RECOPILACIN DE LOS MEJORES TRABAJOS

DOCTRINAS ARTRA 2012

 RECOPILACIN DE LOS MEJORES TRABAJOS
DOCTRINAS ARTRA 2012
tomo I
 LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE
Alcance y crtica de la tutela sindical en el Modelo Sindical Argen-
tino1

Leandro Fretes Vindel Espeche2

I- INTRODUCCIN
Han pasado 20 aos desde el dictado de la Ley de Asociacio-
nes Sindicales (23.551, LAS) y no slo los aspectos cronolgicos
invitan la revisin conceptual de la libertad sindical y la tutela
sindical en el modelo sindical argentino, sino los cambios socio-
econmicos, la reforma constitucional de 1994 y la ampliacin
de los derechos y garantas constitucionales a travs del agrega-
do de los Tratados Internacionales (art. 75 inc. 22), las distintas
posiciones ideolgicas llevadas a cabo durante estos aos, la
aplicacin jurisprudencial de la ley 23.592 antidiscriminatoria, la
revisin conceptual instaurada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin a travs de los fallos ATE3 y Rossi4, todo lo cual
confluye -quizs, y esto es lo que nos propusimos indagar- en un
punto de inflexin en el sistema regulatorio de la libertad y tutela
sindical en la LAS.
Calificados juslaboralistas argentinos han establecido una distin-
cin significativa -que estimamos vlida y a la cual adherimos- en-

410 411
 tre dos corrientes bsicas y antagnicas de poltica legislativa en
materia de Derecho Sindical, fundadas en concepciones ideol-
gicas de distinto corte. Estas corrientes pugnan por dos modelos
sindicales opuestos: de un lado un esquema estructural llamado
el modelo sindical argentino5, al cual como nota significativa y
caracterizante podemos atribuir la de ser una unidad promocio-
nada que conlleva una tendencia sindical unificadora y monopo-
lizante6 ; y por el otro un sistema de pluralismo sindical el cual
fue representado en nuestro pas a travs del efmero decreto-ley
9.270/1956 y en alguna forma por el decreto 969/1966, del
cual se ha dicho -en otro momento- que importan soluciones de
papel impulsadas por teleologas generalmente ajenas y aun
extraas a las vivencias y aspiraciones del sector social de los
trabajadores agremiados7.
La controversia sobre los modelos puede resumirse en lo que Cor-
naglia explica sobre el modelo de unidad promocionada, Este
principio del derecho colectivo mantiene una delicada tensin
con la propia representacin democrtica y el respeto a la plura-
lidad sindical. Por cuanto, todo lo que hace a la promocin de la
unidad, en funcin del ejercicio de la libertad asociativa, en la
medida en que burle a la representacin proporcional o la igual-
dad jurdica de las asociaciones, estar otorgando un tratamien-
to peyorativo a determinadas organizaciones, para beneficiar la
existencia de otras8.
Pues bien, la ley antidiscriminatoria 23.592 vino a sumar otro
componente a la discusin reseada, desde que por su va, la ju-
risprudencia ha considerado al despido de los llamados activis-
tas sindicales, delegados de hecho y de otros representantes
sindicales (en lo que nos importa, de aquellos que no pertenecen
a la asociacin sindical con personera gremial), como discrimi-
natorio en los trminos del art. 1 de la ley 23.592, condenando
al empleador a la reinstalacin al puesto de trabajo de ese traba-
jador9 . Cabe recordar que sobre el diseo de la tutela sindical en
la LAS, previsto principalmente en el art. 52, la jurisprudencia -en
gran parte- entendi que slo conceda proteccin al contrato de
trabajo del representante sindical de las asociaciones sindicales
con personera gremial10.
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 11 de
noviembre de 2008 fall en la causa Asociacin Trabajadores
del Estado c. Ministerio de Trabajo s/Ley Asociaciones Sindica-
les11 declarando la inconstitucionalidad del art. 41, inc. A, de
la ley 23.551 y permitiendo de esta manera realizar comicios de
412
delegados sindicales a una asociacin sindical con simple inscrip-
cin. Al fallar en la causa citada, la Corte Suprema lo hizo ver-
tiendo conceptos que provocan un sismo en la estructura de la ley
23.551, o como algunos autores afirman, su desmoronamiento.
Casi como consecuencia ineludible de lo anterior, el 9 de diciem-
bre de 2009 la Corte Suprema se expidi en la causa Rossi
Adriana Mara c. Estado Nacional Armada Argentina s/Suma-
rsimo12 , por el cual se consider inconstitucional el art. 52 de
la ley 23.551 en la medida en que excluye a los representantes
sindicales de asociaciones sindicales simplemente inscriptas de
la tutela que le otorga a los representantes de los sindicatos con
personera gremial.
Pues bien, la presente investigacin lleva por norte deslindar el
nuevo cuadro de la libertad y tutela sindical a partir del engra-
naje sistemtico de los contemporneos criterios, principalmente
los jurisprudenciales de nuestra Corte Suprema de Justicia, con el
texto de la ley 23.551.
2- LA LIBERTAD SINDICAL
Bien se ha dicho que la libertad sindical constituye una manifesta-
cin ms del principio general de libertad, el cual es reconocido
por la mayora de los Tratados Internacionales13 y de las Constitu-
ciones Nacionales14 como un derecho bsico e imprescindible al
ser humano, de all que se lo considere un derecho fundamental.
Afirmacin que encuentra eco en la propia Conferencia Interna-
cional del Trabajo, la cual en su 54a Reunin llevada a cabo en
Ginebra en 1970, aprob un documento relativo a Derechos
sindicales y su relacin con las libertades civiles en el cual por
su artculo 1 se reconoce que los derechos conferidos a las aso-
ciaciones de trabajadores y empleadores se basan en el respeto
a las libertades civiles enumeradas, en particular, en la Declara-
cin Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y que el concepto de derechos
sindicales carece totalmente de sentido cuando no existen tales
libertades civiles.
Esta rama de la libertad en general se caracteriza por tener un
campo de accin determinado, el sindical15 , en el cual se de-
sarrolla y potencia -a partir de la tutela al ejercicio efectivo de
las potestades, individuales y colectivas, de los sujetos- parte del
derecho colectivo del trabajo. Expresa Fernndez Madrid que la
libertad sindical y las diferentes tutelas que la concretan constitu-
yen el basamento de todo el derecho sindical16 .
413
 Sin embargo, y desde el punto de vista histrico, bien recuerda
Corte que la libertad sindical no naci en la misma cuna que las
restantes libertades fundamentales del individuo, toda vez que
mientras las declaraciones y textos constitucionales de la poca li-
beral individualista proclamaban los Derechos del Hombre -inclu-
sive el de libre asociacin- las legislaciones prohiban la creacin
de organizaciones para concertar condiciones de trabajo, las
calificaban como conspiraciones contra la libre actividad eco-
nmica y libre concertacin y las penalizaban como delitos17.
Todo individuo -u asociacin- posee el derecho inalienable a
manifestarse, a opinar, ejercer, y actuar segn sus ms ntimos
convencimientos, que en este caso lo constituyen los de origen
sindical. Toda actuacin en contra del libre pensar, manifestar y
actuar, es atentatoria contra la libertad del ser humano; y cuando
las restricciones menoscaban manifestaciones de origen sindical,
es la libertad sindical la que tambin se encuentra perjudicada.
A su vez, y como lo conceptualiza Capn Filas refirindose a la
ley 23.551, la norma es coherente con el proyecto social consti-
tucional que, con la finalidad de proteger el mundo del trabajo,
regula las asociaciones18 sindicales mediante dos notas: libertad
y democracia interna. Por ello, concluye Capn Filas, cabe leer
la libertad sindical juntamente con la democracia interna de las
asociaciones . La complementacin de la libertad y democracia
sindical debe ser recproca y simultnea, sin una no existira la
otra y a falta de una es la otra quien har exigible su existencia
o refuerzo. Ambas se entrelazan superndose en el paradigma
sindical, y es por ello que nuestra Constitucin Nacional garanti-
za en su art. 14 bis la organizacin sindical libre y democrtica.
Por su parte, el Comit de Libertad Sindical de la OIT en ms de
una oportunidad ha expresado que El derecho de los trabajado-
res a constituir libremente las organizaciones de su propia elec-
cin no puede considerarse existente si no es plenamente recono-
cido y respetado de hecho y de derecho19, mirada que apunta
sin lugar a dudas a plasmar el deber de consagrar y respetar
leyes que garanticen la libertad sindical, como tambin a que los
diversos actores sociales acten en tal sentido.
Sin perjuicio de que se han dado varias nociones sobre el concep-
to de libertad sindical preferimos optar por la de Justo Lpez,
para quien la libertad sindical constituye el conjunto de poderes
individuales y colectivos, que aseguran la independencia de sus
respectivos titulares en orden a la fundacin, organizacin, ad-
ministracin y gobierno y actividad externa (actividad sindical)
414
de las asociaciones profesionales de trabajadores20. Bien agre-
ga Justo Lpez, que si a la expresin transcripta se agregan las
palabras y empleadores se obtiene una nocin abarcadora de
ambos tipos de asociaciones profesionales, entonces el concepto
estara en un todo de acuerdo con la amplitud que le otorgan los
convenios 87 y 98 OIT a la libertad sindical.
La libertad sindical se caracteriza por otorgar poderes individua-
les y colectivos21, los cuales a su vez lo pueden ser positivos o
negativos22, que se traducen en un sinnmero de posibilidades de
conjugacin, implican garantas en pos del amplio espectro de
actos o acciones que se desarrollan en el mbito de las relaciones
colectivas del trabajo. En sntesis, la libertad sindical es un con-
cepto dinmico en constante evolucin. Por ello, y al slo efecto
ejemplificativo, en lo principal tomamos de Corte23 la siguiente
enumeracin24:
1.Poderes individuales positivos:
a )de realizar actividad sindical y expresar libremente opiniones
al respecto;
b) de fundar o constituir organizaciones sindicales o seccionales
y filiales de las mismas, sin autorizacin previa del Estado;
c)de afiliarse (ingresar) a una organizacin sindical de libre elec-
cin;
d) de permanecer en la organizacin a la que se est voluntaria-
mente afiliado;
e) de participar en el gobierno y en la administracin de la enti-
dad sindical (propiciar e integrar listas y sufragar en los comisin
internos; integrar los organismos directivos y representativos; to-
mar parte en las asambleas y solicitar su convocatoria; impugnar
comicios o balances de la organizacin; ser informado sobre la
gestin de los rganos directivos y sobre el manejo de los fondos
sindicales);
f) ejercer la representacin de la organizacin ante organismos
oficiales, nacionales o internacionales.
g) Recibir un trato igualitario por parte de la asociacin profe-
sional.
2. Poderes individuales negativos:
a) de no afiliarse (no ingresar) a ninguna de las organizaciones
sindicales existentes;
b) de desafiliarse de la entidad a la que se pertenece;
c) de no ser sancionado disciplinariamente ni separado de la
entidad sindical sin el debido ejercicio previo del derecho de
defensa en el mbito interno, con posterior revisin judicial de la
415
 decisin asociativa;
d) de no sufrir malos tratos fsicos o morales ni ser sometido a
detencin, arresto, confinamiento, deportacin ni restriccin de
sus derechos personales o patrimoniales, sin las garantas de un
procedimiento judicial regular, por el ejercicio de actividades sin-
dicales.
e) De no ser coaccionado moral ni materialmente para afiliarse
a un sindicato determinado, desafiliarse del mismo o no afiliarse
a ninguno;
f) de no ser despedido, suspendido ni perjudicado en sus condi-
ciones de empleo en razn de su afiliacin sindical, realizacin
de actividades sindicales o desempeo de cargos directivos o
representativos sindicales;
g) de no ser inhabilitado para ingresar a una organizacin sindi-
cal o para postularse como candidato a cargos electivos sindica-
les, por causas arbitrarias o discriminatorias.
h) a no sufrir discriminaciones por su afiliacin, participacin u
opinin sindical.
3. Poderes colectivos positivos:
a) de organizacin: determinacin autnoma de su tipologa y
mbito de representacin profesional, personal y territorial; cons-
titucin sin autorizacin previa del Estado;
b) igualdad de trato en la adquisicin de personalidad jurdica
y gremial;
c) de redaccin de sus estatutos y reglamentos, acorde a la legis-
lacin vigente.
d) de gobierno y administracin autnomos: eleccin libre y de-
mocrtica de sus dirigentes y representantes; libre e igualitaria
recaudacin de sus ingresos, administracin y disposicin de sus
bienes; proteccin de sus fondos, del local sindical y de sus comu-
nicaciones; libre formulacin de su estrategia sindical y programa
de accin;
e) de constituir organizaciones sindicales de grado superior, o
adherirse; de adherir a organizaciones sindicales internacionales;
f) de realizar su actividad externa lcita: libertad de expresin sin
censura previa; derecho de reunin, y de peticin a las autorida-
des; ejercicio del derecho de negociacin colectiva y de huelga;
propiciar e intervenir en procedimientos de solucin pacfica (con-
ciliacin, arbitraje, etc.) en conflictos colectivos obrero-patronales
e intersindicales; participacin en actividades polticas;
g) de participar en las relaciones internas de la empresa o es-
tablecimiento, a travs de los representantes en los lugares de
416
trabajo;
h) de promover denuncias o acciones contra los empleadores,
por incumplimiento de la legislacin laboral o realizacin de
prcticas antisindicales;
i) de representar al sector de los trabajadores en los organismos
pblicos de planificacin o ejecucin de la poltica economicoso-
cial, y en los organismos internacionales especializados;
j) de representar al sector de trabajadores ante los empleadores
o sus organizaciones;
4. Poderes colectivos negativos25:
a) de no ingresar a entidades de grado superior, o desafiliarse
de ellas;
b) de no injerencia del Estado en el gobierno y la administracin
sindical; no intervencin, disolucin, suspensin, ni limitacin a la
disponibilidad de sus recursos, por va administrativa;
c) de no injerencia de los empleadores o sus organizaciones por
medios directos o indirectos tendientes a obstaculizar la consti-
tucin de una organizacin sindical, a promover o impedir la
afiliacin a un sindicato determinado o colocarlo bajo el contralor
patronal, o a influir en el resultado de comicios sindicales;
d) de no injerencia de las organizaciones polticas, por medios
similares;
e) de no injerencia de las organizaciones de grado superior
(intervencin, separacin) sino por causas estatutariamente pre-
vistas, con ejercicio del derecho de defensa y revisin judicial de
la decisin sindical;
f) de no discriminacin entre las distintas asociaciones sindicales;
La libertad sindical constituye uno de los principios fundamentales
del Derecho Colectivo del Trabajo, cumpliendo varias funciones
jurdicas en el campo de las relaciones colectivas del trabajo. En
cuanto a ellas, ha menester citar a Corte26, para quien la libertad
sindical cumple las siguientes funciones:
a) una funcin orientadora para el legislador: que al reglamentar
las relaciones colectivas de trabajo -e incluso las individuales- no
debe limitar ni restringir las garantas ni los poderes que de este
principio se infieren para los trabajadores y para su organizacio-
nes.
b) una funcin de interpretacin: en cuanto ofrece pautas para
desentraar correctamente el sentido de las normas laborales -y
aun extralaborales- en los casos concretos.
c) una funcin integradora: para resolver los casos no previstos
417
 legislativamente.
Pues, a modo de conclusin podemos decir que la libertad sindi-
cal significa mucho para los trabajadores, implica su ms libre
eleccin en el mbito en el cual realmente sta le puede pesar,
el trabajo; le apareja optar o no por la asociacin profesional
que lo represente, desafiliarse, participar en su gobierno o ad-
ministracin, ser candidato o votar al que ms le interese; vivir
y sentir el sindicalismo o simplemente dejarlo seguir. Todo ello y
ms, como arriba lo vimos, implica el faro siempre eterno de la
libertad sindical, luz que no slo debe guiar a trabajadores o sus
organizaciones, sino tambin a todos los dems operadores del
Derecho del Trabajo o a todos aquellos que pueden influir en l,
como los legisladores. No en vano nuestra sabia Constitucin Na-
cional le garantiza al trabajador una organizacin sindical libre
y democrtica, ello luce acorde a la categorizacin de la libertad
sindical como parte de los imprescindibles Derechos Humanos.
III- EL MODELO SINDICAL ARGENTINO
La organizacin sindical depende fundamentalmente del desarro-
llo del movimiento obrero y de los problemas que debe enfrentar
dentro de una organizacin social y poltica determinada27.
Bien refieren Guida y Orfice que mucho se ha dicho y escrito so-
bre el modelo sindical argentino. Algunas veces, alabando esta
particular caracterstica que distingue al movimiento obrero orga-
nizado de nuestro pas; otras muchas, denostndolo, al punto que
pareciera que gran parte de los males que, en la historia reciente,
han aquejado a nuestra Patria seran directa consecuencia de la
subsistencia de aquel modelo28.
Asimismo, expresa Corte que el Derecho Sindical -como todo el
Derecho Colectivo del Trabajo en general- no es ni puede ser un
mero producto de laboratorio, en cuanto pretende cumplir con efi-
cacia su funcin de cauce o molde formal de un hecho sociolgi-
co de tan profunda trascendencia en las comunidades modernas,
como lo es sin duda el de la agrupacin humana solidaria por
intereses comunes derivados de la actividad laboral29.
