Você está na página 1de 15

RESUMO: Wilson Ferreira

A teoria da imputao objetiva, Claus Roxin.

Roxin a desenvolve como resposta crtica ao causalismo (Problema no tipo: regresso ao infinito) e
principalmente ao finalismo, que tem os seguintes problemas:

1. A quer matar B, ento o aconselha ir para Flrida, j que leu que l a taxa de homicdio aumentou.
B vai e realmente morre. Ou ainda: X, com aparncia suspeita, compra punhal e o vendedor (V)
imagina que ele pode matar algum, mas indiferente quanto a isso. Segundo o finalismo, no
primeiro caso, A deu causa ao resultado com dolo direto e no segundo, V deu com dolo eventual!
Entretanto, a punio de ambos inaceitvel.
2. A atira em B para mat-lo, mas s o fere. B levado para o hospital em uma ambulncia, que se
envolve em um acidente, e leva ele a bito. A deveria ser punido por tentativa de homicdio! Mas,
seguindo o finalismo, ele causou o resultado com dolo.
3. A vende herona a B. Ambos sabem do perigo vida, mas assumem o risco. B morre por causa da
injeo da droga. Para o finalismo: A deu causa morte de B e assumiu o risco de produzir (dolo
eventual)! Porm, claro que ele no deve responder por homicdio doloso!
A teoria da imputao objetiva tenta resolver os problemas do finalismo acima elencados. Diz ela,
simplificadamente: um resultado causado pelo agente s deve ser imputado como sua obra e preenche o
tipo objetivo unicamente quando o comportamento do autor cria um risco no permitido, este risco se
realiza e este resultado se encontra dentro do alcance do tipo. So trs elementos, portanto:

a) Criao de um risco proibido:


O agente cria ou incrementa risco, que no permitido, para realizao do resultado. No caso do problema
1, A no criou nem elevou o risco de morte para B! A menos que no lugar impere o caos, o perigo de vida
o mesmo. Portanto, no pode ser imputado por homicdio pois no criou um risco juridicamente relevante.
No segundo caso do problema 1, existe um risco, porm este permitido, pois a vida em sociedade exige
que confiemos que as pessoas no iro cometer delitos. Logo, V pode vender punhal tranquilamente. Disto
decorre o Princpio da confiana:

Pode-se confiar em que os outros se comportaro conforme ao direito, enquanto no existirem pontos de
apoio concretos em sentido contrrio, os quais no seriam de afirmar-se diante de uma aparncia suspeita,
mas s diante de uma reconhecvel inclinao para o fato. Tal inclinao, por ex., existiria, se, no momento
em que estivesse ocorrendo uma perigosa rixa diante da loja, o vendedor entregasse o punhal a um dos
contendores. Na hiptese de que algum fosse morto com o punhal, o vendedor deveria ser punido por
homicdio culposo.

b) Realizao do risco proibido


No caso do problema 2, A certamente criou um risco proibido para a morte de B, o que autoriza a punio
por tentativa. Mas este risco no se realizou, pois a vtima no morreu em razo dos ferimentos, e sim de
um acidente de trnsito. Falta, portanto, a realizao do risco proibido, no podendo A ser punido por
homicdio.

c) Alcance do tipo
No caso do problema 3, o ato de entregar a droga constitui criao de um risco no permitido, pois a
entrega de txico, por si s, punida pelo direito alemo. Alm disso, o risco se realizou, pois B morreu.
Ainda assim, no se trata aqui de ao de homicdio! Isso porque a vtima se autocolocou em perigo, tendo
completa viso do risco. O alcance do tipo no abrange esta hiptese, pois o efeito protetivo da norma
encontro seu limite na auto-responsabilidade da vtima (princpio da auto-responsabilidade). Roxin utiliza
como argumento o fato do direito alemo no punir a participao dolosa em suicdio, o que no se aplica
ao direito brasileiro, pois aqui este fato punido, porm ainda assim a ideia de autocolocao em perigo
pode ser aplicada no Brasil, desde que com outro fundamento.

Outras consequncias da teoria da imputao objetiva:

-Diminuio do risco proibido: aes que diminuam riscos no preenchem o tipo objetivo. Ex.: A convence
o ladro a furtar no $1000, mas somente $100.

-Risco permitido: quando aes perigosas forem permitidas pelo legislador, por causa de sua utilidade
social, e mesmo assim, ocorra um resultado de dano, esta causao no deve ser imputada ao tipo objetivo.
Ex.: A respeita todas as regras de trnsito, mas se envolve em um acidente de trnsito > no punvel por
eventual homicdio, dano etc. pois o risco de dirigir tolerado por lei.

Normas de segurana geralmente delimitam o risco socialmente suportvel. Se o agente as desrespeita,


ultrapassa o risco permitido, devendo ento ser imputado.

-O fim de proteo da norma de cuidado: o preenchimento do tipo objetivo no basta que haja um nexo
entre o resultado e o risco no permitido pelo causador. necessrio tambm que o resultado esteja
abrangido pelo fim de proteo da norma. Ex.: A pedala atrs de B, em tnel escuro. Ambos no tm
iluminao nas bicicletas, o que faz com B colida com C, que vinha na direo oposta. B deve ser punido
por leso corporal culposa, pois tinha o dever de ligar o farol para evitar a coliso. A no pode ser
imputado, apesar de ter criado risco proibido e este ter sido realizado (a iluminao de sua bicicleta teria
evitado o resultado), pois a finalidade do dever de iluminao evitar colises prprias, no alheias.

-A atribuio no mbito da responsabilidade de terceiros: est inserida no alcance do tipo. Por ex., C bate
seu carro por desateno. B, passageiro, se lesiona. No hospital. B morre por causa de erro mdico. C,
porm, no deveria responder por homicdio culposo porque ele no pode vigiar o comportamento dos
mdicos, no podendo responder por aquilo que eles faam.

A teoria da imputao objetiva confere ao tipo objetivo uma importncia muito maior do que ele at ento
tinha. Assim: a) limita o regressus ad infinitum. b) tipo subjetivo tem menor importncia: o ponto de
gravidade do delito se desloca para a face objetiva do tipo.

