Tenemos que diferenciar al ius positivismo del ius naturalismo(derecho natural).

Parece ser que serian planos antagnicos. Bajo este punto de vista, la sutiliza de
la diferenciacin entre positivistas y ius naturalistas parece ser que solo se da en
el campo de la moral Por qu? . Se dice que el positivismo postula una ideologa
sustentada solamente en la ley, solamente en las normas positivas, por tanto no
es derecho aquello que no est establecido fehacientemente, promulgado
fehacientemente por una autoridad normativa bajo la amenaza de una sancin
( lo que vimos a propsito de Hans Kelsen)entonces bajo ese punto de vista uno
tendra a entender al derecho como solamente un conjunto de reglas que
suponen una determinada amenaza bajo una coercin estatal. Este sera el plano
general del positivismo y de ah hay quienes dicen que el positivismo postula la
ley y por tanto hay que cumplirla (dura lex set lex), la ley es ley pero hay que
cumplirla.

Fjense que desde el plano antagnico existen los ius naturalistas que son quienes
postulan que la ley sin un trasfondo moral es ciega, es ciega principalmente por que no
ofrece ninguna pauta teleolgica, ninguna pauta finalista, no ofrece ninguna pauta que
permita por as llamarlo entregar una respuesta fehaciente a cada paso particular y
bajo ese punto de vista detrs de cada regla, detrs de cada norma jurdica existiran
reglas subyacentes que hacen que esa regla en principio aplicable sea por as llamarlo
NO aplicable y el caso paradigmtico es el que hemos visto en la clase pasada a
propsito de los juicios de NUREMBERG donde vimos que sobre la ase de una aplicacin
de una regla, una norma jurdica exista un juez, el juez Sempronio que deca que sobre
la base los principios que emanan de la justicia deben sancionarse a los jerarcas nazis,
es decir que independientemente si la conducta est o no est punida en la sociedad,
debe sancionarse de todas formas porque los abogados y los jueces principalmente
deben luchar mas por la justicia que por el Derecho.

El juez Sempronio refleja bsicamente al ius naturalismo de que bsicamente existen

principios universales morales que se encuentran por encima de la ley positiva, y que
por tanto cada vez que existan normas que contravengan el sistema jurdico, pero que
supongan el reconocimiento de un derecho natural, habra que sancionar de acuerdo a
ese derecho natural y no de acuerdo al derecho positivo.

(HERBERT HART es un positivista que le dio cabida al positivismo excluyente y despus

al inclusivo, pero sigue siendo positivista por que para el las reglas jurdicas solo se
mueven dentro del campo normativo, es decir hay que evitar que el derecho se mezcle
con criterios de naturaleza moral, por eso es que el habla de la regla de reconocimiento
que seria por as llamarlo la brjula que nos dira que aplicar respecto a esta regla del
cambio, por ejemplo nosotros a travs de la historia de la sociedad hemos establecido
como un valor fundamental la libertad, y se entiende que la libertad integra la regla de
reconocimiento, fjese no habla de derecho natural, no habla de un derecho supra
positivo, sino que habla de un derecho que ya est integrado en el sistema jurdico )

Cuando uno habla del positivismo jurdico debe entender que es la visin opuesta al ius
naturalismo.
Los juicios morales son relativos y siempre subjetivos.

El REALISMO jurdico es propio del sistema del common LAW (sistema gringo,
norteamericano) el realismo jurdico no es mas que la actuacin que realizan los jueces.
Los norteamericanos no tienen leyes escritas para cada uno de los casos, opera la
costumbre y el precedente judicial. Es decir si un tribunal superior ha fallado de una
determinada forma, el tribunal inferior debe fallar de idntica forma. Hay una aplicacin
de lo que se denomina analgica del derecho y por tanto existe el precedente judicial
que son las directrices que los tribunales superiores a travs de distintos fallos han ido
forjando.

El realismo jurdico proponga que la raz del derecho no se encuentra en las normas
jurdicas, que son estticas, que son formales, que se mueven de acuerdo a los
estndares generales. Tampoco se encuentra en principios morales porque el trabajo
del juez no es tratar de buscar una solucin subjetiva o persuasiva porque no tiene los
mecanismo racionales para controlar esa subjetividad, no tiene un patrn social para
catalogar actos como moralmente correctos o incorrectos de acuerdo a una cultura o
poca determinada, no existen mecanismos para dar certeza al derecho de esta forma.
La nica posibilidad segn los realistas es a travs del precedente, es a travs de la
jurisprudencia y por tanto bsicamente si existe una decisin anloga en un caso el
juez debe fallar de acuerdo al precedente. El realismo jurdico propugna que derecho es
aquello que dicen los jueces.

Tenemos al positivismo jurdico, ius naturalismo, y el realismo.

Articulo 8 COC: nadie podr alegar ignorancia de la ley una vez que est halla entrado
en vigencia

Aticulo 9 COC: la ley solo puede disponer para lo futuro Y no tendr jamas efeco
retroactivo.

Diversas variantes del positivismo jurdico. El derecho entendido en su sentido

positivista evoca la idea de un positivismo normativo, tambin denominado como
IDEOLOGICO (por Bobbio) .

Bobbio hizo una distincin en su denominado positivismo normativo ideolgico de

Bobbio: el derecho no debe tener vinculacin con la moral. El mayor expositor de este
positivismo normativo ideolgico es Hans Kelsen. Este positivismo no nace con Kelsen
nace con un personaje de el derecho anglosajn, basado en el sistema del precedente
judicial, hablamos de John Austin (escribe famoso libro como hacer cosas con
palabras) John Austin identifica al derecho como una cuestin de naturaleza
comunicativa. Austin deca : cando uno lee una oracin estructurada y ordenada
lgicamente se transmite un determinado predicado a la gente, pero no vamos a saber
su extensin hasta que no entendamos el afn comunicativo que envuelve este
enunciado, as el dice que en el derecho la mayora de los actos son ILOCUATIVOS.
Austin deca: cada vez que hay una norma y uno cumple la norma; ejemplo debis
jurar y uno responde si juro uno esta dando cumplimiento a ese acto comunicativo
que la norma trata de generar en sus destinatarios. DESPLEGAR LA NORMA
REALIZANDO LA CONDUCTA DESCRITA POR EL ENUNCIADO. CUMPLIR EL
COMPORTAMIENTO DESCRITO POR LA NORMA. Es decir que no se agote el enunciado
contenido normativo solamente en el texto , sino que ese texto se desplace a lo
comunicativo de forma tal de provoca en el destinatario una determinada conducta.

Distinto es cuando el juez debe interpretar una determinada norma sobre la base de lo
que dice una determinada regla sintctica; ejemplo: los contratos deben ejecutarse de
buena fe.(mas all de la interpretacin no se realiza ningn acto) y esto es lo que se
denomina acto LOCUATIVO

ACTO LOCUATIVO: es decir cuando la norma transmite solo una proposicin que se
sustenta as misma en el significado, un acto de simple interpretacin.

