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Otro motivo de rechazo fue de tipo poltico-moral. Coincidiendo con el fin del
siglo XVIII tiene lugar un cierto cambio de sensibilidad en Europa. Una de sus
caractersticas es la desconfianza ante el individualismo y el racionalismo de los
planteamientos iusnaturalistas. Es el fenmeno que algunos han llamado Romanticismo.
En el seno de estas transformaciones surgen preocupaciones ms sociales que
consideran el individualismo de los modernos abiertamente egosta (recordemos el
socialismo que Marx llam utpico y que se desarrolla en las primeras dcadas del siglo
XIX). Ese individualismo tambin es criticado por motivos ms estrictamente polticos.
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Por cierto que la corriente filosfica conocida como Positivismo y elaborada por
el francs Auguste Comte no tuvo influencia en el derecho: en ningn modo puede
considerarse la base del Positivismo jurdico.
1. b. La Escuela Histrica
Ms arriba he indicado que el disgusto ante el racionalismo puro y la pretendida
vuelta a la experiencia llevan a tener en cuenta las peculiaridades del pueblo a la hora de
establecer su derecho. Dicho de otro modo, la vida siempre cambiante y mudable segn
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las diferentes pocas y lugares, determina el contenido del derecho de los diferentes
pueblos. El contraste con los iusnaturalistas no poda ser ms radical, porque el
iusnaturalismo moderno era ahistrico: sus teoras eran consideradas verdades
cientficas vlidas para todo tiempo y lugar. Precisamente esta interrelacin entre
historia y derecho muestra que la Escuela Histrica, si bien es alternativa al
iusnaturalismo moderno, no era una corriente positivista en sentido estricto.
Efectivamente, el derecho legislado, no es la fuente exclusiva del derecho, sino el
llamado espritu del pueblo. Segn estos autores, existe una conciencia jurdica comn
del pueblo (sentimientos, principios compartidos, etc.), a la que el Estado da forma,
pero en ningn caso crea. El derecho surge fuera del Estado, precisamente de la mano
de la voluntad de la nacin o espritu del pueblo (Volkgeist). Esa voluntad no es
realmente un querer expreso, sino una especie de mentalidad dominante de modo
natural en un pueblo; como es la base del derecho, en cierto modo puede ser
considerado un derecho natural de base comunitaria, aunque ellos no utilicen estos
trminos. El origen ltimo de las normas est en la voluntad comn del pueblo que es la
fuente ltima del derecho. De ah derivan las normas jurdicas. stas pueden ser
consuetudinarias o legisladas. La costumbre tiene especial importancia en la Escuela
Histrica por razones obvias: nace del comportamiento de la gente, sin necesidad de que
intervenga ninguna autoridad pblica; en ellas el espritu del pueblo se manifestara
directamente. Por otra parte, la legislacin es producto del Estado, rgano constitucional
de la voluntad colectiva: es uno de los que estn legitimados para expresar esa voluntad.
En la elaboracin de las normas tambin intervienen los juristas. Sistematizan las
normas, las interpretan y expresan los principios jurdicos que las sustentan
(conceptualizan y racionalizan la conciencia jurdica del pueblo).
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Segn este jurista alemn, las fuentes del derecho son los fundamentos desde los
que se origina el derecho general, es decir las instituciones y las reglas que las
componen. La fuente bsica es la conciencia del pueblo. Pero esa conciencia suele ser
desarrollada y perfilada por la labor de la ciencia jurdica y la creacin de leyes por
parte de los legisladores. Todo ese conjunto forma el derecho positivo. Savigny niega
que exista un derecho ideal, eterno, inmutable Sin embargo, tambin afirma que no
todo el derecho positivo es producto de la casualidad histrica: hay elementos
permanentes como la naturaleza moral del derecho, el reconocimiento de la dignidad y
la libertad humanas, la equidad, la utilidad pblica, la proteccin del trfico jurdico,
etc. Todos estos contenidos estn siempre presentes en todo derecho positivo, insertos
en sus instituciones jurdicas especficas. Tales afirmaciones permiten decir que
Savigny no fue un positivista en sentido estricto.