O ilcito culposo reestruturado: o decisivo aquilo que, de acordo com parmetros jurdicos, se
obrigado a prever. Abandona-se portanto as ideias de previsibilidade, evitabilidade, reconhecibilidade,
evitabilidade e violao do dever de cuidado, que antes eram usadas para apreender a culpa. Assim, a culpa
corresponde a criao de um risco juridicamente desaprovado.

A importncia da imputao para os delitos dolosos j foi demonstrada nos exemplos dos casos dos
problemas 1, 2 e 3. Nestes, todos os agentes queriam o resultado ou assumiram o risco de produzi-lo. Mas
no tiveram dolo, pois faltou o pressuposto deste, que a tipicidade objetiva. Logo, o campo do dolo
estreitado.

A imputao objetiva depende no s de fatores objetivos, como tambm de subjetivos. Para responder se
houve uma criao proibida de risco, utilizamos o parmetro do homem prudente, que possui os
conhecimentos especiais (dado subjetivo) do autor concreto. Ex.: inexiste criao proibida de perigos
quando se convence algum a fazer uma viagem, na qual o avio cai. Se aquele que induz a viagem tiver,
porm, informaes de est planejado um atentado ao avio, torna-se ele punvel.

Oposies teoria:

Sobre o problema da criao de risco proibido: Hirsch nega que h dolo no caso da Flrida, por se tratar de
apenas um desejo. Kupper argumenta que no h domnio do fato do causar em todos os casos de ausncia
de criao de perigo etc.

Sobre o problema dos desvios causais: (exemplo da ambulncia). Hirsch pensa que se trata de um caso em
que o resultado ocorre de maneira diversa da representada pelo autor. Kupper argumenta que se trata de
um problema de finalidade.

Sobre a unidade temtica da imputao objetiva: Hirsch e Kupper voltam-se contra a sistematizao das
solues oferecidas pela imputao objetiva. Hirsch, por ex., considera que h maneiras mais precisas de se
solucionar aqueles problemas.

Resumo: Thais F. Oliveira 2P Direito noite 23/06/2015

BRODT, Lus Augusto Sanzo. Da conscincia da ilicitude no Direito Penal Brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1996, 134 p.

APRESENTAO

necessrio que o agente pratique o fato incriminado com pelo menos a potencial conscincia da
ilicitude. Do contrrio, a ausncia de culpabilidade deve ser declarada para efeito da imunidade penal

LIVRO = Define diretrizes do finalismo e da teoria limitada da culpabilidade: o instituto examinado


desloca-se do dolo e passa a integrar a culpabilidade.

1. NOES PRELIMINARES

1.1 QUESTO TERMINOLGICA

Reforma penal de 1984: ilicitude = relao de contrariedade entre o ato e a ordem jurdica. Ex: art. 21
ao tratar do erro sobre a ilicitude e no art. 23 que elenca as causas de excluso da ilicitude.

Termo antijuridicidade substitudo por ilicitude.

Crime na teoria geral do direito faz parte dos fatos jurdicos, como o ato ilcito, gerador de efeitos
jurdicos tanto quanto o ato jurdico.

1.2 AMBITO DE ABORDADE DO TEMA

Conscincia da ilicitude comum no apenas a todo o mbito do jurdico, mas a todo o mbito
normativo em que se trate da responsabilidade de algum pelos atos que pratica.

LIVRO: se prope a examinar a conscincia da ilicitude inserida nos parmetros da dogmtica


jurdico-penal brasileira

O mtodo que se utiliza a cincia do DP o tcnico-jurdico que se desenvolve em 3 fases: exegese


(conhecimento dos sentidos literal, histrico e teleolgico das normas jurdicas), dogmtica
propriamente dita (princpios e institutos) e sistematizao(coordenados entre si formam o sistema).

CAP 1 CONCEITO E CONTEDO DA CONSCIENCIA DA ILICITUDE

1 CONCEITO DE CONSCIENCIA DA ILICITUDE

Conscincia da ilicitude = capacidade de o agente de uma conduta proibida, em uma situao concreta,
apreender a ilicitude de seu comportamento, quando presente, autoriza a reprovao do sujeito. Se
ausente, permite ao mesmo alegar que atuou em erro sobre a ilicitude.
2 aspectos da temtica da conscincia da ilicitude = positivo (suscita a investigao do seu contedo) e
negativo(concerne a sua ausncia)

2 NATUREZA PSICOLOGICA DA CONSCIENCIA DA ILICITUDE

Conforme a concepo finalista da teoria do delito, reprovao penal no necessria a atual


conscincia da ilicitude, basta a possibilidade de obt-la. Conscincia da ilicitude / um conceito
normativo / um saber inactual = capacidade de o agente de uma conduta proibida, na situao
concreta, apreender a ilicitude de seu comportamento.

Crimes coincidentes com infraes da ordem moral = a caracterizao da potencial conscincia da


ilicitude (CI) bastar que o agente, atravs de um esforo da sua conscincia possa ter conhecido a
ilicitude do comportamento, j que nessa hiptese, a CI forma-se paralelamente conscincia tica,
atravs de um longo processo de internalizao de comandos sociais e jurdicos.

Condutas cuja incriminao resulta de mero arbtrio do legislador (crimes de mera convenincia
politica) = a CI se perfaz quando se constatar que o agente podia informar-se sobre a ilicitude da
conduta (junto s fontes competentes).

CI implica a assimilao de valores, relao entre sujeito e objeto, no se define como uma
determinao do sujeito pelo objeto, sendo que no processo intuitivo o sujeito exerce influencia sobre o
objeto podendo chegar a modific-lo.

CI se basta com uma advertncia dos sentimentos do agente de que realizao intencionada se liga
um tpico e concreto sentido de desvalor jurdico.

CI no algo que ao agente seja reprovado, mas a razo pela qual ao agente se reprova a conduta
antijurdica. Assim, o que se reprova no agente no o fato de ele ter CI, mas ter praticado a conduta
proibida, quando podia ter-se motivado de acordo com a norma, j que tinha ou poderia ter CI.

