DPP Jurisprudencia

Unidad de Defensa Penitenciaria
La doctrina de las relaciones de sujecin especial en la jurisprudencia
Documento de trabajo N 1/2011
Unidad de Defensa Penitenciaria Pgina 1

CONSIDERACIONES GENERALES
La jurisprudencia emanada de los tribunales superiores de justicia, particularmente en materia

de amparos, corrobora la idea que los tribunales no realizan un control jurisdiccional efectivo
de la actividad penitenciaria vulneratoria de los derechos fundamentales de las personas
recluidas en establecimientos penitenciarios, lo que denota, a nuestro juicio, cierta adhesin a la
doctrina de las Relaciones de Sujecin Especial (RSE), la que si bien no es desarrollada en los
fallos en trminos conceptuales o tericos, al menos se ha convertido en un paradigma desde el
cual la judicatura concibe jurdica y culturalmente la relacin entre el recluso y autoridad
penitenciaria.
Para ilustrar esta realidad, se har una breve referencia a la doctrina de las Relaciones de
Sujecin Especial, a los estndares fijados por los organismos internacionales en materia de
derechos humanos a partir del reconocimiento del recluso como sujeto de derechos y a las
garantas asociadas a su reconocimiento, para terminar con el anlisis de la jurisprudencia
nacional.
1.- La doctrina de las Relaciones de Sujecin Especial en la ejecucin de la pena
Cuando se analiza la relacin jurdica entre el recluso y la Administracin, hay que referirse
inevitablemente al estatuto jurdico del recluso. Y lo primero que debe decirse al respecto es que
el tema relativo al estatuto jurdico de quienes se hallan privados de libertad en aplicacin de
penas de tal ndole, constituye una cuestin que ha permanecido olvidada en los estudios que
provienen de las ciencias penales. Pero olvidos ms olvidos menos, lo cierto es que las
limitaciones que se han establecido en torno al pleno ejercicio de los derechos fundamentales de
los reclusos son numerosas y provienen, en su mayora, de la adhesin a veces sin saberlo,
como parte de un paradigma que se mantiene latente- de algunas doctrinas nacidas en el mbito
del Derecho Administrativo, el cual, como es sabido, integra como fuente aquello que se conoce
como Derecho Penitenciario1.
La denominada doctrina de las Relaciones de Sujecin Especial (RSE) ha sido las ms utilizada
para fundamentar restricciones a los derechos fundamentales de los reclusos. En aras de
delimitar un concepto que defina qu se entiende por RSE, se puede sealar que dichas
1Vid. Rivera Beiras, Iaki. La cuestin carcelaria. Historia, Epistemologa, Derecho y Poltica penitenciaria.
Ed. Del Puerto.2006, p. 509.
relaciones han de concebirse como aquella construccin jurdica que fundamenta un
debilitamiento o disminucin de los derechos de los ciudadanos, o de los sistemas
institucionalmente previstos para su garanta, como consecuencia de una relacin cualificada
con los poderes pblicos. En esta esfera, las instituciones jurdicas ms afectadas por la
existencia de las RSE son el principio de legalidad, los derechos fundamentales y la proteccin
jurisdiccional2. Se ha sealado que ello se debe a que en las RSE se establece una dependencia
acentuada en favor de un determinado fin de la administracin pblica, para todos aquellos que
entren en esa prevista estructura especial. Esta dependencia acentuada producir la
consecuencia de debilitar ciertas categoras jurdicas establecidas para garantizar los derechos
de libertad de los ciudadanos3. Bacigalupo explica que la consecuencia de tal teora es que el
ciudadano enmarcado en una RSE es incluido en el mbito administrativo con el resultado que
los derechos fundamentales y la reserva de ley no tienen validez, al poseer la Administracin
una facultad o un mbito para regular las relaciones dentro de tales situaciones4.
As, en la ejecucin de la pena, las limitaciones de los derechos fundamentales de los reclusos
fundadas en las RSE configuran lo que se ha denominado un espacio ajeno al control del
Derecho. En efecto, tal y como Mapelli Caffarena ha destacado, a partir de esta teora los
reclusos se vinculan con la Administracin mediante unas relaciones especiales de sujecin. El
status jurdico del interno queda reducido a una forma en extremo sencilla en la que todo son
obligaciones y apenas se reconocen derechos5.
Esta teora ha llegado a transformarse en un paradigma desde el cual se mira la realidad

carcelaria. Por ello, con razn, se ha afirmado que siempre ha existido la sensacin de que la
crcel marca el punto de inflexin entre la efectiva vigencia del respeto a la ley y el comienzo de
un rgimen caracterizado por la enorme discrecionalidad de los rganos estatales, carente de
todo control. Ms an, queda la impresin que los muros y barrotes de las crceles no slo son
un lmite a la libertad del recluso, sino tambin una barrera para el ingreso y aplicacin del
Derecho6. Como bien sostienen Beltrn Gambier y Alejandro Rossi parece contentarnos con
saber que la sentencia concluye un perodo controvertido y que luego todo se limita a una
2 Vid. Rivera Beiras, Iaki. Op. Cit., p. 511.

3
Vid. Rivera Beiras, Iaki. Op. Cit., p. 514.
4
Cit. por Rivera Beiras, Iaki. Op. Cit., 511.
5 Ibdem.
6 Vid. Cordero Q., Eduardo. El control jurisdiccional de la actividad de la administracin penitenciaria.
Informe en derecho. Doctrina Procesal Penal 2009. Defensora Penal Pblica, p. 72.
cuestin de ejecucin. Pocas veces se reflexiona acerca de la numerosa cantidad de decisiones
administrativas que se generan dentro de las crceles, as como del virtual estado de indefensin
que frente a ellas padecen los condenados y procesados que aguardan su sentencia7.
En Alemania a diferencia de otros pases- se alcanz una cierta teorizacin para explicar la
desproteccin jurdica de los internos. La doctrina y jurisprudencia de este pas coincidieron
durante mucho tiempo en considerar que los penados se encontraban sometidos a una relacin
especial de sujecin de la que se derivaba un modelo de ejecucin no regulado jurdicamente.
Frente a las numerosas obligaciones de los internos, orientadas para alcanzar altas cotas de
seguridad y orden, apenas podan esgrimirse derechos. La situacin que permita la reduccin de
los derechos fundamentales de las personas en funcin de un servicio pblico ejecucin de la
pena- prestado por la Administracin penitenciaria provoc su abandono jurdico. Sin embargo,
esta orientacin poltico penitenciaria, sustentada por una constante jurisprudencia, se vio
alterada por una resolucin del Tribunal Constitucional alemn de 14 de marzo de 1972. En esta
sentencia se dej a un lado la teora de las RSE para declarar que no sera constitucional una
limitacin de los derechos fundamentales de la persona en base a una norma de rango
administrativo orientada a lograr ya sean los fines de la pena ya los del establecimiento
penitenciario. La limitacin de los derechos de los internos slo sera posible si estuviera
amparada por una ley8:
Los derechos de los presos slo pueden ser restringidos a travs de una ley o en base a
una ley.
Se establece en la constitucin que los derechos fundamentales son directamente
vinculantes para el poder ejecutivo, legislativo y judicial. Por ello el legislador est
obligado a dictar una ley que regule los derechos de los presos.
La carta fundamental permite limitaciones a la inviolabilidad de la correspondencia,
pero slo en virtud de una ley y por lo mismo las normas reglamentarias en las que se
basa la restriccin en cuestin no son suficientes.
7 Vid. Gambier, Beltrn y Rossi, Alejandro. Derecho administrativo penitenciario. Buenos Aires. Abeledo-
Perrot. 2000, p. 18.
8 Vid. Mapelli Caffarena, Borja. El sistema penitenciario, los derechos humanos y la jurisprudencia
constitucional. En Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales. J.M. Bosch Editores. 1994, p. 19.
En esa ocasin el TC alemn le seal al poder legislativo que deba dictar una ley que regulara
los derechos y obligaciones de los reclusos, ley que se dict en 1977.
La decisin del TC alemn y la posterior entrada en vigor en ese pas de la ley penitenciaria, no
slo result revolucionaria, por cuanto la ciencia jurdica penitenciaria se introduca en un
lenguaje de derechos del penado al que no estaba histricamente acostumbrado, sino que
permiti una reformulacin del propio significado de la pena de prisin. En efecto, la teora de
las RSE se corresponde con una visin retributiva de los fines de la pena, donde en el momento
de su ejecucin el penado debe sentir la absoluta desproteccin jurdica, que se suma al dao
fsico de la pena. La pena retributiva, la pena absoluta, se corresponda con la idea de mal
absoluto. Por el contrario, el abandono de la referida teora hace que siga vigente toda la riqueza
de los derechos constitucionales de la persona - incluso sumando otros nuevos adquiridos en su
condicin de penado9- como consecuencia lgica de una concepcin de la pena entendida como
proceso de comunicacin y de aprendizaje social. Es decir, la meta resocializadora se convierte
en un motor de dinamizacin de las relaciones en el colectivo penitenciario decisivo en el plano
normativo10.
Si bien la doctrina de las RSE ha ido paulatinamente perdiendo fuerza en algunos sistemas11 -al
menos desde la norma (Alemania cuenta hoy con una ley de ejecucin penitenciaria y jueces de
ejecucin)- no puede pensarse que vayan a desaparecer las limitaciones a los derechos
fundamentales, si se considera que las RSE constituyen un estilo de gestin que viene impuesta
en gran medida por la propia naturaleza de la institucin penitenciaria. Como seala Foucault
La prisin no es hija de la leyes ni de los cdigos, ni del aparato judicial12.
9 Entre otros, el Derecho a la reeducacin y reinsercin social, derecho a recibir visitas, derecho al trabajo
remunerado, derecho a recibir visitas y comunicarse con el exterior, derecho a recibir encomiendas,
derecho a efectuar peticiones y quejas. Cfr. Rivera Beiras, Iaki. La devaluacin de los derechos
fundamentales de los reclusos. En tratamiento penitenciario y derechos fundamentales. J.M. BOSCH Editor.
Pginas 47 y ss.; Caballero Bellido, Ana Isabel. Defenderse desde la crcel. GTZ. Pginas 122 y ss.; Tamarit
Sumalla, Josep-Mara y otros. Curso de derecho penitenciario. Ed. Tirant Lo Blanch. Pginas 253 y ss.
10 Vid. Mapelli Caffarena, Borja. Op. Cit., p. 20.
11Pese a tan importante hito que suceda en Alemania, la jurisprudencia espaola comenz hacer un
empleo profuso de la categora de las RSE. Sin embargo, en los aos noventa, tras el aluvin de crticas que
el empleo de la aludida categora fue recibiendo, se produce algn cambio jurisprudencial, como sucedi
en la STC espaol 127/1996, de 9 de julio. Vid. Rivera Beiras, Iaki. Op. Cit., pginas 508 y ss.; Vid.
Mapelli Caffarena, Borja. Op. Cit., pginas 17 y ss.
12 Foucault, M. Vigilar y castigar. 3 edicin, Madrid. 1978, p. 314.

Pero aun ante la fuerza ontolgica de la crcel para determinar las relaciones a su interior,
parece incuestionable que el reconocimiento normativo de derechos fundamentales para los
reclusos traduce un avance del garantismo penal en la cultura jurdica de las ltimas dcadas. A
ello ha de unirse la legislacin internacional en materia de derechos humanos que, por expreso
mandato constitucional, ha de ser una constante fuente inspiradora de los procesos de creacin,
interpretacin y aplicacin del Derecho.
2.- La doctrina de la posicin de garante desarrollada por el Sistema

Interamericano de Derechos Humanos
Los estndares del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos contemplan
que el privado de libertad se encuentra en las manos del Estado en una relacin que lo sita en
una condicin de vulnerabilidad, que obliga al Estado a brindarle proteccin hasta el punto de
convertirse en su garante. Los principios del estado de vulnerabilidad del privado de libertad y
la posicin de garante del Estado desarrollados por el sistema interamericano de los derechos
humanos, modificaron la lgica de las RSE para otorgarle una nueva nocin a la relacin del
recluso con la autoridad penitenciaria.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos hace tiempo va en la lnea de no conceder

espacios de discrecionalidad y posibilidad de abusos a la administracin, y de incorporar un
lenguaje de derechos del condenado, de lmites y resguardos que deben desarrollarse para
contener de forma razonable los riesgos que se materializan en la prisin, como muertes,
enfermedades, abusos de funcionarios, motines y huelgas de hambre. Bajo esta nueva mirada,
todo lo que ocurre dentro de una prisin es responsabilidad de las autoridades penitenciarias,
que deben acostumbrarse a rendir cuentas y a explicar a la comunidad las decisiones que toman
o los procedimientos que aplican, de forma de no dejar espacio a la negligencia, la omisin o la
intencin de causar dao a los privados de libertad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en los siguientes trminos:
En estos casos el Estado tiene [] una funcin de garante con respecto a quienes han quedado
bajo su cuidado. Es preciso considerar que estas personas se hallan sujetas en forma completa a la
autoridad inmediata del Estado y a la conducta activa u omisiva de sus agentes, no tienen
capacidad real de proveer su propia seguridad y defensa, y por ello suelen confrontar
contingencias abrumadoras. La preservacin de sus derechos compete integralmente al Estado

garante. La peculiar posicin de desvalimiento en que se hallan los internos impone deberes
especiales de cuya puntual observancia dependen no solo el bienestar de aqullos, sino tambin y
sobre todo, como hemos visto, su vida misma [] Es claro que el Estado tiene, en relacin con
todas las personas situadas en el mbito al que alcanza su jurisdiccin, el deber de reconocer,
respetar, proteger y garantizar los derechos fundamentales de las personas. Ahora bien, esta
obligacin estatal adquiere un acento mayor cuando los individuos se hallan en estado de
dependencia o subordinacin completa y directa con respecto a los agentes del Estado, como
notoriamente sucede en las hiptesis a las que me he referido, en las que se presenta una relacin
jurdica y material entre la autoridad y el particular que no existe, con las mismas caractersticas,
en la generalidad de los casos13.
En los mismos trminos se ha referido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, al

adoptar los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de
Libertad en las Amricas14:
El Trato humano de la persona privada de libertad constituye uno de los principios

fundamentales [] Toda persona privada de libertad que est sujeta a la jurisdiccin de
cualquiera de los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados Americanos ser tratada
humanamente, con irrestricto respeto a su dignidad inherente, a sus derechos y garantas
fundamentales, y con estricto apego a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
En particular, y tomando en cuenta la posicin especial de garante de los Estados frente a las
personas privadas de libertad, se les respetar y garantizar su vida e integridad personal, y se
asegurarn condiciones mnimas que sean compatibles con su dignidad15.
3.- Estatuto jurdico de la persona privada de libertad
Incorporado un lenguaje de derechos del condenado, se puede afirmar que el recluso es un

sujeto de derechos, que goza de los mismos derechos que un ciudadano libre a excepcin de los
que ha sido despojado por la sentencia condenatoria. El estatuto de sujeto de derechos del
recluso es reconocido en los instrumentos internacionales y normas nacionales, los que
garantizan, sin distincin alguna, a todo individuo el pleno goce y garanta de los derechos
13 Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de julio de 2004, Medidas

