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3. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS


1 FINALIDADE, DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS DE DEFESA

Na viso ocidental de democracia, governo pelo povo e limitao de poder esto indissoluvelmente combinados.
O povo escolhe seus representantes, no entanto, o poder delegado pelo povo a seus representantes no
absoluto, conhecendo vrias limitaes, inclusive com a previso de direitos e garantias individuais e coletivas, do
cidado relativamente aos demais cidados e ao prprio Estado.
Assim, os direitos fundamentais cumprem, no dizer de Canotilho, a funo de direitos de defesa dos cidados.

1.1 Classificao dos direitos fundamentais


A CF de 1988 estabeleceu em seu Ttulo II 5 espcies ao gnero direitos e garantias fundamentais:
- Direitos e garantias individuais e coletivos;
- Direitos sociais;
Direitos e garantias fundamentais - Direitos de nacionalidade;
- Direitos polticos;
-Direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos.

Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificao de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira


geraes, baseando-se na ordem histrica cronolgica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos.
- direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) - so os direitos e garantias individuais e polticos clssicos
(liberdades pblicas), compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais.
- direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) - se identificam com as liberdades positivas,
reais ou concretas. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se o trabalho, o seguro social, a subsistncia, o amparo
doena, velhice etc.
- direitos de terceira gerao (direitos difusos e coletivos) - os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade,
so os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas no h vnculo jurdico ou ftico
muito preciso (ex: direito a um meio ambiente equilibrado).
Como conclui Manoel Gonalves Ferreira Filho, a primeira gerao seria a dos direitos de liberdade, a segunda,
dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade,
fraternidade

2 NATUREZA JURIDICA

As normas que disciplinam os direitos e garantias fundamentais so direitos constitucionais na medida em que se
inserem na CF e sua eficcia e aplicabilidade dependem do seu prprio enunciado. Mas a prpria CF, em uma norma-
sntese, determina que em regra tero eficcia e aplicabilidade imediata.

2.1 Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos


Quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, ou destes com os direitos coletivos,
o intrprete deve utilizar-se do princpio da concordncia prtica ou da harmonizao de forma a coordenar e combinar
os bens jurdicos em conflito, evitando o sacrifcio total de uns em relao aos outros, realizando uma reduo
proporcional do mbito de alcance de cada qual, sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do
texto constitucional com sua finalidade precpua. Nada poder ser interpretado para realizar atos tendentes a supresso
de qualquer dos direitos e liberdades proclamados.
O conflito no pode ser utilizado como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, sob pena de
desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela CF, portanto, no so ilimitados, uma vez que encontram
seus limites nos demais direitos igualmente consagrados na prpria CF pela (Princpio da relatividade ou convivncia
das liberdades pblicas).

3 DIREITOS E GARANTIAS INDWIDUAIS

3.1 Diferenciao entre direitos e garantias individuais


- Direitos fundamentais = so disposies meramente declaratrias, imprimem existncia legal aos direitos
reconhecidos (ex: direito a liberdade do caput o art. 5). So principais e representam
por si s certos bens. Os direitos declaram-se.
- Garantias fundamentais = so disposies assecuratras, que em defesa dos direitos, limitam o poder (ex:
habeas corpus do art 5 LXVIII). So acessrias e asseguram a fruio de bens. As
garantias estabelecem-se.
Pode ocorrer de juntar-se, no mesmo dispositivo a fixao da garantia e a declarao do direito.

3.2 Direitos fundamentais e garantias institucionais


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As garantias institucionais compreendiam as garantias jurdico-pblicas e as garantias jurdico-privadas.


As garantias institucionais, apesar de muitas vezes virem na CF, no seriam direitos atribudos diretamente s pes-
soas, mas a determinadas instituies que possuem sujeito e objeto diferenciado (maternidade, famlia, liberdade de
imprensa, funcionalismo pblico, entes federativos) So instituies protegidas diretamente como realidades sociais
objetivas e s, indiretamente, se expandem para a proteo dos direitos individuais.
A proteo das garantias institucionais tambm tem carter limitativo ao legislador, a salvaguarda do mnimo
essencial (ncleo essencial) das instituies.

4 DESTINATRIOS DA PROTEO

O art. 5 da CF afirma que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade.
Observe-se, porm, que a expresso residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a CF s pode
assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do territrio brasileiro, no excluindo, pois, o estrangeiro
em trnsito pelo territrio nacional. Igualmente, as pessoas jurdicas so beneficirias dos direitos e garantias individuais.

5 DIREITO VIDA

O direito vida o mais fundamental de todos os direitos, j que se constitui em pr-requisito existncia e
exerccio de todos os demais direitos. Cabe ao Estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada
ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto subsistncia.
O incio da vida dever ser dado pelo bilogo, cabendo ao jurista, to-somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois
do ponto de vista biolgico a vida se inicia com a fecundao do vulo pelo espermatozide, resultando um ovo ou
zigoto. Assim a vida vivel comea com a nidao. O embrio ou feto representa um ser individualizado, com uma carga
gentica prpria. A CF protege a vida de forma geral, inclusive uterina.

6 PRINCPIO DA IGUALDADE

A CF adotou o princpio da igualdade de direitos, prevendo uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos
os cidados tm o direito de tratamento idntico pela lei, sem estabelecimento de diferenciaes em razo de sexo,
religio, convices filosficas ou polticas, raa, classe social. Dessa forma, o que se veda so as diferenciaes
arbitrrias, as discriminaes absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se
desigualam, exigncia tradicional do prprio conceito de Justia.
Toda situao de desigualdade existente na poca da entrada em vigor da CF deve ser considerada no
recepcionada.
As chamadas liberdades materiais tm por objetivo a igualdade de condies sociais, meta a ser alcanada, no s
por meio de leis, mas tambm pela aplicao de polticas ou programas de ao estatal. Impedindo o legislador ou o
prprio executivo de criar de leis, atos normativos e medidas provisrias, que possam gear tratamentos abusivamente
diferenciados a pessoas que encontram-se em situaes idnticas, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.
Para que as diferenciaes normativas possam ser consideradas no discriminatrias, torna-se indispensvel que
exista uma justificativa objetiva e razovel, proporcional ao fim visado.
O intrprete/autoridade pblica dever utilizar os mecanismos constitucionais no sentido de dar uma interpretao
nica e igualitria s normas jurdicas. Nesse sentido a inteno do legislador constituinte ao prever o recurso
extraordinrio ao STF (uniformizao na interpretao da CF) e o recurso especial ao STJ (uniformizao na
interpretao da legislao federal). Alm disso, sempre em respeito ao princpio da igualdade, a legislao processual
dever estabelecer mecanismos de uniformizao de jurisprudncia a todos os Tribunais.
Fato que a lei raramente colhe no mesmo comando todos os indivduos; raramente regula do mesmo modo a
situao de todos os bens, isso no fere o princpio da igualdade. Servem, porm, para indicar a necessidade de uma
construo terica, que permita distinguir as leis arbitrrias das leis conforme o direito, e eleve at esta alta triagem a
tarefa do rgo do Poder Judicirio.

6.1 Princpio da igualdade e limitao de idade em concurso pblico


A proibio genrica de acesso a determinadas carreiras pblicas, to-somente em razo da idade do candidato,
consiste em flagrante inconstitucionalidade (art. 7, XXX), que consiste em corolrio, na esfera das relaes do trabalho,
do princpio fundamental da igualdade (art. 5, caput), que se entende, a falta de excluso constitucional inequvoca,
como ocorre em relao aos militares (art. 42, 1), a todo o sistema de pessoal civil.
certo que ficaro ressalvadas as limitao de idade como imposio de natureza e das atribuies do cargo.

6.2 Tratamento isonmico entre homens e mulheres (art. 5, I)


A CF dispe que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. Tornando-se inaceitvel a utilizao de
discriminao de sexo; aceitando-se, porm, quando a finalidade pretendida for atenuar os desnveis.
6.2.1 Critrios de admisso para concurso pblico
A interpretao jurisprudencial direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferena de critrio de admisso
considerado o sexo, permitindo-se excees tendo em vista a ordem socioconstitucional.
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6.2.2 Critrios para admisso de emprego


A Lei n 9.029/95 probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao, e outras prticas discriminatrias,
para efeitos admissionais ou de permanncia de relao jurdica de trabalho. Igualmente, fica proibida a adoo de
qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de acesso a relao de emprego, ou sua manuteno.
Constituindo crime a exigncia de exame relativo esterilizao ou a estado de gravidez; a adoo de quaisquer
medidas, de iniciativa do empregador, que configurem induo ou instigamento esterilizao gentica; promoo do
controle de natalidade, assim no considerado o oferecimento de servios e de aconselhamento ou planejamento
familiar, realizados atravs de instituies pblicas ou privadas, submetidas s normas do SUS.
6.2.3 Prerrogativa do foro em favor da mulher
Discute-se sobre a constitucionalidade da prerrogativa do foro em favor da mulher nas ao de separao judicial e
nas de divrcio direto.
O princpio da isonomia no pode ser entendido em termos absolutos; o tratamento diferenciado admissvel, o
que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas.
O procedimento, que integra o conceito do processo, deve atender a essa viso teleolgica. Da o legislador prever,
como no caso, regra especfica de competncia, para corrigir um defeito histrico de opresso do homem sobre a
mulher, permitindo a esta demandar em seu foro. Dessa forma, aplicar-se-ia o art. 100, I, do CPC tanto separa o
judicial quanto ao divrcio direto.

7 PRINCPIO DA LEGALIDADE

O art. 5, II, da CF, preceitua que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei. Tal princpio visa combater o poder arbitrrio do Estado, que somente por meio das espcies normativas
devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo, podem-se criar obrigaes para o indivduo.
Celso Bastos e Ives Gandra Martins afirmam que o princpio da legalidade mais se aproxima de uma garantia
constitucional do que de um direito individual.
A casos especiais em que se excepciona esse princpio: estado de defesa e estado de stio.

7.1 Princpios da legalidade e da reserva legal


O princpio da legalidade de abrangncia mais ampla do que o princpio da reserva legal. Se todos os
comportamentos humanos esto sujeitos ao princpio da legalidade, somente alguns esto submetidos ao da reserva
legal.
- Legalidade = a submisso e o respeito lei, ou a atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador,
qualquer comando jurdico h de provir de uma das espcies normativas.
- Reserva legal = consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas matrias h de fazer-se
necessariamente por lei formal, incide to-somente sobre os campos materiais especificados
pela CF.
- reserva legal absoluta - quando a norma constitucional exige a edio de lei formal.
- reserva legal relativa - quando, apesar de exigir edio de lei formal, permite que esta fixe
to-somente parmetros de atuao para o rgo administrativo, que
poder complement-la por ato infralegal.

8 TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA TORTURA (ART. 5 III e XLIII)

O art. 5 da CF prev que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; bem
como que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes,
os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. O art. 5, XLIII, da CF uma norma constitucional de eficcia
limitada. Assim, o crime de tortura exige o constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-
lhe sofrimento fsico ou mental.
A Lei n 9.455/97 expressamente em seu art. 4, revogou o art. 233 do ECA.