El Derecho Sindical se compone de elementos que surgen de los
aspectos sociolgicos del trabajo, de la propia organizacin que
se dan sus movimientos, como de aquellos normativos que recoge
los datos de la realidad y lo transforma en normas, encauzndo-
los. Existe una delicada tensin entre los aspectos sociolgicos
y normativos, a razn de que a mayor distanciamiento uno del
otro, mayor temor de ruptura del orden lgico que los presupone
418
y sostiene. En un sistema equilibrado, los aspectos sociolgicos
y normativos autorregulan su tensin, apoyndose mutuamente
en plena expresin de libertad, volvindose sostn uno del otro.
La imposicin de un aspecto sobre el otro, en algn momento,
ms tarde o ms temprano, producir la ruptura de este orden
lgico30.
En general puede hablarse de dos tipos puros de organizacin
sindical, el de unidad y el de pluralidad sindical, ms luego el mo-
vimiento de trabajadores de cada pas optar -en regmenes po-
lticos democrticos- por pugnar a favor de uno de esos modelos.
La unidad implica la existencia de un solo sindicato representativo
de la actividad, del oficio o de la empresa, al que se le otorga
personera gremial, lo que supone fundamentalmente la represen-
tacin de todos los trabajadores (afiliados y no afiliados) dentro
de su mbito de actuacin. Por su parte, hay pluralidad sindical
cuando por cada sector geogrfico y de actividad -definido por
la ley, la administracin laboral, o por los miembros de la aso-
ciacin- pueden coexistir con igualdad de derechos dos o ms
asociaciones profesionales 31.
Respecto de ello, la especial conformacin que adquieren los as-
pectos sociolgicos-normativos en el movimiento sindical de tra-
bajadores argentinos, ms all de seguir alguno de los parme-
tros conocidos como unidad o pluralidad sindical, da lugar
a lo que se ha conocido como el modelo sindical argentino32.
Este modelo argentino, expresan Machado y Ojeda, intenta
conciliar los postulados de la diversidad sindical, traducida en la
coexistencia posible de dos o ms sindicatos al interior del mismo
gremio con la unidad de accin, entendida como condicin de
posibilidad de una mayor accin reivindicativa33.
Para Corte, y respecto a nuestro modelo, la unidad surge de for-
ma espontnea y concertada de la voluntad y conciencia gremial
de los propios trabajadores argentinos, para quienes la unifica-
cin de las atribuciones representativas de sus intereses de gru-
po, otorgadas con carcter exclusivo a una sola organizacin
en cada sector profesional, lo es con la conviccin de que ste
constituye el medio ms adecuado para fortalecer la capacidad
de accin, de presin y de negociacin del movimiento sindical
organizado 34.
Es por lo mismo que el propio movimiento de trabajadores puede
exigir, y nos parece que es esto lo que sucede desde hace un tiem-
po, un cambio en la estructura sindical argentina, reclamando
una participacin ms plural en la organizacin de cada sector
419
 profesional. Es una consecuencia de la autodefinicin del movi-
miento obrero.
En el sistema sindical argentino, es la personera gremial la que
confiere la representatividad exclusiva al sindicato que la obtuvo
por poseer el mayor nmero promedio de afiliados cotizantes so-
bre la cantidad promedio de trabajadores que intente representar
(art. 25, LAS). Aunque la propia LAS contiene un procedimiento
para el desplazamiento de la personera gremial obtenida por
un sindicato (art. 28 LAS), el mismo luce poco accesible, si no
lo es imposible. Esto ltimo ha llevado a decir que no es posible
saltearse el hecho de que casi nunca un sindicato con personera
gremial haya sido superado en mayora, y pareciera que ya no es
posible juzgar sobre esta cuestin sin tener ese hecho en cuenta,
cualquiera sea la razn por la cual las cosas son as35.
El sindicato con mayora de trabajadores afiliados cotizantes, una
vez obtenido el reconocimiento de la personera gremial por la
autoridad de aplicacin36, obtendr lo que se conoce como el
rgimen de prerrogativas exclusivas, la cuales en el diseo de la
LAS incluyen:
1. Representacin de los intereses colectivos de los trabajadores
representados.
2. Negociar colectivamente, con efecto erga omnes en el mbito
de representacin.
3. Recaudar la cuota sindical a los afiliados a travs de la reten-
cin obligatoria del empleador.
4. Administrar sus propias Obras Sociales.
5. Slo sus afiliados pueden postularse para la representacin
gremial en los lugares de trabajo.
6. Slo sus representantes gremiales y funcionarios gozan de
estabilidad en el empleo.
7. Concesin de la facultad de llevar a cabo medidas de accin
directa, ello al menos en la interpretacin tradicional de la doc-
trina37.
Cabe mencionar que la LAS otorga un papel meramente residual
a las asociaciones sindicales simplemente inscriptas (conf. art.
23 LAS), ello ha suscitado diversas crticas de diversos sectores,
entre ellos la Comisin de Expertos de la OIT ha cuestionado la
suma de privilegios otorgados a las asociaciones con personera
gremial, expresando que los mismos son concedidos en perjuicio
de las organizaciones simplemente inscriptas, las que solamente
pueden representar, a peticin de parte, los intereses individuales
de sus afiliados, a tenor del art. 23 de la ley38.
420
Asimismo, y como sntesis concluyente de crticas y aciertos, la
Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomen-
daciones de la OIT ha realizado numerosas observaciones sobre
el rgimen estatuido por la LAS, y al respecto expres que La
Comisin desea sealar de manera general que en sus comen-
tarios no se ha opuesto a que existan organizaciones sindicales
ms representativas, denominadas con personera gremial, ni
tampoco a que estas organizaciones, por su carcter de ser la
ms representativas, gocen de ciertos privilegios. Precisamente,
consciente de que la multiplicidad excesiva de las organizaciones
sindicales puede debilitar el movimiento sindical y menoscabar
los intereses de los trabajadores, la Comisin siempre ha conside-
rado que el reconocimiento de los sindicatos ms representativos
por la legislacin no es en s contrario al principio de la libertad
sindical, a reserva de que se respeten ciertas condiciones. Al res-
pecto, la Comisin ha sealado que para la determinacin de la
organizacin ms representativa debera basarse en criterios ob-
jetivos, establecidos de antemano y precisos, con el fin de evitar
toda decisin parcial o abusiva. Adems las ventajas deberan
limitarse de manera general al otorgamiento de ciertos derechos
preferenciales tales como la negociacin colectiva, la consulta
por las autoridades o la designacin de los delegados ante los
organismos internacionales39 .
IV- TUTELA SINDICAL
Como punto de partida bien nos parece comenzar con cita al art.
14 bis de nuestra Constitucin que expresa: Los representantes
gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumpli-
miento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad
de su empleo; entonces luego de leer la referencia normativa nos
preguntamos: qu representantes gremiales gozan de las garan-
tas?, es el cumplimiento de la gestin sindical la clave para la
garanta?, es el fin proteger la libertad sindical o el cumplimiento
de la funcin sindical?, creemos que respondiendo estos interro-
gantes encontraremos la respuesta al alcance de la tutela sindical
en nuestro modelo sindical.
Los sujetos, alcances y formas de la tutela sindical se encuentran
regulados por los arts. 47 a 52 de la LAS. La ley de asociaciones
sindicales contiene un doble sistema de proteccin40, dependien-
do del sujeto, objeto de la misma. Por un lado un sistema contra
la discriminacin por causa o motivos sindicales, y por el otro un
sistema de proteccin de representantes de asociaciones sindica-
421
 les con personera gremial.
El sistema contra la discriminacin por causa o motivos sindicales
se encuentra regulado por el art. 47 LAS, y lleva por principal fin
el de proteger la libertad sindical de todo trabajador o asociacin
sindical. La norma prev de una accin de amparo para todo
trabajador o asociacin sindical que sea impedida u obstaculi-
zada en el ejercicio regular de la libertad sindical. El fin de la
norma constituye lograr el cese inmediato del comportamiento
antisindical.
Por fuera del sistema diseado por la ley 23.551, la ley antidiscri-
minatoria 23.592 contiene en su art. 1 la prohibicin de realizar
actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos de
opiniones gremiales. La norma antidiscriminatoria estatuye como
sanciones: dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realizacin y la de reparar el dao moral y material que fueran
ocasionados.
Respecto de la aplicacin de la ley 23.592 en el mbito del De-
recho del Trabajo, la mayora de la doctrina cientfica (Ferreirs,
Grisolia, Fernndez Madrid, Capn Filas, Meik, Cornaglia, Vz-
quez Vialard, Maza, Rubio, Elffman, Simon, Schick, Confalonieri
h.-, Martnez Vivot, entre otros) opina que la norma es de carc-
ter general, y por ello tambin aplicable en el derecho del traba-
jo. Una minora (Rodrguez Mancini, Carcavallo, Etala), opina
que la ley o sus soluciones- no son aplicables en el Derecho del
Trabajo. Parte de esta minora basa sus conclusiones en que la
ley no expresa su aplicacin al Derecho Laboral, mientras que
otra parte del sector minoritario considera aplicable la ley, pero
no la nulidad del acto discriminatorio (efecto sancionatorio que
contiene su dispositivo primero), fundando ello en que la solucin
legal debe ser compatibilizada con el sistema de estabilidad im-
propia de la LCT. En realidad el problema es uno, y lo constituye
el de dilucidar si la ley es aplicable al mbito del Derecho del
Trabajo, desde que si la misma resulta aplicable, sus sanciones
tambin.
Nuestra posicin adscribe a la postura mayoritaria, creemos que
la ley, al utilizar expresamente como causa de discriminacin las
opiniones gremiales, est justamente determinando su aplicabi-
lidad al mbito del Derecho del Trabajo -nico sector dnde en
realidad tiene consecuencias la opinin gremial de una perso-
na (trabajador)- y fue ese el fin perseguido a travs de la incor-
poracin de la motivacin opinin gremial al texto expreso de cal en sentido lato y la de la representacin gremial, en sentido
la norma41.
422
La jurisprudencia, en abrumadora mayora, tambin entendi
aplicable la ley 23.592 a las relaciones laborales, y fruto de ello
se declar acto discriminatorio a un sinnmero de despidos con
dicha connotacin peyorativa a la igualdad, con la consecuente
orden de reinstalar al trabajador en su puesto de trabajo como
efecto de la nulidad del despido as dispuesto. Ha menester decir
que en gran parte de los casos, esos trabajadores ejercan algn
tipo de funcin sindical en asociaciones sindicales sin personera
gremial 42. Y es esto ltimo lo que suscit la atencin de autores y
tribunales, desde que por aplicacin de una ley general antidiscri-
minatoria se lograba una mayor proteccin de la libertad sindical
de otros sujetos actuantes, que en el rigor interpretativo otorgado
a la LAS no posean forma alguna de proteccin.
Ello es as, desde que hemos referido que el art. 47 LAS contiene
la regulacin de una accin de amparo43 contra cualquier acto
que impida u obstaculice en el ejercicio regular de la libertad sin-
dical a cualquier trabajador o asociacin sindical. Un sector de la
doctrina entiende que el art. 47 LAS posee un carcter subsidiario
frente a otros remedios contenidos por la LAS44, y slo a falta de
otra regulacin sobre sujetos, objeto, competencia o efectos, ser
aplicable la solucin contenida en el art. 47 LAS.
Por otra parte, y enrolados en la postura amplia, Machado y
Ojeda bien expresan que la posicin restrictiva conduce a una
paradoja interpretativa, por la cual los atentados ms graves con-
tra la libertad sindical, como puede ser el despido de un simple
militante en pro de la constitucin de un entidad nueva, quedaran
bajo la absoluta desproteccin legal. Alegan los autores en cita,
que la expresin del artculo 47 ordenando a los jueces disponer
el cese inmediato del comportamiento antisindical quedara vaca
de relevancia prctica si, tratndose de un despido, no admitiera
la posibilidad de la pertinente reincorporacin45.
El problema surge cuando se compara la solucin propuesta entre
los arts. 47 y 48 LAS, ste ltimo en cuanto reserva la estabilidad
slo a los funcionarios y delegados de entidades con personera
gremial. Y de all que si el art. 47 LAS previera la misma solucin
para cada persona trabajadora, aducen quienes adhieren a la
postura restrictiva, el art. 48 LAS se transformara en redundante.
Creemos sin embargo, y siguiendo a Machado y Ojeda, que el
problema no es de objeto, sino de prueba. Bien dicen los autores,
que la diferencia principal entre ambas esferas tutelares (la sindi-
estricto) es que mientras que en una la procedencia de la accin
423
 depender de la prueba sobre la discriminacin que aporte la
actora, en la otra -reservada a los representantes gremiales- la dis-
criminacin se presume de jure cuando se incurre objetivamente
en alguno de los supuestos que la ley prohbe o veda46.
Respecto del sistema de proteccin de representantes de asocia-
ciones sindicales con personera gremial, y como ya adelantra-
mos ms arriba al realizar la comparativa entre el art. 47 y 48
LAS, este sistema prev la proteccin de los representantes gre-
miales enunciados en los arts. 40, 48 y 50 LAS. Instrumentndose
as, un sistema que dota de estabilidad propia a estos represen-
tantes gremiales, para los cuales los despidos sin justa causa son
nulos cabiendo la reincorporacin de los mismos a sus puestos de
trabajo. Tambin se dispone, en cuanto al contrato de trabajo,
la imposibilidad de suspensiones, modificaciones y despidos con
causa sin un procedimiento judicial previo que lo habilite (art.
52 LAS). La violacin por parte del empleador de las garantas
establecidas dar derecho al representante gremial a demandar
judicialmente, por va sumarsima, la reinstalacin de su puesto,
con ms los salarios cados durante la tramitacin judicial, o el
restablecimiento de las condiciones de trabajo.
Observamos as que el sistema de proteccin de representantes
de asociaciones sindicales con personera gremial instaurado en
el art. 52 LAS, slo contiene proteccin para los representantes
anunciados en los arts. 40, 48 y 50. Respecto a si estos repre-
sentantes gremiales lo deben ser de asociaciones sindicales sim-
plemente inscriptas o con personera gremial, en unos casos la
propia normativa lo especifica y en otros no, analicemos cada
caso en particular.
En cuanto al delegado de personal, previsto por el art. 40 LAS,
este debe estar afiliado a la asociacin sindical con personera
gremial (art. 41, inc. a, LAS), salvo que respecto del empleador
-respecto del cual obrar el delegado- no existiera en el mbito una
asociacin sindical con personera gremial, en cuyo caso se per-
mite que el delegado est afiliado a una asociacin simplemente
inscripta (art. 41, inc. a lt. prr., LAS).
A su vez, el art. 48 LAS regula respecto de los trabajadores que
ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones sindi-
cales con personera gremial, o bien en organismos con repre-
sentacin gremial o en cargos polticos en los poderes pblicos.
Comenta Strega que la ley reconoce dos tipos de representantes
sindicales: 1) los que actan en la empresa (artculo 40) y los que
lo hacen en el sindicato, en organismos o en cargos polticos en
424
los poderes pblicos (artculo 48). En relacin a estos ltimos, que
en virtud del ejercicio del cargo dejan de prestar servicios en las
empresas, gozan de los derechos antes sealados. Los delegados
que continan cumpliendo con el dbito laboral tienen un crdito
de horas (artculo 44 LAS) y no podrn ser suspendidos, cambia-
das sus condiciones de trabajo, ni despedidos conservando su
estabilidad durante un ao a partir de la terminacin del man-
dato47. Por su parte, agrega Strega que la justicia ha sido muy
estricta en cuanto al cumplimiento de las exigencias legales para
otorgar a estos trabajadores el derecho a la estabilidad48.
El art. 50 LAS regula el caso del candidato, para el cual a partir
de su postulacin para un cargo de representacin sindical, cual-
quiera sea dicha representacin, no podr ser despedido, sus-
pendido sin justa causa, ni modificadas sus condiciones de traba-
jo, por el trmino de seis (6) meses. Agrega Strega que, aunque
la norma no lo indica expresamente, sta prohibicin que est
regulada en el artculo 52 de la LAS exige que para que las medi-
das puedan ser adoptadas debe existir previa resolucin judicial
segn el procedimiento establecido por la ley en esa norma 49.
Cabe destacar que el art. 50 LAS no exige que la candidatura
lo sea para un cargo en una asociacin sindical con personera
gremial. La doctrina en posicin mayoritaria, siguiendo la inicial
posicin de Guillermo Lpez50, entiende que durante el proceso
comicial debe considerarse sujetos de tutela a los candidatos a
ejercer cargos en entidades simplemente inscriptas51.