Provisionales respecto de la Repblica Federativa del Brasil. Caso de la Crcel de Urso Bravo.
14
OEA/Ser/L/V/II.131 doc. 26.
15
Principio I, Trato Humano, Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de
libertad en las Amricas, Resolucin 1/08 Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
inherentes al ser humano, lo que trae consigo una serie de resguardos y lmites para contener
de forma razonable los riesgos que se materializan en la prisin16.
As, el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) seala, sin
distincin alguna, que Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a
su jurisdiccin los derechos reconocidos en presente Pacto, sin distincin de raza, color, sexo,
idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social. En los mimos trminos se refiere el art. 1.1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
En particular, el Principio 1 de los Principios Bsicos Para el Tratamiento de los Reclusos

declara que Todos los reclusos sern tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor
inherentes de seres humanos, declaracin que se refuerza en el Principio 5 del mismo catlogo,
al sealar que Con excepcin de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el
hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirn gozando de los derechos humanos y las
libertades fundamentales consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, as como los dems derechos estipulados en otros instrumentos de
las Naciones Unidas.
Por su parte, en la legislacin nacional, la Constitucin Poltica de la Repblica reconoce en su

artculo 1, sin distincin, que Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y en
su artculo 5, inc. 2, dispone sin diferenciacin alguna que El ejercicio de la soberana
reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los rganos del estado respetar y promover tales derechos []. De esta
forma, los valores constitucionales de la igualdad y la libertad tambin son materializados para
16 Puede afirmarse que el derecho de los derechos humanos (con su doble fuente nacional e
internacional), tiene prelacin no slo sobre el derecho interno sino tambin sobre el derecho
comunitario, como ya ha sido asumido como punto pacfico en las jurisdicciones y en los ordenamientos
jurdicos en los Estados componentes de la Unin Europea y en una parte de los Estados latinoamericanos.
A su vez, el principio fundamental en materia de derechos humanos o esenciales es la maximizacin y
optimizacin del sistema de derechos y el reforzamiento de sus garantas. Vid. Nogueira Alcal,
Humberto y Cumplido Cereceda, Francisco. Instituciones Polticas y Teora Constitucional. Tomo II. Ed.
Universidad de Talca. P. 115.
las personas reclusas en el catlogo de derechos establecido en el artculo 19 de la Constitucin,
ejercitables sin distincin alguna por condenados privados de libertad y ciudadanos libres.
Asimismo, el artculo 7 Cdigo Procesal Penal, al definir la calidad de imputado, establece que
las Facultades, derechos y garantas que la Constitucin Poltica de la Repblica, este Cdigo y
otras leyes reconocen al imputado () podrn hacerse valer hasta la completa ejecucin de la
sentencia.
Por ltimo, a nivel reglamentario, el Decreto Supremo N 518, que establece el Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios (REP), dispone en su artculo 2 que Ser principio rector de
dicha actividad el antecedente que el interno se encuentra en una relacin de derecho pblico
con el Estado, de manera que fuera de los derechos perdidos o limitados por [] su condena, su
condicin jurdica es idntica a las de los ciudadanos libres. Agrega en su artculo 4 que La
actividad penitenciaria se desarrollar con las garantas y dentro de los lmites establecidos por
la Constitucin Poltica de la Repblica, los tratados internacionales ratificados por Chile y
vigentes, las leyes y sus reglamentos y las sentencias judiciales.
En sntesis, la calidad de sujeto de derechos del recluso resulta incuestionable en nuestro

ordenamiento jurdico.
4.- Resguardos y lmites para contener de forma razonable los riesgos que se
materializan en la prisin
Como consecuencia del reconocimiento normativo de la calidad de sujeto de derechos del

recluso, surgen una serie de garantas de proteccin cuya funcionalidad y vigencia es de suma
importancia frente a los abusos de la autoridad penitenciaria.
4.1.- Garanta de la jurisdiccin
Uno de los efectos de la doctrina de las RSE es negar la posibilidad de control jurisdiccional de
los actos de la administracin penitenciaria. Por el contrario, al reconocerle a la persona privada
de libertad la calidad de sujeto de derechos, debe activarse inmediatamente la garanta de la
jurisdiccin ante situaciones de abuso.
Sin duda que la funcin jurisdiccional como funcin jurdica bsica adquiere unas caractersticas
singulares en el contexto del Estado constitucional de derecho. En estas condiciones, slo es

posible una caracterizacin satisfactoria en la funcin jurisdiccional a partir del principio
axiolgico que da sentido al Estado constitucional y en virtud del cual todo ordenamiento
constitucional est orientado a la garanta efectiva de los derechos e intereses de los individuos.
Entre los efectos funcionales o institucionales de esta garanta se encuentra el de la
funcionalizacin de un poder del Estado a la garanta de los derechos e intereses legtimos de los
ciudadanos a travs de la correccin de la ilegitimidad del conjunto de relaciones, procesos y
actos de ejecucin y produccin jurdicas respecto de los valores y principios constitucionales
que informan todo el ordenamiento17.
En este orden de ideas, la actividad jurisdiccional puede caracterizarse por estar nicamente
vinculada al inters del derecho, que no es otro que la garanta, esto es, la tutela de los derechos
e intereses lesionados. Es, por lo tanto, a partir de este principio que entendemos posible la
caracterizacin de la funcin jurisdiccional como la que ejerce la garanta de cierre del sistema
mediante la correccin de los mrgenes de desviacin e ilegitimidad jurdicas en que otros
poderes o los propios individuos hubieran podido incurrir18.
El reconocimiento de la garanta de la jurisdiccin al condenado se visualiza en varias normas. A

nivel constitucional, el artculo 76 de la Constitucin seala que La facultad [] de hacer
ejecutar los juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. De esta
expresin se deduce claramente que la potestad jurisdiccional no se agota, no puede concluir,
con la terea de juzgar. La plena judicializacin de la fase ejecutiva del proceso penal ya no puede
ponerse en duda. El proceso penal no concluye con la firmeza de la sentencia condenatoria sino
que sta slo indica un momento procesal en el cual es declarada la responsabilidad criminal de
una persona19.
La recepcin legal de esta garanta se hace en el artculo 14 f) del Cdigo Orgnico de Tribunales
que al efecto dispone que Corresponder a los jueces de garanta [] f) Hacer ejecutar las
condenas criminales y las medidas de seguridad, y resolver las solicitudes y reclamos relativos a
dicha ejecucin, de conformidad a la ley procesal, y es recogida en plenitud en el artculo 466
del Cdigo Procesal Penal en los siguientes trminos Podrn intervenir ante el competente juez
17 Vid. Pea Freire, Manuel A. La garanta en el Estado constitucional de derecho. Ed. Trotta. 1997, p.227.
18 Vid. Pea Freire, Manuel A. Op. Cit., p. 229.
19 Vid. Rivera Beiras, Iaki. Op. Cit., p. 548.

de garanta [] el imputado y su defensor [] podrn ejercer todos los derechos y facultades que
la normativa penal y penitenciaria le otorgare.
En la normativa de los sistemas universal e interamericano de derechos humanos, se recoge la

garanta en una serie de instrumentos. As, el artculo 8 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos seala, sin distincin alguna, que Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley. El artculo 2.3.a) del
PIDCP expresa, sin diferencias, que Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el
presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal
violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones
oficiales. Y en su artculo 14.1 afirma que Todas las personas son iguales ante los tribunales y
cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas
garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley () para
la determinacin de sus derechos. La garanta es declarada en trminos similares en el art. 8. 1
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y de manera ms precisa en su artculo 25.1
al disponer que Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra los actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus
funciones oficiales.
Asimismo, vale ya sealar que la accin constitucional de amparo cuyo anlisis es el centro de
este trabajo- constituye una manifestacin esencial de la garanta de la jurisdiccin. Ello es as
porque abre las posibilidades de demandar ante los rganos jurisdiccionales la amenaza,
perturbacin o privacin del derecho a la libertad personal buscando preservarlo o
restablecerlo, siendo as un medio idneo para que el derecho a la libertad personal sea efectivo
en toda circunstancia que sea contraria a la Constitucin y las leyes, constituyndose en una
garanta jurisdiccional o remedio procesal especfico formando parte de la denominada
Jurisdiccin Constitucional de la libertad20.
4.2.- El status libertatis del penado
20
Nogueira Alcal, Humberto. Acciones constitucionales de amparo y proteccin: Realidad y prospectiva en
Chile y Amrica Latina. Ed. Universidad de Talca. P. 78.
Una de los efectos ms perjudiciales de la teora de las RSE se refleja en el
desconocimiento del status libertatis del penado. En base a las RSE se ha afirmado que la
libertad es legtimamente negada por el contenido del fallo de la condena. Semejante
afirmacin, seala Mapelli Caffarena, no slo desconoce el sentido del derecho a la
libertad ambulatoria, sino que se sita en una concepcin de la teora de la pena
contraria a los modernos postulados resocializadores. Este autor recuerda lo sealado
precisamente por Jellinek, a quien se atribuye la paternidad de la teora de las RSE. Para
Jellinek el status libertatis constituye el ncleo de los derechos personales que son
inherentes a toda persona e inviolables porque son los elementos esenciales para el
desarrollo integral de la personalidad. De esta forma, seala Mapelli Caffarena, no se
puede, pues, perder legtimamente el referido status, ni siquiera puede perderse una de
sus manifestaciones concretas: la libertad personal ambulatoria. La promocin de sta
en los modelos penitenciarios actuales dista mucho de aquellas prisiones con celdas y
grilletes en donde el interno pasaba las veinticuatro horas del da. Hoy el modelo
ordinario de ejecucin permite una amplia posibilidad de movimiento dentro y fuera de
la prisin. Esto es posible entre otras cosas porque la libertad ambulatoria se puede
dosificar y graduar y la pena privativa de libertad slo puede restringir sta
proporcionalmente, preservando en todo caso la dignidad humana que requiere
respetar en esencia el derecho fundamental21.
De estas consideraciones se deriva necesariamente que, por ejemplo, el aislamiento en

celda de castigo es una sancin que directamente implica privacin de libertad.
4.3.- Garanta del debido proceso
El debido proceso es otra de las garantas que debe ser reconocida al condenado en su calidad
de sujeto de derechos, de gran relevancia en todos aquellos procedimientos administrativos
donde se adopten decisiones que puedan afectar sus derechos (sanciones disciplinarias,
denegacin de beneficios, traslados, etc.).
21
Vid. Mapelli Caffarena, Borja. Op. Cit., p. 24.
En cuanto a la aplicacin de esta garanta en materia administrativa, a la que se integra el mbito
penitenciario, la Corte Interamericana de Derechos Humanos22 ha afirmado:
que es un derecho humano el obtener todas las garantas que permitan alcanzar decisiones
justas, no estando la administracin excluida de cumplir con ese deber. Las garantas
mnimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro
procedimiento cuya decisin pueda afectar los derechos de las personas [] en cualquier
materia () la discrecionalidad de la administracin tiene lmites infranqueables, siendo uno
de ellos los derechos humanos [] cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales
dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el
debido proceso legal.
Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno ha resuelto que:
[] las expresiones `sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin`, contenidas en el inciso

quinto del numeral 3 del artculo 19 de la Carta Fundamental, deben entenderse en un
sentido amplio, extendindolas sin limitacin alguna al ejercicio de la jurisdiccin -esto es, el
poder-deber de conocer y resolver cualquier conflicto de carcter jurdico- por cualquier
rgano, sin que importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido restringido,
sino como a toda resolucin que decide una controversia de relevancia jurdica 23.
Y tambin ha afirmado que:
"[] todo juzgamiento debe emanar de un rgano objetivamente independiente y

subjetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso que consagra toda la
doctrina procesal contempornea. Es ms, a juicio de este Tribunal, la independencia e
imparcialidad del juez no slo son componentes de todo proceso justo y racional, sino,
adems, son elementos consustanciales al concepto mismo de tal 24.
De ah que en todo procedimiento administrativo iniciado por la autoridad penitenciaria en que

ejerza jurisdiccin, la persona privada de libertad tiene derecho a un justo o debido proceso, lo
que comprende, al menos, el derecho a tener conocimiento del acto administrativo que da inicio
al procedimiento; a ser tratado como inocente; a ser defendido; a rendir pruebas; a ser juzgado
22 Caso Baena Ricardo y otros, contra Panam, de 2/02/2001.

23 STC N 747.
24 STC N 783.

dentro de un plazo razonable; a conocer el acto administrativo final y sus fundamentos (fcticos
y jurdicos), y a deducir recursos.
Una mencin especial merece la garanta de la fundamentacin o motivacin del acto

administrativo, la que por su relevancia en materia administrativa amerita una reflexin ms
detenida. Como se sabe, uno de los fundamentos de la actividad estatal es la racionalidad de las
decisiones de los entes que integran la Administracin. Fundar el acto significa que ste, por s
mismo, ha de contener los motivos de hecho y de derecho necesarios para su adecuada
inteligencia, lo que se traduce en la exposicin razonada que hace la autoridad administrativa de
los razonamientos usados por sta para acoger o rechazar una solicitud de parte, de modo que el
administrado quede debidamente informado y pueda hacer valer sus derechos y defensas.
La fundamentacin del acto administrativo, entonces, est vinculada desde un punto de vista
estructural a la realizacin de determinados bienes constitucionales: la legalidad, la probidad, la
transparencia y la publicidad de las actuaciones de los entes pblicos. Desde el punto de vista del
ciudadano o de quien debe soportar los actos de la administracin, la fundamentacin del acto es
indispensable para el ejercicio de los derechos y defensas. La fundamentacin o motivacin del
acto permite a las personas conocer la causa, el fin y el derecho en que se pretende apoyar o
sustentar.
La obligacin de motivacin de los actos administrativos se encuentra consagrada a nivel

constitucional en el art. 8 inciso 2 de la Constitucin que establece que son pblicos los actos y
resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen. Por su parte, el inciso 2 del art. 11 la Ley N 19.880 seala que los hechos y
fundamentos de derecho debern siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los
derechos de los particulares, sea que los limitan, restrinjan, priven de ellos, perturben o
amenacen su legtimo ejercicio (). Este principio se observa tambin en el art. 41, inc. 3, de la
citada ley cuando dispone que las resoluciones contendrn la decisin, que ser fundada.
Las normas citadas no eximen a ningn acto administrativo de la obligacin de motivar, razn
por la cual debe cumplirse con la motivacin incluso en el ejercicio de potestades
administrativas discrecionales, muy habituales en la actividad penitenciaria. Al respecto, la
doctrina ha sealado con bastante fundamento que la discrecionalidad puede darse
preferentemente en la motivacin que induce al rgano a actuar en un determinado sentido, y se

habla por ello de discrecionalidad en los motivos del acto administrativo, sostenindose, en
cambio, que si el acto administrativo nace sin un motivo que lo justifique, es decir, si no hay una
motivacin, el acto es simplemente arbitrario y, por lo tanto, la voluntad administrativa estara
viciada y se dara paso a una eventual declaracin de nulidad.25
Es en virtud de los mismos argumentos que la Contralora General de la Repblica ha sostenido

que:
[...] el ejercicio de potestades discrecionales () tiene que ser suficientemente motivado y

fundamentado, a fin de asegurar que las actuaciones de la Administracin sean concordantes
con el objetivo considerado por la normativa pertinente al otorgarlas, debiendo estar
desprovistas de toda arbitrariedad, de manera que no signifiquen, en definitiva, una
desviacin de poder26.
As tambin lo sostuvo el rgano contralor en el Dictamen N 23.114 de fecha 24 de Mayo de

2007:
El principio de juridicidad, en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que

los actos administrativos tengan una motivacin y un fundamento racional y no obedezcan a
un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultaran arbitrarios y por ende,
ilegtimos. Adems, la dictacin de los actos que corresponden al ejercicio de potestades
discrecionales, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurdica en que
se encuentra la Administracin en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto
asegurar que sus actos no se desven del fin considerado por la normativa que confiere las
respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren
plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente, lo cual impide, por cierto,
establecer diferencias arbitrarias entre personas que se encuentran en una misma situacin,
cautelndose de este modo el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 19 N 2
de la Constitucin().
El deber de motivacin del acto administrativo discrecional ha sido desarrollado

jurisprudencialmente por la Excma. Corte Suprema en los siguientes trminos:
25SILVA CIMMA, ENRIQUE. Derecho administrativo chileno y comparado. Principios fundamentales del derecho
pblico y estado solidario. Editorial Jurdica de Chile. 1996, p.28.
26 Dictamen N 28.260 de 16 de junio de 2006.