En cambio dice Austin cuando ese acto interpretativo supone la realizacin de una
conducta fsica hablamos de un acto ILOCUATIVO.

AUSTIN deca: una cosa es la existencia del derecho y otra muy distinta es su merito o
demerito, es decir su carcter moral o inmoral, distincin entre el derecho y la moral.

Escepticismo tico o normativo : es un movimiento racionalista que hoy da impera en

las ciencias naturales y en las ciencias sociales tambin, todo lo que no tenga
corporeidad, un sustento emprico de comprobacin, no existe en el mundo de las
ciencias. El escepticismo tico surge en el crculo de Viena estructurado sobre la base
del fenmeno emprico.

En el derecho efectivamente existen los enunciados empricos, es decir enunciados

fenomenolgicos que de basan en la prueba de campo. Tambin existen enunciados o
hechos valorativos que no son necesariamente susceptible de falsedad o verdad, pero
si son susceptibles de justificacin.

El juez en el derecho adems de tener en cuenta hechos empricos tiene en cuenta

hechos valorativos, juicios de valor.

EL mtodo: significa que estas personas que siguen el positivismo normativo ideolgico
mas all de tener un escepticismo tico en orden a decir que lo que no existe a travs
de l aprueba no tiene validez, el mtodo es el segundo criterio que nos permitira
distinguir por as llamarlo esta ideologa. El mtodo empleado por el escepticismo tico
es lo que e denomina EL FORMALISMO Metodolgico .Hasta antes de 1789 los reyes
eran personas despticas , personas que arbitrariamente abusaban, mataban, violaban,
no exista un estado de derecho, todo era voluntad del soberano a tal punto de que
exista la aplicacin de los tormentos para obtener determinadas confesiones, la que
era la reina de las pruebas, era un rgimen del terror. Ac surge la ilustracin, la poca
de las luces, un movimiento poltico y cultural pendiente a hacer reflexionar a las
personas sobre lo que es por una parte la presin de lo que es por otra parte la libertad
y as se crea el derecho post revolucionario como un gesto de no volver a vivir
nuevamente lo que fue el periodo desptico, el periodo del absolutismo en 1789 se
produce la revolucin francesa.

Se habla del formalismo metodolgico para entender de que el juez debe ceirse
rigurosamente a lo que la ley dice la boca de la ley los jueces no deben interpretar.
Beckara dice que los jueces al resolver deben realizar el silogismo perfecto, a un
antecedente (un hecho) le aplica el derecho y hay una conclusin, debe evitar por tanto
caer en interpretacin. Hay una norma se aplica la norma y hay una sancin.
(escepticismo tico)

Montesquieu estableci la divisin de poderes, el poder ejecutivo, el poder legislativo

y el poder judicial.

Exegesis del derecho: mtodos de interpretacin del derecho, supone una

interpretacin restrictiva, sobre la base de evitar que se inmiscuyan en las facultades
del poder legislativo.

Art 19 del cdigo civil: cuando el sentido de la ley es claro no se desentender su tenor
literal

HOLA.

Aquellos elementos morales en el derecho solo serian juicios de valor,

apreciaciones subjetivas, persuasivas. El mtodo que emplean este tipo de
positivismo es lo que se denomina el mtodo exegtico, con este mtodo se
intentaba impedir a propsito de el absolutismo que los jueces interpretaran el
derecho rigurosamente cindose a lo que dice la ley.

Son tres los elementos que nos permitiran distinguir lo que es el positivismo normativo
ideolgico de cualquier otro tipo de positivismo.

El positivismo normativo ideolgico parte con el escepticismo tico, sigue con un

mtodo propio de la exegesis y culmina con una teora, su marco terico siempre se
mueve sobre una serie de factores:

-darse cuenta de que el derecho antes que todo es coaccin, lo que hace distinto al
derecho de otros tipos de ordenes en sociedad, como la moral, es la sancin. De
acuerdo a esta teora el derecho siempre obedece a un capo de imperatividad de
coaccion de sancin. Esta teora se funda en el imperio de la ley, la ley es la fuente
suprema del sistema jurdico (siglo XVIV), por lo tanto si la ley no seala la conducta
como lesiva de un determinado inters o derecho, esa conducta no poda ser
sancionada.
Para entender el positivismo ideolgico debemos de entender un aspecto relacionado
con el mtodo, otro aspecto relacionado con la teora y otro relacionado con el
escepticismo tico. Son tres los elementos que nos permitiran encuadrar el positivismo
normativo ideolgico o tico.

Un escepticismo tico, una metodologa singular y tambin una teora.

VISION PROPIA DEL POSITIVISMO IDEOLOGICO que se basa en un escepticismo tico

propio del circulo de Viena, que se basa principalmente en un mtodo que es el mtodo
de la exegesis que se basa en una teora que comprende a la ley como fuente suprema
del derecho y a la sancin como parte o instrumento institucionalizado del derecho.

John Austin deca que una cosa es la existencia del derecho y otra es su merito o
demerito es decir una cosa es el derecho en cuanto derecho y otra es la moral. Sobre
la base de este enunciado surge lo que Herbert Hart denomino el derecho como hecho
institucional, como hecho social. Hart dice que el derecho refleja lo que en un
determinado mbito en sociedad nosotros queremos que se solucione por esta va, es
decir el derecho en si no es un fin, sino que es un instrumento, un medio para
conseguir la convivencia pacifica en sociedad, por tanto el derecho debe ser reflejo de
esta sociedad. El derecho es un hecho social, es una convencin, un acuerdo.

La tesis de las fuentes sociales: convencin, hecho social, es decir, el derecho seria en
definitiva lo que la practica social exija.

Herbert hart en el concepto de derecho habla del derecho como la fuente social, como
hecho social.

EL positivismo normativo ideolgico dice: el derecho no debe depender de la moral.

Positivismo jurdico exclusivo: el derecho no puede depender de la moral, y este no

puede da cabida a un atisbo moral. En la sociedad existe mucha moralidad, muchos
juicios de valor y el derecho como es relejo de esa sociedad no puede prescindir de la
moralidad. Segn Hart cada vez que el derecho en cuanto a derecho regula una
determinada conducta el juez debe fallar conforme a derecho, eso se denomina el
criterio de el autoritarismo del derecho; el derecho presenta un cariz autoritativo( no es
autoritario) el derecho ipone un deber a los magistrados; el deber de aplicar el derecho,
el juez no debe fallar de acuerdo a su impresin subjetiva ,a su moral interna, no.

