjecturas e refutaes,
cit., p. 345 e ss..
49. OLIVA, Alberto. Filosofia da cincia, cit., p. 26-27.
50. Dos dados empricos s pode ser inferida a falsidade de uma teoria, jamais a verdade. O
mtodo da tentativa e erro promove a eliminao de teorias que tenham se revelado falsas
luz de testemunhos observacionais. (OLIVA, Alberto. Filosofia da cincia, cit., p. 31).
51. O que marca a diferena entre o critrio adotado em Frye v. United States do caso Daubert v.
Merrel Dow Pharmaceuticals Inc. justamente o abandono da crena de que o conhecimento
cientfico seria definitivo (LOMBARDO, Luigi. La Scienza e il Giudice nella Ricostruzione
del Fatto, cit., p. 43).

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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

se convencionou chamar a pseudocincia) porque possibilita detectar


eventuais falhas metodolgicas que poderiam passar despercebidas a
um leigo, sobretudo se o perito for habilidoso na forma de expor sua
opinio (o que geralmente ocorre na experincia norte-americana).
A publicao, considerada um elemento da crtica especializada,
no s porque o trabalho submetido ao editor, mas, tambm (e por
que no dizer, principalmente) porque a publicao d visibilidade
teoria cientfica e, deste modo, otimiza sua absoro pela crtica
especializada.
Mas a publicao no tida como uma condio sine qua non para a
admissibilidade da prova cientfica, por que h assuntos que dificilmen-
te encontram espao nas publicaes especializadas por serem muito
particulares, muito novos ou que interessam a pblico muito restrito.
Como um dos corolrios da falsicabilidade (ou testabilidade ou,
ainda, refutabilidade) e da decorrente concepo falibilista da cin-
cia necessrio que a teoria cientfica exposta aponte sua margem
de erro conhecida ou potencial e evidencie a existncia e utilizao
de critrios de controle da aplicao prtica da teoria, como ocorreria,
por exemplo, com a atividade de fiscalizao do FDA (Food and Drug
Administration), rgo governamental norte-americano cuja atuao se
assemelha, em parte, desempenhada pela Agncia Nacional de Vigi-
lncia Sanitria no Brasil. Mas necessrio registrar que nem sempre
a aprovao de um rgo governamental implicar o efetivo controle
da confiabilidade das descobertas cientficas.
Pensamos que este aspecto alerta a que o juiz esteja atento uti-
lizao de descobertas cientficas em fase experimental, como ocorre
com freqncia com medicamentos quimioterpicos importados.
Mas o aspecto mais importante do apontamento da margem de erro
o de alertar o juiz sobre o grau de certeza que a teoria cientfica pode
lhe apontar no exame do caso concreto.
Por exemplo, na investigao de paternidade, pode-se dizer que
um exame de HLA revestido de cientificidade, mas sua margem de
erro considervel; assim como no se deve desprezar a margem de

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erro do exame de DNA que seja realizado sobre o menor nmero de


marcadores ou que no seja realizado pelo mtodo PCR (Polymerase
Chain Reaction), considerado o de maior exatido. 52 53
Neste particular, a fora persuasiva da prova pericial decair na me-
dida em que a cincia no for capaz de apresentar um juzo conclusivo
sobre a questo lhe submetida, de modo que, ao buscar elementos de
convico em outras provas, o juiz no estar contrariando um juzo
cientfico, mas suprindo a sua falta. Mantm-se ntegra a racionalidade
da valorao do quadro probatrio.
O que no se pode admitir, cabe reafirmar, que o juiz renuncie
racionalidade vigorante no seu tempo e afaste as certezas da cincia sob
o argumento de que as certezas cientficas so, filosoficamente, contin-
gentes. O homem produto do seu tempo e a sociedade espera do juiz
um veredicto conforme a sua cultura.
Finalmente, a aceitao geral pela comunidade cientfica, critrio
que j se encontrava presente no julgado Frye v. United States, sobrevi-
veu, embora enfraquecida. Neste particular, a Suprema Corte dos EUA
levou em conta a aplicao das Federal Rules of Evidence, ponderando
que a Rule 702 no impe a aceitao geral da comunidade cientfica
como requisito da prova cientfica, concentrando-se na confiabilidade
da metodologia empregada. A distino sutil. O que a Suprema Corte
dos EUA que dizer que a aceitao geral um post factum e no uma
premissa da confiabilidade da teoria cientfica.
Cumpre registrar que a redao atual da Rule 702 (influenciada
pela orientao da Suprema Corte dos EUA) prev que, para a aceitao

52. Para uma breve exposio sobre as mazelas do exame de DNA no Brasil, especialmente quanto
formao dos geneticistas e confiabilidade dos metidos empregados: EM nome do destino:
A Justia j declara a paternidade de quem se nega a fazer exame, mas o teste de DNA ainda
pode apontar falhas. Revista Isto . Edio n 1832. 17.11.2004. Disponvel em <http://www.
terra.com.br/istoe/1832/ciencia/1832_nome_destino.htm.>. Acesso em 28 nov. 2007.
53. No o caso de explorar neste trabalho os meandros da prova pericial mdica, especialmente
dos exames de DNA e seus congneres. Para uma viso jurdica sobre o tema: CASTRO, Carla
Rodrigues Arajo de. Prova cientfica, cit., passim. E, para uma viso mdica sobre o tema:
FRANA, Genival Veloso de. O perfil de DNA e o vnculo gentico da filiao: sua aplicao
aos tribunais. Disponvel em <www.sisnet.aduaneiras.com.br>. Acesso em 28 nov. 2007.

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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

do depoimento da testemunha-perito, necessrio que: (i) o depoimento


seja baseado em informaes ou fatos suficientes (the testimony is
based upon sufficient facts or data); (ii) o depoimento seja produto de
princpios e mtodos confiveis (the testimony is the product of reliable
principles and methods) e (iii) a testemunha tenha aplicado os princpios
e mtodos de acordo com os fatos da causa (the witness has applied the
principles and methods reliably to the facts of the case).54
Posteriormente, em Kuhmo v. Carmichael, a Suprema Corte dos EUA,
retomando o enfoque do papel judicial de gatekeeper (selecionador)
das provas no processo, estendeu a aplicao dos critrios estabelecidos
em Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals prova pericial tcnica
ou relacionada a outros tipos de conhecimento especializado (no caso,
considerou-se que a engenharia no constitua uma cincia). Cumpre
registrar que, em Daubert, a Suprema Corte dos EUA ressalvara ex-
pressamente que os critrios apresentados serviam apenas para a prova
cientfica em processos federais.
Mas o aspecto mais importante deste precedente que a Suprema
Corte dos EUA reconheceu que o juiz gozava de liberdade de deciso
(passvel de recurso, em caso de abuso55) para estabelecer se a prova
proposta atende ao requisito da confiabilidade, dentro dos limites
estabelecidos pela Rule 702, ou seja, reconheceu que o dispositivo em
exame constitua uma clusula aberta, a ser colmatada diante das pecu-
liaridades do caso concreto.56-57

54. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Federal rules of evidence. Washington: U.S. Government
Printing Office, 2004, p. 13. A redao original foi alterada em 17.04.2000, vigorando a partir
de 1.12.2000.
55. O que, alis, j fora reconhecido em General Electric v. Joiner (ESTADOS UNIDOS DA
AMRICA. Suprema Corte. General Electric Co. et al. v. Joiner et ux. 522 U.S. 136 (1997). 15
de dezembro de 1997. Disponvel em <www.supct.law.cornell.edu>. Acesso em 28 nov. 2006).
56. In sum, Rule 702 grants the district judge the discretionary authority, reviewable for its abu-
se, to determine reliability in ligth of the particular facts and circumstances of the particular
case. (ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte. Kuhmo Tire Co., Ltd., et al. v.
Carmichael et al. 526 U.S. 137 (1999). 23 de maro de 1999. Disponvel em <www.caselaw.
findlaw.com>. Acesso em 25 nov. 2006).
57. TARUFFO, Michele. Le prove scientifique nella recente esperienza stadunidense, cit., p.
241.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