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Bentham explica que la legislacin debe estar inspirada por estos principios:
conseguir la mayor utilidad para la sociedad; es decir, para cada uno de los integrantes
de la sociedad, ya que no existe una utilidad general. Y por ese motivo, l defendi la
necesidad de codificaciones y reformas legislativas que establecieran una ordenacin
ms racional desde su peculiar ptica de la racionalidad- que la propia del common
law.
Bentham explica que el derecho est formado por el conjunto de mandatos del
poder soberano. El que manda y consigue que los dems obedezcan es el soberano; sus
leyes, si son efectivas, son derecho. Significativamente, no da mayores explicaciones de
por qu el derecho ha de identificarse sin ms con un mandato imperativo; deba de
parecerle algo tan obvio que no requera mayor justificacin. Estos imperativos pueden
ser enjuiciados desde el baremo de la utilidad, pero ese juicio no afecta nada la
juridicidad de los mandatos. Al respecto, Bentham distingue entre el derecho existente y
la crtica moral (utilitarista) al derecho existente. Esa crtica moral recibe el nombre de
jurisprudencia censoria. Es necesaria para mejorar la calidad de la legislacin, pero no
implica que la ley intil deje de ser derecho.
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pues sta era ya la fuente ms visible. De esa forma, igualaron las nociones de derecho y
Estado. Y desvincularon lo jurdico de cualquier referencia al contenido de las leyes.
Para ello fue preciso separar completamente el derecho de la moral (algo que tambin
hicieron los positivistas ingleses).
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lo que negaron los positivistas del XIX. Si el derecho es slo lo que diga el Estado, es
imposible enjuiciar la actividad poltica desde un punto de vista jurdico. Eso s ser
posible desde el plano moral; pero la moral es irremediablemente subjetiva y no puede
aportar propuestas de carcter concluyente.
Los orgenes de la idea de cdigo son bastante antiguos. En la poca del Bajo
Imperio Romano la palabra codex nombraba al volumen encuadernado al modo del libro
actual, algo novedoso por entonces. En esa poca aparecen recopilaciones legislativas
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Precisamente los cdigos estaban destinados para clarificar esa situacin. Esa
necesidad era especialmente candente, porque la economa capitalista emergente por
entonces exiga una legislacin clara y segura que garantizase la eficacia del trfico
comercial. Ese capitalismo tambin requera la proteccin de la igualdad formal, la
libertad individual y la propiedad privada. Pero no se trat simplemente del surgimiento
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Sin embargo, desde las primeras pocas del Positivismo tambin hubo bastantes
autores conscientes de la imposibilidad de deducir completamente la solucin para un
caso concreto desde la norma general; no se apoyaban en las opiniones romanistas, que
desconoca, sino en la experiencia propia de todo jurista acerca de la complejidad de su
trabajo. La doctrina oficial negaba esa complejidad y afirmaba que todo estaba previsto
en las leyes, pero la evidencia de que las cosas no funcionaban as se haca
paulatinamente ms clara y a partir de la segunda mitad del siglo XIX fueron cada vez
ms las voces que pedan el reconocimiento de la labor parcialmente creadora de los
jueces. Ya en las primeras dcadas del siglo XX, nadie que quisiera ser tomado en serio
en el mundo del derecho poda afirmar que, salvo casos raros, un juez aplicaba
mecnicamente las leyes. De esa forma sacaban a la luz una circunstancia
intranquilizadora: si la decisin judicial no estaba completamente programada por las
leyes, de dnde procedan los criterios no contenidos en la legislacin? Recordemos
que el Positivismo se cimentaba en la identificacin del derecho con la voluntad del
Estado, expresada mediante leyes. Si el contenido del derecho ha de basarse, siquiera
parcialmente, en elementos que no dependen del legislador, la base del Positivismo se
resquebraja. Veamos cmo reaccion la escuela a esos retos durante el siglo XX.