A modo de conclusin del apartado en anlisis, y como sntesis
abarcativa de la tutela sindical otorgada por la LAS, se ha consi-
derado que Dispone al respecto el art. 52 que la exigencia de
resolucin judicial previa excluyente de la tutela con relacin a los
actos que la norma enuncia son aquellos trabajadores ampara-
dos por las garantas previstas en los arts. 40, 48 y 50 del texto
legal. Son por lo tanto sujetos protegidos por la prevencin que
esta norma regula, los siguientes: a) trabajadores que ocupan
cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con
personera gremial; b) trabajadores que ejercen funciones repre-
sentativas en organismos que requieren representacin gremial;
c) trabajadores que desempeen cargos polticos en los poderes
pblicos del personal, miembros de comisiones internas y dems
organismos similares, lo que incluye el amplio espectro de subde-
legados; delegados de seccin, de agencia o turno; delegados
de obra; delegados hospitalarios, etc., en cuanto ejerzan funcio-
nes de representacin gremial en los lugares de trabajo o en la
425
 sede de la empresa o establecimiento al que estn afectados;
e) los candidatos postulados para un cargo de representacin
sindical, cualquiera sea esa representacin, ya se trate de una
asociacin sindical con personera gremial o simplemente inscrip-
ta; f) exdirectivos, o exrepresentantes, durante el lapso del ao
posterior a la finalizacin de sus mandatos o de la cesacin en el
ejercicio de sus funciones, y los excandidatos no electos, hasta el
momento en que se determine definitivamente la no oficializacin
de sus candidaturas o al vencimiento del trmino de seis (6) me-
ses desde su postulacin, concretada por la recepcin de la lista
que los incluye, presentada con las debidas formalidades, ante el
rgano electoral competente de la asociacin. (Juzgado Laboral
N 2, Corrientes, 06-2000, Linares Atilio Irineo c. Casinos del
Litoral SA52).
V- INFLUENCIA DE ATE Y ROSSI EN LA TUTELA SINDICAL
En fecha del 11 de noviembre de 2008 la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nacin dicta el fallo Asociacin Trabajadores del Es-
tado c. Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales
(CSJN, A. 201. XL), por el cual se estableci que ...el art. 41,
inc. a de la ley 23.551 viola el derecho a la libertad de asocia-
cin sindical amparado tanto por el art. 14 bis de la Constitucin
Nacional como por las normas de raigambre internacional de las
que se ha hecho mrito, en la medida en que exige que los dele-
gados del personal y los integrantes de las comisiones internas
y organismos similares previstos en su art. 40, deban estar afilia-
dos a la respectiva asociacin sindical con personera gremial y
ser elegidos en comicios convocados por sta.
Por otro lado, la Corte expres que la limitacin establecida por
artculo 41, inciso a, de la ley 23.551, mortifica la libertad sin-
dical, de manera patente e injustificada, en sus dos vertientes,
individual y social. En primer lugar, la libertad de los trabajadores
individualmente considerados que deseen postularse como candi-
datos, pues los constrie, siquiera indirectamente, a adherirse a
la asociacin sindical con personera gremial, no obstante la exis-
tencia, en el mbito, de otra simplemente inscripta. En segundo
trmino, la libertad de estas ltimas, al impedirles el despliegue
de su actividad en uno de los aspectos y finalidades ms elemen-
tales para el que fueron creadas. En tal sentido, para ambos r-
denes, corresponde reiterar que el monopolio cuestionado atae
nada menos que a la eleccin de los delegados del personal, esto
es, de los representantes que guardan con los intereses de sus
426
representados, los trabajadores, el vnculo ms estrecho y directo,
puesto que ejercern su representacin en los lugares de labor,
o en la sede de la empresa o del establecimiento al que estn
afectados. La restriccin excede, y con holgura, el acotado marco
que podra justificar la dispensa de una facultad exclusiva a los
gremios ms representativos.
Por su parte, la Corte dio de lleno en el ncleo del modelo sin-
dical argentino cuando expres que En resumida cuenta, hay
una diferencia fundamental entre el monopolio sindical institui-
do o mantenido por la ley directa o indirectamente, y el que
voluntaria y libremente quieran establecer los trabajadores. El
primero, cuando trasciende los lmites sealados en este conside-
rando, est en contradiccin con las normas expresas del Con-
venio N87, el cual, aun cuando manifiestamente no apunta a
imponer el pluralismo sindical, s exige que ste [sea] posible en
todos los casos (confr. Libertad sindical y negociacin colectiva,
cit., prr. 91).
Una consecuencia previsible del fallo ATE, al posibilitar la elec-
cin de delegados de personal de asociaciones sindicales simple-
mente inscriptas, es la de que esos delegados sean investidos de
tutela sindical. Si bien hemos visto, ms arriba, que la mayora de
la doctrina considera que los candidatos de asociaciones sindica-
les simplemente inscriptas poseen tutela sindical, ello no es as en
cuanto a los delegados que ya se encuentran en funciones y ha
transcurrido el plazo de proteccin por haberse postulado.
Pues, esta consecuencia se torn real el 9 de diciembre de 2009
en la causa Rossi, Adriana Mara c. Estado Nacional -Armada
Argentina s/ sumarsimo (CSJN, R. 1717. XLI). Es que, por la
misma se declar la inconstitucionalidad del art. 52, ley 23.551,
en la medida en que excluy a la representante gremial del goce
de la tutela que otorga la norma a los representantes de asocia-
ciones con personera gremial, ello en razn de ser la represen-
tante de una asociacin sindical simplemente inscripta y existir
otro sindicato con personera gremial en ese mismo mbito.
En concreto la Corte observ que, al limitar a los representantes
gremiales de los sindicatos con personera gremial los alcances
de la proteccin prevista en su artculo 52, la ley 23.551, regla-
mentaria de la libertad sindical constitucionalmente reconocida,
ha violentado de manera tan patente como injustificada, la esfera
en que el legislador puede vlidamente dispensar determinados
privilegios a las asociaciones ms representativas, pues, el dife-
rente grado de tutela reconocido a los representantes gremiales,
427
 segn provengan de sindicatos simplemente inscriptos -por un
lado- o con personera gremial -por el otro- mortifica esa libertad
respecto de los primeros y de los trabajadores en general, en sus
dos vertientes, individual y social.
VI- CONCLUSIONES
Segn nuestra observacin, a la cual arribamos a partir del an-
lisis expuesto, la interpretacin que se haga de la libertad sindi-
cal y su conjugacin en el modelo sindical argentino nunca ser
la misma despus de la causa ATE. El fallo apunt al taln sindical en el empleo pblico55, muestra de ello lo constituye el
de Aquiles de la ley 23.551, punto vulnerable constituido por
el cmulo de poder otorgado a la asociacin sindical con per-
sonera gremial. Menoscabando la actuacin, representacin, y
en definitiva la libertad sindical de las asociaciones simplemente
inscriptas.
Y es as, que nos permitimos disentir con Guida y Orefice, para
quienes si bien no es el modelo de la personera gremial lo que
se descalifica, sino algunos aspectos normativos que lo reglamen-
tan y que, de un tiempo a esta parte, se han puesto en crisis a
causa de las prescripciones contenidas en los tratados internacio-
nales que, con rango constitucional o supra legal, fueron incor-
porados a nuestro Derecho interno por la reforma constitucional
de 1994. Los autores en cita, luego afirman que la solucin para
coadyuvar a la democratizacin del sistema no pasa entonces-
por demoler el modelo, sino por corregir aquellos excesos a imponer el a su entender mal llamado- pluralismo sindical57
distorsivos de la democracia asociacional. Y ello puede perfecta-
mente llevarse a cabo en el marco del actual modelo sindical y
sin socavar la bases en que se asienta el mismo53.
Es que a nuestro entender el mximo Tribunal no objeta la clasifi-
cacin entre asociaciones simplemente inscriptas y aquellas con
personera gremial, por ello no centra su tacha sobre la per-
sonera gremial, sino en el modelo sindical, que otorga un las grandes distancias-, varios autores -de distintas posiciones-
cmulo de poderes a las asociaciones con personera gremial, en
detrimento o con menoscabo de aquellas simplemente inscriptas.
Es por esto que no coincidimos en que corrigiendo la reglamen-
tacin de la LAS se comulgue con las directivas constitucionales
jurisprudencialmente interpretadas por la Corte Suprema.
Como bien lo dice Etala, dejemos en claro que consideramos al
fallo de la Corte Suprema como jurdicamente inobjetable porque
se fundamenta en la colisin de ciertas disposiciones de la ley
23.551 de Asociaciones Sindicales con Pactos, Declaraciones y
Convenciones Internacionales que tienen desde la Reforma Cons-
428
titucional de 1994 jerarqua constitucional y especficamente con
el Convenio 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protec-
cin del derecho de sindicacin y las interpretaciones que de este
Convenio han hecho tanto la Comisin de Expertos en Aplicacin
de Convenios y Recomendaciones como el Comit de Libertad
Sindical, ambos organismos de control de la mencionada organi-
zacin internacional54.
Por otra parte, tampoco creemos, como diera a entender Recalde,
que los lineamientos de ATE slo lo sean para la representacin
contenido de su texto, en el cual no hay referencias al marco del
empleo pblico. Y si bien coincidimos con Recalde, en que la
Corte Suprema convalid el sistema de personera gremial, como
recin apuntramos, lo hizo recortando severamente el ncleo del
modelo sindical argentino, en su clsica asignacin de facultades
-casi excluyentes- a la asociacin sindical con personera gremial.
Ello se puede apreciar prstinamente cuando el tribunal Supremo
expresa que el monopolio sindical instituido o mantenido por la
ley directa o indirectamente, est en contradiccin con las nor-
mas expresas del Convenio N 87, el cual, aun cuando mani-
fiestamente no apunta a imponer el pluralismo sindical, s exige
que ste [sea] posible en todos los casos56.
Cabe otorgarle la razn a Recalde, en cuanto expresa que la
Corte ha afirmado que el principio de libertad sindical no apunta
. Pues, no se desprende del fallo esa intencin, pero s se colige
la clara intencin de dotar de mayor pluralismo y participa-
cin democrtica al rgimen de unidad promocionada vigente en
nuestro modelo sindical argentino.
En la bsqueda del nuevo equilibrio58, y quizs sirva de ejemplo
lo sucedido con la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo -salvando
coinciden en que la Corte Suprema ha dejado abiertas varias
interrogantes, algunas como la tutela de los representantes de
asociaciones sindicales simplemente inscriptas ya han sido resuel-
tas59, y otras por ahora sin resolver60: votan slo los afiliados,
dejando hurfanos del derecho a elegir delegados a los no afilia-
dos?; votan todos los trabajadores, incluso los afiliados a otros
sindicatos o sus delegados?, y los no afiliados, pero que hayan
votado en elecciones de otros sindicatos? Qu trabajadores tie-
nen facultades para revocar el mandato de los delegados?, a
las cuales agrega Rodrguez Mancini: la norma del art. 40 que
429
 establece los lazos de representacin cruzados; o el art. 43 segn
el cual los delegados no pueden actuar si no tiene autorizacin
de la asociacin con personera gremial; o el art. 45 en punto al
nmero mximo de delegados61.
De lo analizado hasta aqu, nos resulta que muchas de estas res-
puestas se encontrarn a partir del devenir fctico del movimiento
obrero (aspectos sociolgicos y hasta valorativos) y de la evolu-
cin jurisprudencial que indefectiblemente seguir la lnea mar-
cada por nuestro ms Alto Tribunal en ATE y Rossi (aspecto
normolgicos).
En resumidas cuentas, para la Corte Suprema, siguiendo la doctri-
na del Comit de Libertad Sindical y de la Comisin de Expertos
en Aplicacin de los Convenios y Recomendaciones de la O.I.T.,
a la asociacin sindical ms representativa se le pueden reco-
nocer derechos exclusivos en materia de negociacin colectiva,
representacin ante organismos extranjeros y de consulta por las
autoridades, pero no otorgarle el monopolio de la accin sindi-
cal, como ocurre con la Ley 23.55162. ste constituye a partir de
ATE el nuevo ncleo duro de nuestro modelo sindical argentino,
todo en cuanto supere el reconocimiento de estos derechos ex-
clusivos entrar en pugna con la directiva constitucional de la
libertad sindical.
Varias voces, despus de la euforia inicial, lanzaron sus gritos
agoreros, algunas en cuanto a la posible atomizacin del mo-
vimiento sindical con la consecuente prdida de fuerzas, otras
-del otro lado- en cuanto a la multiplicacin de la representacin
sindical en la empresa con su consiguiente tutela63. El equilibrio,
creemos, provendr de la observancia de la normativa constitu-
cional, y aquella que con igual rango se introduce por accin
del art. 75 inc. 22 CN, la cual constituye el faro que irradia la
juricidad necesaria para resolver los entuertos.
No cabe sino, a esta altura del desarrollo institucional y democr-
tico de nuestra Nacin, creer y confiar en que la democracia y la
libertad sindical nos llevarn a buen puerto, y slo las recetas que
se basen en ellas lograrn, en algn momento, alcanzar el ideal
constitucional de una organizacin sindical libre y democrtica
para todos los trabajadores que pongan a disposicin su fuerza
laboral en el suelo argentino.
430
NOTAS
1 La presente constituye una versin modificada de la investigacin llevada a cabo por
el autor en el Instituto de Investigaciones en Ciencias Econmicas y Jurdicas (IDICEJ)
de la Universidad del Aconcagua.
2 Magster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales-UNTREF.
Docente e investigador de la Universidad del Aconcagua (Mendoza). Docente en la
Maestra en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales UNTREF que
se dicta en la Universidad del Aconcagua.
3 CSJN, Asociacin Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo s/Ley de Aso-
ciaciones Sindicales, A. 201. XL.
4 CSJN, Rossi Adriana Mara c. Estado Nacional -Armada Argentina s/sumarsimo,
R. 1717. XLI.
5 Corte, Nstor, El modelo sindical argentino, 2a. edicin, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 1994, p. 13.
6 Corte, Nstor, El modelo sindical argentino, p. 19.
7 Corte, Nstor, El modelo sindical argentino, p. 38.
8 Cornaglia, Ricardo J, Derecho Colectivo del Trabajo, Derecho Sindical, La Ley, Bue-
nos Aires, 2004, p. 113.
9 CNAT, sala 9, 31-5-2005, Greppi Laura K. c. Telefnica de Argentina, RDLSS
2005-24-1989, entre muchos.
10 nicamente gozan de los derechos previstos en el art. 48 de la ley 23.551 los
trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales
con personera gremial SCBA, 13-05-1993, Cabrera Ral Alfredo c. El Eco de Tandil
SRL
11 CSJN, A. 201. XL.
12 CSJN, A. 1717. XLI.
13 Entre muchos, el art. 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos reconoce
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
14 En la Constitucin Argentina en su art. 15 puede leerse En la Nacin Argentina
no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Consti-
tucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin.
Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables
431
 los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que
de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio
de la Repblica.
15 Cabe significar que tanto el Convenio 87 de la OIT sobre libertad sindical y pro-
teccin del derecho de sindicacin, como el Convenio 98 relativo a la aplicacin de
los principios del derecho de sindicacin y negociacin colectiva, tutelan tanto a los
trabajadores como a los empleadores y a las organizaciones que ellos constituyan.
Extensin de la expresin sindical que la normativa nacional, doctrina y prctica 27 Fernndez Madrid, Juan Carlos, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, t. III,
-hasta de parte de los propios empleadores- han limitado al exclusivo campo de los
trabajadores y sus organizaciones.
16 Fernndez Madrid, Juan Carlos, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, La Ley,
Buenos Aires, 2007, t. III, p. 71.
17 Corte, Nstor, El modelo sindical argentino, p. 78
18 Capn Filas, Rodolfo, El nuevo derecho sindical argentino, 2a edicin, Librera
Editora Platense, La Plata, 1993, p. 103.
19 OIT, Libertad Sindical: Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Lib-
ertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, 5a. edicin (rev.), Oficina
Internacional del Trabajo, Ginebra, 2006, pargrafo 309.
20 Lpez, Justo, Libertad Sindical en Derecho colectivo del trabajo, VV. AA., La Ley,
Buenos Aires, 1998, p. 81.
21 Cuando el sujeto titular es el trabajador, nos estamos refiriendo a poderes indi-
viduales; y cuando el sujeto titular es una asociacin profesional, lo hacemos como
poderes colectivos.
22 Cabe significar que el Convenio 87 de la OIT no reconoce expresamente la liber-
tad sindical negativa, lo cual no obsta a que si lo hiciera la ley 23.551 en su art. 4
inc. 1. Ello obedeci a que la inclusin de libertad sindical negativa en el Convenio de
la OIT atentara contra las clusulas de seguridad sindical.
23 Corte, Nstor, El modelo sindical argentino, p. 95.
24 Referida principalmente a los trabajadores y sus organizaciones.
25 Para Ackerman en rigor slo el derecho a no federarse debera ser calificado
como una libertad negativa en cuanto supone el derecho de no hacer, puesto que las
restantes no suponen el derecho a una inactividad sino a la resistencia al hacer de
un tercero. (Ackerman, Mario, Libertad Sindical en Tratado de Derecho del Trabajo,
dir. Ackerman M. y coord. Tosca D., t. VII, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 56).
432
No coincidimos con Ackerman, desde que a nuestro entender confunde acciones con
facultades; v. gr. el caso de la desafiliacin, la cual requiere de una accin positiva
(un hacer) pero que constituye el ejercicio de una facultad negativa, ejemplo al cual
el mismo autor se refiere en forma indistinta al referirse a la expresin negativa de
la libertad sindical (ver Ackerman, Mario, Libertad Sindical en Tratado..., p. 49,
primer prrafo).