El juez tiene discrecin, tambin denominada discrecionalidad, donde entran los juicios
de valor, el juez debe aplicar el derecho conforme a la equidad, conforme a su buen
juicio. El deber primario del juez es aplicar el derecho. SI el derecho no regula una
determinada conducta, entonces el juez debe aplicar moralidad por que hay
discrecionalidad, por que tiene libre disponibilidad para resolver. Ojo que esto surgi en
una entrevista, Hart estaba en la universidad de telavi. EL derecho no puede depender
de la moral, lo que no significa que no incluya a la moral.

La verdad no existe libre discrecionalidad del juez, la discrecionalidad es condicionada.

Que sucede por ejemplo en la aplicacin de penas inhumanas crueles o degradantes.
Uno tiene que preguntarse Cundo al juez le toca aplicar una pena inhumana o
degradante, de que estamos hablando? En roma exista la famosa pena cullei, esta
pena pena se aplicaba a los parricidas(cuando uno mata a su padre, madre, hijo y el
hecho de matar a la conviviente). La cullei consista en que aquel que mataba a su
padre, madre o cnyuge era era condenado a esta pena degradante y inhumana, esta
consista en que se meta al condenado a un saco de cuero con un perro, una serpiente,
un gallo y un mono luego se amarraba el saco y se tiraba al rio o al mar. En roma se
llevaron a juicios hasta burros, animales, lo que hoy da nos parece una cuestin
absurda en ese entonces no lo era, los animales tenan responsabilidad penal.
Fragmento del libro vigilar y castigar: damian fue condenado el dos de marzo de mil
quinientos cincuenta y siete a publica retractacin ante la puerta de pars a donde
deba ser llevado y conducido en una carreta, desnudo en camisa con un hacha de cera
encendida dos libras de peso en la mano, despus que dicha carta a la plaza de grede y
sobre un cadalzo que ah habr sido leventado, debern serle atenazadas las tetillas,
brazos muslo y pantorrillas, y su mano derecha ha sido quemada con fuego de azufre y
con las partes atenazadas se le verter plomo derretido, aceite hirviendo, cera y azufre
y a continuacin su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus
miembros y tronco consumidos por el fuego, sus cenizas arrojadas al viento.

Este tipo de penas degradantes, los tratados humanos las refutan.

el derecho esta vinculado con la moralidad? Los tratados internacionales reconocen el

derecho a la persona excluyente se cae, precisamente porque el derecho se vale de
pautas morales pero eso no significa que el juez pueda hacer lo que quiera frente a esa
discrecionalidad, de que si el derecho no regula una conducta, el derecho cae
necesariamente en un vaco y el juez aplica su moralidad interna.

La teora del positivismo jurdico inclusivo: la teora de homero Simpson, la teora de la

rosquilla de Dworking, Ronal dworking es un jurista norte americano que critico a Hart
sobre la base del entendimiento de esta discrecionalidad como una cuestin subjetiva
de argumentacin moral. Dworking dijo lo siguiente mire: la discrecionalidad del juez
siempre es una discrecionalidad jurdicamente vinculada, no existe discrecionalidad
fuera del derecho, es como una rosquilla, donde en el circulo efectivamente pueda ser
que exista un vaco, como que no se sepa en que consisten las buenas costumbres,
tratos crueles inhumanos o degradantes, etc. Pero alrededor de este crculo existe una
masa que es la parte externa de la rosquilla que conforma el derecho, por tanto bajo
ese punto de vista no existe discrecionalidad que este fuera de este circulo, la
discrecionalidad siempre se mueve de acuerdo a la jurdica vigente y ese criterio se
mueve bajo principios no solo reglas. Segn dworking si la moralidad opera en el
derecho, si la discrecionalidad opera en el derecho sobre la base de esta moralidad es
porque el derecho lo permite y por tanto no existe discrecionalidad fuera del derecho.
Por tanto la discrecionalidad existe, pero es una discrecionalidad jurdicamente
vinculada. Esta es la teora dominante hoy en da.

Distintas vertientes del positivismo:

-ideologico normativo excluyente e incluyente.

Positivismo jurdico incluyente: Dowrking nos dice que el derecho a diferencia de los
que creen los positivistas excluyentes no esta integrado solo por reglas,sino que
tambin por principios.

Cul es la relacin que existe entre una norma jurdica, una regla y un principio?
Cuando hablamos de norma jurdica genricamente hablando nos estamos refiriendo a
una pauta de conducta distinta a la norma moral, distinta a la norma religiosa distinta a
la norma de trato social. Bajo ese punto de vista una norma jurdica siempre presenta
ciertas caractersticas: es hipottica y no es categrica, por otra parte la norma jurdica
siempre se presenta con un carcter general y abstracto, regula solo ciertas
circunstancias especficas, presenta caractersticas de coactividad es decir en suma la
norma jurdica se presenta como la regla de derecho institucionalizada y esa
institucionalidad supone necesariamente que uno debe acatar las reglas so pena de
una sancin, tambin institucionalizada. En definitiva la norma jurdica siempre
presenta un carcter institucional en el sentido de que se gesta a partir de una acto de
creacin normativo por las autoridades y procedimientos tambin normativos y por otra
parte tambin en la consecuencia de la aplicacin de una sancin tambin normativa.

Cul es la relacin que existe entre una norma jurdica, una regla y un principio? Para
algunos como el positivismo jurdico excluyente existen normas jurdicas pero que solo
se establecen a travs de reglas, es decir las reglas son un subtipo de norma jurdica.
Para otros como el positivismo jurdico inclusivo el derecho no solamente esta
conformado por reglas, sino que tambin por principios

Entonces Cul es la relacin que existe entre una norma jurdica, una regla y un
principios? Bueno que de acuerdo a ciertas teoras las reglas y los principios serian
subtipos de normas jurdicas

Principio: aristoteles es el primero en emplear la voz principio y la emplea cuando se