Com este pronunciamento, a Suprema Corte dos EUA foi forada


a reconhecer mais ostensivamente o que j dissera de modo muito sutil
no caso Daubert: os critrios alinhados para o controle metodolgico da
prova pericial no so exaustivos... nem cumulativos58.
LOMBARDO, aps examinar os critrios apontados pela Suprema
Corte dos EUA, observa que os critrios do gatekeeping no teriam
grande relevo se fossem transpostos para a admisso da prova pericial no
processo civil italiano (cujo sistema semelhante ao brasileiro), ponde-
rando que a escolha do perito pelo juiz previne, melhor do que qualquer
outra providncia, o risco da introduo no processo de conhecimentos
falsamente cientficos (nsito no processo civil norte-americano, precisa-
mente porque as testemunhas-peritas que sero ouvidas pelos jurados no
so pessoas que o juiz escolheu por serem imparciais e de reconhecida
competncia tcnica)59.
Mas os critrios podem ser teis para examinar a capacidade tcnica
do perito (especialmente se as partes questionarem a capacidade tcnica
do perito do juzo, observando que seus conhecimentos no passam de
junk science) e certamente sero teis para a valorao da prova peri-
cial, ocasio em que o juiz dever aferir a consistncia da prova pericial
por meio de um trabalho de desconstruo (decostruzione) lgica do
trabalho do perito.60

58. No original, colhido do voto do Justice Breyer: We also concluded that a trial court may
consider one or more of the more specific factors that Daubert mentioned when doing so will
help determine thats testimonys reliability. But, as the Court stated in Daubert, the test of
reability is flexible, and Dauberts list of specific factors neither necessarily nor exclusively
applies to all experts or in every case. (ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte.
Kuhmo Tire Co., Ltd., et al. v. Carmichael et al. 526 U.S. 137 (1999). 23 de maro de 1999.
Disponvel em <www.caselaw.findlaw.com>. Acesso em 25 nov. 2006).
59. LOMBARDO, Luigi. La Scienza e il Giudice nella Ricostruzione del Fatto, cit., p. 45.
60. LOMBARDO, Luigi. La Scienza e il Giudice nella Ricostruzione del Fatto, cit., p. 50. O
prprio LOMBARDO reconhece que os critrios de Daubert so teis, mas pondera que um
exame mais aprofundado dos critrios de legitimao da prova cientfica encontraro sua
sede prpria na etapa de valorao da prova (op. cit. p. 46). Alis, os critrios de valorao da
prova pericial que, afinal, so apontados pelo clebre ministro da Corte de Cassao italiana
so muito semelhantes aos arrolados pela Suprema Corte dos EUA em Daubert (op. cit., p.
50-53).

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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

certo que, a par deste controle intrnseco, a prova pericial deve


ser examinada no contexto probatrio formado no processo, sendo o juiz
o peritus peritorum e no um servus peritorum.
Mas ousamos divergir de LOMBARDO quando afirma que, no con-
traste entre a prova pericial e a prova ordinria (testemunhal, documental,
indiciria), seria perfeitamente possvel que o juiz descartasse a prova
pericial e acolhesse a prova ordinria, se esta lhe parecesse dotada de
maior grau de convencimento.61
Reafirmando posio adotada em tpico anterior (item 13.4), pensa-
mos que a racionalidade nsita ao livre convencimento judicial dificilmen-
te se compadecer com o prestgio de provas ordinrias em detrimento
da prova pericial em questo que exija conhecimento especfico62.
Figure-se o exemplo em que uma paciente prope demanda em face
de seu cirurgio plstico pretendendo sua condenao ao pagamento de
determinado valor a ttulo de danos materiais e morais decorrentes de
suposta impercia na execuo de cirurgia plstica reparadora.
O perito do juzo conclui no ter havido impercia. Mas a paciente,
que no indicou assistente tcnico, impugna o laudo pericial alegando
erro no juzo cientfico do perito e arrola como testemunha uma amiga
sua, que vem a ser ouvida pelo juiz, como testemunha. Em seu depoi-
mento, a amiga pessoa leiga em medicina afirma categoricamente
que teria havido impercia do cirurgio plstico, invocando em abono
de sua concluso sua experincia como interlocutora de pacientes que
se submeteram a cirurgias plsticas reparadoras, os quais conheceu nas
ocasies em que vendia peas de roupa em um hospital.
Poderia o juiz, neste caso, afastar a prova pericial e acolher a pro-
va testemunhal para condenar o cirurgio plstico-demandado, caso

61. LOMBARDO. Luigi. La Scienza e il Giudice nella Ricostruzione del Fatto, cit., p. 53.
62. TARUFFO, Michele. La prova scientifica nel processo civile, cit., p. 1.091 e 1.092 : Conclui-
se da ser pouco compreensvel a orientao que se vem consolidando na jurisprudncia, segundo
o qual o juiz deve contrastar o resultado do teste de DNA com as outras provas disponveis:
verdade que o juiz deve valorar todo o conjunto probatrio, mas difcil imaginar que o valor
o valor probatrio do teste gentico possa ser superado por provas ordinrias como a prova
testemunhal, documental ou indiciria. (traduo livre).

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

estivesse pessoalmente convencido pelo depoimento da testemunha?


Quem pensar com LOMBARDO, dir que sim. Por nosso turno, prefe-
rimos o bom senso de TARUFFO.

Cumpre registrar que o STJ j teve a oportunidade de apresentar


balizas para o controle intrnseco da prova pericial, se bem que tenha
examinado o tema como argumento de realce em relao ao argumento
utilizado para fundamentar a deciso.

No Recurso Especial n 802.927/PE, o STJ anulou uma sentena


que acolheu o laudo pericial sem especificar os motivos para faz-lo.
Entendeu a Corte que a sentena deveria ser considerada nula por falta
de fundamentao, cabendo ao juiz explicitar na s os motivos pelos
quais acolhe o laudo pericial, mas tambm os motivos pelos quais no
se sensibilizou com as crticas que o assistente tcnico da parte vencida
tenha apresentado contra as concluses do perito63.

Mas a peculiaridade do caso concreto (reiteradamente destacada


nos votos dos Ministros), no qual se discutia o valor da indenizao
pela resciso de contrato de distribuio de derivados de petrleo, foi
a de diferena de 43.000% (quarenta e trs mil por cento) entre o valor
indenizatrio apurado pelo perito e o valor indenizatrio apurado pelo
assistente tcnico da parte vencida, conduzindo a uma condenao su-
perior a oitenta e um milhes de reais.

O Ministro Ari Pargendler, Relator, chegou a criticar duramente a


sentena que acolheu o laudo pericial (segundo a qual sem dvida
todas parcelas reconhecidas na percia seriam devidas) nos seguintes
termos: Com que responsabilidade isto foi dito, sabendo que o perito
se negou a responder quais os lucros tributveis (...)? E conclui, com
ironia: Acaso tenham eles sido parecidos com os que foram orados na
percia, a distribuio de combustveis mais rentvel no Brasil do que
qualquer outra atividade negocial e, com certeza, no tem paralelo em
qualquer lugar do mundo.

63. REsp n 802.927/PE. 3 Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 26.03.2007, p. 239.

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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

Bem se v que o voto do Ministro Relator levou em conta um


controle intrnseco da prova pericial, especialmente quanto ao mtodo
empregado.
Esta peculiaridade fica ainda mais ntida no voto-vista da Ministra
Nancy Andrighi, que chega a apontar os critrios para a valorao da
prova pericial, estribando-se nas j mencionadas lies de CINTRA e de
DENTI: a autoridade cientfica e a idoneidade moral do perito; a aceita-
o na comunidade cientfica dos mtodos por eles usados e a coerncia
lgica de sua argumentao.
Com relao ao contraste entre a prova pericial e a prova ordinria,
h posicionamento instvel do STJ, especificamente sobre o exame de
DNA.
No Recurso Especial n 97.148/MG, o STJ firmou o entendimento
de que o princpio do livre convencimento no poderia, por si s, justi-
ficar o acolhimento de provas ordinrias (documental, testemunhal) em
detrimento da prova pericial64.
No caso, uma menor impbere pleiteava o reconhecimento de pater-
nidade e a herana de suposto pai. Foram produzidas: a prova pericial,
a partir da colega de material gentico da menor e dos filhos do suposto
pai, a prova documental e a prova testemunhal. A prova pericial concluiu
pela inexistncia do parentesco biolgico. As provas documental e teste-
munhal indicavam que o suposto pai manteve relacionamento amoroso
com a me da menor na poca de sua concepo. O juzo de primeiro
grau julgou improcedente o pedido, mas a sentena foi reformada pelo
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, que prestigiou a prova
testemunhal e documental em detrimento da prova pericial.
O Relator originrio, Ministro Waldemar Zveiter, no conheceu do
recurso especial por considerar que se pretendia mero reexame de matria
ftico-probatria, o que no poderia ser aceito pelo STJ. Em sua funda-
mentao, o Ministro transcreveu parte do acrdo do tribunal mineiro,
no qual se consignava que:

64. REsp n 97.148/MG. 3 Turma, Rel. p./ ac. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de
08.09.1997, p. 42492.

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(i) a prova pericial no trazia resultado confivel, na medida em


que o perito havia observado que, face ao falecimento do in-
vestigado, seria possvel reconstituir aproximadamente 87,5%
(oitenta e sete vrgula cinqenta por cento) das impresses
digitais de DNA do investigado a partir do material gentico
de seus filhos;
(ii) a prova pericial, embora se pretenda altamente confivel, no
infalvel, posto que falvel a cincia humana e
(iii) no se poderia rejeitar a prova documental e a prova teste-
munhal com base em uma percia que pecaria pela base, dada
a ausncia de prova cientfica de que os rus fossem filhos
biolgicos do investigado.
Em arremate, o Ministro concluiu que, no exame da matria ftica,
o tribunal de origem estava autorizado a preterir a prova pericial com
fundamento no princpio da livre convico do juiz.
Mas o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, em seu voto-vista
que restou sendo o condutor do acrdo, conheceu do recurso por consi-
derar que no se tratava, no caso, de reexame de matria ftico-probatria,
mas sim de tema de direito probatrio e o proveu, em parte, consignando
em seu voto que:
(i) o exame de DNA oferece altssimo grau de certeza, sendo certo
que o perito afirmou categoricamente no haver o parentesco
biolgico, tendo sido mal compreendida a observao quanto
ao percentual alcanado na reconstruo das impresses digitais
de DNA, que no se refere ao grau de certeza do resultado;
(ii) a falibilidade humana no pode justificar o desprezo pela
verdade cientfica, estando a liberdade de apreciao da prova
mais relacionada ao zelo do juiz para que sua deciso no seja
calcada em sentimento contrrio verdade cientfica;
(iii) com relao ausncia de certeza cientfica de que o investiga-
do tambm fosse pai dos rus, que conduziria insegurana da
prova pericial pela insegurana quanto a uma de suas premissas,
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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

bastaria realizar novo exame de DNA, preferencialmente com


material gentico do prprio investigado, obtido mediante exu-
mao, no se podendo admitir que fosse desprezada a prova
pericial capaz de oferecer altssimo grau de certeza (e, no caso
concreto, foi determinada a coleta de nova prova pericial).
Com relao ao princpio do livre convencimento motivado, o Mi-
nistro Direito observou que a independncia do juiz na apreciao da
prova (...) subordina-se ao interesse maior de prestar a jurisdio com
o mximo de confiabilidade humana, ou seja, com a utilizao de todos
os meios disponveis para buscar a verdade real.
Nesta linha, em diversas oportunidades o STJ realou a necessi-
dade de coleta da prova pericial (exame de DNA) para a apurao do
parentesco biolgico, determinando que o juiz acolhesse o requerimento
do exame, ainda que apresentado fora do prazo para a propositura das
prova, por considerar que o juiz deveria produzir as provas de ofcio,
dada a importncia do direito ao reconhecimento do estado de filiao.
Nas palavras do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Relator dos
acrdos, Na fase atual do Direito de Famlia, no se justifica desprezar
a produo da prova gentica pelo DNA, que a cincia tem proclamado
idnea e eficaz65.
Mas no Recurso Especial n 317.809/MG, o STJ recuou, entendendo
que a prova pericial no merecia receber do julgador qualquer preferncia,
devendo ser contrastada com as provas ordinrias, que poderiam servir
para afastar as concluses da prova pericial, ainda que as concluses do
perito fossem categricas.
No caso, discutia-se hiptese muito semelhante do julgado anterior:
numa ao de investigao de paternidade, colheram-se provas pericial,
testemunhal e documental. O mesmo perito do caso anterior (Professor
Srgio Danilo Pena) concluiu, sem titubear, que no havia parentesco

65. REsp n 140.665/MG. 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 03.11.1998,
p. 147; REsp n 222.445/PR. 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de
29.04.2002, p. 246; REsp n 192.681/PR. 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
DJU de 24.03.2003, p. 223.

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biolgico entre a investigante e o investigado. Mais: o investigado era


vivo e se submeteu ao exame, afastando-se o bice lgico do caso ante-
rior (no qual no havia certeza cientfica da origem do material gentico
dos investigados).
Por outro lado, a prova testemunhal indicava que o investigado
teria mantido relaes sexuais com a me da investigante (embora no
conste do acrdo, como era de se esperar, a observao de que alguma
testemunha tenha presenciado o coito, a concepo e a monogamia da
progenitora na poca da concepo...). Havia uma prova pericial que no
exclua o parentesco biolgico, indicando a compatibilidade dos tipos
sanguneos da investigante e do investigado (cumprindo observar, com
um mnimo de rigor lgico, que tal prova foi inconclusiva: no afastava
o parentesco biolgico, mas tambm estava longe de o afirmar).
E o investigado compreensivelmente, devemos acrescentar no
chegou a alegar a expectio plurium concubentium, ou seja, no chegou
a manejar a defesa material consistente em afirmar que a me da inves-
tigante seria uma mulher libertina, que recebesse vrios homens em
sua cama, sem sequer adotar mtodos contraceptivos (ou preventivos
de doenas venreas), donde se poderia cogitar que o pai poderia ser
ele, como ainda qualquer integrante da torcida do Flamengo. No caso,
o investigado alegou, com aparente sinceridade, que cria no ser o pai
da investigante, porque a me da investigante lhe dissera que a criana
no era sua filha.
Custa crer que o STJ tenha se abraado na velha exceptio plurium
concubentium para rever sua posio sem admitir a retratao. No atual
estgio da evoluo social, impensvel que esta exceo de direito
material merea algum realce. O fato de que uma mulher tenha mantido
relaes sexuais com vrios homens no significa que um dos parceiros
no seja o pai da criana. Afinal, a libertinagem da me no exclui logi-
camente a paternidade.
Em verdade, a exceptio tinha fundamento em sua sociedade machis-
ta e matrimonialista, onde se acreditava que no poderia ser atribudo
um filho ilegtimo a um homem, a menos que a prova da paternidade
estivesse alm de qualquer dvida razovel (ou seja, se no se pudesse

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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

aventar a mnima possibilidade de que o investigado no fosse o pai


da criana). Como a cincia era pouco capaz de contribuir para a defi-
nio do parentesco biolgico, adotava-se uma peculiar presuno de
inocncia. Na dvida, a criana continuava sem pai; a me continuava
carregando o fardo da criao solitria e o homem continuava livre para
o sexo irresponsvel.
Ora, evidente que a exceptio no pode subsistir na sociedade mo-
derna, na qual atribudo tratamento prioritrio criana; o direito ao
reconhecimento do estado de filiao personalssimo, indisponvel e
imprescritvel e os filhos havidos fora do casamento detm os mesmos
direitos que os filhos de casais casados.
Mais: a adoo da dignidade da pessoa humana como princpio
fundamental da Repblica (art. 1, III, da Constituio da Repblica)
repele a adoo de quaisquer preconceitos (inclusive os preconceitos que
possam servir a presunes ilgicas) e impe ao juiz a busca da verdade,
a verdade que nica, que no admite gradaes. Se o juiz no busca a
verdade, ainda que s possa alcanar uma visualizao possvel da ver-
dade, a justia da deciso deixa de ser o fim da jurisdio e passa a ser
um aspecto meramente acidental. E, parafraseando Immanuel Kant, sem
a Justia, no valeria a pena que os homens vivessem sobre a Terra.
O acrdo foi da relatoria do mesmo Ministro Carlos Alberto Me-
nezes Direito, que agora veio a entender que a discusso sobre a pro-
eminncia da prova pericial em relao s demais provas constituiria
matria ftico-probatria e no um tema de direito probatrio.66 Colhe-se
da fundamentao de seu voto condutor que:
(i) os integrantes do tribunal de origem na verdade, no se li-
mitaram a afastar a prova do DNA, mas sim, indicaram que
ela no substitua o julgamento de um juiz de todo o conjunto
probatrio, includo outro laudo pericial, as testemunhas, o
depoimento do ru, a situao da convivncia marital, a au-