9 LIBERDADE DE PENSAMENTO, DIREITO DE RESPOSTA (ART. 5, IV e V)

A manifestao do pensamento livre e garantida em nvel constitucional, no aludindo a censura prvia em


diverses e espetculos pblicos. Os abusos porventura ocorridos so passveis de responsabilidade civil e penal de
seus autores, decorrentes inclusive de publicaes injuriosas na imprensa. Atualmente, o Estado democrtico defende
tanto o aspecto positivo, ou seja, proteo da opinio, como o aspecto negativo, referente proibio de censura.

10 LIBERDADE DE CONSCINCIA, CRENA RELIGIOSA, CONVICAO FILOSFICA OU POLTICA E ESCUSA DE


CONSCINCIA (ART. 5, VI e VIII)

So 2 os requisitos para privao de direitos em virtude de crena religiosa ou convico filosfica ou poltica:
- no-cumprimento de uma obrigao a todos imposta
- descumprimento de prestao alternativa, fixada em lei.
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A recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa acarretar a perda dos direitos polticos
(art. 15, IV).
O direito escusa de conscincia no est adstrito simplesmente ao servio militar obrigatrio, mas pode abranger
quaisquer obrigaes coletivas, como, por exemplo, o dever de alistamento eleitoral aos maiores de 18 anos e o dever
de voto aos maiores de 18 anos e menores de 70 anos, cujas prestaes alternativas vm estabelecidas no Cdigo
Eleitoral (justificao ou pagamento de multa pecuniria) e, ainda, obrigatoriedade do Jri.

10.1 Liberdade religiosa e Estado laico ou leigo


A abrangncia do preceito constitucional ampla, pois sendo a religio o complexo de princpios que dirigem os
pensamentos, aes e adorao do homem para com Deus, acaba por compreender a crena, o dogma, a moral, a
liturgia e o culto.
Assim, a CF, ao consagrar a inviolabilidade de crena religiosa, est tambm assegurando plena proteo
liberdade de culto e a suas liturgias. Esta defesa da liberdade religiosa postula a proibIo do Estado em impor uma
religio oficial (Brasil um Estado laico).
Ressalte-se que a liberdade de convico religiosa abrange inclusive o direito de no acreditar ou professar
nenhuma f, devendo o Estado respeito ao atesmo.

10.2 Escusa de conscincia e servio militar obrigatrio


O art. 143 da CF prev que o servio militar obrigatrio, competindo s Foras Armadas, na forma da lei, atribuir
servios alternativos aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se
como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica.
A Lei n 8.239/91 dispe sobre a prestao de servio alternativo ao servio militar obrigatrio. Entendendo por
servio militar alternativo o exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial filantrpico ou mesmo
produtivo, em substituio s atividades de carter essencialmente militar. O servio alternativo ser prestado em
organizaes militares da atividade e em rgos de formao de reservas das Foras Armadas ou em rgos
subordinados aos ministrios civis, mediante convnios entre estes e o Ministrio da Defesa.
Ao final do perodo de atividades previsto, ser conferido certificado de prestao alternativa ao ser vio militar
obrigatrio, com os mesmos efeitos jurdicos do certificado de reservista.
A recusa ou cumprimento incompleto do servio alternativo, implicar o no-fornecimento do certificado, pelo prazo
de 2 anos aps o vencimento do perodo estabelecido. Findo o prazo, o certificado s ser emitido aps a decretao,
pela autoridade competente, da suspenso dos direitos polticos do inadimplente, que poder, a qualquer tempo,
regularizar sua situao mediante cumprimento das obrigaes devidas.

10.3 Limitaes ao livre exerccio do culto religioso


A CF assegura o livre exerccio do culto religioso, enquanto no for contrrio ordem, tranqilidade e sossego
pblicos, bem como compatvel com os bons costumes. Dessa forma, a questo das pregaes e curas religiosas deve
ser analisada de modo que no obstaculize a liberdade religiosa, nem tampouco acoberte prticas ilcitas.
A liberdade religiosa no atinge grau absoluto, no sendo, permitidos a qualquer religio ou culto atos atentatrios
lei, sob pena de responsabilizao civil e criminal.

10.4 Religio e cultura


O ensino religioso poder, desde que sempre de matrcula facultativa, constituir disciplina dos horrios normais das
escolas pblicas de ensino fundamental (art. 210, 1).
Dessa forma, destaca-se uma dupla garantia constitucional. Primeiramente, no se poder instituir nas escolas
pblicas o ensino religioso de uma nica religio, nem tampouco pretender-se doutrinar os alunos a essa ou quela f. O
ensino religioso dever constituir-se de regras gerais sobre religio e princpios bsicos da f.
Em relao cultura, a lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas, inclusive feriados religiosos, de alta
significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais (art. 215, 2).

10.5 Assistncia religiosa


assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao
coletiva (art. 5, VII). Essa assistncia religiosa dever ser multiforme, ou seja, de tantos credos quanto aqueles
solicitados pelos internos. Logicamente, no se poder obrigar nenhuma pessoa a utilizar-se da referida assistncia
religiosa.
Trata-se de uma norma constitucional de eficcia limitada, cuja regulamentao em relao s Foras Armadas foi
dada pela Lei n 6.923/81 (parcialmente alterada pela L 7.672/88).
No tocante aos estabelecimentos prisionais, a Lei n 7.210/84, no art. 24, estabelece que a assistncia religiosa,
permitindo aos presos e aos internados a participao nos servios organizados no estabelecimento penal, bem como a
posse de livros de instruo religiosa.
No nos parece procedente a crtica que alguns doutrinadores fazem a esse inciso da CF, afirmando que no h
compatibilidade entre um Estado laico e a previso, como direito individual, de prestao de assistncia religiosa, uma
vez que o Estado brasileiro, embora laico, no ateu, como comprova o prembulo constitucional, e, alm disso, trata-se
de um direito subjetivo e no de uma obrigao, preservando-se, assim, a plena liberdade religiosa daqueles que no
professam nenhuma crena.
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11 INDENIZAAO POR DANO MATERIAL, MORAL OU IMAGEM

A CF prev no art. 5, V, o direito de indenizao por dano material, moral e imagem ao ofendido a total
reparabilidade em virtude dos prejuzos sofridos. A norma pretende a reparao, seja por meio de ressarcimento
econmico, seja por outros meios, por exemplo, o direito de resposta.
O art. 5, 4 no permite qualquer dvida sobre a obrigatoriedade da indenizao por dano moral, inclusive a
cumulatividade dessa com a indenizao por danos materiais.
Como decidiu o STJ, sobrevindo, em razo de ato ilcito, perturbao nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos
sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passvel de indenizao, inclusive em relao aos
danos estticos.
Limongi Frana traz-nos o conceito de dano moral, afirmando ser aquele sofrido no aspecto no econmico, direta
ou indiretamente, por pessoa fsica ou jurdica, bem assim a coletividade (interesses difusos ou coletivos), desde que
compatveis com suas caractersticas de pessoas artificiais.

11.1 Direito de resposta ou de rplica


O direito de resposta proporcional ao agravo visa proteger a pessoa de imputaes ofensivas e prejudiciais a sua
dignidade humana e sua honra. Esse direito de rplica abrange todas as ofensas, configurem ou no infraes penais.
O exerccio do direito de resposta, se negado pelo autor das ofensas, dever ser tutelado pelo Poder Judicirio,
garantindo-se o mesmo destaque notcia que o originou. Anote-se que o ofendido poder desde logo socorrer-se ao
Judicirio para a obteno de seu direito de resposta constitucionalmente garantido, no necessitando, se no lhe
aprouver, tentar entrar em acordo com o ofensor.
A CF estabelece como requisito para o exerccio do direito de resposta ou rplica a proporcionalidade, ou seja, o
desagravo dever ter o mesmo destaque, a mesma durao (no caso de rdio e televiso), o mesmo tamanho (no caso
de imprensa escrita), que a notcia que gerou a relao conflituosa. A responsabilidade pela divulgao do direito de
resposta da direo do rgo de comunicao, e no daquele que proferiu as ofensas.
Ressalte-se que o contedo do exerccio do direito de resposta no poder acobertar atividades ilcitas, ou seja, ser
utilizado para que o ofendido passe a ser o ofensor, proferindo, em vez de seu desagravo, manifestao caluniosa,
difamante, injuriosa.

12 EXPRESSO DA ATIVIDADE INTELECTUAL, ARTSTICA, CIENTFICA E DE COMUNICAO (ART. 5, IX)

A liberdade de expresso e de manifestao de pensamento no pode sofrer nenhum tipo de limitao prvia, no
tocante a censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. A censura prvia significa o controle, o exame, a
necessidade de permisso a que se submete, previamente e com carter vinculativo, qualquer texto ou programa que
pretende ser exibido ao pblico em geral.
Contudo, possvel lei ordinria a regulamentao das diverses e espetculos, classificando-os por faixas
etrias, bem como definir locais e horrios que lhes sejam inadequados. Caber tambm lei (arts. 220, 3, II),
estabelecer meios de defesa das pessoas e das famlias quanto a programas de rdio e televiso que descumpram os
princpios determinados no art. 221 da CF.
H, no entanto, limites tanto para a liberdade de expresso do pensamento como para o direito informao,
vedando-se o atingimento intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5, X).
A ausncia de censura, no significa que a liberdade de imprensa absoluta, encontrando restries nos demais
direitos fundamentais, pois a responsabilizao posterior do autor e/ou responsvel pelas notcias injuriosas, difamantes,
mentirosas sempre ser cabvel, em relao a eventuais danos materiais e morais, alm do efetivo direito de resposta.

13 INVIOLABILIDADE A INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM

Os direitos intimidade e a prpria imagem formam a proteo constitucional vida privada. A proteo do art. 5,
X, refere-se tanto a pessoas fsicas quanto a pessoas jurdicas, abrangendo, inclusive, necessria proteo prpria
imagem frente aos meios de comunicao em massa (televiso, rdio, jornais, revistas etc.).
A intimidade relaciona-se s relaes subjetivas, suas relaes familiares e de amizade.
A vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relaes
comerciais, de trabalho, de estudo etc.
Converter em instrumento de diverso ou entretenimento assuntos de natureza to ntima (falecimentos,
padecimentos ou quaisquer desgraas alheias), que no demonstrem nenhuma finalidade pblica e carter jornalstico
ofende o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), com o direito honra, intimidade e
vida privada (art. 5, X).
Assim, no existe qualquer dvida de que a divulgao de fotos, imagens ou notcias apelativas, injuriosas,
desnecessrias para a informao objetiva e de interesse pblico (art. 5, XIV), que acarretem injustificado dano
dignidade humana autoriza a ocorrncia de indenizao por danos materiais e morais,1 alm do direito resposta.

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cabvel indenizao por dano moral, independente de estar ou no, associada a dano ao patrimnio fsico. A indenizao por dano moral
arbitrvel, pois, nada dispondo a lei a respeito, no h critrios objetivos para clculo, e esse dano nada tem com as repercusses econmicas do
ilcito (TJ de SP 2 CCivil - AC n 170376-1).
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Antonio Magalhes afirma que as intromisses na vida familiar no se justificam pelo interesse de obteno de
prova, da mesma forma do que sucede em relao aos segredos profissionais.
Em relao queles que exercem atividade poltica ou ainda em relao aos artistas em geral, essa proteo
constitucional deve ser interpretada de uma forma mais restrita, havendo necessidade de uma maior tolerncia ao se
interpretar o ferimento das inviolabildades honra, intimidade, vida privada e imagem, pois os primeiros esto
sujeitos a uma forma especial de fiscalizao pelo povo e pela mdia, enquanto o prprio exerccio da atividade
profissional dos segundos exige maior e constante exposio mdia. Essa necessidade de intepretao mais restrita,
porm, no afasta a proteo constitucional contra ofensas desarrazoadas, desproporcionais e, principalmente, sem
qualquer nexo causal com a atividade profissional realizada. 2

14 INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (ART. 5 XI)

No sentido constitucional, o termo domiclio tem amplitude maior do que no direito privado ou no senso comum, no
sendo somente a residncia, ou ainda, a habitao com inteno definitiva de estabelecimento. Considera-se, pois,
domiclio todo local, delimitado e separado, que algum ocupa com exclusividade, a qualquer ttulo, inclusive
profissionalmente, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao pblico, como o caso tpico dos
escritrios profissionais.
A CF, porm, no art. 5, XI, estabelece excees. Assim, a violao de domiclio legal, sem consentimento do
morador, permitida nas seguintes hipteses:
Dia: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, ainda, por determinao judicial.
Noite: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro (A noite no se admite com autorizao judicial).

14.1 Questo do dia e da noite


Para Jos Afonso da Silva, dia o perodo das 6:00 horas da manh s 18:00. Para Celso de Mello e Guilherme de
Souza Nucci o perodo que vai do anoitecer ao alvorecer, pouco importando o horrio, bastando que o sol se ponha e
depois se levante no horizonte.
Entendemos que a aplicao conjunta de ambos os critrios alcana a finalidade constitucional, resguardando-se a
possibilidade de invaso domiciliar com autorizao judicial, mesmo aps as 18:00 horas, desde que, ainda, no seja
noite (ex: horrio de vero).

14.2 Impossibilidade da violao de domiclio por deciso administrativa ou parlamentar


A possibilidade de invaso domiciliar, durante o dia, sujeita-se a denominada clusula de reserva jurisdicional.
Isso significa que a invaso domiciliar ato cuja prtica a CF atribui com exclusividade aos membros do Poder
Judicirio. Assim, no podem ser determinada nem a Polcia Judiciria, nem o MP, nem a administrao tributria, nem a
CPI ou seus representantes. Perdeu, portanto, a Administrao a possibilidade da auto-executoriedade administrativa.

14.3 Inviolabilidade domiciliar e fisco


Devido a esse amplo sentido conceitual de casa, a doutrina estende ao espao em que algum exerce, com
excluso de terceiros, qualquer atividade de ndole profissional. Sendo assim, nem a Polcia Judiciria e nem a
administrao tributria podem invadir domiclio alheio com o objetivo de apreender, durante o perodo diurno, e sem
ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Pblico. A CF prescreve, no art. 145, 1, que a
administrao tributria deve respeitar os direitos individuais. Da a observao de Ives Gandra Martins no sentido de
que os poderes de investigao do Fisco esto essencialmente limitados.

15 SIGILO DE CORRESPONDNCIA E DE COMUNICAAO (ART. 5, XII)

inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes


telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal.
Ocorre, porm, que apesar de a exceo constitucional expressa referir-se somente interceptao telefnica,
entende-se que nenhuma liberdade individual absoluta, sendo possvel, respeitados certos parmetros, a interceptao
das correspondncias e comunicaes telegrficas e de dados, sempre que as liberdades pblicas estiverem sendo
utilizadas como instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas.
Nesse sentido, decidiu o STF pela possibilidade excepcional de interceptao de carta de presidirio pela
administrao penitenciria, entendendo que a inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de
salvaguarda de prticas ilcitas.
O preceito que garante o sigilo de dados engloba o uso de informaes decorrentes da informtica.

15.1 Possibilidade de interceptao telefnica


Interceptao telefnica a captao e gravao de conversa telefnica, no mesmo momento em que ela se
realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. Essa conduta afronta o art. 5, XII.
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Conforme decidiu o STF: As discusses polticas no calor de campanhas eleitorais so inseparveis da necessidade de emisso de juzos,
necessariamente subjetivos, sobre qualidades e defeitos dos homens pblicos, impondo critrio de especial tolerncia na sua valorao penal, de
modo a no tolher a liberdade de crtica, que os deve proteger; mas a tolerncia menor quando, ainda que situado no campo da vida pblica ou da
vida privada de relevncia pblica o poltico ultrapassa a limite passando a imputar fatos concretos, sobretudo, se invadem a esfera da criminalidade.
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Haver interceptaes telefnicas desde que presentes 3 requisitos:


ordem judicial (o mesmo da ao principal);
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;
nas hipteses e na forma que a lei estabelecer (Lei n 9.296/96).
sob segredo de justia
houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal punida com recluso
exclusividade deste meio de prova (no puder ser feita por outros meios disponveis - fumus boni iuris)

15.2 Lei n 9.296/96 - Interceptaes telefnicas


A Lei n 9.296/96 foi editada para regulamentar do art. 5, XII, parte final, aplicando-se, tanto as i nterceptaes
telefnicas, quanto s interceptaes do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica, cessando
assim a discusso sobre a possibilidade ou no deste meio de prova e, conseqentemente, sobre sua licitude, desde
que realizado aps a edio da lei, que no contm efeito retroativo 3.
A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento da
autoridade policial (somente na investigao criminal) ou do representante do MP (tanto na investigao criminal, quanto
na instruo processual penal).
Haver autuao em autos apartados, ao IP ou processo e no poder exceder o prazo de 15 dias, renovvel por
igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. 4
Procedimento:
1) pedido de interceptao, que conter a demonstrao de que sua necessidade e a indicao dos meios a serem
empregados (excepcionalmente o pedido pode ser at verbal).
2) o juiz ter o prazo mximo de 24 horas para decidir, indicando a forma de execuo, A lei adotou o sistema de
verificao prvia da legalidade condicionando a interceptao autorizao judicial. Sem est autorizao incorre o
quem a fizer em crime (art. 10, Lei 9296).
3) A diligncia ser conduzida pela autoridade policial, que poder requisitar auxlio aos servios e tcnicos
especializados s concessionrias de servio pblico, sempre com prvia cincia do MP, que poder acompanh-la, se
entender necessrio.
4) Cumprida a diligncia a autoridade policial encaminhar ao juiz a transcrio (em caso de gravao da
comunicao), acompanhada com o devido auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes realizadas.
5) a apensao durante o IP ocorre antes do relatrio do delegado, na fase judicial ocorre na concluso (na deciso
de pronncia, ou na sentena).
A gravao que no interessar a prova ser inutilizada por deciso judicial (delegado no pode), durante o IP,
instruo processual ou aps esta, a requerimento do MP da parte ou seu representante. O incidente de inutilizao ser
assinado pelo MP facultado a presena do acusado ou seu representante.
Aps o trmino da diligncia, a prova permanecer em segredo de Justia, e caso j haja ao penal o defensor
pode analisa-la, em respeito aos princpios do devido processo legal. Ressalte-se que a natureza da diligncia impede o
conhecimento anterior do investigado e de seu defensor, pois, frustraria a diligncia.
Ressalte-se, por fim, que no haver possibilidade de interceptao da comunicao telefnica entre o acusado e
seu defensor, pois o sigilo profissional do advogado, no exerccio da profisso, garantia do prprio devido processo
legal. A interceptao somente ser possvel se o advogado estiver envolvido na atividade criminosa, pois nesta hiptese
no estar atuando como defensor, mas como participante da infrao penal.

15.3 Gravao clandestina


Diferentemente da gravao resultante de interceptao telefnica, as gravaes clandestinas so aquelas em que
a captao e gravao da conversa pessoal, ambiental ou telefnica se do no mesmo momento em que a conversa se
realiza, feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos
demais interlocutores.
Dessa forma, no se confunde interceptao telefnica com gravao clandestina de conversa telefnica, pois
enquanto na primeira nenhum dos interlocutores tem cincia da invaso de privacidade, na segunda um deles tem pleno
conhecimento de que a gravao se realiza. Essa conduta afronta o inciso X do art. 5 da CF, diferentemente das
interceptaes telefnicas.
Assim, a tutela constitucional das comunicaes pretende tornar inviolvel a manifestao de pensamento que no
se dirige ao pblico em geral, mas a pessoa, ou pessoas determinadas. Consiste, pois, no direito de escolher o
destinatrio da transmisso.
Nelson Nery Jnior relata que no tocante ao processo civil, houve caso decidido pelo STF, no admitindo prova de
adultrio obtida por gravao clandestina em fita magntica, em ao de antigo desquite.
H no caso inobservncia do princpio do contraditrio, utilizando-se essa prova com violao privacidade alheia.
Como salientou o Ministro Celso de Mello, a gravao de conversao com terceiros, feita atravs de fita magntica,
sem o conhecimento de um dos sujeitos da relao dialgica, no pode ser contra este utilizada pelo Estado em juzo,

3
E ilcita a prova induzida mediante escuta telefnica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei n 9.296; so igualmente ilcitas, por
contaminao, as dela decotrentes: aplicao da doutrina norte-americana dos frutos do rvore venenosa.
4
Adotamos novo posicionamento, diverso das trs primeiras edies dessa obra onde defendamos a possi bilidade de urna nica renovao da
medida. Entendemos, melhor refletindo sobre o tema, que h circunstncias onde a indispensabilidade desse meio de prova possibilitar sucessivas
renovaes (por exemplo: trfico ilcito de entorpecentes).
8

uma vez que esse procedimento - precisamente por realizar-se de modo sub-reptcio - envolve quebra evidente de
privacidade, sendo, em conseqncia, nula a eficcia jurdica da prova colgida por esse meio. A gravao de dilogos
privados, quando executada com total desconhecimento de um dos seus participes, apresenta-se eivada de absoluta
desvalia, especialmente quando o rgo da acusao penal postula, com base nela, a prolao de um decreto
condenatrio.
Em concluso, no se pode deixar de reconhecer que toda gravao apresenta grandes possibilidades de
manipulaes, atravs de sofisticados meios eletrnicos e computadorizados, motivos pelos quais, como regra geral,
devem ser inadmitidas como prova.
Excepcionalmente se admite a possibilidade de gravao clandestina com autorizao judicial, mesmo ausente lei
especfica que regulamente o assunto.