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5. Los sociologismos.
Una salida a la insuficiencia de las leyes para regular completamente la realidad
jurdica es prestar a atencin a fuentes jurdicas extraestatales. Es el camino seguido en
Alemania por los integrantes de la Escuela de Derecho Libre, en Francia por Franois
Geny y en los USA por Roscoe Pound y su Jurisprudencia Sociolgica. Una de las ideas
compartidas es la conciencia acerca de la complejidad de la cotidianidad jurdica que
impide recoger en conceptos generales todas sus peculiaridades. De ah, la necesidad de
cubrir los huecos y vacos que aparecen en todas las leyes.
Otra de la caracterstica que une a estos autores que, por otra parte, plantean
teoras jurdicas diferentes- es la relevancia concedida a las reglas y principios jurdicos
nacidos directamente desde el comportamiento social sin participacin estatal. No
defienden un origen del derecho al modo consuetudinario propugnado por la Escuela
Histrica, porque estas nuevas tendencias rechazan la existencia de un nebuloso
espritu del pueblo como fuente primaria de juridicidad. Ellos piensan que la sociedad
actual desarrolla por s misma soluciones para una enorme variedad de asuntos que no
han sido tratados por el legislador o que, aun comprendidos en las leyes, son resueltos
de forma diferente en la prctica. La normatividad de estas soluciones procede de su
misma adopcin por parte de la sociedad: lo que de hecho resulta efectivo es el
verdadero derecho, en la medida en que responde a las necesidades, valores e intereses
presentes en la sociedad. Y los jueces debern tenerlos en cuenta a la hora de dictar
sentencia en los casos no recogidos por la ley. Esos casos, a juicio de estos autores son
la mayora. No desprecian la importancia del derecho legislado, pero niegan que tenga
el monopolio del orden jurdico.
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Uno de sus principales objetivos fue elaborar una Teora pura del derecho tal y
como reza el ttulo de su obra principal. Con ello intenta expresar su pretensin de
disear una ciencia jurdica liberada de la influencia de otras ciencias. Esas impurezas
provenan de otros saberes como la poltica, la moral, la sociologa. Lo jurdico deba
ser conceptualizado de manera autnoma. Para ello es preciso explicar en qu consiste
la norma jurdica y deslindarla de una voluntad meramente psicolgica. En efecto,
segn muchos positivistas como Austin, la existencia del derecho depende del mandato
de la persona o personas que ocupan el poder en un momento concreto. Tal explicacin
implica derivar al derecho desde un hecho psicolgico: el deseo o voluntad de un sujeto.
Esto es precisamente lo que Kelsen quiere evitar.
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l parte de una separacin radical entre el ser y el deber ser. Los saberes y
disciplinas que se ocupan del plano del ser estn compuestos por enunciado descriptivos
que se miden segn la veracidad o falsedad de lo afirmado. La Fsica, por ejemplo,
establece leyes sobre el comportamiento de los cuerpos en relacin con la fuerza de
gravedad; lo establecido por la Fsica ser cierto o falso segn comprobemos su
adecuacin a la realidad. En cambio, en el plano del deber ser no hay descripciones de
hechos, sino juicios directivos que no pueden ser verdaderos ni falsos. Esto es
fcilmente comprensible, porque una directiva o imperativo no debes fumar, por
ejemplo- podr ser incumplido u obedecido, pero resulta absurdo decir que es verdadero
o falso. l piensa adems que ambos mbitos estn separados de forma absoluta. El
deber ser y en l est incluido el derecho- no puede derivarse desde el ser; lo jurdico
no procede de ninguna valoracin sobre la dignidad humana, la libertad, la naturaleza de
las cosas, etc. porque todas las apreciaciones de ese tipo pertenecen al plano del ser. En
este sentido, Kelsen experimenta influencias que, en ltima instancia podemos
considerar kantianas, aunque a travs del filtro de ciertas filosofas alemanas de
principios del siglo XX llamadas neokantianas. Por otra parte, Kelsen, a diferencia de
Kant, asume un claro relativismo moral. Kelsen fue un defensor de la democracia y la
tolerancia, pero rechaz la posibilidad de una filosofa moral racional y objetiva para
apoyar esas propuestas.