66. REsp n 317.809/MG. 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 05.08.2002,
p. 329.

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sncia de alegao da exceptio plurium concubentium, sendo


certo que Com isso, cumpriu o juiz o seu ofcio de apreciar
a prova e atribuir peso especfico s condies concretas do
julgamento;
(ii) no se pode impor ao juiz que aceite uma das provas se o con-
junto delas est em outra direo, por mais cientfico que possa
ser o exame. E arremata que mesmo o exame de DNA no est
livre de falhas, que podem ocorrer at mesmo no seu processo
de elaborao, de feitura, no da tcnica em si mesma.
Nem convence a ponderao do Relator no sentido de que no se
est cuidando de ausncia de motivos satisfatrios para o afastamento
do laudo pericial, mas, sim, de um novo exame da prova, considerando
que o Acrdo recorrido, mal ou bem, apreciou, expressamente a prova
produzida. A hiptese sob exame a mesma do caso anterior: contraste
entre a prova pericial e as provas ordinrias.
Cumpre examinar com maior detalhe a parte do voto condutor em
que se invoca o princpio do livre convencimento motivado, ocasio
em que o Relator remete ao Recurso Especial n 197.906/SP, tambm
de sua relatoria.
No julgado invocado, consta, repetidamente, a afirmao de que o
juiz no est adstrito ao laudo pericial em funo do livre convencimento
motivado.
Mas o contexto era muito peculiar: um radialista famoso pleiteava a
condenao de uma emissora de televiso alegando ofensa a sua honra,
dada a suposta semelhana entre ele e o personagem central de uma
novela: um radialista traficante de drogas que usa sua popularidade para
promover-se politicamente. 67
Foi realizada prova pericial para apurar se, de fato, o persona-
gem da novela fora inspirado no radialista queixoso, tendo a percia

67. REsp n 197.906/SP. 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 06.09.1999,
p. 81.

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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

concludo que havia uma semelhana parcial entre o personagem e o


queixoso.
O juzo de primeiro grau de jurisdio julgou procedente o pedido
com base no laudo pericial, sensibilizando-se mais com as semelhanas
do que com as diferenas entre o personagem e o queixoso, para concluir
que o personagem fora baseado no queixoso.
E o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo reformou a sentena,
julgando improcedente o pedido, tambm com base no laudo pericial,
sensibilizando-se mais com as diferenas do que as semelhanas apon-
tadas, para concluir que o personagem no fora inspirado no queixoso.
No foram contrastadas, neste caso, as concluses indicadas pela
prova pericial com as concluses indicadas por provas ordinrias, em
relao a matria objeto de juzo formulado com base em conhecimentos
especficos.
Mais do que isso: duvidoso que neste caso fosse necessria a prova
pericial. Talvez fosse conveniente, para que o juiz no fosse obrigado a
assistir toda a novela para julgar a causa. Mas conhecimento especfico
no era necessrio.
Ou seja: no h qualquer similitude ftica entre o precedente invocado
pelo Ministro Relator e o julgado em que se discute a proeminncia da
prova pericial em relao s demais provas.
Finalmente, no Recurso Especial n 397.013/MG, o STJ retornou
postura original, voltando a reconhecer a proeminncia da prova pericial
sobre as provas ordinrias, em termos similares aos que so defendidos
neste trabalho.68
No caso, discutia-se novamente uma ao de investigao de pater-
nidade, estando em contraste a prova pericial, conclusiva pela negao
da paternidade biolgica, e a prova testemunhal, sugestiva do parentesco
gentico. Por coincidncia, pela terceira vez, o acrdo recorrido era
originrio do TJ/MG.

68. REsp n 397.013/MG. 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 09.12.2003, p. 279.

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Mais uma vez, o STJ reconheceu que o assunto de que se trata no


constitui matria ftico-probatria, mas sim tema de direito probatrio:
A discusso que aqui se encerra, evidentemente, no induz a reexame
de prova, mas valorao da prova que, no atual estgio de evoluo da
Cincia, se possa validamente fazer entre o teste de DNA e as demais
(prova) admitidas em Direito.
Inicialmente, a Ministra Nancy Andrighi, Relatora, observou que
o critrio sugerido pelo Resp n 317.809 no poderia ser aplicado ao
processo em anlise, porque o ora recorrente alegou a exceptio plurium
concubentium.
Mas ressaltou, em seguida, que esta peculiaridade no autorizaria a im-
procedncia do pedido, mas sim a converso do julgamento em diligncia,
a fim de que novo teste de DNA seja realizado, em laboratrio diverso,
com vistas a minimizar a possibilidade de erro no apenas decorrente
da tcnica em si, mas tambm (e principalmente) em razo da falibili-
dade humana, ao se colher e manusear o material utilizado no exame.
O voto, muito objetivo, procura conciliar a preocupao dos juzes
com o respeito a sua independncia na valorao da prova, a devida ob-
servncia de critrios lgico-racionais na valorao das provas e o receio
em relao qualidade da prova pericial, especialmente dos exames de
DNA, cuja credibilidade como j foi assinalado acima foi abalada
pelo recurso a mtodos menos precisos e pela desconfiana quanto fiel
observncia do procedimento de sua elaborao.
Concluiu-se que, havendo contraste entre a prova pericial e os de-
mais elementos do conjunto probatrio, deve-se proceder, como regra,
realizao de novo teste de DNA, com o qual poder-se- valorar, em
respeito aos arts. 131 e 145 do CPC, as provas produzidas, a fim de que:
(a) se o segundo teste de DNA confirmar a concluso do primeiro teste,
as demais provas devem ser desconsideradas; e (b) se o segundo teste
de DNA contraditar o primeiro, deve o pedido ser apreciado em ateno
s demais provas produzidas.
Trocando em midos, o STJ emprestou ao art. 437 do CPC o mes-
mo alcance que estamos apresentando neste trabalho, determinando a
realizao de novo exame de DNA.
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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

Note-se que, coincidncia ou no, seria a Ministra Nancy Andrighi


que viria a realar os critrios de aferio da consistncia da prova peri-
cial em voto-vista proferido em acrdo posterior, j examinado acima
(Recurso Especial n 802.927/PE).
E cumpre registrar que o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
participou do julgamento, como vogal, acompanhando o voto da Relatora.
Deste modo, pode-se considerar que no s a orientao da Corte, mas
tambm o pensamento deste eminente julgador, evoluiu nesta direo.

13.8. O PROBLEMA DA PROVA ESTATSTICA


Sustentar que a prova pericial deve ter proeminncia sobre as demais
provas no significa admitir que o juiz deva lanar mo da prova esta-
tstica quando esta no apresentar uma margem de erro cientificamente
aceitvel.
A prova estatsitica pode conduzir ao estabelecimento de um
nexo de causalidade a partir de clculos matemticos que estabeleam
a probabilidade de se repetir uma dada correlao entre duas variveis
(se ocorrer x, ento ocorrer y).
o que ocorre no caso do famoso Exame de DNA efetivado nas
aes de investigao de paternidade, no qual a probabilidade de que
o cdigo gentico de duas pessoas apresente determinada semelhana,
havendo parentesco biolgico (no que nos interessa para o momento, uma
relao de paternidade ou maternidade) de 99,999 % (noventa e nove
inteiros e novecentos e noventa e nove milsimos por cento).
Poder-se-ia argumentar que, em uma populao mundial de bilhes
de habitantes, seria possvel encontrar algumas outras pessoas com im-
portantes semelhanas com o cdigo gentico do investigando.
Mas a chance de uma destas outras pessoas tambm ter mantido
relaes sexuais com a me (ou o pai, conforme o caso) do investigante
to remota que no deve ser seriamente considerada, salvo, claro,
se no caso concreto for constatado que a me do investigante manteve
relaes sexuais promscuas com vrios membros da mesma famlia (por
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exemplo, pai e filhos). Seria piada se a crnica forense no registrasse