16 INVIOLABILIDADE DE DADOS (ART. 5 X e XII): SIGILOS BANCRIO E FISCAL

16.1 Inviolabilidade constitucional da privacidade e do sigilo de dados


A garantia do sigilo de dados como norma constitucional previso recente, pois foi trazida com a CF de 1988.
Com a inovao vieram inmeras dvidas e conseqncias jurdicas.
A inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5, XII) complementa a previso ao direito intimidade e vida privada (art.
5, X), sendo ambas as previses de defesa da privacidade regidas pelo princpio da exclusividade.
Com relao a esta necessidade de proteo privacidade humana, no podemos deixar de considerar que as
informaes fiscais e bancrias, sejam as constantes nas prprias instituies financeiras, sejam as constantes na
Receita Federal ou organismos congneres do Poder Pblico, constituem parte da vida privada da pessoa fsica ou
jurdica.
Celso Bastos exemplifica afirmando que a doao feita a um partido poltico ou a uma seita religiosa (...) poderia
ser identificada pelos rgos fazendrios que estariam desvendando uma vontade secreta do benemrito se houvesse a
quebra do sigilo bancrio e creditcio.
Lembremo-nos, ainda, que inmeras informaes bancrias so fornecidas pelos Correios (extratos, contas a
pagar, comprovante de depsitos etc.), bem como dados relativos Receita Federal (confirmao da restituio ou saldo
devedor ao Fisco), e caso no estivessem protegidos pelo sigilo bancrio e fiscal, respectivamente, estar-se-ia,
sobretudo, desrespeitando-se a inviolabilidade das correspondncias.
Igualmente ao sigilo bancrio, as informaes relativas ao sigilo fiscal somente podero ser devassadas em carter
excepcional e nos estritos limites legais, pois as declaraes prestadas para fins de imposto de renda revestem-se de
carter sigiloso, havendo necessidade de autorizao judicial, no interesse da Justia.
Importante observar que o Poder Pblico, por meio de declaraes de rendas anuais enviadas Receita Federal,
obtm dados relativos vida privada e aos negcios de todos os contribuintes, sejam pessoas fsicas ou jurdicas.
Informaes essas que contam com a garantia de guarda de rigoroso sigilo sobre a situao de riqueza dos
contribuintes.

16.2 Caractersticas bsicas das garantias dos sigilos bancrio e fiscal


Os sigilos bancrio5 e fiscal somente podero ser excepcionados por ordem judicial fundamentada ou de CPI,
desde que presentes requisitos razoveis, que demonstrem a necessidade de conhecimento dos dados sigilosos.
As caractersticas bsicas dos sigilos bancrio e fiscal so:
indispensabilidade dos dados constantes em determinada instituio financeira. Assim, a quebra do sigilo
bancrio ou fiscal s deve ser decretada, em caso de excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de
suspeita que se apiem em indcios idneos, reveladores de possvel autoria de prtica ilcita;
individualizao do investigado e do objeto da investigao;
obrigatoriedade de manuteno do sigilo em relao s pessoas estranhas ao procedimento investigatrio;
utilizao dos dados obtidos de maneira restrita, somente para a investigao que lhe deu causa; 6
os sigilos bancrio e fiscal so relativos e apresentam limites, podendo ser devassados pela Justia Penal ou
Civil, pelas CPIs e pelo MP uma vez que a proteo do sigilo no deve servir para detentores de negcios no
transparentes ou de devedores que tiram proveito dele para no honrar seus compromissos;
o mandado de segurana a ao constitucional adequada para o Judicirio reconhecer o direito de no quebrar
os sigilos bancrio e fiscal, salvo em hipteses excepcionais;
impossibilidade de quebra do sigilo bancrio por requisio fiscal de informaes bancrias, havendo
necessidade de interveno judicial;7
a quebra do sigilo bancrio, desde que presentes os requisitos, no afronta o art. 5, X e XII, da CF;
o princpio do contraditrio no prevalece na fase inquisitorial, permitindo-se a quebra do sigilo sem oitiva do
investigado;

5
A Lei Complementar n 105, de 10-1-2001, dispe sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras. Essa lei complementar foi regulamentada
pelo Decreto n 3.724, de 10-1-2001, relativamente aquisio, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informaes referentes a
operaes e servios das instituies financeiras e das entidades a elas equiparadas.
6
O STF indeferiu pedido de autoridade fiscal formulado em inqurito em que se apuravam fatos relacionados com o chamado escndalo do
oramento, no sentido de que fosse autorizada a extrao de cpia de documentos que chegaram aos autos em virtude de quebra do sigilo bancrio
do indiciado, e que poderiam ser teis fiscalizao tributria.
7
O sigilo bancrio do contribuinte no pode ser quebrado com base em procedimento administrativo-fiscal.
9

o prprio Cdigo Tributrio Nacional, ao estabelecer o sigilo, no o faz de forma absoluta. Assim, no h
qualquer ofensa CF, nem ao art. 229 do Cdigo Civil, a quebra da inviolabilidade por decises judiciais;
a Justia competente para a decretao da quebra do sigilo bancrio ser estabelecida pelas regras normais
previstas tanto pela CF, quanto pelas leis infraconstitucionais, no tendo sido fixado como critrio a natureza do
estabelecimento que dever fornecer os dados, pois o pedido no se reveste, em relao a estes, de carter
contencioso, no se enquadrando nos casos previstos no art. 109, da CF. Assim, ora ser competente a Justia Federal,
ora a Comum.
Em respeito ao princpio do juiz natural, somente a autoridade judiciria competente poder decretar a quebra de
sigilo bancrio ou fiscal do investigado. Dessa forma, nos casos de competncias originrias dos tribunais, o juiz de 1
instncia no poder determinar a medida. Neste sentido orientou-se o STF, que decidiu pela impossibilidade de
decretao de quebra de sigilo bancrio de parlamentar por parte de TRE em investigao criminal, uma vez que a
competncia originria do prprio STF.

16.3 Possibilidade de quebra do sigilo por parte do MP


A LC n 75/93, que dispe sobre o estatuto do MP da Unio, prev que nenhuma autoridade poder opor ao MP,
sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro,
do dado ou do documento que lhe seja fornecido (art. 8, 2).
O art. 80 da Lei n 8.625/93 (Lei Orgnica Nacional do MP), dispe a aplicabilidade subsidiria aos MPs dos
Estados s normas da LC n 75, no se pode alegar sigilo s requisies dos MPs Estaduais, para instruir procedimentos
administrativos no mbito de sua atribuio.
O MP tem o dever legal de utilizar os dados obtidos, apenas, para os fins a que se destinam. Assim, no h que se
falar em violao intimidade e vida privada, posto que, est resguardado o carter sigiloso das informaes,
garantindo-se, inclusive a responsabilizao civil e penal, do MP, no caso de uso indevido das informaes requeridas.
Em nenhuma hiptese a requisio pode ser negada, sendo que o desatendimento pode caracterizar crime de
prevaricao ou desobedincia, conforme o caso.
Veja que os incisos X e XI, do art. 5, da CF, como todas as demais liberdades pblicas, no so absolutos,
podendo, em virtude do critrio da proporcionalidade, ser atenuados. Assim, cedem quando presentes circunstncias
que denotem a existncia de um interesse pblico superior. Sua relatividade, no entanto, deve guardar contornos na
prpria lei (MP art. 129, VI e CPIs art. 58, 3), sob pena de se abrir caminho para o descumprimento da garantia
intimidade.

16.4 Possibilidade do MP requisitar a quebra do sigilo diretamente ao Banco


O assunto, ainda no se encontra pacfico na jurisprudncia. O Banco o Brasil sustentava que o art. 38 da Lei n
4.595/64, obriga-o a guardar sigilo de suas operaes ativas e passivas, bem como dos servios prestados, impondo,
inclusive, sanes criminais ao eventual desrespeito. Alegava, ainda, que a LC n 0 75/93 (Lei Orgnica do MP da Unio)
no derrogou aquela determinao, pois ao prever a impossibilidade de opor-se a exceo do sigilo, refere-se somente
s autoridades, enquanto o Banco do Brasil tem personalidade de direito privado, atuando como gestor.
A maioria dos Ministros do STF votaram pela possibilidade do MP requisitar diretamente as informaes s
instituies financeiras quando tratar-se de envolvimento de dinheiro ou verbas pblicas, com base no poder de
requisio e na publicidade dos atos governamentais (art. 37, CF).

16.5 Sigilo de dados como clusula ptrea


A maioria do STF considera o sigilo bancrio direito individual, e portanto, clusula ptrea.

16.6 CPI e sigilo


O art. 58, 3 dispe que as CPIs podero decretar a quebra de sigilo bancrio ou fiscal de seus investigados.
A Lei n 1.579/52 dispe sobre as CPI e prev que tero ampla ao nas pesquisas destinadas a apurar os fatos
determinados que deram origem a sua formao.
H, porm, que se observar os limites constitucionais:
Os inquritos parlamentares s podem existir para a apurao de fatos determinados, ainda que mltiplos, que
sejam de relevante interesse para a vida poltica, econmica, jurdica e social do Estado. Constitui verdadeiro abuso
instaurar-se inqurito legislativo com o fito de investigar fatos genericamente enunciados, vagos ou indefinidos.
A atividade fiscal ou investigatria das comisses de inqurito h de desenvolver-se no estrito mbito de
competncia do rgo dentro do qual elas so criadas.
As CPIs so criadas com prazo fixo (art. 58, 3).
No pode haver inqurito parlamentar para a apurao de questes que no sejam de interesse pblico, ou que
caream de suficiente preciso material, sob pena de usurpao das funes do Poder Judicirio.

17 DIREITO DE REUNIO (ART. 5 XVI)

A CF garante que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico,
independentemente de autorizao, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente, tratando-se, pois, de
direito individual o coligar-se com outras pessoas, para fim lcito.
O direito de reunio um direito pblico subjetivo que abrange no s o direito de organiz-la e convoc-la, como o
de total participao ativa. , simultaneamente, um direito individual e uma garantia coletiva.
10

So elementos da reunio:
Pluralidade de participantes: a reunio considerada forma de ao coletiva.
Tempo: toda reunio deve ter durao limitada, em virtude de seu carter temporrio e episdico.
Finalidade: a reunio pressupe um propsito determinado, finalidade lcita, pacfica e sem armas. Anote-se, que
no ser motivo para dissoluo da reunio o fato de alguma pessoa estar portando arma. Nesses casos, dever a
polcia desarmar ou afastar tal pessoa, prosseguindo-se a reunio, normalmente.
Lugar: a reunio dever ser realizada em local delimitado, em rea certa, mesmo que seja um percurso mvel,
desde que predeterminada. Assim, as passeatas, os comcios, os desfiles esto englobados no direito de reunio.

17.1 Desnecessidade de autorizao da autoridade pblica e interferncia da polcia


A CF determina que o direito de reunio dever ser exercido independentemente de autorizao; assim, veda
atribuio s autoridades pblicas para anlise da convenincia ou no de sua realizao, impedindo as interferncias
nas reunies pacificas e lcitas.
Porm, h necessidade de comunicao prvia s autoridades a fim de que exercitem as condutas a elas exigveis,
tais como a regularizao do trnsito, a garantia da segurana e da ordem pblica, o impedimento de realizao de outra
reunio.
Nas hipteses excepcionais do Estado de Defesa e Estado de Stio poder haver restries ao direito de reunio,
ainda que exercida no seio da associao, permitindo-se inclusive, neste ltimo caso, a prpria suspenso temporria
deste direito individual.

17.2 Tutela do direito de reunio


A tutela jurdica do direito de reunio se efetiva pelo mandado de segurana.