26 Corte, Nstor, El modelo sindical argentino, p. 100.
p. 159.
28 Guida, Vctor Hugo y Orefice Elena, Apuntes sobre democracia sindical, indito,
dado en la Maestra en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales
(UNTREF), dictada en la Universidad del Aconcagua, Mendoza, mayo 2010.
29 Corte, Nstor, El modelo sindical argentino, p. 12.
30 Muestra de ello es la efmera existencia del rgimen de pluralidad sindical esta-
tuido por el Dcto. 9270/1956.
31 Fernndez Madrid, Juan Carlos, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, t. III, p.
159/160.
32 Corte, Nstor, El modelo sindical argentino, p. 12.
33 Machado Jos D. y Ojeda Ral H., Tutela de la representacin gremial en
Tratado de Derecho del Trabajo, t. VII, p. 693.
34 Corte, Nstor, El modelo sindical argentino, p. 18.
35 Ramrez Bosco, Luis, La libertad sindical, La Ley 2008-F, 700.
36 El cual lo constituye el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin
(art. 56 inc. 1 LAS).
37 Machado Jos D. y Ojeda Ral H., Tutela de la representacin gremial en
Tratado de Derecho del Trabajo, t. VII, p. 698.
38 OIT, Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Reco-
mendaciones. Informe general y observaciones acerca de ciertos pases, Conferencia
Internacional del Trabajo, 87a. Reunin, Ginebra, 1999, p. 219.
39 OIT, Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomenda-
ciones. Informe general y observaciones acerca de ciertos pases, p. 218.
40 Tambin lo consideran as Machado Jos D. y Ojeda Ral H., Tutela de la repre-
sentacin gremial en Tratado de Derecho del Trabajo, t. VII, p. 698.
41 Para ello recomendamos la lectura de la discusin parlamentaria.
433
 42 Entre muchos ver CNAT, sala 6, 10-3-2004, Balaguer Catalina T. c. Pepsico de 59 Ver CSJN, Rossi Adriana Mara c. Estado Nacional -Armada Argentina s/sumarsi-
Argentina SRL; LL 19/08/2004, 9; LL 2004-C, 951; DT 2004 (junio), 775; CNAT, mo, R. 1717. XLI.
sala 9, 31-5-2005, en Greppi Laura K. c. Telefnica de Argentina SA; RDLSS 2005- 60 Recalde, Hctor, El recientemente sentenciado fallo de la CSJN en el caso ATE,
24-1989; Lexis N 35002584; CNAT, sala 5, 14-6-2006, Parra Vera Mxima c. La Ley 2008-F, 540.
San Timoteo S.A.; RDLSS 2006-15-1365, Lexis N 35003584. 61 Rodrguez Mancini, Jorge, El caso ATE, DT 2008 (diciembre), 1067.
43 Refiere Grisolia que la ley establece lo que la doctrina mayoritaria ha llamado 62 Ramrez, Luis E., El impacto del fallo ATE, La Ley 2008-F, 503.
amparo sindical, un mecanismo protectorio de la libertad sindical que tutela tanto los 63 Etala, Juan Jos (h), El impacto del fallo ATE, DT 2010 (enero), 61. El autor
derechos individuales como los colectivos. (Grisolia, Julio, Derecho del Trabajo y de la realiza otras consideraciones metajurdicas en alto grado despreciables por su carcter
Seguridad Social, t. 2, Lexis Nexis, Buenos Aires, p. 1600). peyorativo al sindicalismo.
44 Entre ellos se encuentra Rodrguez Mancini, Jorge, Accin de tutela por prcticas
antisindicales, TySS 1992-297.
45 Machado Jos D. y Ojeda Ral H., Tutela de la representacin gremial en
Tratado de Derecho del Trabajo, t. VII, p. 699.
46 Machado Jos D. y Ojeda Ral H., Tutela de la representacin gremial en
Tratado de Derecho del Trabajo, t. VII, p. 700.
47 Strega, Enrique Alberto, Ley de Asociaciones Sindicales n 23.551, La Ley,
Buenos Aires, 2007, p. 331.
48 Strega, Enrique Alberto, Ley de Asociaciones Sindicales n 23.551, p. 335.
49 Strega, Enrique Alberto, Ley de Asociaciones Sindicales n 23.551, p. 383.
50 Lpez, Guillermo A. F., Derecho de las asociaciones sindicales, p.112
51 Machado Jos D. y Ojeda Ral H., Tutela de la representacin gremial en
Tratado de Derecho del Trabajo, t. VII, p. 703.
52 Digesto Prctico La Ley, Derecho Colectivo del Trabajo, dir. Capn Filas Rodolfo, t.
I, La Ley, Buenos Aires, 2001, pargrafo 1500, p. 389.
53 Guida, Vctor Hugo y Orefice, Elena, Apuntes sobre democracia sindical, Ob. Cit.
54 Etala, Carlos Alberto, El impacto del fallo ATE, La Ley 2008-F, 505.
55 Recalde, Hctor, El recientemente sentenciado fallo de la CSJN en el caso ATE,
La Ley 2008-F, 540.
56 CSJN, Asociacin Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo s/Ley de
Asociaciones Sindicales, A. 201. XL.
57 Recalde, Hctor, El recientemente sentenciado fallo de la CSJN en el caso ATE,
La Ley 2008-F, 540.
58 Recordemos los aspectos sociolgicos y normativos del modelo sindical, expuesto
en los inicios de sta investigacin.

434 435
 LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE
La responsabilidad civil de las ART en la jurisprudencia de la Corte
Superma de la Nacin

Leandro Fretes Vindel Espeche

I1. INTRODUCCIN
La ley 24.557 (B.O. 4/10/951), llamada ley de riesgos del tra-
bajo (LRT), introdujo en las relaciones laborales de Argentina un
nuevo esquema en cuanto a la reparacin de los accidentes y
enfermedades profesionales. Este particular esquema modific
profundamente el sistema de reparacin de los infortunios profe-
sionales, dando lugar a rspidos debates en doctrina y a una juris-
prudencia tmida que luego se torn central en el cuestionamiento
constitucional de la ley.
Entre varios de los cambios que respecto a la legislacin anterior
conllev la LRT, pueden researse como -a nuestros fines- funda-
mentales: la introduccin de un seguro obligatorio para el emplea-
dor; la creacin de las aseguradoras de riesgos de trabajo (ART);
el consiguiente desplazamiento del deudor de las reparaciones
desde empleador a las ART; un nico sistema reparatorio de los in-
fortunios laborales basado en prestaciones dinerarias constituidas
por frmulas tarifadas y prestaciones en especie (rehabilitacin,

436 437
 prtesis, asistencia mdica y farmacolgica, reubicacin, etc.);
la exclusin de la posibilidad de accin civil por responsabilidad
del empleador, salvo dolo de ste; el establecimiento de un sis-
tema de control y prevencin de riesgos en cabeza de las ART;
el tratamiento mdico inmediato de las afecciones producto de
infortunios laborales; la va administrativa para la determinacin
de incapacidades o tratamientos mdicos a cargo de una comi-
sin de mdicos.
Este nuevo sistema de riesgos del trabajo tuvo una fuerte impronta
neoliberal2, caracterizndose en lo que Mosset Iturraspe describe
como el avance del seguro social3 para, de esta manera, no slo
distribuir el peso de las indemnizaciones en el colectivo de los
empleadores que aportan al sistema, sino tambin en las vctimas
que no encuentran reparaciones a las prdidas que exceden las
tarifas de la LRT4.
Las aseguradoras de riesgos del trabajo sujetos privados con
nimo de lucro- se tornaron en el principal ente regidor de los
riesgos del trabajo con facultades de control y prevencin, inclu-
so con la posibilidad de cobrar valores ms altos a las empresas
ms riesgosas, y de ser quienes inicialmente pueden decidir y
hasta convenir la incapacidad del trabajador formalizndolo en
un convenio.
No pasaron muchos aos hasta que el sistema comenz a agrie-
tarse, permitindose de esta manera la fuga a las debidas correc-
ciones que la doctrina anotaba y la justicia haca eco, una buena
muestra de ello lo son los fallos: Castillo5 en cuanto a la compe-
tencia de los tribunales del trabajo; Aquino6 en lo referente a la
responsabilidad civil del empleador e inconstitucionalidad del art.
39.1 de la LRT; Milone7 en lo que respecta a la inconstitucio-
nalidad del pago de la indemnizacin en forma de renta vitalicia;
Silva8 acusando la inconstitucionalidad del listado cerrado de
enfermedades profesionales, entre los principales cuestionamien-
tos que ha recibido la LRT.
Empero aqu ceiremos nuestro anlisis a un nuevo supuesto que
viene tomando fuerza a partir de distintos pronunciamientos de
la Corte Suprema, y es la responsabilidad civil de las asegurado-
ras de riesgos del trabajo por omisiones en materia de control y
prevencin de riesgos del trabajo. Lo cual comienza a discutirse9
con la llegada del fallo Rivero, Mnica Elvira y/u otros c. Techo
Tcnica SRL10 a nuestro Superior Tribunal de Justicia de la Na-
cin.
Ha sido tan arduo el embate judicial que la actual LRT posee
438
un diseo normativo y otro jurisprudencial, primando ste ltimo
evidentemente todas las descalificaciones lo son por razones
constitucionales- por sobre lo que podramos denominar el ncleo
duro original en el diagrama de la LRT: competencia, tarifa, topes,
pago en forma de renta, exencin de responsabilidad civil en el
empleador, listado de enfermedades profesionales, entre otros 11.
Pues es entonces el propsito que nos motiva, el de delinear la
evolucin jurisprudencial que ha tenido en nuestra Corte Supre-
ma de Justicia- la responsabilidad civil de las aseguradoras de
riesgos del trabajo, por aquellos accidentes o enfermedades que
sufre el trabajador con motivo u ocasin de su trabajo, y princi-
palmente por las omisiones de aqullas en el control y prevencin
de riesgos del trabajo. Para ello, analizaremos la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto a la
temtica, researemos las distintas opiniones que se han dado
en doctrina, concluiremos con la opinin propia. De esta manera
pretendemos establecer los lineamientos principales que caracteri-
zan a la responsabilidad civil por omisin de las ART en el actual
sistema de riesgos del trabajo.
2. Caractersticas de la Ley de Riesgos del Trabajo en materia de
prevencin de riesgos
En cuanto a las caractersticas que introdujo la ley de riesgos de
trabajo, se ha puesto de resalto dos de sus principales notas, las
cuales son las ms relevantes a nuestros fines. As, la primera nota
distintiva es la imposicin al empleador de un seguro obligatorio
tpico y diferenciado del contrato de seguro general. A partir de
la creacin de entidades aseguradoras de objeto nico (las Ase-
guradoras de Riesgos de Trabajo o ART). La contratacin, por
los empleadores, de este contrato de seguro converta a las ART
en deudores nicos y directos de las prestaciones dinerarias y en
especie previstas por el nuevo rgimen de prevencin y cobertura
de siniestros laborales. Por consiguiente, el empleador quedaba
eximido prcticamente de toda responsabilidad frente a los acci-
dentes de trabajo de sus dependientes, tanto por las prestaciones
dinerarias (salariales e indemnizatorias), como en especie (aten-
cin mdica, farmacutica, provisin de prtesis, rehabilitacin,
etc.), con la nica excepcin de aquellos daos producidos al
trabajador por el dolo del principal (v. art. 39, pargrafos 1 y
2, LRT). La segunda nota distintiva, fue la prioridad que el nuevo
rgimen asigna a la prevencin 12 13.
Entre las principales obligaciones que poseen las ART en mate-
439
 ria de prevencin, bien se ha dicho que Sin perjuicio de tales
lineamientos generales, el precepto se ocupa de imponer pautas
concretas de regulacin en esta materia, obligando a las ART a
establecer para establecimientos considerados crticos- planes
de accin en materia de prevencin con evaluacin peridica
de los riesgos existentes y su evolucin (inc. 2, b); definicin de
medidas correctivas de ejecucin obligatoria; elaboracin de pro-
puestas de capacitacin en materia de prevencin, tanto para
empleadores y trabajadores (inc. 2, c). La determinacin del con-
cepto de empresa crtica, si bien la ley lo delega en la autoridad
de aplicacin (conf. art. 4, inc. 2) debe realizarse considerando
especialmente: a) grado de cumplimiento de la normativa de hi-
giene y seguridad en el trabajo y b) ndice de siniestralidad de la
empresa (conf. art. 4, inc.3). Es obligacin de la ART controlar
la ejecucin del plan de accin diseado para cada empresa, y
denunciar a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo los in-
cumplimientos que se registren en el mismo (art. 4, inc. 4)14.
A efectos de esquematizar el cmulo de obligaciones que deben
observar las aseguradoras de riesgos del trabajo en materia de
control y prevencin de riesgos del trabajo, cabe que citemos a
Ramrez quien elabora el siguiente resumen:
Promover la prevencin de los siniestros laborales (art. 31, ap.
1, inc. c, LRT);
Exigir a las empresas planes y programas de prevencin, infor-
mando a la SRT (norma citada);
Capacitar a los trabajadores en tcnicas de prevencin de ries-
gos laborales (art. 18, dec. 170/96);
Asesorar y ofrecer asistencia tcnica a los empleadores en las
siguientes materias (art. 18, dec. 170/96):
a)Determinacin de la existencia de riesgos y sus potenciales efec-
tos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos
del mbito del contrato;
b)Normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el tra-
bajo;
c)Seleccin de elementos de proteccin personal;
d)Suministro de informacin relacionada a la seguridad en el em-
pleo de productos qumicos y biolgicos.
Denunciar ante la SRT los incumplimientos de las normas de hi-
giene y seguridad en el trabajo por parte de los empleadores
afiliados (art. 31, ap. 1, inc. a) 15.
Pues cabe entonces concluir que a partir del sistema instituido por
la LRT existe, adems del empleador16 , otro obligado principal en
440
cuanto al control y prevencin de los riesgos del trabajo, esto es,
las aseguradoras de riesgos del trabajo. Sus deberes de fuente le-
gal, en cuanto al control y prevencin, y constituyen obligaciones
de resultado17, desde que ocurrido un siniestro cabra una presun-
cin o indicio de que hubo un incumplimiento de la obligacin.
3. Breves notas sobre la responsabilidad civil por omisin
Bien ensea Puig Brutau, comentando al Derecho Civil espaol,
que la responsabilidad extracontractual presupone la accin u
omisin de una persona. Es indiferente, por tanto, que se trate
de un hecho activo o de una abstencin. Tanto la accin como la
omisin de hacer, como el dejar hacer, pueden ser el antecedente
sin el cual el dao no se hubiese producido. De manera especial,
cuando se trata de responsabilidad civil fundada en la negligen-
cia, las omisiones (dejar de hacer lo debido o exigido por las
circunstancias del caso) juegan un papel preponderante18.
Bien viene a la postre citar nuevamente al profesor espaol, para
quien En principio, todo hecho que cause dao y que no est
especficamente justificado o permitido ha de considerarse pro-
hibido y contrario a Derecho. La primera y ms elocuente mani-
festacin de la ilicitud es el mismo dao producido, sin perjuicio
de que pueda demostrarse que se trata de un caso fortuito o que
ha sobrevenido por fuerza mayor. Si se trata de una conducta
expresamente prohibida por una disposicin legal, la cuestin no
es dudosa; pero tampoco lo ha de ser si la norma infringida es el
principio que prohbe causar dao a otro (neminen laedere)19.
En nuestro Derecho Civil, el art. 1074 prev que Toda perso-
na que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a
otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la
ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido.
Al respecto, anota Mosset Iturraspe, que la interpretacin del tex-
to dividi a la doctrina argentina; para un sector es antijurdica la
omisin que viola el deber legal de obrar impuesto formalmen-
te; para otro basta con que este deber resulte implcitamente
reconocido en la obligacin general que se tiene de obrar con
prudencia para no daar a otro20.
Pues, en el supuesto que nos encontramos no se produce aqul de-
bate que divida a Salvat de Llerena, debido a que las obligacio-
nes de las ART surgen claras y precisas de las normas especiales,
esto es, estn impuestas formalmente21.
Estima Mosset Iturraspe que la omisin antijurdica, que origina
un dao injusto, merece la sancin reparadora, aun al margen
441
 de la prueba de la culpabilidad. El que omite intervenir agrava el
riesgo de daosidad de una situacin dada y, en consecuencia,
concurre a la produccin del perjuicio22.
En similar sentido se dijo que, si existe el deber legal, ello basta
para que no cumplido el hecho impuesto nazca la responsabili-
dad civil, en cambio, a falta de una obligacin expresa en la ley,
la conducta del que se abstiene deber, entonces, apreciarse de
acuerdo a las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar: el ordenamiento no exige sacrificios superlativos, ni actos
extraordinario, pero se est en cambio obligado a realizar todo
aquello que sin riesgo personal o patrimonial alguno, pueda evi-
tar un dao a otros23.
En conclusin, las obligaciones que en materia de prevencin re-
caen sobre las aseguradoras de riesgos del trabajo son impues-
tas formalmente por la normativa especial, de all que, siguiendo
a un buen sector de la doctrina civil24, puede concluirse que ante
la omisin del deber impuesto nace la responsabilidad civil, afue-
ra queda el anlisis de la culpabilidad.