que um caso destes j ocorreu.
Deste modo, a prova estatstica s deve ser admitida quando ostentar
margem de erro considerada baixa pelos cientistas e, quanto maior for
a sua margem de erro, tanto maior deve ser a preocupao do juiz em
manej-la no seio de uma instruo mais abrangente, na qual se deve
verificar se a prova estatstica est inserida num contexto probatrio
contundente, convergente e harmnico.69
Postas estas premissas, facilmente se percebe que no deve ser
aceita a prova pericial fundada na causalidade probabilstica, isto
, no estabelecimento de um nexo causal70 baseado no na verificao
concreta da relao de causa e efeito, mas sim na considerao de que,
havendo dada probabilidade de que um dado fato seja a causa de um
dado resultado, seria certo que, verificando-se este fato no caso concreto,
poder-se-ia concluir que ele foi a causa do resultado constatado no caso
concreto71.
Um exemplo de aplicao da causalidade probabilstica ilustra o
motivo da sua rejeio. Suponha-se que, em um grupo de 1.000 (mil)
espectadores de uma partida de futebol, 999 (novecentos e noventa e
nove) no pagaram o ingresso e somente A pagou, sendo reconhecido
pelo bilheteiro, com uma probabilidade de erro de apenas 2% (dois por
cento).
Tomando a estatstica de que 99,9% (noventa e nove vrgula nove
por cento) dos espectadores estavam sem bilhete, a probabilidade de

69. No mesmo sentido: GRECO, Leonardo. A Prova no Processo Civil: do Cdigo de 1973 ao
Novo Cdigo Civil., cit., p. 389 e 390.
70. Uma tima resenha sobre o assunto oferecida por CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do
nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Especialmente quanto
ao nexo causal na responsabilidade civil pela perda de uma chance, confira-se: TARUFFO,
Michele. La prova scientifica nel processo civile, cit., p. 1.099 a 1.103.
71. Os estudos estatsticos podem ser divididos em duas vertentes metodolgicas: a clssica e a
bayesiana. Esta ltima vertente valoriza a experincia dos especialistas no ramo estudado para
o fim de conferir diferentes pesos a dadas variveis que possam influir na probabilidade de
ocorrncia de uma dada hiptese. O autor agradece a Cristiano dos Reis Moura, Mestre em
Estatstica (UFMG), a sucinta explicao sobre as vertentes explanadas.

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A VALORAO DA PROVA PERICIAL

que A seja um caloteiro, mesmo aps sua identificao pelo bilheteiro,


ainda seria superior a 95% (noventa e cinco por cento). Recorrendo
causalidade probabilstica, concluiramos que A um caloteiro apesar
do testemunho do bilheteiro.72
Neste particular, oportuno o registro de que o princpio da precau-
o, que orienta o legislador na definio de normas restritivas liberdade
de agir quando esta agir implica risco para a sociedade, no serve como
parmetro para a definio da causalidade.
Isto porque o princpio da precauo, voltado definio de um pa-
dro de conduta diante do risco, se satisfaz com a incerteza cientfica73,
ao passo que a causalidade, voltada verificao de uma relao de im-
putao de um fato posterior a um fato anterior (ou, no que nos interessa,
de um dano a uma conduta) exige a certeza cientfica, considerando que
esta certeza, ainda que filosoficamente considerada contingente, a que
mais se aproxima do ideal de verdade.
Do mesmo modo, estudos epidemiolgicos (que se valem largamente
da estatstica) no devem servir como prova de determinado nexo de
causalidade, considerando que os critrios adotados pela vigilncia epide-
miolgica so muito mais flexveis do que os adotados por outros ramos
da cincia, justamente porque a vigilncia epidemiolgica influenciada
pelo princpio da preveno.
Por esta razo, conceitos epidemiolgicos importantes, como o
de evento sentinela (originalmente entendido como doena, invalidez
ou morte evitvel, constitui evento isolado que pode indicar uma fa-
lha grave nos servios de ateno sade)74 e de condio marcadora

72. O exemplo de WRIGHT, Richard. Causalit, responsabilit, rischio, probabilit, nude sta-
tistiche e prova: sfoltire il cespuglio di rovi chiarendo I concetti apud STELLA, Frederico. I
saperi del guidice. Milano: Giuffr, 2004, p. 130.
73. Uma boa resenha do princpio da precauo, corretamente distinguido do princpio da preven-
o (aplicvel diante de impactos j conhecidos, que possibilitaram estabelecer um nexo de
causalidade) oferecida por LEWICK, Bruno. Princpio da Precauo: Impresses sobre o
Segundo Momento. Princpios do direito civil contemporneo. MOARES, Maria Celina
Bodin de (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 357-385.
74. A tcnica de eventos sentinela parte, portanto, da constatao da existncia de uma falha no
produto para a investigao das falhas de processo que contriburam para o efeito negativo.

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(tcnica para avaliao da qualidade da ateno sade em geral baseada


na inferncia de que, a partir da avaliao de determinados servios de
ateno sade seria possvel avaliar a ateno geral sade)75 jamais
podem ser tomados como parmetro para demonstraes da ocorrncia
ou da inocorrncia do nexo de causalidade entre um fato e uma doena
num dado caso concreto, sendo seu uso restrito definio de polticas
pblicas na rea de sade.
Nesta linha de pensamento, conclui-se que a fora persuasiva da prova
estatstica pressupe a verificao rigorosa de sua aplicabilidade ao caso
concreto e o grau de sua fora persuasiva dentro do quadro probatrio
ser varivel, conforme os seguintes critrios:
(i) se a cincia oferecer uma probabilidade alta de certeza (como
o caso do exame de DNA pelo mtodo PCR e utilizando o
instrumental adequado), a prova pericial ter proeminncia
sobre as demais provas;
(ii) se a cincia oferecer uma probabilidade mdia-baixa de certeza,
a concluso oferecida pelo juzo de probabilidade cientfica
deve ser sustentada por outros elementos de prova, que formem
um conjunto convergente, contundente e harmnico (contexto
no qual a prova estatstica servir apenas para realar a funda-
mentao do juzo de fato)76.

(PENNA, Maria Lcia Fernandes. Condio Marcadora e Eventos Sentinela na Avaliao de


Servios de Sade. Disponvel em <www.opas.org.br>. Acesso em 25 nov. 2007.
75. Este pressuposto questionado por alguns autores, que argumentam no existir nenhuma
evidncia emprica para apia-lo. Sem dvida, a constatao de que uma determinada condio
marcadora recebe uma assistncia adequada no nos permite imediatamente inferir que todos
os problemas de sade semelhantes tambm a recebem, embora seja sem dvida um ponto
para a boa qualidade do servio. (PENNA, Maria Lcia Fernandes. Condio Marcadora e
Eventos Sentinela na Avaliao de Servios de Sade. Disponvel em <www.opas.org.br>.
Acesso em 25 nov. 2007.
76. LOMBARDO, Luigi. La Scienza e il Giudice nella Ricostruzione del Fatto, cit., p. 59.

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CAPTULO XIV
UMA SNTESE CONCLUSIVA

Em concluso deste estudo, pode-se concluir que a disciplina legal da


prova pericial no ordenamento jurdico brasileiro apresenta deficincias
do ponto de vista garantstico, mas a maioria dessas deficincias pode ser
contornada com a aplicao efetiva das garantias fundamentais do proces-
so, instrumental que j se encontra disposio dos sujeitos processuais,
no sendo imprescindvel que haja uma reforma legislativa para que se
alcancem resultados mais prximos do ideal de processo justo. No se
pode acreditar, ingenuamente, que uma lei a mais ou a menos ir modi-
ficar o cenrio jurdico nacional. Nem esperar por reformas legislativas
para cumprir o que a Constituio da Repblica determina.
Para que a realidade judiciria brasileira esteja cada vez mais prxima
do ideal de processo justo, a condio necessria e decisiva que seja
adotada uma postura firme dos atores do drama processual (juiz, perito,
partes, advogados e assistentes tcnicos) no sentido de consolidar o di-
logo humano, orientado pela moralidade e pela racionalidade, de modo
a que a apurao da verdade das alegaes fticas seja a mais eficiente
possvel, especialmente quanto a realidades cuja compreenso dependa
de especiais conhecimentos tcnicos, cientficos ou artsticos.
Postas essas consideraes de carter geral, hora de destacar as
concluses especficas da pesquisa julgadas mais relevantes:
1. O Estado deve cumprir o papel de promotor dos direitos e garantias
fundamentais consagrados na Constituio da Repblica, como
preconizado pelos movimentos filosfico-jurdicos identificados pela
expresso Neoconstitucionalismo.
2. Decorre do Neoconstitucionalismo a Constitucionalizao do Di-
reito, caracterizada pela leitura das normas constitucionais a partir
dos limites e possibilidades traados pelas normas constitucionais e
pela aplicao direta das normas constitucionais s relaes entre o
Estado e os cidados e s relaes entre os particulares.