refiere al origen de algo, el principio es el sustento de la base de algo. Cuando nosotros
hablamos de principio estamos hablando de las ideas que subyacen a la regla juridica,
es decir son pautas interpretativas que guian y orientan teleolgicamente hablando a
las reglas de derecho. Por ejemplo el caso del famoso perrito lazarillo, nosotros
sabemos que existe una regla que le prohbe el ingreso al restaurant, esta es una regla
clara por que tiene un supuesto de hecho y por otra parte tambin contempla una
norma prohibitiva, por otra parte uno entiende que las reglas siempre tienen
excepciones sobre la base de principios subyacentes. Qu pasa con este perrito
lazarillo? El dueo del restaurante debiese permitir el ingreso cuando llega un perrito
adiestrado lazarillo, bajo ese punto de vista hay una excepcin a la regla y esto se da
por que existe un principio subyacente a la misma prohibicin que es que la finalidad de
la norma, su telos era evitar que los clientes se sientan molestados, y dado que este
animalito no molesta, es limpio y adiestrado no molesta. Detrs de cada regla jurdica
existe siempre un principio, una norma jurdica que inspira teleolgicamente la correcta
aplicacin de la norma. Por lo tanto como una tarea hermenutica y de justificacin, los
principios son elementos que si bien es cierto no permiten por si solos una aplicacin,
estn instrumentalizados al servicio de las reglas, del mismo modo en que las reglas
necesitan de los principios, existe una suerte de mancomunin de forma tal de
comprender el mbito de aplicacin concreto de una norma jurdica. Una norma jurdica
es hipottica no solamente por que seala casos, sino que tambin porque tiene
multiplicidad de normas o supuestos de hechos disgregados que necesitan aplicacin.
por ejemplo, en el delito de homicidio Por qu se castiga a alguien a la pena de
homicidio? Cmo se le castiga? a que se debe acudir? solo se debe acudir a la norma
del articulo 192.del cdigo penal? Pues no, no se puede acudir solo a una norma,
porque para determinar judicialmente la pena se deber acudir a : el grado de
participacin, el grado de desarrollo del delito, si hay circunstancias atenuantes, de tal
forma que existe una multiplicidad de factores que hacen que en definitiva esta regla
inicial del cdigo civil el art 192 no sea categrica, es decir no se sustenta a si misma
sino que requiera de otras normas para determinar judicialmente la pena esto basta?
No, porque detrs de eso tambin existen una serie de principios penales, como el
principio de legalidad, el principio de proporcionalidad, principio de ltima racio.

El derecho no solo esta formado por reglas sino que tambin por principios. Para Hart
no existen los principios, solo reglas. Hoy en da el positivismo jurdico inclusivo se
sustentan en el mismo orden jurdico, no existen principios morales que el juez debe
ocupar cuando deba resolver un caso, si resuelve un caso debe fallar conforme a
derecho, lo que significa comprender no solo las reglas sino que tambin los principios
que el propio sistema reconoce por ejemplo acerca de la tramitacin electrnica de los
procedimientos civiles, la ley 20886 en su articulo segundo parte sealando principios
aplicables a la tramitacin electrnica, no de ellos dice con la equivalencia funcional
del soporte electrnico al soporte papel esto significa que para todas aquellas
personas que creen que teniendo un certificado de color verde es el que vale, le ley
dice que no se pierda, aqu el soporte electrnico tiene el mismo valor que el soporte
papel y si usted cree que en los certificados que imite el registro civil solamente vale el
verde esta en una idea equivocada.

Art 1546 cdigo civil los contratos deben ejecutarse de buena fe.. y eso demarca un
principio propio que se denomina principio de buena fides , buena fe. Andrs Bello sabia
que nosotros como buen pueblo de herencia espaola tenamos mala fe, por tanto
todos los contratos deben de ejecutarse de buena fe pero al mismo tiempo uno se da
cuenta de que si un contrato no esta escrito no es contrato, existe esa comprencion de
que solo lo escrito vale y si no esta escrito no vale, bueno Andrs Bello dentro de ese
principio de buena fue estableci que si efectivamente hay dos partes que se ponen de
acuerdo sin necesidad de escriturar un contrato hay contrato.

Articulo 1793 cdigo civil la compraventa es un contrato en donde una parte se

obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero .. fjense que hay una parte que
da una cosa y la otra paga por esa cosa una suma de dinero es necesario que la
compraventa este escrita? En principio es un contrato consensual, se perfeciona por el
mero consentimiento por tanto cuando uno va en las maanas a comprar pan hay un
consentimiento y hay un contrato, cuando subimos a una micro se paga por que hay un
contrato de transporte y de prestacin de servicios , donde por una parte el tipo se
compromete a dejarte en el lugar que cabe dentro de su recorrido y por otra parte
usted a pagar ese precio, entonces debemos sacar de nuestra mente el pensamiento
de que solo lo que esta escrito vale, en derecho existen actos de naturaleza consensual
como los contratos, pero ojo no todos los contratos son consensual, existen contratos
que necesariamente deben contar por escrito, por ejemplo los contratos solemnes
como el comprar una casa. Existen ciertos bienes que por su naturaleza permiten la
celebracin de actos de naturaleza consensual por mero acuerdo de las partes sin
necesidad de escrituracin y por otra parte contratos que siempre deben contar de
forma solemne, de lo contrario no existen en el mundo jurdico. Los contratos por tanto
deben ejecutarse de buena fe que es un principio.

Artculo 706 del cdigo civil: la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el

dominio por medios legtimo exentos de fraudes u otro vicio.

La buena fe es un principio transversal al derecho que supone un actuar correcto

diligente, exento de dolo de maquinacin de cuestiones fraudulentas y de cualquier
conducta subrepticia que necesariamente esconda las buenas intenciones. Es un estado
volitivo que nos permite decir mire si yo digo esto es por que lo voy a cumplir no hay
una idea de esconder las verdaderas intenciones, y si no se cumple habr ejecutado el
contrato de mala fe y por tanto habr lugar a indemnizacin de perjuicios.

Articulo 1708:No se dmitira prueba de.(buscar)

Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente no solo obligan a lo que
en ellos se expresa sino a todas las cosas que por ley o por naturaleza se entienden
incluidas, Qu pasa si eventualmente el contrato no esta escriturado? Hay que
distinguir, los contratos por regla general, si bien es cierto algunos son consensuales y
no necesitan estar escriturados, la ley para efectos probatorios en determinados cosos
exige que independientemente del tipo de contrato (sea consensuado real y solemne) si
este escriturado hay una contraexepcin.

Articulo 1709 del codigo civil (buscas)

Todos los contratos sobre cosas que tengan una cuanta superior a las 2 utm deben
contar por escrito, porque de lo contrario usted no puede probar a travs e testigos la
existencia de la obligacin, entonces uno dice: dado que estamos en Chile es
prudente celebrar un contrato de algo de cuanta superior a las dos utm, por escrito.

-Sabemos que existe una diferencia entre las normas jurdicas y reglas jurdicas. El
principio es una especie de norma jurdica. Una regla es una especie de norma jurdica.
Esto tiene cabida de acuerdo al positivismo inclusivo.

TEORIA CONTEMPORANEA: EL POST POSITIVISMO.