4. El Fallo Rivero
Con Rivero, Mnica Elvira y/u otros c. Techo Tcnica SRL25 se
inician los pronunciamientos de la Corte Suprema sobre la res-
ponsabilidad civil de las aseguradoras de riesgos del trabajo.
El fallo data de diciembre de 2002, fecha en la cual la Corte
Suprema posea la composicin, en sus ministros, de la dcada
de los noventa.
En el caso, el pronunciamiento de la Sala 8 de la Cmara Nacio-
nal de Apelaciones del Trabajo revoc parcialmente la sentencia
de primera instancia y eximi de responsabilidad civil a la asegu-
radora de riesgos del trabajo en el siniestro padecido por el tra-
bajador, quien falleci al caer de 10 metros, al estar trabajando
sobre un techo sin las medidas adecuadas de seguridad. La acto-
ra y el defensor pblico interpusieron los recursos extraordinarios
cuya denegacin dio origen a sus presentaciones en quejas. La
Corte Suprema, por mayora, desestim las quejas.
En su dictamen, el Procurador Fiscal de la Nacin, Felipe Oba-
rrio estim que le asista razn a la actora desde que resulta
notorio que el diseo de la ley y su reglamentacin impone a las
aseguradoras de riesgos del trabajo, un compromiso mucho ms
activo en las tareas de prevencin de los riesgos especficos que
aqul que se les atribuye o reconoce en el pronunciamiento bajo
examen 26.
442
En concreto, el Procurador observ las obligaciones impuestas
por la LRT y su reglamentacin- a las aseguradoras de riesgos
del trabajo, expresando:
[] En efecto, segn declara el art. 1, tem 2., apartado a), de la
ley 24.557, constituye un objetivo expreso de la norma: Reducir
la siniestralidad laboral a travs de la prevencin de los riesgos
derivados del trabajo.... Por su parte, el art. 4, tem 1., prrafo
1, obliga a las aseguradoras a adoptar las medidas legalmente
previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo; mien-
tras el prrafo 2, habilita a que se incluya en el contrato respecti-
vo los compromisos de cumplimiento de la normativa sobre higie-
ne y seguridad pactados entre la aseguradora y el empleador; y
el apartado 2. -en la redaccin anterior al decreto 1278/2000-
prev la incorporacin de planes de mejoramiento en los contra-
tos, el control de cuya ejecucin descansa en las aseguradoras
de riesgos del trabajo, obligadas a denunciar ante el ente de
superintendencia, los incumplimientos de los empleadores.
A su turno, el art. 31 establece que las aseguradoras de riesgos
del trabajo, denunciarn ante la SRT los incumplimientos de sus
afiliados de las normas de higiene y seguridad, incluido el Plan
de Mejoramiento (tem 1. ap. a); y promovern la prevencin,
informando al ente de Superintendencia acerca de los planes y
programas exigidos a las empresas (tem 1. ap. c); resultando del
tem 2., apartado a) del precepto en examen, su obligacin de
proveer a los empleadores de asesoramiento en prevencin de
riesgos.
Por su lado, el dec. 170/96 prev que las aseguradoras debern
brindar asesoramiento y ofrecer asistencia tcnica a los emplea-
dores en materias tales como: determinacin de la existencia de
riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajado-
res (art. 18 inc. a); normativa vigente en materia de higiene y
seguridad (inc. b); y, seleccin de elementos de proteccin perso-
nal (inc. c); y cumplimentar tareas permanentes de prevencin de
riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo
(art. 19), a cuyo fin -entre otras obligaciones- debern: vigilar la
marcha del plan de mejoramiento y verificar el mantenimiento de
sus niveles de cumplimiento (incs. a y b); y, brindar capacitacin
a los trabajadores en tcnicas de prevencin de riesgos (inc. c).
A su turno, corresponde a los empleadores: Permitir el ingreso
al establecimiento, dentro de los horarios de trabajo y sin ne-
cesidad de notificacin previa, del personal destacado por las
aseguradoras, cuando concurra en cumplimiento de las funciones
443
 previstas en la ley 24.557 (art. 28 inc. a); cumplir el programa de
capacitacin acordado con la aseguradora (inc. c) y, los planes
y actividades programadas para prevenir los riesgos del trabajo
(inc. f); etc 27.
As el Procurador concluy en que De lo anteriormente descripto
y sin perjuicio de las particularidades que en la materia ataen
a actividades como las desplegadas por la empresa demandada
(v. art. 8 inc. c, decs. 170/96; 911/96 y res. SRT 32/97),
resulta que de lo que se trata aqu no es, en esencia, de la falta
de recomendacin por la aseguradora del uso del cinturn de
seguridad correspondiente a las tareas en altura (fs. 314/17),
como simplifica el voto mayoritario, sino de la recomendacin,
el seguimiento de su empleo y, en su caso, la denuncia corres-
pondiente al ente supervisor mxime, frente a episodios como el
aludido a fs. 585/89 y dada la ndole generalmente igual a s
misma de la actividad de la empleadora y particularmente bsi-
ca y elemental del comportamiento omitido (v. fs. 572)- denuncia
que, en la hiptesis segn se informa a fs. 317- nunca formaliz
Mapfre contra su afiliada y que, de haberse concretado, habra
contribuido a salvar la vida del operario siniestrado (Sobre las
caractersticas de la prevencin desplegada por Mapfre abunda
el fiscal general a fs. 571/574).
En resumidas cuentas, el Procurador desarroll en su dictamen
dos argumentos principales: a) la normativa que en control y pre-
vencin fue incumplida por la ART; b) la omisin antijurdica de
la aseguradora con entidad suficiente para causar el accidente.
En similar posicin a la del Procurador- el Fiscal General ante las
Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT), Eduardo
lvarez, emiti su dictamen28 que en rigor fue previo a aqul. Por
el mismo, el Fiscal General centr su desarrollo argumental en: a)
El incumplimiento de la ART de obligaciones legales en materia
de control y prevencin; b) omisin antijurdica con relevancia
causal adecuada en la produccin del dao. De los pasajes ms
importantes del dictamen, destacamos los siguientes:
[] El deficiente cumplimiento de la tarea a su cargo (control de
seguridad), unido al marco legal reseado y a las obligaciones
que ste impone, me inclinan a sostener que la ART incurri en
una clara conducta culposa (doct. arts. 512 y concs., Cd. Civ.)
y que rige lo dispuesto por el artculo 1074 del Cdigo Civil,
porque la omisin ocasion el dao.
[] Si la aseguradora de riesgos del trabajo no cumpli con la
delicada funcin que la ley le asigna como contrapartida de la
444
teleologa lucrativa, resulta aplicable la pauta interpretativa del
artculo 902 del Cdigo Civil, porque la ley 24.557 tuvo por
objeto primordial de estar a su artculo 1, inciso 2, ...reducir
la siniestralidad laboral a travs de la prevencin de los riesgos
derivados del trabajo... y encomend a las ART una parte tras-
cendente de tal loable intencin, lo que genera un reproche ms
intenso.
El propio lvarez explica, al comentar sobre las obligaciones de
las ART, que Quizs lo nico que esta norma tenga de claro es
que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo est obligada en el
diseo de seguridad y prevencin, y por este motivo he sostenido
en otra oportunidad que la ley 24.557, ms all del parecer
que suscite en este punto, crea una suerte de delegacin, con
ampliacin del sujeto obligado que se refleja en la teleologa
lucrativa del vnculo que la une con la empleadora y que implica
una suerte de privatizacin de los sistemas de contralor y acata-
miento de las obligaciones que emergen del tcito deber de pre-
vencin, que est nsito en todo contrato que implica prestaciones
personales29.
Ello es as, desde que el art. 18 del dcto. 170/96, reglamentario
de la ley 24.557, obliga a las aseguradoras de riesgos del tra-
bajo a efectuar un asesoramiento a los empleadores, dirigido a
prevenir y proteger, y el artculo 19 las conmina a la realizacin
de actividades permanentes de prevencin y les impone la car-
ga de vigilar, a cuyo efecto las empresas debe someterse a un
rgimen anlogo al que conlleva la tarea de la polica del traba-
jo, que implica el deber de permitir el ingreso del personal de las
aseguradoras, sin necesidad de previo aviso, entre otras facetas,
incluso docentes hacia los trabajadores, que dan trascendencia
suma al rol de las ART 30.
Por su parte, la Corte Suprema al momento de fallar descart
tales argumentos al minimizarlos. As, ya por su considerando
segundo el Superior Tribunal adelantara que a su criterio no se
advierte un caso de arbitrariedad que justifique su intervencin
en materias ajenas a su competencia extraordinaria, pues el fallo
cuenta con fundamentos suficientes que impiden su descalifica-
cin como acto jurisdiccional vlido.
Y a efectos de demostrar el juicio de ponderacin de la falta de
arbitrariedad- realizado sobre la tarea efectuada por la Cmara
en el fallo, en su considerando tercero expres:
Que, en efecto, la cmara examin los trminos en que se dedujo
la pretensin, los deberes que la ley 24.557 y sus normas re-
445
 glamentarias imponen a las aseguradoras de riesgos del trabajo
especialmente en el mbito de la industria de la construccin-,
su ausencia de facultades de dar instrucciones para realizar las
tareas, impedir su ejecucin o clausurar establecimientos por ra-
zones de seguridad. Ponder asimismo la forma en que se produ-
jo el accidente. Sobre esas bases concluy que la omisin de la
aseguradora en recordar al empleador su deber legal de utilizar
el cinturn de seguridad no constituy una de las causas o con-
diciones del siniestro, por lo que no exista causalidad adecuada
entre ste y la referida conducta omisiva.
Sin embargo, el Superior Tribunal de la Nacin fue ms all por
sus considerandos 6 y 7, y se introdujo en el cuestionamiento de
los argumentos, ante el peso argumental de los mismos, dados
por el Procurador en su dictamen al aconsejar el acogimiento de
la queja.
Que, ello no obstante, atento a las consideraciones que se vierten
en el dictamen del procurador fiscal que sustenta una posicin
contraria, cabe destacar que el deficiente ejercicio del deber de
control en materia de higiene y seguridad -ms all de su natu-
raleza jurdica, cuya determinacin es ajena a la competencia
extraordinaria de esta Corte- no puede generar responsabilidad
con independencia del nexo causal adecuado, ya que ste es
requisito indispensable para la procedencia de la accin resarci-
toria (doctrina de Fallos: 321:2144 y sus citas; 323:3765, entre
otros)31.
Que aun cuando la aseguradora no haya denunciado a la Super-
intendencia de Riegos del Trabajo que la empleadora no entrega-
ba cinturones de seguridad, ello resulta insuficiente para concluir
que el fallo impugnado es arbitrario en los trminos de la doctrina
de esta Corte. Es asaz opinable que la referida omisin adquiera
el carcter de condicin eficaz o ms activa en la produccin tras operaba una mquina traccionadora. Promovi demanda re-
del evento daoso. Ello es as, pues es al rgano supervisor, que
asumi las atribuciones de la Direccin Nacional de Salud y Se-
guridad en el Trabajo, a quien en definitiva compete controlar el
cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo
(arts. 35, 36 inc. a, ley 24.557). En consecuencia, no puede afir-
marse categricamente que la actitud remisa de Mapfre Aconca-
gua ART S.A. haya sido materialmente productora del resultado.
En rigor, el dictamen precedente se limita a sealar una posibili-
dad en tal sentido cuando expresa que la denuncia oportuna ha-
bra contribuido a salvar la vida del operario siniestrado (conf.
fs. 154 de la causa R.8.XXVI).
446
Est fuera de discusin que el accidente se produjo por el incum-
plimiento de la empleadora, en el que bien pudo haber persistido
a pesar de la advertencia de la ART -que carece de facultades
para impedir la realizacin de las tareas- o de la denuncia de
sta a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Tampoco cabe
soslayar que, segn el curso natural y ordinario de las cosas (arts.
902 y concs., Cd. Civil), el siniestro era susceptible de producir-
se antes de la intervencin del ente supervisor aun cuando haya
tenido tempestiva noticia de la falta de provisin del cinturn de
seguridad. O bien pudo ocurrir que la autoridad no hubiera cum-
plido las funciones que le son propias o lo hiciera deficientemente.
En ese contexto, es palmario que la prognosis retrospectiva sobre
el nexo causal enfrenta una amplia gama de hiptesis que torna
discutible la conclusin a que arribe el juicio de probabilidad que
al respecto se haga. Ello sita a la sentencia apelada fuera del
estrecho mbito de la doctrina de la arbitrariedad 32.
El voto mayoritario estuvo compuesto por los jueces Belluscio,
Boggiano, Lpez y Vzquez; Nazareno acompa a la mayora
segn su propio voto, el cual bas en el art. 280 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin (CPCCN). La disidencia
estuvo compuesta por Molin OConnor y Fayt quienes hicieron
suyo el dictamen del Procurador Fiscal brevitatis causae.
5. El Fallo Soria
Transcurridos cinco aos desde el precedente Rivero, Mnica E.
y/u otros c. Techo Tcnica SRL, y con una conformacin diferente
a la que en aqul se expidi, el Mximo Tribunal argentino volve-
ra a tratar la temtica al expedirse en Soria, Jorge Luis c. RA y
CES S.A. y otro33.
El caso trat de Soria, un trabajador que sufri un accidente mien-
sarcitoria contra su empleador y la aseguradora de riesgos del
trabajo. El juez de primera instancia admiti el reclamo respecto
de ambos demandados, valorando que el infortunio se produjo
por el riesgo o vicio de la mquina y que el actor no contaba con
elementos de proteccin debidos. La aseguradora apel el fallo
y la Sala 1 de la CNAT revoc la condena a su respecto, al con-
cluir que no poda ser responsabilizada de acuerdo al art. 1074
del Cd. Civil. El actor interpuso recurso extraordinario y ante
su rechazo- una queja, que sera admitida por la mayora de la
Corte Suprema.
En su dictamen, la Procuradora Fiscal Subrogante de la Nacin
447
 Marta A. Beir de Gonalvez- se remiti a lo dicho en los ante-
cedentes Rivero (Fallos: 325:3265); Ponce, Ricardo Daniel c.
Ferrosider S.A. y otro, del 10 de marzo de 2004; y Pesaresi,
Walter D. c. Cooperativa de Agua y Luz de Pinamar s/acciden-
te, del 30 de septiembre de 2004.
Asimismo fund su dictamen, la Procuradora, en la crtica a las
argumentaciones genricas y dogmticas que tuvo la Sala 1 de
la CNAT al eximir de responsabilidad civil a la aseguradora de
riesgos del trabajo, concluyendo que la sentencia de la ad quem
satisfizo slo en forma aparente la exigencia de constituir una
derivacin razonada del derecho vigente, extremo que impo-
ne su descalificacin como acto jurisdiccional (Fallos 301:472;
307:228, entre otros).
En tal situacin, la afirmacin de la alzada que sostiene que exi-
me de responsabilidad a la ART sobre la base que no puede
afirmarse que la aseguradora ... puso una causa adecuada o
condicin relevante del resultado daoso..., resulta un argumen-
to genrico y dogmtico, que prescinde tener en cuenta que la po-
sibilidad de prever y conjurar riesgo y vicios de la traccionadora
que caus el siniestro, estaba razonablemente al alcance y entre
las obligaciones de la firma de seguros, lo que las torn condicin
relevante o adecuada del dao (v. art. 1074 y nota al Ttulo VIII
De los actos ilcitos del Cdigo Civil). sostener que Al respecto, es insoslayable subrayar que uno de
Dable citar los nicos argumentos que expuso la Sala 1 de la
CNAT para desestimar la pretensin resarcitoria civil sobre la
aseguradora, expresando que no puede responsabilizarse a la
citada ART en los trminos del art. 1074 del Cdigo Civil, pues
no puede afirmarse que esta ltima puso una causa adecuada o
condicin relevante del resultado daoso sufrido por el actor. Ello
no caus el siniestro, no constituy una de sus condiciones de ocu-
rrencia y, por ello, no genera responsabilidad por las consecuen-
cias daosas. Este prrafo es recogido por la Corte Suprema al
iniciar su considerando primero, para luego expresar que la alu-
dida apelacin es admisible y procedente con arreglo a conocida
doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad de sentencia.
As, el Superior Tribunal entendi que el fallo atacado se agota en
conclusiones no precedidas de demostracin alguna, y a su vez
lanza severas advertencias sobre la cita de precedentes para fun-
dar la sentencia en cuestiones que responden a aspectos fcticos,
como as al uso de criterios que en la prctica conducen a una
exencin de responsabilidad civil, absoluta y permanente. Desde
nuestro punto de vista, estas formaran sus principales crticas a
448
la sentencia.
En tal sentido, dos advertencias se imponen habida cuenta de que
el fallo tambin se integra con la remisin a dos pronunciamientos
de la cmara. Primeramente, la relativa a que, atento el carcter
eminentemente fctico del punto en juego, mal puede entenderse
que la sealada ausencia de motivacin quede saneada por di-
cha remisin, mxime cuando sta concierne a otros litigios y no
se indica, siquiera, el nexo que mediara entre stos y el presente.