Que, an ms, el poder administrativo, y ms concretamente el poder discrecional, es un
poder eminentemente funcional en el caso de un Estado de Derecho. Dicho poder funcional
est obligado a dar cuenta de su efectivo servicio a la funcin para la que fue creado, a
justificarse en su ejercicio y a justificar, tambin, su conformidad a la Ley y al derecho sobre
la base de unos hechos, actos y conducta dados. Ese poder funcional, por ltimo, est
expresa y plenamente sometido a las normas de la Carta Fundamental, vale decir, mucho ms
all de los lmites ms reducidos de un mero decreto. Noveno: Que, adems, para no
incurrirse en arbitrariedad, la decisin discrecional, debe venir respaldada y justificada por
los datos objetivos sobre los cuales opera. Desde luego, en los actos reglados, como su
contenido est agotadoramente tipificado por la ley, por regla general tendr escasa
importancia el proceso de formacin de la voluntad administrativa. En cambio, en los
discrecionales, al existir en mayor o menor medida una libertad estimativa, resulta de gran
trascendencia el proceso lgico que conduce a la decisin. Por lo dicho anteriormente es
que la Administracin est obligada a aportar al expediente todo el material probatorio
necesario para acreditar que su decisin viene apoyada en una realidad fctica que garantice
la legalidad y oportunidad de la misma27.
4.4.- Garantas sustantivas penales en la etapa de la ejecucin de la pena
La Corte Interamericana de derechos Humanos ha sealado que las garantas sustantivas

penales son aplicables a cualquier sancin en que se exprese el poder punitivo del Estado o que
[] impliquen menoscabo, privacin o alteracin de los derechos de las personas, como
consecuencia de una conducta ilcita28.
La aplicacin de las garantas penales sustantivas en materia administrativa y por ende, en sede
penitenciaria- ha sido afirmada por la Contralora General de la Repblica al sealar que a la
misma conclusin se debe arribar a partir de las consideraciones que la jurisprudencia y la
doctrina han venido formulando acerca de la unidad del poder sancionatorio del Estado ms
27
Rol N 16.790 de 16 de mayo de 1991. Rosas Daz, Luis Angel y otros con Toro Iturra, Horacio, Director
de polica de Investigaciones de Chile, RDJ, tomo LXXXVIII, mayo agosto 1991, Seccin Quinta, Derecho
Pblico, pgina 123.
28 Casos Corte IDH Baena Ricardo y otros contra Panam, 2 de febrero de 2001, 106 a 108; Ricardo
Canese contra Paraguay, 31 de agosto de 2004, 176 y 177; de la Cruz Flores contra Per, 18 de
noviembre de 2004, 80; Lori Berenson Meja contra Per, 25 de noviembre de 2004, 126.
all de las naturales diferencias entre las sanciones administrativas y las penales. Y la necesidad
de someter a unas y otras a un mismo estatuto garantstico29.
En trminos similares se ha pronunciado el Tribunal Constitucional chileno30:
[] an cuando las sanciones administrativas y las penas difieran en algunos aspectos,

ambas forman parte de una misma actividad sancionadora del Estado y han de estar, en
consecuencia, con matices, sujetas al mismo estatuto constitucional que las limita en defensa
de la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos. Como ya se ha dicho en fallos
anteriores los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitucin
Poltica de la Repblica han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo
sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado
(considerando 9 de la sentencia de 26 de agosto de 1996, rol 244).
Ha dicho tambin que:
[] sustantiva y procesalmente, el artculo 19 N 3 de la Constitucin tiene que ser

entendido y aplicado con significado amplio y no estricto ni restrictivo, porque slo as es
posible cumplir, cabalmente, cuanto exige la serie de principios fundamentales analizados en
los considerandos precedentes. Consecuentemente, cabe concluir que dentro de los
parmetros de razonabilidad y legitimidad a que se hizo referencia, lo cierto e indudable es
que la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos fundamentales, como
asimismo, las concreciones de ese principio que aparecen en los incisos siguientes del mismo
numeral, deben ser entendidas en su acepcin amplia, sin reducirlas por efecto de
interpretaciones exegticas, o sobre la base de distinciones ajenas al espritu garantista de
los derechos esenciales que se halla, ntida y reiteradamente, proclamado en la Carta
Fundamental vigente31.
As, garantas como el principio de legalidad, tipicidad, subsidiariedad, oportunidad, culpabilidad

y ne bis in indem, han pasado a transformarse en lmites de la actividad penitenciaria, y de suma
importancia en materia disciplinaria.
a) Principio de legalidad
29 D.028226N07, de 22-06-2007.
30 STC Rol N 479.
31 STC N 437.

Siempre deber ser exigible en el campo sancionador administrativo (no hay duda en el penal) el
cumplimiento de los requisitos constitucionales de legalidad formal y tipicidad como garanta de
la seguridad jurdica del ciudadano privado de libertad.
Ahora bien, tal como Mappelli Caffarena ha destacado, no basta que una norma jurdica
reglamentaria permita prever razonablemente las consecuencias de una conducta infractora,
pues, los derechos fundamentales, se hallan amparados por el principio de reserva absoluta de
ley, por lo que ha de sustraerse a la Administracin su capacidad reguladora en tal sentido. De
tal manera el sistema penitenciario sancionador no puede descansar en un reglamento. En este
sentido, el principio de legalidad debe ser entendido en la fase de ejecucin de la pena como una
garanta ejecutiva o de ejecucin, es decir, que no se puede hacer cualquier cosa con los privados
de libertad, que se debe estar en la crcel tambin conforme a cmo lo establezca la ley32.
De forma que la actividad penitenciaria sancionadora, como manifestacin particular del poder
punitivo del Estado, debe necesariamente tener como lmite el principio de reserva legal. Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar el artculo 9 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, que regula la garanta de la legalidad, ha resuelto
que:
Conviene analizar si el art. 9 de la Convencin es aplicable a la materia sancionadora

administrativa, adems de serlo, evidentemente, a la penal. Los trminos utilizados en dicho
precepto parecen referirse exclusivamente a esta ltima. Sin embargo, es preciso tomar en
cuenta que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresin del poder
punitivo del Estado y que tienen en ocasiones, naturaleza similar a la de stas. Unas y otras
implican menoscabo, privacin o alteracin de los derechos de las personas33.
En nuestra legislacin, la garanta de la legalidad a nivel de ejecucin de la pena se encuentra

reconocida en el artculo 80 del Cdigo Penal al disponer en su inciso primero que (la pena)
tampoco puede ser ejecutada en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras
circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. Sin embargo, la garanta se ve
relativizada en el mismo artculo al establecer en el inciso segundo que Se observar tambin
adems de lo que dispone la ley, lo que se determine en los reglamentos especiales para el
32
Cit. por Rivera Beiras, Iaki. Op. Cit., p. 548.
33Casos Baena Ricardo y otros contra Panam; Ricardo Canese contra Paraguay; de la Cruz Flores contra
Per; Lori Berenson Meja contra Per.
gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas, acerca de los castigos
disciplinarios. Si a ello sumamos que el inciso tercero del mismo artculo 80 regula slo dos
sanciones (encierro en celda solitaria e incomunicacin con personas extraas al
establecimiento penal) y no tipifica las infracciones, la garanta termina siendo totalmente
vaciada al entregar a la Administracin la regulacin de las conductas infractoras y las
sanciones. Como consecuencia, actualmente es un reglamento DS N 518- el que se encarga de
regular el rgimen disciplinario, lo que pugna con el principio de legalidad.
b) Principio de tipicidad
El concepto de tipicidad se concreta en la adecuacin de un ilcito administrativo al supuesto

contemplado en la norma legal. En este sentido, se configura como una consecuencia inevitable
del principio de legalidad.
En el Decreto Supremo N 518 (REP) se pone en evidencia la vulneracin del principio de

tipicidad por el contenido ambiguo de las faltas disciplinarias. Lo dicho se manifiesta en algunas
faltas graves reguladas en el artculo 78 del reglamento, como la prevista en la letra b) que
tipifica como falta grave La resistencia activa al cumplimiento de las rdenes recibidas de
autoridad o funcionario en el ejercicio legtimo de sus atribuciones; o en algunas faltas menos
graves prescritas en el artculo 79, como la establecida en la letra b) que describe como falta
menos grave Desobedecer pasivamente las rdenes recibidas de autoridades o funcionarios en
el ejercicio legtimo de sus atribuciones o la prevista en la letra c) que castiga como falta menos
grave Entorpecer los procedimientos de seguridad o de rgimen interno.
c) Principio de necesidad y subsidiariedad
En virtud de este principio, la sancin debe ser el recurso posterior a otros mtodos destinados a
mantener el orden penitenciario. De ello se deduce la obligacin que tiene la administracin
penitenciaria de disear y buscar otros mtodos y medios con el mismo fin, seguramente
basados en estrategias autogestionadoras y de incentivacin positiva, no represiva34.
El principio de subsidiariedad ha sido reclamado por un sector de la doctrina penitenciaria,

como consecuencia de un entendimiento no autnomo de los valores de disciplina y orden, sino
instrumental a los fines de mantenimiento de una convivencia adecuada que permita el xito del
34
Vid. Rivera Beiras, Iaki. Op. Cit., p. 597.
tratamiento y la resocializacin. Si se contempla la sancin disciplinaria como estmulo para la
aceptacin del rgimen, admitido que pueda cumplir tambin una funcin pedaggica, sta
habr de utilizarse slo de forma restrictiva y en caso de necesidad. Slo as es posible mantener
un adecuado equilibrio entre los derechos del interno y las limitaciones a las que obliga la
necesaria convivencia en un medio hostil cual es la prisin. Esta perspectiva obliga a concebir el
rgimen disciplinario como medio slo utilizable en tanto que imprescindible para el
mantenimiento del orden. En consecuencia, ha de constituir una obligacin de la Administracin
Penitenciaria la bsqueda de medios alternativos para corregir los actos contrarios al rgimen
disciplinario; mecanismos alternativos que slo una vez descartados legitimarn el expediente
disciplinario35.
d) Principio de oportunidad
Este principio, que directamente dimana del principio de mnima intervencin, implica la
valoracin en cada caso concreto de la conveniencia de la imposicin y la ejecucin de la sancin,
adecuando esta imposicin a las circunstancias personales y concretas de la situacin del
recluso. Ello significa que se deben ponderar las consecuencias de una sancin en la trayectoria
del penado, en trminos de tratamiento. Es decir, la aplicacin del rgimen disciplinario debe
estar sometida al tratamiento36.
Por ejemplo, en la ley de ejecucin alemana, 102 inciso 2 se establece que el Alcaide podr
prescindir de la aplicacin de una medida disciplinaria cuando baste, para mantener el orden
interno, el amonestar o advertir al condenado. Otro ejemplo es el artculo 98 de la Ley N 24.660
que regula la ejecucin de la pena privativa de libertad en Argentina, que le otorga la facultad al
Jefe del establecimiento de suspender la ejecucin de la sancin impuesta, cualquiera sea la
gravedad de la falta cometida, cuando se trate de la primera infraccin del condenado (basado
en el comportamiento anterior de aqul). Finalmente, la normativa penitenciaria espaola
permite reducir la gravedad de la sancin impuesta, atendiendo a los fines de reeducacin y de
reinsercin social del condenado (Artculo 256.1 Reglamento penitenciario).
e) Principio de culpabilidad
35 Vid. Tamarit Sumalla, Josep-Mara y otros. Curso de Derecho Penitenciario. Tirant Lo Blanch. P. 223.
36 Ibdem.
Slo las conductas dolosas o culposas pueden ser objeto de sanciones. Este principio rige todo
procedimiento sancionador, quedando excluida la responsabilidad objetiva37. En efecto, el
principio de culpabilidad rige sin excepcin en todo el derecho sancionador, y por tanto, tambin
resulta plenamente aplicable en el mbito penitenciario, sin que quepa limitacin alguna
derivada de la ya examinada doctrina de las RSE.
Adems de la interdiccin de la responsabilidad objetiva y la consecuente expulsin del caso

fortuito, el meritado principio exige atender a la eventual presencia del error en el que pudiera
haber incurrido el interno, as como exigir con carcter general la imputabilidad del sancionado,
presupuesto del reproche que expresa el correctivo disciplinario38.
f) Principio de proporcionalidad
En el mbito sancionatorio, este principio propone ceirse para la medicin de la sancin a la

gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor. Este principio es recogido en el art. 6 del DS 518
(REP) al establecer que Ningn interno ser sometido a un rigor incensario en la aplicacin de
las normas del presente reglamento y en el art. 82 del mismo decreto al disponer que () el
castigo deber ser justo, esto es, () proporcional a la falta cometida.
g) Principio de ne bis in idem
Este principio prohbe que alguien sea sancionado dos veces por el mismo hecho si concurre
identidad de sujeto, hecho y fundamento de punicin. La prohibicin de doble sancin entre
sanciones disciplinarias est expresamente prevista en el art. 81 DS N 518 (REP) al disponer
que Las faltas de los internos sern sancionadas con alguna de las medidas siguientes, sin que
sea procedente su acumulacin. Sin perjuicio de lo categrico de la norma, en el REP podemos
encontrar dos excepciones a esta prohibicin: i) en el caso de la sancin de aislamiento en celda
solitaria, el condenado no podr recibir paquetes (art. 86 inc. 2 REP) y ii): la comisin, en un
bimestre, de tres faltas menos graves o leves (arts.78 p) y 79 o) REP, respectivamente).
Sin embargo, ha resultado problemtica su vigencia ante eventuales sanciones penales, es decir,
cuando se da una relacin entre sancin administrativa y sancin penal por el mismo hecho. La
situacin se torna crtica en nuestro caso desde que el REP permite la doble punicin penal y
37 Ibdem.
38 Vid. Tamarit Sumalla, Josep-Mara y otros. Op. Cit. P. 222.
disciplinaria en el artculo 91 al establecer que La comisin de falta disciplinaria que pudiere
constituir delito, ser puesta en conocimiento de la autoridad competente, segn la ley procesal
vigente, sin perjuicio de la aplicacin de las sanciones previstas en este Reglamento.
Estos casos de doble sancin han sido justificados por la existencia de un inters diverso
protegido, un fundamento autnomo de punicin en el caso de conductas que constituyen faltas
disciplinarias y aquellas que configuran delitos. Para las primeras el fundamento estara dado
por el mantenimiento del orden y la seguridad interna del establecimiento penal, que sera
genrico para todas las sanciones administrativas, y la proteccin de bienes jurdicos especficos
para el caso de la sancin penal.
No obstante lo anterior, la garanta del ne bis in idem debe recibir plena aplicacin, sea en
funcin del principio de culpabilidad o del principio de seguridad. El principio de culpabilidad es
una consecuencia o plasmacin prctica del ne bis in idem. Como nadie puede ser castigado ms
all del lmite de su culpabilidad, el principio ne bis in idem es el instrumento encargado de
conseguir que, en los casos de duplicidad sancionatoria, dicha mxima del principio de
culpabilidad se cumpla. De aqu se deduce que en aquellos casos en los que la suma de la sancin
penal y la sancin administrativa exceda del lmite de la culpabilidad, el principio ne bis in idem
lo impedir. La cuestin se centra en tomar en consideracin el principio de proporcionalidad
(nsito en el principio de culpabilidad) para medir de forma completa la infraccin y la sancin
(administrativa y penal), de manera que en la sentencia penal posterior se debera tener en
cuenta la previa sancin administrativa ya impuesta. De esta forma la sancin total debe guardar
la debida proporcionalidad con la infraccin cometida. As pues, la duplicidad sancionatoria se
encontrara prohibida en tanto supere el lmite de culpabilidad39.
Desde la ptica del principio de seguridad jurdica, los efectos del principio del ne bis in idem
son ms potentes. En virtud de la seguridad jurdica se impide que una misma persona por el
mismo hecho pueda ser sometida dos veces a enjuiciamiento. Este fundamento del ne bis in idem
impide que puedan coexistir dos sanciones, pues el segundo enjuiciamiento no puede existir y si
existi es nulo. De este modo, desde la ptica del principio de seguridad jurdica la no
superacin del lmite de la culpabilidad en el primer enjuiciamiento es indiferente, pues el
fundamento de la prohibicin de duplicidad sancionatoria no es la culpabilidad sino la seguridad
39 Vid. Lpez Barja de Quiroga, Jacobo. El principio non bis in idem. Dykinson. 2004, p. 56.
jurdica y para sta no le afecta aquella40. En otras palabras, si el objeto del proceso es la
aplicacin de una sancin, como respuesta del Estado a algo que ha calificado como infraccin a
la ley, no debe distinguirse si tal respuesta reviste el carcter de una sancin contravencional, de
una sancin por un delito o de una sancin disciplinaria, para el principio de seguridad jurdica
siempre debe ser una sola. Este principio se funda en que el derecho punitivo y sancionador del
Estado debe considerarse como una unidad que se ejercita, bien mediante rganos
administrativos, bien por medio de los Tribunales.
5.- Mecanismos de tutela de los derechos humanos
Antes de comentar la jurisprudencia de los tribunales nacionales en materia de amparos