Cosntitucionalizacin del sistema jurdico: lo que dicen los post positivistas es que la
poca contempornea que vivimos exige no solamente comprender al vison del
derecho a partir de la simple legalidad es decir, los post positivistas rechazan la idea de
la exclusiva legalidad, esa idea que propugnaba el positivismo ideolgico normatvo
sobre la base de comprender al derecho por que es derecho y la ley lo dice( la ley es la
ley ypor tanto hay que cumplirla ), esta idea en el post positivismo se encuentra
excluida en atencin al fenmeno de la constitucionalizacin. Esto significa que el
derecho no solamente obedece a un princiopio de simple legalidad la ley es una
declarecion de la voluntad soberana pero no es La declaracin de la voluntas
soberana existen muchas manifestaciones normativas que no son leyes pero que son
igualmente vinculantes (tratados internacionales, decretos supremos, decretos leyes ) y
por lo tanto si antiguamente los positivistas abalaron su teora en la exclusiva
mentalidad de la ley, hoy el post positivismo dice NO, no es la ley la fuente suprema
del sistema jurdico, sino que la constitucin. La constitucin como programa poltico
que seala las reglas y principios que van a orientar a todo el sistema. De tal forma que
sobre esa base nosotros ya no hablamos del principio de legalidad a secas, sino que
hablamos de la evolucin del principio de legalidad que se denomina principio de
juridicidad.

Las leyes son solamente una fuente del sistema jurdico, una manifestacin de la
norma, existen mas manifestaciones y en la cspide se encuentra la constitucin. Esta
idea del post positivismo de vincula a lo que es el neo constitucionalismo.(Susana
Posolo).

En el sistema anglosajn existe un caso muy conocido que data del ao 1803 llamado
madison vs marbury los estadounidenses estudian casos no leyes, porque
principalmente el precedente judicial, las sentencias judiciales sirven de elemento de
juicio para un juicio posterior. En este caso marbuty vs madison . Este caso mirado
desde la teora general del derecho. Fjense que en el gobierno del presidente Alan
gana sorpresivamente las eleciones Jefferson y el gobierno saliente lo que hace es
designar 40 jueces de paz para que ocupen un escao en el estado de Columbia, el
congreso de la republica ratifico el nombramiento de los 40 jueces que designo el
presidente Adams y luego el secretario de estado deba segn la constitucin notificar
el acto de nombramiento a los jueces designados, el problema es que el secretario de
estado de el presidente Adams omitio la designacin de cuatro jueces que ya estaban
nominados por el senado y refrendados por el presidente de la republica y uno de esos
jueces era el juez madison, llega un secretario de estado del presidente Jefferson cuyo
apellido era Madison que dice NO! Yo no voy a notificar el nombramiento a ninguno de
los cuatro jueces entonces se arma una disputa jurdica en orden a que madison peda
que el secretario de estado marbury lo notificara como juez de paz. El punto es que
esta causa llego a la corte suprema norteamericana la que dijo ser tan as en orden
a que nosotros tenemos competencia para refrendar un acto del gobierno? En definitiva
dijeron: el nombramiento es legitimo, nadie podr cuestionar de que el juez madison
fue designado por el rgano competente a travs del procedimiento prestablecido
pero si nosotros eventualmente decimos que esta persona debe ser nominada como
juez de paz debemos obligar al secretario de estado para que realice un acto que la
constitucin NO seala, en definitiva si la constitucin no seala una actuar de los
jueces los jueces no pueden actuar de acuerdo a un principio o regla que no establece
la constitucin. La constitucin es una norma vinculante y si ella no seala un
procedimiento para compelir, para obligar a un determinado funcionario a realizar una
determinada actuacin, los tribunales no tiene la facultad para oponerse a lo que la
constitucin dice.

Fijmonos que ya este caso nos seala que la constitucin es una norma vinculante y
de aplicabilidad directa, si la constitucin no seala tal o cual precepto los jueces no
pueden complementarlo a su antojo.

Para aplicar eventualmente la constitucin existe segn la jurisprudencia

ordinaria El tribunal constitucional.

Nosotros hemos visto una serie de tpicos que guardan relacin con la evolucin del
sistema jurdico europeo continental a traves del tiempo nosotros dijimos que todo
parti principalmente por las revoluciones, el periodo de la ilustracin, como una
reaccin al despotismo de las monarquas absolutas se producen dos revoluciones muy
significativas en el campo del derecho como lo son la revolucin norteamericana 1786 y
por otra parte la revolucin francesa del ao 1789 . Cuando surgen estos procesos de
revolucin dado de que no exista certidumbre jurdica, no exista seguridad jurdica en
cuanto como se resolvan los casos, dado que los jueces representaban el rey, y el rey
no tenia normas que lo vinculan, es decir el rey fallaba como se le antojase,
bsicamente fue surgiendo en el ideal ilustrado la concepcin de que el nico
mecanismo jurdico que disponan las partes en los procesos era la ley. Despus de las
revoluciones tanto norteamericana como francesa surge el principio de legalidad como
el gran bastion de los justiciables(ciudadanos) frente a la arbitrariedad estatal, EL
IMPERIO DE LA LEY. Esto se tradujo en que los autores ilustrados hablaran de la tarea
del juez como un simple aplicador del derecho, es decir para resaltar la divisin de
poderes el juez simplemente deba ser una maquina creada para la aplicacin de la ley,
deban evitarse interpretaciones, lo que se pretenda con este sistema post
revolucionario es que el juez aplicase silogsticamente la ley al caso partculas, se debe
evitar por todos los medios que el juez dejase de ser la boca de la ley y solo eso. Por
eso es que Montesquieu en el espritu de las leyes dice: el juez debe ser la boca de la
ley es decir un ser inanimado incapaz de interpretar la ley por que la ley de antemano
ya frece razonabilidad, antemano la ley ofrece una garanta de seguridad jurdica que
evita que los jueces incluyan subjetivismo a la decisin. Bajo este punto de vista el
sistema que se acua bajo el principio de legalidad es el sistema silogstico, los jueces
como encuentran de antemano detallada en la ley la solucin para cada caso,
simplemente deben hacer el silogismo perfecto, vale decir: a una premisa mayor que
narra los hechos se le debe aplicar una premisa mayor que relata el derecho y sobre
esa base se establece una consecuencia, ejemplo en el articulo 391 del cdigo penal,
nosotras ya sabemos que el que mate a otro y no este comprendido en el articulo
anterior ser penado, es decir aparentemente ha un supuesto de hecho que es el
homicidio, la accin u omisin de matar a otro, hay un hecho, si usted mata a otro es
homicidio, eso a su vez se encuentra regulado por la regla del derecho. Por tanto si
usted en el mundo emprico cotidiano, habitual mata a otro encasilla su conducta
dentro de la descripcin que hace la ley, es decir, hay un hecho al cual se le subsume el
derecho, el derecho que seala la norma del cdigo penal art391. Y sobre esa base
frente a un hecho y su subsuncin al derecho se debe aplicar una determinada
consecuencia normativa que es la pena, es decir a un antecedente de hecho se le
aplica el derecho para llegar a una determinada conclusin normativa, a esto los
autores clsicos se referan con el silogismo perfecto.

pngase una premisa menor que examina la conducta fctica, emperica, subsumese al
precepto de la ley y determinese la pena y dado que la ley ofreca la respuesta de
antemano la respuesta de aplicacin era casi automtica hay un hecho, se le aplica el
derecho y hay una consecuencia subsuncin. Este es el principio que se acoge de la
mirada post revolucionaria.