En segundo lugar, cabe precisar que, dados los trminos en que
se expidi en el sub examine, tampoco podra interpretarse que
el a quo ha sostenido, con alcance general, que cualquiera fue-
se el incumplimiento de la aseguradora de sus obligaciones en
materia de prevencin de los riesgos derivados del trabajo, ello
nunca podra constituir la causalidad jurdica computable a los
fines de su responsabilidad. Ms an; de entenderse lo contrario,
debera admitirse que el sentenciante incurri en un apartamiento
palmario del derecho que juzg aplicable, al consagrar, median-
te tal enunciado, una suerte de exencin de responsabilidad civil,
absoluta y permanente, de las aludidas empresas en el marco
obligacional indicado.
Asimismo, la ahora mayora tom parte de los argumentos del
dictamen del Procurador y de la disidencia en Rivero34 para
los objetivos que caracteriza a la ley 24.557, es reducir la si-
niestralidad laboral a travs de la prevencin de los riesgos men-
cionados (art. 1.2.a), a lo que suma haber emplazado a los entes
aseguradores, entre otros sujetos, como obligados a adoptar las
medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente dichos
riesgos (art. 4.1; asimismo: art. 31.1). El decreto reglamentario
de la ley 170/96, a su turno, es ms que elocuente en este terre-
no (vgr. arts. 18, 19, 20 y 21; asimismo: arts. 28 y 29).
Por ello, y concordante con lo dictaminado por la Procuradora
Fiscal subrogante, el Mximo Tribunal hizo lugar a la queja y al
recurso extraordinario, y dej sin efecto la sentencia apelada en
cuanto fue materia del agravio examinado a fin que, por quien
corresponda, se dicte una nueva sentencia. La mayora en el voto
estuvo compuesta por Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda
y Zaffaroni.
Empero, la principal disidencia se compuso en los votos de Loren-
zetti y Fayt. Para quienes la sentencia impugnada; al decidir que
la presunta omisin de la aseguradora de riesgos del trabajo no
es, por s sola, suficiente para generar su responsabilidad civil
449
 y que adems, no se haba probado la existencia de un nexo
adecuado de causalidad; realiz una interpretacin legtima de
la ley, la cual es coherente con precedentes de la Corte y de
las dems reglas del ordenamiento. Por lo que a su entender no
contiene defectos de razonamiento susceptibles de conducir a su
descalificacin como acto jurisdiccional.
Asimismo, por el considerando cuarto del voto en disidencia que
glosamos, luego de analizar que en cuanto a la aplicacin de
la ley, la sentencia diferencia correctamente entre la accin resar-
citoria derivada de la ley de riesgos del trabajo y la que se basa
en la opcin por la accin civil, los jueces Lorenzetti y Fayt se
introdujeron en el anlisis de la normativa que sobre prevencin
obliga a las aseguradoras de riesgos del trabajo.
En el primer sentido, la ley 24.557 establece que la Asegurado-
ra de Riesgos del Trabajo est obligada a adoptar las medidas
legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos labora-
les. Es una finalidad prioritaria, tanto de la ley como del sistema
en general, la prevencin de los accidentes y la reduccin de la
siniestralidad (art. 1, tem 2., ap. a), de la ley 24.557) y por ello
se obliga a las aseguradoras de riesgos del trabajo a adoptar
las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los
riesgos del trabajo y se las habilita para que se incluya en el con-
trato respectivo los compromisos de cumplimiento de la normativa
sobre higiene y seguridad pactados entre la aseguradora y el
empleador (art. 4, tem 1, prrafo 1). El deber de prevencin acarrea la consecuencia de que ... una vez que se opta por
eficaz implica conductas especficas de asesoramiento (decreto
170/96), de control de las medidas sugeridas, y de denuncia de
los incumplimientos en que incurra el empleador por ante el ente
de superintendencia.
Sin embargo, luego los ministros concluyen otorgando distinto va-
lor al incumplimiento de los deberes de prevencin por parte de
la ART, as expresaron que El incumplimiento del referido deber
legal tiene consecuencias especficas dentro del aludido microsis-
tema normativo, siendo legtimo que se carguen a la aseguradora
los riesgos derivados de una previsin ineficaz, ya que su obli-
gacin est descripta con precisin y es congruente con el lmite
indemnizatorio, todo lo cual permite el aseguramiento.
Como veremos, el voto en disidencia distingue como comparti-
mientos estancos a la naturaleza de la normativa, laboral o ci-
vil. Para ello se parte de la concepcin defendida por Lorenzetti
sobre los microsistemas y sus roles35. Es entonces as que el voto
asigna al incumplimiento de la normativa, componente de la an-
450
tijuricidad, slo el valor o las consecuencias que le otorga ese
mismo microsistema (en el caso el de la LRT).
Pero cuando se ejercita la opcin por la accin de derecho co-
mn, debe aplicarse el rgimen indemnizatorio previsto en el C-
digo Civil. Ello es as, porque un mismo hecho daoso puede dar
lugar a acciones diversas que el derecho pone a disposicin de la
vctima, de carcter penal, civil, o laboral. Entre las pretensiones
con finalidad resarcitoria del dao causado, debe distinguirse
aquella que, fundada en el sistema de riesgos del trabajo tiene
una lgica legislativa transaccional, puesto que facilita la accin
al establecer presunciones de autora y causalidad, pero limita
la indemnizacin a los fines de facilitar la asegurabilidad. En
cambio, la accin civil se basa en la exigencia de la prueba de
los presupuestos de su procedencia y, como contrapartida, hay
reparacin plena. Tambin en este ltimo campo hay diferencias
ostensibles entre una accin fundada en el mbito contractual o
extracontractual, o si se invocan daos causados al trabajador
por una cosa, por el ambiente, o por un producto elaborado36 .
As, expresan Lorenzetti y Fayt que Frente a este amplio pano-
rama, el derecho puede permitir la opcin entre diferentes reg-
menes legales, o la acumulacin, supuesto en el cual la vctima
puede promover una accin y utilizar las reglas de otras si le
resultan convenientes, y que el derecho comn cumple el rol de
fuente complementaria, pero no sustitutiva, lo cual a su entender
esa accin, debe aplicarse el rgimen del Cdigo Civil y no es
admisible la acumulacin de un sistema basado en la seguridad
social con uno civil, en distintos aspectos y segn convenga en el
caso. El derecho vigente no permite esa va y la misma tampoco
es razonable al fracturar todo esquema de previsibilidad.
Es entonces que para el voto en disidencia ha existido un incum-
plimiento de la aseguradora de riesgos del trabajo, incumplimien-
to de las obligaciones que en materia de prevencin le impone la
LRT y su rgimen reglamentario. Sin embargo ese incumplimiento
slo acarreara las consecuencias especficas dentro del micro-
sistema, por la congruencia con el lmite indemnizatorio, lo cual
a su entender permite el aseguramiento.
Pues bien, por el considerando quinto del voto en disidencia se
analiza el supuesto del ejercicio efectivo de la opcin por el
derecho civil. En este caso, se expresa, que el actor debi probar
los presupuestos de la misma que incluyen la probanza del nexo
causal con el dao, lo cual no bastara -afirman Lorenzetti y Fayt-
451
 con el hecho de que la aseguradora no ha inspeccionado a la
empresa asegurada.
Que en el ejercicio de la accin civil el actor debe probar los
presupuestos de la misma, que incluyen tanto el acto ilcito, la im-
putacin, as como el nexo causal con el dao. El actor menciona
que la aseguradora no ha inspeccionado a la empresa asegura-
da y de ello pretende que se la condene a reparar la totalidad del
dao causado por una mquina de propiedad de su empleador.
En el derecho civil vigente se requiere la demostracin de un nexo
adecuado de causalidad entre la omisin y el dao, lo que, si
bien puede ser motivo de una amplia interpretacin, no puede ser
ignorado, ya que nadie puede ser juzgado conforme a criterios
que no sean los de la ley37.
A su vez, nuevamente por el considerando sexto se introduce la
cuestin del nexo causal y la omisin de la ART. Para ello se cita
al precedente Rivero (Fallos: 325:3265), en el cual recordamos
el juez Fayt adhiri al dictamen del Procurador en la posicin
contraria a la que ahora postula.
Que la regla mencionada es consistente con los precedentes de
esta Corte (Fallos: 325:3265). En la mencionada decisin se tra-
t de un caso anlogo. La alzada, al revocar la sentencia de
primera instancia, rechaz la demanda dirigida contra Mapfre
Aconcagua ART S.A. por considerar, en sustancia, que el in-
cumplimiento por parte de la aseguradora de las obligaciones
y cargas en materia de prevencin y vigilancia y la omisin de
efectuar recomendaciones -en ese caso acerca del uso de cinturn
de seguridad- no alcanzaban para responsabilizarla, toda vez
que el siniestro haba ocurrido por causas eminentemente fsicas
que no se hubieran evitado con el despliegue de actividad cuya
falta se reprochaba. Mxime, cuando no tena el deber de vigilar
cotidianamente la labor durante toda la jornada, ni instruir sobre
el modo de realizarla careciendo de la potestad de impedirlas
en hiptesis de riesgo. Como se observa, en aquellas actuacio-
nes se debata el punto primordial de la presente litis, esto es, la
responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo por
el deficiente ejercicio del deber de control en materia de higiene
y seguridad38.
Cabe observar que en dicho considerando los jueces se intro-
ducen en el anlisis de cuestiones que pertenecen al campo de
los hechos y las pruebas, basta para ello leer toda vez que el
siniestro haba ocurrido por causas eminentemente fsicas que no
se hubieran evitado con el despliegue de actividad cuya falta
452
se reprochaba, con lo cual estamos ante aspectos coyunturales
de un determinado caso que no se puede traspolar libremente a
otro, precisamente una de las advertencias que el voto mayorita-
rio realiz. Aunque cabe reconocer que el tema de la apreciacin
de los hechos y las pruebas es facultad de los jueces de la causa
y no es susceptible de revisin, lo es por excepcin cuando con
ello se resguarda la garanta de defensa en juicio y el debido
proceso (CSJN, 6-5-1997; LL, 1997-F-843)39. Los lmites, muchas
de las veces no son ntidos. Para muestra, cabe citar que la propia
Corte en Rivero expres En ese contexto, es palmario que la
prognosis retrospectiva sobre el nexo causal enfrenta una amplia
gama de hiptesis que torna discutible la conclusin a que arribe
el juicio de probabilidad que al respecto se haga. Ello sita a la
sentencia apelada fuera del estrecho mbito de la doctrina de la
arbitrariedad (Considerando 7 del voto de la mayora).
El voto de Lorenzetti y Fayt concluira con el cuestionamiento a
la posicin del Fiscal General ante las CNAT, Eduardo lvarez,
que luego el Procurador hace suya en el ya citado dictamen en la
causa Rivero. sta es que existe una delegacin por parte del
Estado de las facultades de control y prevencin hacia las asegu-
radoras de riesgos del trabajo, incluso a ttulo lucrativo.
Aun cuando se afirme que el Estado ha delegado en las asegura-
doras de riesgos del trabajo el control de polica, tampoco puede
derivarse de ello la responsabilidad, ya que el Estado no respon-
de por los accidentes de este tipo. No hay en el derecho vigente
una responsabilidad civil del Estado por todos los accidentes en
los cuales se verifique una omisin de control abstracta, sin que
se acredite el nexo causal. Por otra parte, el Estado Nacional no
puede delegar un poder de polica estatal que recae en las pro-
vincias (art. 126 de la Constitucin Nacional)40.
Respecto a este ltimo argumento, no nos convence el mismo.
Existe en nuestro derecho un ejemplo muy similar, y es el de los
concesionarios de peaje y la responsabilidad por omisin en
cuanto a materia de control debe realizar en sus concesiones41.
An ms, tambin podra darse el supuesto de responsabilidad
civil del Estado por omisin ante un accidente o enfermedad pro-
fesional, y lo sera en el caso de que la ART, en forma diligente,
efectivamente realice las debidas denuncias ante la Superinten-
dencia de Riesgos del Trabajo y sta simplemente omita cualquier
actuacin, conforme ello a los deberes legales de la SRT estable-
cidos en el art. 36, inc. 1. a, c y g, LRT42.
453
 6. El caso Busto
Apenas pasados siete das desde el dictado de Soria, la Corte
Suprema vuelve a resolver sobre la temtica, lo hace en Busto
Juan Alberto c. QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA43.
En la causa, proveniente de la Sala 7 de la CNAT, se haba con-
denado a la aseguradora de riesgos del trabajo por responsa-
bilidad civil por omisin en el cumplimiento de sus deberes de
control y prevencin. La causa llegaba con la doctrina apoyada
por la mayora en Soria, y fue confirmada a travs del rechazo
del recurso por aplicacin del art. 280 del CPCCN. La mayora
estuvo compuesta por los jueces Highton de Nolasco, Fayt, Petrac-
chi, Maqueda, Zaffaroni, Argibay. Es de destacar que a partir de
Busto el ministro Fayt vuelve a la postura sobre la procedencia
de la responsabilidad civil de las ART, que ya sostuvo en la causa
Rivero. Aqu lo hace indirectamente al votar por su rechazo (art.
280 CPCCN).
El voto en disidencia lo constituy el juez Lorenzetti con la misma
base de argumentos que ya fue expuesta en Soria, a cuyo an-
lisis nos remitimos.
7. La causa Galvn
Pasados unos meses desde Soria y Busto la Corte Suprema
vuelve a expedirse sobre el mismo tpico, lo hace en Galvn
Rene c. Electroqumica Argentina SA y otro44. La sentencia, pro-
veniente de la Sala 3 de la CNAT, haba eximido de responsabili-
dad a la aseguradora de riesgos del trabajo, ante una demanda
fundada en derecho comn, por los daos padecidos por el tra-
bajador al caer sobre un piso mojado con lquidos que contenan
sustancias irritantes.
Nuevamente, una particularidad se da en cuanto a los votos, la
mayora que se expres por acoger el recurso- estuvo compuesta
por Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. Recordemos que en
Soria Fayt acompa a Lorenzetti en el voto en disidencia, y
que en Busto parecera que indirectamente vuelve a acompaar
la doctrina de la posicin mayoritaria. De esta manera aqu, y
ahora en forma expresa, Fayt retoma la postura que mantuvo en
Rivero cuando vot en minora con remisin al dictamen del
Procurador.
Por su lado Highton de Nolasco y Argibay votaron en disidencia
aplicando el art. 280 del CPCCN. Cabe decir que Highton de
Nolasco en Soria form parte del voto mayoritario, y que aqu
a travs del rechazo del recurso dejara la impresin de sostener
454
la postura contraria a la expresada en Soria.
A su vez, Lorenzetti reiter su voto en disidencia con argumentos
similares a los expuestos en Soria y Busto.
Como bien lo seala la Procuradora Fiscal en su dictamen, res-
pecto de la atribucin de responsabilidad de la aseguradora,
es del caso precisar que sin perjuicio de que los agravios en
este punto remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba, y
derecho comn, no obstante ello se dira que no resulta bice
para abrir el recurso, cuando se ha omitido dar un tratamiento
adecuado a la controversia de acuerdo a los trminos en que
fue planteada, el derecho aplicable y la prueba rendida, y, por
lo tanto, el pronunciamiento no constituye un acto judicial vlido
(doctrina de Fallos 311: 1656, 2547; 317:768, entre otros)45.
En efecto, el ad quem afirma que la actora no seal concretamen-
te cul haba sido la omisin de la ART, ya que se habra limitado
a mencionar genricamente las obligaciones que surgen de la LRT
(v. fs. 11vta.). Sin embargo, de la demanda surge alegado que no
haba elementos de proteccin para evitar las cadas, tales como
las barandas colocadas despus del accidente, ni tampoco con-
taba el trabajador con guantes adecuados para la realizacin de
su tarea; menos an -se precis- con el tipo de calzado ajustado a
los requerimientos de lugar, que hubiese impedido el contacto de
la piel con los lquidos corrosivos existentes en el piso y evitado
as el dao que se denuncia (v. fs. 9vta.). Asimismo en aquella
oportunidad- se afirm que de esa manera se incumpli tanto con
la Ley de Seguridad e Higiene en el Trabajo, como con su decre-
to reglamentario (ley 19.587 y decreto 351/79), inobservancia
que se atribuy tambin a la ART en virtud de lo normado por el
artculo 4 de la LRT (v. fs. 11vta. prrafo 3). En consecuencia,
quedaba bien expuesto que la falta de elementos adecuados
en trminos de la exigencia legal posibilit que se lesionara la
piel del trabajador (manos y pies) cuando al caerse tuvo contacto
con las sustancias corrosivas existentes en el ambiente laboral;
extremo que slo pudo ser preterido por la ad quem con sujecin
a un excesivo rigorismo formal 46.
De igual manera, el voto mayoritario entra en consideraciones de
hechos, pruebas y derecho comn, que como bien lo expres la
Procuradora Fiscal, y nosotros lo vimos al analizar Soria.
Que, por el contrario, son atendibles los agravios que imputan
arbitrariedad a la sentencia por haber rechazado el reclamo diri-
gido contra la aseguradora. En efecto, para desestimar el planteo
que, con fundamento en el art. 1074 del Cdigo Civil, atribua
455
 responsabilidad a dicha codemandada por la omisin de cumplir
con los deberes legales que pesaban sobre ella en materia de
prevencin eficaz de los riesgos laborales, el a quo sostuvo que:
a) la demanda no indicaba concretamente cul habra sido la
omisin de la A.R.T. que ocasion el infortunio, de modo que su
rebelda en la prueba confesional resultaba indiferente porque
no existe ... ningn hecho que pueda tenerse por cierto en rela-
cin a la conducta de la misma, y b) las pruebas daban cuenta
de que la aseguradora elabor un plan para mejorar la seguri-
dad en la empresa empleadora, control su ejecucin, y denunci
ante la autoridad de aplicacin que no fue cumplido.
Sin embargo, el primer aserto se aparta palmariamente de las
constancias de la causa. En el escrito inicial se argument que,
pese a que el art. 4de la ley 24.557 de riesgos del trabajo le
impona a la A.R.T. el deber especfico de controlar que la em-
pleadora observara las disposiciones legales y reglamentarias en
materia de seguridad e higiene, lo cierto era que aqulla nada
haba hecho frente al claro incumplimiento de dichas disposicio-
nes en que incurra Electroqumica Argentina S.A. al no suminis-
trar elementos de proteccin (guantes y calzado) que permitieran
realizar la tarea de limpieza sin que la piel entrara en contacto
con las mencionadas sustancias; incumplimiento que, a la postre,
motiv la lesin sufrida por el demandante (cfr. fs. 9/12).
Asimismo, tampoco da sustento a lo resuelto la otra considera-
cin enunciada. La simple compulsa de los elementos de prueba
a los que la cmara aludi evidencia que el plan de mejoras
elaborado por la A.R.T. con anterioridad al accidente no conte-
na referencia alguna a la manipulacin de sustancias peligrosas
o al suministro de elementos adecuados de proteccin personal
(cfr. fs. 58/62); en tanto que el restante plan de mejoramiento
acompaado y la denuncia ante la autoridad de aplicacin son
posteriores al infortunio (cfr. fs. 63/82 y CXCIX).
En lo que respecta al voto en disidencia de Lorenzetti, en principio
cabe decir que en rigor su disidencia no posee una peculiaridad
que la distinga de la formulada por Highton de Nolasco y Argi-
bay, ya que se expide por la aplicacin al caso de la valla del art.
280 del CPCCN, al considerarlo inadmisible. Empero, a su vez,
luego de manifestar la inadmisibilidad del recurso por aplicacin
del art. 280 CPCCN, vuelve a reiterar la totalidad de su voto en
Soria.
Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del C-
digo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). En efecto, en lo
456
relativo al monto de condena el fallo cuenta con fundamentos su-
ficientes que impiden su descalificacin como acto jurisdiccional
vlido. En lo atinente al rechazo del reclamo dirigido contra la
aseguradora, cabe destacar que el deficiente ejercicio del deber
de control en materia de higiene y seguridad no puede generar
responsabilidad con independencia del nexo causal adecuado,
ya que ste es requisito indispensable para la procedencia de la
pretensin indemnizatoria (doctrina de Fallos: 321:2144 y sus
citas; 323:3765, entre otros)47.
Creemos que la cita del prrafo anterior resume perfectamente la
postura de Lorenzetti. A nuestro entender, el juez disgrega la omi-
sin en el cumplimiento de una obligacin de prevencin del nexo
de causalidad, separndolos sin conjugar. Y aqu cobra relevan-
cia lo que hemos dicho respecto a la responsabilidad por omisin
en aquellos casos de obligaciones impuestas formalmente, dnde
el incumplimiento genera la responsabilidad, aun al margen de la
prueba de la culpabilidad 48. Respecto de la relacin de causali-
dad, bien cabe citar a Mosset Iturraspe quien aclara Se sostiene,
por un sector de la doctrina, que el dao deviene a partir del
accidente y no de la omisin de un tercero ajeno; que esa abs-
tencin no pone ni quita. Reiteramos nuestra disconformidad con
semejante argumento. Es verdad que el juez deber juzgar segn
las circunstancias y analizar si la accin hubiera tenido influencia
excluyente o paralizante del perjuicio o, al menos, hubiera podi-
do morigerar o disminuir las consecuencias perjudiciales. Porque
es obvio que puede ocurrir que aun actuando el agente las cosas
hubieran acontecido de la misma manera49. Es entonces, que
aqu de lo que se trata es de considerar la entidad de la omisin
en el trayecto del nexo causal, y un buen ejercicio es considerar
si cumplindose con la obligacin de igual forma se hubiera pro-
ducido el dao. Pues, por ejemplo, as veremos que en Rivero
como en Galvn, la entrega de cinturones de seguridad, en
aqul, como los guantes y calzados en ste, hubiese impedido la
produccin del dao.
8. Llegando a Torrillo
En Torrillo, Atilio Amadeo y otro c. Gulf Oil Argentina S.A. y
otro50 se trat del caso de un trabajador que fallece a raz de
un incendio producido en las oficinas en las que prestaba sus
labores. Por un lado, la Sala 6 de la CNAT haba revocado la
sentencia de primera instancia, haciendo lugar al reclamo por
daos y perjuicios basado en el Cdigo Civil, formulado por los
457
 padres del trabajador fallecido. La Cmara haba condenado a
la empleadora y a la aseguradora de riesgos del trabajo con
fundamento en que sta haba incumplido con los deberes a su
cargo en materia de seguridad en el trabajo. Para ello, entre otras
consideraciones, se tuvo que el lugar de tareas era un mbito
con claros signos de riesgos y que careca de medios suscepti-
bles de contrarrestar una situacin de emergencia. Contra lo as
resuelto, la ART interpuso recurso extraordinario, cuya denega-
cin motiva la queja ante la CSJN.
En Torrillo la Corte Suprema viene a afianzar su doctrina so-
bre la responsabilidad civil de las aseguradoras de riesgos del
trabajo por omisin en el cumplimiento de la normativa sobre
prevencin de riesgos. La mayora estuvo compuesta por el voto
de los ministros Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni; Highton de
Nolasco y Argibay constituyeron el voto en disidencia al aplicar
el art. 280 del CPCCN y Lorenzetti a su vez lo hizo reiterando su
postura restrictiva expuesta en Soria, Busto y Galvn. la haba realizado tanto en Soria como Galvn. El anlisis no
Hay en Torrillo similares argumentos a los que ya la Corte Su-
prema haba pronunciado en Soria y Galvn, sin embargo cuestiones de hecho y prueba, sino ms bien a la base normativa
cabe notar una profundizacin en cuanto a las fuentes del deber
legal de prevencin. Pues ahora el Mximo Tribunal refiere en
varios de sus considerandos a normativa internacional prevista en
varios Tratados que forman parte de nuestra Constitucin, como
en aquellos que gozan de fuerza supralegal.
As, por el considerando segundo se rechaza la sutil pretensin
de la aseguradora de riesgos del trabajo de pretender que sus in-
cumplimientos solamente tengan sancin dentro de la propia LRT,
doctrina sta que parecera apoyarse en la postura de Lorenzetti
de evaluar los incumplimientos dentro del microsistema legal
que establece dichas obligaciones. La Corte Suprema desestima
tales argumentos sosteniendo que los mismos son ajenos a la ins-
tancia federal. Cabe detenernos brevemente para significar que
de sostenerse la posicin de los microsistemas, corre la misma
suerte aquella aseguradora que cumple sus obligaciones en ma-
teria de prevencin que aquella que no, desde que siempre los
daos tendran la reparacin prevista por la tarifa de la LRT sin
importar la conducta -negligente o no- de la aseguradora. Como
veremos ms adelante, quizs en respuesta a dicha posicin es
que la Corte Suprema cita fuentes internacionales que garantizan
y obligan al control y prevencin de los riesgos laborales, desarti-
culndose el crculo vicioso de la teora del microsistema. nales se expone el aspecto axiolgico (de la dimensin trialista)
Por el considerando cuarto, el Superior Tribunal aade a los fun-
458
damentos que hasta Galvn utilizaba- al Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, con fuerte cita a diversos instrumen-
tos internacionales51. Como lo dijimos en el prrafo anterior, de
esta manera se realza el significado y valor que para la Corte
Suprema constituye la integridad psicofsica del trabajador y su
proteccin constitucional.
La proteccin de la integridad psicofsica del trabajador, cuando
no de la vida misma de ste, mediante la prevencin en materia
de riesgos laborales resulta, sin dudas, una cuestin en la que
alcanza su mayor significacin y gravedad la doctrina de esta
Corte, segn la cual, aqul es un sujeto de preferente tutela consti-
tucional (Vizzoti, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690, y Aquino,
Fallos: 327:3753, 3770 y 3797)52.
En el quinto considerando la Corte Suprema enumera la normati-
va legal que obliga en materia de prevencin a las aseguradoras
de riesgos del trabajo. Enumeracin y cita que por otra parte ya
contempla incumplimientos en el caso en concreto, que remitira a
de tales obligaciones.
As, la citada ley impuso a las ART la obligacin de adoptar
las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los
riesgos del trabajo (art. 4.1); incorporar en los contratos que
celebren con los empleadores un plan de mejoramiento de las
condiciones de higiene y seguridad, que indicar las medidas y
modificaciones que [aqullos] deban adoptar en cada uno de sus
establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente (art.
4.2), as como controlar la ejecucin de dicho plan y denunciar
todo incumplimiento de ste y de las normas de higiene y segu-
ridad (art. 31.1.a)- a la Superintendencia de Riesgos del Traba-
jo (art. 4.4). Smase a ello, adems de promover la prevencin
mediante la informacin a dicha Superintendencia acerca de los
planes y programas exigidos a las empresas (art. 31.1.c), el ase-
soramiento que deben brindar a los empleadores en materia de
prevencin de riesgos (art. 31.2.a).
Nuevamente, con nfasis especial, y quizs de esta forma mos-
trando que no es menor la tarea asignada a estos entes privados
que tienen a su cargo los riesgos del trabajo, la Corte Suprema
vuelve a referirse por el considerando sptimo a la tarea de pre-
vencin en materia de infortunios. Con citas a fuentes internacio-
que encarna la prevencin en cuanto a los riesgos del trabajo y la
459
 proteccin de la vida humana. Parafraseando al mximo Tribunal
puede decirse que en su concepcin, la cual va profundizando
en sus lineamientos, en un claro mensaje a los operadores; el
derecho del trabajo comprende no slo el derecho a trabajar y
no ser privado de ste arbitrariamente, sino tambin el derecho
a que se garanticen las condiciones de un trabajo digno, de-
cente en terminologa de la OIT- en el cual los accidentes sean
accidentes y no consecuencias causales de la precariedad con la
que se trabaja.
En primer trmino, el individual, de todos y cada uno de los tra-
bajadores, puesto que, por va de la prevencin de los riesgos
de stos, se protegen, naturalmente, sus derechos de raigambre
constitucional a la integridad psicofsica, a la salud y a la vida,
entre otros. Y, al ser inescindible el vnculo entre los dos primeros y
el ltimo (v.gr. Campodnico de Beviacqua, Fallos: 323:3229,
3239), la prevencin remite al primer derecho natural de la per-
sona humana preexistente a toda legislacin positiva que resulta
garantizado por la Constitucin Nacional (Floreancig, Fallos:
329:2552). El ser humano, desde luego, es eje y centro de todo
el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su na-
turaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor
fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siem-
pre carcter instrumental (Campodnico de Beviacqua, cit.,
Fallos: 323:3239 y sus citas), mayormente cuando el derecho a
la vida comprende no slo el derecho a no ser privado de sta
arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se le impida
a la persona el acceso a las condiciones que le garanticen una
existencia digna (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) c.
Guatemala, sentencia del 19-11-1999, Serie C No. 63, prr.
144, y voto concurrente conjunto de los jueces Canado Trindade
y Abreu Burelli, prr. 4)53.
La Corte Suprema advierte que los Tratados Internacionales no
son firmados como mera expresin de deseos o para decorar
y embellecer al derecho autctono, sino Finalmente, el plano
internacional, toda vez que, ante el cmulo de obligaciones inter-
nacionales asumidas por el Estado al haber ratificado los tratados
antes indicados, la labor coadyuvante de las ART constituye un
factor de alto peso para que aqul satisfaga fielmente los aludidos
compromisos y no incurra en responsabilidad internacional54.
Es clave el considerando octavo, por el mismo se vuelve a rati-
ficar55 que no existe razn alguna para poner a una ART al
460
margen del rgimen de responsabilidad previsto por el Cdigo
Civil, por los daos a la persona de un trabajador derivados de
un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demues-
tren los presupuestos de aqul, que incluyen tanto el acto ilcito y
la imputacin, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no)
entre dichos daos y la omisin o el cumplimiento deficiente por
parte de la primera de sus deberes legales.
A lo expresado en el prrafo anterior, el Superior Tribunal agre-
gara:
[...]Tampoco las hay, dada la variedad de estos deberes, para
que la aludida exencin, satisfechos los mentados presupuestos,
encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar
a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas
de seguridad, ni impedir a stas que ejecuten sus trabajos por no
alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas
para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura,
sin rebozos, conducira a una exencin general y permanente,
por cuanto se funda en limitaciones no menos generales y per-
manentes. Asimismo, pasa por alto dos circunstancias. Por un
lado, al hacer hincapi en lo que no les est permitido a las ART,
soslaya aquello a lo que estn obligadas: no se trata, para las
aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cum-
plimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los
incumplimientos como medio para que stos, y los riesgos que
le son anejos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es pro-
pio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos,
puesto que la ya citada obligacin de denunciar resulta una de
sus funciones preventivas.
Recordemos, con Fenochietto, que El problema de la sentencia
arbitraria, como motivo del recurso que nos ocupa, surge ante
la necesidad de reparar fallos con graves vicios dictados por las
cmaras de apelaciones, y respecto de los cuales los justiciables
carecen de recurso, puesto que fenece la instancia ordinaria con
dichos pronunciamientos56.
Pues, contina Fenochietto, En este sentido, los vicios de arbi-
trariedad son numerosos, hacindose difcil una definicin. Un
concepto genrico nos indica que se trata de una sentencia que
carece de apoyo legal (carente de todo fundamento jurdico, al
decir de la Corte Suprema nacional) y, en consecuencia, fundada
exclusivamente en la voluntad del juzgador57.
Expresado lo anterior, entendemos que es entonces en el caso-
uno de los principales vicios observados por la Corte Suprema
461
 para constituirse en sentencia arbitraria58, el de otorgar por el a
quo- una interpretacin no valedera de la normativa legal, de tal
manera que conducira a una exencin general y permanente
de las aseguradoras de riesgo de trabajo.
Por su parte, para el juez Lorenzetti, si bien lo relativo a la falta
de aplicacin de los arts. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo
y 1 apartado 1 de la ley 24.557 el recurso extraordinario es
inadmisible (art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin)59, no lo fue en lo relativo a la responsabilidad de la
aseguradora por omisin en el cumplimiento de los deberes de
prevencin.
Recuerda el ministro que la Sala 6 de la CNAT sostuvo que la
responsabilidad de la recurrente era el correlato de lo reprocha-
do a la empleadora acerca de la ausencia de elementos que
hubieran podido conjurar o atemperar las trgicas consecuencias
del siniestro, pues resultaba indudable que los incumplimientos
empresarios eran susceptibles de ser evitados por el adecuado
ejercicio del deber de control del asegurador60.
Es as que Lorenzetti reproduce, en su tacha disidente, la mayo-
ra de las objeciones que ya haba expuesto en Soria y Gal-
vn. Para su postura El incumplimiento del referido deber legal
tiene consecuencias especficas dentro del aludido microsistema
normativo, siendo legtimo que se carguen a la aseguradora los
riesgos derivados de una previsin ineficaz, ya que su obligacin
est descripta con precisin y es congruente con el lmite indemni-
zatorio, todo lo cual permite el aseguramiento61.
Es entonces que el juez reproduce Pero cuando se ejercita la
opcin por la accin de derecho comn, debe aplicarse el rgi-
men indemnizatorio previsto en el Cdigo Civil62 ; y Que en el
ejercicio de la accin civil el actor debe probar los presupuestos
de la misma, que incluyen tanto el acto ilcito, la imputacin, as
como el nexo causal con el dao63. Por lo cual En el derecho
civil vigente se requiere la demostracin de un nexo adecuado de
causalidad entre la omisin y el dao, lo que, si bien puede ser
motivo de una amplia interpretacin, no puede ser ignorado, ya
que nadie puede ser juzgado conforme a criterios que no sean
los de la ley64.
El considerando dcimo de Lorenzetti nos remite nuevamente
como ya lo haba hecho en Soria y Galvn- al precedente
Rivero (Fallos: 325:3265). Hasta aqu cabe observar que sus
argumentos nuevamente pareceran rondar en la falta de prueba
del nexo de causalidad. No obstante, como veremos en el prra-
462
fo siguiente, hay otra final consideracin:
Que la solucin a la que se arriba no importa colocar a una ART
al margen del rgimen de responsabilidad del Cdigo Civil, ni
consagrar una excepcin general haciendo hincapi en lo que
no les est permitido soslayando sus obligaciones. Importa s,
efectuar dos precisiones esenciales. La primera, que no cabe res-
ponsabilizar a las aseguradoras si no concurren los presupuestos
del deber de reparar, entre los que se encuentra el nexo causal
adecuado. La segunda, que las omisiones de los deberes de con-
trol y prevencin, por s solos no autorizan a establecer una regla
general y abstracta que los erija automtica e inexorablemente en
condicin apta para producir el resultado daoso con prescinden-
cia del curso normal de los acontecimientos 65.
Por ste considerando doceavo, el juez intenta revertir el princi-
pal fundamento del voto de la mayora: el haber colocado a las
ART al margen del rgimen de responsabilidad del Cdigo Civil
o bien consagrar una exencin de carcter general y permanen-
te, y para ello da sus razones. Empero, podemos decir, que las
anotaciones del voto en disidencia constituyen una consecuencia
lgica del sistema de responsabilidad civil, el que no est en
juego. Existe s, una delgada lnea entre considerar a la omisin
de un deber jurdico con entidad suficiente en la relacin causal
para ocasionar un dao, y por la otra parte argir que se est
condenando sin cumplir con el presupuesto del nexo de causali-
dad, o que se est estableciendo una regla general y abstracta,
cuando en realidad se opina que no existe relevancia causal entre
la omisin antijurdica y el dao.
9. Conclusiones
Hemos repasado los fallos que han llegado al Mximo Tribunal
argentino en materia de responsabilidad civil de las asegurado-
ras de riesgos del trabajo por incumplimientos en sus obligacio-
nes de control y prevencin.
Si bien se ha dado alguna variacin en los votos de los ministros
a lo largo de los fallos citados, la doctrina que surge de ellos se
ha mantenido inclume desde la actual composicin.
Hay un fuerte hincapi, por parte de la Corte Suprema, en resal-
tar la importancia capital del trabajo digno y seguro, con un fuer-
te enfoque en la normativa que respecto al control y prevencin
de infortunios impera en la LRT y sus normas reglamentarias. A lo
cual se ha aadido principalmente a partir de Torrillo- las citas
a Tratados y otras fuentes internacionales.
463
 En nuestra interpretacin, no es la omisin de los deberes de con-
trol y prevencin los que toma la mayora del Alto Tribunal para
considerar una regla general abstracta apta de producir dao, y
por consiguiente responsabilidad civil por omisin, apartndose
del nexo causal. Sino ms bien, la circunstancia de interpretar a
las obligaciones legales de control y prevencin en un sentido que
conduce a una exencin general y permanente de responsabili-
dad de las aseguradoras de riesgos del trabajo66.
A su vez, la Corte Suprema parecera compartir lo que parte de la
doctrina civilista opina sobre la responsabilidad por omisin, esto
es que de la omisin del deber impuesto nace la responsabilidad
civil, quedando afuera el anlisis de la culpabilidad.
As, podemos colegir que el menosprecio por las obligaciones
de control y prevencin, que recaen sobre las aseguradoras de
riesgos de trabajo, constituye el eje de la posicin de la Corte
Suprema en la temtica.
La doctrina que nos deja la Corte Suprema a partir de Torrillo
no es de hecho y prueba del nexo causal67 como parecera lo
entiende Lorenzetti68- sino de interpretacin de la normativa sobre
los deberes de control y prevencin, de tal manera que su incum-
plimiento por parte de las aseguradoras de riesgos del trabajo-
genera responsabilidad por omisin en los trminos del art. 1074
del Cdigo Civil.
464
NOTAS
1 Entr en vigencia el 1 de julio de 1996.
2 Recordemos brevemente sus principales ideas-fuerza: Se predica la subsid-
iariedad del Estado, vale decir que el mismo no debe hacer nada que pueda ser
satisfactoriamente cumplido por los privados; se piensa, as mismo, que el Estado
lo hace todo mal, errada o encarecidamente. De ah que deba dejar hacer a
los particulares. Su funcin es ajena al mbito econmico, quedando proscripto
los controles, las planificaciones, la presencia en el mercado (Mosset Iturraspe,
Jorge, Responsabilidad por Daos, t. X, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p.
19, nota 31).
3 Explica Mosset Iturraspe que en los pases industrializados se asiste a una deca-
dencia o declinacin que est dada por el avance del seguro obligatorio que opera
el paso de la responsabilidad individual a la social, y la previsin o indemnizacin
social, que importa dar satisfaccin a los siniestros -desde la enfermedad hasta
la muerte pasando por la vejez, incapacidad, etctera- por la va del Estado, que
asegura a los ciudadanos-trabajadores-aportantes contra tales vicisitudes, sobre la
base del pago de indemnizaciones, el otorgamiento de pensiones o jubilaciones,
etctera. (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por Daos, t. I, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 37 y 38).
4 Guesalaga, Eladio, La limitacin de la responsabilidad por accidentes y en-
fermedades profesionales. Un anlisis crtico a partir del principio de eficiencia,
Revista de Derecho Laboral, 2010-1, Ley de Riesgos del Trabajo-III, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 139.
5 CSJN, 7-9-2004, Castillo, ngel Santos c. Cermica Alberdi SA, C. 2605.
XXXVIII; originario de la Cmara Segunda del Trabajo de la Primera Circunscrip-
cin Judicial de Mendoza, el cual luego llega en recurso extraordinario a la Sala
2a. de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, la cual confirma lo resuelto por
el a quo.
6 CSJN, 21-9-04, Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA, A. 2652.
XXXVIII.
7 CSJN, 26-10-2004, Milone, Juan Antonio c. Asociart SA Aseguradora de Ries-
gos del Trabajo, M. 3724. XXXVIII.
465
 8 CSJN, 18-12-2007, Silva, Facundo Jess c. Unilever de Argentina SA, S.
1789. XL.
9 Es recomendable la lectura de Grisolia Julio A., Aspectos cuestionables e incon-
stitucionales en la ley de riesgos del trabajo, DT2000-B, 1355.
10 CSJN, 3-12-2002, Rivero, Mnica Elvira y/u otros c. Techo Tcnica SRL, R.
8. XXXVI y R. 10. XXXVI; La Ley 2003-B, 985; DT 2003-A, 605.
11 Expresa Ackerman que A esta altura, ya pasa a ser un lugar comn afirmar
que a partir del cambio de integracin de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en el ao 2004, el sistema de proteccin frente a los riesgos del trabajo
ya no es slo lo que est regulado por la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) y
sus normas reglamentarias sino, adems, y en algunas cuestiones, fundamen-
talmente, lo que el mximo tribunal dice en esta materia (Ackerman, Mario E.,
Tratado de Derecho del Trabajo, t. VI, Riesgos del Trabajo, actualizacin normativa
y jurisprudencial 2007-2009, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 56).
12 Dable de observar como la mayora de los autores (sin importar su posicin)
asignan un papel preponderante en la LRT a la prevencin, lo cual luego muchos
de ellos intentarn desdibujar o desvanecer a partir de la introduccin de la re-
sponsabilidad de las ART por omisin en la prevencin.
13 Del Bono, Carlos Mara, Caractersticas generales de la Ley 24.557, Ries-
gos del Trabajo, Rodrguez Mancini J. y Foglia R. (directores), Buenos Aires, La
Ley, 2008, ps. 75 y 76.
14 Del Bono, Carlos Mara, Caractersticas Generales de la Ley 24.557, Ries-
gos del Trabajo, p. 86.
15 Ramrez, Luis Enrique, Riesgos del trabajo. Manual prctico, 5a. Edic., Edito-
rial B de f, Julio Cesar Faira editor, Buenos Aires, 2010, p. 258.
16 Para Ackerman la prevencin es una responsabilidad primaria del empleador,
quien, en cuanto titular del poder de organizacin, organiza y controla o puede
controlar el ambiente laboral y las condiciones de trabajo y, as est en condi-
ciones de evitar los riesgos lo cual a su vez requiere colaboracin y supone
tambin obligacin de los trabajadores (Ackerman, Mario, Tratado de Derecho
del Trabajo, t. VI, Riesgos del Trabajo, Obligacin de Seguridad, Accidentes y
Enfermedades Inculpables, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 16 y 17)
17 Explica Ramrez que Tambin he sostenido en otros trabajos que no debemos
olvidar que el art. 4, ap. 1, de la LRT establece que la prevencin debe ser efi-
466
caz. Ello significa, ni ms ni menos, que debe haber un resultado de no dao
(Ramrez, Luis Enrique, Riesgos del Trabajo, p. 256). Por su parte, y al distinguir
el deber de prevencin de la obligacin de seguridad, Ackerman comparte que
el deber de prevencin de riesgos es una obligacin de resultado, desde que a
su entender es un Deber jurdico de fuente estatal que, en principio, impone
una obligacin de resultado (Ackerman, Mario, Tratado de Derecho del Trabajo,
t. VI, Riesgos del Trabajo, Obligacin de Seguridad, Accidentes y Enfermedades
Inculpables, p. 66).
18 Puig Brutau, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, t. 3, v. 3, Bosch, Barcelona,
Espaa, 1983, p. 80.
19 Puig Brutau, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, t. 3, v. 3, p. 81.
20 Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por Daos, t. I, p. 65.
21 Respecto al deber general de no daar, bien expresa Kemelmajer de Carlucci
que toda persona tiene derecho a abstenerse, pero cuando su actitud excede en
mucho los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres,
ya no existira un ejercicio regular de ese derecho o libertad (Kemelmajer de
Carlucci, Ada, Cdigo Civil y leyes complementarias, Belluscio Augusto -dir-, Zan-
noni Eduardo -coord-, t. V, p. 100, art. 1074; citado por Mosset Iturraspe, Jorge,
Responsabilidad por Daos, t. I, p. 66).
22 Mosset Iturraspe, Jorge, Cdigo Civil comentado, Responsabilidad Civil, Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 89, art. 1074.
23 Trigo, Represas Flix A., Lpez Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabili-
dad civil, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 360.
24 Claramente lo expresan Trigo Represas y Lpez Mesa, la forma de apreciacin
de la culpa por abstencin ser distinta, segn exista o no una disposicin de
la ley que imponga la obligacin de cumplir el hecho omitido, si existe el deber
legal, ello basta para que no cumplido el hecho impuesto nazca la responsabilidad
civil (Trigo, Represas Flix A., Lpez Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabi-
lidad civil, t. I, p. 360).
25 CSJN, 3-12-2002, Rivero, Mnica Elvira y/u otros c. Techo Tcnica SRL, R.
8. XXXVI y R. 10. XXXVI; La Ley 2003-B, 985; DT 2003-A, 605.
26 Del dictamen del Procurador.
27 Del dictamen del Procurador.
28 F. G. CNAT, sala 8, 19-5-99, Rivero, Mnica Elvira por s y en representacin
467
 de sus hijos menores c. Techo Tcnica SRL s/ Accidente. Accin Civil dictamen
27.107, expte. 22.136/97.
29 lvarez, Eduardo, Responsabilidad de las ART y aplicacin del art. 1074 del
Cdigo Civil, Revista de Derecho Laboral, 2002-1, Ley de Riesgos del Trabajo-II,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, ps. 79/80.
30 lvarez, Eduardo, Responsabilidad de las ART y aplicacin del art. 1074 del
Cdigo Civil, Revista de Derecho Laboral, 2002-1, Ley de Riesgos del Trabajo-II,
p. 80.
31 Considerando 6, voto de la mayora.
32 Considerando 7, voto de la mayora.
33 CSJN, 10-4-2007, Soria, Jorge Luis c. RA y CES S.A. y otro, S. 1478.
XXXIX; DJ 2007-II, 1273.
34 En rigor el voto en disidencia, compuesta por Molin OConnor y Fayt, hicieron
suyo el dictamen del Procurador Fiscal brevitatis causae.
35 Teora que Lorenzetti ya haba expuesto en Lorenzetti, Ricardo L., Teora de la
decisin judicial. Fundamentos de derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1 reimp.,
2008, ps. 36 y 40.
36 Considerando 4, voto en disidencia de Lorenzetti y Fayt.
37 Considerando 5, voto en disidencia de Lorenzetti y Fayt.
38 Considerando 6, voto en disidencia de Lorenzetti y Fayt.
39 Fenochietto, Carlos Eduardo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
t. II, 2 reimp., Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2001, p.79, art. 256, nota 103.
40 Considerando 6, voto en disidencia de Lorenzetti y Fayt.
41 Salvando las distancias, puede ser de provecho leer a Mosset Iturraspe sobre
El Estado y el contralor de los concesionarios de rutas privatizadas sometidas
al sistema de peaje. Otros servicios quin aclara que la cuestin es ardua, 54 Considerando 7, voto de la mayora.
mientras los civilistas mayoritariamente se inclinan por responsabilizar al con-
cesionario y al Estado, al menos como regla, sin perjuicio de atender a las cir-
cunstancias de cada caso, los administrativistas, tambin mayoritariamente,
se expresan en sentido negativo (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por
Daos, t. X, p. 196).
42De donde, para nosotros, los del Derecho Privado, el artculo 1074, sin lugar
a dudas, apunta a las omisiones que, de una u otra manera, violan el Derecho,
sea concretamente sus normas legales o las costumbres o sus principios (Mosset
468
Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por Daos, t. X, p. 140). Resulta, as mismo,
de gran valor leer el debate sobre la causa de la Suprema Corte de Mendoza
Torres, F. c/Provincia de Mendoza LL del 17-7-89, ver Mosset Iturraspe, Jorge,
Responsabilidad por Daos, t. X, p. 124.
43 CSJN, 17-4-2007, B. 915. XLII. Recuso de Hecho.
44 CSJN, 30-10-2007, G. 3067. XXXVIII. Recurso de Hecho; La Ley 2007-F,
432; DJ2007-III, 900; TySS 2007, 947.
45 Punto 5 del dictamen de la Procuradora Fiscal.
46 Ibdem.
47 Considerando 3, del voto en disidencia de Lorenzetti.
48 Mosset Iturraspe, Jorge, Cdigo Civil comentado, Responsabilidad Civil, p.
89, art. 1074.
49 Mosset Iturraspe, Jorge, Cdigo Civil comentado, Responsabilidad Civil, ps.
89 y 90, art. 1074.
50 CSJN, 31-3-2009, T. 205. XLIV
51 Como tambin lo hace con cita al principio protectorio, Que, por cierto,
la ndole primaria, sustancial o primordial dada a la faz preventiva en materia
de accidentes y enfermedades del trabajo, se impone fundamentalmente por su
indudable connaturalidad con el principio protectorio enunciado en el art. 14
bis de la Constitucin Nacional (El trabajo en sus diversas formas gozar de la
proteccin de las leyes), el cual, adems, dispone que estas ltimas debern
asegurar al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor (Considerando
4, voto de la mayora).
52 Considerando 4, del voto de la mayora.
53 Considerando 7, voto de la mayora.
55 Como tambin se expresara en Soria y Galvn.
56 Fenochietto, Carlos Eduardo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
t. II, p. 78
57 Ibdem.
58 Que en la elaboracin que Genaro Carri realiz sobre la casustica enunciada
por el Alto Tribunal en supuestos de sentencia arbitraria, podra encuadrar en
prescindir del texto legal, sin dar razones valederas como tambin sustentar el
fallo en afirmaciones dogmticas (Carri Genaro, Recurso extraordinario, citado
469
 por Fenochietto, Carlos Eduardo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
t. II, p. 78 y 79).
59 Considerando 3, voto en disidencia de Lorenzetti.
60 Considerando 3, voto en disidencia de Lorenzetti.
61 Considerando 3, voto en disidencia de Lorenzetti.
62 Ibdem.
63 Considerando 3, voto en disidencia de Lorenzetti.
64 Ibdem.
65 Considerando 12, voto en disidencia de Lorenzetti.
66 En similar argumento dice Schick que La doctrina sentada por el Mximo Tri-
bunal en esta sentencia [Torrillo], excede las circunstancias de hecho y prueba
de la causa sometida a juzgamiento, proyectando los argumentos jurdicos que se
vertieron en la sentencia, en forma generalizada sobre las causas similares que
tramitan ante los tribunales, siendo una referencia insoslayable para los jueces de
las instancias inferiores (Schick, Horacio, Riesgos del Trabajo. Temas fundamen-
tales, David Grimberg Libros Jurdicos, Buenos Aires, 2010, p. 307).
67 Ackerman clasifica las distintas posturas que de Rivero a Torrillo la Corte
Suprema ha asumido en la temtica, as sostiene, el autor, que el Mximo Tri-
bunal siempre mantuvo las posicin restrictiva en cuanto a la responsabilidad
civil por omisin de las ART. Argumentos que desde ya no compartimos, basta
comparar Rivero con Torrillo, tan dismil como el agua del aceite, y no es
que (solamente) en Torrillo se comprob el nexo causal tambin hubo otros
argumentos e interpretaciones. Ver Ackerman, Mario E., Tratado de Derecho del
Trabajo, t. VI, Riesgos del Trabajo, actualizacin normativa y jurisprudencial, ps.
57 y 58.
68 Compartiendo la postura, se pronuncia Foglia (Foglia, Ricardo A., Acciones
fuera de la regulacin de la LRT, Riesgos del Trabajo, p. 663.

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