El deber ser kelseniano tiene poco que ver con el aristotlico-tomista. El deber
ser en Aristteles est entrelazado con el ser, ya que consiste en un pensar teleolgico
basado en las tendencias especficas de una forma de ser. El hombre ha de desarrollar su
vida moral praxis- a partir de las tendencias bsicas que conforman la humanidad,
entendidas siempre dentro de un contexto social concreto. En cambio, el deber ser
kelseniano gira alrededor de la idea de direccin de la conducta desde una voluntad. En
consecuencia, el ser es realidad de hecho y el deber ser es un querer; el contenido de ese
querer es indiferente desde el punto de vista del deber ser, porque pertenece al plano de
los hechos.
Ahora bien, para estar en presencia de una norma, dice Kelsen, no basta
cualquier querer. Para entender en qu consiste la norma jurdica, distingue dos aspectos
en todo querer. Por una parte la voluntad psicolgica de la persona que ordena la
conducta con una finalidad determinada; esa voluntad obedece a unos motivos
empricos especficos, tiene unas finalidades concretas, etc.; se trata de hechos
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La estricta separacin que Kelsen hace entre ser y deber ser excluye algunas
respuestas. No podemos decir que la Constitucin es jurdica porque responde a ciertos
principios de derecho natural basados en la naturaleza del hombre; tampoco podemos
decir que la Constitucin es derecho porque es aceptada como tal por la generalidad de
la poblacin. Estas posibles soluciones mezclan indebidamente, a juicio de Kelsen, lo
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que existe aceptacin sociolgica, una supuesta naturaleza humana- con lo que debe
ser; ste slo puede nacer de una voluntad. En consecuencia, es preciso hallar una
norma que otorgue validez a la Constitucin. Como no existe tal norma, Kelsen
introduce la que llama norma fundamental hipottica que sirve para legitimar la
norma constitucional. Es preciso sealar que no es una norma de verdad, sino un
presupuesto terico necesario para que el sistema funcione. Segn Kelsen, todo sistema
jurdico se basa en la presuposicin de que los ciudadanos y profesionales del derecho
actan como si existiera una norma segn la cual la Constitucin, y las normas que
derivan de ella, son normas vlidas. Dicho de otra forma: se presupone que hay que
comportarse tal y como prescribe la Constitucin. Ms adelante aadir algo sobre el
alcance de esta hiptesis.
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No obstante, hay ciertos rasgos que inducen a pensar que esa teora no es, al
final, tan pura como Kelsen pretenda. En efecto, l afirma que pese a toda esta doctrina
de la validez, un ordenamiento jurdico que, en general, no es aplicado, no existe como
derecho, aunque formalmente sea vlido. Explica que la efectividad de las normas no es
el fundamento de la validez (ese papel lo desempea la norma fundamental hipottica),
sino su condicin. Esta respuesta un tanto curiosa parece ms bien un intento de eludir
el problema.
En realidad toda esta construccin pretende encubrir que para Kelsen el Derecho
no es ms que fuerza. En efecto, escribe que el Derecho es slo determinada forma de
organizar el poder. Sostiene que no hay ningn baremo material objetivo para medir los
contenidos del derecho. Llega a afirmar que las normas por las que los estados
totalitarios internaron a ciudadanos en campos de concentracin son derecho, si se
dictan en el marco de su ordenamiento (basta con que lo dicte una autoridad y nadie lo
discuta). l fue enemigo del Nacionalsocialismo alemn, pero pensaba que las
valoraciones morales son ajenas al concepto de Derecho. sta manera de ver las cosas
acaba reducindolo a fuerza, organizada en un sistema dinmico, pero fuerza al fin y al
cabo.
