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Apelao Cvel n. 2015.

032934-6, de Itaja
Relator: Des. Cesar Abreu

AO POPULAR. CONCESSO DE TRANSPORTE


COLETIVO MUNICIPAL. DEFESA DA MORALIDADE PBLICA.
CABIMENTO. VIOLAO AO PRINCPIO DE
COMPETITIVIDADE, COM QUEBRA DA
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. EDITAL COM
CLUSULAS DE DIRECIONAMENTO DA EMPRESA
VENCEDORA NO PROCESSO LICITATRIO. NULIDADE DO
CERTAME E DO CONTRATO CONSEQUENTE.
IRREGULARIDADES EVIDENCIADAS. CONTINUIDADE DO
SERVIO DETERMINADA. EQUILBRIO
ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO A SER DIRIMIDO
POR AO PRPRIA OU AMISTOSAMENTE. INTERRUPO
NO AUTORIZADA, ENQUANTO NO ULTIMADA NOVA
LICITAO E CONTRATAO. PERDAS E DANOS EM FAVOR
DO ERRIO NO ADMITIDAS. VERBA HONORRIA NO
INCIDENTE SOBRE O AUTOR POPULAR, DIANTE DE SUA
BOA-F. RECURSOS E REMESSA IMPROVIDOS. ADESIVO
PARCIALMENTE ACOLHIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n.


2015.032934-6, da comarca de Itaja (Vara da F. Pb. E. Fisc. A. do Trab. e Reg.
Pb.), em que so apelantes e recorridos adesivos Empresa de Transporte Coletivo
Itaja Ltda e o municpio de Itaja, e apelado e recorrente adesivo Nahor Lopes de
Souza Junior:

A Terceira Cmara de Direito Pblico decidiu, por votao unnime,


negar provimento ao reexame necessrio e aos recursos voluntrios e dar provimento
parcial ao recurso adesivo. Custas de lei..
O julgamento, realizado em 16 de fevereiro de 2016, foi presidido pelo
Exmo. Sr. Des. Pedro Manoel Abreu, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des.
Jlio Csar Knoll. Funcionou como Representante do Ministrio Pblico a Exma. Sra.
Dra. Walkyria Ruicir Danielski.
Florianpolis, 16 de fevereiro de 2016.
Cesar Abreu
RELATOR

Gabinete Des. Cesar Abreu


RELATRIO

Cuida-se de Ao Popular proposta por Antnio Pradi, sucedido por


Marcelo Werner e Nahor Lopes de Souza Junior, objetivando a anulao do Edital de
Licitao n. 02/2006 de concorrncia do servio de transportes coletivo de
passageiros do Municpio de Itaja e todos os atos e contratos dele decorrentes,
inclusive, por aditamento inicial, fosse alcanado o aumento da tarifa, que seria
irregular.
Citados, o Municpio e a empresa Transporte Coletivo Itaja Ltda. se
manifestaram. O primeiro, requerendo sua incluso no polo ativo e o segundo,
oferecendo contestao.
Rejeitada a integrao ao polo ativo, foi intimado o Prefeito Municipal
para prestar informaes.
Com a resposta do Ministrio Pblico contestao e interveno de
terceiros, de diversos Sindicatos, entendeu o Togado abrir vista s alegaes finais,
julgando parcialmente procedente a lide para, afastadas as preliminares de
decadncia e inpcia da inicial, esta a ordem estabelecida, bem assim reconhecendo
por legitima a alterao tarifria havida:
a) declarar a nulidade do Edital n. 02/2006;
b) declarar a nulidade do contrato de concesso n. 183/2006, dele
decorrente;
c) determinar a abertura de nova licitao, no prazo de 60 dias, com
concluso estimada em 6 meses, sob pena de multa diria de R$10.000,00;
d) determinar empresa de transporte a continuidade dos servios,
vista de sua essencialidade e do interesse pblico, tambm sob pena de igual multa
diria, e;
e) afastar perdas e danos.
Inconformados, tanto o Municpio quanto a empresa de transportes
recorreram.
O Municpio pede a confirmao da sentena, exceto quanto s
astreintes, que pretende reduzida e aplicada diretamente ao gestor pblico.
A empresa reedita as preliminares de decadncia e inpcia da inicial,
sendo que, no mrito, afirma ser a sentena extra petita, visto que o objeto da inicial
se direcionava com exclusividade ao congelamento tarifrio, havendo tnue referncia
a superfaturamento dos abrigos que eram de sua obrigao contratual realizar, tudo a
indicar a improcedncia da ao. Fixou-se, ainda, na indevida adoo da deciso do
TCE, violando, alm dos princpios do contraditrio e da ampla-defesa, o da
separao de poderes, ao impor ao executivo prazo para licitar o servio, quando da
discricionariedade deste optar por realiz-lo diretamente. Impugna, mais, ou seja, a
obrigao de prestar o servio aps a extino do contrato, absorvendo um prejuzo
decorrente de falta de reajuste tarifrio, submetendo-o a um verdadeiro confisco
patrimonial, com enriquecimento ilcito do ente pblico. Sustenta a inexistncia de
dano ou leso, muito menos ilegalidade que justifique a ao popular. Busca, em

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sntese: a) o acolhimento das preliminares; b) o reconhecimento da improcedncia da
ao popular; c) alternativamente, seja desobrigado continuidade do servio, ou
mantido este, at a concluso de nova licitao, o imediato reajustamento da tarifa de
transporte.
Em postulao adesiva, o autor popular propugna pela total procedncia
da ao, bem assim, pela majorao da verba honorria, com afastamento da
sucumbncia recproca.
Com as contrarazes e manifestaes do Ministrio Pblico, os autos
alaram a esta Corte de Justia.
A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer lavrado pelo Dr.
Andr Carvalho, opinou "pelo conhecimento das apelaes interpostas e, por
conseguinte, do recurso adesivo e pelo desprovimento dos apelos e provimento do
recurso aderente, neste deixando apenas de se manifestar quanto ao pedido de
honorrios advocatcios e, em sede de reexame necessrio, excluir a
responsabilizao pessoal dos agentes pblicos no pagamento de eventual valor a
titulo de astreintes e manter o desprovimento de medida liminar de congelamento das
tarifas".
Este o relatrio.

VOTO

Sentena sujeita ao duplo grau de jurisdio, vale dizer, ao reexame


necessrio (art. 19, da Lei 4.717/65, REsp. n. 189.328)
Inicia-se por afastar as preliminares.
A de decadncia, porquanto voltado fase do certame licitatorio (lei n.
8.666/99, art. 41, 1), circunstncia que no opera efeitos na lide, muito menos lhe
pode inviabilizar. A falta de impugnao do edital, pelo cidado, autor popular, no o
inibe da ao constitucional. Esse prazo decadencial para contraposio ao edital,
sem repercusso judicial, sob pena de fazer letra morta a garantia do acesso justia
(art. 5, XXXV da CF), e fazer travar uma das maiores conquistas da cidadania, o
controle direto pelo cidado dos atos da administrao pblica.
Como bem apontado pelo digno Procurador de Justia, no h falar,
sequer, na decadncia ou prescrio, esse o termo da lei, do artigo 21 da Ao
Popular, porquanto o edital impugnado est datado de 09/01/2006 e a propositura
desta ao ocorreu em 23-9-2009, dentro do prazo de 5 anos.
Inpcia da inicial, tambm, no h deduzir ou acolher. Embora possa
no traduzir um primor, aponta em seu texto inmeras irregularidades, travestidas de
descumprimento pela empresa concessionria das exigncias editalcias, indicando
direcionamento do certame e, por corolrio, nulidade do contrato que se seguiu. H
narrao ftica, lgica e razoavelmente adequada, a autorizar e justificar os pedidos,
inexistindo conflitos aparentes entre o mesmos.
Como observado pelo togado, "a insurgncia primordial dos autores
quanto as ilegalidades do prprio Edital de Licitao n. 002/2006, que precede o
Contrato de Concesso n. 183/2006, razo pela qual a consequncia lgica no e o

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descumprimento contratual, mas sim a anulao do procedimento licitatrio, por
motivo de ilegalidade. Alias, de acordo com o 2 do art. 49 da Lei n. 8.666/93, a
nulidade do procedimento licitatrio induz do respectivo contrato" (fl. 989).
O douto Togado, ao que se recolhe de sentena fixou-se no
descumprimento ao princpio da moralidade pblica, pela existncia de clasulas
editalcias com frustrao a competividade do certame e direcionamento em proveito
de empresa de maior porte.
Ora, como assentado pelo STJ, o prprio desrespeito ao princpio da
competitividade, em tese, j caracteriza improbidade administrativa.
In casu, como revelou o TCE e admitiu o magistrado a quo, existem
clusulas que comprovam concretamente esse direcionamento da licitao empresa
requerida, o quanto basta para sustentar a anulao do certame por violao
moralidade pblica.
Houve exigncia de qualificao tcnica fora do rol do art. 30 da Lei de
Licitaes, como tambm de prvia propriedade de bens e de instalaes para
prestao dos servios, e, ainda, entre outras irregularidades, cumulao de
comprovao da qualificao econmico-financeira com prestao de garantia e
demonstrao de patrimnio lquido no inferior a 10% do valor estimado no contrato,
em desobedincia ao 2 do art. 31 da mesma lei. Enfim, um rosrio, talvez no
muito extenso, mas significativo de favorecimento empresa determinada.
Pois bem. Se h prova bastante para indicar o direcionamento da
licitao, h em contrapartida justificativa suficiente de menoscabo ao princpio da
moralidade pblica, o que justifica a manuteno do veredicto impugnado.
Ora, se a inicial aponta no sentido dessas irregularidades editalcias, por
evidente que afasta a inpcia deduzida, visto que no h reclamar, sequer, da
concomitncia com a lesividade ou ilegalidade, bastando por si a imoralidade
deduzida, expressa ou implicitamente, decorrncia lgica da argumentao deduzida.
O que se protege nesta ao o bem maior, o patrimnio e o interesse pblico.
Quanto ao mrito, algumas consideraes se mostram essenciais
produzir.
De pronto, se h afirmar, na linha de precedentes do STJ, que o
ajuizamento de ao popular na defesa da moralidade administrativa, vivel e
aplaudida, ainda que inexista dano material ao patrimnio pblico (STJ, 964.909).
Isso posto, andou bem o douto Togado ao examinar a ao sob a tica
da moralidade administrativa e ao concluir pela nulidade do edital e do consequente
contrato de concesso, no porque o TCE tenha reconhecido as irregularidades
suscitadas, mas porque igualmente concluiu que houve violao ao principio da
competitividade, como quebra da proporcionalidade e razoabilidade, com clusulas
sem respaldo na prpria lei licitatria.
A invocao de pertinentes argumentos deduzidos pela Corte de
Contas, no desmerece o julgado, antes afirma coeso de interpretao.
Portanto, no h falar em quebra do contraditrio, da ampla defesa ou,
genericamente, de violao ao devido processo legal, porquanto no se est julgando
a partir da deciso do TCE, mas a partir do que est nos autos, consonando apenas