Montesquieu en el libro dice los jueces de la nacin no son mas que la boca que
pronuncian las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza
ni el rigor de las leyes esta era la nica garanta que tenan los justiciables(pueblo) al
tiempo de decir vamos a saber las reglas del juego, la ley establece las reglas del juego
y por tanto el juez no pude moderar el rigor ni la extensin de la ley.

Silogismo de beckaria : el juez debe de hacer en todo delito un silogismo perfecto, la

mayor de este silogismo debe ser la ley general, la menor ser la accin conforme o no
a la ley y finalmente la consecuencia tendr que ser la libertad o la pena, es decir, hay
un antecedente, se subsume a un consecuente que es la ley y se aplica a su vez la
pena o la libertad. Con esto se trataba de evitar a toda costa que los jueces
interpretaran la ley, ellos solo deban aplicar.

Este sistema decimonnico esta completamente superado.

Fjense que sobre esa base un autor Luis Slbela espaol escriba que este mtodo lo
que pretenda era que se dicten sentencias meridianamente justas por jueces
meridianamente ignorantes, decir se pretenda que el juez no pase a ser la boca de la
ley que aplique automticamente un silogismo perfecto. Con la evolucin del estado
de derecho el principio del imperio del imperio de la ley fue perdiendo fuerza y ya
bsicamente nosotros no hablamos de el principio de la ley sino que tenemos una
evolucin entorno a el principio de juridicidad, esto involucra que los jueces no deben
fallar solo en conformidad a la ley, porque la ley es una de tantas fuentes formales. El
principio de juridicidad involucra de que los jueces deben fallar conforme a la
constitucin y las normas dictadas conforme a ella, ejemplo de ello el articulo 6 de
nuestra constitucin poltica, los rganos del estado deben someter su actuar a la
constitucin .. (Buscar).

Si antiguamente hablbamos de un estado liberal de derecho, nosotros hoy en da

hablamos de un estado de derecho. Ojo que la voz liberal puede ser empleada en el
campo del derecho de diversas formas, como en el campo econmico sabemos que
existe una visin liberal, en el poltico tambin existe una visin liberal, cuando nos
estamos refiriendo al estado liberal de derecho nos estamos refiriendo al periodo post
revolucin que cimienta la existencia del estado en el principio de legalidad y en la
proteccin por sobre todas las cosas de la seguridad, libertad e igualdad. Entonces con
el estado de derecho estamos hablando de una visin que supera la simple liberalidad,
es decir el estado ya no solamente esta encargado de proteger la libertad, la igualdad y
la seguridad, sino que otros bienes jurdicos, principalmente derechos fundamentales,
se incluyen otros derechos como, el derecho a las comunicaciones, el derecho a la
reunin, el derecho a la intimidad, el derecho a asociacin. Cuestiones que
originalmente nunca se pensaron desde el punto de vista liberal de derecho.

CHILE es un estado de derecho por que existen normas jurdicas constitucionales que
regulan el ejercicio de derechos fundamentales, no existe en chile un estado social de
derecho, porque cuando se habla de estado social de derecho involucra que se
protegen derechos sociales, es decir, que no solo protegen al individuo sino que
tambin a la sociedad, un ejemplo de ello es el derecho a la educacin, el derecho a la
salud, el derecho a la seguridad social. Espaa por ejemplo es un estado social y
democrtico de derecho, porque se tiene acceso a una educacin de calidad gratuita, a
una salud de calidad y gratuita, a un sistema de seguridad social igualitario y amparado
en una proteccin social.

La visin del estado liberal de derecho surgi al amparo del principio de legalidad,
evoluciona el estado principalmente en la dcada de los 40 y 50, una evolucin de
estado de derecho, donde la constitucin se erige como la norma suprema del sistema
jurdico y la ley si bien es cierto pierde fuerza sigue siendo vinculante. Por otra parte en
otros estados distintos al chileno esto a evolucionado y se habla de un estado social y
democrtico del derecho, en atencin a la salvaguarda de derechos de naturaleza
social. En chile nos se protegen los derechos de naturaleza social. En chile no existe
una forma de estado social y democrtico de derecho, sino que un estado de derecho,
simplemente porque a propsito de lo que propone la constitucin todos los rganos del
estado, toda persona institucin o grupo deben someter su accin a la constitucin y
las normas conforme a ella.

Cuando hablamos de derechos individuales estamos hablando de los derechos que

tenemos los seres humanos, independientemente de su edad, sexo estirpe o condicin
y que tenemos por el solo hecho de ser tal.

Cuando hablamos de derechos fundamentales nos estamos refiriendo a derechos

individuales pero consagrados en la constitucin por eso son fundamentales, por que
estn consagrados en la ley fundamental del ordenamiento jurdico.

Cuando hablamos de garantas constitucionales nos estamos refiriendo a mecanismos

que tienden a tutelar y salvaguardar los derechos fundamentales.

Existe consenso en orden a entender las garantas fundamentales a travs de

mecanismos de proteccin, es decir que esos derechos reconocidos por la constitucin
no queden como simples declaraciones programticas. El constituyente de 1980 fue
muy cauto, reconoce los derechos en el artculo 19 pero en el artculo 20, 21 cuando
establece los mecanismos de proteccin principalmente la accin de proteccin y la
accin de amparo protege solamente ciertos derechos y excluye otros, porque si se
estableca un reconocimiento genrico a nivel de garantas constitucionales de ciertos
derechos, eso debe de involucrar que el estado cimentado en esta visin econmica
pierda plausibilidad.

La constitucion de 1980 es una constitucion otorgada, no fue pactada, no fue fruto de

un proceso democrtico, sino que fruto de la autoridad que en aquel entonces
ostentaba la junta militar, bajo ese punto de vista, existe una dicotoma en cuanto
intentar perfilar un sistema democrtico como el chileno en relacin a una clara traba o
limite emprico con respecto a como funciona la democracia , por que laa democracia
supone necesariamente el gobierno del pueblo , esto significa que sean las mismas
personas las que suban los acuerdos y participativamente hablando logren consensos
para consolidar ciertas instituciones, en chile eso no pasa, por tanto si la constitucin
de 1980 proclamaba a la republica de chile como democrtica era una democracia de
papel por que en los hechos nunca existi realmente democracia. Los mecanismos
para alterar eso, por ejemplo ahora se esta llevando a cabo un proceso constituyente
donde se pretende de que chile se dote de una nueva constitucin, el problema es que
existe mucho desconocimiento tanto a nivel local como a nivel nacional respecto de lo
que es una constitucin, se pretende que con un cambio constitucional se van a acabar
todos los problemas, y eso es falso, completamente falso, por que en definitiva los
problemas que existen a nivel social se van a ir moviendo de acuerdo a las
contingencias sociales actuales. A mi juicio una constitucin debe contemplar lo bsico,
fjense que la constitucin poltica de la republica tiene mas de 120 artculos y se
regulan instituciones como el banco central, como el ministerio publico, como la
contralora general de la republica, como las fuerzas armadas de orden y seguridad
publica siendo que ninguna constitucin contempornea y democrtica se regulan esas
materias. La constitucin de los estados unidos tiene 7 artculos y sigue operando
como si estuviese tan vigente como al tiempo de su dictacin, porque fueron clausulas
lo suficientemente amplias para prever la contingencia evolutiva de el sistema
normativo. En chile como existen el resabio de las dictaduras todo tiene que estar
regulado , todo tiene que estar predeterminado porque aparte tenemos este tema de la
idiosincrasia chilena que dice de que no podemos confiar en las autoridades polticas
porque en definitiva son personas que no actan de buena fe.