18 DIREITO DE ASSOCIAAO (ART. 5, XVII, XVIII, XIX, XX E XXI)

plena a liberdade de associao, de tal forma que ningum poder ser compelido a associar-se ou mesmo
permanecer associado, desde que para fins lcitos (no deve obedecer s as normas de direito penal), vedada a de
carter paramilitar (destinadas ao treinamento de seus membros a finalidades blicas).
A criao de associaes e de cooperativas independem de autorizao, vedada a interferncia estatal em seu
funcionamento, constituindo-se um direito que, embora atribudo a cada pessoa (titular), somente poder ser exercido de
forma coletiva, com vrias pessoas.
A interferncia arbitrria do Poder Pblico no exerccio deste direito individual pode acarretar responsabilidade
trplice:
a) de natureza penal, constituindo, eventualmente, crime de abuso de autoridade (Lei n 4.898/65);
b) de natureza poltico-administrativa, caracterizando-se, em tese, crime de responsabilidade (Lei n 1.079/50);
c) de natureza civil, possibilitando aos prejudicados indenizaes por danos materiais e morais.
O direito de associao apresenta-se como um direito complexo, com mltiplas dimenses:
- individual e institucional = no depende de qualquer autorizao ou de qualquer interveno administrativa;
- positiva = Direito de associar-se;
- negativa = Direito de no ser coagido a inscrever-se ou a permanecer em qualquer associao, ou pagar quotizaes
para associao em que se no esteja inscrito;
- interna = Direito de auto-organizao
- externa = Direito de livre prossecuo dos seus fins, incluindo o de filiao ou participao em unies, federaes ou
outras organizaes, susceptvel de personificao. Garantindo-se, ainda, a vedao de intervenes
arbitrrias do poder poltico e, por outro lado, a proibio de associaes secretas.

18.1 Dissoluo das associaes


As associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso
judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado. Dessa forma, qualquer ato normativo editado pelos poderes
Executivo ou Legislativo, no sentido de dissoluo compulsria, ser inconstitucional. A CF limita a atuao do Poder
Judicirio, autorizando-o dissoluo somente quando a finalidade buscada pela associao for ilcita.

18.2 Representao dos associados


As entidades associativas devidamente constitudas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para
representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, sendo desnecessria a autorizao prvia, expressa e especfica,
de cada um de seus integrantes, no caso concreto, desde que a abrangncia dos direitos defendidos seja suficiente para
assumir a condio de interesses coletivos, sendo que a associao exista de forma genrica na prpria lei que a criou,
ou em seus atos constitutivos de pessoa jurdica.

19 APRECIAAO DE LESO OU AMEAA DE DIREITO PELO PODER JUDICIARIO (ART. 5, XXXV)

O direito de ao um direito cvico e abstrato; um direito subjetivo sentena , seja essa de acolhimento ou de
rejeio da pretenso, desde que preenchidas as condies da ao. O Poder Judicirio, desde que haja plausi bilidade
da ameaa ao direito, obrigado a efetivar o pedido, pois a indeclinabilidade da prestao judicial princpio bsico que
11

rege a jurisdio, uma vez que a toda violao de um direito responde uma ao correlativa, independentemente de lei
especial que a outorgue.

19.1 Inexistncia da jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso forado


Inexiste a obrigatoriedade de esgotamento da instncia administrativa para que a parte possa acessar o Judicirio.
A CF de 1988, diferentemente da anterior; afastou a necessidade da chamada jurisdio condicionada ou instncia
administrativa de curso forado.

19.2 Acesso ao Judicirio e justia desportiva


A prpria CF exige, excepcionalmente, o prvio acesso s instncias da justia desportiva, nos casos de aes
relativas disciplina e s competies desportivas, reguladas em lei (art. 217, 1), sem porm condicionar o acesso ao
Judicirio ao trmino do processo administrativo, pois a justia desportiva ter o prazo mximo de 60 dias, contados da
instaurao do processo, para proferir deciso final (art. 217, 2).

19.3 Inexistncia da obrigatoriedade de duplo grau de jurisdio


Menciona a CF a existncia de juizes e tribunais, bem como prev a existncia de alguns recursos (ordinrios
constitucionais, especial, extraordinrio), porm no existe a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdio. Dessa forma,
h competncias originrias em que no haver o chamado duplo grau de jurisdio, por exemplo, nas aes de
competncia originria dos Tribunais.
Essa a orientao do STF afastando qualquer inconstitucionalidade das decises em que no haja recurso para
nenhum tribunal, afirmando, ao analisar a inexistncia de recursos de mrito na deciso do Senado Federal no
julgamento de crimes de responsabilidade (art. 52, I), que isto nada tem de inaudito. Da deciso do STF nas infraes
penais comuns em que figure como acusado o Presidente da Repblica (bem como o Vice-presidente, os membros do
Congresso, os seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica), art. 102, I, a, da CF, tambm no h recurso
algum, nem para outro tribunal, nem para o Senado.
Assim, proclamou o STF que o duplo grau de jurisdio, no mbito da recorribilidade ordinria, no consubstancia
garantia constitucional.

20 DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURIDICO PERFEITO E COISA JULGADA (ART. 5, XXXVI)

A CF afirma que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Direito adquirido, segundo Celso Bastos, constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituio para limitar a
retroatividade da lei, pois o Estado quando atualiza as leis, no deve ferir situaes jurdicas que j tinham por
consolidadas no tempo, e esta uma das fontes principais da segurana jurdica.
Ato jurdico perfeito aquele que se aperfeioou, que reuniu todos os elementos necessrios a sua formao,
debaixo da lei velha. Isto no quer dizer; por si s, que ele encerre em seu bojo um direito adquirido. Do que est o seu
beneficirio imunizado de oscilaes de forma aportadas pela lei nova. O princpio constitucional do respeito ao ato
jurdico perfeito se aplica s leis de ordem pblica, pois, o contedo da conveno entre as partes ao contratar,
definitivo; no pode ser modificado unilateralmente. Ao Estado tambm vedado por disposio normativa
supervenincia reduzir, inequivocamente, a autonomia privada e a liberdade contratual.
Coisa julgada a deciso judicial transitada em julgado, ou seja, a deciso judicial de que j no caiba recurso.
Coisa julgada formal aquela que se d no mbito do prprio processo, significa sentena transitada em julgado,
isto , precluso de todas as impugnaes. J a coisa julgada material, ou substancial, a imutabilidade estende-se a
processo posterior, significa o bem da vida, reconhecido ou denegado pela sentena irrecorrvel. A CF no fez distines
entre coisa julgada formal e material, protegendo integralmente ambas situaes.

20.1 Previdncia Social e direitos adquiridos


A CF prev expressamente a imutabilidade das clusulas ptreas (art. 60, 4, IV), ou seja, a impossibilidade de
emenda constitucional prejudicar os direitos e garantias individuais, entre eles, o direito adquirido (art. 5, XXXVI).
Todos os aposentados e pensionistas, portanto, possuem direito adquirido, no s em relao existncia da
aposentadoria, como situao jurdica j concretizada, mas tambm em relao aos valores e regras de atualizao dos
proventos recebidos, regidos pela constituio e legislao atuais, inatacveis por meio de proposta de emenda
constitucional, uma vez que, nas palavras de Limongi Frana, a diferena entre expectativa de direito e direito adquirido
est na existncia, em relao a este, de fato aquisitivo especfico j configurado por completo.
Igualmente, aqueles que j preencheram todos os requisitos exigidos para a aposentadoria, na vign cia da CF e
legislao atuais, porm continuam a exercer suas funes, tm a garantia do direito adquirido, no s, repetimos, em
relao aquisio da aposentadoria, como tambm de que seus proventos da inatividade regular-se-o pela legislao
vigente ao tempo em que reuniram os requisitos necessrios. 8 O fato de, na vigncia do sistema anterior, no haver
requerido a aposentadoria, no o fez perder o seu direito, que j estava adquirido. Um direito j adquirido no se pode
transmudar em expectativa de direito, s porque o titular preferiu continuar trabalhando. Expectativa de direito algo que
antecede a aquisio; e no pode ser posterior a esta.

8
Smula 359 do STF - Ressalvada a reviso prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o
servidor civil, reuniu os requisitos necessrios, inclusive a apresentao do requerimento, quando a inatividade for voluntria.
12

21 PRINCPIO DO JUIZ NATURAL (ART. 5, XXXVII E LIII)

Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente, sendo vedado qualquer juzo ou
tribunal de exceo. Deve-se, assim, respeitar de forma absoluta s regras objetivas de determinao de competncia,
para que no seja afetada a independncia e imparcialidade do rgo julgador. Tribunal de exceo implica em uma
ferida mortal ao Estado de Direito.
O juiz natural somente aquele integrado no Poder Judicirio, com todas as garantias institucionais e pessoais
previstas na CF. Este poder se estende tambm a outros rgos que com poder de julgar, como o Senado nos casos de
impedimento de agentes do Poder Executivo.

21.1 Justias especializadas e tribunais de exceo


As justias especializadas no so consideradas justias de exceo, pois so devidamente constitudas e
organizadas pela prpria CF e demais leis de organizao judiciria. So atribuio e diviso da atividade jurisdicional do
Estado entre vrios rgos do Poder Judicirio.

21.2 Tribunais de tica e tribunais de exceo


Os tribunais de tica institudos em determinadas ordens profissionais, como a OAB, no so tribunais de exceo,
pois constituem-se em organismos disciplinares cujas decises esto sujeitas a uma reviso judicial.

22 TRIBUNAL DO JURI (ART. 5, XXXVIII)

O jri um tribunal popular composto por um juiz de direito, que o preside, e por 21 jurados, que sero sorteados
dentre cidados que constem do alistamento eleitoral do Municpio, formando o Conselho de Sentena com 7 deles.
A instituio do jri so assegurados:
a) plenitude de defesa = encontra-se dentro do princpio maior da ampla defesa, inclui-se o fato de serem os
jurados tirados de todas as classes sociais e no apenas de uma ou de algumas.
b) sigilo das votaes = significa que a liberdade de convico e opinio dos jurados dever sempre ser
resguardada
c) soberania dos veredictos = essa garantia no exclui a recorribilidade de suas decises (apelao por ser a
deciso manifestamente contrria a prova dos autos e protesto por novo juri). Assegura-se tal soberania com o retorno
dos autos ao Tribunal do Jri para novo julgamento. Em relao reviso criminal, entende-se que, pelo j citado
princpio da proporcionalidade, deve prevalecer o princpio da inocncia em relao soberania dos veredictos, sendo,
pois, plenamente possvel rescindir uma condenao imposta pelo Conselho de Sentena, pelo prprio Judicirio. 9
d) competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida = A CF prev regra mnima e inafastvel de
competncia do Tribunal do Jri, no impedindo, contudo, que o legislador infraconstitucional lhe atribua outras e
diversas competncias.
No entanto essa competncia no deve ser entendida de forma absoluta, uma vez que existiro hipteses, sempre
excepcionais, em que os crimes dolosos contra vida no sero julgados pelo Tribunal do Jri. 10
Estas hipteses referem-se, basicamente, s competncias especiais por prerrogativa de funo, em face da
dignidade de certos cargos e da relevncia destes para o Estado. Assim, todas as autoridades com foro de processo e
julgamento previsto diretamente pela CF, mesmo que cometam crimes dolosos contra a vida, estaro excludas da
competncia do Tribunal do Jri, pois no conflito aparente de normas da mesma hierarquia, a de natureza especial
prevalecer sobre a de carter geral definida no art. 5, XXXVIII, da CF.
Esta regra se aplica nas infraes penais comuns cometidas pelo Presidente da Repblica, Vice-Presidente,
membros do Congresso Nacional, Ministros do STF, Procurador-Geral da Repblica, Ministros de Estado, membros dos
Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente, pois a
locuo constitucional crimes comuns, prevista nos art. 102, I, b e c, da CF abrange todas as modalidades de infraes
penais, inclusive os crimes dolosos contra a vida, que sero processados e julgados pelo STF.
Igualmente, aplica-se nos denominados crimes comuns praticados por governadores dos Estados e do DF,
desembargadores dos TJs dos Estados e do DF, os membros do Tribunal de Contas dos Estados e do DF, os dos TRFs,
dos TREs e do Trabalho, membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e do MP da Unio que oficiem
perante tribunais, que sempre sero, nos termos do art. 105, I, a, da CF, processados e julgados pelo STJ.
Ainda, no caso de crimes dolosos contra a vida praticados por Prefeito Municipal, em face da maior especialidade,
aplica-se o art. 29, X, da CF, competindo o processo e julgamento ao TJ.
O processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados pelos rgos do Poder Judicirio e pelos
membros do MP sero julgados pelo Tribunal competente, e no pelo Tribunal do Jri. Assim, competncia do TJ o
julgamento de crime praticado por Promotor de Justia, no exerccio do cargo.
Tambm nas hipteses de conexo ou continncia entre duas infraes penais, um crime doloso contra a vida e
outro com foro por prerrogativa de funo, inexistir atrao, prevalecendo a regra do juiz natural, havendo,
necessariamente a separao dos processos. Assim, entende o STF que o envolvimento de co-rus em crime doloso

9
Solitrio na doutrina Guilherme de Souza Nucci entende de forma diversa, afirmando que a magistratura deve ceder vontade do constituinte e
perceber que no , efetivamente, a ltima instncia para julgar casos de crimes dolosos contra a vida.
10
Com a L 9.299/96, os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil passam a ser julgados pelo Tribunal do Jri, e no mais pela
Justia Militar.
13

contra a vida, havendo em relao a um deles a prerrogativa de foro, no afasta, quanto ao outro, a competncia do
Tribunal do jri.
As Constituies Estaduais podero atribuir aos seus agentes polticos as mesmas prerrogativas de funo, que a
CF concedeu aos seus agentes polticos; desde que para cargos correspondentes, pelo princpio da simetria. Portanto,
desde que expressamente previsto na Constituio Estadual, os deputados estaduais e Secretrios de Estado sero
processados e julgados nos crimes dolosos contra a vida pelo TJ. Mas no poder suprimir a competncia do Tribunal
do Jri, quando no existir paradigma na CF, ou seja, quando essa no trouxer expressamente a prerrogativa de foro a
seus agentes pblicos federais, aquelas no podero afastar os agentes pblicos estaduais correspondentes do
julgamento pelo Jri.11

23 EXTRADIO (ART. 5 LI E LII)

Extradio o ato pelo qual um Estado entrega um indivduo, acusado de um delito ou j condenado, justia do
outro, que o reclama, e que competente para julg-lo e puni-lo.
H 2 espcies de extradio:
ativa: requerida pelo Brasil a outros Estados soberanos;
passiva: a que se requer ao Brasil, por parte dos Estados soberanos (incisos LI e LII).
A natureza jurdica do pedido extradicional de ao de ndole especial, de carter constitutivo.
Somente nas hipteses constitucionais ser possvel a concesso da extradio, podendo, porm, a legislao
federal infraconstitucional (art. 22, XV) determinar outros requisitos formais.

23.1 Hipteses constitucionais para a extradio


A CF prev tratamento diferenciado aos brasileiros natos, naturalizados e aos estrangeiros, da seguinte forma:
1. O brasileiro nato = nunca ser extraditado.
2. O brasileiro naturalizado = somente ser extraditado em 2 casos:
a) por crime comum, praticado antes da naturalizao;
b) quando da participao comprovada em trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins antes ou depois da naturalizao.
3. O portugus equiparado = tem todos os direitos do brasileiro naturalizado; assim, poder ser extraditado nas 2
hipteses descritas no item anterior. Porm, em virtude de tratado bilateral assinado
com Portugal, somente poder ser extraditado para Portugal.
4. O estrangeiro = poder, em regra, ser extraditado, havendo vedao apenas nos crimes polticos ou de opinio.
Cabe ao STF definir o carter poltico do crime.

23.2 Requisitos infraconstitucionais para a extradio


O Estado estrangeiro para obter a extradio deve preencher certos requisitos:
hipteses materiais: incisos LI e LII da CF.
requisitos formais: Estatuto do Estrangeiro (Lei n0 6.815/80, arts. 91 ss), Lei Federal n 0 6.964/81 e Regimento
Interno do STF (arts. 207 a 214) entre eles:
1. O pedido extradicional somente poder ser atendido quando o Estado estrangeiro se fundamentar em tratado
internacional ou quando, inexistente este, promete reciprocidade de tratamento ao Brasil. Decidiu o STF, que os tratados
tm aplicao imediata, independentemente de o crime ser anterior a ele, salvo disposio expressa em contrrio;
2. competncia exclusiva da Justia do Estado requerente para processar e julgar o extraditando;
3. existncia de sentena ou mandado de priso emanados pelo Estado estrangeiro;
4. ocorrncia de dupla tipicidade, ou seja igualmente punveis tanto pelo Brasil quanto pelo direito do Estado
requerente - no obstante a incoincidncia de sua designao formal. Assim, no ser possvel a extradio se o fato,
apesar de crime no ordenamento estrangeiro, for tipificado como contraveno no ordenamento brasileiro.
5. inocorrncia de prescrio da pretenso punitiva ou executria, seja pelas leis brasileiras, seja pela estrangeira;
6. ausncia de carter poltico da infrao;
7. no-sujeio do extraditando a julgamento, no Estado requerente, perante tribunal ou juzo de exceo;
8. no cominar a lei brasileira, ao crime, pena igual ou inferior a 1 ano de priso;
9. compromisso formal do Estado requerente em:
a) efetuar a detrao do tempo de priso cumprido no Brasil, foi por fora da extradio;
b) comutar a pena de morte em pena privativa de liberdade, ressalvados os casos em que a lei permite a sua
aplicao (caso de guerra declarada);12
c) no agravar a pena ou a situao do sentenciado por motivos polticos;
d) no efetuar nem conceder a reextradio a outro Estado (sem consentimento do Brasil).

23.3 Procedimento e deciso

11
Neste sentido o STF j anulou julgamento feito pelo TJ em crimes dolosos contra a vida praticados por procurador do Estado e membros da
Defensoria Pblica por assim prever a Constituio do Estado.
12
Em relao pena de priso perptua, porm, desnecessria sua comutao em pena privativa de liberdade com prazo mximo de cumprimento.
Igualmente, no se exige a comutao de eventual pena de priso com trabalhos forados.
14

O pedido dever ser feito pelo governo do Estado estrangeiro por via diplomtica, sendo da tradio brasileira e
internacional, que se faa mediante Nota verbal, que se reproduz em documento escrito autenticado (nunca por mera
carta rogatria), e endereado ao Presidente da Repblica. Ser encaminhado ao STF para prvio pronunciamento, que
somente dar prosseguimento ao pedido se o extraditando estiver preso e disposio do Tribunal.
A priso administrativa do extraditando permanece no ordenamento jurdico, com a denominao de priso
preventiva para extradio, porm a competncia para sua decretao ser do Ministro-relator sorteado, que ficar
prevento para a conduo do processo extradicional.
Uma vez preso o extraditando, dar-se- incio ao processo extradicional, que de carter especial, sem dilao
probatria.
No h possibilidade de o extraditando renunciar ao procedimento extradicional, pois mesmo sua concordncia em
retornar a seu pas no dispensa o controle da legalidade do pedido.
Findo o procedimento extradicional, se a deciso do STF for contrria extradio, vincular o Presidente da
Repblica, ficando vedada a extradio. Se, no entanto, a deciso for favorvel, o Presidente pode discricionariamente,
determinar ou no a extradio. O pas estrangeiro pode tambm desistir do pedido.

23.4 Priso preventiva por extradio


O Estatuto do Estrangeiro, ao dispor sobre a priso do extraditando, determina que esta perdurar at o julgamento
final do STF, no sendo admitida a liberdade vigiada, a priso domiciliar, nem a priso-albergue.
Ressalte-se que a Smula n 2 do STJ13 j no prevalece em nosso sistema.
A priso cautelar do extraditando reveste-se de eficcia temporal limitada, no podendo exceder ao prazo de 90
dias, salvo disposio de Tratado em contrrio. Entretanto, com a instaurao do processo extradicional, descaracteriza-
se eventual excesso de prazo.

23.5 Atuao do judicirio na extradio


O sistema extradicional qualifica-se como sistema de controle limitado, com predominncia da atividade
jurisdicional, que permite ao STF exercer fiscalizao concernente legalidade, mas no no tocante ao mrito, salvo,
excepcionalmente, na anlise da ocorrncia de prescrio penal, da observncia do princpio da dupla tipicidade ou da
configurao eventualmente poltica do delito imputado ao extraditando.
Nem mesmo a aquiescncia do extraditando suficiente, por si s, para afastar o exame da legalidade.

23.6 Princpio da especialidade e pedido de extenso


Aplica-se na extradio o princpio da especialidade, ou seja, o pas estrangeiro somente poder processar e julgar
o extraditado no delito objeto do pedido de extradio. O STF, porm, permite o chamado pedido de extenso, que
consiste na permisso de processar pessoa j extraditada por qualquer delito praticado antes da extradio e diverso
daquele que motivou o pedido. Nestas hipteses, dever ser realizado, igualmente, o controle da legalidade, mesmo j
se encontrando o indivduo em outro pas.

23.7 Extradio e expulso


A extradio o modo de entregar o estrangeiro ao outro Estado por delito nele praticado.
A expulso a retirada forada do estrangeiro do territrio, que nele entrou ou permanece irregularmente, ou,
ainda, que praticou atentados ordem jurdica do pas em que se encontra. 14
Portanto, as hipteses (extradio e expulso) so diferentes. A extradio pedido formulado por Estado
estrangeiro, em virtude de crime cometido no exterior. J a expulso decorre de atentado segurana nacional, ordem
poltica ou social, ou nocividade aos interesses nacionais.
No h expulso de brasileiro, o envio compulsrio de brasileiro para o exterior constitui banimento, que pena
proibida (art. 5, XLVII, d).
O Ministrio da Justia instaurar inqurito para a expulso do estrangeiro. Caber exclusivamente ao Presidente
da Repblica resolver sobre a convenincia e a oportunidade da expulso ou de sua revogao.
A inobservncia da estrita legalidade no decreto de expulso poder ser controlada por meio de habeas corpus a
ser ajuizado perante o STF, em virtude da discricionariedade mitigada do Presidente da Repblica, pois no se admite
ofensa lei e falta de fundamentao.
Assim, contra o ato expulsrio so possveis recurso administrativo (pedido de reconsiderao) e apelo ao Poder
Judicirio. Cuida o judicirio apenas do exame da legalidade, no examinando a convenincia e a oportunidade.
A expulso, conforme dispe o art. 67 do Estatuto do Estrangeiro, poder efetivar-se ainda que haja processo ou
tenha ocorrido condenao. Neste caso, s o Presidente da Repblica pode precipitar a efetivao da medida.
O MP deve remeter ao Ministrio da Justia, de ofcio, at 30 dias aps o trnsito em julgado, cpia da sentena
condenatria de estrangeiro autor de crime doloso ou de qualquer crime contra a segurana nacional, a ordem poltica
ou social, a economia popular, a moralidade ou a sade pblica, assim como cpia da folha de antecedentes penais
constantes dos autos, para instaurao de procedimento administrativo no mbito daquele Ministrio e anlise de
eventual expulso.
No se proceder expulso quando o estrangeiro tiver cnjuge brasileiro, do qual no esteja divorciado ou
separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado h + de 5 anos; ou, ainda, se tiver filho

13
Smula n 2/STF - concede-se liberdade vigiada ao extraditando que estiver preso por prazo superior a 60 dias.
14
Ao estrangeiro expulso do pas no ser concedido visto, salvo se a expulso tiver sido revogada (art. 7, III, da Lei n 6.815/80).
15

brasileiro (residem no Brasil) que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. A adoo
ou reconhecimento da filiao superveniente aos fatos que motivaram o decreto presidencial expulsrio no a impede.
OBSERVE: Diferente da Expulso, na Extradio: no impede a extradio o fato de o extraditando ser casado
com cnjuge brasileiro ou possuir filho brasileiro (Smula 421).

23.8 Extradio e deportao


A deportao consiste em devolver o estrangeiro ao exterior, ou seja, a sada compulsria do estrangeiro.
Fundamenta-se no fato de o estrangeiro entrar ou permanecer irregularmente no territrio nacional, no cumprimento os
requisitos exigidos. Far-se- a deportao, desde que no se retire voluntariamente, para o pas de origem ou para outro
que consinta receb-lo. No sendo ela exeqvel, ou existindo indcios srios de periculosidade ou indesejabilidade do
estrangeiro, proceder-se- a sua expulso. Mas no se dar a deportao se esta implicar extradio vedada pela lei
brasileira. No h deportao de brasileiro, o banimento vedado (art. 5, XLVII, d).

24 DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA (ART. 5, LIV E LV)

O devido processo legal assegura que ningum poder ser atingido por atos judiciais sem a realizao de
mecanismos previamente definidos na lei, configura dupla proteo ao indivduo, atuando:
- mbito material = proteo ao direito de liberdade
- mbito formal = ao assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa
(direito a defesa tcnica, publicidade do proc., citao, de produo ampla de provas, de ser
proc. e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel, reviso criminal).
O devido processo legal tem como corolrios a ampla defesa e o contraditrio, que devero ser assegurados aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo 15, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso
(art. 5a, LV). Assim, a capitulao do ilcito administrativo no pode ser to aberta a ponto de impossibilitar o direito de
defesa.
Ampla defesa = o asseguramento que dado ao ru de condies que lhe possibilitem trazer para o processo
todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessrio. 16
Contraditrio = a prpria exteriorizao da ampla defesa, impondo a conduo dialtica do processo (par
conditio), pois a todo ato produzido pela acusao, caber igual direito da defesa. Constituir-se em manifes tao do
princpio do Estado de Direito, tem ntima ligao com o da igualdade das partes e o do direito de ao, pois tanto o
direito de ao, quanto o direito de defesa so manifestao do princpio do contraditrio.

24.1 Inqurito policial e contraditrio


O contraditrio nos procedimentos penais no se aplica aos inquritos policiais, pois a fase investigatria
preparatria da acusao, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de carter
investigatrio, destinado a subsidiar a atuao do titular da ao penal, o MP.

24.2 Devido processo legal substancial

Como todo e qualquer princpio, a experincia acerca da aplicao da clusula do devido processo legal demonstra
a sua sujeio s variantes histrico-culturais de cada tempo e lugar. Por isso, a garantia do tratamento paritrio das
partes diz respeito igualdade substancial e ao devido processo legal substancial.
Em termos substanciais, a doutrina brasileira contrria a confinar o devido processo legal a conceitos.
Modernamente concebe-se o devido processo legal substancial como uma garantia que limita o poder estatal, de
modo a censurar a prpria legislao e declarar a ilegitimidade de leis que violem as grandes colunas do regime
democrtico. Significa proclamar a autolimitao do Estado no exerccio da prpria jurisdio, no sentido de que a
promessa de exerc-la ser cumprida com as limitaes contidas nas demais garantias e exigncias.
O devido processo legal substancial autoriza ao julgador questionar a razoabilidade de determinada lei e a justia
das decises estatais, estabelecendo o controle material da constitucionalidade e da proporcionalidade. Alis a,
fundamentao do princpio da proporcionalidade, no nosso sistema, realizada pelo princpio constitucional expresso
do devido processo legal. Toda a produo do Direito deve estar fundada na noo do razovel, que tem uma inegvel
dimenso axiolgica fixada pelas circunstncias do espao e do tempo.
As noes de proporcionalidade e razoabilidade sempre caminharam juntas. Para quem as diferencia, a
proporcionalidade diz respeito a uma comparao entre duas variveis: meio e fim; j a razoabilidade no tem como
requisito uma relao entre dois ou mais elementos, mas representa um padro de avaliao geral.
Por esse novo prisma a clusula do devido processo legal atinge no s a forma, mas a substncia do ato. Essa
representa a convergncia de todos os demais princpios e garantias, atingindo no s os atos dos rgos jurisdicionais,
mas tambm os atos legislativos e da administrao; refere-se, portanto, ao controle da razoabilidade dos atos estatais.

15
Aplicando-se inclusive ao processo administrativo, para a apurao de ato infracional cometido por criana ou adolescente (art. 103 ss, ECA).
16
Se houver defesa desidiosa, incorreta, insuficiente tecnicamente, por parte do advogado do ru no processo penal, o feito deve ser anulado e
nomeado outro defensor, tudo em nome do princpio do contraditrio conjugado ao da ampla defesa, ambos garantidos pela constituio. Smula 523
STF: No processo penal, falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
16

No por outra razo que constitui um amlgama entre o princpio da legalidade e o da razoabilidade para o controle
da validade dos atos normativos e da generalidade das decises estatais.
Uma lei no pode ser considerada de acordo com o devido processo legal se incorrer na falta de razoabilidade ou
de racionalidade, ou seja, quando for arbitrria. Como no caso de uma lei no reconhece aos indivduos direitos que
reconhece a ele mesmo, Estado.
Como afinal o que importa so os resultados justos do processo (processo civil de resultados), no basta que o juiz
empregue meios adequados se ele vier a decidir mal; nem se admite que se aventure a decidir a causa segundo seus
prprios critrios de justia, sem ter empregado os meios ditados pela Constituio e pela lei. Eis o conceito e contedo
substancial da clusula due process of law, amorfa e enigmtica, que mais se colhe pelos sentimentos e intuio do que
pelos mtodos puramente racionais da inteligncia.
Respeitar as garantias mnimas de meios e de resultados significa efetivar o devido processo legal substancial e ao
mesmo tempo fazer cumprir o acesso ordem jurdica justa.
Em sntese, a essncia do devido processo legal substancial a proteo a toda e qualquer ao arbitrria e no
razovel.
No sistema jurdico brasileiro, pode-se afirmar que o devido processo legal substancial est fundado na garantia
dos direitos fundamentais do cidado, mas principalmente em 2 vertentes:
I) o controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais;
A limitao ao poder legislativo se faz atravs do controle difuso e concentrado de constitucionalidade. Assim,
quando o julgador, em sede de controle difuso de constitucionalidade, afasta a aplicao de dispositivo inconstitucional,
est observando o devido processo legal substancial.
A limitao ao poder administrativo permite o controle dos atos administrativos. Os juzes vm colocando um ponto
final nessa diviso at ento intocvel entre os aspectos legais do ato administrativo "que podem ser examinados pelo
Poder Judicirio" (Smula 473 STF) e o mrito do ato "que a previso constitucional da separao dos Poderes do
Estado no autoriza esse exame". A tendncia clara de fazer com que os rgos jurisdicionais cheguem bem prximos
ao mrito do ato administrativo (p.ex., nova anlise de toda a prova produzida no processo administrativo), ampliando
sensivelmente a sua rbita de controle. Isso significa, em sntese, reduzir os conflitos at ento no submetidos anlise
dos rgos jurisdicionais, ampliando sua atuao.
A limitao ao poder jurisdicional se faz atravs da motivao das decises, respeito do direito prova (encartar
aos autos todos os elementos de que dispe), respeito competncia (afasta-se a clusula de eleio de foro, quando
esta violar o acesso justia ou afastar o art. 111 do CPC), relativizao da coisa julgada (afastar a coisa julgada
fraudulenta - art. 463 CPC est baseada na clusula do devido processo legal substancial).

II) a garantia da igualdade substancial das partes no processo.


a) assistncia judiciria
Ao observar a igualdade das partes no processo, caber ao juiz compensar de modo adequado desigualdades
econmicas e culturais de modo a permitir a efetiva, correta e tempestiva defesa dos direitos e interesses em juzo.
Problemas como custo do processo quando h a necessidade de o beneficirio demonstrar suas alegaes por
meio de prova pericial demonstram que muito necessita ser feito. O deferimento do pagamento de custas processuais,
como as custas iniciais e o preparo, bom meio eficaz para preservar a isonomia entre as partes litigantes.
Medida que tambm se afigura justa e permite o acesso justia a dispensa, aos beneficirios da assistncia
judiciria, de efetuar o depsito prvio no valor de cinco por cento do valor da causa para a propositura de ao
rescisria (CPC, art. 488, par. n.). Outro ponto importante a iseno do pagamento de custas e das verbas de
sucumbncia ao autor da ao popular, habeas corpus e de habeas data.
b) inverso do nus da prova
A inverso do nus da prova est presente no ordenamento jurdico brasileiro h muito tempo. Apesar da regra
rgida contida no art. 333 do Cdigo de Processo Civil, pelo pargrafo nico desse dispositivo, possvel a inverso
convencional do nus de provar (com as ressalvas contidas nos dois incisos do pargrafo nico do art. 333) quando a
questo versar sobre direito disponvel e no dificultar excessivamente o exerccio do direito de defesa.
O CDC representou um grande avano a partir do momento em que disciplinou a inverso do nus da prova por
deciso judicial (art. 6, inc. VIII). A inverso judicial do Cdigo de Defesa do Consumidor est condicionada
verossimilhana a fim de evitar uma absurda e impossvel onerosidade ao produtor de bens ou servios. Sem incluir tal
condicionamento, o dispositivo seria inconstitucional, pois violaria a paridade substancial das partes no processo. Com
isso, evitam-se desigualdades e preserva-se a igualdade substancial das partes no processo.

25 PROVAS ILCITAS (ART. 5, LVI)

So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos, pois no se reveste da necessria idoneidade
jurdica. Deve ser desprezada, ainda que em prejuzo da apurao da verdade, por mais relevantes que sejam os fatos
por ela apurados. O respeito aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, sobreleva em muito, o interesse
que tem a sociedade numa eficaz represso aos delitos. A justia penal no se realiza a qualquer preo, existem na
busca da verdade, limitaes impostas por valores mais altos que no podem ser violados.
- Provas ilcitas = so aquelas obtidas com infringncia ao direito material (ex: por meio de tortura fsica
e/ou psquica, inviolabilidade domiciliar, telefnica, direito intimidade, ao sigilo etc.);
Diferenas - Provas ilegtimas = so as obtidas com desrespeito ao direito processual (ex: provas obtidas mediante
decreto no fundamentado de quebra dos sigilos bancrio e fiscal).
17

- Provas ilegais = o gnero do qual as espcies so as provas ilcitas e as ilegtimas.


A clusula constitucional do due process of law tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas. A prova
ilcita prova inidnea, imprestvel. Proteger os rus criminais contra a ilegtima produo ou a ilegal colheita de prova.
A doutrina, porm, passou a atenuar a vedao das provas ilcitas, visando corrigir distores a que a rigidez da
excluso poderia levar em casos de excepcional gravidade. Esta atenuao tem base no Princpio da Proporcionalidade,
podendo estas provas ser utilizadas em carter excepcional e em casos extre mamente graves, pois nenhuma liberdade
pblica absoluta, havendo casos em que o direito tutelado mais importante que o direito intimidade, segredo,
liberdade de comunicao.
Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais
fundamentais, se faz necessrio ponderar at que ponto se vai dar preferncia ao todo ou s partes; utiliza-se assim o
princpio da proporcionalidade.
Na jurisprudncia ptria, somente se aplica o princpio da proporcionalidade pro reo, entendendo-se que a ilicitude
eliminada por causas excludentes de ilicitude, em prol do princpio da inocncia.

25.1 Provas derivadas das provas ilcitas


Importante saber se as provas ilcitas, contaminam ou no as chamadas provas derivadas, ou seja, sobre a
aplicabilidade da doutrina do fruto da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree).
O STF no admite que as provas ilcitas geram a nulidade de todo o processo. No havendo nulidade processual,
devemos delimitar a conseqncia da inadmissibilidade de uma prova ilcita, definindo se haver contaminao de todas
as demais provas dela resultantes, ou somente desqualificao desta para o julgamento da causa.
O STF, em duas decises, havia decidido pela inaplicabilidade da doutrina do fruits of the poisonous tree, optando
pela prevalncia da incomunicabilidade da ilicitude das provas.
No julgamento, envolvendo um ex-Presidente, o Tribunal rejeitou, por seis votos a cinco, a tese da contaminao,
determinando que continuam vlidas as eventuais provas decorrentes das provas consideradas ilcitas. No entanto, esse
julgamento do HC 69.912-O-RS, acabou sendo anulado pela declarao posterior de impedimento de um dos ministros.
Em novo julgamento, com empate (5x5), deferiu-se a ordem, uma vez que o empate favorece o paciente, no sentido de
que a ilicitude da interceptao telefnica contaminou, as demais provas dela oriundas, direta ou indiretamente. O fato
de ter sido concedida a ordem, naquele momento, no alterou a posio da maioria (6 votos a 5) da Corte, para
posteriores julgamentos.
Com a aposentadoria do Ministro Paulo Brossard (adepto da incomunicabilidade), a posio do STF inverteu-se,
julgando pela comunicabilidade da ilicitude das provas ilcitas a todas aquelas que dela derivarem.
Em concluso, a atual posio majoritria do STF entende que as provas ilcitas, bem como todas aquelas delas
derivadas, so constitucionalmente inadmissveis, devendo, pois, serem desentranhadas do processo, no tendo, porm,
o condo de anul-lo, permanecendo vlidas as demais provas lcitas e autnomas delas no decorrentes.
A existncia nos autos de prova obtida ilicitamente no basta a invalidao do processo, se h outras provas
consideradas autnomas, isto , colhidas sem necessidade dos elementos informativos eivados pela prova ilcita. 17

25.2 Convalidao de provas obtidas por meios ilcitos


As liberdades pblicas no podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades
ilcitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos
criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
Dessa forma, aqueles que ao praticarem atos ilcitos inobservarem as liberdades pblicas de 3 e da sociedade,
no podero invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e
criminal perante o Estado.
Exemplos: 1) Utilizao uma gravao realizada pela vtima, sem o conhecimento de um dos interlocutores, que
estiver na prtica de um crime de extorso. 2) gravao de vdeo realizada pelo filho, de forma clandestina e sem
conhecimento de seu pai, agressor, para comprovao de maus-tratos e sevcias. 3) Utilizao de uma carta
confidencial remetida pelo seqestrador aos familiares do seqestrado.
Em todos os casos no pode o agressor argumentar que houve desrespeito inviolabilidade sua intimidade e
imagem; pois as vtimas, em legtima defesa de suas liberdades pblicas, obtiveram uma prova necessria para
responsabilizar o agente, que primeiramente, invadiu sua esfera de liberdades pblicas.
Note-se que no se trata do acolhimento de provas ilcitas, o que ocorre a ausncia de ilicitude dessa prova, vez
que aqueles que a produziram agiram em legtima defesa de seus direitos humanos fundamentais, que estavam sendo
ameaados ou lesionados em face de condutas anteriormente ilcitas.

25.3 Princpios da publicidade e moralidade administrativa e provas ilcitas


A inadmissibilidade das provas ilcitas deriva da posio preferente dos direitos fundamentais no ordenamento
jurdico, tomando impossvel a violao de uma liberdade pblica para obteno de qualquer prova.
Ocorre que, em decorrncia da conjugao dos princpios da moralidade e publicidade impede-se que o agente
pblico utilize as inviolabilidades intimidade e vida privada para prtica de atividades ilcitas, sendo absolutamente
vedada a interpretao que diminua sua finalidade, no caso, a transparncia dos negcios pblicos.

17
O STF afasta a nulidade processual quando, apesar da prova ilcita ter facilitado as investigaes, no terem sido indispensveis para o contexto
probatrio.
18

Portanto, dever ser permitida a utilizao de gravaes clandestinas por um dos interlocutores, realizadas sem o
conhecimento do agente pblico, que comprovem sua participao, utilizando-se de seu cargo, funo ou emprego
pblico, na prtica de atos ilcitos (ex: concusso, trfico de influncia, ato de improbidade administrati va), no lhe sendo
possvel alegar as inviolabilidades intimidade ou vida privada no trato da res pblica; pois, na administrao pblica,
em regra, no vigora o sigilo na conduo dos negcios polticos do Estado, mas o princpio da publicidade.

26 PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA (ART. 5 LVII)

A CF estabelece que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria,
consagrando a presuno de inocncia. Dessa forma, h a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do
indivduo, que constitucionalmente presumido inocente.
A consagrao do princpio da inocncia, porm, no afasta a constitucionalidade das espcies de prises
provisrias (priso temporria, em flagrante, preventiva, por pronuncia e por sentena condenatria sem trnsito em
julgado18), por considerar a legitimidade jurdico-constitucional da priso cautelar.
Anote-se, ainda, que a existncia de recurso especial dirigido ao STJ ou de recurso extraordinrio encaminhado ao
STF, ainda pendentes de apreciao, no assegura ao condenado o direito de aguardar em liberdade o julgamento de
qualquer dessas modalidades de impugnao recursal, porque despojadas, ambas, de eficcia suspensiva (Lei n
8.038/90, art. 27, 2).
Diversamente, porm, o lanamento do nome do acusado no rol dos culpados viola o princpio constitucional.

27 AO PENAL PRIVADA SUBSIDIARIA (ART. 5 LIX)

O processo criminal somente pode ser deflagrado por denncia ou por queixa, sendo a ao penal pblica privativa
do MP19. A admissibilidade da ao penal privada subsidiria da pblica pressupe, a inrcia do MP em adotar a medida
que julgar necessria (ausncia de denncia, promoo de arquivamento, requisitando diligncias ou, nas infraes
penais de menor potencial ofensivo, oferecendo a transao penal) no prazo legal.
O art. 5, LIX, da CF, no constitui exceo ao art. 129, I, mas to-somente um mecanismo de freios e contrapesos
constitucional ao exerccio, por parte do MP.

28 PRISO CIVIL (ART. 5, LXVII)

Em regra, no haver priso civil por dvida, excepcionalmente, porm, em dois casos (taxativos) ser permitida a
decretao: inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia; e, depositrio infiel.
Apesar da divergncia doutrinria e jurisprudencial, o STF assentou a constitucionalidade da priso civil, por
deciso judicial, de quem foi declarado depositrio infiel, seja quanto ao depsito regulamentado no Cdigo Civil seja no
caso de alienao protegida pela clusula fiduciria (devedor considerado, por fico legal, como depositrio infiel em
alienao fiduciria - Decreto-lei n 911/69).
Os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional (Pacto de So Jos da Costa Rica) de que
ningum deve ser detido por dvida, no minimiza o conceito de soberania do Estado na elaborao de sua
constituio; por esta razo, o tratado deve ser interpretado com as limitaes impostas pela CF.
O TJ de SP decidiu pela inadmissibilidade da priso civil por falta de pagamento de prestao alimentcia
decorrente de ao de responsabilidade ex delito; tendo, em virtude da ausncia de natureza eminentemente alimentar
da dvida.

29 ROL EXEMPLIFICATIVO

Os direitos e garantias expressos na CF no excluem outros de carter constitucional decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, desde que expressamente previstos no texto constitucional, mesmo que difusamente. Neste
sentido, decidiu o STF ao considerar clusula ptrea, a garantia constitucional assegurada ao cidado no art. 150, III, b,
da CF (princpio da anterioridade tributria).
Importante, tambm, ressaltar, que na citada Adin 939-07/DF o Ministro Carlos Velloso referiu-se aos direitos e
garantias sociais (direitos nacionalidade e direitos polticos) como pertencentes categoria de direitos e garantias
individuais, logo, imodificveis.

30 DIREITOS FUNDAMENTAIS E TRATADOS INTERNACIONAIS

A enumerao do art. 5 no exclui a existncia de outros direitos e garantias individuais, de carter


infraconstitucional, decorrente dos tratados internacionais.

18
O STF entendeu (6x5), que a regra do art. 594 do CPP o ru no poder apelar sem recolher-se priso continua em vigor, no tendo sido
revogada pela presuno de inocncia. O mesmo entendimento partilhado pelo STJ: exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a
garantia constitucional da presuno de inocncia (Smula 9).
19
STF decidiu pela incompatibilidade do procedimento especial por crime de desero, no ponto em que prescindiam da denncia (CPP, art. 451 ss).
O mesmo se diga em relao ao procedimento por crime de abuso de autoridade, em que somente a inrcia do Parquet, possibilitar a queixa-crime
de que trata o art. 16 da Lei n0 4.898/65.
19

Em relao incorporao e o status dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, conferir
Captulo 11, item 4.5.3 (Decreto legislativo e tratados e atos internacionais) e Captulo 12, item 10.2.8 (Tratados
internacionais e controle de constitucionalidade).