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ficcin, una hiptesis, algo que realmente no existe, pero que tenemos que presuponer
porque si no el sistema se hunde. En realidad, Kelsen no abandona la idea bsica del
Positivismo: el derecho es fuerza y poder.
Acabo de indicar que Hart ha sido uno de los filsofos del Derecho positivistas
ms importantes del siglo pasado. No obstante su postura es ms matizada que la de
Kelsen. Aparentemente se propone superar los que considera defectos de la obra
kelseniana.
Por un lado, las que denomina Reglas primarias. Son las que prescriben a los
ciudadanos la realizacin de ciertos actos, o la abstencin de ciertas conductas. Imponen
obligaciones y llevan aparejadas sanciones. A este tipo pertenecen las normas penales,
las de trfico, etc.
Por otro, las que llama Reglas secundarias. No poseen la estructura obligacin-
sancin, sino que confieren potestades y posibilidades de actuar. Segn Hart, establecen
lo que los ciudadanos pueden hacer, y cmo pueden constituir o modificar situaciones
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jurdicas. Esa capacidad abarca tanto al mbito del trfico jurdico privado, como al
derecho pblico. En este ltimo caso, las reglas secundarias desempean un papel
fundamental para la organizacin del ordenamiento jurdico. Desde el punto de vista de
las potestades pblicas, las reglas secundarias comprenden tres tipos de normas:
Reglas de adjudicacin. Son las que dan competencias a los jueces para
determinar si en los casos particulares se cumplen o no las reglas primarias. Un
ejemplo es la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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Hart distingue entre las figuras del observador interno y el observador externo. El
primero es el integrante de una sociedad que vive su ordenamiento jurdico como una
realidad obligatoria. El externo es el investigador ajeno a dicha sociedad que se limita a
comprobar la regularidad de ciertos comportamientos acordes con determinadas
normas; su papel sera el de mero socilogo. Con esta distincin Hart pretende mostrar
que el derecho no es una mera cuestin de imposicin de mandatos, porque los
destinatarios de las normas han de percibirlas como valiosas. Esto no significa que esa
percepcin se deba a la adecuacin a reglas de derecho natural o a algn tipo de moral
objetiva. Por tanto, su explicacin permanece fiel a las directrices del Positivismo.
Finalmente, el fundamento del derecho depende de la aceptacin por parte de los
ciudadanos y profesionales jurdicos. Es un fundamento que podemos considerar
sociolgico. Es cierto que Hart seala que esa aceptacin es lgicamente una condicin
necesaria para que podamos hablar de la existencia de un sistema jurdico. Pero lo que
realmente nos quiere decir es que cualquier sistema, si de hecho es obedecido y de
hecho es aceptado como jurdico, es ya Derecho. Y eso con independencia de su
contenido. Nuevamente encontramos la idea bsica del Positivismo jurdico: lo que de
hecho se impone, es el derecho.
En este sentido, Hart tambin mantiene la separacin entre moral y Derecho. Las
normas jurdicas pueden y deben- ser enjuiciadas desde el punto de vista de la moral,
pero el juicio negativo no quita juridicidad a la norma considerada moralmente
reprobable. No obstante, en algunos caso admite cierta interrelacin entre Derecho y
moral: para saber si una norma existe es posible adoptar como criterio de
reconocimiento su adecuacin a ciertos criterios de moralidad, pero slo si la regla de
reconocimiento as lo dispone. La relacin entre los preceptos morales y los jurdicos es
accidental, depende de la decisin de un poder constituyente. En lneas generales las
tesis fundamentales de Kelsen siguen en Hart.