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3. A Constitucionalizao do Direito Processual se traduz nas garantias


fundamentais do processo, enfeixadas pelo modelo axiolgico de
processo justo.
4. O processo justo se concretiza com a entrega da tutela jurisdicional
tempestiva e adequada a quem tiver razo, por meio de um procedi-
mento animado pelo contraditrio, que se traduz no dilogo humano
entre os atores do drama processual, segundo os cnones da morali-
dade e da racionalidade.
5. Para entregar a tutela jurisdicional a quem tem razo, o Estado-Juiz
precisa aplicar as normas jurdicas ao caso concreto, o que depende
da cognio dos fatos de interesse para a deciso da causa.
6. A prova o mtodo lgico-racional de cognio dos fatos pelo qual
juiz busca a verdade sobre as alegaes fticas que lastreiam as pre-
tenses das partes, com o objetivo de acertamento dos fatos jurdicos
que constituiro uma das premissas da deciso que dever prestar a
tutela jurisdicional parte que tiver razo.
7. Constituem objeto de prova, em regra, as alegaes fticas relevantes
e controvertidas. Excepcionalmente, as normas jurdicas e as alega-
es fticas incontroversas podem ser objeto de prova.
8. Tradicionalmente, considera-se que os fatos notrios no constituem
objeto de prova, mas a prpria notoriedade do fato pode ser questio-
nada e, por fim, infirmada pela parte interessada.
9. Tradicionalmente, considera-se que os fatos presumidos no consti-
tuem objeto de prova, mas sempre necessria a prova da presuno,
de modo que, na verdade, os fatos presumidos so objeto de prova
indireta.
10. A iniciativa probatria primria reservada s partes, cabendo ao
juiz uma iniciativa probatria subsidiria, que deve ser exercida para
corrigir distores provocadas no panorama probatrio pela falta de
paridade de armas entre as partes e para manter a autoridade de norma
cogente, especialmente no caso de estar em jogo prova conducente
demonstrao de direito indisponvel.
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UMA SNTESE CONCLUSIVA

11. A coleta da prova pericial pressupe que haja uma alegao ftica a
esclarecer cuja investigao demande conhecimentos especficos, que
fujam cultura do homem comum, e que seja factvel a realizao
da percia.
12. Quando a prova no depender de conhecimento especfico, o juiz deve
conhecer diretamente dos fatos, em respeito garantia fundamental
do juiz natural e correlata indelegabilidade da jurisdio.
13. Quando a prova no depender de conhecimento especfico, mas
sua apurao direta pelo juiz se mostrar invivel ou inconveniente,
o juiz deve determinar ao oficial de justia que proceda a simples
diligncia e lhe apresente auto de constatao, no devendo lanar
mo do complexo procedimento da percia para tal desiderato, em
respeito garantia fundamental da durao razovel do processo.
14. Quando a prova depender de conhecimento especfico e houver
provas ordinrias nos autos, s se deve admitir a dispensa da prova
pericial se a questo de fato se mostrar satisfatoriamente esclarecida
e se as partes, em paridade de armas e lidando com direitos dispo-
nveis, concordarem em restringir a instruo probatria s provas
ordinrias, tendo em conta o proeminente poder de persuaso da prova
pericial em relao a fatos cuja cognio dependa de conhecimentos
especficos.
15. Se uma das partes desejar produzir prova pericial a ttulo de con-
traprova prova ordinria trazida pelo seu adversrio, o juiz dever
determinar a produo da prova pericial, em respeito garantia
fundamental do contraditrio.
16. O juzo de admissibilidade positivo de requerimento de prova pericial
depende da sua possibilidade fsica e jurdica, ou seja, a fonte de
prova deve ser acessvel e a coleta da prova no deve importar em
violao de direitos fundamentais.
17. O juiz no pode lanar mo dos conhecimentos especficos que even-
tualmente detenha para dispensar a coleta da prova pericial, sob pena
de ofensa garantia fundamental do contraditrio, da qual decorre
o direito prova, ou seja, o direito de defender-se provando, o que,
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no caso, se traduz no franqueamento da oportunidade de participar


amplamente da formao do convencimento judicial com relao
questo especfica a ser examinada no processo.
18. So consideradas espcies de percia, no direito positivo brasileiro,
o exame, a vistoria e a avaliao, no havendo consenso doutrinrio
quanto classificao a ser adotada ou mesmo quanto aos critrios
definidores de cada espcie.
19. O direito positivo brasileiro classifica a percia segundo seu objeto
em exame e vistoria. O exame tem por objeto pessoas e coisas mveis
ou semoventes e a vistoria tem por objeto coisas imveis.
20. O direito positivo brasileiro trata por avaliao a percia destinada
a apontar o valor pecunirio de bem, atribuindo o nome de arbitra-
mento percia que tenha por objeto um servio ou que tenha por
metodologia o clculo abstrato sobre indenizaes ou sobre o valor
de algum direito.
21. Outras classificaes doutrinrias, de menor importncia, dividem
as percias em judiciais e extrajudiciais; facultativas e obrigatrias;
oficiais e requeridas; de praesenti e de futuro.
22. O sistema brasileiro de escolha do perito, que confere privativamen-
te ao juiz o poder de escolha do perito o melhor em relao aos
sistemas de que se tem notcia na histria do direito brasileiro e nos
sistemas aliengenas afins ao brasileiro.
23. O sistema atual de escolha do perito pragmtico, levando em consi-
derao a tendncia parcialidade dos peritos que fossem indicados
pelas partes; econmico, evitando as delongas que seriam provo-
cadas com a necessidade de nomeao de perito desempatador na
provvel hiptese de desacordo das partes com relao nomeao
do perito, e publicista, na medida em que no deixa ao sabor da
convenincia das partes a responsabilidade pela escolha do agente
que lhe esclarecer o Estado-Juiz sobre questo especfica cujo co-
nhecimento necessrio para julgar.
24. Se h uma deficincia garantstica na impossibilidade de as partes
influrem eficazmente na escolha do perito, a soluo o dilogo
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UMA SNTESE CONCLUSIVA

entre o juiz e as partes por ocasio da escolha do perito (inclusive


possibilitando-se s partes a impugnao da escolha do perito in-
competente ou parcial) e no o abandono da escolha s partes.
25. A escolha do perito indelegvel, no podendo o juiz repassar o
poder de escolha s partes, o que implicaria inaceitvel renncia
da prerrogativa de independncia do juiz, garantia fundamental do
processo de carter estrutural.
26. Excepcionalmente, admite-se que o juiz delegue a escolha do perito
ao diretor de estabelecimento oficial ao qual seja cometida a per-
cia, nos casos de percia de natureza mdico-legal e de apurao de
falsidade documental (art. 434 do CPC). Nestes casos, a delegao
obedece ao devido processo legal substantivo e, consoante salientado
pelo STF, no constitui delegao excessiva.
27. A delegao do poder de escolha no pode ser estendida a outros
casos, porque a presuno de capacidade tcnica e de idoneidade de
todos os peritos oficiais s abrange as hipteses expressamente pre-
vistas no art. 434 do CPC, sendo certo que a extenso da delegao
a hipteses no previstas em lei constituiria ofensa garantia funda-
mental de observncia de procedimento legal, flexvel e previsvel.
28. Pessoas Jurdicas no podem ser nomeadas peritas, segundo o direito
positivo brasileiro. No sistema ptrio, optou-se pela maior possibili-
dade de controle sobre o perito, que, sendo pessoa natural, fica sujeito
responsabilidade penal.
29. A confiana do juiz no perito est sujeita ao controle das partes, que
podem rejeitar o perito com base nas hipteses legais de impedi-
mento, suspeio e inabilitao. As hipteses legais compem ris
taxativos.
30. O ordenamento jurdico brasileiro, com a promulgao da Lei n
7.270/84, se filiou aos sistemas que vinculam a escolha do juiz
deteno de ttulo oficial na cincia ou arte exigida para a execuo
da percia, s se afastando desta rgida orientao nos casos em que
no haja pessoa detentora de ttulo oficial na comarca onde se situa
o juzo processante.
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31. O melhor sistema de escolha do perito o livre, que tradicionalmente


era praticado pelo direito brasileiro, no qual a capacidade tcnica do
perito efetivamente averiguada em cada caso concreto.
32. Ttulos oficiais no satisfazem o desiderato de exigir do perito a qua-
lificao tcnica necessria e suficiente para a execuo do encargo,
pecando algumas vezes pela falta (ampliando o campo de possveis
peritos para alcanar pessoas que no possuem efetivamente os
conhecimentos necessrios) e outras vezes pelo excesso (redutor do
campo de possveis peritos).
33. A avaliao deve ser realizada por perito, no satisfazendo as garan-
tias fundamentais do processo a execuo de avaliao por oficial de
justia.
34. No se aplica ao juiz, mas to-somente ao expropriante, a exigncia
de que o laudo de avaliao do imvel a ser objeto de desapropriao
seja elaborado por engenheiro agrnomo, nos termos do 3 do art.
12 da Lei n 8.629/93, com redao dada pela Medida Provisria n
2.183-56/2001.
35. O perito tem o dever de aceitar o encargo, mesmo nos casos em que
a parte no possa promover o adiantamento dos seus honorrios
(se no houver na comarca outro perito que se disponha a aceitar o
encargo nestas condies, no se lhe exigindo, contudo, o adianta-
mento das despesas da percia), como conseqncia do dever geral
de colaborao com o Estado-Juiz, previsto no art. 339 do CPC e,
principalmente, como desdobramento do dever de solidariedade
social decorrente do art. 3, I, da Constituio da Repblica.
36. Excepcionalmente, o perito pode se escusar do encargo diante de
motivo legtimo, que pode consistir no desconhecimento da matria
objeto do exame, em impedimentos ticos ou ainda em circunstncias
que denotem que a aceitao do encargo lhe seria particularmente
onerosa.
37. Decorre do encargo o dever de servir, que consiste em bem e fielmente
exercer o encargo, desdobrando-se em uma srie de deveres, como
o dever de operar pessoalmente, o dever de lealdade processual, o
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UMA SNTESE CONCLUSIVA

dever de observar os prazos fixados pelo juiz e o dever de comparecer


audincia designada pelo juiz.
38. Como o perito no parte, no tem o direito de recurso contra as
decises do juiz que de alguma forma contrariem seus interesses.
Eventual irresignao contra ato ilegal do juiz deve ser atacada por
meio de mandado de segurana.
39. O perito detm poder instrutrio de carter no coercitivo. Em caso
de resistncia da parte ou de terceiro em colaborar, o perito deve
requerer ao juiz que adote as providncias cabveis.
40. O perito responsvel administrativa, civil e penalmente pelos seus
atos ilcitos, que podem ser configurados por um atuar comissivo ou
omissivo.
41. Os assistentes tcnicos ocupam posio simtrica dos advogados
das partes, contribuindo para a plenitude do contraditrio por meio
da assessoria tcnica prestada parte e de seu papel fiscalizatrio da
atuao do perito.
42. Os assistentes tcnicos, em regra, no esto sujeitos a impedimento
ou a suspeio. Excepcionalmente, a indicao do assistente tcnico
deve ser rejeitada pelo juiz para assegurar a igualdade das partes (na
hiptese de o assistente tcnico ter ascendncia sobre o perito) ou por
motivos ticos, como nas hipteses de assistente tcnico ser cnjuge
ou parente consangneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral
at o segundo grau, do perito ou do juiz ou de o assistente tcnico ter
sido consultado previamente pelo adversrio da parte que o indicou,
se esta lhe houver revelado segredos ou obtido seu parecer quanto
matria em discusso.
43. Em caso de litisconsrcio, cada parte nomear seu assistente tcnico,
como decorrncia da garantia fundamental da ampla defesa e do
princpio da autonomia dos litisconsortes.
44. Deve-se exigir do assistente tcnico a efetiva capacidade tcnica
para atuar na percia, de modo a que se assegure a manuteno do
contraditrio equilibrado.
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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

45. Ao nomear o perito, o juiz deve informar s partes a qualificao


tcnica do nomeado. Em caso de omisso, as partes devem interpor
embargos de declarao. O conhecimento da qualificao do perito
exigncia do contraditrio efetivo.
46. A parte deve impugnar a nomeao do perito por falta de capaci-
dade tcnica no prazo de cinco dias contados da data em que teve
conhecimento da deciso. No se pode admitir que a parte, como-
damente, aceite a nomeao de perito que sabe ou deva saber no
deter a capacitao tcnica necessria e resolva, diante do laudo
pericial, tumultuar o processo suscitando tardiamente um incidente
motivado unicamente pelo fato de as concluses do laudo pericial
no lhe convirem.
47. A parte deve recusar o perito por impedimento, suspeio ou inabi-
litao na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos
(art. 138, 1, do CPC).
48. Nada obsta a que a parte indique seu assistente tcnico aps o prazo
legal (varivel conforme se trate de procedimento comum ordinrio
ou sumrio), orientao que se alinha garantia fundamental da
ampla defesa.
49. admissvel que a parte apresente quesitos mesmo durante as dilign-
cias instrutrias do perito: se no curso destas possvel a apresentao
de quesitos suplementares, no se vislumbra bice apresentao dos
quesitos principais extemporneos. Esta a orientao que melhor
satisfaz exigncia da ampla defesa.
50. Em obedincia garantia fundamental do contraditrio (que se pres-
supe prvio para ser efetivo), a parte deve ter vista dos quesitos do
juiz e dos quesitos da parte contrria antes do juzo de admissibilidade
dos quesitos.
51. Em respeito ao contraditrio, mister que o perito justifique o valor
proposto, ensejando s partes a compreenso e, eventualmente, a im-
pugnao dos critrios adotados e do relevo atribudo a cada critrio
de quantificao dos honorrios.
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UMA SNTESE CONCLUSIVA

52. So critrios para a fixao dos honorrios periciais: a reputao do


profissional; a possibilidade de causar impedimentos para realizar
outros trabalhos; o tempo a ser consumido na realizao da percia;
a relevncia, o vulto e a complexidade dos trabalhos; a qualificao
do pessoal de apoio necessrio; as despesas para a realizao das
diligncias (o que envolve o custo do material necessrio para a re-
alizao da pesquisa e as despesas de deslocamento para pesquisas
de campo, por exemplo); o lugar em que os servios sero prestados
(cada praa tem um valor mdio de servios); o valor da causa; os
valores praticados no foro em percias congneres e o valor que o
perito perceberia se estivesse exercendo atividade idntica no mer-
cado.
53. Por fora da garantia fundamental do contraditrio, o perito deve
cientificar previamente as partes de todas as diligncias a serem
empreendidas no curso da percia, e no apenas da data e do local
em que sero iniciados os trabalhos.
54. O perito tem o poder-dever de lanar mo de todos os meios ins-
trutrios necessrios adequada formao de sua opinio tcnica,
incluindo a tomada de relatos de pessoas que detenham informaes
(ouvindo testemunhas, segundo a imprpria dico do art. 429 do
CPC) e a coleta de documentos. Iguais prerrogativas so deferidas
aos assistentes tcnicos das partes
55. O laudo pericial que no responda aos quesitos das partes por dis-
plicncia do perito na pesquisa dos elementos tcnicos pertinentes
deve ser considerado nulo, porque o trabalho do perito no se mostra
permeado pelo contraditrio efetivo cuja observncia assegurada
s partes.
56. Na esteira das lies de Moacyr Amaral Santos, o laudo pericial
deve ser escrito, subscrito, completo, claro, circunscrito ao objeto
da percia e fundamentado.
57. A fundamentao dever demonstrar a metodologia empregada pelo
perito (devendo o perito informar se optou por uma tcnica entre
vrias opes possveis e, se for o caso, justificar a escolha) e a apli-
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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

cao das normas tcnicas julgadas pertinentes pelo perito, devendo


revestir-se de racionalidade e rigor metodolgico, passveis de afe-
rio por observador externo (especialmente os assistentes tcnicos
das partes, a quem cabe a crtica do laudo, em visvel expresso da
garantia fundamental do contraditrio).
58. Merece aplausos a tradicional orientao jurisprudencial no sentido
de negar Fazenda Pblica a iseno do nus de adiantar honorrios
em caso de percia de seu interesse. O interesse pblico secundrio
no constitui critrio de discrmen razovel para conferir o privilgio
da iseno Fazenda Pblica.
59. O Ministrio Pblico deve ser beneficiado com a iseno dos nus
de adiantamento e de pagamento de honorrios periciais, dada a sua
atuao voltada para a defesa de interesses sociais, transcendentes
do mero interesse pblico secundrio.
60. No caso de a percia ser do interesse de beneficirio da assistncia
judiciria, o perito tem o dever de aceitar o encargo independente do
adiantamento dos honorrios, se no houver na comarca outro perito
que se disponha a assumir o encargo nestas condies (caso em que
no lhe ser exigido, contudo, adiantar as despesas da percia), sendo
razovel aceitar, tambm, a orientao do STJ no sentido de que o
Estado se desincumba de seu dever de prover assistncia jurdica
integral aos necessitados oferecendo os servios dos integrantes de
seus rgos administrativos, em colaborao com o Poder Judicirio.
61. A inverso do nus da prova no implica a inverso do nus de
adiantamento dos honorrios periciais.
62. As chamadas percias unilaterais, trazidas ao processo por parti-
culares ou pelo Estado (inclusive pelo Ministrio Pblico) devem
ser consideradas to-somente parte da argumentao, servindo para
ilustrar as afirmaes de fatos. No podem ser aceitas como prova
documental e, se ratificadas por testemunho, no podem ser aceitas
como prova testemunhal, porque tal implicaria inserir por via trans-
versa uma prova pericial no processo, sem o respeito ao procedimento
de coleta da prova pericial o qual, longe de constituir uma formalidade
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UMA SNTESE CONCLUSIVA

a mais, o filtro legitimador da opinio tcnica, talhada conforme as


garantias fundamentais do processo.
63. Podem ser admitidas como prova as chamadas percias amigveis
(como a vistoria do imvel empreendida por locador e locatrio no
incio do contrato de locao, geralmente ilustrada por fotografias
do imvel), na qualidade de conveno processual sobre o objeto da
prova, desde que o processo a que ela seja aportada trate de direitos
disponveis e desde que a conveno processual seja o resultado do
acordo de vontades de partes em iguais condies de compreenso
do objeto da percia amigvel.
64. preciso encontrar um meio-termo no velho dilema entre o perito-
juiz e o juiz-perito, de modo que no haja uma inaceitvel delegao
ao perito da funo decisria cometida ao juiz nem se opere uma
irracional afirmao de oniscincia do juiz.
65. O sistema brasileiro de valorao da prova o do livre convencimento
motivado, havendo pontuais influncias dos sistemas da prova legal
e da ntima convico.
66. Para que seja respeitado o processo justo, no basta que a valorao da
prova esteja circunscrita ao material probatrio constante dos autos.
necessrio circunscrever as limitaes probatrias a serem impostas
s partes ao mnimo exigido pelo respeito aos direitos fundamentais
e exigir do juiz que a valorao probatria seja guiada por critrios
lgicos, no se admitindo a escolha arbitrria de um elemento de
convico num contexto probatrio.
67. Entre os critrios lgicos de valorao da prova, destacam-se os stan-
dards de convencimento ou modelos de constatao de fatos, que
tomam em considerao o grau de persuaso que deve ser emprestado
ao material probatrio disponvel ao juiz no momento de julgar.
68. So modelos de constatao a preponderncia de provas, a prova
clara e convincente, a prova alm de qualquer dvida razovel e a
prova indiciria incompatvel com outra hiptese. A adoo de cada
modelo depende do mosaico de direitos fundamentais subjacente ao
processo.

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SAMIR JOS CAETANO MARTINS

69. O juiz deve exercer o controle de qualidade da prova pericial. Mas,


caso as concluses do perito lhe paream erradas, deve ter a prudncia
de reconhecer-se um leigo no assunto e cuidar de determinar nova
percia, visando a saber se o perito quem errou ou se ele, juiz,
quem construiu uma viso equivocada (ou qui, distorcida por pr-
julgamentos de fundo ideolgico) do tema.
70. Na apurao da veracidade de afirmaes fticas que dependa de
conhecimentos cientficos, o juiz deve fazer uso do conhecimento
cientfico com o mesmo rigor de um cientista (ou, qui, com maior
rigor, considerando que a deciso judicial, ao contrrio do conheci-
mento cientfico, tem pretenso definitividade).
71. O que o juiz no pode rejeitar o laudo pericial para adotar suas
prprias conjecturas como prova. Vale dizer: o juiz no pode, a pre-
texto de afastar uma junk science, impor s partes a sua prpria junk
science.
72. O controle da consistncia da prova pericial depende de (a) verifica-
o da aptido do perito para revelar o conhecimento cientfico; (b)
verificao do mtodo empregado pelo perito e da sua fiel observn-
cia, com esclarecimentos sobre eventuais divergncias cientficas e
(c) franqueamento s partes e aos terceiros de oportunidades para
aportar contribuies para a revelao da verdade cientfica.
73. O dilogo do juiz no deve se dar somente com as partes e seus
assistentes, eventuais terceiros (incluindo os amici curiae) e o peri-
to, devendo alcanar tambm, se necessrio, centros de pesquisa e
pesquisadores renomados, buscando a revelao da verdade cient-
fica. Neste particular, o sistema brasileiro poderia colher lies da
experincia do sistema argentino.
74. Para avaliar a confiabilidade da prova pericial aportada ao processo,
o juiz deve realizar uma apreciao crtica da observncia dos prin-
cpios e convenes adotados pela comunidade cientfica, tcnica ou
artstica abrangente dos conhecimentos exigidos para a efetivao
da percia.
75. No caso especfico da prova pericial cientfica, o juiz deve observar
se o perito observou a metodologia da cincia pertinente.
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UMA SNTESE CONCLUSIVA

76. Embora cada cincia tenha sua metodologia prpria, adequada ao


seu objeto, possvel estabelecer premissas epistemolgicas para a
definio do conhecimento cientfico em geral, especialmente para
as cincias empricas (cincias naturais e sociais), que se distinguem
das cincias formais (lgica e matemtica) por estudarem fenmenos
concretos, direta ou indiretamente observveis.
77. O referencial epistemolgico do controle da prova pericial cien-
tfica, conforme proposto por Karl Raimund Popper, a falsificabi-
lidade ou falseabilidade, ou seja, s podem ser reconhecidas como
cientficas as hipteses suscetveis de confirmao ou infirmao (ou
seja, de teste) pela experincia. O que no pode ser testado na prtica
no pode ser reconhecido como conhecimento cientfico emprico.
78. Podem ser apontados como requisitos para a aferio da consistncia
da prova cientfica, em carter no cumulativo e no exaustivo: crtica
especializada (peer review), publicao (publication), indicao da
margem de erro (rate of error) e aceitao geral pela comunidade
cientfica (general accpetance).
79. Na valorao da prova pericial frente s chamadas provas ordinrias
(testemunhal, documental, indiciria), a racionalidade nsita ao livre
convencimento judicial dificilmente se compadecer com o prestgio
de provas ordinrias em detrimento da prova pericial na resoluo
de questo ftica que exija conhecimento especfico.
80. Na valorao da prova estatstica, o juiz deve atentar para a margem
de erro oferecida pela cincia. Se a cincia oferecer uma probabi-
lidade alta de certeza, a prova pericial ter proeminncia sobre as
demais provas. Por outro lado, se a cincia oferecer uma probabi-
lidade mdia-baixa de certeza, a concluso oferecida pelo juzo de
probabilidade cientfica deve ser sustentada por outros elementos
de prova, que formem um conjunto convergente, contundente e
harmnico (contexto no qual a prova estatstica servir apenas para
realar a fundamentao do juzo de fato).

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