Jean Maitane deca los pueblos los pueblos tienen los gobiernos que se merecen y
lamentablemente hoy en da lo que existe a nivel de clase poltica es el reflejo de lo que
hoy somos como sociedad.

Tenemos el sistema post revolucin francesa y norteamericana, se rige un principio de

legalidad como un gran principio, surge el estado liberal del derecho y por otro parte se
esgrime una forma de solucin de conflictos basada en el famoso silogismo, dado un
antecedente se debe aplicar el derecho y a ese derecho se le debe subsumir un
consecuente. En el principio de juridicidad la constitucin (CPR) es la ley fundamental
del ordenamiento jurdico al cual necesariamente la ley se supedita. Surge una
evolucin de un estado liberal de derecho a un estado de derecho propiamente tal y el
silogismo jurdico pierde aplicabilidad. El problema de entender esta forma de silogismo
en el mundo del derecho es que podemos argumentar lgicamente de forma correcta,
podemos fijar la premisa mayor, la premisa menor y la consecuencia, pero no podemos
asegurar la veracidad de las premisas, no podemos demostrar. Mirado desde un punto
de vista lgico clsico uno puede llegar a una conclusin lgica, correcta pero las
premisas que sustentaron ese razonamiento pueden ser falsas. De tal forma que la
lgica deductiva por si misma no ofrece garantas de seguridad al tiempo de decidir un
caso, porque el Por qu? Se justifico esa premisa como verdadera es la pregunta que
el juez debe hacerse, Por qu estableci ese hecho como verdadero? Cuales son las
pruebas que apoyan la tesis.

La lgica es un elemento de raciocinio pero es una condicin necesaria pero no

suficiente para el razonamiento jurisdiccional, por que usted puede argumentar de
manera lgica de manera correcta pero las premisas en las cuales se sustenta ese
razonamiento pueden ser falsas.

La lgica es condicin necesaria para el razonamiento jurisdiccional, pero no suficiente.

La lgica debemos entenderla como condicin necesaria, pero que no es suficiente para
avalar una determinada justificacin.

Ya no se habla de la lgica del derecho sin comprenderla dentro del razonamiento

jurdico. Josef aguilo regla empieza a estructurar la visin de los positivistas en relacin
con los post positivistas en relacin a estos factores, por ejemplo cuando habla del
modelo del principios y reglas, primer criterio de diferenciacin. Ya sabemos que un
positivista excluyente como Josef RAZ no habla de principios, para los positivistas
incluido Hart solamente existen reglas en el derecho, para un post positivista existe
reglas y principios.
Segunda parte el modelo de relaciones lgicas entre el modelo de relaciones lgicas y
de justificacin, para los positivistas existe la aplicacin de el silogismo para todos
casos que el derecho contempla, para los post positivistas la lgica deductiva si bien es
cierto es un elemento necesario no es suficiente.

Otra diferenciacin entre los positivistas y post positivistas es la relacin a la

vinculacin de derechos y deberes, fjense que para los positivistas la existencia de un
deber siempre esta supeditada a la existencia de un derecho. Los positivistas, sean
inclusivos, exclusivos o ideolgicos ven a la correlacin de el derecho como una
cuestin inescindible al deberes decir, cuando hay derecho hay un deber correlativo, es
la otra cara de la misma moneda. Si usted tiene un derecho tambin tiene un deber. Los
derechos serian un mbito restringido de libertad porque mi derecho encuentra su
limite en el derecho ajeno. Entonces bajo ese punto de vista los positivistas entienden
el derecho el deber como algo inescindible, la otra cara de la misma moneda. En
cambio los post positivistas dicen todo lo contrario, es decir, efectivamente no hay
derecho sin deber es imposible encontrar el ejercicio de un derecho absoluto, por que
siempre existe un poder que lo contrarreste, pero una cosa es que usted tenga derecho
y a su vez una carga asimilada a un deber y otra cosa muy distinta es que tenga un
deber y siempre tenga derecho, pensemos por ejemplo en los tributos pblicos, cuando
el estado nos cobra impuesto Qu derecho tenemos? Solo tenemos que pagar, a lo
mas tenemos derecho a reclamar si se hiso mal el calculo, pero en teora el servicio de
puestos internos nunca llega. Bajo ese punto de vista la existencia de el derecho
efectivamente siempre lleva deberes pero no todos los deberes, pero no todos los
deberes tienen una correlacin de derecho.

Otra diferenciacin entre los positivistas y post positivistas es del modelo de la