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tentados a realizar, pero que tienen, en general, que reprimir, para poder coexistir en
proximidad cercana los unos con los otros.
8. El Realismo jurdico.
Las teoras de Kelsen y Hart representan lo que ha sido denominado
Positivismo legalista o normativista, ya que identifican el derecho con la norma en
general y con la ley en particular. Es mejor la calificacin de normativista que la de
legalista, ya que para Kelsen la decisin del juez es una norma individual que crea
derecho, sin que sea controlada necesariamente desde el contenido de la norma superior.
En cualquier caso, el derecho est formado slo por normas fundadas en otras normas.
Esta mentalidad considera que la ciencia jurdica slo puede dedicarse a estudiar las
normas vlidas. La forma en que estas normas son efectivamente cumplidas, aplicadas,
obedecidas o eludidas no es objeto de la ciencia del derecho, sino de otra disciplina
diferente: la Sociologa jurdica.
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Los realistas escandinavos consideran que no existen las normas como entidades
independientes. Cuando hablamos de normas, obligaciones, etc., nombramos en
realidad las sensaciones psicolgicas de los ciudadanos que les llevan a sentirse
obligados. As, la ley slo existe en la medida en que un juez la siente como vinculante,
los ciudadanos aceptan de hecho comportarse de esa forma. El derecho existente es el
derecho eficaz, el efectivamente cumplido por los ciudadanos, no el que est escrito en
las normas consideradas vlidas desde un punto de vista exclusivamente formal. Si las
normas no se obedecen, aunque posean todos los requisitos formales, no son derecho. A
pesar de las diferencias con las posiciones normativistas, el realismo es una forma de
Positivismo, porque tambin rechaza cualquier aspecto valorativo en el derecho. Lo que
de hecho se obedece es lo que importa; algo parecido deca un normativista como
Austin. En ese sentido, niega cualquier vinculacin entre derecho y moral.
Por otra parte, el denominado Realismo jurdico americano surge en los USA en
los aos 30. Est protagonizado por juristas que, adems de a las investigaciones
tericas, se dedicaron a la prctica jurdica, muchos de ellos en la judicatura. Sus
reflexiones vienen de un pas de common law, y buena parte de ellas estn referidas a
esa mentalidad jurdica. Sin embargo, tambin meditaron sobre el statutory law
(derecho legislado) y sus ideas pueden ser interesantes para nuestra cultura jurdica.
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Pero sus planteamientos son susceptibles de varias crticas. En primer lugar por
su radicalidad. No es cierto que las normas no controlen nada la decisin del juez.
Adems, si los jueces crean derecho, deben estar autorizados para ello por alguna norma
previa. A esto ellos contestaran que el Derecho se basa en ltima instancia en la
aceptacin sociolgica: la idea de soberano, por ejemplo, es una ficcin para encubrir
ese hecho. No obstante, resulta poco realista negar el papel organizador de numerosas
leyes, que no dependen de lo que digan los jueces: las leyes procesales, el Cdigo Penal,
las que crean universidades, etc. no dependen del arbitrio interpretativo.
Finalmente, cabe decir que a partir de estas ideas surgen dudas acerca de la
calificacin como positivistas de los realistas americanos. Por un parte, parece lgico
considerarlos como tales, porque identifican al Derecho con todo lo que decida un juez;
es decir, vinculan la juridicidad a una decisin autoritaria con independencia de su
contenido. Por otra parte, relacionan estrechamente lo jurdico con el desarrollo social y
econmico. En efecto, la valoracin acerca de la influencia social de la decisin es un
elemento bsico en el derecho; esta actitud parece unir el Derecho a valoraciones
morales de tipo utilitarista, algo que estara un tanto alejado del positivismo estricto, en
la medida en que introducen criterios de moralidad utilitarista en el momento de
determinar el derecho.
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