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os entendimentos.
Pois bem. A sentena sofreu vrios ataques, o primeiro deles, a pecha
de extra petita.
Entretanto, diversamente do que sustentado no recurso, a inicial de ao
popular no foi dirigida, com exclusividade, busca do congelamento tarifrio de
concesso do transporte coletivo. Ao contrrio, este era apenas um dos seus pedidos.
Objetivamente, perseguiram os autores populares a nulidade da licitao
referente ao Edital n. 002/2006 e de todos os atos que, por consequncia, advieram
do mesmo, para assim "evitar leso ao Patrimnio Pblico". Isto esta no s na inicial,
obviamente, mas transcrito na prpria pea de apelo (fl. 1020).
Portanto, o magistrado julgou a lide nos limites do pedido, no havendo
falar em veredicto extra petita.
Insurge-se o recorrente reclamando tambm violao ao princpio da
separao de poderes. Sem razo, entretanto. Alis, falta-lhe interesse recursal para
tanto. A condenao, abertura de novo processo licitatrio, foi dirigida ao ente
pblico, nico em condies de reclamar (legitimidade), no particular.
Quanto condenao continuidade do servio e a suportar uma tarifa
defasada, segundo alega, com prejuzos considerados confiscatrios, e
enriquecimento ilicito do poder pblico, tambm, sem razo.
De pronto, se h observar que o magistrado a quo deu avalia a um
reajuste tarifrio, que tambm era causa de insurgncia. Fez-o, alis, com correo e
adequao, observados os trmites legais e atendida a exigncia do necessrio
equilbrio econmico-financeiro.
O que no se pode pretender, entretanto, buscar nos limites desta
ao popular qualquer considerao a respeito de novos reajustes, por conta de
defasagem de preos, o que deve ser resolvido em ao prpria ou amistosamente.
No h, portanto, qualquer hiptese de reconhecimento de confisco
patrimonial indireto, visto que a busca do equilbrio financeiro se faz por consenso das
parte, levantados os custos da operao, ou dissentindo, pela via alternativa, judicial.
Enquanto no produzida essa prova do desequilbrio, embora at possa presumi-la,
no h como falar em perda financeira ou enriquecimento ilcito ou sem causa da
administrao.
No pode pretender, entretanto, interromper a prestao de servios por
contra desse hipottico desequilbrio financeiro.
Ademais, no h esquecer que a tarifa no serve apenas ao interesse
da concessionria de servios de transporte, envolvendo mais, ou seja, outros
relevantes interesses, principalmente o de no inviabilizar a utilizao dos servios
pela populao.
Tem razo quando busca equidade a impedir o locupletamento da
administrao pblica. Mas h atentar para a razoabilidade, que exige proporo
entre "custo" e "beneficio". Para alm, no pode olvidar do principio da continuidade
do contrato administrativo, que determina a manuteno dos servios enquanto o
equilbrio financeiro se restabelece ou se compensa, indenizando. que, corre junto,
o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, a impor que a empresa prossiga

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enquanto outra soluo no se anteponha, no caso, a concluso do novo certame.
No pode pretender o concessionrio desvincular-se do contrato sob a
invocao genrica e abstrata do desequilbrio econmico-financeiro.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, a expresso "equilbrio
econmico-financeiro" no traz consigo uma imunizao do concessionrio a
eventuais prejuzos ou mesmo ao malogro de seu empreendimento pessoal quando,
nos termos dantes mencionados, venha a sofrer vicissitudes prprias da vida
negocial. Alis, inerente s particularidades do instituto da concesso de servio
pblico uma proteo ao equilbrio econmico-financeiro menos completa do que
existe na generalidade dos contratos administrativos.
No h perder de vista, outrossim, que o Judicirio no pode deixar de
tutelar o direito do usurio ao pagamento da tarifa vigente, para tutelar o interesse da
empresa, quando se trata de servio indispensvel parcela menos aquinhoada da
populao.
Portanto, no h contemporizar, sendo da empresa a obrigao
continuidade do servio e a manuteno do preo at que haja soluo administrativa
ou judicial do seu reajuste ou at que se desobrigue da prestao do servio pela
substituio da operadora.
Como o servio, at o momento, no sofreu soluo de continuidade,
no h falar em perdas e danos ressarcveis ao errio pblico. O recurso do Municpio
de todo impertinente ao pretender transferir as astreintes fixadas para a pessoa
fsica do gestor pblico ou mesmo sua reduo. Ora, o que objetivou o Togado foi
compelir municipalidade a abertura imediata de nova licitao do transporte coletivo
e o ente publico que deve responder diretamente por qualquer desdia ou protelao
desse comando judicial.
A postulao adesiva, entretanto, de ser acolhida em parte para
afastamento da sucumbncia dos autores populares, o que se faria ex-officio, pela
bvia razo de litigaram de boa-f na defesa da sociedade. S a m-f poderia impor
nus sucumbenciais (CF, art 5 LXXIII e art. 13 da Lei 4.717/65).
Assim, cumpre seja mantida apenas a condenao dos rus em
honorrio a favor dos patronos dos autores, mantida a sua expresso econmica de
R$ 3.000,00.
Diante do exposto, negar provimento ao reexame necessrio e aos
recursos voluntrios e dar provimento parcial ao recurso adesivo.

Este o voto.

Gabinete Des. Cesar Abreu