subsuncin al modelo de la subsuncin y el modelo de la ponderacin. Fjense que el
mtodo subsuntivo funciona para las reglas? Pues si, por eso es condicin necesaria
pero no suficiente. El modelo de la subsuncin en base a reglas. Por que si
efectivamente nosotros acudimos al ejemplo donde usted mata a otra persona y el
derecho prescribe una determinada conducta criminosa frente al homicidio se deber
aplicar una consecuencia pensando de que las premisas tanto hecho como derecho
sean verdaderas, es decir si las premisas de hecho y derecho son verdaderas, si el
sujeto mata y el derecho prescribe la conducta como tpica, se comprueba la existencia
verosimilitud de la premisa de hecho, se comprueba existencia de la verosimilitud de
validez de la premisa de derecho y por lo tanto debe de aplicase la pena. Parece ser
que bajo ese punto de vista las reglas serian subsumibles, se aplicara sobre la base de
reglas precisas la regla de la subsuncin, este sistema funciona perfectamente para el
positivismo puro, pero para los post positivistas el sistema lgico deductivo no ofrece
respuesta a todos los problemas que se presentan cuando hay principios, ejemplo el
primer caso que se llevo a cabo en Copiap, en chile en realidad y Copiap fue piloto
en el ao2008, apropsito de la entrada en vigencia del sistema laboral, Copiap fue la
primera ciudad en chile que emiti un fallo de tutela laboral, la tutela laboral consiste
en cuando un trabajador se le vulneran derechos fundamentales puede reclamar ante
el juez de letras en el trabajo, era un sistema novedoso porque protege directamente
derechos fundamentales, faculta a los jueces de letras de trabajo para salvaguardar los
derechos de los trabajadores. El caso era el siguiente, una trabajadora que utilizando un
mail propio de la empresa prestaba servicios de asesora y de gestin personal,
secretos de la propia empresa, que no podan ser transmitidos a la otra empresa. Un da
un jefe que iba pasando vio el computador de la muchacha y la ve enviando mensajes a
la empresa que hacia la competencia para adjudicarse proyectos de naturaleza minera,
entonces el empleador las despide por faltar a un deber de fidelidad con la empresa, la
trabajadora dedujo una accin de tutela laboral ante el juez de letras en lo laboral.
Primera causa laboral de derechos fundamentales en chile. Entonces fjense que haba
una pugna de derechos, por una parte el derecho del empleador de supervigilar el
trabajo de su trabajadora y que sea fiel, el respeto que le merece la persona que le esta
pagando el sueldo, y por otra parte la trabajadora aduca una violacin de su derecho a
la intimidad, porque en un correo privado de conversaciones privadas el empleador
enterndose de esto, luego lo hizo publico y genero que la despidieran. La pregunta es
como soluciono el caso el juez de letras en lo laboral de Copiap?. Ac el juez de letras
lo que hiso fue emplear un sistema de la ponderacin, que el concepto de derechos
fundamentales en este caso va ser fundamental, por que si entendemos a los derechos
fundamentales como principios, como normas jurdicas que deben complementar a las
reglas que subyacen a cada una de las relaciones. En este caso existe un principio que
marca la posibilidad de supervigilancia del empleador y por otra parte el principio de la
intimidad manifestado sobre la base de el derecho fundamental a la intimidad.
Entonces el juez dijo mire: para que exista una solucin a este caso debemos solucionar
esto al principio de ponderacin, vale decir, Cul es el derecho que tiene mas primaca
sobre el otro y bajo ese punto de vista, bajo la teora de la ponderacin se estableci
que se deben interpretar tres criterios para ver cual derecho vale mas que otro, en
determinado mbito; el principio de la proporcionalidad, el principio de la idoneidad y el
principio de la necesidad y sobre esa base en definitiva la regla de la ponderacin exige
que el juez examine estos tres sub criterios, proporcionalidad, idoneidad y necesidad,
es decir tratndose de la idoneidad que si hay una pugna de derechos el juez considere
como idneo la resolucin del asunto a propsito de ponderacin, no todas las cosas
van a ponderacin, solamente pugnas de derechos fundamentales, por tanto el uso del
mecanismo debe de ser idneo, en segundo lugar debe ser necesario el sacrificio de un
derecho por sobre otro y por otra parte debe existir una proporcionalidad, si bien es
cierto va a existir una pugna de derechos debe de existir una proporcionalidad en
sentido estricto vale decir que la magnitud de preminencia de un derecho por sobre
otro sea equitativa de forma tal de no cercenar a aquel derecho que tenga un menor
valor, bajo ese punto de vista el juez hace esta ponderacin y determina que el derecho
a la intimidad tiene supremaca por sobre el deber de supervigilancia porque
precisamente en el mbito de fe individual uno conserva una cierta intangibilidad, uno
efectivamente presta servicios entendido de que se va dar fidelidad al pacto acordado,
pero por otra parte son servicios externos que no necesariamente guardan relacin con
su esfera intima y bajo ese punto de vista se aplico esta regla de la ponderacin, ahora
uno tendera que preguntarse y decir el juez ocupo el mtodo deductivo lgico? Pues
no, la regla o principio de la ponderacin a treves de estos tres sub criterios es una
regla o un principio propio del post positivismo, para todos aquellos casos donde no
exista la posibilidad de aplicar subsuntivamente la lgica clsica.

09/05/2016

Tenemos dos diferencias unas son validas y las otras invalidas, unas son verdaderas y
las otras falsas, unas emanan del rgano competente y del procedimiento prestablecido
las otras emanan de cualquier sujeto pero no necesariamente un sujeto normativo. En
cuanto al lenguaje las normas jurdicas ocupan un lenguaje directivo o prescriptivo, por
eso tambin se define a la norma jurdica como una prescripcin de la conducta
humana y las proposiciones normativas tienen un lenguaje asertivo o descriptivo.

Von Wright establece una lgica dentica: una lgica para el derecho una lgica del
deber ser.

Punible: sancionable

Principio de legalidad: no hay delito ni pena sin ley previa escrita y estricta

Lenguaje ilocuativo:

Principio de legalidad:

Principio de juridiciad:
Sistema europeo continental: rige en Europa y todos los pases conquistados por
europeos como Chile. Este sistema viene de roma, evoluciona con el derecho medieval,
escolstico y con la codificacin se recepta el

derecho europeo. Este sistema se mueve dentro de diversas fuentes formales,

manifestaciones de la norma jurdica, una de las cuales es la ley.

El Common law o derecho anglosajn: es un derecho principalmente basado en la

costumbre o en el precedente judicial, de tal forma que para los gringos lo importante
no es la ley, porque muchas veces las leyes no estn escritas, el juez debe
necesariamente con su sentencia crear el derecho y se aplica la figura del precedente
obligatorio sobre la base de las decisiones de los tribunales supremos

Regla de reconocimiento de HART:

Anquilosado:

Estado de derecho:

El formalismo jurdico

Realismo jurdico:

Analgica del derecho

Positivismo jurdico inclusivo: no niega la relacin entre el derecho y la moral

(rosquilla de homero Simpson. El profesor Ronald Dworking nos dice que el derecho
esta integrado por normas y principios y por tanto cuando uno dice que no existe norma
para solucionar una controversia o que esa norma es invalida en relacin a los
presupuestos del sistema jurdico no debe aplicarse porque cada vez que existen esos
vacos es como cuando uno tiene una rosquilla es decir, no existe potestad que este
fuera del derecho, no existe por tanto un actuar arbitrario de un juez cuando una norma
no regula una conducta o cuando la regula incorrectamente, por que si no existe
regulacin el juez tiene discrecionalidad, puede hacer pero siempre debe hacer de
acuerdo al derecho, de acuerdo a los principios nsitos al derecho. Hay una especie de
pretensin implcita del derecho, por otra parte si el derecho establece una norma que
no se adecua a su sistema de fuentes, a esos principios que subyacen al sistema el juez
no debe aplicar la norma. Po tanto es como una rosquilla hay un vaco al medio, el juez
tiene que aplicar una norma invalida o bien no hay solucin, pero esto est circundado
por algo mayor que es el DERECHO.

Eclctico: mixto

Positivismo normativo: