REPERCUSSES PENAIS DA ATRIBUIO FALSA, PELO ACUSADO, DE

CONDUTA DELITUOSA A TERCEIRO:

PODE A MENCIONADA CONDUTA SER PROTEGIDA PELOS PRINCPIOS

DA VEDAO AUTOINCRIMINAO E AMPLA DEFESA?

Danilo Batista da Silva

Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia- UFBA. Ps-graduando em

Direito Administrativo pela Universidade Estcio de S.

No ordenamento jurdico ptrio, imputar a terceiro a autoria de fato definido

como crime ou de uma conduta delituosa qualquer, constitui crime e o Cdigo Penal
brasileiro, em duas oportunidades, pune esse comportamento.

Primeiramente, no seu artigo 138, inserido no captulo dos crimes contra a

honra, o Cdigo Penal traz tipificado o crime de Calnia, consistente em "caluniar
algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime". Conforme Cezar Roberto
Bitencourt (2011, v.2), o bem jurdico protegido a honra objetiva do sujeito e, para a
sua configurao, essencial a presena de trs requisitos: a) imputao de fato
determinado qualificado como crime; b) falsa imputao; c) elemento subjetivo, o
"animus caluniandi".

A imputao deve individualizar as circunstncias que identifiquem o crime, no

bastando dizer, por exemplo, que determinado sujeito "furtou", "roubou" ou "matou"
algum. A presena da falsidade tambm elemento indispensvel, podendo referir-se
autoria do crime ou sua ocorrncia. Por ltimo, o elemento subjetivo (animus
caluniandi) impe que inafastvel que o propsito da conduta seja caluniar, havendo
vontade e conscincia nessa. (BITENCOURT, 2011, v.2)

A calnia crime formal e no exige o dano efetivo reputao do ofendido

para que seja consumada. No captulo dos crimes contra a administrao da justia,
entretanto, existe outro tipo penal que se refere atribuio falsa de crime a outra
pessoa. O artigo 339, do Cdigo Penal, tipifica a conduta de "dar causa instaurao de
investigao policial, de processo administrativo, inqurito civil ou ao de improbidade
administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente". o crime
de Denunciao Caluniosa.

Neste tipo penal, o bem jurdico protegido o interesse da justia. Fernando

Capez (2012, v.3, p.511) cita a posio do penalista Edgard Magalhes Noronha a
respeito do objeto jurdico protegido pelo crime de Denunciao Caluniosa:

Protege-se com este dispositivo legal, o interesse da justia. Segundo

Noronha, a sua atuao normal ou regular que se objetiva, pondo-a a salvo
de falsas imputaes e cuidando que ela no sirva a desgnios torpes e
ignbeis, desvirtuando sua finalidade. Concomitantemente, no h negar que
se tutelam a honra e a liberdade do imputado, atingida com uma acusao
falsa e outra pela ameaa do processo que se instaura.

A ao principal consiste em dar causa, provocando a instaurao de

investigao policial, processo judicial, investigao administrativa, inqurito civil ou
de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe
inocente. O sujeito passivo principal o Estado e, alm deste, protege-se a pessoa
ofendida em sua honra e liberdade. (CAPEZ, 2012)

O elemento subjetivo deste tipo penal o dolo manifesto em uma vontade livre e
consciente de dar causa s atividades estatais elencadas no texto normativo.
indispensvel que o sujeito ativo saiba que o denunciado inocente. Fernando Capez
(2012) afirma que no pode haver dvidas quanto inocncia do acusado porque isso
afasta a tipicidade. Somente com a certeza da inocncia do acusado o crime se perfaz.

A consumao da denunciao caluniosa ocorre com a instaurao de um dos

procedimentos previstos na norma, pois crime formal. No caso de investigao
policial, no se exige que seja efetivada uma instaurao formal do inqurito policial
contra o imputado. Basta que, diante da denncia, a autoridade pratique diligncias,
inicie simples investigao no sentido de coletar dados para apurar a veracidade da
denncia. (CAPEZ, 2012)

Tambm aponta para a no exigncia de uma instaurao formal de inqurito

Luiz Regis Prado (2010, p. 592):
 [...] a descrio tpica no exige a possibilidade de instaurao do respectivo
processo penal para a configurao do delito em epgrafe, sendo suficiente a
realizao de investigao policial com ou sem as formalidades do inqurito.

Damsio de Jesus (2010, p. 324), de modo semelhante, ensina que consuma-se a

denunciao caluniosa quando se iniciam quaisquer das investigaes ou procedimentos
previstos no tipo legal, no sendo necessrio se instaurar inqurito policial, mas apenas
se principiar a coleta de elementos no sentido de apurar o objeto da denunciao.

Neste ponto, conclui-se, destarte, que no necessria uma instaurao

formalizada de procedimento investigatrio contra o imputado, bastando o simples
empenho da autoridade em se certificar da veracidade da denncia formulada, mesmo
que de maneira informal.

Apesar da identidade entre eles, os crimes de calnia e denunciao caluniosa

no podem ser confundidos. O primeiro tutela a honra objetiva do sujeito passivo e nele
o sujeito ativo pretende ferir somente esta esfera. O crime de denunciao caluniosa, por
seu turno, atinge a Administrao da justia. Neste, o agente no somente atribui,
falsamente, vtima a prtica de uma conduta delituosa, mas leva o fato ao
conhecimento da autoridade. O propsito do sujeito ativo no se restringe a ofender a
honra do imputado, mas busca afetar a sua liberdade, submetendo-o, mediante o uso da
mentira, ao do Estado na represso a um agir inexistente.

Bitencourt (2011, v.2) aduz que na denunciao caluniosa no suficiente a

imputao falsa de crime, mas inafastvel que em decorrncia desta imputao seja
instaurada investigao policial, processo judicial ou demais procedimentos previstos na
norma incriminadora.

Pelo princpio da consuno, caso decorram de um mesmo fato, a denunciao

caluniosa absorve o crime de calnia. Por este princpio, se determinado fato praticado
como meio necessrio para a realizao de outro crime, deve ser por este absorvido,
como uma fase de sua execuo. A calnia, consistente em atribuir a terceiro,
falsamente, fato definido como crime, integra a execuo do crime de denunciao
caluniosa, mas a conduta de dar causa a qualquer um dos procedimentos previstos no
tipo penal do artigo 339, do Cdigo Penal, afasta a incidncia do artigo 138, do CP,
constituindo hiptese evidente de Denunciao Caluniosa.
 Todavia, questo que interessa ao presente estudo a atribuio da autoria de um
delito a terceiro pelo acusado. Importa saber se esta conduta, no mbito do inqurito
policial ou do processo judicial, est inserida no mbito de proteo do princpio da
vedao autoincriminao (nemo tenetur se detegere).

A pergunta problema que orienta o estudo a partir deste ponto : pode o acusado
atribuir a terceiro falsamente, sabendo ser este inocente, conduta delituosa como
manifestao do seu direito de no produzir provas contra si e de autodefesa?

Na doutrina brasileira, os posicionamentos so dissonantes nas respostas para

esta problemtica. possvel identificar trs correntes doutrinrias principais que se
manifestam sobre a referida questo. A primeira, conduzida, entre outros, por Mirabete e
Nelson Hungria, afirma que a referida conduta estaria abarcada pela proteo ampla
defesa, prevista no artigo 5, LV, da Constituio Federal, de tal maneira que no
haveria tipicidade na conduta do ru que atribui a algum falsamente a prtica de crime
durante seu interrogatrio.

Damsio de Jesus, em outra corrente doutrinria, afirma que no pode subsistir a

caracterizao do tipo penal de denunciao caluniosa na conduta do acusado que
atribui falsamente crime a outra pessoa. Defende que o crime de denunciao caluniosa
exige a espontaneidade, em que o denunciante, por exclusiva iniciativa sua e sem
provocao, d causa instaurao de um dos procedimentos do artigo 339:
investigao policial, processo judicial, investigao administrativa, inqurito civil ou
ao de improbidade administrativa. Quando praticada esta conduta pelo acusado no seu
interrogatrio, no seria possvel constatar este elemento e, portanto, estaria afastada sua
tipicidade, subsistindo, contudo, a responsabilizao do sujeito ativo pelo crime de
calnia, do artigo 138, do Cdigo Penal. (JESUS, 2010, v.4)

O terceiro posicionamento encontrado na doutrina ptria, capitaneado por

Guilherme Nucci e Flvio Queiroz, entre outros, argumenta que praticado o delito de
denunciao caluniosa quando o acusado, querendo livrar-se da incriminao, acusa
terceiro, que sabe ser inocente, e d causa instaurao de investigao policial ou
demais procedimentos do artigo 339, do CP.
 Para esta ltima vertente doutrinria, no est includa na proteo do nemo
tenetur se detegere, ou no decorrente direito autodefesa, a conduta de acusar terceiro,
falsamente, com vistas a esquivar-se da sano penal. Ser esta a posio orientadora do
estudo a partir daqui.

Tal como j estudado, a criminalizao da conduta, bem como o prejuzo efetivo

para terceiros so os primeiros limites incidncia do princpio da vedao
autoincriminao quanto ao uso de falsidades pelo acusado. No caso em tela, temos a
efetivao de ambos os limites.

Atribuir, falsamente, conduta delituosa a terceiro coincide com dois tipos penais.
Um primeiro, que constitui ofensa honra do sujeito passivo, previsto no artigo 138, do
Cdigo Penal, consubstanciado no crime de Calnia. O segundo, crime contra a
Administrao da Justia, previsto no artigo 339, do Cdigo Penal, consistente na
denunciao caluniosa.

Importante lembrar que, durante o interrogatrio, possui o acusado o direito de

permanecer calado, extrado do artigo 5, LXIII, da Constituio Federal. Apesar da
norma se referir ao "preso", j foi mencionado anteriormente que esta garantia alcana
os acusados em geral, por fora, ainda, do artigo 186, do CPP, e das normas de direito
internacional das quais o Brasil signatrio.

Aps analisados os conceitos, a evoluo e as repercusses do princpio do nemo

tenetur se detegere, no resta obscuro que o silncio do acusado jamais poder resultar
em prejuzo para a sua condio ou constituir meio probatrio capaz de influenciar no
convencimento da autoridade julgadora. insofismvel que no existe qualquer
obrigatoriedade no ordenamento para que o acusado fale durante seu interrogatrio e
nada pode compeli-lo a tal conduta.

Porm, ao dispor do seu direito ao silncio, naturalmente este passa a ser

responsvel pelas palavras proferidas, sobretudo, quando estas coincidem com preceitos
de natureza penal e acarretam prejuzo para outras pessoas. Onde h a proteo para que
o acusado silencie, no h porque ser permitido que faa uso da mentira de forma
irrestrita. Por isso, o acusado deve responder criminalmente pela atribuio falsa de
conduta delituosa a terceiro.
 Resta saber, porm, por qual crime ser responsabilizado, se pela Calnia,
prevista no artigo 138, do Cdigo Penal, ou pela Denunciao Caluniosa, estabelecida
no artigo 339, do mesmo diploma.

Nelson Hungria (1958, p.460) e Damsio de Jesus (2010) defendem que a

denunciao caluniosa deve ser de iniciativa espontnea do denunciante e que, no
interrogatrio do acusado, quando este atribui a conduta delituosa a terceiro, no pode
ser considerado consumado o delito de denunciao caluniosa, mas dever este
responder pelo crime de Calnia, do artigo 138, do CP.

Compreende dessa maneira, tambm, Edgard Magalhes Noronha (apud

MALULY, 2006, p. 57), cuja lio acerca do elemento subjetivo da denunciao
caluniosa a de que o agente deve ter:

[...] vontade livre e consciente de praticar o fato, ou noutros termos, livre e

espontaneamente provocar a iniciativa da autoridade. Se, por exemplo, a
imputao feita por um ru que se defende em processo ou por testemunha
que nele depe, o crime a reconhecer ser o de calnia ou falso testemunho.

No entanto, o elemento subjetivo deste tipo penal o dolo manifesto em uma

vontade livre e consciente de dar causa s atividades estatais elencadas no texto
normativo. Considerando a proteo conferida pelo direito ao silncio e a ausncia da
obrigatoriedade de que o sujeito deponha contra si ou conforme-se com a acusao, a
partir do momento em o que o acusado faz uso da palavra, o faz com vontade livre,
consciente, sem vcios e, mesmo que provocado pelas perguntas do inquiridor, no
subsiste razo para que se manifeste.

Deste modo, se o acusado atribuir falsamente conduta delituosa a terceiro, que

sabe ser inocente, e a autoridade, mesmo que de maneira informal, envide algum
esforo para identificar se procede ou no a afirmao, resta consumado o crime de
denunciao caluniosa e no deve ser considerado, neste caso, nsito ao princpio da
vedao autoincriminao ou ao direito de autodefesa.

No h como ser interpretada a hiptese sob discusso como correspondente ao

crime de calnia (138, CP). A inteno do sujeito ativo no se restringe ofensa honra
do ofendido, mas seu animus que a autoridade desvie seu foco, direcionando a
persecuo penal ao imputado. Seu desgnio obstar a persecuo penal, ludibriar essa
autoridade responsvel, impedindo, por meio do ardil, a supervenincia da pena.

Comprovado o incio de investigao policial decorrente da denncia por parte do

acusado, cabvel invocar, outrossim, o princpio da especialidade para justificar o no
cabimento do crime de calnia, previsto no artigo 138, do Cdigo Penal. Segundo
Bitencourt (2011, v.1, p. 225):

Considera-se especial uma norma penal, em relao a outra geral, quando

rene todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados
especializantes. [...] A regulamentao especial tem a finalidade,
precisamente, de excluir a lei geral e, por isso, deve preced-la.

Inquestionvel, por conseguinte, que a norma aplicvel situao em tela a do

art. 339, do Cdigo Penal (denunciao caluniosa) e no a do art. 138 (calnia), haja
vista a primeira conter elemento especializante que se averiguou no caso concreto.