3 OBJETO DA CONSCIENCIA DA ILICITUDE

CI objeto = a prpria ilicitude do comportamento, o que importa ao juzo de culpabilidade que o


agente conhea ou possa conhecer a relao de contrariedade entre o ato e a vontade da ordem-jurdica
e precisamente pelo juzo da ilicitude que se estabelece essa contradio.

Ilicitude (I) penalmente relevante especfica, por imposio do principio nullum crimen sine lege
toda a I do delito necessariamente tpica.

No pode haver crime sem lei anterior que descreva a conduta praticada como criminosa, somente o
fato ilcito que for tambm tpico poder ser considerado delito. E se o crime necessariamente um
fato ilcito e tpico, no h ilicitude penalmente relevante sem tipicidade.

Como a lei penal que descreve as condutas proibidas (estabelece os tipos penais incriminadores), a
ilicitude penal especfica.

I formal = formalmente antijurdico todo comportamento humano que viola a norma penal, ao passo
que substancialmente antijurdico o comportamento humano que fere o interesse social tutelado pela
prpria norma. Para os formalistas = I bastava a pratica de conduta proibida

I material = o ncleo do conceito no a relao contraditria entre fato e a norma, mas o contraste
entre o fato e as condies existenciais da sociedade.

I aspecto formal e material (concepo unitria de I) / mais aceita atualmente = a relao de


antagonismo que se estabelece entre a conduta humana (CH) voluntria e o ordenamento jurdico, de
sorte a causar leso ou a expor a perigo de leso de um bem jurdico tutelado.

Objeto da conscincia da I - soluo formal = mais rgida, CI se refere ao artigo legal que descreve a
conduta praticada ao tipo penal. Exigia que o agente subsumisse o fato ao tipo legal. Exigia o
conhecimento da existncia e do contedo da norma violada. Normas so imperativos que traam a
linha da conduta humana, ou seja, comandos ou proibies que devem ser retirados exclusivamente da
primeira parte da lei penal. A CI bastaria que o agente soubesse estar infringindo alguma norma.

Falha = por excesso ao exigir que o agente conhea o artigo legal que descreve sua conduta como
crime, sendo que poucas pessoas podero satisfazer esse requisito. S juristas e alguns leigos poderiam
delinqir.

Objeto da conscincia da I - soluo material = a CI tem por objeto a anti-sociabilidade ou a


imoralidade do comportamento. As normas jurdicas so normas de cultura reconhecidas pelo Estado,
sendo que do conhecimento das normas de cultura resulta o das normas jurdicas e por conseguinte, o
da ilicitude. Quando o objeto da CI requer que o agente reconhea a danosidade social do seu
comportamento.

Falha = no pode ser aceita pq transfere a questo para um plano metajurdico: a ordem social ou
moral. CI exige-se que o agente perceba o desvalor jurdico do comportamento, a contrariedade da
conduta ordem jurdica.

Objeto da conscincia da I - soluo intermediria / teoria mais aceita = no necessrio o


conhecimento do tipo penal, mas no basta que o agente saiba ser seu comportamento reprovado social
ou moralmente. Se exige que o agente perceba o carter ilcito do comportamento, ou seja, seu
desvalor jurdico, por meio de um juzo paralelo na esfera do profano. CI no precisa referir-se ao
contedo exato do preceito penal infringido ou sano concreta do fato. Basta que o autor tenha base
suficiente para saber que o fato est juridicamente proibido e que contrrio s normas mais
elementares que regem a convivncia. Brodt acredita que a correta delimitao do objeto da CI s
alcanvel no mbito da soluo intermediria.

Basta que o agente intua a partir da reprovao social do comportamento que o mesmo deve estar
proibido pela ordem jurdica. No se exige mais que o conhecimento do sentido de desvalor jurdico do
comportamento, no sendo necessrio que o agente conhea o tipo penal ou que esteja convencido da
utilidade social da proibio.

A punibilidade no faz parte do mbito da CI. possibilidade de atuao conforme o direito


necessrio apenas o conhecimento do mandato normativo, porque nele que se expressa o comando ou
proibio da ordem jurdica.

CAP 2 OS CONCEITOS DE CULPABILIDADE E A CONSCIENCA DA ILICITUDE

CI = ora integrada ao dolo, ora considerada elemento autnomo em relao a ele.

1 CONCEITO PSICOLOGICO DE CULPABILIDADE

Teoria Psicolgica (TP) = culpabilidade o nexo subjetivo entre o agente e o fato por ele praticado, o
liame psicolgico entre autor e o seu ato.

Espcies da Culpabilidade (C) = Dolo entendido como voluntariedade e previso do resultado / Culpa
entendida como previsibilidade, sem a voluntariedade do resultado danoso.
Imputabilidade indispensvel a C. Imputabilidade o pressuposto da C, somente o agente imputvel
pode ser culpvel.

CI = dando normativo, sustenta-se que no h contradio em trat-la como elemento do dolo e ao


mesmo tempo, aceitar a TP da culpabilidade. Conscincia psicolgica (CP) caracterizada pela
exigncia de uma certa atitude subjetiva diante do fato que se sabe ilcito.

TP acolhida por autores partidrios do sistema causal de construo da teoria do delito. CP os


elementos do delito separam-se em parte objetiva (coloca-se o tipo e a ilicitude. Tipo entendido como
a descrio externa da ao e considerado valorativamente neutro. A I encarada como a contrariedade
do comportamento do agente s exigncias da ordem jurdica) e parte subjetiva (reside culpabilidade,
conceituada como vinculo psicolgico).

Ao = causao voluntria de uma modificao no mundo exterior

Vontade = mero impulso inicial que desloca a inercia do comportamento e caracterizao da


voluntariedade da ao basta que no tenha havido sobre o agente, no momento em que a praticou,
coao mecnica ou psicofsica.