interpuestos por personas condenadas privadas de libertad, se har mencin a las exigencias
que deben cumplir los mecanismos de tutela para otorgar una eficaz proteccin a los derechos,
de acuerdo con los estndares que han fijado los organismos internacionales de proteccin de
los derechos humanos. En contraposicin, se har referencia al contenido de nuestro recurso de
amparo, a sus aspectos procesales ms relevantes y los nudos crticos que impiden que esta
garanta constitucional se transforme en un mecanismo eficiente de tutela de los derechos
humanos.
5.1. Aspectos Generales
La existencia de derechos humanos consagrados en la Constitucin Poltica de la Repblica y en

los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y que se encuentran vigentes,
requiere el establecimiento de mecanismos para su proteccin. El Estado debe establecer
recursos efectivos para proteger los derechos.
De conformidad con el artculo 25.1 de la Convencin Americana Toda persona tiene derecho a
un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por
personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos refirindose al art. 25.1 ha dicho que:
40 Vid. Lpez Barja de Quiroga. Op. Cit., p. 58.

el artculo 25.1 de la Convencin es una disposicin de carcter general que recoge la
institucin procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la
tutela de los derechos fundamentales41.
A su turno, el artculo 7.6 de la citada Convencin establece un recurso especfico para proteger
el derecho a la libertad personal, el habeas corpus. En relacin con el recurso del artculo 25.1, la
Corte ha sealado que la relacin entre ambos es de gnero a especie42, siendo la especie el
habeas corpus que consagra el artculo 7.6.
La normativa internacional impone, entonces, a los Estados, a fin de garantizar el ejercicio y goce
de los derechos humanos, que a nivel nacional se articule un recurso judicial para la proteccin
de todos los derechos, sin distincin, y en particular, un recurso especfico que cautele la libertad
personal.
5.2. Estndares sobre los Mecanismos de Tutela de Derechos Fundamentales
No basta que el Estado disponga a nivel normativo mecanismos de tutela de los derechos
humanos para cumplir con la obligacin de garantizar su goce y ejercicio. La obligacin de
garantizar impone al Estado el deber de organizar todas las estructuras a travs de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos43. O en otras palabras, la accin
de amparo de derechos se instrumenta como un derecho a la proteccin judicial de los derechos,
el que debe concretarse en una accin o recurso sencillo, rpido y eficaz a favor de las personas y
en el deber de instrumentacin que recae en el legislador interno, lo que puede afectarse
seriamente si el instrumento procesal es deficitario44.
Por eso, para que los mecanismos de tutela a nivel interno se transformen en dispositivos
judiciales que garanticen efectivamente los derechos humanos, deben satisfacer, al menos, los
siguientes estndares:
41 OC-8/87, prr. 32.

42 OC-8/87, prrs. 33-34.
43 Ver caso Velsquez Rodrguez, prr. 166.
44
Nogueira Alcal, Humberto. Op. Cit. P. 13.
El recurso debe ser sencillo, rpido y efectivo
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el recurso que establezca el Estado debe ser
sencillo, rpido y efectivo. As, en la Opinin Consultiva 9/87 manifest, en relacin con el art.
25.1, que:
recoge la institucin procesal de amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene
por objeto la tutela de los derechos fundamentales [].
Agregando que:
[e]establece este artculo, igualmente, el trminos amplios, la obligacin [de los Estados de
ofrecer] un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales.
La Corte concluye que el art. 25.1 de la Convencin incorpora el principio de la efectividad de los
instrumentos o medios procesales destinados a garantizar los derechos humanos45. La misma
posicin se observa en la sentencia del caso Surez Rosero, en la que la Corte estima que el
acceso a un recuso judicial sencillo, rpido y efectivo le haba sido negado a la vctima46.
En cuanto a la exigencia de un recurso efectivo, en la sentencia de fondo del caso Velsquez

Rodrguez, la Corte explic el sentido de la palabra efectivo, sealando que el recurso debe ser
capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido47, agregando que ello no implica
que todo recurso deba ser necesariamente acogido, sino que haya, por lo menos, una posibilidad
seria de que el recurso prospere48.
En la Opinin Consultiva 9/87, la Corte extendi el sentido subrayando que:
para tal recurso exista, no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que
sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si
se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para
remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones
generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten
ilusorias. Ello puede ocurrir, [] por cualquier otra situacin que configure un cuadro de
denegacin de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la
45 OC-9/87, prrs. 23 y 24.

46 Caso Surez Rosero, prr. 66.
47 Caso Velsquez Rodrguez, prr. 66.
48 Caso Mack, prrs. 204-205.

decisin; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso
judicial49.
Para la Corte, entonces, la efectividad tiene que ver con la capacidad potencial del recurso, en el
hecho y en el derecho, de producir el resultado que se requiere para proteger el derecho.
El recurso debe concederse respecto de todos los derechos
Si hay derecho a un recurso, ste debe concederse respecto de todos los derechos. El derecho de
todo individuo a un recurso, establecido en el artculo 25.1 de la Convencin, no slo ampara los
derechos de la Convencin, sino tambin los derechos humanos reconocidos por la Constitucin
y las leyes de cada Estado50.
La obligacin de inexcusabilidad
Particularmente relevante para la tutela de los derechos humanos es la obligacin de

inexcusabilidad que pesa sobre los tribunales de justicia, la que se encuentra reforzada en
nuestro ordenamiento dado el carcter constitucional de algunos mecanismos de tutela. Si el
mecanismo de tutela tiene su fundamento en el principio de la Supremaca Constitucional, desde
la perspectiva objetiva del recurso y dada su naturaleza, los tribunales no pueden negarse a
darle tramitacin, sin perjuicio de lo que resuelvan en definitiva, conforme a derecho51.
5.3. Recurso de Amparo: derechos protegidos, aspectos procesales y nudos crticos
5.3.1.- Derechos protegidos
El Estado chileno ha consagrado a nivel constitucional el amparo como mecanismo de tutela

judicial de la libertad personal y la seguridad individual. El amparo se encuentra regulado en el
artculo 21 de la Constitucin y en el Auto Acordado de 19 de Diciembre de 1932 de la Excma.
Corte Suprema sobre Tramitacin y fallo del Recurso de Amparo. La Constitucin define el
amparo como una accin constitucional que cualquier persona puede interponer ante los
tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que
juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida proteccin al
49 OC-9/87, prr. 24. En el mismo sentido, inter alia, caso Paniagua Morales y otros, prr. 164; caso Surez
Rosero, prr. 63; caso Ivcher Bronstein, prrs. 136-137; y caso Cantos, prr. 52.
50 Medina Quiroga, Cecilia. La Convencin Americana: Teora y Jurisprudencia. Centro de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, p. 359.

51 Ver las siguientes sentencias de la Corte Suprema Rol N 2.874-09 y Rol N 3.433-09.

afectado, dejando sin efecto o modificando cualquier accin u omisin arbitraria o ilegal que
importe una privacin, o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin limitaciones
y sin que importe el origen de dichos atentados.
El amparo cautela los derechos de la libertad personal52 y seguridad individual de conformidad

con el artculo 19 N 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Se ha sealado que por
libertad personal debe entenderse el derecho que tiene toda persona para residir y
permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse libremente cuando lo desee de un
punto a otro y de entrar y salir del territorio nacional, siempre que guarde para esto las normas
legales vigentes53.
Sin embargo, entender la libertad personal slo como libertad fsica, implica desconocer el
contenido real de este derecho fundamental. El encabezamiento del artculo 19 N 7 de la
Constitucin establece un derecho a la libertad personal, el cual es ms amplio que la libertad
ambulatoria o de circulacin. Adems, durante la discusin del artculo 19 N 7 de la Carta
Poltica, se dej constancia que la libertad personal comprende la libertad de movimiento y
locomocin, la seguridad individual y la facultad de poder actuar libremente para el pleno
desarrollo de la personalidad54. Por ello, la doctrina especializada ha sealado que en un
contexto amplio, la libertad personal dice relacin con el libre desarrollo de la personalidad, con
el derecho de cada cual de decidir su rol en la sociedad, de disponer la forma en que desee
realizarse en lo personal. La libertad personal es el fundamento de una sociedad democrtica, y
est vinculada a la libertad natural de los seres humanos y a su dignidad. Por ello es ms extenso
y pleno que el mero resguardo de la libertad de desplazamiento y residencia55, pudiendo
abarcar las condiciones en que un condenado cumple la pena.
El mbito proteccional de este derecho no puede entenderse de otra forma, ya que el habeas
corpus ha sido consagrado en el artculo 21 de la Constitucin en plena correspondencia con los
principios fundamentales de doctrina que tienen por finalidad preservar, en trminos amplios,
52 Es decir, el habeas corpus cautela el derecho de todo individuo de vivir y permanecer libre, pero no
protege otras libertades, tambin garantizadas por la Carta Fundamental, tales como las de conciencia, de
opinin, de enseanza, o de trabajo.
53 Vid. Nuez, J. Cristbal. Tratado de los Recursos Jurisdiccionales y Administrativos. Ediciones Jurdicas,
1994, p. 284.
54 Vid. Silva Bascun, Alejandro. CENC, sesin 106, p. 11
55 Vid. Ribera Neumann, Teodoro. El derecho al desarrollo libre de la personalidad en la Constitucin, en
Temas actuales de Derecho Constitucional, 2009, p. 249

todo aquello que se vincula con el derecho a la vida y, consecuentemente con l, la garanta de la
libertad. De esa manera, el artculo 21 constitucional procura el que por las vas ms expeditas y
giles se entregue todo lo que vaya en procura de asegurar el que nadie puede ser privado ilegal
y/o arbitrariamente de su libertad. Los trminos del artculo 21 cautelan que no se genere
ninguna privacin, perturbacin ni amenaza en el derecho a la libertad personal y seguridad
individual. La accin de justicia se extiende a todo cuanto implique el restablecimiento del
derecho y propenda a la proteccin de afectado56.
Lo que se viene sealando se ve reafirmado en la letra b) del numeral 7 del art. 19 de la

Constitucin, que dispensa proteccin a la libertad personal aun en los casos en que la
privacin de libertad se haya dispuesto en un caso autorizado por la ley, pero ejecutada en una
forma indebida, que no se condiga con la dignidad inherente a todo ser humano. Asimismo,
desde un pisto de vista sistemtico o de coherencia sistmica, los mbitos de proteccin
definidos por la Constitucin tienen como correlato el amparo ante el juez de garanta - que vino
a maximizar la proteccin de la libertad personal- regulado en el artculo 95 del Cdigo Procesal
Penal, que al efecto seala: Amparo ante el juez de garanta. Toda persona privada de libertad
tendr a ser conducida sin demora ante un juez de garanta, con el objeto de que examine la
legalidad de su privacin de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en
que se encontrare [].
No hay duda, entonces, que las condiciones de privacin de libertad forman parte del contenido
de la libertad personal, las que el Estado debe garantizar para vulnerar este derecho. La
privacin de libertad no justifica la restriccin de otros derechos fundamentales ms que en lo
estrictamente indispensable en una sociedad democrtica, debiendo ser respetados y
garantizados a las personas los derechos fundamentales que no sean directamente derivados de
la privacin de libertad57.
La seguridad individual otro de los derechos protegidos por la accin constitucionales un

concepto complementario del derecho a la libertad personal que tiene por objeto rodear la
libertad personal de un conjunto de mecanismos cautelares que impidan su anulacin como
56 Vid. Silva Cimma, Enrique. Derecho administrativo chileno y comparado. Principios fundamentales del
derecho pblico y estado solidario. Ed. Jurdica de Chile. P. 41.
57 CIDH. CasoInstituto de reeducacin del menor vs. Paragua. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie
C N 112, prrafos 620 y 621.

consecuencia de cualquier abuso de poder o arbitrariedad58. Pero, adems, la seguridad
individual debe ser asegurada y garantizada en situaciones diferentes de la afectacin de la
libertad personal, como en caso de amenazas a la integridad personal o a la vida59.
En sntesis, el mbito proteccional del amparo es extenso, abarcando la libertad personal con la
amplitud sealada y la seguridad personal, no pudiendo limitarse a la libertad de circulacin.
5.3.2.- Fuente de ilicitud
La razn de ilicitud que permite que opere la accin constitucional de amparo, es que la persona
se halle privada, perturbada o amenazada en su derecho a la libertad personal y seguridad
individual, de manera ilegal y/o arbitraria, sin que sea condicin para que prospere el amparo
que ambas irregularidades se den copulativamente.
La fuente de ilicitud se calificar de ilegal, cuando la afectacin de los derechos amparables se

realice fuera de los casos o de las formas determinados por la Constitucin y la ley, como refiere
del artculo 19.7.b) de la Constitucin60. Es decir, nadie puede sufrir privacin, perturbacin o
amenaza de su libertad y seguridad individual sino por las causas, en los casos y dentro de las
circunstancias previstas en la ley (aspecto material), y con estricta subordinacin a los
procedimientos establecidos en sta (aspecto formal)61.
La fuente de ilicitud se calificar de arbitraria, cuando la afectacin de los derechos amparables

es incompatible con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras
cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad62.
58 El artculo 125 del Cdigo Procesal Penal establece que Ninguna persona podr ser detenida sino por
orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus que dicha orden le fuere
intimada en forma legal [].
59 Vid. Nogueira Alcal, Humberto. Derechos fundamentales y garantas constitucionales. Tomo II. Centro
de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca. Ed. Librotecnia. P. 408.

60 Esta norma replica lo sealado en el artculo 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. El
contenido esencial de esa norma es la proteccin de la libertad del individuo contra la interferencia
arbitraria o ilegal del Estado.
61 Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acosta
Caldern, prr. 57; caso Tibi, prr. 104; caso Instituto de Reeducacin del Menor, prr.224.
62 Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acosta
Caldern, prr. 57; caso Tibi, prr. 98.

5.3.3.- Aspectos procesales y tramitacin63
Es una accin constitucional
No cabe duda que el amparo tiene el carcter de una accin y no de un recurso en todos aquellos
casos en que este es deducido con motivo de acciones u omisiones ilegales de cualquier
autoridad administrativa, legislativa o de particulares que importen una amenaza, perturbacin
o privacin de la libertad personal y seguridad individual. Pero tambin tiene dicho carcter,
cuando lo que se impugne por esta va sea una resolucin judicial dictada dentro de un proceso,
en este sentido, el amparo genera un proceso autnomo de aqul en que se dict la resolucin.
Es una accin cautelar
A travs del amparo se ejerce una accin cautelar constitucional, puesto que mediante ella se
persigue la adopcin de medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho privado,
amenazado o perturbado, otorgando la debida proteccin al afectado.
Es una accin que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades
conservadoras
El amparo es una accin que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades
conservadoras, puesto que tiene como objetivo la adopcin de las medidas necesarias para
restablecer el imperio de los derechos de la libertad personal y seguridad individual, que le
hubieren sido ilegal o arbitrariamente amenazados, perturbados o desconocidos al afectado.
Es una accin que no tiene plazo para su ejercicio
El amparo puede ser deducido en cualquier tiempo mientras subsista la privacin, perturbacin
o amenaza a la libertad persona o seguridad individual.
Es una accin informal
El amparo es un recurso informal, puesto que se posibilita su interposicin no slo por el

afectado, sino que por cualquiera persona en su nombre capaz de parecer en juicio, an por
telfono o fax.
63Maturana Miquel, C. Los Recursos. Escuela de Derecho, Universidad de Chile. Marzo de 2008, pginas
344 y siguientes.
El fallo que resuelve el amparo produce cosa juzgada formal
Las medidas que se adopten en el recurso de amparo no impiden que con posterioridad se
vuelvan a dictar las resoluciones que se dejen sin efecto durante el curso del proceso una vez
reunidos los antecedentes que permitan dar cumplimiento a los requisitos legales que se
contemplan para su dictacin.
Sujeto activo
El sujeto activo en la accin constitucional de amparo puede ser todo individuo. Al interesado
no se le pueden exigir condiciones especiales de capacidad y postulacin, y la solicitud de
amparo se puede presentar directa y personalmente.
La razn de este tratamiento excepcional para deducir el recurso de amparo se encuentra

claramente explicitada en el Auto Acordado al sealar que para la eficacia y verdadero valor de
este recurso ha querido la ley que est al alcance de todos los habitantes y para ese fin autoriza a
ejercitarlo no solamente al interesado, sino que tambin a cualquier persona capaz de parecer
en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, a hacer uso en todos sus fases de los ms
rpidos medios de comunicacin y, principalmente, que sea resuelto a la brevedad y no cuando
el mal causado haya tomado grandes proporciones o haya sido soportado en su totalidad64.
Sujeto pasivo
La accin de amparo, al igual que la proteccin, se dirige contra el Estado y frente al agresor si se
le conoce. No es indispensable individualizar al funcionario agresor o en general al que cometi
el hecho que motiva el habeas corpus. En efecto, cuando se requiere la individualizacin del
agresor de la libertad personal o del que atenta en contra de la seguridad individual, se incurre
en el comn error de conferir al habeas corpus un carcter de proceso contradictorio, con olvido
de su esencial condicin de instrumento constitucional de proteccin65.
Tramitacin
64 Auto Acordado de 19 de Diciembre de 1932 de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitacin y fallo del
Recurso de Amparo.
65 Tavolari O., Ral. Habeas Corpus Recurso de Amparo. Editorial Jurdica de Chile, 1995, pgs. 118 y 119.

En trminos generales, el amparo constituye un proceso constitucional especial, cuyas
caractersticas son66:
Sumariedad. Se desarrolla en el tiempo ms breve posible.
De cognicin amplia. En cuanto versa todos los aspectos o modalidades de amenaza,

perturbacin o privacin ilegal o arbitrario de la libertad personal y la seguridad
individual y no slo de la regularidad o legalidad de la detencin.
Inquisitivo. La Corte de Apelaciones cuenta con amplias facultades para realizar

diligencias.
En cuanto a la tramitacin del recurso de amparo, sta se encuentra regulada en el Auto

Acordado de 19 de Diciembre de 1932 de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitacin y fallo del
Recurso de Amparo, en los siguientes trminos:
No requiere mayor solemnidad para su presentacin.
La presentacin se puede realizar ante la Corte de Apelaciones del territorio

jurisdiccional donde se dict la orden de privacin de libertad; o del territorio donde se
encuentre la persona privada de libertad.
La Corte de Apelaciones efectuar un control de admisibilidad del recurso interpuesto,

pudiendo declararlo inadmisible en caso que el amparo no diga relacin los derechos
cautelados por esta accin constitucional. Asimismo, con la incorporacin del artculo
95 del Cdigo Procesal Penal67, ya no es causal de improcedencia que se hayan
interpuestos otros recursos en contra de la resolucin o que ya ha sido conocida la
materia con motivo de la interposicin de otros recurso.
Contra la declaracin de inadmisibilidad proceso el recurso de apelacin para ante la

Corte Suprema.
66
Nogueira Alcal, Humberto. Op. Cit. P. 82.
67 El inciso final del artculo 95 del Cdigo Procesal Penal dispone que Con todo, si la privacin de libertad
hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su legalidad slo podr impugnarse por los medios
procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de los establecido en
el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Declarado admisible el recurso, se solicitar informe, por la va ms rpida y efectiva, a la
autoridad o funcionario que corresponda. El plazo para informar debe ser breve y
perentorio.
Llegado el informe, el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva, dispondr su

agregacin, traer los autos en relacin y sortear la Sala. En la Sala sorteada se radicar
la tramitacin y conocimiento del recurso.
El recurrente puede rendir prueba desde la interposicin del recurso.
Antes de resolver el recurso, la Corte puede comisionar a uno de sus ministros para que
se traslade al lugar en que se encuentra la persona privada de libertad; puede ordenar
que la persona privada de libertad sea trado a su presencia.
La Corte de Apelaciones puede acoger el recurso, pudiendo adoptar las medidas que
estime convenientes, tales como decretar la inmediata libertad del afectado, hacer que
se reparen los defectos legales, corregir por si misma los defectos o dar cuenta a quien
corresponda para que los corrija.
Si la Corte de Apelaciones rechaza el amparo, procede el recurso de apelacin para ante

la Corte Suprema, el que debe interponerse en el plazo de 5 das corridos.
Recibidos los autos en la Secretara de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal

ordenar que se agregue extraordinariamente en la Segunda Sala para su vista y fallo.
5.3.4.- Nudos crticos
El recurso de amparo presenta deficiencias procesales que afectan el acceso a una tutela judicial
efectiva de los derechos de los reclusos.
El acceso a esta tutela se ha limitado a la proteccin de la persona en casos de privacin de

libertad no autorizados por la ley, dejando fuera situaciones de privacin de libertad legalmente
generadas, pero ejecutadas con un riesgo ilegtimo para la vida o la integridad fsica de la
persona, bajo el argumento que el privado de libertad se encuentra sujeto a la potestad

discrecional de la autoridad administrativa68. Esta posicin no se puede compartir, ya que
mediante el recurso de amparo se debe controlar precisamente la forma en que se ejecuta la
privacin de libertad, porque as lo ordena la Constitucin cuando establece en el artculo
19.7.b) que Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos
y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes. De este modo, la accin
constitucional de amparo resulta procedente para verificar si la privacin de libertad se realiza
en condiciones compatibles con la dignidad humana del interno.
Asimismo, los amparos son rechazados habitualmente cuando la accin u omisin arbitraria o
ilegal ha dejado de existir, privando al afectado de medidas que reparen las consecuencias de la
vulneracin.
Por otro lado, se han declarado inadmisibles los recursos de amparo dirigidos contra
resoluciones dictadas por una Corte de Apelaciones, bajo el argumento que de admitir el amparo
se generara una tercera instancia y una falta se certeza jurdica. Aunque debe mencionarse que
la Segunda Sala de Corte Suprema (Sala Penal) ha estimado posicin que ha mantenido firme -
que el recurso de amparo siempre es procedente, aun cuando lo que se impugna sea una
resolucin de un tribunal de alzada69.
Por ltimo, resulta incompatible con la Constitucin que aspectos esenciales del amparo se
encuentren regulados por un Auto Acordado y no por la ley. La facultad de restringir los
derechos no es discrecional para el Estado, sino que est limitada por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos al cumplimiento de ciertas condiciones cuya ausencia transforma
restriccin en ilegtima y, por lo tanto, en violatoria de las obligaciones internacionales del
Estado. El primer lmite de toda restriccin es que las condiciones generales y las circunstancias
que autorizan una restriccin del ejercicio de un derecho humano, deben estar establecidos por
ley. Este requisito es una salvaguarda a la posible arbitrariedad, ya que la expresin ley implica
68 Los tribunales superiores han resuelto que [] aparece que la persona en cuyo favor se recurre de
amparo se encuentra recluida por orden de autoridad competente y sujeta a las medidas que
internamente adopte Gendarmera de Chile, institucin en la que la ley y el reglamento depositan
la responsabilidad y la potestad correspondientes, por lo que la Corte no divisa en los hechos que se le
plantea, alguna situacin que amerite actuar como describe el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, se rechaza el recurso de amparo. (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 21 de
enero de 2011, Rol N 1635-2010)
69 SCS Rol N 4.554-09, de 07/07/09; SCS Rol N 3.433-09 de 28/05/09; SCS Rol N 2.874-09, de 7/05/09;
SCS Rol N 7.067-07, de 17/01/08; SCS Rol N 3.427-07, de 5/07/07; SCS Rol N 4.454-05, de 8/09/05; y
SCS Rol N 4.330-05, de 8/09/05.
exigencias materiales y de forma determinados en la Constitucin. El artculo 30 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establece que las leyes que impongan
restricciones a los derechos humanos deben ser dictadas por razones de inters general, lo que
puede ser considerado como una proteccin contra la imposicin arbitraria de limitaciones.
6.- Anlisis de la jurisprudencia nacional en materia de amparos referidos a la ejecucin

de la pena privativa de libertad
Al no existir en el mbito penitenciario tribunales de ejecucin, las Cortes de Apelaciones se han

transformado en la instancia de proteccin jurisdiccional ms importante para los internos,
convirtiendo la accin constitucional de amparo en la va habitual para procurar la proteccin de
sus derechos. Y ello no es casual, debido a que el amparo de los derechos se constituye en una
garanta que puede deducirse cuando para restablecer el derecho afectado falte una va o medio
procedimental que sea idnea para ello70.
La accin constitucional ha sido impetrada principalmente para impugnar la ilegalidad y

arbitrariedad de los traslados decretados por la autoridad penitenciaria en virtud del artculo 28
del DS 518 (como medida de seguridad); para impugnar la ilegalidad y arbitrariedad de los
castigos disciplinarios; para impugnar la ilegalidad y arbitrariedad de las decisiones
administrativas dictadas en un procedimiento de postulacin a beneficios intrapenitenciarios; y
para obtener de los tribunales superiores la adopcin de medidas protectoras frente a
situaciones que afectan o pongan en riesgo la vida, integridad fsica y psquica de los internos
(agresiones y/o amenazas de otros internos; agresiones y/o amenazas de funcionarios de
Gendarmera; hacinamiento y malas condiciones de vida al interior del establecimiento).
Una nota caracterstica de estos amparos es que son presentados en su mayora por los propios
internos o sus familiares. Esto dificulta el acceso a la justicia de personas que cuentan slo con
una enseanza escolar bsica o son directamente analfabetas, como es el caso de muchos
internos. De este modo, el interno ms all de su peticin inicial, prcticamente no interviene en
la tramitacin y sustanciacin del recurso, ya que no puede defenderse contra argumentos que
posiblemente contradicen su planteamiento y no es odo cuando desea presentar posibles
aclaraciones y/o antecedentes adicionales. Mientras que un interno no cuente con un abogado,
70 Nogueira Alcal, Humberto. O. Cit. P. 12.

no podr influir en la decisin de los nicos recursos disponibles para reclamar la violacin de
un derecho en el mbito penitenciario71.
A lo anterior se suma que pese a las declaraciones normativas que sealan que a los reclusos
slo se les ha de privar de su libertad, todos y cada uno de sus derechos fundamentales (a la
vida, a la salud y a la integridad fsica y psquica, a la defensa, al trabajo remunerado, al respeto
de su vida privada, al secreto de su correspondencia) se encuentran devaluados en
comparacin con la tutela que poseen esos mismos derechos cuando los mismos se refieren a
quienes viven en libertad. Un fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaso nos ilustra con
claridad al respecto:
Que, en el orden terico y prctico se ha entendido que los privados de libertad en virtud de
una sentencia condenatoria tienen ciertos derechos a la misma, en la forma general de las
crceles y sometidos al rgimen disciplinario interno, y estn facultados los funcionarios
para vigilar por el cumplimiento de estas normas 72.
Esta realidad evidencia que los tribunales conciben la relacin del recluso con la autoridad
penitenciaria como una relacin de sujecin especial, lo que trae como consecuencia, un
debilitamiento de la proteccin jurisdiccional y de los derechos fundamentales.
6.1.- Desproteccin jurisdiccional
El debilitamiento de la garanta de la jurisdiccin es paradigmtico en nuestro pas, lo que se

refleja en todos los niveles de actuacin de la judicatura.
En un primer nivel (admisibilidad), un nmero importante de recursos de amparo impetrados

por reclusos o sus familiares son declarados inadmisibles por las Cortes de Apelaciones, lo que
constituye una negacin absoluta de la garanta73. La sancin de inadmisibilidad se ha
justificado-pese a que el amparo es una accin constitucional de carcter desformalizada-en que
71 Ver las crticas a los recursos constitucionales en Stippel, J. Las crceles y la bsqueda de una poltica
criminal para Chile. LOM. P. 196.
72 CA Valparaso Rol N 229-2008.
73 Las constantes inadmisibilidades llevaron al Pleno de la Corte Suprema disponer que el tribunal de
alzada en lo futuro diera la debida tramitacin a los recursos de amparo, con el fin de lograr el total
esclarecimiento de los hechos denunciados (Acuerdo del Pleno de la Excma. Corte Suprema, de 18 de
marzo de 2009). Pese a lo resuelto por el Pleno, la Corte de Apelaciones de Santiago ha continuado con las
inadmisibilidades, las que en contados casos han sido revertidas por la segunda sala de la Corte Suprema,
va apelacin, ordenando dar la tramitacin que en derecho corresponda a esta accin, a fin de
pronunciarse sobre el fondo del asunto (Ver los fallos de la CS Rol N 7712-11 y Rol N 8693-11).
los antecedentes expuestos carecen de fundamento plausible ya que no se precisa el hecho y las
personas que habran formulado las amenazas y el motivo que las originaron o que los
fundamentos del recurso de amparo no se ajustan al art. 21 de la CPR puesto que no se vislumbra
ningn acto concreto actual que constituya una vulneracin a la libertad personal o a la seguridad
personal o no se sealan las personas afectadas por esta vulneracin 74. Al sealar la Corte que
los fundamentos del recurso no se ajustan al art. 21 de la Constitucin est implcitamente
aludiendo a razones formales para declarar la inadmisibilidad, lo que va en contra de la
naturaleza desformalizada y sencilla de esta accin constitucional.
En un segundo nivel, cuando el recurso ha sido admitido a tramitacin y la Corte se ha

pronunciado sobre el fondo, la proteccin jurisdiccional tambin resulta inexistente,
transformndose el amparo en una instancia meramente formal. Lo afirmado se expresa de
varias formas. Una primera forma de desproteccin, de carcter ms radical, se da cuando las
Cortes niegan cualquier tipo de proteccin jurisdiccional al recluso por considerar que todo lo
que involucra la ejecucin de la pena cae dentro de una rbita de no derecho de competencia
exclusiva y excluyente de Gendarmera. As se ha resuelto en materia de beneficios
intrapenitenciarios, bajo el argumento que la concesin de los beneficios intrapenitenciarios
corresponde exclusivamente a la competencia de la institucin recurrida, razones por las cuales
esta Corte no est en situacin de adoptar medidas protectoras en los trminos del artculo 21 de la
Constitucin Poltica de la Repblica75. En materia de traslados se da la misma excusa para
justificar la inhibicin de toda proteccin jurisdiccional. Las Cortes han aludido que es
atribucin exclusiva de la Autoridad pertinente de Gendarmera resolver situaciones como la
propuesta por el interno recurrente76; que la determinacin de los Centros Penitenciarios,
corresponde en forma exclusiva a la competencia de la institucin recurrida77; o que en cuanto
a la determinacin de los establecimientos y de los lugares en que los condenados deban cumplir
las penas impuestas segn el perfil crimingeno que presenten, asunto que corresponde a
74 Ver sentencias de la CA Santiago Rol N 120-2009; Rol N 130-2009; Rol N 131-2009; Rol N 134-2009;
Rol N 135-2009; Rol N 141-2009; Rol N 145-2009; Rol N 148-2009; Rol N 170-2009; Rol N 217-
2009; Rol N 235-2009; Rol N 258-2009; Rol N 310-2009; Rol N 371-2009; Rol N 513-2009.
75 SCA Santiago Rol N 986-2009. Ver tambin las sentencias de la CA Valparaso Rol N 633-2007 y Rol
N 86-2007 y SCA San Miguel Rol N 127-2007.

76 CA Concepcin Rol N 25-2007.
77 CA Santiago Rol N 3-2011.

Gendarmera de Chile78. Lo mismo acontece con las sanciones disciplinarias, aludiendo los
tribunales que las sanciones disciplinarias impuestas a los internos, corresponden exclusivamente
a la competencia de la institucin recurrida79, o que la persona en cuyo favor se recurre de
amparo se encuentra recluida por orden de autoridad competente y sujeta a las medidas que
internamente adopte Gendarmera de Chile, institucin en la que la ley y el reglamento depositan la
responsabilidad y la potestad correspondientes80.
Una segunda forma de desproteccin jurisdiccional se aprecia en el conocimiento requerido por

los tribunales para resolver los amparos. Las Cortes, por lo general, resuelven los amparos de los
reclusos considerando exclusivamente el informe y los antecedentes remitidos por
Gendarmera81, siendo muy extrao que se ordene comisionar a uno de los ministros para que se
traslade al lugar en que se encuentra la persona privada de libertad o que la persona privada de
libertad sea llevado a presencia del tribunal; o que se decreten otras diligencias, a pesar de que
las Cortes cuentan con amplias facultades para hacerlo. Lo afirmado resulta preocupante si se
considera que los amparos son interpuestos habitualmente por los mismos internos o sus
familiares, sin asesora letrada.
Una tercera dimensin de desproteccin jurisdiccional se da frente a decisiones caprichosas de

Gendarmera que no son corregidas por las Cortes, sobre todo, cuando es evidente que dicha
institucin asume una posicin ambivalente para el slo efecto de obtener el rechazo del
amparo. Lo sealado se muestra palmariamente en materia de traslados. Por ejemplo,
Gendarmera en algunos casos ha aducido en sus informes la importancia de la red de apoyo y
vnculos sociales del interno con el fin evitar que la Corte ordene su traslado a otra ciudad, aun
cuando la vida del amparado corre peligro en el penal, como sucedi en el siguiente caso :()
deduce Recurso de Amparo en favor de (...), denunciando amenazas reiteradas de muerte en contra
del amparado y varios intentos de agresin incluso en presencia de familiares en horario de visitas,
hostigamiento que provoca un estado permanente que lo mantiene atemorizado y sin poder
78 CA Santiago Rol 56-2011. Ver adems los fallos CA San Miguel Rol N 40-2007 y CA Santiago Rol N 75-
2011.
80 CA Santiago Rol N 1032-2009. Ver tambin las sentencias
81 La tpica consideracin de la Corte de Apelaciones de Santiago para rechazar un amparo en materia
penitenciaria por un recluso es la siguiente Que el mrito de los antecedentes que obran en autos y en
especial lo informado a fojas 42 por la Direccin Nacional de Gendarmera de Chile, no permite a estos
jueces adquirir conviccin acerca de la existencia de algn hecho que constituya privacin, perturbacin o
amenaza ilegtima al derecho a la libertad personal y seguridad individual del amparado () (SCA
Santiago Rol N 71-2011). Ver tambin SSCA Santiago Rol N 128-2011 y Rol N 4-2009.
dormir, resultando lo ms seguro para su seguridad individual e integridad fsica y mental que sea
trasladado a un penal fuera de Santiago()Seala que con respecto a la solicitud de traslado del
amparado, es inconveniente acceder a la misma por las razones que indica y teniendo presente que
el interno registra domicilio en la ciudad de Santiago, razn por la cual su red de apoyo y vnculos
sociales se encuentran en la Regin Metropolitana, asunto que reviste de importancia para el
proceso de rehabilitacin y reinsercin social del imputado82. Sin embargo, en otro caso, en que el
interno solicitaba su traslado a otra ciudad por tener ah su red familiar, Gendarmera omiti
referirse a la importancia que la red de apoyo y vnculos sociales tena para la reinsercin social
del amparado, haciendo presente esta vez los altos niveles de hacinamiento con el slo objetivo
de obtener el rechazo de la accin constitucional: () la recurrida, y plantea que el amparado
habita la calle N6 del C.D.P. Santiago Sur. Que prestando declaracin el amparado al tenor de la
presente accin, seal no tener problemas de convivencia, y que el motivo del recurso es su
necesidad de ser trasladado al penal de Curic, ya que all residen sus familiares, los que deben
viajar a Santiago para poder visitarlo, con un alto costo econmico. Que en cuanto al traslado al
recinto penitenciario de Curic, la recurrida sostiene que no es factible, atendido el alto nivel de
hacinamiento que presenta, y por lo anteriormente expuesto, solicit el rechazo de la presente
accin83.
Una cuarta manifestacin de esta desproteccin jurisdiccional, dice relacin con que aun cuando
las Cortes ordenen o adopten medidas protectoras, no garantizan la efectividad de su
cumplimiento, como qued demostrado en el siguiente caso. Un interno habitante del C.P.P de
Colina I que fue apualado durante una visita, su madre interpuso un amparo solicitando el
traslado del interno, sin embargo la accin fue rechazada84. La decisin de la Corte de
Apelaciones fue apelada y revocada por la Segunda Sala de la Corte Suprema85, quien adems de
acoger el amparo orden que Gendarmera adoptara todas las medidas conducentes a
resguardar la integridad y seguridad del amparado dentro del establecimiento penal. A pesar de
obtener una sentencia favorable y medidas de proteccin, el amparado sufri nuevamente una
agresin al interior del recinto penal, interponiendo su madre una segunda accin de amparo,
solicitando nuevamente el traslado del interno y su resguardo inmediato. Dicha accin fue

83 SCA Rol N 46-2011.
85 CS Rol N 1679-2011.

acogida86, ordenndose a Gendarmera adoptar medidas protectoras a favor del amparado. A
pesar de las medidas ordenadas, el interno fue vctima de una nueva agresin por parte de otros
internos, resultando gravemente herido. Esta vez fue trasladado al Hospital San Jos donde
permaneci durante un par de das, siendo luego trasladado al Hospital Penitenciario. Este caso
muestra que en las pocas ocasiones en que un amparo es acogido, las medidas de proteccin
ordenadas no resultan efectivas, debido a que la Corte no verifica el cumplimiento de las
mismas o su efectividad.
6.2.- Debilitamiento de los derechos fundamentales
Otra consecuencia debida a que los tribunales conciban la relacin del recluso con la autoridad
penitenciaria como una RSE, es el debilitamiento de los derechos fundamentales. Derechos
como el debido proceso, el status libertatis, las garantas penales sustantivas y el derecho a la
vida y a la integridad fsica y psquica son permanentemente preteridos por la autoridad
penitenciaria, sin que el recluso reciba como repuesta una proteccin de los tribunales
superiores.
6.2.1.- Debido proceso
El debido proceso es habitualmente vulnerado por Gendarmera en la imposicin de sanciones

disciplinarias o en la aplicacin de la medida de seguridad especial del artculo 28 del REP.
Ambas decisiones requieren que Gendarmera respete un procedimiento previo. En el caso de
las sanciones disciplinarias, el artculo 82 del REP establece el siguiente procedimiento al que
debe ceirse Gendarmera antes de aplicar una sancin:
Toda sancin ser aplicada por el Jefe del Establecimiento donde se encuentra el interno, el
que proceder teniendo a la vista el parte de rigor, al cual se acompaar la declaracin del
infractor, de testigos y afectados si los hubiere y estuvieren en condiciones de declarar, as
como tambin si procede, la recomendacin del Consejo Tcnico si ste hubiere intervenido.
De todo ello se dejar constancia sucintamente en la Resolucin que aplica la sancin, de

manera que el castigo sea justo, esto es, oportuno y proporcional a la falta cometida tanto en
su drasticidad como en su duracin y considerando las caractersticas del interno.
86
CA Santiago Rol N 1166-2011.
En caso de infraccin grave y antes de aplicarse la sancin, el Jefe del Establecimiento deber
escuchar personalmente al infractor.
Para aplicar la sancin, se deber notificar personalmente al interno de la medida impuesta y

de sus fundamentos
En el evento que la autoridad penitenciaria decida imponer al recluso la sancin de internacin

en celda solicitara, deber cumplir adems con lo previsto en el artculo 81 letra k) del REP que
seala:
Internacin en celda solitaria por perodos que no podrn exceder de 10 das. El Alcaide del
establecimiento certificar que el lugar donde se cumplir esta medida rene las condiciones
adecuadas para su ejecucin, y el mdico o paramdico del establecimiento certificar que el
interno se encuentra en condiciones aptas para cumplir la medida
Por otro lado, para que Gendarmera pueda aplicar vlidamente una medida extraordinaria de
seguridad, debe cumplir con los presupuestos y el procedimiento dispuestos en el artculo 28
del REP:
Por Resolucin fundada del Director Nacional, quien podr delegar esta facultad en los
Directores Regionales, sern ingresados o trasladados a departamentos, mdulos, pabellones
o establecimientos especiales, los penados cuya situacin haga necesaria la adopcin de
medidas dirigidas a garantizar la vida e integridad fsica o psquica de las personas y el orden
y seguridad del recinto.
Estas medidas podrn adoptarse en razn de la reincidencia, tipo de delito, de reiteradas

infracciones al rgimen normal de los establecimientos penitenciarios, de requerimientos
sanitarios, y de otros antecedentes de carcter tcnico que las hagan necesarias.
Este rgimen de extrema seguridad no tendr otro objetivo que la preservacin de la

seguridad de los internos, sus compaeros de internacin, del rgimen del establecimiento,
de los funcionarios, y de las tareas impuestas a la administracin y en su cumplimiento se
observarn todas las normas de trato humanitario.
La Resolucin ser revisada en una primera ocasin, a lo menos en los 60 das siguientes a
aqul en que se produjo el ingreso o traslado. Si es confirmada, ser revisada nuevamente a
los 90 das de la primera revisin y posteriormente a los 120 das de la ltima. En caso de
producirse una nueva confirmacin, la internacin y las condiciones especiales de seguridad
sern revisadas a lo menos cada seis meses.
Los Jefes de los establecimientos sern personalmente responsables del cumplimiento de las
condiciones excepcionales de este rgimen e informarn trimestralmente, a lo menos, a las
Direcciones Regionales acerca de su cumplimiento.
En el da o a ms tardar el da siguiente, se notificar al condenado de la resolucin

pertinente, entregndole copia de la misma.
Para la aplicacin de medidas extraordinarias de seguridad respecto de detenidos y sujetos a

prisin preventiva, se estar a lo prevenido en la ley procesal pertinente.
La Resolucin que ordene alguna de estas medidas, deber estar precedida de un informe
tcnico que las recomiende87
Sin embargo, los procedimientos precitados frecuentemente no son respetados por

Gendarmera, sin que las Cortes ordenen reparar los defectos formales del procedimiento,
reflejando esta actitud de la judicatura un mayor inters por la disciplina y orden del penal que
por los derechos de los reclusos. Por ejemplo, en el siguiente caso Gendarmera aplic al
amparado la sancin de celda de castigo y la medida de seguridad extraordinaria del art. 28 del
REP. La Corte rechaz el amparo resultndole irrelevante para declarar que no se encuentra
aqu establecido que Gendarmera no haya cumplido con las disposiciones que le impone el
Reglamento Penitenciario en materia de disciplina interna, que Gendarmera no informara
sobre el cumplimiento del procedimiento articulado en los artculos 81 y 82 del REP para aplicar
la sancin de celda de castigo o si cont con informe tcnico para disponer la medida
extraordinaria de seguridad como lo ordena el art. 28 del mismo reglamento: 2) Que
informando a fojas 35 y siguientes, el Director Nacional de Gendarmera de Chile, seala que el
amparado se encuentra recluido en el Centro de Detencin Preventiva de Santiago Sur, cumpliendo
condena por el delito de robo con intimidacin, siendo clasificado como interno de alto compromiso
delictual. Expone que con fecha 17 de abril del presente se origin una ria al interior de una de las
galeras del penal, la que culmin con un incendio debidamente controlado por los funcionarios de
Gendarmera; a raz de tales acontecimientos, se denunci el hecho a la Fiscala Centro Norte, y los
internos participes en la ria fueron aislados, dndose origen a una investigacin interna para
87 El informe tcnico constituye un trmite esencial del procedimiento como lo ha resuelto la Corte
Suprema: la decisin pronunciada por el rgano administrativo ya referido, resulta arbitraria y contraria
a derecho, mientras no se efecte una investigacin y se expida el correspondiente informe tcnico en
relacin a la supuesta fuga que aconsejara su traslado a la Seccin de Mxima Seguridad del UEAS de
Santiago u otro recinto en los trminos que previene el precepto legal ya citado y el artculo 6 N 10 de la
Ley Orgnica de Gendarmera de Chile (SCS Rol N 3813-2010).
determinar responsabilidades. Con relacin a las amenazas de muerte denunciadas, el amparado,
una vez cumplida la sancin impuesta fue trasladado a la galera 12 donde nuevamente tuvo
problemas de convivencia con sus pares, por lo que fue derivado a la calle N 2 de trnsito, en
calidad de aislado por medidas de seguridad. 3) Que, del mrito de los antecedentes, aparece que
no se encuentra aqu establecido que Gendarmera no haya cumplido con las disposiciones que le
impone el Reglamento Penitenciario en materia de disciplina interna, ni tampoco que no se hayan
tomado las medidas tendientes a proteger la vida del amparado, motivos por los cuales no se
constata la existencia de algn hecho que constituya privacin, perturbacin o amenaza al derecho
a la libertad personal y seguridad individual del mismo. Por la misma razn, esta Corte no se
encuentra en situacin de adoptar medidas como la de traslado a otro Centro Penitenciario88.
En otro caso, dos reclusos se les aisl sin que Gendarmera recabara ningn antecedente para
atribuirles la falta, incluso, posteriormente se comprob que no haban cometido infraccin al
rgimen disciplinario. La Corte no corrigi la ilegalidad y justific la actuacin de la autoridad
penitenciaria con argumentos que ni siquiera fueron proporcionados por la recurrida, como una
supuesta medida de higiene sanitaria: Con motivo de una venta de completos realizada por los
internos del mdulo 9, con el fin de reunir fondos para la celebracin del da del nio para los hijos
de los internos, autorizada por Gendarmera de Chile, su representado fue apartado del mdulo e
incluido dentro de un grupo de internos del recinto en calidad de castigado. Se encuentra sufriendo
apremios ilegtimos, hechos que seran injustos e ilegales, tomando en cuenta que su representado
s contaba con la autorizacin por parte del personal de Gendarmera. Solicita en definitiva, que se
acoja el recurso y se adopten las medidas conducentes para restablecer el imperio del derecho,
dejando sin efecto la orden de castigo librada en su contra [] Informando Gendarmera expresa
que el 28 de julio del ao en curso se sorprendi a los internos (), realizando una venta de
emparedados, completos, sealando que haban sido autorizados por el vigilante 1. Sin embargo,
en ese momento el citado funcionario se encontraba en calidad de franco por lo cual, al no existir
algn elemento de conviccin se les deriv a celda de aislamiento preventivo. No obstante, una vez
que se pudo determinar la veracidad de lo supuesto, stos fueron devueltos a sus respectivos
mdulos el da domingo 29 de julio del presente ao, sin que existiera un castigo al respecto, y
menos an que hayan sido golpeados o mojados, como lo indica la recurrente []2.- Que los hechos
que originaron el recurso de amparo, especficamente el haber sido el recurrente castigado,
88CA Santiago, Rol N 1064-2009. Tambin se pueden consultar la sentencia de la CA Santiago Rol N
1101-2009 y de la CA Valparaso Rol N 478-2008.
sufriendo apremios ilegtimos, no fueron efectivos y no han sido acreditados como se infiere
claramente de lo consignado precedentemente. An ms, el aislamiento de que fue objeto, obedeci
a las medidas de higiene alimenticia, por no contar con las normas mnimas de salubridad, lo que
implicaba un peligro inminente de intoxicacin alimentaria dentro del Recinto del Penal. 3.- Que en
estas condiciones, esta Corte no tiene ninguna medida que adoptar en el amparo de los derechos
del recurrente, sin que exista infraccin a la Constitucin o a las leyes, razones suficientes para
rechazar el referido amparo.89
6.2.2.- Status libertatis del recluso
Hemos sealado que en base a las RSE se ha afirmado que la libertad del recluso resulta
totalmente negada por el contenido de la condena. Tal afirmacin no slo desconoce el sentido
del derecho a la libertad ambulatoria, sino que se sita en una concepcin de la teora de la pena
contraria a los modernos postulados resocializadores. El status libertatis, como se ha dicho,
constituye el ncleo de los derechos personales que son inherentes a toda persona e inviolables
porque son los elementos esenciales para el desarrollo integral de la personalidad.
El status libertatis de los reclusos ha sido negado en varios fallos de las Cortes, en consonancia
con la doctrina de las RSE. Por ejemplo, las Cortes han sealado que no existe privacin o
perturbacin arbitraria o ilegal al derecho a la libertad personal por cuanto existe sentencia de
trmino al respecto90, o porque el recurrente () se encuentra privado de libertad, cumpliendo
una pena privativa de sta, por lo que existe mrito suficiente que justifica tal restriccin y respecto
de la forma en que la cumple91. Tambin han afirmado que no se evidencia () ilegalidad o
arbitrariedad alguna en las actuaciones realizadas por Gendarmera de Chile () considerando
que el recurrente se encuentra sancionado por sentencia definitiva ejecutoriada, dictada por un
tribunal competente92, o que no se vislumbra de qu forma estara conculcada o amenazada la
libertad de los amparados, teniendo especialmente en consideracin su actual situacin procesal,
delictual, y penitenciaria, que por su naturaleza implica ya una privacin de libertad93.
6.2.3.- Garantas penales sustantivas frente al ejercicio de la potestad disciplinaria de

Gendarmera
89
CA Concepcin, Rol N 71-2007.
91
CA Santiago, Rol N 4590-2007.
92
CA Santiago, Rol N 265-2009.
93 CA Santiago, Rol N 980-2009.

El rgimen disciplinario est constituido por aquellas normas bsicas cuya transgresin faltas-
aparecen conminadas con sanciones que suponen una gravosa modificacin temporal para su
autor de un status libertatis ya limitado por el propio cumplimiento de la pena. Sin embargo, el
mantenimiento del orden y la disciplina no pueden constituir, en s mismos, valores dignos de
proteccin, sino instrumentales a los efectos de salvaguardar los autnticos bienes que legitiman
tal potestad sancionadora, que no son sino la seguridad de los bienes jurdicos de los internos, la
organizacin de la vida comunitaria y los objetivos del tratamientos aplicados en el
establecimiento. En consecuencia, las mencionadas finalidades inmediatas han de ser
interpretadas de acuerdo con los intereses de la resocializacin del interno al que sirven94.
Esta conceptualizacin del rgimen disciplinario slo es posible mediante una reformulacin del
propio significado de la pena de prisin, nica va de desafectar la relacin recluso-autoridad
penitenciaria de los efectos del paradigma de las RSE, que, como sealamos, se corresponde ms
bien con una visin retributiva de los fines de la pena, donde en el momento de su ejecucin el
penado debe sentir la absoluta desproteccin jurdica, que se suma al dao fsico de la pena. El
abandono del referido paradigma hace que siga vigente toda la riqueza de los derechos
constitucionales de la persona como consecuencia lgica de una concepcin de la pena
entendida como proceso de comunicacin y de aprendizaje social. Es decir, la meta
resocializadora se convierte en un motor de dinamizacin de las relaciones en el colectivo
penitenciario decisivo en el plano normativo.
As, entonces, slo mediante una reformulacin del significado de la pena de prisin, se puede
comprender que la potestad disciplinaria en materia penitenciaria quede tambin sujeta a los
principios inspiradores del Derecho Penal. Sin embargo, Gendarmera y los tribunales estos
ltimos en su calidad de rganos protectores de los derechos de los reclusos- desconocen dichos
principios en la ejecucin de la pena, al considerar, creemos, que la potestad sancionadora surge
de una relacin de sujecin especial, como consecuencia de la incorporacin duradera y efectiva
del recluso en la concreta esfera de la organizacin de la Administracin penitenciaria, de la que
derivan derechos y deberes especficos distintos a los del ciudadano normal.
Como pasaremos a ver, es habitual observar un importante recorte de los principios limitativos
de la potestad sancionadora de Gendarmera, principios tales como la culpabilidad, legalidad,
proporcionalidad, o ne bis in idem difcilmente encuentran un reconocimiento estatal.
94
Vid. Tamarit Sumalla, Josep-Mara y otros. Op. Cit. P. 216.
a) Culpabilidad
Este principio, que debe regir todo procedimiento sancionador, excluye la responsabilidad
objetiva, pudiendo slo las conductas dolosas o culposas ser objeto de sanciones95. No obstante,
no son extraos los casos en que la autoridad penitenciaria ha impuesto sanciones disciplinarias
soslayando el presupuesto de atribucin subjetiva. As sucedi, por ejemplo, en un caso conocido
por la Corte de Apelaciones de Rancagua mediante un amparo deducido por un familiar de un
recluso, que fue finalmente rechazado por el tribunal. En el mdulo que habitaba el amparado
junto a otros internos, Gendarmera encontr 53 papelillos conteniendo una sustancia fibrosa
color verdoso, de lo que se dio cuenta a la Fiscala Local, constituyndose personal especializado
de Investigaciones, constatando que se trataba de marihuana, razn por la cual, los internos
fueron sancionados con 15 das de internacin en celda solitaria por haber alterado el rgimen
penitenciario, sin que se determinar en la investigacin administrativa a quien perteneca la
droga. La Corte consider para rechazar el amparo que respecto a la efectiva participacin que
pudiera tener () en la infraccin, cabe decir que no se trata aqu de una sancin penal, sino slo
administrativa, en que por lo mismo, no es exigible el grado de certeza que s cabe pedir en un
proceso criminal. Para mantener la disciplina del establecimiento es preciso que la autoridad
cuente con la facultad de aplicar sanciones dentro de los mrgenes reglamentarios y legales,
obrando con tino y en la medida en que aparezca que el interno, en el caso de la infraccin de que
se trataba, supo o no pudo menos que saber que la droga se encontraba en el lugar en que se le
hall, y que ese lugar sea de dominio del interno -dentro de lo que puede serlo en un rgimen de
reclusin- como para entender que l tena o posea esa droga. Agrega el fallo que lo anterior
basta para que se justifique la sancin en el plano administrativo, sin perjuicio del mayor rigor que
cabe exigir en materia procesal penal para acreditar la culpabilidad, cuestin indiferente para la
especie, como ya se expuso, por la distinta naturaleza de las investigaciones y penas pertinentes.
Asimismo, la Corte no repar en que la sancin en celda solitaria no puede exceder de 10 das de
conformidad con el art. 81 k) del DS 518, an as el recurso fue rechazado porque no se advirti
95 Ibdem.
ninguna accin de Gendarmera que justifique los temores de la actora respecto de la integridad
fsica del amparado96.
b) Necesidad y oportunidad de la sancin
Los valores de disciplina y orden deben servir a los fines de mantenimiento de una convivencia
adecuada que permita el xito del tratamiento y la resocializacin. Si se contempla la sancin
disciplinaria como estmulo para la aceptacin del rgimen, admitido que pueda cumplir
tambin una funcin pedaggica, sta habr de utilizarse slo de forma restrictiva y en caso de
necesidad. Slo as es posible mantener un adecuado equilibrio entre los derechos del interno y
las limitaciones a las que obliga la necesaria convivencia en un medio hostil cual es la prisin.
Esta perspectiva obliga a concebir el rgimen disciplinario como medio slo utilizable en tanto
que imprescindible para el mantenimiento del orden. En consecuencia, ha de constituir una
obligacin de la Administracin Penitenciaria la bsqueda de medios alternativos para corregir
los actos contrarios al rgimen disciplinario; mecanismos alternativos que slo una vez
descartados legitimarn el expediente disciplinario. Por su parte, el principio de oportunidad
aboga por la valoracin en cada caso concreto de la conveniencia de la imposicin y la ejecucin
de la sancin, adecuando esta imposicin a las circunstancias personales y concretas de la
situacin del recluso. Ello significa que se deben ponderar las consecuencias de una sancin en la
trayectoria del penado, en trminos de tratamiento. Es decir, la aplicacin del rgimen
disciplinario debe estar sometida al tratamiento.
En nuestro medio, se prescinde de cualquier ponderacin sobre la conveniencia de aplicar o no

determinada sancin para el tratamiento de resocializacin del recluso, ya que la disciplina y el
orden interno han pasado a ser los principales fines de la actividad penitenciaria. En todos los
96
CA de Rancagua Rol N 150-2006. Resulta interesante citar el voto de minora que s reconoce la
vigencia del principio de culpabilidad en materia disciplinaria Acordado con el voto en contra de la
abogado integrante Sra. Latife, quien estuvo por acoger el recurso y ordenar al Alcaide recurrido abstenerse,
en lo sucesivo, de aplicar sanciones sin que conste efectivamente la responsabilidad del interno afectado, en
la infraccin de que se trate. Tuvo para ello en cuenta que, an en el plano administrativo en el que nos
encontramos, el Reglamento respectivo regula sanciones para los internos infractores y, por ende, era
menester que constara que () efectivamente posea la droga de que se habla. El que se encontrara esa
marihuana en un sitio cerrado al que tenan acceso al menos otras cuatro personas, permite dudar con
fundamento respecto de quin de ellos fuera el autor de la infraccin y no constando que se haya establecido
que todos o algunos determinados lo fueran, o que todos o algunos determinados siquiera conocieran la
existencia de esa droga en el lugar, no caba sino abstenerse de todo castigo, conforme a principios bsicos de
cualquier sistema jurdico sancionatorio, penal o administrativo.

casos analizados, Gendarmera justifica la sancin en funcin de mantener el orden del penal
como un fin en s mismo, siendo habituales argumentos de la Administracin como la reticencia
del interno al rgimen interno o su alto compromiso delictual para legitimar la sancin,
disocindola de cualquier plan de reinsercin. De este modo, la sancin disciplinaria es el nico
dispositivo para corregir los actos contrarios al rgimen disciplinario97.
c) Legalidad
Gendarmera slo puede imponer las sanciones que establece el reglamento, lo que ya es
cuestionable porque no es una ley la que determina las sanciones y las faltas al rgimen
disciplinario, pero al menos debe acatar la regulacin prevista en el REP. Por otro lado, el
aislamiento provisorio no es una sancin sino que una medida cautelar que puede imponerse
slo por 24 horas mientras se tramita un procedimiento sancionatorio con ocasin de un hecho
constitutivo de falta grave. Seala el artculo 84 del REP que regula el aislamiento provisorio:
Los Jefes de turno al interior del establecimiento podrn disponer la incomunicacin o

aislamiento provisorio de cualquier interno que incurriere en falta grave, por un plazo
mximo de veinticuatro horas, dando cuenta de inmediato al Jefe del Establecimiento quien
proceder en la forma sealada en las normas anteriores. Esta incomunicacin o aislamiento
provisorio deber computarse como un da para el cumplimiento de la sancin que en
definitiva se imponga, aunque ella no sea la de aislamiento.
En el siguiente caso Gendarmera impuso al recluso la medida de aislamiento provisorio como

sancin por un plazo superior a 24 horas, sin embargo la Corte no adopt ninguna medida
protectora: 2 Que a fojas 23 y 31, Gendarmera de Chile informa que () cumple 5 condenas
impuestas por el 4 Juzgado del Crimen de San Miguel, 16 y 20 Juzgado del Crimen de Santiago,
habitando en la actualidad el mdulo 12 del Centro de Cumplimiento Penitenciario Colina II. El 08
de diciembre de 2008 particip en una ria en la que result con heridas corto punzantes,
regresando del hospital penal el da 16 del mismo mes y a 'f1o. Siendo dado de alta al da siguiente,
qued en celda de aislamiento preventivo en espera de su traslado al C.C.P. Colina II por estar
involucrado en intento de fuga derivado de la construccin de un tnel al interior de la Torre 5-B
de esa Unidad penal, hecho acaecido el 13/12/2008. En el hallazgo de dicho tnel particip
personal de Gendarmera y, reservadamente, algunos reclusos quienes identificaron por medios
fotogrficos al amparado. De acuerdo a su declaracin voluntaria, el interno seala no tener
97 A modo ejemplar, ver las sentencias de la CA San Miguel Rol N 123-2010 y Rol N 29-2007.
problemas con los dems reclusos en el mdulo que habita y que los treinta das de castigo que
informa su madre en realidad correspondieron a un aislamiento preventivo en el pabelln N 16 de
Colina II. En cuanto a su enfermedad, declara estar recibiendo su tratamiento como corresponde
desde hace una semana, por lo cual no tiene reclamos que formular. En este punto, la recurrida
acompaa informe de salud, que se lee a fojas 19, el que seala que el interno recibe tratamiento en
su Unidad. En atencin a su estado de salud y la enfermedad que padece es que no fue objeto de
medidas de castigo. Su aislamiento preventivo se debi, adems, a los conflictos que mantena con
los internos involucrados en la ria y mientras se determinaba por la Oficina de Clasificacin la
dependencia que en definitiva habitara de acuerdo a su perfil crimingeno y antecedentes penales.
3 Que de acuerdo a lo informado por Gendarmera de Chile y los documentos que acompaa,
aparece que su personal actu en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, por lo que no
existe medida alguna que adoptar para resguardar la seguridad del amparado, razn por la cual se
proceder al rechazo de la accin intentada98.
Las sanciones disciplinarias slo pueden aplicarse por la comisin de algunas de las faltas
contempladas en el REP (artculos 78, 79 y 80), siendo improcedente por otros motivos. En el
siguiente caso, la autoridad penitenciaria ilegalmente impuso a un recluso la sancin en celda
solitaria por razones de seguridad, sin que la Corte adoptara ninguna medida de proteccin que
dados los hechos denunciados y como una forma de responder a los requerimientos de los reclusos,
se dispuso que los antecedente de traslado de stos fueron remitidos a los penales de Colina II y
Puente Alto, siendo mantenidos en celdas de castigo con rgimen de aislamiento durante el tiempo
que demoren las respuestas correspondientes, asilamiento que solo ser temporal.99
d) Ne bis in idem
Este principio prohbe que alguien sea sancionado dos veces por el mismo hecho. Sealamos,
desde la ptica del principio de seguridad jurdica sin desconocer otros criterios de anlisis-
que si el objeto del proceso es la aplicacin de una sancin como respuesta del Estado a algo que
ha calificado como infraccin a la ley, no debe distinguirse si tal respuesta reviste el carcter de
una sancin contravencional, de una sancin por un delito o de una sancin disciplinaria, para el
principio de seguridad jurdica siempre debe ser una sola. El derecho punitivo y sancionador del
98 CA Santiago, Rol N 161-2009.

99 CA San Miguel Rol N 7-2008.
Estado debe considerarse como una unidad que se ejercita, bien mediante rganos
administrativos, bien por medio de los Tribunales.
En el siguiente caso, el principio fue preterido por Gendarmera aduciendo que por lo general
existe independencia entre las responsabilidades y sanciones de carcter penal y aquellas de
carcter administrativo. Dicha independencia se centra en la naturaleza de las sanciones como
tambin los bienes jurdicos que se protegen en uno y otro caso. Este caso fue conocido por la
Corte de Apelaciones de Talca en un amparo donde se denunciaban una serie de hechos que
pugnaban con el principio del ne bis in idem. El amparo se fundaba en que a una persona, que se
le haba otorgado el beneficio de la salida dominical, fue formalizado por el delito de
microtrfico, perdiendo con ello el beneficio. Adems, perdi un 40% de los meses de rebaja de
condena que le haban sido conferidos por su buena conducta de conformidad a la Ley N
19.856. Asimismo, se le impuso la sancin disciplinaria de celda de aislamiento por 10 das
conforme lo contemplado en el artculo 81 letra k) del Reglamento. Se indicaba adems en el
recurso, que con posterioridad a las sanciones y prdida de beneficios, el Tribunal Oral en lo
Penal absolvi al amparado de los cargos de microtrfico por no haberse acreditado
participacin alguna. Esta vez la Corte acogi el amparo, para lo cual estim, sin aludir
expresamente al ne bis indem, que si bien el artculo 96 del Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios, otorga al Jefe de un Establecimiento Penal la facultad privativa de conceder,
suspender o revocar el beneficio de la salida dominical, potestad reglamentaria que tiene un
carcter exclusivo y excluyente que no puede ser limitada por los Tribunales de la Repblica, no es
menos cierto que afectando la revocacin de ese beneficio al derecho de la libertad personal al que
puede legtimamente aspirar un interno condenado, debe estimarse que resulta vulnerado este
derecho, cuando para su revocacin se ha considerado nicamente la ejecucin de un hecho en el
cual no le ha cabido participacin alguna a dicho interno, agregando que en estas circunstancias
particulares es indudable que la sentencia absolutoria dictada en materia penal debe tener
influencia en el mbito administrativo, por lo que la accin de amparo entablada en su favor
deber acogerse, slo en cuanto a ordenar al Centro de Cumplimiento Penitenciario de Talca o a
otro, donde deba cumplir el resto de la sancin corporal, como tambin a los organismos tcnicos
existentes que evalan la conducta de los internos que aspiran a algn beneficio intracarcelario, a
omitir, para todos los efectos reglamentarios, la sancin disciplinaria de diez das de aislamiento
impuesta, habida consideracin que su mantenimiento en su hoja de vida penitenciaria afecta a su

derecho a la libertad personal, circunscrita en este caso, al beneficio de salida libre100. Aunque la
Corte acogi la accin constitucional, no adopt ninguna medida consecuente con los
considerandos del fallo, como reponer al amparado el beneficio y la rebaja de condena.
6.2.4.- Derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica
El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de los reclusos resulta habitualmente

vulnerado al interior de los penales. No slo el hacinamiento carcelario constituye un riesgo de
afectacin, tambin las cotidianas agresiones o amenazas entre internos y los malos tratos de
los funcionarios de Gendarmera configuran un panorama de violencia que coloca en
permanente tensin la vigencia de este derecho.
Esta realidad -denunciada por organismos gubernamentales y de la sociedad civil101- ha llevado

a muchos internos a requerir medidas de proteccin a las Cortes por la va del amparo, como
traslados a otros mdulos o establecimientos penitenciarios. Sin embargo, los amparos son
sistemticamente inadmitidos, como sucede con los recursos deducidos ante la Corte de
Apelaciones de Santiago102, o rechazados teniendo a la vista slo la informacin entregada por
Gendarmera, prescindiendo de las atribuciones inherentes a un tribunal de habeas corpus,
como comisionar a uno de los ministros para que se traslade al lugar en que se encuentra la
persona privada de libertad o que la persona privada de libertad sea llevada a presencia del
tribunal103.
Por otro lado, el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de los reclusos se ve
seriamente afectado con la sancin en celda solitaria prevista en el art. 81 k) del REP. En junio de
2009, la fiscal judicial de la Corte Suprema doa Mnica Maldonado expuso ante la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado que los castigos en internacin en
celda solitaria y las condiciones en que se cumplen estas sanciones, independientemente de las
mejoras realizadas a lo largo del pas en este mbito, siguen constituyendo tratos crueles y que
100 Corte de Apelaciones de Talca Rol N 460-2010.

101 Ver Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, 2010, UDP; Informe de la Fiscal Judicial de la
Excma. Corte Suprema, doa Mnica Maldonado Croquevielle, ao 2009.
102 Ver sentencias de la CA Santiago Rol N 302-2007, Rol N 354-2007, Rol N 58-2008.
103 Ver sentencias de la CA San Miguel Rol N 10-2007, Rol N 29-2007, Rol N 38-2007, Rol N 39-2007,
Rol N 43-2007, Rol N 70-2007, Rol N 90-2007, Rol N 110-2007, Rol N 150-2007, Rol N 10-2007, Rol
N 300-2007, Rol N 3-2008, Rol N 56-2008, Rol N 157-2008, Rol N 200-2008, Rol N 245-2008, Rol N
56-2009, Rol N 63-2009, Rol N 84-2009, Rol N 178-2009, Rol N 24-2010, Rol N 36-2010, Rol N 10-
2007, Rol N 89-2010, Rol N 123-2010, Rol N 189-2011, Rol N 256-2011.
es indigno someter a los reclusos a encierro hasta por diez das en celdas vacas de cualquier
mueble (), que habitualmente no cuentan con luz natural ni elctrica (), muchas veces sin
servicios higinicos y sometidos a la buena voluntad de los gendarmes para ser sacados a hacer
sus necesidades biolgicas (), y que muchas veces son encerrados entre cuatro y seis internos
en una misma celda104. En un sentido similar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
reiteradamente ha declarado que la internacin en celdas de castigo en lugares reducidos, sin
ventilacin, ni luz natural, constituye una forma de trato cruel, inhumano o degradante105. Un
precedente jurisprudencial que ejemplifica como la internacin en celda solitaria afecta el
derecho a la integridad fsica y psquica de los reclusos, es una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago del ao 2002 donde se declar que dichos recintos, aunque sean de
castigo , violan el derecho constitucional a la integridad fsica y squica de los reclusos en ellos
encerrados , por cuanto el hecho de introducir a ms de uno de ellos en un espacio pequeo de
por s, trae como consecuencia un hacinamiento inaceptable que duplica el castigo de estar
alejado del resto de la poblacin penal106.
No obstante haberse declarado que la internacin en celda de castigo en las condiciones

actuales, constituye una forma de trato cruel, inhumano o degradante, Gendarmera la ha
transformado en la nica sancin disciplinaria para las faltas graves, aun cuando cuenta con
otras alternativas sancionatarias. En efecto, las infracciones graves muy rara vez son
sancionadas con las medidas alternativas contempladas en las letras i) y j) del artculo 81, estas
son, i) privacin hasta por un mes de toda visita o correspondencia con el exterior; y, j)
aislamiento de hasta cuatro fines de semana en celda solitaria, desde el desencierro del sbado
hasta el encierro del domingo107.
104 Informe elaborado por la Fiscala Judicial de la Corte Suprema a propsito de la invitacin de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado de la Repblica, a la sesin
celebrarse el da 1 de junio de 2009 para considerar los diversos problemas que afectan al
funcionamiento del sistema carcelario en nuestro pas.
105 Corte Interamericana de Derechos Humanos casos Cantoral Benavides vs Per, 18/8/2000; Loayza
Tamayo vs Per, 17/9/1997; Montero Aranguren y otros vs Venezuela, 5/7/2006.

106 CA Santiago Rol N 56.616-2002.
107 En la sentencia Rol N 7.136-2004, la CA de Santiago estableci un estndar importante al sealar que
En todo caso, tratndose de infracciones graves, deber propenderse a la aplicacin de otras medidas
disciplinarias alternativas, tales como las contempladas en las letras i), j) del artculo 81, o sea, i) Privacin
hasta por un mes de toda visita o correspondencia con el exterior y j) Aislamiento de hasta cuatro das de
semana en celda solitaria, desde el desencierro del sbado hasta el encierro del domingo.
Conclusiones
En primer lugar, parece incuestionable que el reconocimiento normativo nacional de los

derechos fundamentales para los reclusos traduce un avance del garantismo penal en la cultura
jurdica de las ltimas dcadas. A ello ha de unirse la legislacin internacional en materia de
derechos humanos que, por expreso mandato constitucional, ha de ser una constante fuente
inspiradora de los procesos de creacin, interpretacin y aplicacin del Derecho en Chile. De
este modo, Chile se incorpor definitivamente al concierto de Estados que proclaman el
reconocimiento y la tutela de los derechos fundamentales como piedra angular de todo su
ordenamiento jurdico. La expresa mencin de la vigencia de tales derechos durante el
cumplimiento de las penas, refuerza an ms ese carcter.
Pese a ello, como ha sido analizado, numerosas son las limitaciones que tales derechos
encuentran cuando los mismos se refieren a los reclusos. Estas limitaciones provienen de una
antigua doctrina, las RSE, que, nacida en el mbito del derecho administrativo, ha pretendido
configurar un espacio ajeno al control del Derecho y confiar a la capacidad de auto-ordenacin
de la Administracin, la regulacin de numerosas situaciones, entre las cuales, y en primer
trmino, se encuentra la penitenciaria.
Aunque se ha vuelto comnmente aceptado que las personas recluidas tengan que aceptar su
situacin como parte inherente de la condena, esta afirmacin creemos que no puede aceptarse
y sostenerse en un Estado de Derecho. Mientras la crcel contine siendo la pena reina del
sistema de justicia criminal, deviene imperiosa la necesidad de dotar de mecanismos de defensa
a quienes padecen de sus efectos negativos. Pues, tal y como Bustos Ramrez seal, el punto de
partido mnimo es, justamente, impedir que se convierta en la total negacin de la dignidad de la
persona humana. Y [] si hay una utilidad individual y social que buscar, ella es garantizar que
la pena no destruya al individuo108.
108Introduccin, en Poder y Control N 0, 1986, P. 23. En Crcel y Derechos Humanos: Un Enfoque

relativo a la Defensa de los Derechos Fundamentales de los Reclusos, Coord. Iaki Rivera B., Ed. J.M.
Bosch S.A.., 1992, Pp. 29-30.

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Unidad de Defensa Penitenciaria

La doctrina de las relaciones de sujecin especial en la jurisprudencia

Documento de trabajo N 1/2011

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2 Vid. Rivera Beiras, Iaki. Op. Cit., p. 511.

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2.- La doctrina de la posicin de garante desarrollada por el Sistema

La Corte Interamericana de Derechos Humanos hace tiempo va en la lnea de no conceder

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4.2.- El status libertatis del penado

De estas consideraciones se deriva necesariamente que, por ejemplo, el aislamiento en

4.3.- Garanta del debido proceso

Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno ha resuelto que:

[] las expresiones `sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin`, contenidas en el inciso

Y tambin ha afirmado que:

"[] todo juzgamiento debe emanar de un rgano objetivamente independiente y

De ah que en todo procedimiento administrativo iniciado por la autoridad penitenciaria en que

22 Caso Baena Ricardo y otros, contra Panam, de 2/02/2001.

Unidad de Defensa Penitenciaria Pgina 13

Una mencin especial merece la garanta de la fundamentacin o motivacin del acto

La obligacin de motivacin de los actos administrativos se encuentra consagrada a nivel

Unidad de Defensa Penitenciaria Pgina 14

Es en virtud de los mismos argumentos que la Contralora General de la Repblica ha sostenido

[...] el ejercicio de potestades discrecionales () tiene que ser suficientemente motivado y

As tambin lo sostuvo el rgano contralor en el Dictamen N 23.114 de fecha 24 de Mayo de

El principio de juridicidad, en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que

El deber de motivacin del acto administrativo discrecional ha sido desarrollado

26 Dictamen N 28.260 de 16 de junio de 2006.

4.4.- Garantas sustantivas penales en la etapa de la ejecucin de la pena

La Corte Interamericana de derechos Humanos ha sealado que las garantas sustantivas

En trminos similares se ha pronunciado el Tribunal Constitucional chileno30:

[] an cuando las sanciones administrativas y las penas difieran en algunos aspectos,

Ha dicho tambin que:

[] sustantiva y procesalmente, el artculo 19 N 3 de la Constitucin tiene que ser

As, garantas como el principio de legalidad, tipicidad, subsidiariedad, oportunidad, culpabilidad

Unidad de Defensa Penitenciaria Pgina 17

Conviene analizar si el art. 9 de la Convencin es aplicable a la materia sancionadora

En nuestra legislacin, la garanta de la legalidad a nivel de ejecucin de la pena se encuentra

El concepto de tipicidad se concreta en la adecuacin de un ilcito administrativo al supuesto

En el Decreto Supremo N 518 (REP) se pone en evidencia la vulneracin del principio de

c) Principio de necesidad y subsidiariedad

El principio de subsidiariedad ha sido reclamado por un sector de la doctrina penitenciaria,

Adems de la interdiccin de la responsabilidad objetiva y la consecuente expulsin del caso

En el mbito sancionatorio, este principio propone ceirse para la medicin de la sancin a la

g) Principio de ne bis in idem