Conveniente ratificar que, para a consumao da denunciao caluniosa pelo

acusado, no cria bice o fato de ter sido realizada no mbito de um inqurito policial
ou de uma ao penal j existentes. A autoridade pode proceder a uma nova
investigao, mesmo que informal, para averiguar a denncia, pois o tipo penal emprega
a expresso genrica "investigao policial", no exigindo como elementar a
instaurao formal de um novo inqurito.

Flvio Queiroz (apud MALULY, 2006, p. 57) tem entendimento digno de realce
e que, neste tema, guarda unidade de sentido com a presente pesquisa:

[...] o interrogado e a testemunha s so perguntados sobre a responsabilidade

criminal da pessoa ou pessoas denunciadas. Por conseguinte, se, em suas
respostas, acusam uma outra, fazem-no por livre vontade e sem qualquer
provocao. Indagar-se- do interrogado o que se relaciona com a acusao.
Se negar o crime, quando o tenha praticado, ou o relatar com falsas
circunstncias, no sofrer por isso. Processado pela justia, defendeu-se da
mesma, muito embora tentando engan-la. Por mentir em relao sua
pessoa no infringiu lei. Respondeu ao que lhe foi perguntado, procurando
somente desvencilhar-se das malhas do processo. Agiu, porm, espontnea e
criminosamente, se se aproveitou da pergunta para acusar algum, cuja
inocncia conhecia.

Bento de Faria (apud MALULY, 2006, p. 58) tambm contesta a corrente

doutrinria defendida por Damsio de Jesus, Nelson Hungria e Magalhes Noronha,
lembrando que no se pode confundir voluntariedade com espontaneidade. Expe a
preleo a seguir:

[...] a denncia deve, sem dvida, ser voluntria, mas pode no ser
espontnea, e nem por isso escapa a represso penal quando caluniosa.
Assim, quando em um interrogatrio, ou durante algum exame, algum
imputa a outrem, com preciso, a prtica de delito, sendo tomadas por termo
suas declaraes, que posteriormente, determinaram o inqurito policial, no
h como contestar, segundo penso, a denunciao caluniosa.

Jorge Assaf Maluly (2006, p. 60) completa:

[...] idntica a orientao de HELENO CLUDIO FRAGOSO, no sentido

de que 'a lei no exige, de forma alguma, a espontaneidade da ao, que
elemento indiferente. bastante, para configurar a culpa, como no dolo em
geral, a voluntariedade da ao. Analisando o delito de calunnia do Cdigo
Penal Italiano, ANTOLISEI preleciona que o agente responde pelo crime
quando acusa um inocente no curso de um interrogatrio, mas excepciona as
hipteses em que o ru assim age para repelir uma acusao ou na chamada
calnia por retorso, nas quais o culpado atribui ao seu acusador um outro
crime para diminuir a eficcia da imputao ou para valer-se de uma
circunstncia atenuante. MANZINI tambm se coloca entre aqueles que
entendem que a falsa imputao no precisa ser espontnea, basta ser
voluntria, e por isso tanto o acusado, durante um interrogatrio perante a
autoridade, como uma testemunha podem responder pela denunciao
caluniosa. [...]

Por todo o exposto, conclui-se que conduta do acusado de atribuir a terceiro

autoria de delito, portanto, no est albergada no mbito de proteo do nemo tenetur se
detegere, tampouco da ampla defesa. O ato de atribuir a pessoa inocente culpa por ilcito
penal, alm de crime, corresponde a conduta moralmente reprovvel e que no visa,
prima facie, comprovar a inocncia do acusado, mas to somente dar causa
instaurao de investigao, processo judicial ou outro procedimento estatal contra
terceira pessoa, obstando a eficaz prestao jurisdicional e acarretando efetivos
prejuzos ao terceiro imputado, para que o agente se livre impune.

Por fim, como reflexo tica acerca da incidncia dos princpios e direitos
mencionados no mbito do processo penal, mister ressaltar o ensinamento de Afrnio
Silva Jardim (1999, p. 320):

[...] O salutar princpio constitucional da ampla defesa, no processo penal

democrtico moderno, no deve basear-se em uma concepo meramente
 individualista, como se o Direito no privilegiasse a realizao do bem
comum. O exerccio da defesa no processo penal h de realizar tambm uma
funo social, a qual deve balizar o seu caminho tico a ser percorrido. At
porque, como j disse a professora Ada Pellegrini Grinover,o processo no
apenas um instrumento tcnico, mas sobretudo tico.

A vedao autoincriminao, ento, ou qualquer dos direitos e garantias

assegurados ao acusado, no pode traduzir-se em subterfgios ilcitos, que atrapalhem o
bom funcionamento da Justia e que ofendam, escancaradamente, direitos de terceiros.
Por essa razo, como assaz debatido, deve configurar-se o delito de denunciao
caluniosa quando um acusado, em interrogatrio, imputar crime a outrem, sabendo-o
inocente.