Conceito psicolgico de culpabilidade = no explica bem a C nos atos praticados com culpa prpria
(culpa inconsciente), em que no h vinculo psicolgico algum entre o autor e seu ato, nem justifica a
ausncia de culpabilidade em casos como o dos inimputveis em que existe tal vinculo.

2 CONCEITO PSICOLOGICO-NORMATIVO DE CULPABILIDADE

Conceito psicolgico-normativo de culpabilidade (CPN) = culpabilidade como reprovabilidade (Frank).


Novo elemento normativo no conceito de C = a normatividade das circunstancias concomitantes.

CPN = a essncia da C a valorao normativa de uma relao de fato psquica. C no apenas


vinculo psicolgico, mas um juzo de reprovao do fato, juzo que se pressupe a presena de vrios
elementos como o nexo psicolgico entre o evento e o autor.

Elementos de C = imputabilidade (possibilita ao agente saber que o fato praticado contrrio ao


dever), psicolgico-normativo (estabelece o nexo entre conduta e evento sob a forma de dolo ou de
culpa), exigibilidade (nas circunstancias concretas que rodeiam e condicionam o fato, de um
comportamento conforme o dever).

CI integrada ao dolo, pois a vontade de praticar o crime no censurvel quando o agente no podia
conhecer a ilicitude de seu comportamento. Doutrinadores causalistas.

Estrutura do delito (com pequenas modificaes aos causalistas) = a) em relao ao conceito de ao


(1- nfase noo de conduta compreendida como manifestao da vontade no mundo exterior e 2
abandono definitivo do conceito de ao e sua substituio pelo tipo penal), b) quanto tipicidade,
admiti-se a existncia dos elementos normativos e subjetivos do tipo e c) na ilicitude, verifica-se a
substituio do conceito formal por uma concepo material.

3 CONCEITO FINALISTA DE CULPABILIDADE

Finalistas = culpabilidade reprovabilidade, diferente do CPN, porm afastam do juzo de C o dolo e a


culpa. C = puro juzo de valorao.

Dolo equiparado finalidade. Converte-se o dolo em um conceito naturalstico e um fator


indispensvel prpria ao e por conseguinte ao tipo, j que ao conceituada como exerccio de
atividade final e o tipo como a descrio concreta da conduta proibida do contedo da matria da
norma.

Finalismo = reelaborou a noo de CI convertendo em conscincia potencial da ilicitude (CPI). Visava


corrigir a falha da teoria normativa da culpabilidade em relao aos criminosos habituais e por
tendncia, que mais necessitavam da pena, seria discutvel a presena da conscincia atual da ilicitude,
o que dificultava a punio dos mesmos.

Aps todas as mudanas na Teoria do delito, a C est constituda em 3 elementos: a)


imputabilidade-capacidade de culpabilidade, b) possibilidade de conscincia da ilicitude e c)
exigibilidade de conduta diversa.

4 CONCEITO COMPLEXO DE CULPABILIDADE

Conceito complexo de culpabilidade (CCC) = concepo adotada pelos partidrios da teoria social da
ao. No se nega que a C reprovabilidade, vai-se alm: considera-se que o ato reprovado ao seu
autor porque expressa um animo adverso ao direito.

C constituda por 3 elementos = a) imputabilidade, elementos que se referem ao animo do agente. Ex:
motivo torpe e m-fe, b) dolo e culpa, c) CI e d) exigibilidade de conduta diversa.

Tal como o finalismos a CI integra a C na condio de elemento autnomo em relao ao dolo.

CCC = doutrinadores entendem a teoria do delito de 3 formas: a) tipo compreendido como tipo
injusto, ou seja, conjunto de elementos de injusto caractersticos de uma determinada classe de delito,
no abrange porm as causas de excluso da ilicitude, b) na ilicitude, como sistema finalistico, exige a
presena do elemento subjetivo caracterizao das causas de justificao e c) a singularidade desse
sistema consiste em atribuir-se ao dolo e a culpa uma dupla funo na estrutura do delito: o dolo, no
tipo considerado o portador do sentido jurdico social da ao e na culpabilidade o portador do
desvalor do animo.

Dupla funo da culpa = para a reprovao penal negligente no basta haver culpa /negligncia to
somente no fato praticado (injusto), impe-se tambm o exame da culpa individual do autor no mbito
da culpabilidade.

5 CONCEITO ADOTADO

BRODT = concepo finalista da culpabilidade a mais acertada e correta sob o ponto de vista
sistemtico (principalmente pela incluso do dolo na ao) e mais conveniente em matria de poltica
criminal (j que a exigncia da potencial CI no permite que a relevncia do erro de proibio conduza
a absolvies injustas).

Teoria puramente psicolgica = no explica satisfatoriamente C nos crimes praticados com culpa
prpria em que no h vinculo psicolgico entre o agente e o ato, considera-se o autor culpvel.

CPN = falha ao conservar o dolo e a culpa como elemento do juzo de culpabilidade. O dolo deve ser
considerado elemento da ao e por isso integrado ao tipo, como indicou o finalismo.

CCC = por fundamentar a C no animo adverso do direito, conduz inevitavelmente a C pela conduta de
vida e de carter, incompatvel com um sistema liberal.

Ao = o comportamento humano, dominado ou dominvel pela vontade, dirigida para a leso ou


para a exposio a perigo de um bem jurdico, ou ainda para a causao de uma previsvel leso ao bem
jurdico.
RESUMO de culpabilidade conforme a Teoria Finalista =

C reprovao, censura que se faz ao agente imputvel de uma conduta tpica e ilcita, porque a
praticou com conscincia atual ou potencial da ilicitude, embora as circunstancias em que atuou lhe
permitissem comportar-se de acordo com a vontade da ordem jurdica.

CI elemento da C (autnomo em relao ao dolo). S se pode reprovar, ao agente, a prtica de um


fato tpico e ilcito quando ele o realizou com conhecimento atual ou potencial da ilicitude.

Imputabilidade e CI so conceitos intimamente relacionados: como pressuposto da culpabilidade, a


imputabilidade tambm requisito configurao da CI (s pode ter CI quem possua imputabilidade).

Imputabilidade constituda por 2 elementos = a) um intelectual, capacidade de entender o carter


ilcito do fato. Capacidade genrica de compreender as proibies ou determinaes tico-jurdicas,
sendo que o agente deve poder prever as repercusses que a prpria ao poder acarretar no mundo
social, deve ter a percepo do significado tico-social do prprio agir e b) volitivo, capacidade de
determinar-se de acordo com o entendimento tico-jurdico. preciso que o agente tenha condies de
avaliar o valor do motivo que o impele ao e do outro lado, o valor inibitrio da ameaa penal.

Possibilidade de CI, ao contrrio, refere-se capacidade especfica do agente de em um momento


determinado, considerada as circunstancias em que atuou, deixar-se motivar pela vontade da ordem
jurdica.

Ao juzo de culpabilidade indispensvel ainda, a exigibilidade de conduta diversa, deixa-se reprovar o


injusto praticado quando o agente se encontrava ante circunstancias que dificultavam extremamente
sua opo pela atuao conforme a ordem jurdica.

CAP 3 DA FALTA DE CONSCIENCIA DA ILICITUDE

1 DELIMITAO DA FALTA DE CONSCIENCIA DA ILICITUDE

Falta da CI = o aspecto negativo do tema consiste no erro sobre a ilicitude. Trplice ordem de fatores
que justificam a afirmao anterior =

1 embora erro e ignorncia sejam estados psicolgicos distintos, considera-se que no plano jurdico
no h inconveniente em reuni-los em uma mesma noo. Tem-se preferido tratar os 3 fatores na esfera
do conceito de erro. Ignorncia = falta absoluta de toda representao e consiste em uma inteira
ausncia de noo sobre um objeto determinado, um estado negativo. Erro = supe uma idia falsa,
uma representao errnea de um objeto certo, um estado positivo, no abrange a dvida.

2 porque o verdadeiro problema da CI s se pe quando se pergunta se pode imputar-se culpa do


agente um comportamento cuja factualidade constitutiva ele teve conscincia, quando todavia, faltou a
CI. O erro sobre a factualidade tpica do comportamento h de resolver-se no plano da tipicidade, pois
o dolo e a culpa, segundo a teoria finalista da ao, so elementos do tipo. Assim tipicidade, nos crimes
dolosos, no importar apenas a realizao da conduta descrita como crime, mas tambm a conscincia
e a vontade de realiz-la (tipo subjetivo). Os tipos culposos so compostos por 3 elementos: a
possibilidade de prever o perigo de realizao do tipo, a ao que no observa o cuidado objetivamente
requerido e a produo do resultado tpico (quando exigvel um resultado). Portanto o erro de tipo nos
crimes culposos no relevante, j que o que exige a configurao da tipicidade no que o agente
soubesse que sua conduta poderia lesionar ou expor a perigo um bem jurdico protegido, mas que
tivesse a possibilidade de prev-lo.

3 porque a ignorncia da lei e a falta de conscincia da ilicitude so conceitos que no se confundem.


Ignorancia da lei o desconhecimento do dispositivo legal violado, falta de conscincia da ilicitude o
desconhecimento do desvalor que a ordem jurdica confere a determinado comportamento. Hipteses
de ignorncia so mais comuns (baixa escolaridade e infinitos dispositivos legais). Hipteses de falta de
CI so menos comuns (educao e convivncia nos informam a respeito dos comandos e proibies
legais). Pode faltar CI ainda que haja conhecimento da lei, pois no basta que o agente conhea a lei,
necessrio que ele perceba, na situao concreta, a relao de contrariedade do seu comportamento e a
vontade da ordem jurdica. O agente mesmo conhecendo a lei pode entender que ela no aplicvel no
caso concreto.

Resumo = estudo sobre a falta de CI dever se centrar no erro sobre a ilicitude.

2 EVOLUO DOUTRINRIA SOBRE A TEORIA DO ERRO

Distino em matria de erro remonta aos romanos

Erro de fato = erro sobre os fatos.

Erro de direito = desconhecimento dos conceitos jurdicos

Todo erro de fato simultaneamente erro de direito em virtude do desconhecimento de circunstancias


de fato. Todo erro de direito seria um erro de fato pois sempre resulta de uma percepo imediata dos
sentidos.

Erro de direito extrapenal = erro que incidisse sobre lei penal integradora do preceito incriminador. 2
correntes doutrinrias = a) lei extrapenal seria aquela que originalmente destinava-se a regular
prevalentemente fatos de carter extrapenal e b) lei extrapenal seria a que possusse sano ou
qualificao tpica diversa das que so caractersticas da lei penal.

Dificuldades de diferenciao de erro de fato/erro de direito foi substituda pela dicotomia erro de
tipo/erro de proibio.

3 DICOTOMIA ERRO DE TIPO/ERRO DE PROIBIO: CARACTERIZAO E VIABILIDADE

Dicotomia erro de tipo/erro de proibio tem fundamento a distino entre tipo e ilicitude.

Erro de tipo = aquele que incide sobre qualquer elemento constitutivo do tipo, independentemente de
sua natureza.

Erro de proibio ou erro sobre a ilicitude (antijuridicidade) = o que se refere ao carter ilcito do
fato. Abrange tambm a ignorncia ou engano sobre a lei e no somente o desconhecimento ou engano
sobre a ilicitude.

3 fases de evoluo do conceito de tipo: 1- atribui-se ao tipo mera funo descritiva, 2- o tipo passou a
ser considerado indcio da ilicitude, 3- situou-se o tipo numa relao muito prxima da ilicitude, diz-se
que o tipo ratio essendi da ilicitude.

Tipo a essncia da antijuridicidade ratio essendi. Tipo e ilicitude esto numa relao de fundamento e
conseqncia.

Teoria dos elementos negativos do tipo = identificao do tipo a ilicitude.

Mezger entende tipo como ratio essendi, mas nele no integram as causas de justificao. Alguns
conceitos: a) uma ao s por ser tpica, no ainda necessariamente antijurdica, b) a antijuridicidade
est ausente nos casos em que existe uma causa de excluso do injusto, c) a antijuridicidade da ao
no pode ser uma caracterstica do tipo e d) a antijuridicidade da ao uma caracterstica do delito,
mas no uma caracterstica do tipo.

Concepo mais acertada = tipo a ratio cognoscendi da ilicitude. A realizao da conduta tpica indica
a existncia da ilicitude, j que o tipo descreve condutas proibidas, matria de proibio. Tipo e
ilicitude esto numa relao de regra-exceo. Se erro recair sobre a descrio do comportamento
proibido erro de tipo, se incidir sobre a contradio entre conduta e a vontade da ordem jurdica
erro de proibio.

ETipo diferente de EFato e EProibio diferente de EDireito.

Todo erro sobre a ilicitude erro de proibio, mas nem todo erro de proibio erro sobre a ilicitude.

4 ERRO DE PROIBIO DIRETO

EPD = o agente se engana quanto ao comando estabelecido por uma norma proibitiva, assim atua sem
saber que o que faz ilcito. Ex: casas de prostituio que recolhem impostos etc, o que cria no agente
uma verdadeira presuno de crena na ilicitude do comportamento. Ex: imigrante homossexual que
vai para um pas onde proibido. Ex: campons boliviano que vem para o Brasil com folhas de coca.
Ex: campanha de boca de urna, namorado que ofende a namorada- crime contra a honra, emprego
irregular de verbas etc.

EPD = o agente desconhece o comando normativo. Tal erro tambm ocorre quando o agente se engana
quanto ao alcance, sentido ou validade de tal comando. O EPD refere-se vigncia material da norma e
no se confunde com ignorncia da lei. Ex: jogo do bicho, sabe-se que proibido, mas sua prtica
constante pode torn-lo inevitvel. Ex: contribuintes v muitas decises favorveis a outro indivduos e
imita o comportamento dos litigantes, supondo-a lcita.

Silvcolas-indios em tribos inadaptados so inimputveis.

5 ERRO DE PROIBIO INDIRETO

EPI = o agente embora conhea a proibio que incide sobre o seu comportamento, pensa que a ordem
jurdica, excepcionalmente, autoriza a sua atuao. Pode consistir na suposio da existncia de uma
causa de justificao (erro sobre a existncia de uma causa de justificao) ou no desconhecimento dos
limites de uma causa de justificao admitida (erro sobre os limites de uma causa de justificao).

Ex: agente aplica injeo letal no parente enfermo que o solicita, acreditando na licitude do fato.
Pessoa bate em um agente de um crime, pensando ser permitido aplicar-lhe castigos. Marido bate na
mulher que o traiu. Pai bate em filho homossexual. Pai mata estuprador da filha para lavar a honra.

6 ERRO DE MANDAMENTO

mbito dos crimes omissivos que podem ser prprios ou imprprios.

Crimes omissivos prprios = o tipo legal define como crime o fato de algum deixar de atuar em uma
situao determinada, do que resulta o comando normativo que impe um dever geral de atuao
(assistncia ou solidariedade).

Crimes omissivos imprprios / comissivos por omisso = autor quem a ordem jurdica atribui a
posio de garantidor, ou seja, o dever jurdico de evitar a realizao de um resultado tpico.

Erro de mandamento = aquele que recai sobre o dever de garantidor. Ex: pai no socorre filho. Seria
erro de tipo se o pai pensar tratar-se de um dos amigos do filho.

7 CRITERIO DE ESCUSABILIDADE DO ERRO DE PROIBIO

O erro ser culpvel na medida em que for reprovvel.

Evitabilidade do erro de proibio dever ser decidida em funo das circunstancias do caso concreto e
das condies pessoais e culturais do agente. Deve-se partir da investigao sobre a existncia de razo
que leve o agente a pensar sobre a ilicitude do seu comportamento.

Evitabilidade do erro depende que o autor tenha podido afast-lo, mediante reflexo sobre os valores
ticos-sociais ou pela informao sobre a ilicitude do comportamento.

Nos crimes fruto de mera convenincia ou oportunidade poltica, surge para o agente um especial dever
jurdico de informar-se sobre a ilicitude de sua conduta, quando as circunstancias concretas indicarem
ao autor um motivo para que se deva informar. A evitabilidadedo erro ser preciso que o agente tenha
tido condies de informar-se sobre a ilicitude da conduta, nesse caso ser mais comum a ocorrncia de
escusvel ausncia de conhecimento da ilicitude.

8 NATUREZA DO ERRO EM SITUAES ESPECIALMENTE CONTROVERTIDAS

Norma penal em branco = tipo penal necessita ser complementado por outro dispositivo legal. Os
elementos do dispositivo legal complementar so verdadeiros elementos do tipo.

Haver erro de tipo quando o erro se referir aos elementos do tipo complementar.

Ex norma penal em branco = contrair casamento sabendo a existncia de impedimento que lhe cause
nulidade absoluta, mdico deixar de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao
compulsria e abandonar cargo pblico fora dos casos previstos em lei.

Erro de proibio (EP) = incidir sobre o dever jurdico de proceder com o cuidado objetivo necessrio.
Direto ou indireto.

EP direto = o agente desconhece a existncia do dever jurdico de proceder com o cuidado objetivo
necessrio. Ex motorista exmio realizar proezas no transito com ultrapassagens arriscadas e dirigir em
alta velocidade, pensa que s pode ser merecedor de elogios.

EP indireto = o agente sabe da existncia do dever jurdico de comportar-se com o cuidado objetivo
necessrio, mas supe atuar ao abrigo de uma causa de justificao (no reconhecida) ou erra quanto
aos limites de uma causa excludente da ilicitude consagrada na lei penal. Ex um particular supondo
lcito deter algum que sabe estar sendo procurado pela prtica de algum crime, sai em sua perseguio
ao v-lo ao longe, em uma via pblica, na disparada, vai de encontro a uma criana, que cai e fratura o
brao.

Hipteses de obedincia hierrquica o inferior atua em erro sobre a ilicitude. Em virtude da ordem no
manifestamente ilegal, o agente supe lcita a sua conduta.

Reconhecimento da excluso da culpabilidade por obedincia hierrquica = a relao de subordinao


tem por fundamento o direito administrativo, que no se trate de ordem manifestamente ilegal e que
tenha o inferior se comportado nos limites estritos da determinao superior. Ex soldado, por ordem do
comandante mata com um tiro um criminoso que tenta fugir ou ope resistncia passiva ao mandado de
priso.

Elementos normativos do tipo = documento, coisa alheia, cheque

Elementos normativos da ilicitude = indevidamente, sem justa causa, sem licena da autoridade

Erro que recai sobre esses momentos de ilicitude (elementos normativos da ilicitude) ser sempre erro
sobre a ilicitude, embora situem-se no tipo, pois o conhecimento desses elementos implicaria
necessariamente o conhecimento da ilicitude.

CAP 4 RELEVANCIA DE FALTA DE CONSCIENCIA DA ILICITUDE

1 A TESE DA IRRELEVANCIA DA FALTA DE CONSCIENCIA DA ILICITUDE EM LEGISLAES


ESTRANGEIRAS

Doutrina romanista anterior ao nosso sculo = conclua praticamente por unanimidade, pela absoluta
irrelevncia, em direito romano, de qualquer erro de direito, integrando nele sem reservas a falta de
conscincia da ilicitude.

Romanos fizeram no foi dar regras gerais, seno resolver casos particulares em decises a que os
comentaristas e escritores vieram dar fora e valor de verdadeiros princpios absolutos.

Primeiras codificaes como o Cdigo Penal Frances de 1810, verificou-se a tendncia de submeter a
mxima da inescusabilidade da ignorncia da lei tambm o erro de direito e a falta de conscincia da
ilicitude.

2 TEORIAS SOBRE A RELEVANCIA DA FALTA DE CONSCIENCIA DA ILICITUDE

Modernamente a relevncia da falta de conscincia da ilicitude geralmente admitida, pois para o


entendimento dominante, a CI considerada elemento necessrio a caracterizao do delito.

Teorias sobre a falta de CI = estrita e limitada do dolo / estrita e limitada da culpabilidade.

2.1 TEORIA ESTRITA DO DOLO

TED = parte do pressuposto de que a CI elemento do dolo e este por sua vez, faz parte da
culpabilidade.

Dolo (dolus malus) = sua constituio no suficiente a conscincia e a vontade de realizao dos
elementos objetivos do tipo, exige-se ainda que o agente tenha CI da sua conduta

Culpabilidade = entendida no simplesmente como reprovao da vontade, mas como


censurabilidade da vontade m.

A falta de conhecimento tanto da ilicitude quanto aos elementos do tipo, exclui o dolo.

Equiparao das espcies de erro quanto aos seus efeitos. Se inevitvel, erro de tipo como erro de
proibio excluem o dolo. Se evitvel, nos dois casos o agente responde por crime culposo.

Crticas a TED = a) o conceito normativo de dolo incompatvel com a aplicao de medida de


segurana aos inimputveis, pelo cometimento dos fatos dolosos (j que so incapazes de alcanar a
conscincia atual da ilicitude, que seria elemento do dolo), b) conduz a um nmero muito grande de
absolvies.
2.2 TEORIA LIMITADA DO DOLO

TLD (teoria da cegueira jurdica, da inimizade, hostilidade ao Direito) = no significa uma negao dos
fundamentos da teoria extremada do dolo, busca apenas evitar absolvies indevidas e condenaes por
culpa de direito. O dolo pertence culpabilidade e integrado pela CI, porm diferentemente da TED,
satisfaz-se com a possibilidade de CI configurao do dolo.

TLD = compreende a CI como representao da danosidade social da conduta.

Surgimento de uma nova TLD = teoria modificativa do dolo / TMD (parte do pressuposto que CI faz
parte do dolo, assim erro de proibio inevitvel exclui a CI e em conseqncia, o dolo faz parte da
culpabilidade, bem como a responsabilidade penal, se evitvel o erro de proibio, o agente ser punido
com a pena do crime doloso, podendo ser atenuada).

Diferena TLD (evitvel o erro de proibio-crime culposo) e TMD (evitvel o erro de proibio-crime
doloso).

Crticas a TLD = a) est suscetvel s mesmas objees que se levantam contra a teoria extremada do
dolo, b) os conceitos cegueira jurdica, hostilidade ao direito, inimizade ao direito so muito
imprecisos, afetando com isso o princpio da segurana jurdica.

2.3 TEORIA ESTRITA DA CULPABILIDADE

TEC = Acolhida por um grande nmero de finalistas. O conhecimento da ilicitude elemento da


culpabilidade, autnomo em relao ao dolo.

Dolo = conceituado naturalisticamente, como conscincia e vontade de praticar o tipo objetivo


deslocado da culpabilidade para o tipo penal

CI = desvinculada do dolo, no necessita apresentar-se no mesmo grau que o conhecimento dos


elementos sob os quais o dolo incide. Culpabilidade basta a potencial CI.

Falta de CI = acarreta a excluso da culpabilidade (se evitvel) e a atuao da pena (quando evitvel).
O dolo no afetado pela ausncia do conhecimento da ilicitude, que no mais faz parte do seu
contedo.

Crticas a TEC = a) substitui o sistema prprio das teorias do dolo por outro sem a mesma nitidez, b)
abandona a distino entre culpabilidade culposa e culpabilidade dolosa e c) a relevncia prtica da
escusabilidade do erro de proibio torna-se quase nula diante das srias exigncias que a
jurisprudncia impe para a admisso da impossibilidade de CI.

2.4 TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE

TLC = conta com o maior nmero de seguidores. Mesmos princpios da teoria extremada da
culpabilidade. Considera o dolo elemento de tipo, integra a CI culpabilidade e distingue para
tratamento diverso o erro de tipo e o erro de proibio.

TLC = diverge porm quanto ao erro que incide sobre os pressupostos objetivos de uma causa de
justificao. Enquanto a Textremada pensa tratar-se de um erro de proibio, a TLC diz que existe erro
de tipo (erro de tipo permissivo), que exclui o dolo.

Erro de tipo permissivo = seria um erro sui generis, situado entre o erro de tipo e o erro de proibio. O
dolo seria excludo pelo erro de tipo permissivo (ao contrario do que acontece na teoria limitada da
culpabilidade), mas se aplicaria a punio a ttulo de culpa, porque teria se formado de maneira
significativamente distinta de como tem lugar os pressupostos tpicos da culpabilidade dolosa.

Crticas a TLC = a) j nasceu ultrapassada pois se fundamenta na teoria dos elementos negativos do
tipo, b) significa um retrocesso na elaborao da teoria do erro, pois volta a utilizar-se da dicotomia
erro de fato/erro de direito, antes inteiramente abandonada.

====================================================================

ANLISE DO BRODT SOBRE AS 4 TEORIAS

Reconhece o valor histrico da teoria estrita do dolo, por ter sido a 1 a exigir a CI ao juzo de
culpabilidade. No se pode seguir essa orientao, pois o verdadeiro lugar do dolo na estrutura do delito
no tipo, como elemento final da ao (s assim se resolver satisfatoriamente a questo da tipificao
da tentativa).

No parece satisfatria a teoria limitada do dolo, devido a impreciso da noo da cegueira jurdica ou
hostilidade, inimizade ao direito.

A eficcia da falta de CI dever ser definida de acordo com o que propugnam as teorias da
culpabilidade: erro de proibio inevitvel exclui a culpabilidade, erro de proibio evitvel atenua a
pena de crime doloso.

A culpabilidade deve ser concebida como reprovao, como juzo de reprovao pessoal que recai
sobre o autor por ter agido de forma contrria ao direito, quando podia ter atuado em conformidade
com a vontade da ordem jurdica.

Quem pratica ato ilcito desconhecendo a ilicitude do seu comportamento, quando podia t-la
conhecido, atua negligentemente e merecedor da reprovao, caracterstica da culpabilidade.

Se no erro de proibio o dolo subsiste, nada mais lgico que a punio do agente se faa a ttulo de
dolo, como propugnam as teorias da culpabilidade.

Em relao as descriminantes putativas, optamos pela teoria limitada da culpabilidade: o erro que
incide sobre os pressupostos tpicos da causa de justificao erro de tipo permissivo; o que incide
sobre a existncia ou limites de uma excludente da ilicitude erro de proibio indireto.

3 O TRATAMENTO DA FALTA DE CONSCIENCIA DA ILICITUDE NO DPB AT 1984

CP DE 1830, 1890 e a parte geral do CP 1940 no faziam referencia expressa ao tratamento da falta de
CI.

A relevncia da falta CI j era afirmada por autores que entendiam exigir a lei, na constituio do dolo,
a CI.

CP 1830 = no haver criminoso sem m-f, sem conhecimento do mal e inteno de o praticar. So
circunstancias atenuantes, no ter havido no delinqente pleno conhecimento do mau, e direta inteno
de o praticar.

CP 1890 = as aes ou omisses contrrias a lei penal que no forem cometidas com inteno
criminosa ou no resultarem de negligencia, imprudncia ou impercia, no sero passveis de pena.
No dirimem nem excluem a inteno criminosa: a ignorncia da lei penal. Culpabilidade dolosa exigia
a lei o conhecimento do mal e a vontade de praticar o ato.

CP 1940 = crime doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. A
ignorncia ou a errada compreenso da lei no eximem de pena. A relevncia da CI no poderia ser
negada, sendo que, erro sobre a ilicitude (erro de proibio) consistia na ignorncia ou errada
compreenso da lei.

4 A RELEVANCIA DA FALTA DE CONSCIENCIA DA ILICITUDE NA REFORMA PENAL DE 1984

Erro sobre a ilicitude do fato - Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude
do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. Pargrafo
nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato,
quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.

Justificativa da mxima ignorantia legis neminem excusat = >

A) presuno do conhecimento da lei = o conhecimento da lei seria acessvel a qualquer indivduo, j


que haveria um identidade entre o contedo das leis penais e as infraes de ordem social, assim
poderia ser presumido. No se pode falar que todos os crimes sejam coincidentes com infraes de
ordem social e moral, existem muitos cuja tipificao deve-se a critrios de oportunidade e
convenincia poltica do legislador. Ex paralisao do trabalho de interesse coletivo, aliciamento para
fins de emigrao. Aliado ao baixo nvel de escolaridade do cidado comum e variedade e
complexidade das leis, impe que se rechasse essa fundamentao.

B) obrigatoriedade do conhecimento da lei = os indivduos estariam obrigados a se informar sobre tudo


que permitido e proibido, sob pena de serem submetidos punio ditada pelo Estado, que a isso
estaria autorizado pela imperatividade da lei e pelo direito ao exerccio de sua soberania. Critica a essa
ideia, pois se existisse uma obrigao de conhecer a lei penal deveria ento existir uma sano
especfica para o caso de sua inobservncia.

C) exigncias de ordem processual, poltica e social = o argumento que mais comumente se invoca
em defesa do princpio da inescusabilidade do conhecimento da lei. Processual (a necessidade do
principio da irrelevncia do desconhecimento da lei estaria na dificuldade de prova a respeito de tal
conhecimento, falha pois admitida a relevncia da falta de CI). Ordem poltica e social (assegurar o
imprio da lei penal sobre todos os cidados, de forma a garantir a paz social e a preservar a ordem
jurdica de qualquer violao).

Nossa lei declara inescusvel a ignorncia da lei e atribui relevncia falta de conscincia da ilicitude.

Em relao a relevncia da falta de conscincia da ilicitude, a teoria adotada pela reforma de 1984 foi a
teoria limitada da culpabilidade - TLC. O erro de tipo permissivo, em consonncia com a TLC exclui o
dolo.