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Entre permanncia, 1nudana

e realizao no Direito Tributrio

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SEGURANA JURDICA
Entre Permanncia, Mudana
e Realizao no Direito Tributrio
,
HUMBERTO VILA

SEGURANA JURDICA
Entre Permanncia, Mudana
e Realizao no Direito Tributrio

- -MALHEIROS
: ; : EDITORES
SEGURANA JURDICA
Entre Permanncia, Mudana e Realizao no Direito Tributrio
HUMBERTO VILA, 20]]

ISBN 978-85-392-0090-0

Direitos reservados desta edio por


MALHEIROS EDITORES LTDA.
Rua Paes de Arajo, 29, conjunto 171
CEP 04531-940 - So Paulo - SP
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Composio
PC Editorial Ltda.

Capa
Criao: Vnia Lcia Amato
Arte: PC Editorial Ltda.

Impresso no Brasil
Printed in Brazi/
07.2011
Deus implantou em todos os seres vivos o instinto da autopreserva-
o. Por isso, entre todos os homens e povos, o medo da morte, o ansioso
desejo de proteger a vida e seus bens da destruio. Essa ideia de segurana
a origem do desenvolvimento ele todas as capacidades humanas, ele toda
a civilizao. Ela capacitou o homem pr-histrico a conseguir se defen-
der com utenslios de pedra contra ursos agressores; a construir aterros e
muros para a proteo da casa, elo acampamento ou, como as fronteiras
germnicas ou como a Grande Muralha da China, para a proteo elo pas.
O conceito de segurana foi assim o pai da Arte, da Arquitetura, da cons-
truo elas cidades. Para a proteo ela vida e da sade, atingiu a cincia
mdica o seu impressionante desenvolvimento com a Biologia, a Bacterio-
logia e a Higiene, do mesmo modo como seus satlites, envolvendo todas
as cincias naturais. Para a proteo contra homens inimigos, surgiu a
espada, o utenslio de guerra; para a proteo contra prejuzos econmicos
futuros, desenvolveram-se a poupana, o ente de proviso e de seguridade.
O coroamento da ideia de segurana , porm, o Estado e, acima de tudo,
triunfa o Direito.

No apenas a viela e bens terrenos so dominados pelo instinto de


segurana da Humanidade. Ele tambm a origem ele todas as religies.
O medo das foras da natureza e da morte conduziu crena no desconhe-
cido, em deuses e demnios, em diabos e anjos. Quanto mais prximo do
estado primitivo, mais religioso o homem. sabido que muitos abandona-
ram suas famlias e obrigaes, que a vida e a ptria lhes impunham, e se
mudaram para os desertos ou para celas de mosteiros, de modo a levar sua
vida com religiosidade e devoo para a segurana da sua salvao. (Franz
Scholz, Die Rechtssicherheit, Berlin, Walter de Gruyter, 1955, p. 1)

O Direito , por excelncia, acima de tudo, instrumento de segurana.


Ele que assegura a governantes e governados os recprocos direitos e
deveres, tornando vivel a vida soCial. Quanto 11rnis -segura uma socie-
dade, tanto mais civilizada. Seguras s.o as pessoas que tm certeza de
que o Direito objetivamente um e que os comportamentos do Estado ou
dos demais cidados dele no discreparo. (Geraldo Ataliba, Repblica e
Constituio, 3 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, pp. 180-181).
Com segurana:
minha me e ao meu pai (in memoriam), sem quem nada;
minha esposa e aos meus filhos, por quem tudo;
aos meus Mestres, sem quem nunca;
ao Professor Klaus Vogel (in memorianv, por tudo.
PREFCIO

Em seu primeiro perodo diz este livro: "Reconstruir a segurana


jurdica, em geral e no mbito do Direito Tributrio, como norma princ-
pio fundada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
(CF/88), por meio de um mtodo capaz de progressivamente reduzir a
sua indeterminao e de atribuir-lhe a maior funcionalidade possvel, a
tarefa assumida nesta obra". Devo dizer que a obra alcana plenamente
sua finalidade.
Numa primeira parte, o livro cuida da definio e do contedo e
eficcia da segurana jurdico-tributria e, numa segunda, do contedo e
eficcia da segurana jurdico-tributria.
Neste prefcio, no vou reproduzir tudo que examinado na obra.
Destaco, porm, que cada elemento da segurana jurdico-tributria es-
miuado numa anlise feita em profundidade. Todavia, no posso deixar
de destacar a anlise da modulao das decises do Supremo Tribunal
Federal que declaram a inconstitucionalidade de leis.
O estudo da modulao primoroso, e mostra tambm o que acon-
tece com declaraes idnticas do Tribunal Cunslilucional alemo. Este,
ao modular decises de inconstitucionalidade, pode declarar a incom-
patibilidade da lei com a Constituio, mantendo-lhe, porm, eficcia
no que houver de constitucional, at que o Poder Legislativo corrija os
efeitos inconstitucionais.
O exame da modulao, primorosamente feito, reduz-se a razes
de segurana jurdica, mas no s de excepcional interesse social. A Lei
n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, em seu artigo 27, diz que "Ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em
vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social,
poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus
membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s
tenha eficcia a partir do seu trnsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado".
A segurana jurdica na modulao detidamente examinada pelo
Autor. Entretanto, e certamente porque a obra cuida da segurana jur-
dica, o mesmo no acontece quando a modulao resulta, nos termos da
10 SEGURANA JURDICA

lei, de "excepcional interesse social", conceito bastante indetenninado.


Como diz Karl Engisch em sua Introduo ao Pensamento Jurdico (tra-
duo portuguesa, edio da Fundao Calouste Gulbenkian, 2 edio,
Lisboa, 1968, p. 173) entende-se por indeterminado "um conceito cujo
contedo e extenso so em larga medida incertos". o que acontece
com o conceito de "excepcional interesse social", uma vez que a par do
interesse social h ainda a excepcionalidade. Interesse para quem? Para
toda a sociedade ou para algum segmento dela? Excepcional no juzo
de quem? De toda a sociedade ou de um de seus segmentos? Haveria
outras perguntas a fazer, mas este no o lugar apropriado. O que quero
ressaltar que, em nome de um "excepcional interesse social" se atinja a
segurana do contribuinte. Suponha-se que uma lei que cuida das contri-
buies para a seguridade social seja declarada inconstitucional, o que,
admitido o efeito ex tunc implicaria a obrigao de o Estado devolver
quantias vultosas, afetando assim o financiamento da seguridade social,
especialmente em seu aspecto mais sensvel, o da sade. Nesta hiptese,
seria invocvel o "excepcional interesse social" para embasar a modula-
o da deciso declaratria da constitucionalidade para dar-lhe um efeito
ex nunc? Como ficaria a segurana do contribuinte?
Cabe fazer uma ltima observao. Pouco se falava em segurana
jurdica no campo tributrio e parece-me claro que isto acontecia porque
no havia um sentimento generalizado de insegurana. A paiiir de certa
poca, este sentimento foi aumentando e as causas so claras. Catadupas
de leis, medidas provisrias (praga inventada na Constituio de 1988),
atos nonnativos de diversos matizes, convnios e protocolos celebrados
pelos Estados, leis extrema e desnecessariamente complexas, jurispru-
dncia por vezes instvel, tudo isto fez aumentar a sensao de insegu-
rana. Ao mesmo tempo, apareceram artigos e estudos sobre o tema;
assim, extremamente oportuna a publicao deste livro de excelente
qualidade.

So Paulo, 9 de setembro de 2011

PROF. DR. ALCIDES JoRGE COSTA


Professor Titular de Direito Tributrio
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
PREFCIO

Nenhuma das anteriores Constituies brasileiras alterou to pro-


fundamente o panorama jurdico nacional como a Constituio de 1988.
Como geralmente acontece com as modificaes legislativas, s a pouco
e pouco, pela obra da jurisprudncia e pelo trabalho da doutrina, que se
vai modelando o verdadeiro perfil dos novos textos, na compreenso que
lhes empresta a experincia jurdica. Volvidos, porm, pouco mais de
duas dcadas da vigncia da Carta de 1988, j possvel identificar em
que pontos seus preceitos, lidos pelas lentes dos juzes ou interpretados
nos artigos e livros dos juristas, introduziram inovaes importantes no
quadro do nosso direito objetivo.
A mais significativa dessas inovaes, no meu modo de ver, est
na nfase dada aos princpios e utilizao com maior frequncia de
conceitos jurdicos indeterminados. A Constituio vigente, conquanto,
a rigor, no seja uma Constituio principiolgica, inegvel que, com
os princpios explcitos ou implcitos nela acolhidos, tornou mais aberta
a textura das normas constitucionais. No velho sistema os aplicadores
dessas normas deveriam ser apenas, "a boca que pronuncia as palavras
da lei'', ou "seres inanimados" irremediavelmente presos literalidade
dos enunciados jurdicos, como pretendia Montesquieu, em passagem
clebre do seu Contrato Social. Muito embora os adeptos do positivismo
jurdico tambm assim concebessem o papel reservado aos juzes (e aos
intrpretes e aplicadores do direito em geral), o certo que, uns e outros,
quando incumbidos de transpor para a realidade dos fatos o que est es-
crito nas leis, quase nunca se restringem a uma aplicao mecnica das
normas. Nas mais das vezes as tarefas de interpretar e de aplicar essas
normas exigem do intrprete e aplicador uma funo criativa, integrado-
ra dos preceitos. O espao a ser preenchido pela criao pretoriana ser
maior ou menor confonne a flexibilidade das nmmas que devam ser
aplicadas. se essas non11as forem exfremame11te rgidas tal espao ser
diminuto ou at mesmo nulo. No entanto, se os limites normativos fo-
rem mais elsticos, como ocorre quando as normas empregam conceitos
jurdicos indeterminados ou quando consistam em princpios jurdicos,
especialmente quando estes tenham de ser ponderados com outros prin-
12 SEGURANA JURDICA

cpios, surgem a, por vezes, reas em que se admite sejam elas preen-
chidas por disposies do juiz ou do aplicador da lei.
No que diz especificamente com os princpios, muitos deles esto
expressos no texto constitucional, como ocorre, v.g., com os elencados
no art. 37, pertinentes Administrao Pblica. Outros, todavia, devem
ser extrados, por via interpretativa, uma vez que a respeito deles, a
Constituio foi absolutamente silente. o que sucede, por exemplo,
com o princpio da razoabilidade ou com o princpio da proporcionali-
dade (que Humberto vila prefere qualificar, mais corretamente, como
"postulados normativos aplicativos"), ou ainda com o princpio da segu-
rana jurdica, todos eles criaes pretorianas. Por certo, o caminho para
a identificao de princpios constitucionais no explcitos , em vrias
situaes, facilitado por precedentes extrados do direito comparado.
Cabe lembrar, a propsito, que o direito germnico rico em exemplos
nessa matria. Ao Tribunal Federal Constitucional alemo (Bundesver-
fassungsgericht), deve-se o reconhecimento, nos anos 70 do sculo XX,
do princpio da segurana jurdica, como princpio constitucional, situa-
do no mesmo nvel hierrquico que o princpio da legalidade, derivados
ambos diretamente do princpio maior ou do sobreprincpio do Estado de
Direito. Esse reconhecimento s viria a ser feito, no Brasil, pelo Supre-
mo Tribunal Federal, nos primeiros anos da primeira dcada do sculo
XXI, em julgados com fundamentao idntica utilizada pelo Tribunal
Federal Constitucional germnico.
Por igual, o princpio da proporcionalidade no est referido na Lei
Fundamental alem, sendo criao tambm do Tribunal Federal Consti-
tucional, aproveitando as valiosas contribuies da doutrina.
No campo dos princpios constitucionais no conheo, no direito
brasileiro, quem tenha investigado, com maior profundidade e extenso,
nem com tanta originalidade e erndio, corno Humberto vila, as in-
trincadas questes jurdicas que o terna suscita. Desde a primeira edio
da sua Teoria dos Princpios, ocorrida em 2003 (atualmente est na 12
edio'), firmou-se Humberto vila corno o principal jurista brasileiro
com amplo domnio dessa matria, talvez o mais habilitado a debater
com Dworkin e Alexy, e em p de igualdade com esses renomados te-
ricos do direito, corno tem acontecido, as posies por eles sustentadas
relativamente-aos princpios constitucionais, especialmente no que tange
distino entre princpio e regra. Prova da importncia de Humberto
vila e do respeito pela sua produo intelectual no exterior a pu-

* Teoria dos Princpios, 12 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011.


PREFCIO 13

blicao, em lngua alem, da sua Teoria dos Princpios (Theorie der


Rechtsprinzipien ), integrando prestigiada coleo de obras sobre teoria
do Direito (Schriften zur Rechtstheorie - Heft 228), publicada em 2006
pela editora de Berlim, Duncker & Humblot, com prefcio altamente
elogioso do Professor Claus-Wilhelm Canaris. Em 2007 veio a lume,
em ingls, a edio da mesma obra, com o ttulo de Theory of Legal
Principles, editada pela Springer. E, mais recentemente, a referida obra
foi publicada em Madri, na Espanha, pela Editora Marcial Pons. Antes
disso, em 2002, sara publicada, em alemo, sua tese sobre as limitaes
constitucionais materiais ao poder de tributar na Constituio brasileira
e na Lei Fundamental alem (Materiell Verfassungsrechtliche Bes-
chrankungen der Besteuerungsgewalt in der brasilianischen Verfassung
und im deutschen Grundgesetz-, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesells-
chaft), com a qual conquistara o grau de Doutor, pela Universidade de
Munique, sob a orientao do Prof. Klaus Vogel. Essas publicaes em
idiomas estrangeiros deram prontamente a Humberto vila notoriedade
internacional, designadamente no que se refere a questes sobre princ-
pios, em que se tornou referncia obrigatria. Ainda nesse contexto cabe
destacar no rol das obras de Humberto vila o seu Sistema Constitucio-
nal Tributrio (So Paulo, Saraiva, 4 edio, 201 O) e a Teoria da Igual-
dade Tributria (So Paulo, Malheiros Editores, 2 edio, 2009), alm
de artigos publicados em revistas especializadas, no Brasil e no exterior.
Como antigo admirador da obra e do talento de Humberto vila no
sei o que mais admirar em Segurana Jurdica - Entre Permanncia,
Mudana e Realizao no Direito Tributrio, que ele me concedeu a
honra de prefaciar: se o rigor lgico da sua anlise, sempre caracterizada
por nmero considervel de divises e subdivises, de classificaes e
subclassificaes, de modo a permitir que a matria seja examinada por
todos os ngulos; se a erudio do autor, apoiada em impressionante pes-
quisa bibliogrfica; se a harmonia existente entre as partes que compem
o livro; ou se a preciso dos conceitos empregados, em que ressalta
sempre o refinado esprito cientfico do autor.
Parece-me ainda oportuno registrar que a obra tem grande interesse
prtico, pois cuida de investigar de que modo atua a segurana jurdica
no territrio particularmente sensvel do direito tributrio, onde o Estado
cria obrigaes pecunirias a serem satisfeitas pelos indivduos e-institui
relaes jurdicas com os contribuintes.
O que se controverte, nesse quadro, so os limites a qt1e o Estado
dever submeter-se quando pretender mudar a legislao pertinente a
essas relaes jurdicas. Alm dos limites clssicos, tradicionalmente
14 SEGURANA fRDICA

estampados nas pginas das nossas Constituies, como o direito ad-


quirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, h ainda limites que s
mais recentemente foram admitidos, como os decorrentes da proteo da
confiana, que , por assim dizer, a face mais nova do princpio consti-
tucional da segurana jurdica.
No que concerne ao direito adquirido, sempre invocado como
obstculo s modificaes legislativas, pacfico o entendimento do
Supremo Tribunal Federal de que ele no existe quando se tratar de
regime jurdico. Contudo, como os regimes jurdicos criam expectativas
legtimas nas pessoas que a eles esto sujeitas, as modificaes radicais
que se pretenda fazer, para no se macularem de inconstitucionalidade,
devero ser precedidas de normas de transio, o que uma exigncia
da proteo da confiana.
Problemas como esses, aqui muito sinteticamente expostos, so
examinados com grande profundidade por Humberto vila, nos seus
aspectos estticos e dinmicos, no livro que agora publica. Penso que
no me cabe, entretanto, proceder, neste prefcio, a anlise das muitas
e complexas questes que envolvem a segurana jurdica; questes que
dizem respeito influncia do tempo sobre o direito, luta entre o velho
e o novo, entre permanncia e mudana, luz do ordenamento jurdico.
O leitor ce1iamente encontrar resposta a estas e a outras muitas
indagaes neste belo livro de Humberto vila, sobre o qual tenho
opinio finne e bem definida, a qual me leva a recomend-lo com vivo
entusiasmo: trata-se de obra de raro valor e que, pelas suas qualidades
invulgares, sem dvida dignificaria qualquer grande universidade em
que fosse apresentada.

Porto Alegre, Santa Teresa, 10 de agosto de 2011


PROF. DR. ALMIRO DO COUTO E SILVA
Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Rio Grande do Sul
AGRADECIMENTOS

Um trabalho desta extenso no tem como ser elaborado seno


com a valiosa ajuda de muitas pessoas, todas merecedoras de efusivo
reconhecimento. Comeo, contudo, meus extensos agradecimentos exa-
tamente por onde devo iniciar: pela minha famlia. Sem o apoio incon-
dicional da minha esposa, Ana Paula, da minha filha, Georgia, e do meu
filho, Andr, este trabalho no teria como ter sido concludo, nem sequer
iniciado. A cada um deles e a todos eu agradeo, do fundo do meu cora-
o, pelo suporte afetivo, to decisivo, e pela superao da distncia, to
dolorosa. Embora espere da minha esposa a constatao no demorada
de que o produto da nossa distncia tem algum valor, confio no tempo,
como meu aliado, para que os meus dois filhos pequenos possam, um
dia, reconhecer que este livro, embora sem gravuras, desenhos ou cores,
foi o melhor que o seu pai, com toda a saudade do mundo, conseguiu a
eles dedicar.
Fixar o incio de uma pesquisa a respeito de um tema to vasto
como o da segurana jurdico-tributria quase impossvel, especialmen-
te se levadas em considerao as dcadas despendidas com a formao
fundamental, os longos anos alocados pesquisa ou o demorado perodo
destinado docncia universitria. Mesmo deixando de lado esses aspec-
tos indiretos, ainda assim a minha reflexo especfica a respeito do prin-
cpio da segurana jurdico-tributria bastante antiga. Ela foi fortaleci-
da, sobremodo e especialmente, pelas disciplinas por mim ministradas,
desde 2002, no Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul ("Princpios Fundamentais
de Direito do Estado" e "Princpio da Segurana Jurdica"), e no perodo
de 2000 a 2004, na qualidade de Professor Visitante, no Programa de
Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Es-
tadual do Rio de Janeiro ("Princpios da Segurana Jurdica'').
Os provveis erros e os eventuais acertos contidos nesta obra so
de autoria e de responsabilidade exclusivas do autor. Ainda assim, devo
agradecer a todos aqueles que garantiram as condies indispensveis
sua realizao.
16 SEGURANA JURDICA

As pesquisas necessrias e diretamente relativas elaborao


concreta desta tese foram suportadas por vrias pessoas e instituies.
Agradeo instituio alem de fomento pesquisa, Alexander von
Humboldt Stiftung, pela concesso de uma das dez Bolsas de Ps-Dou-
toramento "Thyssen-Humboldt-Kurzzeitstipendien", concedidas para
todas as reas do conhecimento para pesquisadores da Amrica Latina,
no perodo compreendido entre dezembro de 2007 e fevereiro de 2009.
A concesso da Bolsa deveu-se a mais um apoio certo e decisivo
do Prof. Dr. Dr. h. c. Klaus Vogel, que concedeu entusiasmada carta de
recomendao, talvez a sua ltima, antes de infelizmente partir em de-
zembro de 2007. A ele este trabalho dedicado, in memoriam.
Minha gratido ao Prof. Dr. Ekkehart Reimer, Titular de Direito
Tributrio da Faculdade de Direito da Universidade de Heidelberg, por
ter-me recebido, de dezembro de 2007 a fevereiro de 2008, como pesqui-
sador convidado do Instituto de Direito Pblico e, nesse perodo, ter-me
proporcionado, alm da amizade, as melhores condies intelectuais e
materiais para a pesquisa cientfica, inclusive a concesso de suporte
acadmico para a organizao da extensa bibliografia e a indicao dos
melhores antiqurios europeus para a procura dos antigos livros que nem
nas bibliotecas universitrias estavam disponveis. Ao Prof. Dr. h. c. Paul
Kirchhof, tambm Titular de Direito Tributrio da referida Faculdade,
dirijo meus agradecimentos pela calorosa acolhida e pela abertura ao
intercmbio acadmico entre Brasil e Alemanha.
Meu igual reconhecimento ao Prof. Dr. Christian Waldhotl; meu
amigo e incentivador desde os tempos de meu Doutoramento, na Uni-
versidade de Munique, agora Professor Titular de Direito Pblico da
Faculdade de Direito da Universidade de Bonn, por ter-me aceito, no
perodo compreendido entre dezembro de 2008 e fevereiro de 2009,
como pesquisador visitante do Instituto de Direito Pblico, tambm me
oportunizando todas as condies necessrias para a finalizao da tese,
notadamente a indicao da bibliografia mais adequada ao enfrentamen-
to dos seus pontos crnciais.
Sou grato, igualmente, Profa. Dra. Johanna Hey, Titular de Direito
Tributrio da Faculdade de Direito da Universidade de Colnia, pela
discusso pontual sobre alguns dos temas abrangidos por este trabalho
e, especialmente, pela indicao, certeii"a, de artigos sobre temas niais
problemticos da segurana jurdica. Agradeo, pela solidariedade com
minha pesquisa e pelo intercmbio acadmico, ao Prof. Dr. Karl-Peter
Sommermann, Titular de Direito Pblico da Escola de Administrao
de Speyer, ao Prof. Dr. Roman Seer, Titular de Direito Tributrio da
AGRADECIMENTOS 17

Faculdade de Direito de Bochum, e Prof. Dra. Ana Paula Dourado,


Professora da Universidade de Lisboa.
Tambm dirijo meus agradecimentos ao Prof. Dr. Dr. h. c. mult.
Claus-Wilhelm Canaris, Titular Emrito de Direito Civil e Comercial da
Faculdade de Direito da Universidade de Munique e profundo conhece-
dor do tema da proteo da confiana, pelo inestimvel apoio na pesqui-
sa de Teoria Geral do Direito durante todos esses anos na Alemanha e na
publicao dos meus trabalhos na concorrida produo editorial alem.
Do mesmo modo, agradeo ao Prof. Dr. Frederick Schauer, David
and Mary Harrison Distinguished Professor of Law na Universidade de
Virgnia, Estados Unidos, no apenas pela acolhida no meu perodo de
pesquisa como Visiting Scholar na Faculdade de Direito da Universidade
de Harvard, da qual ele era ento Professor, mas, particularmente, pelo
fraterno interesse posterior na concluso deste trabalho e na sugesto de
bibliografia anglo-sax especfica sobre seus ternas capitais.
Alguns Professores contriburam por meio da discusso sobre
alguns pontos problemticos do tema, seja indicando bibliografia, seja
manifestando a sua posio, sempre com elevado esprito cientfico e
com grande sutileza de raciocnio, mas sem, insista-se, qualquer tipo de
comprometimento com os resultados aqui autonomamente sustentados.
Dentre outros, agradeo aos Eminentes Professores Robert Alexy, da
Faculdade de Direito da Universidade de Kiel, Alemanha, Riccardo
Guastini, do Departamento de Cultura Jurdica "Giovane Tarello", da
Faculdade de Direito da Universidade de Genova, Itlia, e Shelly Kagan,
da Faculdade de Filosofia da Universidade de Yale, Estados Unidos.
Meu agradecimento, tambm, ao Departamento de Direito Eco-
nmico e do Trabalho da Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
pela concesso das licenas para a realizao de pesquisas de Ps-
-Doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de Harvard,
nos Estados Unidos, e nas Faculdades de Direito das Universidades de
Heidelberg e Bonn, na Alemanha, em perodos especficos entre os anos
de 2006 e 2009.
Entre tantos Professores a quem eu devo agradecer, h dois que
merecem uma gratido especial: Eduardo Domingos Bottallo e Almiro
do Couto e Silva.
Em 1993, no prestigiado e tradicional Congresso de Direito Tri-
butrio do IDEPE, ento presidido pelo Eminente e saudoso Professor
Geraldo Ataliba, proferi minha primeira palestra, em razo de ter um
artigo selecionado pela comisso cientfica do evento. Muito jovem, se
18 SEGURANA JURDICA

apenas uma palavra devesse ser escolhida para representar o sentimento


dominante naquele momento, ela seria precisamente aquela que expres-
sa a anttese deste trabalho: insegurana. Pois foi precisamente naquele
momento que surgiu a mo segura do Mestre Bottallo. E foi igualmente
por ela que tive a incomparvel honra de proferir uma das conferncias
em uma das recentes edies do referido Congresso. A este Mestre do
saber e do ser, desmedidamente generoso, deixo o meu reconhecimento
pela confiana em mim desde ento depositada. Em seu nome, agradeo
a todos os outros Professores de Direito Tributrio que, por ora, no
tenho como penhorar.
Ao Professor Almiro do Couto e Silva devo o estmulo investi-
gao crtica e historicamente situada dos princpios fundamentais do
Direito Pblico, na literatura brasileira e estrangeira. A este Mestre do
ser e do saber, deixo meu profundo agradecimento pela amizade e pelo
incentivo acadmico desde o incio e durante todos esses longos anos.
Este livro foi originalmente apresentado como tese designada a
cumprir um requisito parcial para o concurso destinado a prover o cargo
de Professor Titular de Direito Tributrio da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. O referido concurso ocorreu entre os dias 25
a 28 de outubro de 2010, com banca examinadora composta pelos Pro-
fessores Czar Saldanha Souza Jnior, Diogo Paredes Leite de Campos,
Eros Roberto Grau, Hermes Marcelo Huck e Lus Edson Fachin, a quem
agradeo pelas valiosas arguies.
A editorao inicial desta tese deve-se ao primoroso trabalho do
editor Tito Montenegro Barbosa Neto, amante dos livros, que permitiu,
por valores mdicos, a finalizao e a impresso das cpias necessrias
inscrio no referido Concurso. Ao meu querido colega Cristiano Jos
Ferrazzo agradeo no apenas pelo auxlio na reviso dos originais e na
soluo dos inevitveis problemas tcnicos surgidos ao longo da elabo-
rao desta extensa tese, como, especialmente, pela arguta discusso a
respeito de vrios assuntos nela tratados.
Agradeo, agora por ltimo, a todas aquelas pessoas, nominveis e
inominveis, que, direta ou indiretamente, consciente ou inconsciente-
mente, contriburam para que eu mantivesse intangvel a minha confian-
a na efetiva concluso deste trabalho.

HUMBERTO VILA
PLANO DA OBRA

CONSIDERAES INTRODUTRIAS

PRIMEIRA PARTE - DEFINIO DE SEGURANA JURDICA


TTULO I- SIGNIFICAO DA SEGURANA JURDICA

Captulo 1 -Segurana no-jurdica


Captulo 2 - Segurana jurdica
TTULO II - FUNDAMENTAO DA SEGURANA JURDICA

Captulo 1 - Os fundamentos na superestrutura constitucional: a viso do


conjunto
Captulo 2 - Os fundamentos na estrutura constitucional: a viso das
partes
TTULO III - CONCEITUAO DE SEGURANA JURDICA

Captulo l - Conceito de segurana jurdica


Captulo 2 - Conceito de segurana jurdico-tributria

SEGUNDA PARTE - CONTEDO E EFICCIA DA SEGURANA


JURDICA
TTULO I- CONTEIDO DA SEGURANA JURDICA

Captulo 1 - Dimenso esttica


Captulo 2 - Dimenso dinmica
Ttulo li - EFICCIA DA SEGURANA JURDICA

Captulo 1 - Funo normativa


Captulo 2 - Fora normativa

CONCLUSES E TESES

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
SUMRIO

Prefcio do Prof. Dr. Alcides Jorge Costa, 9


Prefcio do Prof. Dr. Almiro do Couto e Silva, 11
AGRADECIMENTOS, 15
ABREVIATURAS, 29
CONSIDERAES INTRODUTRIAS
1. JUSTIFICATIVA (ou POR QUE (IN)SEGURANA JURDICA?), 33
2. OBJETO (ou EM QUE SENTIDO SER EXAMINADA A SEGURANA JURDICA?), 74
3. MTODO (ou SOB QUE PERSPECTIVA SER ANALISADA A SEGURANA
JURDICA?), 76
4. PLANO (ou COMO SER FEITA A ANLISE DA SEGURANA JURDICA?), 83

PRIMEIRA PARTE
- DEFINIO DE SEGURANA JURDICA
Truw I
SIGNIFICAO DA Sli:GURANA JURDICA
(Ou O QUE PODE SIGNIFICAR SEGURANA JURDICA?), 97
CAPTULO I -SEGURANA NA-o-JURDICA, 101
CAPTULO 2- SEGURANA .JURDICA

Seo 1. SEGURANA COMO ELEMENTO DEFINITRIO, 106


Seo 2. SEGURANA C01HO FATO, 108
Seo 3. SEGURANA COMO VALOR, 108
Seo 4. SEGURANA COMO NORNJA-PRINCPIO, 109
Seo 5. ASPECTOS FJNALSTJCOS - o ESTADO DE COISAS A SER PROMOVIDO
]!!., SPECTO !v/ATERIAL (QUAL O CONTEDO DE SEGURANA JURDICA?)

1 - Os sentidos da palavra "'segurana"


A) Quanto ao fim
A-1) Em perspectiva esttica e atemJJoral: detern1inao vs. cognos-
cibilidade, -122
A-2) Em perspectiva clinn1ica e interten1poral
a) Com vista ao passado: imutabilidade vs. confiabilidade, 124
b) Com vista ao futuro: previsibilidade vs. calculabilidade, 125
B) Quanto ao fundamento
B-1) Segurana como resultado da ideia de Direito, 126
22 SEGURANA JURDICA

B-2) Segurana como produto do Direito Positivo, 128


II - Os sentidos da palavra "jurdica"
A) Quanto referncia ao "Direito", 128
B) Quanto ao sentido de "Direito", 136
2". SPECTO OBJETIVO (>EGURANA JURDICA DO QU?)
I - O objeto da segurana jurdica
A) Segurana normativa
A-1) Segurana das normas, 138
a) Segurana do ordenamento jurdico, 138
b) Segurana de uma norma, 140
A-2) Segurana da aplicao das normas, 142
B) Segurana comportamental
B-1) Segurana da (in)ao prpria, 142
B-2) Segurana da (in)ao de terceiro, 143
C) Segurana flica, 145
D) Segurana doutrinria, 145
II - O modo de compreenso do objeto da segurana jurdica
A) Quanto ao carter da compreenso
A-1) Concepo unvoca do objeto, 146
A-2) Concepo alternativa do objeto, 148
B) Quanto ao objeto da compreenso
B-1) Concepo objetivista do Direito, 152
B-2) Concepo argumentativa do Direito, 152
3". SPECTO SUBJETIVO (QUEM SO OS SUJEITOS DA SEGURANA?)
l - Consideraes introdutrias, 153
II -Perspectiva de quem ir se beneficiar com a segurana jurdica
(segurana para quem?)
A) Segurana jurdica para um cidado, 153
B) Segurana jurdica para os cidados, 154
C) Segurana jurdica para o Estado?, 154
III - Pers11ectiva de quem serve tle critrio para aferir a segurana
jurdica (segurana na viso de quem?)
A) Segurana jurdica do ponto de vista do cidado comum, 156
B) Segurana jurdica do ponto de vista do operador do Direito, 157
C) Segurana jurdica do ponto de vista do Estado?, 158
IV - Perspectiva <le quetn ir garantir a segurana jurdica (segurana
por quem?)
A) Segurana jurdica pelo Poder Legislativo, 158
B) Segurana jurdica pelo Poder Executivo, 159
C) Segurana jurdica pelo Poder Judicirio, 160
4. SPCCTO TEMPORilL (ou SEGURANA JURDICA QUANDO?)
! -Momento da realizao do estado ideal, 161
A) Segurana jurdica hoje, 163
B) Segurana jurdica ontem, 164
C) Segurana jurdica amanh, 164
li - Momento da verificao ou da previso do estado ideal, 166
SUMRIO 23

5Q, ASPECTO QUANTITATIVO (ou SEGURANA JURDICA EM QUE MEDIDA?)


1 - Quanto grandeza
A) Segurana como certeza, 167
B) Segurana como determinabilidade, 169
li - Quanto medio
A) Exame flico, 173
B) Exame normativo, 173
III - Quanto medida suficiente
A) Pouca insegurana, 174
B) Muita insegurana, 175
6. ASPECTO .JUST/FICAT/VO (ou SEGURANA JURDICA PARA QUE E POR QUE?)
1 -Segurana com valor funcional, 175
II -Segurana com valor instrumental, 177
Seo 6. ASPECTOS INSTRUMENTAIS- os Ir/E/OS NECESSRIOS PROMOO DO FIM
].ASPECTO MATERIAL
J - Comportamento humano, 181
li - Efeitos, 182
2. SPECTO PESSOAL
] -Destinatrio do dever de agir, 183
li-Beneficirio do dever de agir, 183

TiTuLOll
FUNDAMENTAO DA SEGURANA JURDICA
(Ou QUAL A BASE DA SEGURANA JuniDICA?), 187
CAPTULO f - Os FUNDAMENTOS NA SUPERESTRUTURA CONS11TUCJONAL:
A VISO DO CONJUNTO, J97
CAPTULO 2 - Os FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL:
A VISO DAS PARTES
Seo 1. FUNDAMENTOS DIRETOS
l. PROTEO GERAL DA "SEGURANA", 20]
2. f.JROTElO PONTUAL DA "SEGURANA JURDICA", 204
3-. PROTEA~O DE UM DOS EFEITOS DA SEGURANA JURDICA, 205
Seo 2. FUNDAMENTOS INDIRETOS
]. POR DEDUiO
1 - Princpios objetivos estruturantes
A) Princpio do Estado de Direito, 206
B) Princpio do Estado Social de Direito, 211
C) Princpio da diviso funcional dos Poc\eres, 214
II -Princpio democrtico, 214
III - Princpios subjetivos de liberdade
A) Patrimoniais
A-1) Princpio da proteo da propriedade, 215
A-2) Princpios da liberdade de exerccio de profisso e de atividade
econn1ica, 217
B) No-patrimoniais
B-1) Principio da proteo da liberdade, 219
24 SEGURANA JURDICA

B-2) Princpio da proteo dafam/ia, 222


IV - Princpio da igualdade, 223
V - Princpio da dignidade humana, 225
2. POR INDUO
1 - Princpios administrativos
A) Princpio da moralidade, 228
B) Princpio da publicidade, 231
II - Princpios procedimentais, 232
III-Regras
A) Proibio de modificao constitucional, 233
B) Legalidade, 234
C) Anterioridade, 235
D) Irretroatividade, 236
E) Proibio de tributo com efeito de confisco, 236
F) Reserva de lei complementar, 237
G) Atividade financeira do Estado, 238
H) Atividade interventiva cio Estado, 239
1) Legitimao para aes diretas, 240
Seo 3. CONCLUSES PARCIAIS, 240

Ttulo III
CONCEITUAO DE SEGURANA JURDICA
(Ou O QUE SIGNIFICA SEGURANA JURDICA?), 245
CAPTULO 1- CONCEITO DE SEGURANA JURDICA, 249
CAPTULO 2- CONCEITO DE SEGURANA JURDICO-TRIBUTRIA, 280

SEGUNDA PARTE
- CONTEDO E EFICCIA DA SEGURANA JURDICA
Ttulo I
CONTEDO DA SEGURANA JURDICA
(Ou O QUE EXIGE O PRINCPIO DA SI:GURANA JURDICA?), 287
CAPTULO 1- DIMENSO Esr1cA
Seo J. CoNSJDERAEs INICIAIS, 299
Seo 2. CoGNOSCJBJLIDADE MATERIAL,' USEGURANA DE EXISTNCIA E VIGNCIA" PELA
ACESSIBILIDADE, PELA ABRANGlNCJA E PELA POSS!Bl/,IDADE DE JDEN11FICAA"O NORJ1'1AT/VA
. CESS/BJLIDADE NORMATIVA

1 - Da disposio normativa
A) Publicao, 300
B) Intimao, 303
II - Da vigncia, 304
2Y.. BRANGNCJA NORMATIVA
I - Codificao, 304
II - Normas gerais, 306
III - Pertinncia, 313
SUMRIO 25

3. POSSIBILIDADE DE IDENT!F!CAO NORMATIVA


I -Norma aplicvel, 313
II - Valor da norma aplicvel, 318
Seo 3. C'oGNOSCIBILIDADE INTELECTUAL: "SEGURANA DE CONTEDO" PELA INTELl-
G!B!l/DADE NORMATIVA
], fNTELIGJBIL!DADE PELA CLAREZA NORMATIVA, 320
2. fNTELIGIB!l!DADE PELA DETERMINABILIDADE NORMATIVA
/-Da norma
A) Clareza lingstica, 321
B) Determinabilidade de contedo, 322
II -Do ordenamento
A) Coerncia, 335
B) Consistncia, 336
Seo 4. CONSIDERAES FINAIS, 337

CAPTULO 2- DIMENSO DINMICA

Seo 1. CONSIDERAES INICIAIS, 339


Seo 2. CoNF/ABILIDADE NORMATIVA E o PROBLEMA DA PERMANNCIA." HSEGURANA
DE TRANSIA~O DO PASSADO AO PRESENTE" PELA ESTABILIDADE E PELA EFICCIA
NORMATIVAS
Jf!., ESTABILIDADE NORMATIVA

1 - Consitleraes iniciais 3421

II -Dimenso objetiva
A) Permanncia do ordenamento jurdico
A-1) Pela manuteno de contedos: as clusulas ptreas, 343
A-2) Pela manuteno das normas: a durabilidade do ordenamento
jurdico, 343
B) Intangibilidade de situaes individuais por razes objetiva
B-1)Pelo transcurso do tempo
a)Decadncia, 346
b)Prescrio, 348
B-2) Pela consolidao jurdica das situaes
a)Consideraes iniciais, 349
b)Ato jurdico perfeito, 351
e)Direito adquirido, 351
d)Coisa julgada, 352
e)Fato gerador ocorrido, 355
B-3) Pela consolidao flica das situaes, 356
B-4) Pela ausncia de prejuzo, 359
III - _Di1nenso s11bjeth1a: intangibilitlade de situaes individuais JJOr
razlies sltbjetiVas -
A) Consideraes gerais sobre a proteo da confiana, 360
B) Requisitos de aplicao
B-1) Base da confiana
a) Consideraes gerais 1 367
26 SEGURANA JURDICA

b) Critrios de configurao, 374


B-2) Confiana, 397
B-3) Exerccio da confiana, 398
B-4) Frustrao da confiana, 401
C) Relao externa entre os critrios e ponderao, 402
D) Proteo da confiana e o Poder Legislativo: a mudana legislativa
D-1) Consideraes introdutrias, 410
D-2) Contedo normativo da proibio de irretroatividade, 413
D-3) Tipologia da (ir)retroatividade
a) Modificao retroativa das consequncias jurdicas, 426
b) Ligao retroativa de hiptese de incidncia 1, 428
e) Ligao retroativa de hiptese de incidncia 11, 431
d) Fatos pr-causados, 434
D-4) Consideraes finais, 434
E) Proteo da confiana e o Poder Executivo: a mudana adminis-
trativa
E-1) Consideraes introdutrias, 443
E-2) Atuao administrativa abstrata e geral
a) Atos normativos, 448
b) Prtica administrativa, 452
E-3) Atuao administrativa individual e concreta
a) Atos administrativos, 452
b) Contratos administrativos, 459
E-4) Inao administrativa, 460
E-5) Consideraes finais, 461
F) Proteo da confiana e o Poder Judicirio: a mudana jurispru-
dencial
F-1) Consideraes iniciais, 462
F-2) Conceito de mudana jurisprudencial, 465
F-3) Conceito de mudanajurisprudencial retroativa, 474
F-4) Configurao da protetividade da confiana em caso de mudana
jurisprudencial, 482
F-5) Meios ele proteo da confiana em caso de rnudanajurispruden-
cial, 491
IV. - Excurso: modulao de ej'eitos de decises cont base na segurana
jurdica
A) Consideraes iniciais, 496
B) Pelo Tribunal Constitucional alemo
B-1) Hipteses de aplicao
a) S a nulidade no restaura a constitucionalidade, 502
b) A nulidade no-restaura auto1n8-tica111ente a constltucionalidade) 510
B-2) Pressupostos ele aplicao, 511
C) Pelo Supremo Tribunal Federal
C-1) Consideraes iniciais, 516
C-2) Casos de declarao de inconstitucionalidade mitigada, 524
SUMRIO 27

C-3) Casos de declarao de incompatibilidade, 525


a) Declarao de incompatibilidade com eficcia geral pro futuro
total, 525
b) Declarao de incompatibilidade com eficcia geral pro futuro
parcial, 527
c) Declarao de incompatibilidade com disposio provisria de
prolongamento da validade, 529
d) Declarao de incompatibilidade com disposio definitiva de
prolongamento da validade e obrigao de modificao para o
futuro, 531
C-4) Anlise crtica
a) Da modulao em geral, 535
b) Da modulao no Direito Tributrio, 542
C-5) Requisitos para a modulao de efeitos
a) Pressupostos, 563
b) Finalidades, 567
c) Procedimento, 574
2. EFJCCIA NORMATIVA.' A "SEGURANA DE REALIZAO"
I - Consideraes iniciais, 578
II - Direito proteo judicial, 580
III - Pressupostos <le proteo judicial
A) Institucionais, 581
B) Processuais, 582
IV -Instrumentos de proteo judicial, 585
Seo 3. CALCULABILIDADE NORMATIVA E o PROBLEMA DA MUDANA.' "SEGURANA DE
TRANSIA~O DO PRESENTE AO FUTURO" PELA ANTERIORIDADE, PELA CONTINUIDADE E
PELA V/NCULA11V!DADE NORMATIVA
]Q, C'oNSIDERAES INICIAIS, 586
2. NTERIORIDADE NORMATIVA.' A "SEGURANA DE EFICCIA" PELA POSTERGAO DE
EFEITOS
I -Anterioridade de exerccio financeiro, 589
II -Anterioridade nonagesimal, 593
III -Anterioridade razavel, 594
3. CONTINUIDADE NORWIAT/VA.' A "SEGURANA RTMICA" PELA SUAVIDADE E PELAS
REGRAS DE TN.ANSI0 1 595
4Q. VINCULATIVIDADE NOR/vJATIVA PELA LIMITAO, TEMPESTIV!DADE E PROIBJO DE
ARBITRARIEDADE
I - Limitao normativa
A) Limites estruturais
A-1) Regras e sua aplicao, 598
A-2) Princpios e sua aplicao, 603
B) Limites formais e materiais aos Poderes
B-1) Consideraes iniciais, 605
B-2) Limites atividade do Poder Legislativo
a) Externa, 607
b) Interna, 611
28 SEGURANA JURDICA

B-3) Limites atividade do Poder Executivo


a) Externa, 612
b) Interna, 613
B-4) Limites atividade do Poder Judicirio
a) Externa, 616
b) Interna, 617
II - Tempestividade: a "segurana de definio" pela durao razovel
do processo, 620
III -Proibio de arbitrariedade, 622

Ttulo II
EFICCIA DA SEGURANA JURDICA
(Ou QUAIS SO OS EFEITOS E O PESO DA SEGURANA JURDICA?), 627
CAPTULO 1- FUNO NORMATIVA

Seo 1. Cow10 PRINCPIO


], NA DIMENSO DE SUBPRINCPIO: FUNO EFJCAC!Al DEF!NJTRJA, 633
2. NA DJMENSA~O DE SOBREPR!NCP!O
I - Funo eficacial interpretativa, 633
II - Funo eficacial reconfiguradora, 634
III - Funo eficacial integrativa derivada, 635
IV - Funo eficacial de blindagem, 635
V- Funo eficacial de suporte, 636
VI -Funo eficacial rearticuladora, 637
3. NA Dl/\4ENSiO DE PRINCPIO: FUNO EFICAC/Al !NTEGRATJVA ORIGINRIA, 639
Seo 2. COMO PRINCPIO CONCRETIZADO EA'/ REGRA) 639
Seo 3. Co1t10 DIREITO sun1e11vo, 640

CAPTULO 2- FORA NORMATIVA

Seo 1. CoNPLJTOS INTERNOS, 642


Seo 2. CONFLITOS EXTERNOS
]. TIPOLOGIA
!-Eficcia "primafacie", 643
II - Eficcia "pro tanto'', 649
III - Condio estrutural, 652
2. CASOS
1- Segurana jurdica vs.justia, 654
II - Segurana jurdica vs.finalidades estatais, 658

CONCLUSES E TESES , 663

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS, 699


ABREVIATURAS

AC Ao Cautelar
AG.REG Agravo Regimental
ADCT Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade
AI Agravo de Instrumento
AJDA L 'actualit juridique. Droit Administratif
AR Agravo Regimental
AoR Archives for ffent/iches Recht
ARSP Archiv fiir Rechts und Sozialphilosophie
BayVBI. Bayerische Verwaltunsbliitter
BE Betriebs-Berater
BVe1fG Bundesverfassungsgericht
BVerfGE Bundesverfassungsgerichtsentscheidung
CF/88 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
D Recuei/ Dalloz Sirey
DE Der Betrieb
DV Die ffentliche Verwaltung
DStJG Veroffentlichungen der Deutschen Steue1juristischen Gesellschaft
DStR Deutsches Steuerrecht
DStZ Deutsches Steuer Zeitung
DVBI. Deutsches Verwaltungsblatt
ED Embargos de Declarao
FESDT Fundao Escola Superior de Direito Tributrio
FR Finanz-Rundschau
FS Festschrift
INF Die Jnformation iiber Steuer und Wirtschafi
JWB lnternationale Wirtschajls-Bricfe
JA Juristische Arbeitsbliitter
Jus Juristische Schulung
JoR .Jahrbuch des ojfentliches Recht der Gegenwart
JZ Juristen Zeitung
KSDI Ko/ner Steuerdialog
MC Medida Cautelar
MS Mandado de Segurana
NJW Neue Juristische Wochenschrifi
30 SEGURANA JURDICA

NVwZ Neue Zeitschrififr Verwaltungsrecht


StZ sterreichische Steuerzeitung
Orgs. Organizadores
PGE Procuradoria-Geral do Estado
QO Questo de Ordem
RBDP Revista Brasileira de Direito Pblico
RDA Revista de Direito Administrativo
RDE Revista de Direito do Estado
RDDT Revista Dialtica de Direito Tributrio
RDP Revue de Droit Public et de la Science conomique
RDT Revista de Direito Tributrio
RE Recurso Extraordinrio
RePRO Revista de Processo
RFDA Revue Franoise de Droit Administratif
RT Revista dos Tribunais (editora)
RTDP Revista Trimestral de Direito Pblico
SJZ Schweizerische .Juristen-Zeitung
Stbg Die Steuerberatung
Stb.Jb Steuerberater-.Jahrbuch
SteuerStud Steuer und Studium
StuR Staat und Recht
StuW Steuer und Wirtschaft
StVj Steuerliche Vierteljahresschrifi
ThrVBl. Thringisches Verwaltun/!,sblatt
VRO Veifassung und Recht in Obersee
vs. versus
VVDStRL Vero.ffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer
WiVerw Wirtschaft und Verwaltung
WM Wertpapier Mitteilungen
ZaoRV Zeitschrifi fiir Ausldndisches 6.ffentliches Recht und Volkerrecht
ZG Zeitschrififiir Gesetzgebung
ZLR Zeitschrififiir das gesamte Lebensmittelrecht
CONSIDERAES INTRODUTRIAS

A segurana , sobretudo e antes que nada, uma radical necessidade


antropolgica humana e o "saber ao que agarrar-se" um elemento cons-
titutivo da aspirao individual e social segurana; raiz comum de suas
distintas manifestaes na vida e fundamento de sua razo de ser corno
valor jurdico. (Antonio Enrique Perez Lufio, La seguridad jurdica, Bar-
celona, Ariel, 1991; p. 8)

Segurana torna-se assim um tema quando a insegurana se alastra.


E quanto mais inseguras so encontradas as circunstncias na Moderni-
dade tanto mais abrangentes se tornam as expectativas de segurana dos
homens. (Andrea Schrimm-Heins, "Gewissheit und Sicherheit: Geschichte
und Bedeutungswandel der Begriffe 'certitudo' und 'securitas'" (Teil 2), in
Archiv fr Begrijftgeschichte 35, 204, 1992, Bonn, Bouvier)
Aqui est assim qualquer coisa que os meus mestres no me conta-
ram, mas a vida se encarregou de esclarecer: esse fazer saber a qualquer
um aquilo que ele pode querer um beneficio que, para poder gozar, de-
mandaria que as leis fossem poucas, mas em vez disso so muitas, muitas
e se sucedem rapidamente, assim veiiiginosamente uma depois da outra; e,
no emaranhado de sua multido, os homens se perdem como num labirinto.
(Francesco Carnellutti, "La ce1iezza dei Diritto'', Rivista de Diritto Civi/e,
n. 20, 1942, p. 81)

Dos dois elementos tradicionais de toda ordem jurdica, a segurana e


o progresso, a concepo atual da lei sacrifica deliberadamente a primeira
segunda, atribuindo assim relevo sobre o carter poltico da legislao ao
passo que a concepo antiga repousava, ao contrrio, sobre o papel da lei
mais especificamente jurdico e conservador. (Georges Burdeau, "Essai sur
l 'volution de la notion de !oi en Droit franais", in Archives de Philoso-
phie du Droit, 1939, p. 48)

1. Justificativa (ou por que (in)seguranajurdica?)


Reconstruir a segurana jurdica, em geral e no mbito do Direito
Tributrio, como nonna-princpio fundada na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), por meio de um mtodo capaz de
progressivamente reduzir a sua indeterminao e de atribuir-lhe a maior
funcionalidade possvel, a tarefa assumida na presente obra. Sobram
razes para tanto.
A justificativa inicial j fornecida pelo prprio ordenamento cons-
titucional: ele prprio atribui fundamentalidade segurana jurdica.
Com efeito, a meno a esta ltima j feita no seu prembulo. De um
lado, o prembulo institui um Estado Democrtico destinado a "asse-
gurar", isto , a "tornar seguros" tanto os direitos sociais e individuais
quanto os valores, dentre os quais o prprio valor "segurana". 1 De outro
lado, o mesmo prembulo qualifica a liberdade, o bem-estar, o desenvol-
vimento, a igualdade, a justia, e tambm a "segurana", como "valores

1. Jos Souto Maior Borges, "O princpio da segurana jurdica na criao e


aplicao cio tributo", RDDT, n. 22, p. 25, So Paulo, 1997. Geraldo Ataliba, Rep-
blica e Constituio, 3 ecl., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. l 82.
34 SEGURANA JURDICA

supremos" da sociedade. Essa sociedade, por sua vez, alm de fraterna,


pluralista e sem preconceitos, deve ser fundada na "harmonia social" e
comprometida, na "ordem" interna e internacional, com a soluo "pa-
cfica" das controvrsias. Considerando-se que a expresso "segurana
jurdica", como ser examinado ao longo deste texto, associada aos
ideais de determinao, de estabilidade e de previsibilidade do Direito,
dentre outros, verifica-se, portanto, que, j no prembulo, a CF/88 de-
monstra grave preocupao com a segurana jurdica mediante a utiliza-
o de termos como "segurana", "assegurar", "harmonia" e "ordem".
A CF/88 contm, igualmente, referncias diretas e indiretas "se-
gurana". No Ttulo referente aos "Princpios Fundamentais", ela institui
um Estado Democrtico de Direito ( art. 1), doutrinariamente associado,
confonne ser demonstrado, ideia de segurana jurdica. No Ttulo
relativo aos "Direitos e Garantias Fundamentais", ela no s prev o
direito fundamental "segurana" (art. 5, caput) como tambm estabe-
lece uma srie de "garantias", isto , de "instrumentos assecuratrios" de
direitos. Em vrios mbitos normativos, institui numerosas "garantias"
e "limitaes" ao exerccio do poder, tradicionalmente compreendidas
como elementos parciais da segurana jurdica, de que so exemplo a
legalidade (art. 5, II, e art. 150, !), a irretroatividade (mi. 150, III, "a") e
a anterioridade (art. 150, III, "b").
Essa ligeira constatao inicial, meramente baseada nos dispositi-
vos constitucionais, j basta para demonstrar que a segurana jurdica -
independentemente das disputas, que no so pequenas, a respeito do seu
sentido, dos seus fundamentos, dos seus elementos, das suas dimenses
e da sua eficcia, a serem oportunamente enfrentadas no decorrer deste
trabalho - , do ponto de vista normativo, uma preferncia da prpria
CF/88. No Direito Tributrio, em viliude das regras de legalidade, de
anterioridade e de irretroatividade, bem como em razo das numerosas
regras de competncia, o ideal de segurana jurdica fica ainda mais
acentuado. Por esse motivo, Machado Derzi afirma que, no Direito Tri-
butrio, "a segurana fo1ialecida em ponto rnximo". 2
Outros ideais, porm, tambm so qualificados, pela prpria Cons-
tituio, como fl.111damentais, a exemplo do que ocorre com os ideais de
igualdade ou de solidariedade, -que, da mesma forma, poderiam servir
de terna para uma monografia. A seguinte pergunta surge, assim, inevi-

2. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direi-


to Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 159.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 35

tvel logo no incio: em um universo to extenso de assuntos, por que


escolher logo a segurana jurdica corno objeto de urna tese? A primeira
justificativa para tal opo reside no estado de insegurana atualmente
existente. "Corno a segurana valor e, pois, bipolar e relacional, im-
plica logicamente seu contravalor, a insegurana, ao qual se contrape",
assevera Maior Borges. 3 O ponto de partida para a anlise da segurana
deve ser, pois, a insegurana. 4
No se quer, com isso, afirmar que a insegurana jurdica seja um
terna completamente novo, e que a tentativa concreta de combat-la e o
objetivo cientfico de estud-la tambm sejam novidades - de modo al-
gum. O estudo da segurana jurdica, verdade, varia conforme o tem-
po e o contexto. 5 Mesmo assim, pode-se verificar, em muitos estudos
antigos, elementos direta ou indiretamente associados segurana jur-
dica ou a um dos se11s elementos parciais: no Direito Romano, o debate
sobre o ius certum ou sobre a Fax Romana e seus conceitos implicados
de pax, securitas e libertas, embora no possam ser simplesmente trans-
postos para os dias atuais em razo do carter casustico daquele Direito
e ela ausncia de instituies estatais s muito mais tarde consolidadas,
revela um remoto embrio do estudo da certeza do Direito; 6 no sculo
XVI, a discusso a respeito ela certitudo iurisprudentiae significava,
precisamente, a tentativa ele imprimir racionalidade ao conhecimento
jurc\ico; 7 no sculo XVIII e no incio do sculo XIX, parte do debate,
no que se refere codificao, destinava-se a desenvolver leis claras e
determinadas; 8 nos sculos XIX e XX, os estudos sobre a proteo da

3. Jos Souto Maior Borges, "Segurana jurdica: sobre a distino entre com-
petncias fiscais para orientar e atLtar o contribuinte", RDT, n. 100, pp. 19-26, So
Paulo, s.d.
4. Antonio Enrique Perez Lufio, La seguridad jurdica, Barcelona, Ariel,
1991, p. 13.
5. Herbe1i Wiedernann, "Rechtssicherheit- ein absoluter We1i? Gedanken zum
Bestimmtheitserfordernis zivilrechtlicher Tatbestande", in Gotthard Paulus el alii
(orgs.), FSfiir Karl Larenz, Mncben, Beck, 1973, p. 202.
6. Winfried Brgger, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicberheit im Lichte
unterschiedlicber Staats- und Verfassungsverstandnisse", VDStRL, v. 63, p. 103, Berlin,
2004.
7. Andreas Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Molu Siebeck, 2006, p. 9.
!talo Birochi, Alia Ricerca de/l'Ordine. Fonti e cultura giuridica ne/l'et moderna,
Torino, Giappichelli, 2002, pp. 159 e ss.
8. Bernd Me1iens, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen, T-
bingen, Mohr Siebeck, 2004, p. 354. Rmy Cabrillac, Les codifications, Paris, PUF,
2002, p. 137.
36 SEGURANA JURDICA

liberdade e da propriedade, nas obras de von Savigny (1814 9 e 1840 1),


Meyer (18511 1), von Mohl (1855 12 ), Holleuffer (1864 13 ), no s pres-
supunham algum grau de insegurana existente poca como tambm
tinham por objetivo garantir a ameaada segurana por meio do Direito
e da sua aplicao uniforme; na primeira metade do sculo XX, os es-
tudos diretamente relacionados segurana jurdica exteriorizam um
ambiente de instabilidade ento presente e a progressiva construo
dos elementos da segurana do Direito, como revelam as incipientes
obras de Bendix (1914 14), Rmelin (1924 15), Germann (1935 16 ), Scholz
( 1955 17), entre tantos outros.
Alm de ser tratado nessas obras mais antigas, a segurana vem
sendo examinada em trabalhos mais recentes, tanto em obras direta-
mente relacionadas segurana jurdica, em geral, como em trabalhos
referidos segurana jurdico-tributria, em especial, ou, mesmo, em
obras relativas a alguns dos seus aspectos. Essa constatao fica evidente
quando so examinados os trabalhos mais representativos sobre o tema
publicados na Alemanha, 18 na Frana, 19 na Itlia, 20 na Espanha, 21 em

9. Friedrich Carl von Savigny, Vom Berufunserer Zeitfiir Gesetzgebung und


Rechtswissenschqfi, Heidelberg, Mohr und Zimmer, 1814, pp. 20, 161 (reimpresso:
Goldbach, Keip, l 997).
1O. Idem, System des heutigen Romischen Rechts, 2' ed., v. 1, Berlin, Veit und
Comp., 1840, p. 322 (reimpresso: Aalen, Scientia, 1981).
11. J. Meyer, ConversationsLexicon, Zweite Abteilung, v. 8, palavra "Segu-
rana".
12. Robert von Mohl, "Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaf-
ten", in Monographien dargestellt, v. 1, Erlangen, 1855.
13. Carl Eschwin Albert von Holleuffer, Rechtsscherheit, unabhdngige Justiz,
minsterielle Cabinets-Justiz im Fiirstenthum Schwarzburg-Sonderhausen, Dessau,
1864, p. 101.
14. Ludwig Bendix, "Das Problem der Rechtssicherheit", in Manfred Weiss
(org.), Zur Psychologie der Urtei/sfdhigkeit des Berufarichtoe1 und andere Schrijlen,
Neuwied und Berlin, 1968, p. 12.
15. Max Rme!in, Die Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 1924.
16 . Oscar Adolf Germann, "Rechtssicherheit" (1935), Methodische Gruncff-a-
gen, 6. Aufsfze, Base!, 1946, p. 59.
17. Franz Scholz, Die Rechtssicherheit, Berlin, Walter de Gruyter, 1955.
18. Na Alemanha, os clssicos mais representativos seriam: Max Rmelin,
Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 1924; Oscar Adolf Germann, "Rechtssi-
cherheit" ( 1935), Methodische Gruncffragen, 6. Aufsatze, Base!, 1946; Franz Scholz,
Die Rechtssicherheit, Berlin, Walter de Gruyter, 1955. Mais recentemente, sobre
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 37

segurana jurdica, ver: Andreas von Amauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr


Siebeck, 2006. Sobre segurana jurdico-tributria, ver: Johanna Hey, Steuerpla-
nungssicherheit ais Rechtsprob/em, Kln, Otto Schmidt, 2002; Anna Leisner, Konti-
nuildt ais Verfssungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002; Heinz-Jrgen Pezzer
(org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht, Deutsche Steuerjuristische Gesellschafl, t.
27, Kln, Otto Schmidt, 2004.
19. Na Frana, os clssicos mais representativos seriam: Paul Roubier, Tho-
rie Gnrale du Droit, 2 ed. Paris, Sirey, 1951. Idem, Le Droit transitoire: conj/ifs
des fois dans le temps, Paris, Dalloz, 1929/J 933 (! ed., 2 v.), 1960 (2 ed., 1 v.),
2008 (reimpresso da 2 ed.). Mais recentemente, sobre segurana jurdica, ver:
Bernard Pacteau, "La scurit juridique, un principe que nous manque?", AJDA,
n. 20, p. 151, 1995; Franois Luchaire, "La sret, droit de l'homme ou sabre de
M. Prudhomme?" RDP, p. 609, 1989; Louis Favoreu, "Une convention collective
peut-elle comporter des dispositions caractre rtroatif?", D. 1995-1, C. 82;
Michel Fromont, "Le principe de scurit juridique", AJDA, p. 178, 1996; Frank
Moderne, "Actualit eles principes gnraux du droit", RFDA, p. 506, 1998; Anne-
-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l'exigence de scuritjuridique en
Droitfi'anais, Paris, LGDJ, 2005. Sobre segurana jurdico-tributria, ver: Frc\ric
Douet, Contribution l 'tude de la scurit juridique en Droit interne /ranais,
Paris, LGDJ, 1997.
20. Na Itlia, os clssicos mais representativos seriam: Enrico Allorio, "La
certezza dei Diritto dell 'Economia", Rivista dei Diritto deli 'Economia, pp. 1. 198-
1.212, 1956; Massimo S. Giannini, "Certezza pubblica", Enciclopedia dei Diritto,
v. 6, Milano, Giuffr, pp. 769-792; Flavio Lopez de Ofate, La cerfezza dei Diritto,
Milano, Giuffre, 1968; Massimo Corsale, Certezza dei Diritto e crisi di legittimit,
Milano, Giuffr, 1979; Letizia Gianformaggio, "Certezza de! Diritto", in Studi
sul/a giustijicazione giuridica, Torino, Giuppichelli, 1986; Claudio Luzzati, La
vaghezza delle 11orme, Milano, Giuffr, 1990. Mais recentemente, sobre segurana
jurdica, ver: Enrico Diciotti, Verit e certezza nel/'interpretazione dei/a legge,
Torino, Giappichelli, 1999; Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come pre-
vedibi/it, Torino, Giappichelli, 2005. Sobre segurana jurdico-tributria, ver:
Eugenia Della Vale, Ajjidamento e certezza dei Diritto Tributaria, Milano, Giuffre,
2001.
21. Na Espanha, os clssicos mais representativos seriam: J. Mezquita de Ca-
cho, Seguridadjurdica y sistema cautelar: (v. 1) Teora de la Seguridad Jurdica;
(v. 2) Sistema Espafwl de Derecho Cautelar, Barcelona, Bosch, 1989; Gregorio
Peces-Barba, "La seguridad jurdica desde la Filosofia del Derecho", Anuario de
Derechos Humanos, n. 6, pp. 215-229, 1990; Antonio Enrique Prez Lufo, La segu-
ridadjurdica, Barcelona, Ariel, 1991. Mais recentemente, sobre segurana jurdica,
ver: Eduardo Garca de Enterra, Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes
desbocadas, Madrid, Civitas, 1999; Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica:
una teoria forma/, Madrid, Dykinson, 2000; Jos Bennejo Vera, E/ declive de la se-
guridadjurdica en e/ ordenamiento plural, Madrid, Civitas, 2005. Sobre segurana
jurdico-tributria, ver: Csar Garca Novoa, E/ principio da seguridadjurdica en
materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000.
38 SEGURANA JURDICA

Portugal, 22 nos Estados Unidos e na lnglaterra. 23 A literatura brasileira


no foge a essa regra, havendo tanto trabalhos gerais sobre a segurana
jurdica quanto obras especficas sobre a seguranajurdico-tributria. 24

22. Na literatura portuguesa, poderiam ser citados alguns textos fundamentais,


como: J. M. Srvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos
administrativos, Coimbra, Almedina, 1987; Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito
Constitucional e teoria da Constituio, 7 ed., 6 reimp., Coimbra, Almedina, 2004,
p. 257; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, v. 1, Coimbra, Almeclina,
2003; Jorge Reis Novaes, Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica
Portuguesa, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, pp. 261 e ss. Mais recentemente, so-
bre segurana jurdico-tributria, ver: Ana Paula Dourado, O princpio da legalidade
fiscal - Tipicidade, conceitos jurdicos indeterminados e margem de livre aprecia-
o, Coimbra, Almedina, 2007.
23. Na literatura anglo-sax, os clssicos mais representativos seriam: Jerome
Frank, law and the Modem Mind, New Brunswick, Transaction, 2009 (! ed., New
York, Brentano's Inc., 1930; 2 ed. rev., New York, Coward-McCann, 1949); Lon
Fuller, The Morality of law, New Haven, Yale University Press, 1964; Joseph Raz,
"The Rule of Law anel its Virtue" ( 1977), The Authority oflaw. Essays on Law and
Morality, Oxford, Oxford Press, 1979, p. 221; Jeremy Waldron, "The Rule of Law in
Contemporary Liberal Theory", Ratio Juris, v. 2, n. 1, pp. 79-96, 1989. Mais recen-
temente, sobre segurana jurdica, ver, Juha Raitio, The Principie ofLegal Certainty
in EC Law, Dordrecht, Kluwer, 2003.
24. No Brasil, os clssicos mais representativos, diretamente relacionados ao
tema, seriam: Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So
Paulo, Ed. RT, 1964; Miguel Reale, Revogao e anulamento do ato administrativo,
2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1980. Mais recentemente, sobre segurana jurdica,
ver: Patrcia Ferreira Baptista, Segurana jurdica e proteo da confiana legitima
-Anlise sistemtica e critrios de aplicao no Direito Administrativo brasileiro,
Tese ele Doutoramento, USP, 2006, indita. Sobre segurana jurdico-tributria, ver:
Jos Souto Maior Borges, "O princpio da segurana jurdica na criao e aplicao
do tributo", RDDT, n. 22, pp. 24-29, So Paulo, 1997; Paulo de Bmrns Carvalho,
"O princpio da segurana jurdica no campo tributrio", RDT, n. 94, pp. 21-31, So
Paulo; Misabel de Abreu Machado Derzi, "Mutaes, complexidade, tipo e conceito,
sob o signo da segurana e da proteo da confiana", in Heleno Torres (org.), Estu-
dos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho, So Paulo, Saraiva, 2007, pp. 245-
284; Trcio Sampaio Ferraz Jnior, "Segurana jurdica e normas gerais tributrias"
RDT, ns. 17-18, pp. 51-56, So Paulo, 1981; Luis Eduardo Schoueri, "Segurana
jurdica e normas tributrias indutoras", in Maria de Ftima Ribeiro (org.), Direito
Tributrio e segurana.Jurdica, So Paulo, MP, 2008, pp. 117-146; Ricardo Lobo
Torres, "Segurana jurdica e as limitaes ao poder de tributar", in Roberto Ferraz
(org.), Princpios e limites da tributao, So Paulo, Qum1ier Latin, 2007, pp. 429-
445; idem, "Limitaes ao poder impositivo e segurana jurdica'', in Ives Gandra
da Silva Martins (org.), Limitaes ao poder impositivo e segurana.Jurdica, So
Paulo, Ed. RT e CEU, 2007, pp. 61-77; idem, "Liberdade, segurana e Justia", in
Paulo de Barros Carvalho (org.), Justia Tributria, So Paulo, Max Limonacl, 1998,
pp. 679-705; idem, Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio, v. 2:
Valores e princpios constitucionais tributrios, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, pp.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 39

No seu conjunto, tais obras retomam o antigo tema da segurana ju-


rdica, aprofundando alguns dos seus subelementos, notadamente aque-
les relacionados proteo da confiana e proibio de retroatividade,
e examinando alguns subtemas mais recentes, como aquele concernente
mudana jurisprudencial.
Duas razes, no entanto, justificam o reexame aprofundado do
tema: o estado de insegurana hoje existente, de um lado, e o modo
como a doutrina o analisa, de outro.
Hoje, o nvel de insegurana jurdica assumiu um grau nunca an-
tes alcanado. Os termos "complexidade'', "obscuridade'', "incerteza",
"indeterminao", "instabilidade" e "descontinuidade" do ordenamento
jurdico servem para ilustrar tal momento. Chega-se ao ponto de se falar
em "chuva de leis" (Gesetzesflut), "histeria legislativa" ( Gesetzgebun-
gshysterie) e "caos legislativo" (Gesetzgebungschaos). 25 Fala-se, ainda,
em "furaco normativo'', 26 "incontinncia legislativa", 27 "aluvio de
normas"28 e "orgia na produo de leis". 29 Registrar o carter instvel,
efmero e aleatrio do Direito tornou-se algo at mesmo banal.3
Por que tamanha insegurana? Pode-se, apenas e to-somente com
a finalidade de fixar um ponto de referncia inicial justificador da pre-
sente pesquisa, apontar causas de natureza social e causas de natureza
jurdica para a referida insegurana hoje existente.
As causas sociais dizem respeito s caractersticas da sociedade
atual. Vive-se, no nosso tempo, em uma sociedade plural, tambm de-

167-180; Ricardo Lodi Ribeiro, A segurana jurdica do contribuinte, Rio de Janei-


ro, Lumen Juris, 2008.
25. Dieter Grimm, "Nonnenflut- eindmmbar?'', Die Veifassung und die Poli-
tik. Eimpriiche in Sto1fallen, Mnchen, Beck, 2001, p. 151. Johaima Hey, Steuerpla-
nungssicherheit ais Rechtsprob/em, Kln, Otto Schmidt, 2002, pp. 1, 63, 73. Martin
Sttzel, Vertrauensschutz und Gesetzesriickwirkung, Frankfurt am Main, Peter Lang,
2002, p. 25. Paulo de Barros Carvalho, "O princpio da segurana jurdica no campo
tributrio", RDT, n. 94, p. 22, So Paulo, s.d.
26. Jos Luis Palma Fernndez, La seguridadjurdica ante la abundancia de
normas, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 14.
27. A1me-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de/ 'exigence de scurit
juridique en Droitfranais, Paris, LGDJ, 2005, p. 100._
28. Antonio Enrique Prez Lufio, La seguridad jurdica, Barcelona, Ariel,
1991, p. 45.
29. Federico Arcos Ramrez, Laseguridadjurdica: una teoraformal, Madrid,
Dykinson, 2000, p. 334.
30. Franois Ost, Le temps du Droit, Paris, Odile Jacob, 1999, p. 281.
40 SEGURANA JURDICA

nominada de sociedade de risco, sociedade global ou sociedade da in-


formao.31 Esse tipo de sociedade qualifica-se, em primeiro lugar, pela
existncia de uma enorme quantidade de informaes. Pense-se na quan-
tidade de leis, de leis complementares, de decretos, de instrues norma-
tivas, de pareceres normativos, de solues de consultas, relativamente
s trs rbitas federativas, referentemente a cada um dos tributos previs-
tos no Sistema Tributrio Nacional. Amplie-se, agora, para, alm desse
material normativo, abranger tambm o Direito Internacional, o Direito
Comunitrio e o Direito Comparado. Reflita-se um instante acerca das
decises administrativas e judiciais sobre cada uma dessas normas, bem
como os livros e artigos publicados a seu respeito. A comprovao
quase intuitiva: a quantidade de informaes gigantesca. Esse material
informativo, embora possibilite uma maior compreenso do mundo,
paradoxalmente contribui para o aumento da incerteza: quanto maior
a quantidade de informao, tanto maior a possibilidade de se prever o
futuro; contudo, quanto maior a quantidade de informao, tanto maior
tambm aquilo que precisa ser previamente considerado e avaliado.
Da por que o maior conhecimento conduz ao aumento do sentimento
de insegurana: o cidado sabe mais, mas exatamente porque sabe mais,
tambm conhece o que precisa prever e o que pode no se confirmar no
futuro. O futuro, antes nas mos de Deus, com a secularizao, foi posto
nas mos do homem, cabendo a este ltimo domin-lo, por planejamento
e no por "adivinhao". 32 No entanto, com a sociedade moderna e com
o aumento da complexidade das relaes, decorrente dos avanos tcni-
cos e tecnolgicos, o futuro ficou maior. 33 Na busca por segurana - eis
o paradoxo -, o homem te1minou por sentir-se mais inseguro. Afinal,
informao demais causa desinformao. 34 Esse quadro agravado no

31. Andreas von Amauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,


p. 218; Ulrich Beck, Risikogese/lschaji, Frankfrt am Main, Suhrkamp, 1986, pp.
7, 25. Christian Calliess, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte
unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstiindisse", DVBI, n. 118, pp. 1.096-
1.105, 2003.
32. Andrea Schrimm-Heins, "Gewissheit und Sicherheit: Geschichte und Be-
deutungswandel der Begriffc 'certitudo' und 'securitas"' (Teil 2), Archiv fiir Begri-
jfsgeschichte, v. 35, pp. 201, 208, 1992.
33. Andreas von Arnauld, Rechrssicherheit, Tbingen, Mohr Siebecl<, 2006, pp.
68, 73, 116. Martin Sttzel, Vertrauensschutz und Gesetzesriickwirlamg, Frankfurt
am Main, Peter Lang, 2002, p. 31. Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segu-
rana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, p. 54.
34. Anne-Laure Valem bois, La Constitutionnalisation de l 'exigence de scurit
juridique en Droitfranais, Paris, LGDJ, 2005, p. 8.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 41

Brasil, em razo da inflao legislativa, no apenas de leis, mas tambm


de medidas provisrias. 35
Esse tipo de sociedade caracteriza-se, em segundo lugar, pela
existncia de uma enorme diversidade de interesses. Cada indivduo
busca resguardar os seus interesses nas normas jurdicas. H o grupo
das mulheres, dos imigrantes, dos tnicos, dos ambientalistas, dos
consumidores, dos liberais, dos conservadores, dos industriais, dos
trabalhadores, dos exportadores, e assim sem fim. Fala-se, por isso, em
grupismo e em desagregao moral.3 6 Cada grupo tambm procura for-
ar a instituio de normas que protejam os seus interesses. O conjunto
dessas normas, por essa razo, tende a multiplicar-se. Em uma sociedade
como essa, como lembra ironicamente Sendler, no se pode mais viver
com apenas dez manclamentos. 37 Os mencionados interesses, ainda por
cima, nem sempre so coincidentes. Eles so, em vez disso, muitas
vezes colidentes, cabendo ao Estado coorden-los por meio ela edio
de novas normas. Tais normas tomam-se, assim, no apenas mais nu-
merosas como tambm quantitativa e qualitativamente mais complexas:
quantitativamente, porque so editadas no somente normas gerais e
permanentes, mas, igualmente, nonnas excepcionais (para regular casos
marginais), transitrias (para regular provisoriamente os casos) e de
transio (para proporcionar a passagem do sistema normativo anterior
para o posterior); 38 qualitativamente, porque essas normas destinam-se a
solucionar problemas tcnicos e especficos - de intrincados problemas
tributrios a sofisticadas questes ambientais. Da se falar, tambm, em
"politesmo de valores", graas multiplicidade ele valores existentes
no meio social, incapazes ele ser apreendidos em noes conceituais
absolutas. 39

35. Odete Meclauar, "Segurana jurdica e confiana legtima", in Humberto


vila (org.), Fundamentos do Estado de Direito, So Paulo, Malheiros Editores,
2005,p.118.
36. Brian Z. Tamanaha, Law as a Means to an End-Threat to the Rute ofLaw,
Cambridge, Cambridge University Press, 2006, pp. 4, 223. Idem, On lhe Rute of
Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, p. 103.
37. Horst Sencller, "Mehr Gesetze, weniger Rechtsgewarung?", DVBt, p. 979,
15.9,1995.
38. Luigi Ferrajoli, 'The past anel the future of the rule of law", in Pietro Costa,
e Danilo Zolo (orgs.), The Rute ofLaw-History, Theory and Criticism, Dordrecht,
Springer, 2007, p. 337.
39. Gianluigi Palombella, Dopo la Certezza-1! Diritto in Equilbrio Ira Gius-
tizia e Democrazia, Bari, Dedalo, 2006, p. 11.
42 SEGURANA JURDICA

O processo acima especificado justifica, de um lado, a avocao


estatal da proteo individual nos casos em que os interesses sociais so
assimtricos, como o caso das relaes entre empregados e emprega-
dores, vendedores e consumidores e, por que no diz-lo, entre Estado
e cidado. 40 Ele tambm explica a assuno (por meio da realizao, da
coordenao ou da fiscalizao), pelo Estado, de novas tarefas, muitas
qualificadas como polticas pblicas, como, por exemplo, o pleno em-
prego, o crescimento econmico, a educao, a sade, a luta contra a
inflao, o combate de catstrofes, dentre elas igualmente ocupaes
que eram atribudas, em maior ou em menor medida, diretamente aos
particulares, como a proteo do meio ambiente ou a garantia da livre
concorrncia. 41 Alm dessas funes, o Estado tambm assume a tarefa
de induzir o comportamento dos cidados para que se conformem s
finalidades pblicas. 42 Ultrapassa-se, pois, uma concepo de Estado
Liberal, passa-se pelo Estado Providncia (gerador de prestaes), pelo
Estado Propulsivo (fixador de planos) e pelo Estado Reflexivo (fixador
de programas), para se chegar ao Estado Incitador (produtor de influn-
cias), em cujo mbito esto estabelecidos vnculos de coordenao e de
cooperao. 43 O intervencionismo estatal, s vezes superutilizado para
efeito de ingerncia social, aliado acelerao e multiplicao das
relaes sociais, demanda um aumento da quantidade de leis, cada vez
mais repletas de regras gerais e excepcionais, e baseadas em normas
finalsticas ou normas-objetivo. 44

40. Dieter Grimm, "Normenflut - eindiimmbar?", Die Verfassung und die Po-
litik. Einsprche in Storfallen, Mnchen, Beck, 2001, p. 152.
41. Eduardo Garca de Entena, Justicia y seguridad jurdica en un mundo de
leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 50. Federico Arcos Ramrez, La segu-
ridad jurdica: una teora formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 330. Csar Garca
Novoa, E/ principio de seguridad jurdica en materia tributaria, Madrid, Marcial
Pons, 2000, p. 32. Christian Calliess, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit
im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandisse", DVB/, n. 118, pp.
1.096-l.105, 2003.
42. Lus Eduardo Schoueri, "Segurana na ordem tributria nacional e interna-
cional: tributao do comrcio exterior", in Aires Fernandino BaJTeto et alii (orgs.),
Segurana jurdica na tributao e Estado de Direito, So Paulo, Noeses, 2005, p.
376.
43. Judith Martins-Costa, "Almiro do Couto e Silva e a ressignificao do
princpio da segurana jurdica na relao entre Estado e cidados'', in Humbe1to
vila, (org.), Fundamentos do Estado de Direito - Estudos em homenagem a A/miro
do Couto e Silva, So Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 137.
44. Eros Robe1to Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do
Direito, 4' ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2006, p. 45. Ricardo Lobo Tmres,
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 43

Essa atuao interventiva do Estado igualmente permite entender


o aumento das chamadas "leis nibus", que, em um nico instrumento
legislativo, introduzem modificaes em grandes e em distintos setores
do ordenamento jurdico. 45 Um belo exemplo a Lei n. 11.941, de 27 de
maio de 2009, que alterou - em um nico diploma legal que ultrapassa
as quarenta pginas - dezenas de assuntos, de regras de parcelamento a
regras de incidncia de numerosos tributos federais. Essa atuao tam-
bm torna inteligvel o crescimento dos atos administrativos criadores
de vantagens aos cidados, em geral, e aos contribuintes, em particular.
Mais do que nunca, os atos administrativos deixam de ser apenas restri-
tivos e passam a servir tambm de instrumento para a atuao estatal,
que cria vantagens variadas para os indivduos. 46 Alm disso: o Estado,
em vez de colocar-se verticalmente na posio de impor restries aos
particulares, procura-os para com estes estabelecer vnculos horizontais
de cooperao, justificando o movimento que se convencionou chamar
de "foga para o Direito Privado" .47 Esse novo quadro de tarefas estatais
motiva, ao seu turno, a contnua criao de novos ramos jurdicos, corno
o Direito Ambiental ou o Direito das Telecomunicaes, ou mesmo
de novos sub-ramos para os tradicionais, como ocorre com o Direito
Tributrio e seus novos sub-ramos - o Direito Tributrio Ambiental ou
o Direito Internacional Tributrio -, para se especificar apenas alguns,
deixando de mencionar outros, com grau de especialidade ainda maior,

"Segurana jurdica e as limitaes ao poder de tributar", in Roberto Ferraz (org.),


Principias e limites da tributao, So Paulo, Quartier Latin, 2007, p. 440. Luis
Eduardo Schoueri, "Segurana jurdica e normas tributrias indutoras", in Maria
de Ftima Ribeiro (org.), Direito Tributrio e segurana jurdica, So Paulo, MP,
2008, p. 118. Almiro do Couto e Silva, "Princpios da legalidade da Administrao
Pblica e da segurana jurdica no Estado de Direito contemporneo", Revista da
Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Cadernos de Direito Pblico,
v. 27, n. 57, suplemento, p. 19, 2003. Anne-Laure Valernbois, La Constitutionnali-
sation de l'exigence de scuritjuridique en Droitfi-anais, Paris, LGDJ, 2005, p.
113. Frdric Douet, Contribution l 'tude de la scurit juridique en Droit interne
franais, Paris, LGDJ, 1997, p. 28. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjuridica:
una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 334, 340.
45. Eduardo Garca de Enten-a, Justicia y seguridad jurdica en un mundo de
leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 77.
46. Fritz Ossenbhl, Die Rcknahme fehlerhafler begiinstigender Verwaltung-
sakte, 2" ed., Berlin, Walter de Gruyter, 1965, p. 1. Almiro Couto e Silva, "Problemas
jurdicos do planejamento", RDA, n. 170, p. 13, Rio de Janeiro, 1987.
47. Almiro Couto e Silva, "Os indivduos e o Estado na realizao de tarefas
pblicas" RDA, n. 209, pp. 54-57, Rio de Janeiro, 1997. Fritz Ossenbhl, "Ver-
trauensschutz im sozialen Rechtsstaat'', DO V, n. 25, p. 26, 1972.
44 SEGURANA JURDICA

como o Direito Nuclear (Atomrecht), o Direito da Proteo contra Emis-


so (lmmissionsschutzrecht), o Direito Gentico ( Gentechnikrecht), o
Direito da Proteo de Dados (Datenschutzrecht), e assim por diante. 48
Essa sucessiva diviso no apenas aumenta a complexidade do Direito,
mas ainda cria o fenmeno da superespecializao: os profissionais
sabem, primeiro, cada vez mais de cada vez menos e, depois, cada vez
menos de cada vez menos. 49
O interessante que todo esse quadro de maior atuao estatal, em-
bora por ser feito secundariamente por meio de atuao administrativa,
demanda, primariamente, a edio de novas Ieis. 5 Criam-se, com isso,
dois paradoxos. De um lado, como lembra Gusy, para se proteger o indi-
vduo e para se eliminarem os riscos para a sua segurana, tanto jurdica
quanto fsica e social, o Estado precisa saber de tudo, ser capaz de tudo
(alies konnen) e poder tudo (alies drfen). Mas quando isso acontece,
ele se torna, pela restrio que causa liberdade, a prpria fonte da-
quilo que desejava afastar: a insegurana. 51 Como afirma Bankowski,
pretendendo obter clareza e certeza, e ao eliminar o perigo de conflitos,
o excesso de regras faz com que os cidados terminem agindo hetero-
nomamente como se fossem mquinas colocadas em movimento pelas
regras jurdicas. Com isso, a autonomia individual, paradoxalmente, de-
saparece.52 De outro lado, o problema da falta do Direito solucionado
com mais Direito; todavia, mais Direito provoca outros problemas, com
as suas prprias complexidade e incerteza. Em suma, solues tornam-se
problemas. O paradoxo reside no fato de que o combate insegurana
contribui para a insegurana.
O fenmeno do aumento da interveno estatal, todavia, no
linear. No momento em que o Estado no consegue cumprir todas as

48. Andreas von Amauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,


pp. 90, 271-317. Dieter Grimm, "Normenf1t- eindammbar?", Die Ve1fassung und
die Politik. Ein.spriiche in Stoifiil/en, Mnchen, Beck, 2001, p. 155. Klaus-Michael
Groll, ln der Flui der Gesetze: Ursachen, Fo/gen, Perspectiven, Dsseldorf, Droste,
1985, p. 45.
49. Jos Luis Palma Fernndez, La seguridadjurdica ante la abundancia de
normas, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 86.
50. Dieter Grimm, "Normenflut - eindammbar?'', Die Verfassung und die Po-
litik. Einspriiche in St61jllen, Mnchen, Beck, 200 l, p. 153.
51. Christoph Gusy, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte
unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse", VVDStRL, Berlin, v. 63,
p. 160, 2004.
52. Zenon Bankowski, Living Lawjlly: Love in Law and Law in Lave, Dor-
drecht, Kluwer, 2001, p. 40.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 45

atividades assumidas, inicia processos de privatizao, de liberalizao


e de desregulamentao que conduzem abertura e concorrncia das
atividades por aquele exercidas. 53 Tal movimento no diminui a comple-
xidade do ordenamento jurdico: de um lado, porque o Estado, a par de
continuar exercendo atividades essenciais, assume a funo de fiscalizar
o cumprimento do interesse pblico pelos particulares, o que implica o
aumento de regras sobre a regulao estatal e de processos a esta rela-
tivos; de outro, porque a falta de realizao do interesse pblico pelo
particular faz com que o Estado reassuma as suas funes anteriores, o
que exige, igualmente, novas regras. A respeito desse fenmeno, Sendler
irnico: "Agora ns primeiro regulamos. Mais tarde ns desregulamos.
Quando vir o 'depois'?". 54
Para agravar tal quadro, as normas no so editadas apenas por uma
autoridade. 55 Elas podem advir de vrios entes: da Unio, dos Estados ou
dos Municpios; ou podem ser editadas por um pas especfico, por uma
comunidade ou mesmo por uma organizao internacional. Surge, com
isso, a possibilidade de uma concorrncia regional, nacional, supranacio-
nal ou internacional entre diversos entes legiferantes, circunstncia que
impede a coerncia. 56 Como se no bastasse tudo isso, as autoridades
nem sempre editam normas com a finalidade de resolver problemas,
mas tambm com o fim de dar uma satisfao ao pblico com a edio
de uma norma que se sabe, de antemo, que no ir contribuir para
a resolu.o dos problemas. So as "leis propaganda" a que se refere
Ferrero Lapatza, 57 que geram o fenmeno das "leis descafeinadas", na
linguagem de Novoa. 58

53. Almiro Couto e Silva, "Privatizao no Brasil e o novo exerccio de fi.m-


es pblicas por particulares. Servio pblico ' brasileira'?", Revista da PGE -
Cadernos de Direito Pblico, n. 57, p. 202, Porto Alegre, 2004.
54. Horst Sendler, "Mehr Gesetze, weniger Rechtsgewarung?", DVBI, p. 981,
15.9.1995.
55. Christof Mnch, "Rechtssicherheit als Standortfaktor. Gedanken aus Sicht
der vorsorgenden Rechtspflege", in Albrecht Weber (org.), Wiihrung und Wirtschaji.
Das Geld im Recht. FSfiir Hugo J. Hahn, Baden-Baden, Nomos, 1997, p. 680.
56. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
-p. 218. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation dei 'exigence de scurit
juridique en Droitji'anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 114.
57. J. J. Ferrero Lapatza, "Reflexiones sobre Derecho Tributaria y tcnica
jurdica", REDF, 85, 1995.
58. Csar Garca Novoa, EI principio de seguridadjurdica en materia tributa"
ria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 139.
46 SEGURANA JURDICA

Como o Estado deve proteger um grande nmero de interesses,


o ente legiferante opta pela edio de normas com maior grau de abs-
trao, capazes, portanto, de resguardar igualitariamente o interesse
de todos. E como os processos sociais caracterizam-se pela sua dina-
micidade, o ente legiferante, seja ele qual for, muitas vezes opta pela
introduo de normas com uma estrutura normativa mais aberta, para
evitar a sua contnua modificao, como ocorre no caso de princpios
ou de regras portadoras de conceitos jurdicos indeterminados ou de
clusulas gerais. 59 Enfim, para assegurar o maior nmero de interesses,
e para faz-lo de forma isonmica e com flexibilidade, o Estado institui
normas gerais e abstratas com elevado grau de indeterminao. Quan-
to maior a abstrao e generalidade das normas, mais fcil a sua
compreenso, porm menos previsvel o seu contedo, pela falta de
elementos concretos relativamente ao que permitido, proibido ou obri-
gatrio. A tentativa de se regular de maneira mais ampla tennina, pois,
por aumentar a vagueza e a obscuridade. 60 O esforo para introduzir
elementos mais concretos nas normas, com a finalidade de aumentar o
carter orientador do Direito, exige, porm, a edio de regras com mais
detalhes e com mais excees. Isso faz com que a legislao se afaste do
i paradigma legislativo de instituir leis gerais e abstratas em favor de leis
1:
particulares e concretas. 61 No entanto, quanto maior a concretude e a
individualizao das normas, mais difcil a sua compreenso, embora
1

j:
1
I
mais previsvel seja o seu contedo, pela introduo de elementos con-
i
j,
cretos relativamente ao que pennitido, proibido ou obrigatrio. Criam-
j1 -se, com esse quadro, um dilema e um paradoxo. O dilema est no fato
1

de que, para ser mais acessvel, o Direito precisa ser mais simples; no
1
1

1 59. Bernd Mertens, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen,


Tbingen, Molrr Siebeck, 2004, p. 375. Hinnerk Wissmann, Generalldause/n -
Verwaltungsbefugnisse zwischen Gesetzmii}Jigkeit und ~ffenen Normen, Tbingen,
Mohr Siebeck, 2008, pp. 297 e ss., pp. 306 e ss. Klaus MeJJerschmidt, Gesetzge-
bungsermessen, Baden-Baden, Nomos, 2000, pp. 271 e ss., pp. 1.007 e ss. Anne-
-Laure Valembois, La Constitutionna/isation de / 'exigence de scurit juridique en
Droitfhmais, Paris, LGDJ, 2005, p. 109. Frdric Douet, Contribution /'tude
de la scuritjuridique en Droit interne/ranais, Paris, LGDJ, 1997, p. 87. Judith
Martins-Costa, A boa.f no Direito Privado, So Paulo, Ed. RT, 1999, pp. 273 e ss.
60. Luigi Fe1rnjoli, "The past and the future ofthe rule oflaw", in Pietro Costa
e Danilo Zolo (orgs.), The Rule ofLaw - History, Theory and Criticism, Dordrecht,
Springer, 2007, p. 33 7.
61. Eduardo Garca de Enterra, Justicia y seguridadjurdica en un mundo de
leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 50.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 47

entanto, para ser mais simples, requer a desconsiderao de muitas parti-


cularidades individuais, o que dificulta a proteo de todos os interesses.
Para ser mais protetivo, o Direito precisa considerar o maior nmero de
interesses, mas, para faz-lo, demanda mais complexidade, o que o im-
pede de ser facilmente compreensvel. O dilema, por conseguinte, este:
se o Direito mais seguro, porque mais acessvel, precisa ser menos
assecuratrio; se o Direito mais assecuratrio, enquanto mais protetivo,
precisa ser menos acessvel. O ganho em acessibilidade implica, pois,
a perda em protetividade, e o ganho em protetividade, o prejuzo em
acessibilidade. O paradoxo reside no fato de que, quanto mais segurana
por meio do Direito se pretende garantir, menos segurana do Direito se
pode conquistar. O paradoxo, dito de forma abreviada, este: a busca da
segurana leva insegurana. Nesse aspecto, o Direito termina sendo
vtima dele prprio. 62 E o jurista, antes mero intrprete, transforma-se
em uma espcie de detetive, tamanha a dificuldade de identificar qual a
norma aplicvel. 63 Apenas dominar a legislao constitui como que uma
cincia parte. 64 precisamente por isso que o problema da segurana
jurdica sempre envolve uma tentativa de reao, por meio do Direito,
contra a insegurana criada pelo prprio Direito. Combater a insegu-
rana jurdica envolve, pois, uma luta do sistema jurdico "contra si
mesmo". 65 Tal embate, entretanto, no pode ser desmedido, sob pena de
tambm ele envolver um resultado paradoxal: a instituio de regras que
possibilitem alternativas decisrias pode levar prpria red11o destas
ltimas, em casos extremos at nulific-las. Da a constatao de que a
liberdade, por contraditrio que isto possa parecer, pressupe alguma
medida de insegurana, porque, caso contrrio, como lembra Gusy, "a
necessidade de segurana devora a aspirao pela liberdade". 66

62. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l 'exigence de scurit


juridique en Droitfranais, Paris, LGDJ, 2005, p. 8.
63. Jos Luis Palma Femndez, La seguridadjurdica ante la abundancia de
normas, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 14.
64. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l'exigence de scurit
juridique en Droit fi'anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 119.
65. Nicolas Molfessis, "Combattre l'inscurit juridique ou la lutte du systeme
juridique contre lui"mme", in -Scurit juridique et complexit du Droit, Cansei!
d'.tat, Rapport Public 2006, tudes e documents n. 57, Paris, Documentation fran-
aise, 2006, p. 391.
66. Christoph Gusy, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte
unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse", VVDStRL, v. 13, pp. 165-
180, Berlin, 2004.
48 SEGURANA JURDICA

A opo pela edio de normas (mais) vagas e (mais) indetermi-


nadas conduz, por sua vez, a mais regulamentao, pois elas carecem,
com mais intensidade, de concretizao por meio de normas infralegais,
quantitativa e qualitativamente ainda mais complexas que as normas le-
gais. O ordenamento jurdico toma-se, assim, supercomplexo. 67 A regu-
lamentao transforma-se em super-regulamentao, provocando aquilo
que Jenetzky chama de "misria da administrao tributria". 68 A ativi-
dade legislativa passa a ser denominada de "produtivismo jurdico". 69
Chega-se, por causa disso, a falar-se em Estado "do" Direito, em vez
de Estado "de" Direito. 70 Goethe, ironicamente, j afirmava, com rela-
o multiplicidade de leis, que, se todos tivessem que estud-las, no
sobraria mais tempo para transgredi-las. 71 Incorporou-se ao jargo co-
mum afirmar-se que o legislador deveria pensar como um filsofo, mas
escrever como um campons. No entanto, atualmente, em virtude dos
mencionados processos de especificao social e normativa, termina
ocorrendo o contrrio: o legislador pensa como um campons desorien-
tado e escreve como um filsofo neurtico. Isso porque, dentre outros
motivos, torna-se comum o uso variado de remisses entre dispositivos,
o reenvio de um a outro e revogaes genricasn O Direito Tributrio,

67. Eros Roberto Grau, O Direito posto e o Direito pressuposto, 7 ed., So


Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 187. Federico Arcos Ramirez, La seguridad
jurdica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 333. Eugenio Della Valle,
Affidamento e certezza dei Diritto Tributaria, Milano, Giuffre, 2001, p. 16. Jacques
Chevallier, "Le Droit conomique: l'inscurit juridique ou nouvelle scurit juridi-
que?", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scurit
juridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 561. Jean-Pierre Bours,
"Scurit juridique et Droit Fiscal", in Scuritjuridique et flsca/it (Les Cahiers de
l 'Institut d'tudes sur la Justice, n. 4), Bruxelles, p. 31, 2003.
68. Johannes Jenetzky, "Die Misere der Steuerverwaltung. ber die Wirkli-
chkeit der Steuerrechtsanwendung durch die Steuerbehrden", Stu W, p. 273, 1982.
Eduardo Garcia ele Enterria, Justicia y seguridad jurdica en un mundo de /eyes
desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 47
69. Frdric Douet, Contribution /'tude de la scurit juridique en Droit
internefi'anais, Paris, LGDJ, 1997, p. 32.
70. Jean Rivera, "tat de Droit, tat du Droit", in L 'tat de Droit. Mlanges en
/ 'honneur de Guy Braibant, Paris, Dalloz, 1996, p. 61 O.
71. Goethe apud Horst Sendler, "Mehr Gesetze, weniger Rechtsgewtirung?",
DVB/, p. 979, 15.9.1995.
72. Federico Arcos Ramirez, La seguridadjurdica: una teoria formal, Madrid,
Dykinson, 2000, p. 336.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 49

com isso e com o perdo para o oximoro, passa a ser fundado em um


"sistema juridicamente irracional". 73
Para acentuar o quadro de incerteza normativa at aqui retratado,
os interesses, alm de diferentes, so defendidos por grupos sociais e
econmicos muitas vezes poderosos. 74 Tais grupos exigem respostas
rpidas e precisas para a proteo dos seus interesses, causando uma
espcie de "subjetivao do Direito". 75 Quanto maior o nmero de
interesses reclamados, maior o nmero de normas a serem editadas,
e maior a justaposio de atos normativos adotados sob perspectivas,
circunstncias e motivaes diversas. 76 Exige-se o Direito em todas
as reas, para todos os interesses: o "totalitarismo jurdico". 77 A Po-
ltica, em razo disso, atua sob a presso do tempo (Zeitdruck). 78 E a
legislao, feita s pressas, muitas vezes assume carter experimen-
tal. 79 A antiga mxima da "sbia lentido" (la sage lenteur) do Poder
Legislativo, que jamais deliberava sem prvio estudo e reflexo, cede
passo a uma legislao que dispara, como uma metralhadora, leis sem
parar. 80 No raramente, essa legislao to falha que precisa ser ime-

73. Rubn Asorey, "Seguridad jurdica y Derecbo Tributaria", RDT, So Paulo,


11. 52, p. 40, 1990.
74. Misabel Derzi, "Mutaes, complexidade, tipo e conceito, sob o signo
da segurana e da proteo da confiana", in Heleno Torres (org.), Estudos em
homenagem a Paulo de Barros Carvalho, So Paulo, Saraiva, 2007, p. 248. Idem,
Modificaes da jurL~prudncia no _Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009,
p. 103. Horst Sendler. "Mehr Gesetze, weniger Rechtsgewiirung?", DVBZ, p. 981,
15.9.1995. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
pp. 220, 225. Jos Lus Palma Fernndez, La seguridadjurdica ante la abundancia
de normas, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 28.
75. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de /'exigence de scurit
juridique en Droit fi'anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 8.
76. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoraformal, Madrid,
Dykinson, 2000, p. 323.
77. Guy Carcassonne, "Socit de Droit contre tat de Droit", in L 'tat de
Droit. Mlanges en l 'honneur de Guy Braibant, Paris, Dalloz, 1996, p. 40.
78. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
p. 271.
79. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto
Schmidt, 2002, p. 72. Hans-Detlef Horn, Experimentei/e Gesetzgebung unter dem
Grundgesetz, Berlin, Duncker und Humblot, 1989, pp. 20, 25. Mmiin Sttzel, Ver-
trauensschutz und Gesetzesriickwirkung, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2002, p. 40.
80. Eduardo Garca de Enterra, Justicia y seguridadjurdica en un mundo de
leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 48. Manoel Gonalves Fen-eira Filho,
Estado de Direito e Constituio, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 2007, pp. 49 e ss.
50 SEGURANA JURDICA

diatamente revista pelo prprio Poder que a editou. Da se dizer que o


Direito, especialmente o Direito Tributrio, encontra-se em estado de
permanente reforma. 81 Um belo exemplo o da reforma constitucional
no Brasil: depois de promulgada a Constituio em 1988, foram apro-
vadas 67 emendas constitucionais modificativas, 6 emendas de reviso,
sem falar nos temas permanentes, como o da reforma tributria, objeto
de projetos encaminhados, desde 1992, para modificar o Sistema Tri-
butrio Nacional. a "ditadura do instante", a "cultura da urgncia". 82
Essa cultura permite falar, de um lado, na sociedade de "alta
velocidade" (high-speed society), em que todas as questes terminam
sendo decididas corno se a sociedade estivesse em uma espcie de
perptuo "estado de emergncia", com implicaes, inclusive, sobre
a atividade do Poder Legislativo. 83 De outro, autoriza a qualificar a
sociedade corno urna "sociedade lquida" (liquid society), na qual so
exaltados os valores da mudana, da flexibilidade e da mobilidade, e
perdem importncia as dimenses espaciais da vida social e jurdica. 84
Aqui, mais um paradoxo: o legislador, para assegurar os interesses dos
cidados e para orientar a sua ao, age com rapidez; mas, exatamente
porque o faz desse modo, termina legislando de maneira equivocada, o
que exige a edio de novas normas destinadas a retificar as anteriores.
O paradoxo este: se o legislador age rpido, age mal e tem que rever
os seus atos, o que provoca insegurana; se demora, no assegura os
direitos reclamados pelos cidados, nem os orienta, criando um estado
de insegurana. Em busca de garantir segurana, o legislador termina
criando insegurana. E, ao lado do fenmeno da particularizao da
legislao, surge o fenmeno da sua rpida obsolescncia, fazendo
com que a lei perca as suas caractersticas tradicionais de solenidade,
de generalidade e de permanncia. 85 Tal quadro justifica, pois, a afir-

81. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto


Schmidt, 2002, pp. !, 72, 74.
82. Franois Ost, Le temps du Droit, Paris, Odile Jacob, 1999, p. 293.
83. Hartmut Rosa e William Scheue1mann, "lntroduction", in Hartmut Rosa e
William Scheueimann ( orgs. ), High-speed society: social acceleration, Power and
modernity, Pennsylvania, The Pennsylvania State University Press, 2009, pp. 14; 27.
84. Anton Schtz, "How aufarbeiten 'Liquid Society'? Zygmunt Bauman's
Wager", in Firi Pribn ( org.), Liquid Society and lts Law, Aldershot, Ashgate, 2007,
pp. 42-60.
85. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l 'exigence de scurit
juridique en Droitfranais, Paris, LGDJ, 2005, pp. 105, 128. Frdric Douet, Con-
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 51

mao de que, quanto mais leis, menos Direito, e quanto menos leis,
mais Direito. 86
Como o Estado, na poca do Estado Social e da sociedade de risco,
assume tarefas, inclusive a de corrigir desigualdades e a de restaurar
equilbrios, so editadas normas individualizadas relativamente a de-
terminados grupos ou setores, o que tambm contribui para o aumento
da quantidade de leis e para a diminuio das caractersticas bsicas
de abstrao e de generalidade das leis. 87 No Direito Tributrio, esse
fenmeno se verifica pelo aumento dos benefcios fiscais concedidos
por meio de termos de acordo celebrados entre o Poder Pblico e o
contribuinte, com a finalidade de corrigir supostas distores regionais
ou econmicas. O essencial que, em virtude da complexidade socio-
econmica, o Direito Tributrio, como tal, no tem como deixar de ser
tambm supercomplexo. 88
Como a interpretao normativa envolve valoraes, e se sujeita a
ponderaes, a incompreensibilidade e a instabilidade normativa tam-
bm so visveis na atividade c;lo Poder Judicirio. 89 So perceptveis
no apenas diferentes interpretaes provenientes de diferentes rgos
julgadores. Reconhecem-se, igualmente, interpretaes diversas de um
mesmo rgo julgador. Tome-se, como exemplo, o Supremo Tribunal
Federal, em cujo mbito decisrio podem ser encontrados vrios casos
reveladores de uma mudana de jurisprudncia.
Em matria tributria, h muito disso. No que se refere ao pa-
gamento de dbitos tributrios por meio de dao em pagamento, o
Tribunal, em 2003, negava a competncia para o Estado-Membro criar
novas formas de extino do crdito tributrio.9 Em 2007, no entanto,

tribution l 'tude de la scurit juridique en Droit interne ji-anais, Paris, LGDJ,


1997, p. 31.
86. Horst Sendler, "Mehr Gesetze, weniger Rechtsgewrung?", DVB!, p. 978,
15.9,1995.
87. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjuridica: una teoria forma!, Ma-
drid, Dykinson, 2000, pp. 33 7. Fritz Ossenbhl, "Vertrauensschutz im sozialen
Rechtsstaat", DV, n. 25, p. 26, 1972. Klaus-Michael Groll, ln der Flui der Gesetze:
Ursachen, Folgen, Perspektiven, Dsseldorf, Droste, 1985, p.41.
88. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no
Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 103.
89. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de !'exigence de scurit
juridique en Droitfi"anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 94.
90. ADI n. 1917 MC, Tribunal Pleno, Rei. Min. MarnoAurlio,DJ 19.9.2003.
52 SEGURANA JURDICA

passou a admiti-la. 91 No tocante ao depsito recursai de 30% do valor


em discusso para a admisso do recurso administrativo, o Tribunal, em
1995, decidiu pela sua compatibilidade com o devido processo legal. 92
O referido Tribunal, em 2007, decidiu pela sua incompatibilidade com o
mesmo princpio, com o direito de petio e com o dever de proporcio-
nalidade.93 Quanto ao direito aos crditos do imposto sobre circulao
de mercadorias nas operaes beneficiadas com reduo de base de
clculo, o Tribunal, em 1997, declarou a inconstitucionalidade de norma
proibitiva da compensao do valor recolhido na operao anterior, em
razo do conflito com o princpio da no-cumulatividade. 94 Em 2005,
o mesmo Tribunal admitiu a sua constitucionalidade, por entender que
a reduo da base de clculo uma iseno fiscal parcial. 95 No que
se refere aplicao da regra de anterioridade no caso de iseno, o
Tribunal, em entendimento firmado em 1993, reconhecia que tal regra
no se aplicava ao caso de revogao de iseno. 96 Em 2006, mediante
interpretao conforme a Constituio, decidiu que deve ser respeitada a
anterioridade nesse caso. 97
O j citado Supremo Tribunal Federal tambm apresenta outros
casos de mudana jurisprudencial em outras matrias. Alguns exemplos
o demonstram. No que diz respeito progresso do regime de cumpri-
mento da pena nos crimes hediondos, o Tribunal, desde 1993, decidia
pela constitucionalidade da sua negativa, por entender que no feria o
princpio da individualizao da pena, pois o juiz ainda poderia faz-
-lo, sobretudo no que se refere intenslacle da mesma. 98 Em 2006, o
Tribunal decidiu pela inconstitucionalidade de tal negativa, por ferir,
precisamente, o princpio da individualizao da pena. 99 No tocante
exigncia de concurso para ingresso em sociedade de economia mista, o
Tribunal entendeu, em 1993, que no havia obrigatoriedade de concurso
pblico para tal entrada.' No mesmo ano, porm, terminou decidindo

91. ADI n. 2.405 MC, Tribunal Pleno, Rei. Min. Carlos Britto, DJ 17.2.2006.
92. ADI n. l.049 MC, Tribunal Pleno, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ25.8.95.
93. ADI n. l.976, Tribunal Pleno, Rei. Min. Joaquim Barbosa, DJ 18.5.2007.
94. RE n. 161.031, Tribunal Pleno, Rei. Min. Marco Aurlio, DJ 6.6.97.
95. RE n. 174.478, Tribunal Pleno, Rei. Min. Marco Aurlio, Redator para
Acrdo Min. Cezar Peluso, DJ30.9.2005.
96. RE n. 99.43 l, 2 Turma, Rei. Min. Djaci Falco, DJ 6. 5.83, Smula n. 615.
97. ADI n. 2.325 MC, Tribunal Pleno, Rei. Min. Marco Aurlio, DJ 6.10.2006.
98. HC n. 69.657, Tribunal Pleno, Rei. Min. Marco Aurlio, DJ 18.6.93.
99. HC n. 82.959, Tribunal Pleno, Rei. Min. Marco Aurlio, DJ 1.9.2006.
100. Acrdo 056/93, publicado no DOU de 13.12.1993.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 53

que as autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista


estavam sujeitas regra de que o acesso aos empregos pblicos deve
ser realizado por concurso. 101 Quanto fidelidade partidria, o Tribunal
entendia, desde 1994, que no perdia o mandato o candidato diplomado
pela Justia Eleitoral que, posteriormente, se desvinculava do partido ou
da aliana partidria pelo qual havia sido eleito. 102 Em 2008, o Tribunal
entendeu que os efeitos da desfiliao partidria pelo eleito envolvem
a perda do direito de continuar a exercer o mandato eletivo. 103 No caso
de priso do depositrio infiel, o Tribunal, em 2005, reconheceu que
a priso civil do devedor fiduciante revestia-se de plena legitimidade
constitucional e no transgredia o sistema de proteo institudo pela
Conveno Americana sobre Direitos Humanos. 104 Em 2008, o mesmo
Tribunal decidiu que a Conveno Americana de Direitos Humanos tem
carter supralegal, no sendo possvel a priso do depositrio infiel. 105
Quanto ao direito de recorrer em liberdade, o Tribunal decidiu, em 2002,
que, no tendo os recursos de natmeza extraordinria efeito suspensivo
do julgado condenatrio, no feria o princpio de presuno de inocn-
cia a determinao de expedio do mandado de priso. 106 Em 2009, o
Tribunal considerou que o condenado tem direito de recorrer at a lti-
ma instncia em liberdade, tendo em vista o princpio da presuno de
inocncia. 107 Enfim, todos esses casos revelam que o entendimento do
Poder Judicirio ora um, ora outro.
A mudana de jurisprndncia, alm de tornar-se cada vez mais re-
corrente, tambm assume contornos ainda mais intensos, chegando-se,
em alguns casos, ao ponto de se falar em jurisprndncia "ziguezague"

("Zick-Zack-Rechtsprechung"). 1 8 Ainda, em "direito gasoso", em ra-
zo do fato de que ele desaparece antes mesmo de ser entendido pelos
destinatrios. 109 Como exemplo, pode-se escolher o caso da denncia

101. MS n. 21.322, Tribunal Pleno, Rei. Min. Paulo Brossard, DJ23.4.93.


102. MS n. 20.927, Tribunal Pleno, Rei. Min. Moreira Alves, D.115.4.94.
103. MS n. 26.604, Tribunal Pleno, Rela. Ministra Crmen Lcia, DJ2.10.2008.
104. HC n. 81.319, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.8.2005.
105. HC n. 92.566, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe 104,
4.6.2009, Emenl. 2.363-03, p. 451 .
106. HC n. 81.685, 2 Turma, Rei. Min. Nri da Silveira, DJ 17. 5.2002.
107. HC n. 84.078, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJ 52.2009.
108. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Oito
Schmidt, 2002, p. 87. Guido Alpa, La certezza dei Diritto nel/'et dell'incertezza,
Napoli, Scientifica, 2006, p. 23.
109. Jos Luis Palma Fernndez, La seguridadjurdica ante la abundancia de
normas, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 41.
54 SEGURANA JURDICA

espontnea com pedido de parcelamento. Depois de idas e vindas das


suas Turmas, a Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia finalmen-
te decidiu, em 2001, que, na hiptese de denncia espontnea, realizada
formalmente, com o devido recolhimento do tributo, inexigvel a multa
de mora incidente sobre o montante da dvida parcelada, por fora do
disposto no art. 138 do Cdigo Tributrio Nacional. 110 No entanto, como
a deciso, supostamente uniformizadora, no foi seguida uniformemente
pelas Turmas, a mesma Primeira Seo, em 2004, voltou ao caso, deci-
dindo que, nos casos em que h parcelamento do dbito tributrio, no
deve ser aplicado o benefcio da denncia espontnea da infra.o, visto
que parcelamento no equivale a pagamento e no se pode pressupor
que as parcelas vincendas sero pagas, nos termos do artigo 158, 1, do
referido Cdigo. 111
A mesma oscilao jurisprndencial pode ser verificada, com ainda
mais intensidade, em outro caso. Inicialmente, em julgamento ocorrido
em 21.2.2002, a Primeira Tumrn do Superior Tribunal de Justia adota-
va o entendimento de que a definio de "servio hospitalar" passava
pela sua natureza, que deveria ser diretamente atrelada sade e no
decorrente do local da prestao, se dentro ou fora de um hospital. 112
Essa compreenso passou a ser adotada tambm pela Segunda Turma
do referido Tribunal, 113 e permaneceu a mesma at que a Primeira Tur-
ma, em julgamento ocorrido em 17 .8.2006, passou a considerar que a
reduo da base de clculo concedida aos "servios hospitalares" era, na
verdade, uma iseno parcial, consubstanciando uma regra de exceo
que deveria ser interpretada restritivamente, excluindo-se, dessa defini-
o, todos aqueles servios que no apresentassem uma "estrntura hos-
pitalar" e que prestassem "atendimento integral ao paciente". 114 Diante
da divergncia ento surgida entre a Primeira e a Segunda Tunnas do
Tribunal, a Primeira Seo foi provocada a manifestar-se e a unifor-
mizar a questo. Ao analisar o caso, a Seo, em 11.10.2006, acatou o
novo entendimento firmado pela Primeira Turma, estabelecendo como

11 O. EREsp n. 180.700-SC, Rei. Min. Francisco Falco, Primeira Seo, julga-


do em 27.9.2000, DJ25.6.2001, p. 99.
li!. REsp n. 378.795-00, Rei. Min. Franciulli Netto, Primeira Seo, DJ
21.3.2005, p. 209.
ll2. REsp n. 380.584-RS, Rei. Min. Garcia Vieira, !Turma, DJ25.3.2002.
113. REsp n. 380.087-RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, 2 Tmma, DJ
7.6.2004.
114. REsp n. 837.778-SC, Rei. Min. Teori Albino Zavascki, l Turma, DJ
31.8.2006.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 55

critrio para caracterizao de uma atividade como "servio hospitalar"


a "existncia de uma estrutura material e de pessoal destinada a atender
a internao de pacientes". 115 Em que pese tenha inicialmente resistido
a essa interpretao em algumas oportunidades, 116 a Segunda Turma
logo se curvou ao posicionamento da Seo. 117 O Superior Tribunal de
Justia aplicou a tese da interpretao restritiva at 15.5.2007, quando,
porm, a Segunda Tumm voltou a adotar entendimento no sentido de
que a questo deveria ser analisada de acordo com a natureza do ser-
vio prestado, e no em funo do local da prestao ou da estrutura
envolvida. 118 Esse entendimento ainda vacilou perante a Segunda Turma
em funo da presena da Ministra Eliana Calmon nos julgamentos. 119
A Primeira Turma, por sua vez, manteve seu posicionamento inalterado,
apesar do retomo da divergncia perante a Segunda Turma em algumas

oportunidades. 12 No entanto, com o intuito de unificar a jurisprudncia
das duas Turmas, a Primeira Seo voltou a manifestar-se a respeito da
matria e, em julgamento ocorrido em 22.4.2009, surpreendentemente,
retornou ao seu posicionamento inicial, manifestando-se no sentido de
que o legislador "no teve em conta os custos arcados pelo contribuinte,
mas, sim, a natureza do servio, essencial populao por estar ligado
garantia do direito fundamental sade", excluindo-se apenas as simples
consultas mdicas realizadas por profissionais liberais sem qualquer
outra atividade ambulatorial envolvida. 121 Em suma, a compreenso,
acerca desse assunto, primeiro era uma, depois passou a ser outra, para,
finalmente, quem sabe, retomar primeira.
Cabe recordar, agora, que os trs Poderes funcionam, como afir-
mado, sob a presso do tempo. H, alm disso, tambm uma outra,
igualmente intensa: a presso do dinheiro. J que o Estado, nas suas
vrias formas de atuao, possui novas tarefas, preciso encontrar no-
vas fontes para custe-las. Isso feito por meio da edio de novas leis,

115. REsp n. 786.569-RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, l Seo,


DJ 30.10.2006; e REsp n. 832.906-SC, Rel. Min. Jos Delgado, !Seo, DJ
27.11.2006.
116. REsp n. 807.312-RS, Rel.a Ministra Eliana Calmon, 2 Turma, DJ
27 .11.2006.
117. REsp n. 873.944-RS, Rel. Min. Castro Meira, 2 Tmma, DJ 14.12.2006.
118. REsp n. 807.128-RS, Rela. Ministra Eliana Calmon, 2 Turma, DJ
28.5.2007; e REsp n. 836.783/SC, Rela. Ministra Eliana Calmou, 2 Turma,
15.5.2007.
119. REsp n. 889.960-RS, Rei. Min. Castro Meira, 2 Turma, DJ 1.6.2007.
120. REsp 11. 958.421-PR, Rei. Min. Jos Delgado, 1 Turma, DJ 6.9.2009.
121. REsp 11. 951.251-PR, Rel. Mi11. Castro Meira, l Seo, DJ3.6.2009.
56 SEGURANA JURDICA

que instituam novos tributos ou que elevem os j existentes. O mesmo


conseguido, tambm, mediante a prolao de novas decises judiciais,
que afastem eventuais inconstitucionalidades das leis tributrias ou que
mantenham os seus efeitos pretritos, mesmo quando elas contradigam
frontalmente a Constituio. Comparativamente atuao estatal pre-
trita, com o Estado Social, aumentam-se as tarefas e o aparato estatal
e, com isso, preciso aumentar as despesas e as receitas. 122 O aumento
destas ltimas nem sempre realizado apenas com a edio de normas
que alcancem fatos futuros. Tambm os fatos pretritos ficam na mira do
Estado, provocando o "drama das leis retroativas". 123 Alguns chegam a
dizer que a retroatividade no apenas seria um remdio necessrio para
se combater leis imprecisas e numerosas - ela seria, pois, a sua nica
soluo. 124 Enfim, resolvem-se problemas com novos problemas. At
mesmo a denominada "automedicao'', executada por meio das nor-
mas de simplifica.o, destinadas a tornar o ordenamento jurdico mais
inteligvel, pela sua prpria e paradoxal complexidade, em vez de atingir
o seu objetivo, tennina por agravar o mal, justificando a indagao no
sentido de saber se "o remdio no pior do que o mal" e o pedido para
que "paremos assim de 'simplificar'!". 125
Enfim, o cidado, em geral, e o contribuinte, em paiiicular, regu-
lado, de um lado, por leis que muitas vezes so inacessveis, mas mesmo
quando elas so acessveis, nem sempre so compreensveis e estveis;
e por decises que, embora com maior grau de inteligibilidade, padecem
de instabilidade. Chevallier, em razo disso, utiliza a expresso "Direito
Transitrio". 126 A constatao de Ost j mais impiedosa: o Direito est
"em trnsito". 127 a era da velocidade. 128

122. Martin Sttzel, Vertrauensschutz und Gesetzesriickwirkung, Frankfurt arn


Main, Peter Lang, 2002, p. 33.
123. Idem, p. 55.
124. Arnlie Lievre-Gravereaux, La rtroactivit de la loifiscale: une nces-
sit en matiere de procdures, Paris, Harrnattan, 2007, pp. 383-384. Ver tambm:
Antonio Emique Perez Lufo, La seguridad jurdica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 96.
125. Nicolas Molfessis, "Cornbattre l'inscurit juridique ou la lutte du syste-
rne juridique centre lui-mme", in Scurit juridique et complexit du Droit, Conseil
d'tat, Rapport Pub/ic 2006, tudes e dociiments n. 57, Paris, Docurnentation fran-
aise, 2006, pp. 394-396.
126. Jacques Chevallier, L 'tat de Droit, 2" ed., Paris, Montchrestien, 1994,
p. 106.
127. Franois Ost, Le temps du Droit, Paris, Odile Jacob, 1999, p. 282.
128. Lus Roberto Barroso, "Em algum lugar do passado: segurana jurdica,
Direito lntertemporal e o novo Cdigo Civil", in Cnnen Lcia Antunes Rocha (org. ),
Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 57

Independentemente de toda essa situao, porm, o contribuinte


precisa exercer a sua profisso e a sua atividade econmica. Ele at pode
diminuir o seu risco financeiro fazendo uso de seguros, afastando-se de
determinado mercado, adotando uma poltica conservadora de preos,
repassando a terceiros o seu risco, entre outras medidas; mas o que
ele, definitivamente, no pode afastar-se da dependncia das normas
jurdicas. 129 E ele faz isso baseando a sua ao e o seu planejamento pre-
cisamente nestas normas: em atos normativos primrios, normalmente
leis em sentido estrito; em atos normativos secundrios, consubstancia-
dos em atos destinados a interpretar a legislao (norminterpretierende
Verwa/tunsvorschriften ), a favorecer o esclarecimento de fatos ( Verwal-
tunsvorschriften der Sachverhaltermittlung), a tipificar a considerao
dos fatos (Typisierungsvorschriften) e a orientar a apreciao discricio-
nria da Administrao (ermessenslenkende Verwaltunsvorschriften); em
atos administrativos, como o caso dos lanamentos e das respostas a
consultas, por exemplo; e em atos judiciais, como o caso das decises
diretamente relativas ao contribuinte, ou referentes a outros contribuin-
tes, com fora normativa (decises proferidas no controle concentrado
ele constitucionalidade ou no controle difuso ele constitucionalidade,
porm objeto de smula vinculante ou ele suspenso da lei pelo Senado
Federal), ou sem fora normativa (decises proferidas no controle difuso
de constitucionalidade ou mesmo no controle ele legalidade, mas que
criam a expectativa de igual tratamento futuro para casos similares). O
essencial que esses atos geram um efeito "provocador de iniciativas"
(dispositionsinitiierende Wirkung), "modificador de iniciativa'" (dispo-
sitionsmodifizierende Wirkung) e "inibidor de iniciativas" (disposition-
sinhibierende Wirkung) por parte do contribuinte: ele age e planeja em
razo desses atos. 130 E mesmo que ele deva contar com a possibilidade
da sua modificao futura, o fato que esses atos normativos criam ex-
pectativas por parte dos contribuintes, que confiam na sua permanncia
e na sua vinculatividade, quando no so inclusive induzidos a adotar
determinado comportamento com base naqueles. O essencial, insista-se,
que a previsibilidade da ao estatal, seja em que ato ou em que mani-

julgada, Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte,


Frum, 2004, p. 141.
129. Alain Couret, "La scurit financiere", iu Laurence Boy, Jean-Baptiste Ra-
cine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scuritjuridique et Droit conomique, Brnxelles,
Larcier, 2008, p. 363.
130. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Olto
Schmidt, 2002, pp. 21, 28, 48.
58 SEGURANA JURDICA

festao ela for baseada, essencial para a liberdade de ao individual


e para a ao ernpresariaJ.13 I
Alm dessas causas sociais, aqui referidas apenas para justificar o
tema desta monografia, a insegurana jurdica tambm possui causas
jurdicas. De um lado, a doutrina nem sempre fornece critrios con-
trolveis para eliminar ou para diminuir a insegurana jurdica. Cada
vez mais surgem trabalhos que se valem de linguagem excessivamente
abstrata ou que transferem qualquer grau de determinao normativa
exclusivamente para a deciso individual. Alm disso, muitos traba-
lhos, em vez de fixarem critrios interpretativos capazes de auxiliar na
compreenso e na aplicao do Direito, limitam-se a utilizar e a cunhar
definies elevadamente imprecisas, como a de que a segurana jurdica
envolve a capacidade de prever os resultados atribuveis pelo Direito
prpria conduta, sem qualquer tipo de especificao relativamente ao
que se deve entender por "capacidade", "prever'', "resultados" e "Di-
reito". Por essa razo se afirma que a dimenso meramente retrica da
doutrina adquire um nvel espetacular. 132 Esse modo de anlise produz,
porm, o efeito inverso ao desejado no caso da segurana jurdica: se
o seu estudo levado a cabo apenas por meio de palavras vagas e sem
a fixao de critrios minimamente claros de efetivao, a tentativa de
diminuir a insegurana produz paradoxalmente ainda mais insegurana
- o elevado grau de abstrao no elimina nem diminui o problema de
falta de (pre )visibilidade do ordenamento jurdico, antes o agrava. Esse
fenmeno explica a afinnao de Racine e Siirianen, no sentido que a
"segurana jurdica que parece fazer corpo com o sistema jurdico no
foi jamais definida com preciso, o que o cmulo para uma noo que
pe uma exigncia de certeza!" 133
De outro lado, a discusso doutrinria e jurisprudencial desenvol-
veu novas teorias, aqui sinteticamente descritas, que paradoxalmente
contribuem para o aumento da complexidade do ordenamento jurdi-
co.134 A teoria da essencialidade (Wesentlichkeitstheorie) sustenta que

131. Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, 2 ed., So Paulo, Malheiros


Editores, 1998, p. 174.
J 32. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
pp. 60, 263.
133. Jean-Baptiste Racine e Fabriee Siiriainen, "Scurit juridiqne et Droit
tconomique. Propos introductifs", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice
Siiriainen (orgs.), Scuritjuridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008,
p. 13.
134. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
pp. 221, 248.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 59

o Poder Legislativo deve editar regras tanto mais detalhadas quanto


mais importante for o objeto regulado. 135 A teoria da proibio de insu-
ficincia (Untermafiverbotstheorie) argui que a obrigao de proteo
dos direitos fundamentais (grundrechtliche Schutzpjlichte) atribui ao
Estado o dever de editar as regras aptas a garantir a sua eficcia mni-
ma.136 A teoria da igualdade demonstra que o essencialmente diferente
deve ser tratado de modo distinto por meio das normas jurdicas. 137 E a
teoria do Estado Social defende que o Estado o principal garantidor da
ordem social. 138 Independentemente da sua correo e da apreenso de
todo o seu extenso significado, todas essas teorias provocam duas conse-
quncias especficas: aumentam a quantidade de normas e tornam essas
normas mais complexas. 139 Com efeito, quanto mais detalhadas forem as
regras, menos compreensveis elas sero; quanto mais o Estado assumir
a tarefa de proteger os direitos fundamentais, maior ser o nmero de
nonnas; e quanto maior a sua quantidade, menos inteligvel ser o orde-
namento jurdico; quanto mais regras particulares existirem, igualmente
menos acessveis elas se tornaro. o Direito, e a teoria a seu respeito,
criando insegurana jurdica.
O essencial, para o objeto deste trabalho, que o cenrio, acima
rapidamente descrito, faz surgir determinados problemas para o cidado,
em geral, e para o contribuinte, em pa1iicular. l40

135. Walter Krebs, "Rechtliche und reale Freiheit", in Hans-Jrgen Papier e


Detlef Merten (orgs.), Handbuch der Grundrechte, V. 2, Heidelberg, e. F. Mller,
2006, pp. 316 e ss.
136. Mathias Mayer, Untermaj3, berma/3 und Wesensgehaltsgarantie, Baclen-
-Baclen, Nomos, 2005, p. 48. Manfrecl Stelzer, Das Wesensgehallsargument und der
Grundsatz der Verhdltnismiij3igkeit, Wien, Springer, 1991, p. 100. Johannes Dietlein,
Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpf/ichlen, 2 ed., Berlin, Duncker und
Humblot, 2005, p. 128. Peter Szczckalla, Die sogenannten grundrechtlichen Schut-
zpf/ichten im deutschen und europdischen Recht, Berln, Duncker uncl Hurnblot,
2002, p. 223.
137. Letizia Gianfo1111aggio, Eguaglianza, donne e Diritto, Bologna, 11 Mulino,
2005, pp. 33 e ss. Rolf Eckhoff, Rechtsanwendungsgleichheit im Steuerrecht, Kln,
Otto Schmidt, 1999, pp. 67 e ss.
138. Hans Michael Heinig, Der Sozialstaat im Dienst der Freiheit, Tbingen,
Siebeck, 2008, p. 291.
139. Jos Luis Palma Fernndez, La seguridad jurdica ante la abundancia
de normas, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 27.
Klaus-Michael Groll, ln der Flui der Gesetze: Ursachen, Fo/gen, Perspektiven,
Dsseldorf, Droste, 1985, p. 103.
140. Andrcas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Sieheck, 2006,
pp. 167, 271, 391.
60 SEGURANA JURDICA

O primeiro problema refere-se falta de inteligibilidade do orde-


namento jurdico ( Unerkennbarkeit der Rechtsordnung). O cidado no
sabe exatamente qual a regra vlida. Se aquele sabe qual esta ltima,
no conhece bem o que ela determina, probe ou pennite. As regras no
so acessveis, abrangentes, compreensveis ou inclusive suficientemen-
te determinadas. Elas no so, enfim, orientadas para o usurio, j que
deixam de prever as informaes relevantes para o comportamento que
aquele deve adotar. Com isso, o Direito perde a sua funo orientadora.
O Direito, para usar aqui uma expresso enftica, deixa de ser srio.
O cidado torna-se dominado por leis que desconhece, revelando-se o
princpio de que a ignorncia das leis no escusa o seu cumprimento
quase um sarcasmo.141
A segunda questo diz respeito carncia de confiabilidade do or-
denamento jurdico (Unzuver/assigkeit der Rechtsordnung). O cidado
no sabe se a regra, que era e vlida, ainda continuar vlida. E, quan-
do ele sabe disso, no est seguro se essa regra, embora vlida, ser efeti-
vamente aplicada ao seu caso. Regras e decises so, pois, inconstantes.
O Direito no srio -- e tambm deixa de ser levado a srio.
O terceiro entrave diz com a falta de calculabilidade do ordena-
mento jurdico (Unberechenbarkeit der Rechtsordnung). Em outras
palavras, o cidado no sabe bem qual norma ir valer. As possibilidades
de apreenso de informaes sobre futuras decises so muito pequenas.
O Direito, por conseguinte, no previsvel nem calculvel. O cidado,
assim, no sabe se o Direito, que j no srio nem levado a srio no
presente, ser tambm levado a srio no fitturo.
A ausncia ou a pouca intensidade dos ideais de cognoscibilidade,
de confiabilidade e de calculabilidade do Direito instalam a incerteza, a
descrena, a indeciso no meio social, fazendo com que se coloquem em
dvida at mesmo princpios tradicionais, como a segurana jurdica, a
capacidade contributiva, a igualdade e a legalidade. 142
Essas dificuldades se intensificam no Direito Tributrio. Em pri-
meiro lugar, por causa das particularidades desse mbito normativo: em
virtude da regra de legalidade, h uma enorme vinculao aos manda-

141. Eduardo Garca de Enterra, Justicia y seguridadjurdica en un mundo de


leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 49. Eros Roberto Grau, O Direito posto
e o Direito pressuposto, 7 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 185.
142. Misabel de Abreu Machado Derzi, "Mutaes, complexidade, tipo e
conceito, sob o signo da segurana e da proteo ela confiana", in Heleno Torres
(org.), Estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho, So Paulo, Saraiva,
2007, p. 247.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 61

mentos legais no Direito Tributrio, que funcionam como as principais


bases da confiana do contribuinte, pela repercusso que provocam na
sua liberdade e na sua propriedade. As leis, no entanto, no apenas se
destinam a atingir finalidades fiscais, mas tambm servem de instru-
mento para induzir o comportamento do contribuinte e para atingir uma
srie de finalidades de ndole econmica, social, cultural, cientfica, am-
biental, de sade pblica, entre outras, funcionando essas leis, em maior
medida ainda, como bases da confiana do contribuinte. As leis tribut-
rias, fiscais ou extrafiscais, atingem de diferentes formas os resultados
da atividade econmica dos contribuintes, alcanando ora a renda, ora a
propriedade, ora o consumo, devendo a proteo da confiana no Direito
Tributrio ser realizada em razo de um conjunto de fatores. As hipte-
ses legais de incidncia, por fim, atingem determinadas atividades que,
ao contrrio do que ocorre em outros ramos do Direito, desenvolvem-se
no tempo, iniciando-se sob a vigncia de uma lei e concluindo-se na
vigncia de outra. 143 Todos esses fatores agravam a preocupao com a
segurana jurdica no Direito Tributrio pela insegurana que causam.
Em segundo lugar, os mencionados empecilhos agravam-se por
causa da necessidade de planejamento para o exerccio de uma atividade
econmica. que, para conceber e para exercer qualquer atividade, o
contribuinte precisa, dentro do seu planejamento, tambm fazer uma
prospeco relativamente s consequncias jurdicas futuras, por meio
da avaliao das alternativas econmicas sob a perspectiva do seu im-
pacto tributrio. As dificuldades existentes no momento da avaliao
tanto podem dizer respeito incerteza com relao base normativa
existente e aos seus efeitos (incerteza esttica) como tambm com rela-
o permanncia, no tempo, dessa mesma base (incerteza dinmica).
Ambas as incertezas podem gerar uma eficcia restritiva ou aniquiladora
da capacidade de planejamento, restringindo, sobremodo, o exerccio da
atividade econmica pelo contribuinte. 144 Certeza para o contribuinte, no
entanto, s existe se este tem condies de, no momento do seu planeja-
mento, antecipar, em larga medida, quais sero as consequncias tribut-
rias da sua ao. Para que isso seja possvel, ele precisa ter conhecimento
das fontes normativas aplicveis, dos seus efeitos e da sua durao no
tempo. Ele precisa, enfim, ter cognoscibilidade e calculabilidade do
Direito. Isso, no entanto, h muito no acontece com a desejvel inten-

143. Rudolf Mellinghoff, "Vertrauen in das Steuergesetz", in Heinz-Jrgen


Pezzer (org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht, Deutsche Steuerjuristische Gesells-
chaft, v. 27, Kln, Otto Sclmiidt, 2004, pp. 32-33.
144. Joachim Voll, Ungewif3heit im Steuerrecht, Wiesbaden, Gabler, 1992, p. 1.
62 SEGURANA JURDICA

sidade. Rmelin, em 1924, por incrvel que possa parecer, j afirmava:


"A possibilidade de uma previsibilidade, um posicionamento da econo-
mia privada a respeito do encargo tributrio simplesmente desapareceu
e a falta de clareza da situao jurdica pressiona, sobretudo, o cidado
escrupuloso e fiel ao Estado, enquanto permanecem abertas ilimitadas
possibilidades ao impostor". 145
Pode-se, dentro de todo esse contexto, afirmar que no apenas o
futuro, mas tambm o passado termina provocando insegurana. O cic\a-
c\o, pela ausncia de inteligibilidade do ordenamento jurdico, no sabe
o que vlido hoje (insegurana com relao ao Direito presente); ele,
pela falta ele previsibilidade cio ordenamento jurdico, igualmente no
sabe o que ser vlido ou vinculante amanh (insegurana com relao
ao Direito futuro); e ele, pela carncia de estabilidade cio ordenamento
jurdico, paradoxalmente tambm no sabe se o que foi vlido ontem
continuar valendo hoje (insegurana com relao ao Direito pretrito).
O Direito no seguro. E um Direito que no seguro, no Direito,
como lembra Carnelutti. 146
Mas exatamente porque s se obtm plena conscincia cio signifi-
cado de um bem quando se o perde; e precisamente porque a segurana
somente adquire significao como valor jurdico sob a impresso do
seu oposto - a insegurana - que a investigao ela segurana jurdica
recupera toda a sua vitalidade. A segurana jurdica aparece, deste modo,
como uma espcie de estado paradisaco para o estado atual de aguda
insegurana. 147 O paraso ela segurana surge do inferno da insegurana.
A segurana se torna uma "boia de salvao" (un 'ancora di salvezza),
como acentua Alpa. 148 Ou, como lembra Schrimm-Heins, na citao j
referida preambularmente, a segurana "torna-se assim um tema quando
a insegurana se alastra. E quanto mais inseguras so encontradas as
circunstncias na Moc\ernidac\e, tanto mais abrangentes se tornam as
expectativas ele segurana dos homens". 149

145. Max Rmelin, Die Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 1924, p.


38.
146. Francesco Carnelutti, "Certezza, autonomia, libert, Diritto'', in li Diritto
della Economia, n. 2, p. 1.190, 1956.
147. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
pp. 15, 68, 90.
148. Guida Alpa, La certezza dei Diritto nel/'et dell'incertezza, Napoli,
Scientifica, 2006, p. 43.
149. Andrea Schrimm-Heins, "Gewissheit und Sicherheit: Geschichte und Be-
deutungswandel der Begriffo 'certitudo' und 'securitas'" (Teil 2), Archiv fiir Begriffa-
geschichte, v. 35, p. 204, 1992.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 63

Deve-se ressaltar agora que a busca desse estado ideal justifica-se


pelos efeitos negativos que a insegurana jurdica provoca. Assim, a
insegurana jurdica pode prejudicar ou mesmo impedir o exerccio das
atividades pessoais, profissionais e econmicas, pela ausncia, no dizer
preciso de Carrazza, de um mnimo de exigncias para que todos possam
viver e desenvolver livremente a suas atividades lcitas. 150 S se pode
planejar e agir quando h segurana para planejar e para agir. Segurana
, deste modo, um meio de realizao das liberdades individuais, uma
espcie de princpio funcional relativamente quelas. 151 Afinal, quem
no pode confiar nas condies jurdicas para a realizao dos seus atos
guardar distncia das grandes realizaes, j que a liberdade significa,
justamente, a possibilidade de plasmar a prpria vida de acordo com
os prp1ios projetos. Por isso a aguda afirmao de Grau no sentido
de que, sem calculabilidade, no h como prevalecer uma economia
de mercado. 152 A segurana jurdica adquire, pois, carter instrumental
relativamente liberdade: quanto maior a segurana, maior o grau de
liberdade, isto , maior a capacidade de o indivduo planejar o seu futuro
conforme aos seus ideais. Paradoxalmente, no entanto, quanto maior a
liberdade, maior a possibilidade de cada indivduo fazer algo diferente
e, por conseguinte, menor a possibilidade de os outros indivduos po-
derem prever o que cada um ir fazer. Como anota Gusy, "segurana
ausncia de riscos; liberdade, ao contrrio, causa e aumenta riscos". 153

150. Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, 27


ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 426.
151. Amauld von Andreas, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
p. 663. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giap-
pichelli, 2005, p. 3.
152. Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio de 1988, 12
ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2007, p. 32. Idem, O Direito posto e o Direito
pressuposto, 7 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 102. Sobre as condies
jurdicas de uma Economia capitalista de mercado, ver: Stefan Uecker, Die Ratio-
nalisierung des Rechts, Berlin, Wissenschaftler Verlag, 2005, pp. 70 e ss.; Christof
Mnch, "Rechtssicherheit als Standortfaktor. Gedanken aus Sicht der vorsorgenden
Rechtspflege", in Albrecht Weber (org.), Wiihrung und Wirtschajl. Das Geld im
Recht. FSfiir Hugo J. Hahn, Baden-Baden, Nomos, 1997, p. 673; Max Weber, Wirts-
chafl und Gesellschajl, Frankfurt am Main, Zweitausendeins, 2008, pp. 49 e ss., 233
e ss., 599 e ss.; Franz Neumann, "ber die Voraussetzungen und den Recbtsbegriff
ener Wirtschaftsverfassung'', in Wirtschaft, Staat, Demokratie, Frankfurt am Main,
Suhrkamp, 1978, pp. 76 e ss. Idem, "Der Funktionswandel des Gesetzes im Recht der
brgerlichen Gesellschaft", in Demokratischer und autoritiirer Staat - Studien zur po-
litischen Theorie, Frankfr1rt am Main, Europiiiscbe Verlagsanstalt, 1967, pp. 31 e ss.
153. Christoph Gusy, "Gewahrleislung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unter-
schiedlicher Staats- und Verfassungsverstilndnisse'', VVDStRL, Berlin, v. 63, p. 155, 2004.
-~

64 SEGURANA JURDICA

Eis o dilema: mais segurana significa mais liberdade; mais liberdade


permite a existncia e a proteo de um maior nmero de interesses por
meio das normas jurdicas, o que, por sua vez, contribui para o aumento
da complexidade do ordenamento jurdico. A segurana - eis o interes-
sante paradoxo - gera insegurana. 154
A segurana jurdica tambm um elemento objetivo do ordena-
mento jurdico. Ela um meio de atingir o bem de todos. 155 Quando h
um elevado grau de insegurana, o indivduo evita aes que estimulam
a integrao. Com isso, a cooperao social reprimida.
A segurana jurdica , igualmente, um meio de garantir a digni-
dade da pessoa humana. O respeito dignidade abrange o tratamento
do homem como pessoa capaz de planejar o seu futuro. O homem um
ser orientado para a ao futura, que procura, no seu agir, estabilizar o
futuro. 156 A garantia da dignidade engloba, pois, o respeito da autonomia
individual do homem. 157
A insegurana jurdica prejudica, enfim, a viela elos cidados. Ela
atua negativamente sobre as instituies e sobre os investimentos inter-
nos e externos, j que prejudica as decises de longo prazo em virtude ela
absoluta impossibilidade ele apreenso elas normas futuras e elas decises
passaclas. 158 A mudana frequente ela legislao afasta o investimento e
impede aes ele mdio e de longo prazos necessrias a uma economia
ele mercado. 159

154. Andreas von Arnaulcl, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,


pp. 71, 692.
155. Anclreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
p. 153.
156. Franz-Xaver Kaufmann, Sicherheit ais sozio/ogisches und sozialpolitis-
ches Problem, 2' ed., Stuttgart, 1973, p. 11.
157. Joseph Raz, "The Rule of Law and its Virtue" (1977), The Authority
ofLaw Essays 011 Law andMoralily, Oxford, Oxford, 1979, p. 221. John Rawls,
Theory ofJustice, Cambridge, Belknap, 1971, p. 407.
158. Andreas von Arnaulcl, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
pp. 111, 113; Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto
Sehmidt, 2002, p. 99.
15_9. Jean-Baptiste Racine, Fabrice Siiriainen, "Scurit juridique et Droit
conomique. Propos introductifs", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine, Fabricc
Siiriainen (orgs.), Scuritjuridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008,
pp. 16, 18. Jacques Chevallier, "Le Droit conomique: l'inscurit juridique ou nou-
velle scurit juridique?", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine, Fabrice Siiriainen,
(orgs.), Scuritjuridique et Droit :cononque, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 572.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 65

Esse quadro de insegurana manifesta-se no Direito em geral. No


Direito Tributrio, no entanto, esse fenmeno de insegurana exterio-
riza-se ainda com maior intensidade. Primeiro, porque a assuno de
novas tarefas estatais conduz ao crescimento das finalidades extrafiscais:
alm de manter ou de aumentar a arrecadao, o Estado pretende atingir
fins especficos por meio da tributao, como proteger o meio ambiente
ou garantir a livre concorrncia. Essa assuno de novas tarefas, alm de
tornar a legislao ainda mais complexa, tambm altera os elementos a
serem considerados, na medida em que a proteo da confiana deposi-
tada no Estado que induz o contribuinte seguir a sua orientao deve
ser ainda mais forte. Segundo, porque a presso do tempo e do dinheiro
desguam, principalmente, no campo do Direito Tributrio: por meio
deste ltimo que o Estado pretende garantir o financiamento das novas
atividades estatais; e nesse ramo que se manifestam, pela eficcia
oneratria e direcionadora das normas tributrias, as presses para a
manuteno ou a modificao das nonnas jurdicas. 160
Ao se enfatizar a importncia da confiabilidade do ordenamento
jurdico, especialmente por meio da sua estabilidade e da sua vinculati-
vidade, no se pretende negar a importncia da variabilidade das normas
e, com isso, da flexibilidade e da inovao. 161 O Direito situa-se sempre
entre tradio e inovao, permanncia e adaptabilidade. 162 A CF/88, ao
dificultar a mudana constitucional por meio da instituio de requisi-

160. Andreas von Amauld. Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,


p. 90.
161. Eberhard Schmidt-AJlmann, "Flexibilitat und Innovationsoffenheit als
Entwick.lungsperspektiven des Verwaltunsrechts", in Wolfgang Hoffmann-Riem,
Eberhard Schmidt-AJlmann (orgs.), lnnovation und Flexibilitdt des Verwaltungshan-
delns, Baden-Baden, Nomos, 1994, pp. 407-423. Friedrich Schoch, "Der Verwaltun-
sakt zwischen Stabilitat und Flexibilitiit", in Wolfgang I-Joffmann-Riem, Eberhard
Schmidt-AJlrnann (orgs.), lnnovation und Flexbi/itdt des Verwaltungshandelns,
Baden-Baden, Nomos, 1994, pp. 199-244. Reiner Schmidt, "Flexibilitiit und lnnova-
tionsoffenheit im Bereich der Verwaltungsmaflstabe", in Wolfgang Hoffmann-Riem,
Eberhard Schmidt-AJlmann (orgs.), Innovation und Flexibilitdt des Verwaltungshan-
delns, Baclen-Baden, Nomos, 1994, pp. 67-110. Hartrnut Bauer, "Anpassungsflexi-
bilitat irn ffentlich-recbtlichen Vertrag", in Wolfgang Hoffmann-Riern, Eberhard
Schrnidt-AJlmann (orgs.), lnnovation und Flexibilitiit des Verwaltungshandelns,
Baden-Baden, Nomos, 1994, pp. 245-288. Wolfgang Hoffmann-Riem, "Errngli-
chung von Flexibilitat und Innovationsoffenheit irn Verwaltungsrecht: einleitende
Problernskizze", in Wolfgang Hoffmann-Riem, Eberhard Schrnidt-AJlmann (orgs.),
Innovation und Flexibilitiil des Verwaltungshandelns, Baden-Baden, Nornos, 1994,
pp. 9-66. Niklas Luhmann, Ausdi/jerenzierzmg des Rechts. Beitrdge zur Rechtssozio-
logie und Rechtstheorie, FranHurt am Main, Suhrkarnp, 1999, p. 95.
162. Paul Kirchhof, "Rckwirkung von Steuergesctzen", StuW, p. 222, 2000.
66 SEGURANA JURDICA

tos de forma, e ao proibir a emenda constitucional sobre detenninados


assuntos, protege, de um lado, a estabilidade do ordenamento jurdico;
de outro, porm, pressupe a sua variabilidade e a sua modificabilida-
de - s se restringe a mudana daquilo que pode mudar. 163 Alm disso,
o princpio democrtico atribui ao Poder Legislativo a competncia
para continuamente ir assegurando, nas normas jurdicas, os interesses
reclamados pela sociedade, inclusive com prerrogativas de configu-
rao e de fixao de premissas. 164 Mais, as regras constitucionais de
competncia outorgam ao Poder Judicirio o poder de interpretar e de
aplicar as normas institudas pelo Poder Legislativo, podendo, com isso,
continuamente buscar a melhor interpretao, inclusive mediante reviso
de decises equivocadas anteriores, ou da prolao de novas decises
com a considerao de circunstncias antes no ou mal consideradas.
Todos esses fundamentos no s pressupem a modificabilidade do
ordenamento jurdico, como, de algum modo, a permitem. Com este
trabalho, porm, como ser oportunamente analisado, no se sustenta a
proibio de modificao do Direito quando se fala na importncia da
estabilidade como integrante do estado de confiabilidade que compe o
'~
princpio da segurana jurdica. Defende-se, em vez disso, e apenas, que
essa modificao, pressuposta e permitida, seja feita de forma estvel e
calculvel. 165 At mesmo porque a imobilidade total do Direito levaria
sua falta de efetividade: como os interesses e os valores mudam, um
Direito que, em um caso limite, no reflete minimamente os interesses e
valores sociais, acaba por no ser aplicado, padecendo, por isso, de falta
de efetividade. Da se poder dizer, com Valembois, que Direito demais
termina matando o prprio Direito ou, nessa mesma linha argumentativa,
que "segurana demais mataria a segurana". 166 Sendler segue o mesmo
caminho, ao dizer que "Direito demais no Direito" (Zuviel Recht ist

163. Werner Krawietz, "Rechtstheorie und Rechtsstaatlichkeit", in Werner


Krawietz, Mihly Samu, Pter Szilgyi (orgs.), Rechtstheorie, Sonderhaft - Verfas-
sungsstaat, Stabilitdt und Variabilitdt des Rechts im modernen Rechtssystem, v. 26,
t. 3, Berlin, Duncker nnd Humblot, 1995, p. 435.
164. Rudolf Mellinghoff, "Vertrauen indas Steuergesetz", in Heinz-Jrgen
Pezzer (org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht, Deutsche Steuerjuristische Gesells-
chaft, v. 27, Kln, Otto Schmidt, 2004, p. 27. Paul Kirchhof, "Rckwirkung von
Steuergesetzen", StuW, p. 221, 2000.
165. Anna Leisner, Kontinuitiit ais Verfassungsprinzip, Tbingen, Mohr Sie-
beck, 2002, p. 5.
166. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l'exigence de scu-
ritjuridique en Droitfi'anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 21.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 67

Unrecht). 161 Observao similar j tinha sido feita por Reale, quando
este afirmou que "uma segurana absolutamente certa uma razo de
insegurana ( ... )". 168 Enfim, o excesso de Direito conduz chamada
"doena de Direito demais" (maladie du trop-de-droit). 169 Previsibili-
dade demais elimina, no limite, a eficcia do Direito. 170 O essencial
que se devero necessariamente conciliar as exigncias de estabilidade
e de mutao, imprescindveis no s ao Direito quanto vida humana
a que ele deve servir, como registram as precisas palavras de Cavalcanti
Filho. 171
At aqui, apresentou-se a primeira justificativa para a escolha da
segurana jurdica como tema monogrfico - o estado atual de elevada
insegurana. H, ao lado dessa justificativa, digamos, causalista, tambm
outra, de ndole doutrinria: embora existam trabalhos sobre o tema, e
de grande qualidade, o modo como o tema apresentado e a maneira
como ele enfrentado justificam a realizao de uma nova e diferente
pesqmsa.
De um lado, o estudo da segurana jurdica apresentado com ele-
vado grau de ceticismo. 172 Alega-se, primeiro, que a segurana jurdica,
corno princpio, tem pouco a oferecer. 173 Porque ele apresenta acentuado
grau de abstrao, pode assumir diferentes funes em razo do contexto
e poderia colidir, de igual para igual, com outros princpios, o seu estudo
no conduziria, nem poderia conduzir, a resultados prticos capazes de
eliminar ou de diminuir a insegurana jurdica atualmente existente.
Afirma-se, em segundo lugar, que a fixao doutrinria na busca da
certeza jurdica, como soluo prvia e abstrata para problemas interpre-

167. Horst Sendler, "Mehr Gesetze, weniger Rechtsgewrung?", DVBl, p. 979,


15.9.1995.
168. Miguel Reale, "Prefcio", in Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da
segurana no Direito, So Paulo, Ed, RT, 1964, p. V.
169. Alessandro Pizzorusso, Paolo Passaglia, "Constitution et scurit juri-
dique - ltalie'', Annuaire Jnternational de Justice Constitutionnelle 1999, Paris,
Economica, 2000, pp. 199-225.
170. Fabien Lafay, La Modulation du Droit parle Juge, t. 2, Aix-en-Provence,
PUAM, 2006, p. 576.
171. Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So
Paulo, Ed. RT, 1964, p. 172.
172. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,
Giappichelli, 2005, p. 2.
173. Manfred Stelzer, "Was leistet das Prinzip Rechtssicherheit? Bemerkungen
zur Rcknahme rechtswidriger Verwaltunsakte nach 48 VwVfG", Verwaltung, n.
30, pp. 139-160, 1997.
68 SEGURANA JURDICA

tativos posteriores e concretos, sequer poderia ser objeto de preocupao


doutrinria: visto que o contedo da deciso somente verificvel a
posteriori, defender a segurana jurdica como possibilidade de conhe-
cimento prvio das decises simplesmente defender o indefensvel.
Alm disso, a tarefa de obter um s fundamento para a compreenso do
Direito (da o termo, pejorativo, de "fundacionalismo") esbarraria na in-
capacidade de uma nica doutrina ou de um nico modelo interpretativo
poder, de modo simples, resolver uma infindvel pliade de problemas
concretos, necessariamente complexos, incertos e inconsistentes. 174
Sustenta-se, em terceiro lugar, que a busca da segurana jurdica,
como procura por um ideal de determinao absoluta do contedo das
normas jurdicas, tarefa necessariamente destinada ao insucesso, j
que a linguagem , em certa medida, sempre indeterminada e, por isso,
nunca poder fornecer a desejada predeterminao. Persegui-Ia ir atrs
daquilo que no existe e que nem pode existir. E escrever sobre isso se-
ria, tornando de emprstimo uma expresso de Kozinski, "corno escrever
um ensaio acadmico sobre as cobras da Irlanda: no h nenhuma". 175
Considera-se, por fim, que a sociedade atual , necessria e ina-
pelavelrnente, caracterizada pela complexidade, da qual no se pode
escapar. Pretender alcanar a previsibilidade nessa sociedade querer
o inalcanvel, pela prpria complexidade dos j referidos processos de
especificao social, econmica e jurdica. Enfim, e em outras palavras,
estudar a segurana jurdica seria incumbncia destinada ao insucesso,
pela impossibilidade mesma de se chegar a resultados prticos minima-
mente satisfatrios. A insegurana jurdica , portanto, apresentada como
um problema insolvel. E a segurana jurdica, por consequncia, como
urna iluso. 176 Porque a segurana jurdica no atingvel, no h razo
para perder tempo com o seu estudo - uma conduta fatalista e renuncia-
tria acaba sendo inevitvel. 177

174. Daniel Farber, Suzanna Sherry, De.sperately seeking certainty: the niis-
guided quest for constitutional foundations, London, The University of Chicago,
2002, pp. 5, 140.
175. AI.ex Kozinski, "What 1 Ate for Breakfast and Other Mysteries of Judicial
Decision Making", in David M. O'Brien (org.), Judges on Judging, New Jersey,
Chatham, 1997, p. 71.
176. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, l' ed., Leipzig und Wien, Franz Deuti-
cke, 1934, p. 99 (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre. Studienausgabe der!, Auflage
1934, Matthias Jestaedt (org.), Tbingen, Molu Siebeck, 2008, p. 109.
177. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibi/it, Torino,
Giappichelli, 2005, p. 33.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 69

De outro lado, o estudo da segurana jurdica enfrentado com


acentuado grau de parcialidade e de vagueza. Parcialidade, ou exage-
rada especialidade, j que o seu exame nonnalmente fixado - como se
pretende demonstrar no presente texto - em uma de suas manifestaes,
ou privilegia em demasia um de seus aspectos. 178 Ora ela apresentada
com nfase na proteo da confiana; 179 ora como o dever de determi-
nao conceituai da hiptese de incidncia; 180 ora, tambm, como o
ideal de previsibilidade; 181 ora, ainda, como a soma de algumas das suas
partes, como, por exemplo, a agregao das garantias da legalidade, da
irretroatividade e da anterioridade. 182 A segurana jurdica - o todo -
identificada com uma de suas partes, ou tem seu tratamento centrado em
uma destas.
Vagueza, ou excessiva generalidade, visto que o estudo da seguran-
a jurdica feito de maneira muito ampla, mesmo quando examinada
em uma de suas manifestaes, sem que sejam apontados os critrios
funcionalmente adequados sua efetivao prtica. 183 O estudo da se-
gurana jurdica, desse modo, no proporciona segurana alguma para a
sua aplicao. Seu contedo apresentado como bvio demais para ser
esclarecido. 184 Confonne lembra ironicamente Gometz, nenhum con-

178. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoria formal, Ma-


drid, Dykinson, 2000, p. 1. Andreas von Arnaulcl, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr
Siebeck, 2006, pp. 102, 153.
179. Hern1ann-JosefBlanke, Vertrauensschutz im deutschen und europaischen
Verwaltungsrechl, Tbingen, Mohr Siebeck, 2000. Kyrill-A. Schwarz, Vertrauenss-
chutz ais Verfassungsprinzip, Baden-Baclen, Nomos, 2002. Sylvia Calmes, Du
principe de prolection de la confiance lgitime en Droits al/emand, communautaire
et fi'anais, Paris, Dalloz, 2001. Soren Schonberg, Legitima/e Expectations in Ad-
ministrative Law, Oxford, OUP, 2007. Almiro do Couto e Silva, "O princpio da
segurana jurdica (proteo confiana) no Direito Pblico brasileiro e o direito da
Administrao Pblica de anular os seus prprios atos: o prazo decadencial do art.
54 da Lei cio Processo Administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99)", RBDP, v. 6, Porto
Alegre, jul./set. 2004, pp. 7-59.
180. Alberto Xavier, Tipicidade da tributao. simulao e norma antielisiva,
So Paulo, Dialtica, 2001.
181. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,
Giappichelli, 2005, p. 22.
182. Leandro Paulsen, Segurana jurdica, certeza do Direito e tributao,
Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006.
183. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teora formal, Ma-
drid, Dykinson, 2000, p. l,
184. Franz-Xaver Kaufmann, Sicherheil ais soziologisches und sozialpolitis-
ches Problem, 2 ecl., Stuttgart, 1973, p. 5. Feclerico Arcos Ramrez, La seguridad
jurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p.7.
70 SEGURANA JURDICA

ceito, entre aqueles considerados pela Filosofia Jurdica, to "incerto"


como o da "certeza do Direito''. 185 Em outras palavras, o estudo da se-
gurana jurdica, pelas suas caractersticas, no seria satisfatrio para se
resolver o problema da insegurana atual.
preciso referir que, embora os trabalhos que tratam unicamente
do tema da segurana jurdica como um todo - como aqui tambm se
pretende fazer, ainda que extremamente importantes, tanto que aqui
amplamente citados - centrem a sua anlise em uma perspectiva espe-
cfica do tema, segundo comprovam alguns exemplos de obras recentes
j referidas: von Amauld, apesar de querer examinar todo o arqutipo
do princpio da segurana jurdica, por no adotar uma perspectiva ana-
ltica, deixa de especificar os vrios aspectos, elementos e dimenses
que tal princpio assume bem como de construir a sua fundamentao;
Valembois, conquanto tambm apresente a segurana jurdica em grande
extenso, procura responder a urna pergunta determinada, qual seja, a de
saber se aquela pode ser considerada corno um princpio constitucional
no ordenamento jurdico francs; Arcos Ramrez, ainda que oferea uma
concepo geral da segurana jurdica, no apenas deixa de lado uma
investigao mais analtica das suas vrias dimenses, aspectos e fun-
damentos, como tambm intenta enfrentar indagaes filosficas mais
especficas, como as de saber qual a relao da segurana jurdica com
a ideia de Direito e qual o seu valor; Gometz, embora seja o nico que
tenha adotado uma perspectiva analtica de exame da segurana jurdica,
analisa-a sob uma s perspectiva (do presente ao futuro, isto , como
exigncia de previsibilidade), deixando de examin-la em todas as suas
outras perspectivas (de modo atemporal, como exigncia de cognosci-
bilidade, e do passado ao presente, como dever de confiabilidade) e de
fundament-la em princpios constitucionais. Em suma, essas obras, s
quais outras poderiam ser somadas, mesmo que tenham examinado es-
pecificamente o princpio da segurana jurdica, no o fizeram da forma
como aqui se pretende fazer: como norma-princpio fundada em non11as
i constitucionais, por meio de um mtodo capaz de progressivamente
I'
i'
1 reduzir a sua indeterminao e atribuir-lhe operacionalidade prtica
1
mediante a indicao dos comportamentos cuja adoo contribui para a
1

'
realizao dos estados que ela determina atingir.
O importante que a maneira como o tema da segurana jurdica
1
1! apresentado e enfrentado, em vez de enfraquecer, fortalece, sobremodo,
a importncia do seu reexame. Com efeito, justamente porque o princ-

185. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,


Giappichelli, 2005, p. 22.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 71

pio da segurana jurdica possui elevado grau de abstrao, pode assumir


diferentes funes em razo do contexto e pode, dependendo como
definido, colidir com outros princpios, que se faz necessrio diminuir
0 seu grau de abstrao, verificar quais so as suas diferentes funes e
avaliar o seu peso diante de outros princpios. precisamente porque
h uma fixao doutrinria na busca da certeza jurdica, como soluo
prvia e abstrata para problemas interpretativos posteriores e concretos,
que se deve modificar o foco da "segurana de significado" (Bedeutun-
gssicherheit) para a "segurana de critrios" (Kriteriensicherheit) a fim
de fornecer, de antemo, parmetros prvios e abstratos para problemas
interpretativos posteriores e concretos. exatamente porque a busca da
segurana jurdica realizada por meio da procura por um ideal de deter-
minao absoluta do contedo das normas jurdicas que preciso alterar
o eixo central de pesquisa para a busca por alguma previsibilidade relati-
va para os cidados, em geral, e para os contribuintes, em particular. E ,
finalmente, porque a sociedade atual caracterizada pela complexidade
que necessrio restaurar a funo ordenadora do Direito por meio de
uma investigao mais abrangente e menos vaga da segurana jurdica.
Enfim, as dificuldades, inerentes ao terna da segurana jurdica, em
vez de funcionarem como causas de resignao do estudioso relativa-
mente ao papel do Direito, devem funcionar como causas de estmulo
sua superao.
No se trata, pois, de assumir a tarefa inadequada de desesperada-
mente buscar a "certeza absoluta". Trata-se, em vez disso, de aceitar a in-
cumbncia apropriada de no confonnadarnente deixar de buscar a "cer-
teza relativa". Cuida-se, enfim, de no apresentar de modo inadequado
a suposta tarefa inadequada, corno bem ilustra a falcia do espantalho:
representa-se enganosamente a tese supostamente defendida por outrem
para mais facilmente refut-la. Para no examinar a segurana jurdica,
a Cincia Jurdica trata-a de forma "fantasmagrica". 186 Como adverte
von Arnauld, a Cincia do Direito, em vez de se conformar com a falta
de efetividade do Direito, deve funcionar exatamente como uma espcie
de contraponto da Modernidade, capaz de restaurar uma das funes tra-
dicionais do Direito: assegurar expectativas. 187 Isso no significa negar
que o Direito seja, de fato, incerto. Nas palavras de Machado Derzi,
preciso, em vez disso, saber como o sistema jurdico se presta a fornecer

186. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l 'exigence de scu-


rit juridique en Droitji-anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 8.
187. Andreas von Amauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
p. 98.
72 SEGURANA JURDICA

estabilidade em um mundo instvel, tornando suportveis horizontes


temporais mais amplos, por meio da criao de uma previsibilidade
que reduza e que torne suportvel o alto grau de insegurana, nsito
s sociedades diferenciadas. 188 Eis a razo pela qual a referida autora
afinna que, em um ambiente inseguro, o que se busca, todo o tempo,
a segurana. 189 No se procurando esse caminho, prevalecer, de acordo
com Gometz, a "incerteza sobre a ce1ieza'', capaz de gerar uma postura
de total desiluso com a segurana jurdica, por isso tratada como um
"dinossauro" ou como uma "quimera" da Filosofia do Direito. 190
A esse respeito, alis, convm recordar que a afirmao segundo a
qual "no h segurana" um enunciado descritivo de fato, destinado
a dizer como a realidade se apresenta, e no como ela deve ou mesmo
deveria se apresentar. Trata-se de uma assertiva situada no plano do ser
e no do dever ser. 191 A declarao de que no pode haver segurana
jurdica pela impossibilidade de haver certeza pmie do pressuposto de
que a segurana jurdica se identifica com a certeza prvia e absoluta a
respeito do contedo das normas jurdicas. Evidente, se segurana um
estado de certeza, e certeza um ponto especifico de predeterminao
normativa absoluta, a nica certeza a de nunca encontr-la. exato,
nesse ponto, Cavalcanti Filho: "A invariabilidade, a unifonnidade total,
no que a ele diz respeito, representaria uma impossibilidade, por ser
uma negao do que especfico do homem. Assim, quando se pmie
de uma preocupao de constncia absoluta, de estabilidade absoluta,
pmie-se de um pressuposto que de antemo j se deve saber que nu
pode ser alcanado". 192
No entanto - e aqui se manifesta um dos propsitos da presente
pesquisa-, se segurana a sntese dos estados ideais de cognoscibili-

188. Misabel de Abreu Machado Derzi, "Mutaes, complexidade, tipo e


conceito, sob o signo da segurana e da proteo da confiana", in Heleno Torres
(org.), Estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho, So Paulo, Saraiva,
2007, p. 279. Idem, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tl-ibutrio, So Pau-
lo, Noeses, 2009, p. 213. Em sentido similar Martin Sttzel, Vertrauensschutz und
Gesetzesriickwirkung, Frankfrt am Main, Peter Lang, 2002, p. 147.
189. Misabel de Abreu Machado Derzi, "Princpio da segurana jurdica",
RDT, n. 64, p. 186, s.d.
190. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,
Giappichelli, 2005, p. 160.
191. Federico Arcos Ramrez, La seguridad jurdica: una teoria formal, Ma-
drid, Dykinson, 2000, p. 4.
192. Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So
Paulo, Ecl. RT~ 1964, p. 159.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 73

dade, de confiabilidade e de calculabilidade normativas, alcanada por


meio de instrumentos garantidores de acessibilidade, de abrangncia,
de inteligibilidade, de estabilidade, de continuidade, de anterioridade
e de vinculatividade do ordenamento jurdico, e essa sntese, em vez
de um ponto, um espectro abrangente a ser gradualmente atingido
de fato por meio da fixao de critrios, parmetros e procedimentos
claros, os impedimentos ontolgicos para a busca da segurana jurdica
desaparecem, e a justificativa para o seu estudo ressurge, intacta, diante
do investigador. Desse modo, o problema no est propriamente com a
segurana jurdica, mas com uma maneira especfica de compreend-la:
se em vez de um conceito dualista (tudo ou nada) e classificatrio se
admite um conceito verificvel de modo gradual, o seu exame assume
outro patamar. 193 Assim, pode-se contornar a melanclica afirmao de
Bours, no sentido de que a autpsia do Direito belga, relativamente ao
princpio da segurana jurdica, sobre o qual se fala sem parar, porm
no mais se respeita, conduz desesperana. 19 4
As referidas consideraes servem apenas para ilustrar a abrangn-
cia do tema a ser analisado neste trabalho: procurar-se- romper com o
modo tradicional de anlise da segurana jurdica (ctico, parcial e vago)
em favor da apresentao da segurana jurdica em toda a sua arquiteturn
- sua significao, seus fundamentos, seus elementos estruturais, suas
dimenses e sua eficcia no mbito do Direito Pblico, especialmente
do Direito Tributrio. Buscar-se-o delimitar os critrios gerais para
a restaurao da segurana jurdica como princpio, na crena de que
um ordenamento jurdico cognoscvel, confivel e calculvel pressu-
posto tanto para a realizao dos direitos fundamentais quanto para a
realizao das finalidades estatais. Aqui, mais um paradoxo: para lutar
contra a insegurana do Direito, preciso lanar mo de instrumentos
jurdicos. 195 A insegurana existente na sociedade, portanto, em vez de
motivo de resignao, precisamente a razo para a busca de um ideal
de segurana. Como afirma Machado Derzi, "o sistema jurdico cumpre

193. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibiht, Torino,


Giappichelli, 2005, p. 33. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de
/ 'exigence de scurit juridique en Droit.fianais, Paris, LGDJ, 2005, p. 252.
194. Jean-Pierre Bours, "Scurit juridigue et Droit Fiscal'', in Les Cahiers
de l 'Jnstitut d'tudes sur la Justice, n. 4, Scurit juridique e/ flscalit, Brnxelles,
Bruyant, 2003, p. 63.
195. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l'exigence de scu-
ritjuridique en Droitfranais, Paris, LGDJ, 2005, p. 9.
74 SEGURANA JURDICA

funo insubstituvel, que mais se acentua nas sociedades contempor-


neas de alta complexidade"_ 196
Em suma, a justificativa para a presente obra reside, de um lado, na
atualidade e na dificuldade do tema e, de outro, na necessidade de seu
reexame para a maior efetividade dos direitos fundamentais e elo orde-
namento jurdico como um todo.

2. Objeto (ou em que sentido ser examinada a segurana jurdica?)

A anlise da segurana jurdica pressupe um processo progressivo


de delimitao semntica, especialmente em virtude ela pluralidade de
significados ela expresso "segurana jurclica". 197 O seu primeiro passo
consiste em estremar a segurana jurdica de outros tipos de segurana.
Nem toda segurana segurana jurdica. H segurana no sentido
externo ou fsico, entendida como a busca ele proteo concernente a
ameaas externas contra a vida, contra a integridade fsica ou psquica,
contra a propriedade e contra a paz social - da se falando no dever esta-
tal ele garantir a "segurana interna" e a "segurana externa", ameaada
pela violncia e pelo terrorismo, e concretizvel por meio ele estratgias
preventivas e repressivas delimitadas pelo Direito Administrativo e pelo
Direito Penal.1 98 H, igualmente, a segurana no sentido interno ou psi-
colgico, compreendida como estado mental de tranquilidade diante da
realidade. 199 H, ainda, segurana no sentido estritamente comportamen-

196. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no


Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 218.
197. Federico Arcos Ramirez, La seguridad jurdica: una teoria formal, Ma-
drid, Dykinson, 2000, p. 7.
198. Matthias Ktter, Pfade des Sicherheitsrechts. Begriff von Sicherheit
und Autonomie im Spiegel der sicherheitsrechtlichen Debatte der Bundesrepublik
Deutsch/and, Badcn-Baden, Nomos, 2008, pp. 85, 157, 223. Maria Jos Bernuz
Beneitez e Ana Isabel Prez Cepeda (orgs.), La tensin entre libertad y seguridad
- Una aproximacin sociojurdica, Rioja, Universidad de La Rioja, 2006. Walter
Rudolf, "Sicherheit und Gnmdrechte", in Michael Brener et alii (orgs.), Der Staat
des Grundgesetzes - Kontinuitt und Wandel. FS fiir Peter Badura zum siebzigsten
Geburtstag, Tbingen, Mohr Siebeck, 2004, p. 464. lgncio Muftagorri, Juan Pe-
goraro, (orgs.), La re/acin seguridad-inseguridad en centros urbanos de Europa
y Amrica Latina, Madrid, Dykinson, 2004. Thomas Feltes, "Akteure der lnneren
Sicherheit: Vom ffcntlichen zum Privaten", in Hans-Jrgen Lange, H. Peter Ohly,
Jo Reichertz (orgs.), Auf der Suche nach neuer Sicherheit. Fakten, Theorien und
Folgen, Wiesbaden, VS, 2008, pp. 105 e ss.
199. Jos Luis Palma Fernndez, La seguridadjurdica ante la abundancia de
normas, Madrid, Centro de Estudos Polticos y Constitucionales, 1997, p. 37.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 75

tal, como estado de confiabilidade recproca entre dois indivduos tanto


nas relaes estritamente individuais quanto nas relaes coletivas. 200
Ainda que possa estar com ela relacionada, nenhuma dessas acepes
trata, rigorosamente, da segurana "jurdica". Esta ltima, alm de de-
notar um valor social protegido pelo ordenamento jurdico, ainda diz res-
peito a uma detenninada configurao da realidade por meio de institui-
es jurdicas: em vez de envolver o cotejo entre urna norma e a prpria
realidade, como ocoue com os princpios constitucionais que protegem
a liberdade, por exemplo, o princpio da segurana jurdica suscita o
contraste entre uma norma constitucional e uma realidade jurdica, de
modo que o seu objeto no diretamente a configurao da realidade,
mas, sim, a configurao cio Direito ou ele um direito como instrumento
para configurar a realic\ac\e, conforme ser adiante examinac\o. 2 1
Ocorre, no entanto, que existem, ainda assim, vrios sentidos atri-
buveis prpria segurana jurdica: segurana "cio Direito"; segurana
"pelo Direito"; segurana "frente ao Direito" ou "contra o Direito";
segurana "de direitos"; segurana "sob o Direito", segurana "por um
direito"; segurana "como um direito" e "segurana no Direito". A esses
mencionados sentidos poderiam ser sornados outros igualmente revela-
dores da ambiguidade da expresso "segurana jurdica" e da dialtica
interna do prprio "princpio da segurana jurdica''.
Essas consideraes, a par de demonstrarem a pluralidade semn-
tica da expresso "segurana jurdica", visam a demarcar o objeto de
estudo do presente trabalho: procurar-se- analisar a segurana jurdica
em todo o seu arqutipo - segurana do Direito, pelo Direito, frente ao
Direito, dos direitos, sob o Direito, por um direito, como um direito e
no Direito - no apenas para revelar toda a sua extenso como princpio
constitucional, mas tambm para demonstrar que s h mesmo seguran-
a jurdica quando todos esses aspectos possuem um mnimo de efetivi-
dade, e s se pode justificar uma deciso com base na segurana jurdica
quando os seus subelementos so, no seu conjunto, mais promovidos do
que restringidos. Em outras palavras, no se atinge um estado mnimo
de confiabilidade e calculabilidade do ordenamento jurdico, com base
na sua cognoscibilidade, sem que ocorra a conjugao das vrias dimen-
ses da segurana jurdica. Se o contedo da nom1a for minimamente

200. Franz-Xaver Kaufmann, Sicherheit ais soziologisches und sozialpolitis-


ches Problem, 2 ed., Stuttgart, 1973, p. 65. Hermann JahtTeiJJ, Berechenbarkeit und
Recht, Leipzig, Theodor Weicher, 1927, pp. 5, 8.
201. Csar Garca Novoa, El principio de seguridadjurdica en materia tribu-
laria, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 43, 45.
76 SEGURANA JURDICA

determinado, porm sua aplicao arbitrria, no h segurana jurdica.


Ela tambm no existe se as normas, embora detenninadas e uniforme-
mente aplicadas, forem injustificada e permanentemente alteradas - e
assim por diante. Vale dizer, segurana jurdica ou inteira, ou no
segurana.
Embora este trabalho busque uma compreenso mais abrangente da
segurana jurdica, no est livre de dar nfase a alguns de seus aspectos.
Contudo, tais tpicos mais enfatizados no sero aqueles normalmente
priorizados, como o dever de determinao da hiptese de incidncia ou
a proteo da confiana relativamente aos atos legislativos. Os elemen-
tos privilegiados sero outros, tradicionalmente relegados a um segundo
plano, ou a plano nenhum, notadamente aqueles relacionados prpria
decomposio analtica do princpio da segurana jurdica, sua funda-
mentao normativa, s suas dimenses e sua eficcia, destacando-se,
nesse extenso rol de assuntos, o tratamento da mudana normativa nos
trs Poderes, dos efeitos das decises judiciais no mbito do Direito
Tributrio e da proteo da confiana no caso de manifestaes estatais
invlidas.

3. Mtodo
(ou sob que perspectiva ser analisada a segurana jurdica?)

Mesmo depois de se ter delimitado o objeto de pesquisa - a segu-


rana jurdica como princpio constitucional -, no mbito do Direito
Tributrio, ainda resta definir o modo como aquela ser analisada -
porque ela poder s-lo sob vrias racionalidades. Sob a perspectiva
histrica, investiga-se a segurana jurdica no tempo e na sua evoluo,
atentando-se, primordialmente, seguinte indagao: como e quando
surgiu e como se desenvolveu a ideia de segurana jurdica? Para res-
ponder a essa indagao, necessrio investigar a doutrina e o Direito
no tempo e na sua coerncia evolutiva. 202 Sob o ponto de vista sociol-
gico, examina-se a segurana jurdica como elemento de sistemas e de
instituies sociais e polticas, procurando responder, notadamente, a se-
guinte pergunta: a segurana jurdica caracteriza ou diferencia o Direito
de outros sistemas e instituies? Para responder esse questionamento,
preciso avaliar outros sistemas valorativos, como a Moral ou a Eco-

202. Nessa perspectiva, ver, por todos, Andrea Schrimm-Heins, "Gewissheit


uncl Sicherheit: Geschichtc und Bedeutungswandel der Begriffe 'certitudo' und 'se-
curitas '", Archiv fr Begri.ffgeschichte, v. 34, pp. 123-213, 1991 (Teil J); v. 35, pp.
115-213, 1992 (Teil 2).
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 77

nomia, cotejando os seus elementos centrais, bem como analisar a evo-


luo das sociedades, notadamente a industrial. 203 Pode-se, ainda nessa
perspectiva, investigar a segurana jurdica sob o ponto de vista da re-
gularidade comportamental, no sentido de verificar se o comportamento
das pessoas repetitivo e causalista: sempre que "x" ocorre, surge "y".
Esse exame descritivo de situaes de fato, sob o critrio da regularidade
comportamental, procura antecipar comportamentos futuros com base
na anlise da experincia de comportamentos passados. 204 Sob o aspecto
filosfico, perscruta-se a segurana jurdica por meio ele uma avaliao
notaclamente axiolgica, especialmente para responder s seguintes in-
dagaes: existe conexo entre o Direito e a segurana jurdica? Qual o
valor (moral) da segurana jurdica? Para lograr xito nessas respostas,
imprescindvel investigar o conceito de Direito bem corno o significado
de Moral e a relao que a segurana jurdica possui com outros valo-
res.205 Por meio da perspectiva poltica, analisa-se a segurana jurdica,
procurando-se atentar ao seguinte questionamento: a segurana jurdica
requisito para a legitimidade do poder? Para sab-lo, preciso inves-
tigar o significado de poder e de legitimidade, bem corno examinar a
relao entre esses elementos. 206 Sob o ponto de vista sociopsicolgico,
examina-se a segurana, tambm jurdica, mediante um vis comporta-
mental, tentando responder os seguintes questionamentos: quais so os
sentimentos atrelados (in)segurana jurdica? Os cidados, nas suas
decises, so influenciados pelas normas jurdicas? Para encontrar tais
sadas, preciso investigar sensaes e reaes dos indivduos frente
insegurana, corno o medo, o pnico, a tranquilidade, a inquietude,
a preocupao, e a sua reao frente s normas, como a obedincia ou a

203. Sob esse ponto ele vista, ver, especialmente: Franz-Xaver Kaufmann,
Sicherheil ais soziologisches und sozialpolitisches Problem, 2 ed., Stuttgart, 1973,
pp. 75 e ss.; Niklas Luhmann, "Vertrautheit, Zuversicht, Vertrauen. Probleme uud
Alternativen", in Vertrauen: Die Grundlage des sozialen Zusammenhalts, Frankfurt,
Campus, 2001, pp. l 43 160.
204. Hennann Jahrreifl, Berechenbarkeit und Recht, Leipzig, Theodor Wcicher,
1927, pp. 5, 8. Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito,
So Paulo, Ed. RT, 1964, p. 24.
205. Nessa perspectiva, ver, entre outros: Ricardo Garca Manrique, E/ valor
de/aseguridadjurdica, Mxico, Fontanarnara, 2007; FedericoArcos Rarnrez, La
seg?.1ridadjurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 110 e ss.
206. Sob essa perspectiva, ver, entre outros: Feclerico Arcos Ramrez, La se-
guridad jurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 89 e ss.; Ricardo
Garca Manrique, El valor de la seguridad jurdica, Mxico, Fontanamara, 2007,
pp. 31-80.
'~

78 SEGURANA JURDICA

desobedincia. 207 Sob a perspectiva jurdico-dogmtica, investiga-se a


segurana jurdica relativamente a determinado ordenamento jurdico,
com a finalidade de responder a seguinte pergunta: o que e quais so as
exigncias que decorrem da segurana jurdica? A fim de encontrar ares-
posta, necessrio examinar os elementos que compem o princpio, em
determinado ordenamento jurdico, e as relaes que eles mantm entre
si. Alm dessas perspectivas, outras poderiam ser adotadas, conforme o
interesse da investigao.
A perspectiva, aqui privilegiada, a dogmtica. A adoo dessa
ptica, no entanto, tambm pode ser realizada de vrias formas. Pode-se
analisar a segurana jurdica corno norma jurdica, porm centrando-se
o seu exame na nfase e na justificao da sua importncia, quando essa
perspectiva, de ndole quase apologtica, necessria pelo momento
histrico vivido, pela ausncia de disposio constitucional expressa
que a garanta ou pela sua constante violao, como fizeram, sob o ponto
de vista da legtimidade jurdica e poltica, cada qual ao seu modo e ao
seu tempo, Lopez de Ofate, no sugestivo ano de 1942, e Corsale, em
1970. 208 Ambos, contudo, fizeram isso sem que fossem detalhadamente
investigados tanto o modo como aquela adquire fi.mcionalidade quanto
os comportamentos indiretamente prescritos para a sua efetividade.
Pode-se, em vez disso, examinar a segurana jurdica como uma
notma, no caso, da CF/88. E, nessa perspectiva, centrar a pesquisa em
dois eixos: de um lado, na busca do sentido e dos fundamentos da se-
gurana jurdica no prprio ordenamento constitucional; de outro, no
mtodo analtico-fimcional, assim entendido o mtodo segundo o qual
o objeto de anlise - princpio da segurana jurdica como norma de
acordo com o ordenamento constitucional brasileiro e de acordo com
a sua concretizao pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio
- ser investigado no seu sentido e na sua funo. Mais do que tentar
saber "por que" a segurana jurdica deve ser protegida, intentar-se-
delimitar "corno" ela deve ser realizada, at em razo da existncia de
controvrsia, no com relao a "se" a segurana deve ser protegida,

207. Sob esse vis, ver, entre outros: Adalbert Evers, Helga Nowotny, ber
den Umgang mil Unsicherheit. Die Entdeckung der Gestaltbarkeit von Gesellschaft,
Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1987; Jerome Frank, Law and the Modem Mind,
New Brunswick, Transaction, 2009 (! ed., New York, Brentano's Inc., 1930; 2 ed.,
rev., New York, Coward-McCann, l 949).
208. Flavio Lopez de Ofiate, La certezza dei Diritto, 2 ed., Milano, Giuffr,
1968 (l ed., 1942). Massimo Corsale, Certezza dei Diritto e crisi di legittimit, 2
ed., Milano, Giuffr, 1979 (l ed., 1970).
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 79

mas relativamente a "quando" e "como" ela deve ser garantida. 209 Isso
no quer dizer que as outras perspectivas, acima referidas, no sejam
tambm conjugadas anlise que aqui privilegiada: como o princpio
da segurana jurdica surgiu em determinado contexto nonnativo, isso
revela determinado valor e protege determinados bens jurdicos, sem
cuja disponibilidade aquele no se configura como norma jurdica mi-
nimamente eficaz. De fato, para se saber o significado e as exigncias
decorrentes da segurana jurdica, por vezes importante recorrer a
pontos de vista histricos, filosficos e sociolgicos, sem que isso, no
entanto, retire o carter primordialmente dogmtico da presente pes-
qmsa.
O mais importante que neste trabalho, convencido de que o maior
obstculo efetividade do princpio da segurana jurdica a falta de ri-
gor na sua anlise, procuro realizar um processo de reduo da vagueza
da expresso "segurana jurdica" por meio da criao de um modelo
capaz de atribuir maior realizao e controle ao princpio da segurana
jurdica. Com isso, evita-se que se possa justificar a afirmao de Bois-
sart no sentido de que "a noo de segurana jurdica um conceito to
geral que ns podemos faz-lo dizendo aquilo que queremos". 210 Para
tanto, realiza-se uma decomposio semntica e funcional das palavras
"segurana" e "jurdica" com a finalidade de conhecer os seus vrios
aspectos, elementos e dimenses. Tal perspectiva analtica permitir
visualizar melhor os problemas semnticos e sintticos que podem ser
rnnstatados no tratamento doutrinrio do referido princpio.
Em primeiro lugar, pode-se verificar urna ausncia de aprofunda-
mento da extenso ou da amplitude semntica da expresso "segurana
jurdica". A ausncia de urna definio acurada de qual o conjunto de
objetos designados pela segurana jurdica tem gerado conflitos doutri-
nrios interessantes, mas meramente aparentes. Por exemplo, enquanto
a segurana jurdica tratada por Frank corno algo inatingvel (uma
"iluso" ou um "rnito"), 211 ela referida por Bobbio como algo necess-

209. Johanna Hey, Steuerp/anungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto


Schmidt, 2002, pp. 109, 131.
21 O. S. Boissard, "Comment garantir la stabilit des situations juridiques sans
priver l'autorit administrative de tous moyens d'action et sans transiger sur le
respect du principe de lgalit? Le difficile dilemme clu juge administrative", Les
Cahiers du Cansei/ Constitutionnel, n. 11, p. 70, 2001.
21 l. Jerorne Frank, Law and the Modern Mind, New Brunswick, Transac-
tion, 2009, p. 13 (! ed., New York, Brentano's Inc., 1930; 2 ed., rev., New York,
Coward-McCann, 1949).
80 SEGURANA JURDICA

rio (um elemento intrnseco) para a existncia do Direito. 212 Entretanto,


como pode algo ser, ao mesmo tempo, possvel e impossvel? Isso ocorre
porque esses autores, a rigor, no esto fazendo referncia ao mesmo
objeto, mas, em vez disso, a objetos diferentes: enquanto o primeiro se
refere segurana jurdica como capacidade de prever com exatido
uma deciso judicial futura, o segundo faz remisso quela como a
capacidade de calcul-la de modo aproximado em toda a complexidade
do fenmeno jurdico. O primeiro exame se situa no plano do ser, ana-
lisando a segurana jurdica como fato, ao passo que o segundo radica
no plano elo dever-ser, perscrutando-a como norma. 213 O conflito dou-
trinrio meramente aparente por no tratarem os mencionados autores
da segurana jurdica com a mesma extenso, amplitude ou referimento.
Essa constatao basta para demonstrar que a anlise aprofundada da
extenso ou da amplitude semntica da expresso "segurana jurdica"
absolutamente necessria para uma investigao segura do princpio da
segurana jurdica.
Em segundo lugar, possvel constatar urna falta ele aprofundamen-
to da intensidade ou da profundidade semntica dos termos "segurana
jurdica". A ausncia de uma definio acurada de qual o conjunto de
propriedades do objeto referido como sendo a "segurana jurdica" tem
gerado um elevado grau de indetern1inao doutrinria no seu tratamento.
Essa indeterminao doutrinria pode decorrer, de um lado, ela
falta de especificao do aspecto da segurana jurdica que se est
examinando. Por exemplo, enquanto a segurana jurdica tratada por
Calmes como sendo um "princpio", 214 tratada por Sabota como um
"direito''. 215 Mas como pode algo ser, ao mesmo tempo, um "princpio" e
um "direito"? Isso ocorre porque a expresso "segurana jurdica" tanto
pode denotar urna norma objetiva, destinada a assegurar a estabilidade
do ordenamento jurdico como um todo, em proveito da coletividade,
como a aplicao reflexiva daquela mesma norma relativamente a uma
situao especfica, em benefcio de um indivduo. Embora ambos os

212. Norbe1io Bobbio, "La certezza del Diritto un mito?" Rivista lnternazio-
nale di Filosofia dei Diritto, n. 28, p. 150, 1951.
213. Letizia Gianformaggio, "Certezza de! Diritto", in Enrico Diciotti, Vito
Ve!l\1zzi (orgs.), Filosofia dei Diritto e ragionamento giuridico, Torino, Giappichelli,
2008, p. 84.
214. Sylvia Calmes, Du principe de protection de la confiance lgitime en
Droits allemand, communautaire etji-anais, Paris, Dalloz, 2001, p. 163.
215. Katharina Sabota, Das Prinzip Rechtsstaat, Tbingen, Mohr Siebcck,
1997, p. 507.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 81

autores examinem o mesmo objeto, um analisa o seu aspecto objetivo e


0 outro, o seu aspecto subjetivo ou reflexivo.
A indeterminao doutrinria pode surgir, de outro lado, da falta
de especificao do ngulo por meio do qual detenninado aspecto da
segurana jurdica perscrutado. Trs exemplos podem esclarecer a im-
portncia do ngulo de anlise para o exame dos elementos ela segurana
jurdica. Primeiro exemplo: enquanto a irretroatividade tratada por
Calmes como fazendo parte do ideal ele previsibilidade elo ordenamento
jurclico,216 ela inserida por vonArnaulcl como parte integrante do ideal
ele estabilidade elo mesmo ordenamento. 217 Aqui se indaga: qual dos dois
autores est correto? Na verdade, embora ambos estejam se referindo ao
mesmo objeto (segurana jurdica) no mesmo aspecto (finalstico), no
esto examinando esse aspecto sob igual ngulo. Em outras palavras,
enquanto a primeira autora est analisando a irretroatividade com um
olhar prospectivo (do presente ao futuro), isto , como uma exigncia
para manter no futuro as normas elo presente, o segundo autor est ob-
servando a irretroatividade com um olhar retrospectivo (do presente ao
passado), isto , como uma exigncia para manter no presente as con-
quistas do passado. A irretroatividade, dito de outro modo, tanto pode
ser reconhecida como a exigncia de estabilizao presente dos efeitos
produzidos no passado como o dever ele estabilizao futura dos efeitos
desencadeados no presente. Segundo exemplo: enquanto a mesma irre-
troatividade tratada por Novoa como fazendo paiie da segurana nor-
mativa de orientao e, portanto, do ideal de cognoscibilidade, 218 e, por
Perez Lufio, corno pertencente dimenso estrutural ela segurana e no
da funcional, 219 ela tratada por von Arnauld como parte integrante do

ideal de confiabilidade. 22 Novamente, tem-se um problema de perspec-
tiva: enquanto o primeiro autor est examinando a irretroatividade sob a
perspectiva do tempo presente, para demonstrar que o cidado s pode
ser orientado por uma norma que existe ao tempo em que o ato pratica-
do, Perez Lufio est investigando a irretroatividade sob a perspectiva do

216. Sylvia Calmes, Du prncipe de protection de la confiance lgitime en


Droils allemand, communautaire etfranais, Paris, Dalloz, 2001, p. 159.
217. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
p. 324.
218. Csar GarcaNovoa, El principio de seguridadjurdica en maleria tribu-
laria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 76.
219. Antonio El1Tique Perez Lufio, La seguridad jurdica, Barcelona, Ariel,
1991,p.24.
220. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
p. 324.
82 SEGURANA JURDICA

tempo passado, com a finalidade de comprovar que o cidado no pode


ser surpreendido pela aplicao retroativa de uma nova norma quando
agiu conforme norma existente no momento da sua ao. Terceiro
exemplo: enquanto a proteo do direito adquirido considerada por Va-
lembois como dependendo de elementos objetivos,221 ela qualificada
por Arcos Ramrez como um tipo de intangibilidade subjetiva. 222 Afinal,
com quem est a razo? A rigor, embora ambos estejam se referindo
ao mesmo elemento (direito adquirido), no o esto examinando sob o
mesmo ngulo: enquanto a primeira est analisando o direito adquirido
sob o ponto de vista das situaes subjetivas que so pressupostas pela
sua aplicao, o segundo est investigando o mesmo tema sob o ponto de
vista dos requisitos objetivos exigidos pelo ordenamento jurdico para a
sua aplicao. O direito adquirido, noutro dizer, tanto pode ser analisa-
do sob o vis das situaes subjetivas que visa a proteger quanto sob o
ngulo dos requisitos objetivos que deve observar. O direito adquirido,
enfim, um instrumento de proteo de situaes subjetivas cuja aplica-
o depende da observncia de requisitos objetivos.
A indeterminao doutrinria, com relao ao aspecto do objeto
examinado e ao ngulo por meio do qual ele analisado, decorre do fato
de os autores tratarem da segurana jurdica com diversa intensidade,
profundidade e compreenso, sem qualquer tipo de advertncia ou mes-
mo de discusso dessa diversidade. Essa circunstncia demonstra que
tambm a anlise aprofundada da intensidade ou da profundidade se-
mntica da expresso "segurana jurdica" inteiramente indispensvel
para um exame seguro do princpio da segurana jurdica.
Enfim, as consideraes anteriores apenas servem para justificar
o mtodo analtico adotado neste trabalho. Ou bem se define qual o
objeto que est sendo examinado, qual o aspecto investigado e qual a
perspectiva adotada, ou a segurana jurdica revelar-se- - tomando de
emprstimo uma expresso de Valembois - um "gigante com ps de ar-
gila" (un colasse aux pies d'argi!e). 223 A presente pesquisa parte, assim,
do pressuposto de que quanto mais precisa for a definio de segurana,
mais intersubjetivamente seguros sero os resultados da sua investiga-

22 l. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de /'exigence de scu-


rit juridique en Droit fi"anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 202
222. Fcderico Arcos Ramirez, La seguridad jurdica: una teora formal, Ma-
drid, Dykinson, 2000, p. 3.
223. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de /'exigence de scu-
ritjuridique en Droitfi"anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 65.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 83

o. 224 E quanto mais seguros forem esses resultados, mais segura ser
a efetividade do princpio da segurana jurdica. O que definitivamente
no se pode, como aponta Arcos Ramirez, simplesmente deixar de de-
finir a segurana jurdica por entender que ela to bvia que prescinde
de qualquer definio. 225

4. Plano (ou como ser feita a anlise da segurana jurdica?)

A opo pela investigao da segurana jurdica como norma da


CF/88, por meio de uma perspectiva dogmtica baseada primordial-
mente no mtodo analtico-funcional, implica detenninado plano a ser
seguido.
Como s se pode saber quais so os fundamentos e os elementos
de algo depois que se sabe do que devem ser esses fundamentos e ele-
mentos, o trabalho examina, na sua primeira parte, a significao da
segurana jurdica. Nessa parte, sero investigados os vrios sentidos
de segurana, de maneira a delimitar o significado de segurana jurdica
frente a outros tipos de segurana e a compreender os vrios sentidos que
a expresso "segurana jurdica" pode admitir.
Depois ele apresentadas as suas possibilidades significativas, so
buscados, na segunda parte deste trabalho, os fundamentos da segurana
jurdica. No, porm, apenas os fundamentos constitucionais expres-
sos, seno tambm todos aqueles que, direta ou indiretamente, digam
respeito busca dos ideais de confiabilidade e de calculabiliclade elo or-
denamento jurdico, baseados na sua cognoscibilidade. Somente depois
disso que se prope um conceito normativo de segurana jurdica e ele
segurana jurdico-tributria.
Aps definida e fundamentada a segurana jurdica, so examina-
dos os seus elementos: a cognoscibilidacle, a confiabilidacle e a calcula-
biliclade. Esta terceira parte representa o ncleo cio trabalho, em que ser
analisado aquilo que a segurana jurdica exige para sua efetividade.
Como j afirmado, o exame ele todos os elementos cio princpio da segu-
rana jurdica no impede que alguns elementos sejam investigados em
maior extenso. Nesse sentido, a mudana de jurisprudncia e os efeitos
elas decises de inconstitucionalidade, por representarem problemas

224. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,


Giappichelli, 2005, p. 161.
225. Federico Arcos Ramirez, La seguridadjuridica: una teoria.formal, Ma-
drid, Dykinson, 2000, p. 9.
84 SEGURANA JURDICA

atuais, sero investigados em maior profundidade. O foco, desse modo,


a dimenso dinmica da segurana jurdica, reveladora, em maior ex-
tenso, da transio no Direito Tributrio.
Na quarta parte, ser examinada a eficcia do princpio da segu-
rana jurdica. Ela compreender a anlise dos efeitos e do peso do
princpio, principalmente no confronto com outros princpios, tambm
conhecidos como "princpios-irmos" (Schwesterprinzipien), como o
caso dos denominados princpios da justia e da solidariedade.
Tal desiderato no est, de modo algum, isento de invencvel circu-
laridade. que, a rigor, de um lado, para saber o sentido de um objeto,
preciso conhecer antes os seus fundamentos, pois so estes que fundam
o objeto a ser definido; de outro lado, para buscar por fundamentos,
preciso saber antes o que precisamente eles servem para fundar. Vale
dizer, o sentido depende dos fundamentos, e os fundamentos, do senti-
do. A circularidade no termina por a: para definir os elementos de um
objeto, preciso conhecer antes os seus fundamentos, pois so eles que
fundam o objeto cujos elementos precisam ser explicados; e para buscar
por fundamentos, preciso saber antes os elementos do objeto que eles
fundam. dizer, os elementos tambm dependem dos fundamentos, e os
fundamentos, dos elementos. E assim por diante, do incio ao fim desta
pesqmsa.
Essa circularidade, alm de verificvel no plano do trabalho, tam-
bm constatvel na construo dos prprios elementos do princpio da
segurana jurdica. A presente monografia aponta os ideais de cognos-
cibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade como integrantes dos
estados ideais que compem, no seu conjunto, o princpio da segurana
jurdica. Esses ideais, embora discernveis, no esto isentos de interpe-
netraes.226 Um exemplo pode ilustrar o argumento: para que se possa
confiar no Direito, preciso conhec-lo; desse modo, o conhecimento
do Direito um pressuposto para que ele seja estvel; porm, um Direito
que muda com frequncia e, por isso, instvel, dificilmente pode ser
bem conhecido; assim, a estabilidade do Direito uma condio para
que ele seja cognoscvel. Dessa forma, o conhecimento do Direito
pressuposto da sua estabilidade, mas a sua estabilidade tambm condi-
o para o seu conhecimento. Essa interpenetrao permeia os elementos
da segurana jurdica. Ela explica, de um lado, a aparente divergncia
doutrinria a respeito da sua qualificao: von Arnauld sustenta que a

226. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l'exigence de scu-


rit juridique en Droit fi"anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 251.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 85

segurana do Direito funciona como pressuposto para a segurana por


meio do Direito, 227 enquanto que Novoa afirma o contrrio, isto , que a
segurana do Direito que pressupe a segurana atravs do Direito. 228
De outro lado, ela torna claro o seu inter-relacionamento interno: os
estados de coisas, aqui tratados corno elementos da segurana jurdica,
condicionam-se e exigem-se mutuamente. No por acaso a segurana
qualificada como urna noo "proteiforrne", por mudar de forma com
frequncia. 229
O plano escolhido reconhece esses perigos, mas procura contorn-
-los mediante a construo de partes separadas e desenvolvidas de modo
progressivo e relacionado: a definio de segurana, apresentada no
primeiro captulo, alm de preliminar, construda com base no sentido
etimolgico da palavra "segurana" e baseada em estudos doutrinrios
relacionados diretamente ao tema; o exame dos fundamentos , pois,
realizado com base nessa definio preliminar apresentada no primeiro
Captulo Do Ttulo I da Primeira Parte, definio essa que, com a anlise
dos fundamentos, , progressivamente, reelaborada e aperfeioada; a
anlise dos elementos feita a partir dos fundamentos, mas vai alm,
para abranger a concretizao legal, administrativa e jurisprudencial
daqueles mesmos fundamentos. Com essas cautelas, so contornadas as
circularidades, na medida do possvel, sem perda da clareza.
Enfim, o presente trabalho imps-se uma tarefa difcil: examinar o
sentido, as dimenses, os elementos, os fundamentos e a eficcia da se-
gurana jurdico-tributria como princpio do ordenamento rnnslilucio-
nal brasileiro. Ao longo da pesquisa, tentar-se- formular e responder as
perguntas mais importantes relativamente segurana jurdica: seguran-
a com base em que - na sua prpria proteo, na previso de compor-
tamentos ou no estabelecimento de ideais? Qual segurana - segurana
no-jurdica ou segurana jurdica e, nesse sentido, segurana jurdica
como segurana do Direito, pelo Direito, frente ao Direito, sob o Direito,
de direitos, de um direito, como um direito ou no Direito? Segurana de
quem - do cidad.o ou do Estado? Segurana por quem - pelo cidado
ou pelo Estado e, sendo, por este, pelo Poder Legislativo, Executivo
ou Judicirio? Segurana para quem - para o cidado, para o Estado

227. Andreas vou Amauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mobr Sicbcck, 2006,


p. 392.
228. Csar Garca Novoa, E/ principio de seguridadjuridica en materia tribu-
taria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 72.
229. Frdric Douet, Contribution l 'tude de la scurit juridique en Droit
internefranais, Paris, LGDJ, 1997, p. 4.
86 SEGURANA JURDICA

ou para a sociedade como um todo? Segurana como - pela previso


de regras, pela aplicao de regras, pela instituio de procedimentos
ou pela garantia de direitos? E assim sucessivamente. Ao se fazer uma
separao conceituai dos aspectos, dos elementos e das dimenses da
segurana jurdica, no se ignora, de modo algum, que, em muitos casos,
haja dificuldade de separ-los bem como em outras situaes ocorra a
sua aplicao simultnea. Como bem aponta Zanella Di Pietro, os vrios
princpios que compem o ordenamento jurdico se comunicam, sendo,
muitas vezes, difcil diferenci-los. 23
A base normativa de tal pesquisa o ordenamento jurdico bra-
sileiro. Esse campo material da pesquisa no impede, antes mesmo
recomenda, o exame da doutrina estrangeira, especialmente a alem, a
italiana, a francesa, a espanhola, a inglesa, a americana e a portuguesa.
Esse exame, no entanto, no feito para colher, nas obras consultadas,
concluses prontas a respeito dos ordenamentos jurdicos estrangeiros,
no sentido de que, se tal entendimento sustentado no exterior, tambm
dever s-lo no Brasil. Bem ao contrrio: a investigao da doutrina e
do Direito estrangeiros serve de instrumento para se verificar quais so
os argumentos utilizados pelos autores na interpretao e na aplicao
de regras e de princpios positivados de modo similar ao brasileiro.
Alm disso, o exame minucioso da doutrina estrangeira a respeito
dos vrios aspectos do princpio da segurana jurdica serve de meio
tanto para revelar as insuficincias da doutrina ou da jurisprudncia
estrangeiras quanto para denunciar, por comparao, as particularidades
do ordenamento jurdico brasileiro. Um exemplo de insuficincia de
um modelo estrangeiro pode ser colhido na prtica jurisprudencial do
Tribunal Constitucional Federal Alemo a respeito da modulao de
efeitos das decises preferidas em controle concentrado de constitu-
cionalidade. Enquanto essa tcnica copiada no Brasil, quer em sede
legislativa, quer em sede jurisprudencial, como se fosse a quintessncia
do desenvolvimento terico, ela vigorosa e extensamente criticada
pela doutrina alem, que chega ao ponto de afirmar que "o modelo da
judicatura do Tribunal Constitucional Alemo no digno de imitao
(nachahmenswert)", 231 ou, com referncia manuteno de leis incons-

230. Maria Sylvia Zanella Oi Pietro, "Os princpios da proteo confiana,


da segurana jurdica e ela boa-f na anulao do ato admfoistrativo", ln Fabrcio
Moita (org.), Direito Pblico Atual: estudos em homenagem ao Professor Nlson
Figueiredo, Instituto de Direito Administrativo de Gois (IDAG), Belo Horizonte,
Frum, 2008, p. 298.
231. Roman Seer, Jirg Peter Mller, "Begrenzung der Wirkungen seiner Ri-
chtersprche durch den EuGH", IWB, n. 5, Gruppe 2, Fach 11, p. 262, 2008.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 87

titucionais, que "esse conceito deveria ser abandonado". 232 Um exemplo


de particularidade do ordenamento jurdico brasileiro pode ser verificado
nos fundamentos normativos do princpio da segurana jurdica. Como a
CF/88, ao contrrio de outras Constituies, contm disposies expres-
sas a respeito dos ideais parciais que compem o princpio da segurana
jurdica, no s o seu conceito tennina sendo diferente, corno tambm
alguns dos seus subelementos devem ser aplicados de forma mais rgida
do que em outros ordenamentos, como o caso das regras de proteo
do direito adquirido, do ato jurdico perfeito, da coisa julgada e do fato
gerador tributrio, incapazes de serem superadas em razo do interesse
pblico, como excepcionalmente se permite na Alemanha, na Espanha,
na Frana e na Itlia. Em suma, a doutrina estrangeira utilizada, com
todo o cuidado, unicamente para se revelar a particularidade do sistema
jurdico brasileiro. Essa pa1iicularidade fica ainda mais evidente no Di-
reito Tributrio, dada a rigidez e analticidade da Constituio brasileira
em matria tributria. 233 Enfim, a investigao de Direito Comparado
obedeceu, em toda a sua extenso, quilo que Legrand qualifica ser o seu
objeto primordial: a percepo das diferenas. 234
Esta monografia pretende, de maneira diversa, apresentar um con-
ceito distinto de segurana jurdica no mbito do Direito Tributrio.
Quanto ao conceito proposto de segurana jurdica, este trabalho se
distingue por apresentar um conceito que no igual no tipo, na meto-
dologia de construo e no mtodo de verificao.
A distino concernente ao tipo de conceito proposto reside na
adoo de um conceito no-classificatrio de segurana jurdica: em
vez de sustentar um conceito bivalente de segurana jurdica, baseado
no dualismo "segurana-insegurana", este trabalho prope um conceito
gradual e polivalente, fundado no espectro gradativo que oscila entre
um estado de fato de "maior ou menor segurana". Esse conceito de
segurana jurdica reflete, a seu turno, uma concepo semntico-argu-
mentativa de Direito: em vez de compreender o Direito corno algo total e
previamente dado, a ser, por meio de um mtodo discursivo, meramente
descrito pelo intrprete (concepo objetivista de Direito), ou como uma

232. Christoph Moes, "Die Anordnung der befristeten Fortgeltung verfassun-


gswidriger Steuergesetze durch das Bundesverfassungsgericht'', StuW, n. !, p. 36,
2008.
233. Geraldo Ataliba, Sistema constitucional tributrio brasileiro, So Paulo,
Ed. RT, 1968, p. 39.
234. P. Legrand, "Cornparer'', in Le Droit Compar: ailjourd'hui et demain,
Paris, Socit de Lgislation Cornpare, 1995, p. 37.
]'!!

88 SEGURANA JURDICA

mera atividade argumentativa no submetida a qualquer limitao ante-


rior ao seu processo decisional de realizao (concepo argumentativa
de Direito), compreende-se o Direito em uma posio intermediria
entre essas duas concepes, isto , como uma prtica reconstrutiva
e situativa de sentidos mnimos cuja realizao depende de estruturas
jurdico-racionais de legitimao, de determinao, de argumentao e
de fundamentao. A definio de segurana jurdica reflete, a seu turno,
essa concepo de Direito.
O fator diferencial com relao metodologia de construo do
conceito est no fato de que esta monografia adota um procedimento
analtico de reduo da vagueza conceituai: no lugar de investigar o
princpio da segurana jurdica por meio de uma anlise centrada na
descrio da sua evoluo histrica e doutrinria, ou atravs da sua
mera apologia, o presente trabalho opta por uma investigao baseada
na decomposio dos vrios aspectos que devem ser discernidos para a
sua adequada compreenso. Com isso, procura-se desenvolver um mo-
delo destinado a explicar e a operacionalizar o controle do princpio da
segurana jurdica.
A peculiaridade relativa ao mtodo de verificao conceituai reside
na apresentao de um conceito jurdico de segurana jurdica: no lugar
de enunciar um conceito factual e empirista de segurana jurdica, cuja
verificao depende da previso efetiva e factualmente observvel, esta
monografia adota um conceito normativo que conota propriedades cuja
controlabilidadc depende da observncia de determinadas condies
tericas capazes de indicar uma potencialidade para a promoo de
determinados estados de coisas. Esse conceito tambm normativo no
sentido de que, em vez de meramente apresentar a segurana jurdica
corno algo desejvel, descreve-a corno urna prescrio para a adoo de
comportamentos que aumentem o grau de promoo de determinados
estados de coisas.
Quanto aos elementos do conceito de segurana jurdica, esta mo-
nografia se particulariza por defender um conceito diverso e mais com-
plexo de segurana jurdica: em vez de analisar a segurana jurdica de
forma parcial, isto , como norma que visa a preservar apenas um ideal
(de previsibilidade ou de estabilidade, por exemplo), uma dimenso
(corno princpio objetivo ou corno direito fundamental) ou um aspecto
(segurana do Direito, pelo Direito, frente ao Direito, sob o Direito, de
direitos, de um direito, por um direito ou como um direito), por exem-
plo, este trabalho procura apresentar e explicar o princpio da segurana
jurdica corno norma que se compe de uma multiplicidade de ideais, de
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 89

dimenses e de aspectos a serem conjuntamente considerados, depen-


dendo do contexto normativo em que a sua aplicao se insere. E, mes-
mo relativamente a cada um desses elementos, este trabalho prope a
modificao, no apenas na nomenclatura, mas tambm no contedo,
dos estados ideais cuja promoo determinada pelo princpio da segu-
rana jurdica: em vez de determinao, cognoscibilidade; no lugar de
imutabilidade, confiabilidade; em substituio previsibilidade, a calcu-
labilidade. E subjacente a toda essa concepo est uma compreenso do
Direito no precisamente como um objeto dado, nem como um objeto
a ser inteiramente construdo, mas como uma atividade argumentativa
reconstrutiva de sentidos normativos baseada em postulados hermenu-
ticos e aplicativos.
O princpio da segurana jurdica detennina a busca dos ideais de
cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade no Direito. Esses
ideais (porm, e com a permisso para o emprego de uma metfora)
compem apenas a parte da segurana jurdica que pode ser vista acima
do mar, tal qual um iceberg, cuja ponta esconde uma imensa, extensa
e profunda base submersa. Como o princpio da segurana jurdica
delimita os contornos daquilo que indispensvel para que o cidado
possa, de acordo com o Direito, plasmar o seu presente e planejar, livre
e autonomamente, sem engano ou injustificada surpresa, o seu futuro,
inquiri-lo , a um s tempo, investigar, de um lado, os direitos de liber-
dade, de igualdade e de dignidade e, de outro, os princpios relativos
atuao estatal. Mais do que isso: os ideais que o integram revelam,
indiretamente, o tipo de sociedade que se visa a constituir, pelos tipos de
Estado e de cidado que resultam da sua configurao. A exigncia de
cognoscibilidade pennite que o cidado possa "saber" aquilo que "pode
ou no fazer" de acordo com o Direito. Essa exigncia, dentro de um es-
tado de confiabilidade e de calculabilidade, capacita-o a, com autonomia
e com liberdade, "fazer ou no fazer", de modo que possa "ser ou no
ser" aquilo que deseja e que tem condies de ser. A segurana jurdica,
em outras palavras, um instrumento para que o cidado possa saber,
antes, e com seriedade, o que pode fazer, de modo que possa melhor ser
o que pode e quer ser. Como pontifica Ataliba, seguros so os cidados
que tm certeza de que o Direito objetivamente um e que os compor-
tamentos do Estado ou dos demais cidados dele no discreparo. 235 Em
suma, a segurana jurdica instrumento de realizao da liberdade, e a
liberdade meio de realizao da dignidade.

235. Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, 3" ed., So Paulo, Malheiros


Editores, 2011, p. 184.
90 SEGURANA JURDICA

Com essas observaes se quer dizer que, entre os extremos da


segurana e da insegurana jurdica, surge, paralelamente, uma escala
com dois tipos extremos de cidado: o ativo e o inerte, o atuante e o
retrado, o indeciso e o convicto, o confiante e o desconfiado, o inovador
e o repetidor, o investidor e o poupador, o fiel pagador e o sonegador.
Surgem, espelhadamente, diversas espcies de Estado: o que atua s
claras e aquele que age pela calada, o leal e o desleal, o srio e o en-
ganador, o respeitoso e o desrespeitoso, o cuidadoso e o atropelador.
Nascem, do mesmo modo, distintos tipos de relaes entre o Estado e
o cidado: proximidade e distanciamento, oposio ou associao, coo-
perao ou separao. E reinam, na sociedade, distintos valores: certeza
ou incerteza, crena ou descrena, obrigatoriedade ou permissividade,
ordem ou caos, estabilidade ou instabilidade. Todas essas consequncias
da (in)segurana demonstram, com a licena para mais uma expresso
conotativa, que o grau de realizao da segurana jurdica revela se o
Direito e, no campo do Direito Tributrio, se o tributo e se as atividades
concernentes sua fiscalizao e sua cobrana, so "muros" ou "pon-
tes" para a realizao do ser humano no Estado de Direito. Da, portanto,
se poder afirmar que examinar a segurana jurdica verificar que tipo
de Estado, de cidado, de sociedade e de valores se pretende constituir.
Este trabalho , sim, sobre segurana jurdica, mas tambm o - este
o ponto - sobre liberdade, sobre igualdade e sobre dignidade, e, por isso,
sobre moderao ou temperana, sobre civilidade e sobre decncia no
exerccio do poder de tributar.
O ttulo deste trabalho (Segurana Jurdica - Entre permanncia,
mudana e realizao no Direito Tributrio) no foi escolhido fortui-
tamente. Ele poderia ser unicamente "segurana jurdico-tributria"
(cuja nfase estaria, no entanto, no Direito Tributrio, em vez de estar
na segurana, como se fora esta um mero apndice daquele). Como ser
oportunamente demonstrado, a expresso "segurana jurdica" pode
assumir vrios sentidos: segurana "do Direito", "pelo Direito", "como
um direito" , "frente ao Direito" , "sob o Direito" ' "de direito(s)" ou "no
Direito". Contudo, a expresso que melhor representa o conceito de
segurana jurdica defeudido nesta obra "segurana no Direito", pois
esta que melhor ilustra a compreenso de que a segurana jurdica no
uma qualidade intrnseca do Direito ou de suas normas, vinculada
sua prvia determinao, porm um produto cuja existncia, maior ou
menor, depende da conjugao de uma srie de critrios e de estruturas
argumentativas a serem verificadas no prprio processo de aplicao do
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 91

Direito. Isso justifica a nfase dada segurana jurdica em geral e sua


realizao "no" Direito.
O seu subttulo enfoca a permanncia, a mudana e a realizao. A
nfase dada, portanto, transio. Nesse sentido, o prprio ttulo desta
monografia poderia ser, igualmente, Direito Transicional Tributrio. Po-
rm, a ideia transcendente ao trabalho , justamente, sob o fio condutor
da segurana jurdica, compreender a tributao, conectando, no tocante
ao tempo, o passado, o presente e o futuro e, na referncia aplicao,
o plano abstrato e o concreto. Assim, o ideal de cognoscibilidade deli-
mita as condies para o exerccio presente dos direitos de liberdade e
de propriedade; o ideal de confiabilidade representa, sob perspectiva
retrospectiva, a mudana do passado ao presente, denotando aquilo que,
do passado, deve permanecer no presente; o ideal de calculabilidade
ilustra, sob perspectiva prospectiva, a passagem do presente ao futuro,
para demonstrar aquilo que, do presente, deve ser mantido na transio
para o futuro; e a transparncia do controle semntico-argumentativo re-
vela a necessidade de objetividade discursiva na transio do dispositivo
norma, e da norma deciso. O objeto do trabalho, em outras palavras,
o exame da transio no Direito Tributrio, com base no princpio da
segurana jurdica e sob o ngulo do exerccio dos direitos fundamentais
de liberdade, de propriedade, de igualdade e de dignidade. Da a escolha
do ttulo geral Segurana Jurdica. Como a transio se ergue com base
no princpio da segurana jurdica, que funciona, inclusive, como cri-
trio para saber o que pode mudar e o que deve permanecer, o presente
estudo se distancia de outros estudos mais comuns. "Direito Transitrio"
expresso tradicional que serve para indicar o conjunto de nonnas
que regula o conflito de leis no tempo, normalmente baseado na noo
de situao jurdica, e solucionado por regras de conflito. 236 A questo
subjacente a essa anlise a concluso ou no dos fatos sob a vigncia
da lei modificada, funcionando a sua validade corno um dos principais
critrios. A expresso "Disposies transitrias", por sua vez, normal-
mente qualifica um conjunto de disposies temporrias e secundrias
destinadas a regular a aplicao de outras, mediante a utilizao de v-
rias tcnicas, como a da eficcia diferida. Elas se destinam a aumentar a

236. Paul Roubier, Le Droit transitoire: conjlits des /ois dans /e temps, Paris,
Dalloz, 1929/1933 (1 ecl., 2. vs.), 1960 (2 ecl., 1 v.), 2008 (reimpresso da 2 ed.),
pp. 3 e 146 e ss. Michael Koch, Die Grundstitze des intertemporalen Rechts im
Verwaltungsprozess - Vertrauensschutz im verwaltungsgerichtlichen Ve1fahren,
Berlin, Duncker und Humblot, 2009, p. 40.
1

92 SEGURANA JURDICA

clareza, derrogar as regras tradicionais de soluo de conflito entre leis,


diminuir a complexidade ou mesmo diferir a aplicao da nova lei. 237
O presente trabalho assume, porm, perspectiva distinta: no examina
o conflito de leis, sob a perspectiva da concluso de fatos ou atos e
no nvel das normas, nem analisa disposies temporrias secundrias
destinadas a garantir a aplicao, imediata ou diferida, de novas leis.
Ele investiga, isto sim, os limites da transio no ordenamento jurdico,
no Direito Tributrio, sob o ngulo da segurana jurdica, por sua vez
erguida com base nos direitos fundamentais, no apenas no mbito do
Poder Legislativo, mas tambm no dos Poderes Executivo e Judicirio,
mesmo quando no h propriamente conflito entre normas, nem direitos
adquiridos, mas direitos que, por terem sido exercidos de determinado
modo e com determinada intensidade, devam ser respeitados. O objeto
desta pesquisa no se circunscreve, portanto, sucesso de normas no
tempo, mas realizao mesma do Direito, quer no mbito temporal,
quer no campo aplicativo. Essa nova e mais ampla anlise, baseada em
critrios tambm diversos, pode ser denominada de "Direito Transicio-
nal" (transitional law). 238
Assim, Direito Transicional, na acepo estipulada neste trabalho,
no o mesmo que Direito Intertemporal ou Transitrio. Eles se dife-
renciam quanto ao objeto, finalidade, ao critrio, ao fundamento e
abrangncia: o Direito IntertemporaI tem por objeto central o exame do
conflito entre leis no tempo, ao passo que o Direito Transicional versa
sobre quaisquer mudanas normativas provenientes dos Poderes T,e-
gislativo, Executivo ou Judicirio, procurando diferenci-las de acordo
com a funo de cada Poder; o Direito Intertemporal tem a finalidade
bsica de permitir a mudana por meio da eliminao do conflito entre
normas, com vistas a preservar o exerccio elo poder de legislar e o
interesse pblico existente, enquanto que o Direito Transicional visa a
harmonizar a mudana com a permanncia, com o intuito principal de
garantir o respeito aos direitos fundamentais de liberdade, de proprieda-
de, de igualdade e ele dignidade; o Direito Intertemporal emprega crit-
rios encontrados primariamente no nvel normativo abstrato, mediante
a verificao da consumao ele atos ou ele fatos sob a perspectiva da
norma modificada, ao passo que o Direito Transicional procura uma

237. Gweltz veillard, Les dispositions transitoires en Droit Public fiw1ais,


Paris, Dalloz, 2007, pp. 6, 8, 49, 117, 193 e ss.
238. Ake Frandberg, "Retroactivity, Simulactivity, Infraactivity", in Jes Bjarnp,
Mogens Blegvad (orgs.), Time, Law and Society, Stuttgart, Franz Stciner, 1995, p.
55.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS 93

soluo com apoio em critrios preponderantemente baseados no nvel


ftico concreto, por meio da constatao da medida do exerccio de atos
de disposio sob o ngulo dos direitos fundamentais, independente da
validade da norma anterior e da consumao dos atos ou fatos confor-
me suas disposies; o Direito Intertemporal fundamenta-se primeira-
mente em regras de competncia, enquanto que o Direito Transicional
conjuga-as com direitos fundamentais; o Direito Intertemporal abrange,
nomeadamente, a relao entre duas normas em razo de um fato ou,
abreviada e metaforicamente, duas normas e um ponto, enquanto que
o Direito Transicional envolve a relao entre duas normas e o exerc-
cio de direitos fundamentais de um ou mais indivduos, ou entre duas
normas e uma linha. O Direito Transicional , por isso, erguido com
base no princpio da segurana jurdica. E tal princpio edifica-se, a seu
turno, pela conjugao de princpios e de direitos fundamentais. O Di-
reito Transicional, construdo por meio da delimitao da definio, do
contedo e da eficcia do princpio da segurana jurdica no mbito do
Direito Tributrio, o que se pode denominar de "Direito Transicional
Tributrio". o Direito da segurana jurdico-tributria. Ou, se assim
se desejar, a realizao do Direito sob a tica jusfundamental aplicada
ao Direito Tributrio. O "Direito Tributrio em Movimento", incluindo-
-se, no mbito semntico da palavra "movimento", a prpria atividade
semntico-argumentativa necessria sua concretizao. o "Direito
Tributrio em ao", em suma.
Em face da impurlncia do terna e da sua complexidade, pretende-
-se, por meio da formulao das antes referidas indagaes fundamen-
tais a respeito da segurana jurdica, fixar critrios intersubjetivos que
permitam descobrir e controlar os comportamentos concretos cuja
adoo provoca efeitos que contribuem para a promoo dos fins de
confiabilidade e de calculabilidade do ordenamento jurdico, baseados
na sua cognoscibilidade. Sem essa construo criteriosa, o ideal norma-
1
tivo de segurana jurdica, do mesmo modo que outros ideais, como os
1 de igualdade ou de liberdade, no so realizados em toda a sua extenso.
Corno lembra Molfessis, os fins que compem a segurana jurdica "no
1: so obtidos por proclarnao". 239 Sem um apurado processo de reduo
da indeterminao, em todos os seus aspectos, a segurana jurdica no
1

li
11
I 239. Nicolas Molfessis, "Combattre l 'inscurit juriclique ou la luttc clu syste-
li
1 me juriclique contre lui-mme", in Scurit juridique et comp/exit du Droit, Conseil
1 d'tat, Rapport Pub/ic 2006, tudes et documents n. 57, Paris, Documentation
franaise, 2006, p. 391.
!.

1
1:
94 SEGURANA JURDICA

passar de um "slogan propagandista" (propagandistisches Schlagwort)


ou de um "sedativo poltico-jurdico". 240
Almeja-se cumprir essa tarefa por meio de um trabalho tambm
(qui minimamente, dentro das limitaes do autor) cognoscvel,
confivel e calculvel. Ser, por conseguinte, uma tentativa de estudar
a segurana com segurana, e tambm por meio da segurana. No se
desconsidera a dificuldade do tema. H, de fato, assuntos que so to
complexos que no podem ser tratados em uma monografia, porm ao
mesmo tempo so to fundamentais que precisam ser examinados em
uma s obra. O princpio da segurana jurdica um deles - complexo,
mas fundamental. Tal constatao justifica a assertiva de Ferraz Jnior,
de acordo com a qual "o tema da segurana jurdica , ao mesmo tempo,
um dos mais simples e intrincados do direito''. 24 1
Como o tema amplo e multifacetado, e o percurso para analis-lo,
repleto de paradoxos e embrenhado de circularidades, a seguir revelados,
a tarefa de examinar a segurana h de comear com a progressiva eli-
minao da insegurana espiritual que tamanha tarefa produz no esprito
de quem humildemente ousa assumi-lo.

240. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,


pp. 48, 116.
241. Trcio Sampaio Ferraz Jnior, "Segurana jurdica e normas gerais tribu-
trias", RDT, ns. 17-18, p. 51, So Paulo, 1981.
PRIMEIRA PARTE
DEFINIO DE SEGURANA JURDICA

A segurana do Direito exige positividade do Direito: quando no


pode ser constatado o que justo, ento deve ser fixado o que juridica-
mente deve ser, de modo que aquilo que ele determina tambm esteja em
condies de se impor. (Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie. Studienaus-
gabe, 2~ ed., Heidelberg, C. F. Mller, 2003 (1932), p. 73)

Poder haver Direito injusto ou falho, mas nunca inseguro, pois a


ausncia de segurana nega a essncia mesma do jurdico. (L. Recasns
Siches, Filosofia dei Derecho, Mxico, Porra, 1959, p. 224)
Ttulo J
SIGNIFICAO DA SEGURANA JURDICA
(Ou O QUE PODE SIGNIFICAR
SEGURANA JURDICA?)

Apesar de toda a cautela devida relativamente generalizao ele


estados psquicos, interpretados do ponto de vista especificamente cultu-
ral - que na presente atualidade elo nosso tema parece ser especialmente
imperativa-, dificilmente se poder negar a concepo antropolgica fim-
damental de que o homem um ser imperfeito, um ser amedrontado, um
ser ativo que se orienta para o futuro no seu comportamento, que procura
ele prprio criar e estabilizar as condies da sua existncia ftura. (Franz-
-Xaver Kaufmann, Sicherheit ais soziologisches und sozialpolitisches
Problem, 2 ed., Stuttgart, 1973, p. 11)

Sem segurana, o homem no consegue nem cultivar as suas foras,


nem aproveitar os seus frutos; pois, sem segurana, no h liberdade.
(Wilhelm von Humboldt, ber die Grenzen der Wirksamkeit des Staates
(1792), 2 ed., Heidelberg, Carl Winter, 1954, p. 66)
Confiana o fundamento do relacionamento humano, assim tambm
do Direito. Quem deseja aprender algo de outro, fazer alguma coisa com
ele ou se orientar no seu modelo, deve confiar nesse homem. Por isso a
confiabilidade do ordenamento jurdico uma condio fundamental de uma
constituio libertria. O homem s confia num Direito que lhe d confian-
a. (Paul Kirchhof, "Vertrauensschutz im Steuerrecht" in Heinz-Jrgen
Pezzer (org. ), Vertrauensschutz im Steuerrecht, "Deut;che Steuerjuristi-
sche Gesellschaft", v. 27, Kln, Otto Schmidt, 2004, p. 1)

Somente a confiana na continnidade das instituies estatais e na


vinculao das regras cria a base para o desenvolvimento da liberdade
humana. (Dieter Birk, "Kontinuitatsgewahr und Vertrauensschutz'', in
Heinz-Jrgen Pezzer (org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht, "Deutsche
Steuerjuristische Gesellschaft'', v. 27, Kln, Otto Schmidt, 2004, P 11)

Desde h muito os autores utilizam a expresso "segurana jur-


dica" com variada significao. 1 O motivo mais evidente para tanto
provm da polissemia da palavra "segurana" e da expresso "segurana
jurdica". 2 Na primeira acepo pode significar um estado psicolgico
de ausncia de medo ou de alheamento do perigo. Na segunda acepo
pode conotar uma pluralidade de sentidos, dependendo do modo como
so definidas as palavras "segurana" e "jurdica".
Em razo disso, preciso, de um lado, definir o significado de
"segurana" e, de outro, explicar o conceito de "segurana jurdica",
contrapondo este ltimo a outros tipos de segurana. J Isso, porm, no
suficiente. necessrio, ainda, definir os vrios usos que a expresso
"segurana jurdica" pode conotar para poder, depois, analisar o signi-
ficado preciso da expresso "segurana jurdico-tributria". Sem esse

1. Max Rmmelin, Die Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 1924, P 2.


2. Andreas von Amauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeok, 2006, PP
39, 64 e 103; Bertrand Mathieu, "La scurit juridique: un principe constlh1t1onnel
clandestin mais efficient", in Patrick Fraisseix (org.), Mlanges Patrice Glard -
Droit Constitutionnel, Paris, Montchrestien, 1999, p. 301.
3. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giap-
pichelli, 2005, p. 9.
100 SEGURANA JURDICA
i
1
procedimento conduz-se a discusso sobre a segurana jurdica a um
i "pattico naufrgio no oceano semntico", como advertiu Mezquita dei
Cacho. 4 o que se passa a fazer.

4. Jos L. Mezquita del Cacho, Seguridad jurdica y sistema cautelar, v. 1,


"Teora de la seguridad jurdica", Barcelona, Bosch, 1989, p. 48.
CAPTULO 1
SEGURANA NO-JURDICA

Emprega-se a palavra "segurana" no sentido da busca do homem


em se proteger contra ameaas externas (segurana externa, fsica ou
objetiva), como ocorre no caso em que o homem pretende ficar protegi-
do contra a violncia, o crime ou a dor. 1 Esse sentido pode ser ilustrado
pelas expresses "dentro de casa o homem est seguro do frio" ou "em
um abrigo antiareo o cidado est seguro contra efeitos de ataques a-
reos". Nessa acepo, "estar seguro" significa o homem estar protegido
de algo ou contra algo que represente uma ameaa externa sua inco-
lumidade fsica. Segurana, em vez de ausncia de dvida, ausncia
de medo. 2 A lngua francesa, para ilustrar esse sentido, possui at outro
termo: em vez de securit, emprega-se sret. 3 O uso desse tenno, po-
rm, tambm ambguo: utiliza-se, igualmente, para denotar um estado
de "asseguramento". 4
Utiliza-se tambm a palavra "segurana" no sentido da procura por
um estado ele liberdade diante do medo e da ansiedade (segurana inter-
na, psicolgica ou subjetiva), a exemplo elo que se suscita na hiptese
em que o homem deseja atingir um estado ele tranquilidade emocional
diante da realidade. 5 Nesses casos, o te11110 "segurana" empregado
para expressar uma dimenso psicolgica individual, sendo, pois, objeto

1. Andrea Schrimm-Heins, "Gewisshcit und Sicherheit: Geschichte und Bedeu-


tungswandel der Begriffe 'certitudo' und 'securitas "' (Teil 1), Archiv fiir Begriffiges-
chichte 34, p. 133, 1991; Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teora
formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 15; Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit,
Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 97.
2. Jos L. Mezquita ele! Cacho, Seguridad jurdica y sistema cautelar, v. 1,
"Teora ele la segurieladjurdica", Barcelona, Bosch, 1989, p. 213.
3. Frdric Douet, Contribution l 'tude de la scurit juridique en Droit
lnterne Franais, Paris, LGDJ, 1997, p. 2.
4. Bertrand Mathieu, "La scurit jurielique: un principe constitutionnel clan-
destin mais efficient", in Patrick Fraisseix (org.), Mlanges Palrice Glard- Droit
Constitutionne/, Paris, Montchrestien, 1999, p. 303.
5. Franz-Xaver Kaufmann, Sicherheit ais soziologisches und sozialpolitisches
Problem, 2 ed., Stuttgart, 1973, p. 10; Andrea Schrimm-Heins, "Gewissheit und Si-
', 102 SEGURANA JURDICA
if'
:l de estudo da Psicologia, que analisa as causas psquicas ou emocionais
do medo, bem como os elementos que compem o conceito de "confian-
a" do ponto de vista da Psicologia, como fez Freud, 6 e da Antropologia,
dirigida a encontrar na prpria natureza do homem a busca pelo ideal de
segurana, como fizeram Evers e Nowotny. 7 Enfim, a segurana, como
estado psicolgico, revela aquilo a que se referiam os antigos como
animi tranquillitas, ou estado de ausncia de preocupaes, criador da
prpria palavra "segurana" como "sine+cura" (sem preocupaes). 8 Tal
distino foi argutamente percebida por Reale:

"H, pois, que distinguir entre o 'sentimento de segurana' - ou


seja, entre o estado de esprito dos indivduos e dos grupos na inteno de
usufruir de um complexo de garantias - e este complexo como tal, como
conjunto de providncias instrumentais, capazes de fazer gerar e proteger
aquele estado de esprito de tranquilidade e concrdia". 9

A mesma diferenciao foi reconhecida, no mbito do Direito Tri-


butrio, por Villegas, quando distinguiu a segurana subjetiva, como um
"sentimento de confiana'', e a segurana objetiva, traduzida nas garan-
tias que a sociedade assegura a pessoas, a bens ou a direitos. 10
Pode-se, igualmente, falar em segurana no sentido de confiana e,
dentro dessa perspectiva, examin-la tambm sob vrios ngulos: da Psi-
cologia, examinando-se as caractersticas das relaes de confiana entre
as pessoas, como a incerteza e o risco, e os seus efeitos, como a motiva-
o, a exemplo do que fez Petermann; 11 da Economia, investigando-se

cherheit: Geschichte und Bedeutungswandel der Begriffe 'certitudo' und 'securitas"'


(Teil 1), Archivfr Begriffsgeschichte 34, p. 137, 1991.
6. Sigmund Freud, Abrij] der Psychoanalyse, Frankfurt am Main, 1960; Franz
Petennann, Psychologie des Vertrauens, 3 ed., Gittingen, Hogrefe, 1996.
7. Adalbert Evers e Helga Nowotny, ber den Umgang mil Unsicherheit. Die
Entdeck:ung der Gestaltbarkeit von Gesellschafl, Frankfurt am Main, Sulukamp, 1987.
8. Andrea Schrimm-Heins, "Gewissheit und Sicherheit: Geschichte und Be-
deutungswandel der Begriffe 'certitudo' und 'securitas'" (Teil 1), Archiv fr Begri-
ffigeschichte 34, p. 134, 1991; Jos Roberto Vieira, "Medidas provisrias tributrias
e segurana jurdica: a inslita opo estatal pelo 'viver perigosamente'", in Aires
Fernandino Barreto et alii (orgs.), Segurana jurdica na tributao e Estado de
Direito, So Paulo, Noeses, 2005, p. 319.
9. Miguel Reale, "Prefcio", in Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da
segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, p. IV.
1O. Hctor Villegas, "Principio de seguridad jurdica en la creacin y aplicacin
dei tributo", RDT 66, p. 1O, So Paulo, s.d.
11. Franz Petermann, P.sychologie des Vertrauens, 3 ed., Gttingen, Hogrefe,
1996.
SEGURANA NO-JURDICA 103

a confiana como princpio organizacional e de trocas, a fim de saber


como se formam e como se intensificam as relaes entre os agentes
econmicos, da maneira como fizeram Ripperger e Thies/Schweer; 12 da
Sociologia, perscrutando a confiana como valor social, antecipador de
comportamentos e indispensvel para intensificar as relaes sociais,
para controlar o futuro e para diminuir a complexidade da sociedade,
como o fizeram Kaufmann, Luhmann e Geiger; 13 da Filosofia, indagan-
do a respeito do valor da confiana como fenmeno espiritual ou valor
moral, como defenderam Lagerspetz e Kiihl; 14 da Poltica, analisando-
-se os processos de confiabilidade estabelecidos entre os cidados nos
sistemas de governo, como examinou Offe. 15
A segurana tambm pode significar um estado de proteo de bens
individuais ou coletivos, como a vida, a sade, a liberdade ou aproprie-
dade. precisamente esse sentido que denota a expresso "segurana
pblica", tanto interna quanto externa, objeto de garantia por meio de
estratgias preventivas e repressivas. 16 Nessa acepo, "segurana"
afastamento de ameaas (externas ou internas) paz das pessoas. 17 Em-
bora no possa haver segurana pblica sem que aquilo que o Direito

12. Tanja Ripperger, konomik des Vertrauens, 2 ed., Tbingen, Mohr Sie-
beck, 2003; Mat1in Schweer e Barbara Thies, Vertrauen ais Organisationsprinzip,
Bern, Hans Huber, 2003.
13. Franz-Xaver Kaufmam1, Sicherheit ais soziologisches und sozialpolitisches
Problem, 2 ed., Stuttgmt, 1973, p. 10; Niklas Luhmann, Vertrauen-Ein Mechanis-
mus der Reduktion sozialer Komplexitt, 4 ed., SLuttgart, Lucius & Lucius, 2000;
Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 4 ed., Berlin, Duncker
und Humblot, 1987, pp. 63 e ss.
14. Olli Lagerspetz, "Vertrauen ais geistiges Phanomen", in Mai1in Hartmann
e Claus Offe (orgs.), Vertrauen: Die Grundlage des sozialen Zusammenhalts,
Frankfiu1, Campus, 2001, pp. 85-113; Harald Khl, "Ve11rauen ais zentraler Moral-
begriff?", in Martin Hartmann e Claus Offe (orgs. ), Vertrauen: Die Grundlage des
sozialen Zusammenhalts, Frankfm1, Campus, 2001, pp. 114-140.
15. Claus Offe, "Wie knnen unseren Mitbrgern vertrauen?", in Martin Hart-
mann e Claus Offe (orgs.), Vertrauen: Die Grundlage des sozialen Zusammenhalts,
Frankfrt, Campus, 2001, pp. 241-294.
16. Mmkus Mstl, Die staatliche Garantie for die ojfentliche Sicherheit und
Ordnung, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, pp. 654 e 659; Jutta Limbach, lst die kol-
lelctive Sicherheit der Feind der individuellen Freiheit?, Kln, Carl Heymanns, 2002,
p. 4; Ricardo Lobo Torres, "Liberdade, segurana e justia'', in Paulo de Banos Car-
valho (org.), Justia tributria, So Paulo, Max Limonad, 1998, p. 704.
17. Christian Calliess, "Die Staatsaufgabe der uJleren Sicherheit im Wandel:
Staatstheoretische Grundlagen und vlkerrechtliche Konsequenzen", in Christian
Calliess (org.), uj3ere Sicherheit im Wandel - Neue Herausforderungen an eine alte
Staatsaufgabe, Baden-Baden, Nomos, 2005, p. 15.
104 SEGURANA JURDICA
1
preveja seja passvel de execuo judicial, no se pode confundir "segu-
1 rana pblica" com "segurana jurdica": enquanto a primeira expresso
1!
diz respeito s condutas que o Estado deve tomar para proteger os bens
das pessoas e da coletividade, a segunda faz referncia a propriedades,
a contedos, a processos, a mtodos e a resultados que devem estar pre-
sentes para que o Direito possa ser instrnmento garantidor dos direitos
fundamentais.
Pode-se, ainda, conceber a segurana como proteo contra as
ameaas s condies essenciais de sobrevivncia. Nesse vis, utiliza-se
o termo "segurana" como segurana social, assim entendido o conjunto
de instituies, financiadas pblica ou privadamente, que visa a garantir
aos indivduos as prestaes destinadas a proteg-los dos riscos sociais,
como a maternidade, a doena, o acidente de trabalho, a perda do cargo,
a velhice, a morte, a invalidez, a viuvez, entre outros. 18
Em todas essas hipteses, portanto, no se est examinando a se-
gurana jurdica propriamente dita. Est-se falando, simplesmente, de
segurana, normalmente na acepo de confiana. A segurana jurdica
s entra em cena quando se ultrapassa a dimenso psicolgica indivi-
dual para adentrar a dimenso axiolgica social, mas no meramente
comportamental: segurana jurdica representa, pois, a segurana como
fenmeno valorativo intersubjetivvel vinculado ao Direito de uma dada
sociedade, quer como valor, quer como norma, tendo o jurdico como
seu objeto ou como seu instrumento. 19 A distino importante tambm
porque revela uma dissociao entre o conceito de "segurana no-jur-
dica" e o conceito de "segurana jurdica": algum pode estaT psicologi-
camente seguro, enquanto privado de ameaas fisicas exteriores, como o
frio ou a violncia, porm sem qualquer segurana jurdica, em face da
ausncia, decorrente do arbtrio estatal, da capacidade de conceber e de
planejar livremente as suas aes com base no Direito. 20
Tal definio, contudo, ainda insuficiente, visto que, embora re-
presentando um valor e mantendo alguma vinculao com o Direito, a
segurana jurdica ainda pode ter mais de um sentido. O segundo passo

18. Alexia Bierweiler, Soziale Sicherheit ais Grundrecht in der Europaischen


Union, Stuttgart, Boorberg, 2007, p. 135.
19. Franz-Xaver Kaufmann, Sicherheit ais soziologisches und sozialpolitisches
Problem, 2 ed., Stuttgart, 1973, pp. 140 e ss.
20. Andrea Schrimm-Heins, "Gewissheit und Sicherheit: Geschichte und Be-
deutungswandel der Begriffe 'certitudo' und 'securitas"' (Teil 2), Archiv fiir Begr!fft-
geschichte 35, p. 209, 1992.
SEGURANA NO-JURDICA 105

desse processo progressivo de delimitao semntica consiste em visua-


lizar os vrios sentidos de "segurana jurdica''. 21

21. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjuridica: una teorajrmal, Ma-


drid, Dykinson, 2000, p. 3; Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr
Siebeck, 2006, p. 79.
CAPTUL02

SEGURANA JURDICA

Seo 1. SEGURANA COMO ELEMENTO DEFINITRIO

A segurana jurdica pode fazer referncia a um elemento da defini-


o de Direito e, nessa funo, ser uma condio estrutural de qualquer
ordenamento jurdico. Nesse sentido, um ordenamento jurdico privado
de certeza no poder, por definio, ser considerado "jurdico". Essa
concepo foi aquela sustentada por muitos autores, dentre os quais se
destacam alguns. Assim, Radbruch afirma que a segurana jurdica, ao
lado da justia e da conformidade afins, so os elementos que compem
o ncleo do Direito e sem os quais ele no se caracteriza. 1 Bobbio sus-
tenta ser a segurana jurdica no apenas uma exigncia decorrente da
coexistncia ordenada do homem, mas tambm um "elemento intrnseco
do Direito", destinado a afastar o arbtrio e a garantir a igualdade, no
se podendo sequer imaginar um ordenamento jurdico sem que subsista
uma garantia mnima de segurana. 2 Fuller assevera que sem segurana
jurdica simplesmente no se pode falar em Direito, enumerando vrios
elementos que fazem parte daquilo que ele denomina de moralidade do
Direito, como ambiente social de reciprocidade de expectativas baseado
no conhecimento de regras vigentes que permitam antecipar o agir
alheio. 3 Coing, considerando a necessidade de instituies e de relaes
duradouras para a garantia da segurana jurdica, somente consolidadas
com o longo passar do tempo, chega ao ponto de declarar que um Direito
jovem, na verdade, nem Direito o . 4 Rawls igualmente aponta o Direi-
to como uma estrutura capaz de possibilitar a cooperao social, por

1. Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie. Studienausgabe, 2' ed., Heide!berg, C.


F. M!ler, 2003 (1932), p. 73.
2. Norberto Bobbio, "La ce1tezza dei Diritto un mito?", Rivista Jntenazionale
di Filosofia dei Diritto 28, pp. 150-151, 1951.
3. Lon Fuller, Anatomy o/Law, Connecticut, Greenwood, 1968, p. 73.
4. Helmut Coing, Grundzge der Rechtsphilosophie, 5' ed., Berlin, Walter de
Gruyter, 1993, p. 149.
SEGURANA JURDICA 107

meio do asseguramento de expectativas recprocas. 5 Hart, a seu modo,


tambm defende a certeza a respeito das regras primrias e secundrias
bem como da regra de reconhecimento, como um elemento definitrio
do Direito, capaz de defini-lo em contraposio a outros sistemas. 6 Mez-
quita dei Cacho faz aluso segurana jurdica como "noo medular da
Teoria Geral do Direito". 7 Na mesma linha, embora fazendo referncia
certeza do Direito, Carvalho reconhece que a "certeza do Direito
algo que se situa na prpria raiz do dever-ser, nsita ao dentico, sendo
incompatvel imagin-lo sem determinao especfica". 8
Enfim, alguns autores tratam da segurana jurdica sem falar dos
mecanismos para promov-la; outros mencionam os instrumentos para a
sua realizao, sem diretamente fazer referncia quela. Seja como for,
para ambos os grupos de autores a segurana jurdica um "elemento"
integrante de uma definio; portanto, uma proposio metalingustica
relativa ao Direito como fenmeno histrico. 9 Em outras palavras, sig-
nifica uma concepo definitria de segurana jurdica. Tal concepo
bem ilustrada por afirmao de Recasns Siches, de acordo com quem
a segurana jurdica uma qualidade "sem a qual no poderia haver
Direito, nem bom, nem mau, nem de nenhuma espcie". 10
preciso frisar tambm que a segurana jurdica, quando analisada
sob essa perspectiva, no uma norma, mas sim um conceito ou um
elemento de um conceito. Sob esse vis, ela definida como uma ideia
"supraordenadora" (iibergeordneter Idee) ou como um "sobreconceito"
(berbegrif!). 11 Note-se que, nesse aspecto, a segurana jurdica um
elemento da metalinguagem doutrinria, e no uma norma sobre a qual
ela verte.

5. John Rawls, A The01y ofJustice, Cambridge, Belknap, 1971, pp. 235 e 3 l


e ss.
6. H. L. Hart, The Concept ofLaw, Oxford, Clarendon, 1991 (1961), pp. 90 e ss.
7. Jos L. Mezquita del Cacho, Seguridad jurdica y sistema cautelar, v. 1,
"Teora de la Seguridad Jurdica", Barcelona, Bosch, 1989, p. 41.
8. Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, 21 ed., So Paulo,
Saraiva, 2009, p. 165; idem, Direito Tributrio, linguagem e mtodo, So Paulo,
Noeses, 2008, p. 265.
9. Rubn Asorey, "Seguridacl jurdica y Derecho Tributaria", RDT 52, p. 28,
So Paulo, 1990; Jos L. Mezquita dei Cacho, Seguridadjurdica y sistema cautelar,
v. 1, "Teora de la seguridac! jurdica", Barcelona, Bosch, 1989, p. l l.
1O. L. Recasns Siches, Tratado general de Filosofia dei Derecho, Mxico,
Porra, 1961,p. 224.
l l. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
p. 7.
".;:
.
1
108 SEGURANA JURDICA

Seo 2. SEGURANA COMO FATO

A segurana jurdica pode referir-se a um estado de fato, isto , a


uma determinada realidade concreta passvel de constatao. 12 Nesse
sentido, a segurana jurdica no diz respeito a um comportamento que
deva ser adotado ou a um estado ideal de coisas que deva ser atingido.
Ela se vincula, em vez disso, a uma realidade ftica que se entende
existente D Sendo assim, o emprego da expresso "segurana jurdica"
denota, nesse aspecto, um juzo de fato a respeito daquilo que se julga
existir no plano da realidade. A expresso "no h segurana jurdica no
Brasil, porque os rgos aplicadores no confirmam as previses feitas
para a maior parte das suas decises" representa essa significao. A
segurana jurdica, nessa compreenso, significa, pois, a possibilidade
de algum prever, concretamente, as consequncias jurdicas de fatos ou
de comportamentos. Para o contribuinte a segurana jurdica significa a
possibilidade de saber, antecipadamente, aquilo que vai, de fato, ocor-
rer. , enfim, a capacidade de antecipar uma situao de fato ou prever
efetivamente uma situao. Trata-se, como se v, de uma concepo jus-
realista de segurana jurdica, que pressupe um conceito descritivo. 14

Seo 3. SEGURANA COMO VALOR

A segurana jurdica pode, da mesma fonna, denotar uma assero


sobre um estado desejvel, isto , de um estado que seja qualificado
como digno de ser buscado, por razes sociais, culturais ou econmicas,
porm no especificamente por uma imposio normativa. Desse modo,
o uso da expresso "segurana jurdica" denota umjufzo axiolgico con-
cernente quilo que se julga bom existir de acordo com determinado sis-
tema de valores. 15 A frase "um ordenamento previsvel muito melhor

12. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,


Giappichelli, 2005, pp. 12, 25, 37; Letizia Gianfonnaggio, "Certezza dei Diritto", in
Enrico Diciotti e Vito Velluzzi (orgs.), Filosofia dei Diritto e ragionamento giuridi-
co, Torino, Giappichelli, 2008, p. 83.
13. Federico Arcos Ramrez, La seg11ridadjurdica: una teoria formal, Madrid,
Dykinson, 2000, p. 63; Antonio Enrique Perez Lufo, La seguridadjuridica, Barce-
lona, Arie!, 1991, p. 21.
14. Otto Pfersmann, "Constitution et scurit juridique -Autriche", Annuaire
Jnternationa! de Justice Constitutionnelle 1999, Paris, Economica.
15. Franz-Xaver Kaufmann, Sicherheit ais soziologisches und sozia!palitisches
Prob!em, 2 ed., Stuttgart, 1973, p. 32; Antonio Enrique Perez Lufio, La seguridad
jurdica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 104; Gianmarco Gometz, La certezza giuridica
come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 36; Jos Souto Maior Borges,
SEGURANA JURDICA 109

para o desenvolvimento econmico que um imprevisvel" denota que


a segurana jurdica um valor substancial da vida humana. 16 Ainda, a
segurana jurdica revela um valor igualmente porque apresenta as notas
gerais dos valores, como implicao bipolar, referibilidade, preferibili-
dade, hierarquia, incomensurabilidade, inexauribilidade, objetividade e
historicidade. 17
A segurana jurdica, dentro de uma concepo axiolgica, pode
igualmente denotar um ideal poltico, como ideal de justia ou de polti-
ca do Direito com o qual determinado ordenamento possa ser cotejado.
Nessa acepo, ela pode ser utilizada para mensurar o grau de aproxima-
o dos ordenamentos jurdicos quele ideal.

Seo 4. SEGURANA COMO NORMA-PRINCPIO

A segurana jurdica ainda pode consubstanciar uma norma jur-


dica, isto , uma prescrio nonnativa por meio da qual se estabelea,
direta ou indiretamente, algo corno permitido, proibido ou obrigatrio.
Nessa acepo - a ser progressivamente detalhada neste trabalho-, a se-
gurana jurdica diz respeito a um estado de coisas que deve ser buscado
mediante a adoo de condutas que produzam efeitos que contribuem
para a sua promoo. O emprego da expresso "segurana jurdica" de-
nota, pois, um juzo prescritivo a respeito daquilo que deve ser buscado
de acordo com determinado ordenamento jurdico. A expresso "a efic-
cia das decises judiciais deve ser garantida" ilustra esse sentido. A segu-
rana jurdica, nessa concepo, no significa a possibilidade de algum
prever as consequncias jurdicas ele fatos ou de comportamentos, mas

"O princpio da segurana jurdica na criao e aplicao do tributo", JWDT 22, p.


24, So Paulo, 1997.
16. Eduardo Garca ele Enterra, Justicia y Seguridad Jurdica en un Mundo de
Leyes Desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 48.
17. Miguel Reale, Fi/osqfia do Direito, 12 ed., So Paulo, Saraiva, 1987, pp.
189 e ss.; Paulo de Barros Carvalho, "O princpio da segurana jurdica no campo
tributrio", RDT 94, pp. 26-27, So Paulo, s.d.; idem, Curso de Direito Tributrio,
21 ed., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 162; Ricardo Lobo Torres, "Segurana jurdica
e as limitaes ao poder de tributar", in Roberto Ferraz (org.), Princpios e limites
da tributao, So Paulo, Quartier Latin, 2007, p. 430; idem, "Limitaes ao poder
impositivo e segurana jurdica", in Ives Gandra da Silva Matiins (org.), Limitaes
ao poder impositivo e segurana jurdica, So Paulo, Ed. RT/CEU, 2007, p. 75;
idem, Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e fributrio, v. 2, "Valores e
princpios constitucionais tributrios'', Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 168; idem,
"Liberdade, segurana e justia", in Paulo de Barros Carvalho (org.), Justia Tribu-
tria, So Paulo, Max Limonad, l 998, p. 680.
110 SEGURANA JURDICA

sim a prescrio para algum adotar comportamentos que aumentem o


grau de previsibilidade. A segurana jurdica, nesse aspecto, matria
de Direito posto. 18 Trata-se, assim, de uma concepo juspositivista de
segurana jurdica. Essa concepo, no entanto - e como ficar mais
claro adiante-, uma concepo juspositivista argumentativa (por isso,
ps-positivista), pois, se, de um lado, defende a segurana jurdica como
dever decorrente do Direito posto, de outro, sustenta que a sua realizao
depende da reconstrno de sentidos normativos por meio de estruturas
argumentativas e hennenuticas, no advindo da mera descrio impar-
cial de significados externos ao sujeito cognoscente.
Todas as consideraes precedentes demonstram que no se pode,
portanto, confndir a segurana jurdica como fato (dimenso flica),
como valor (dimenso estritamente axiolgica) e como norma (dimenso
normativa): uma coisa o fato de os julgadores aplicarem o ordenamen-
to jurdico a fim de confim1ar as previses feitas para a maioria das suas
decises; outra a assero de que muito melhor um ordenamento
previsvel que um imprevisvel; e outra, ainda, a obrigao de os julga-
dores aplicarem o ordenamento de modo a aumentar a probabilidade de
previses das suas decises por parte dos operadores do Direito. Trata-se
de planos diferentes, sujeitos a juzos diversos: segurana jurdica como
fato a capacidade de prever uma situao de fato; segurana jurdica
como valor a manifestao de aprovao ou de desaprovao a respeito
da segurana jurdica; a segurana jurdica como norma a prescrio
para adoo de comportamentos destinados a assegurar a realizao de
uma situao de fato de maior ou menor difuso e a extenso da capaci-
dade ele prever as consequncias jurdicas dos comportamentos. 19 Enfim,
uma coisa o estado de fato indicador da possibilidade de o cidado an-
tecipar efeitos jurdicos de atos presentes; outra a norma que prescreve
que a instituio e a aplicao de normas sejam realizadas de maneira a
incrementar a capacidade ele o cidado antecipar efeitos jurdicos futuros
de atos presentes: enquanto l a segurana jurdica refere-se a um fato,
aqui ela diz respeito a uma norma-princpio. 20
Tal constatao, entretanto, no quer dizer que esses juzos no
mantenham entre si uma necessria correlao - essa observao
crncial. De um lado, a segurana jurdica, como norma, tambm repre-

18. Jos Souto Maior Borges, "O princpio ela segurana jurdica na criao e
aplicao do tributo", RDDT22, p. 24, So Paulo, 1997.
19. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,
Giappichelli, 2005, pp. 12 e 46.
20. Claudio Luzzati, La vaghezza de!le norme, Milano, Giuffre, 1990, p. 421.
SEGURANA JURDICA 111

senta uma valorao legislativa positiva, consubstanciando, assim, um


valor. 21 Ela igualmente pressupe a possibilidade de realizao de um
determinado estado de fato, relacionando-se, por conseguinte, com uma
situao de fato. Caso contrrio envolveria, por exemplo, o comando de
"tocar o cu com o dedo". 22 O princpio da segurana jurdica - como
bem anota Luzzati - pressupe a possibilidade de realizar, pelo menos
parcialmente, a segurana jurdica como prtica efetiva. 23 De outro lado,
a segurana jurdica, como situao de fato, tambm envolve um tipo
de valorao positiva e, nesse aspecto, incorpora tanto um aspecto va-
lorativo quanto normativo. 24 E, por fim, a avaliao de que a segurana
jurdica um elemento definitrio do Direito, um mero elemento de um
definiens, feita com base na importncia do princpio da segurana
jurdica para a instituio e para a aplicao das normas jurdicas. A se-
gurana jurdica, como elemento definitrio, pressupe, desse modo,
a valorao cientfica da segurana jurdica como princpio jurdico.
Quer-se, com essas ponderaes, afirmar tanto que a diferenciao
analtica das vrias fonnas de analisar a segurana jurdica no elimina
o seu relacionamento concreto ou mesmo a sua inter-relao semntica
quanto que, reversamente, a interdependncia conceitua! no afasta a
diferenciao analtica dos trs conceitos.
Com relao segurana jurdica, pode-se ainda referir que ela
(como fato, como valor ou como norma) pode ser usada - no metanvel
doutrinrio, portanto - de diferentes modos: pode-se tanto descrever
a segurana jurdica ("h segurana jurdica no Brasil") como valor-
-la ("a segurana jurdica uma exigncia fundamental"), separada ou
co11juntamente. 25
Todas as observaes precedentes tm a finalidade de demonstrar
que, a pretexto de tratar de um mesmo objeto sob idntica perspectiva,
pode-se estar examinando diferentes objetos sob igual ou sob diferente

21. Paulo de Barros Carvalho, "O princpio da segurana jurdica no campo


tributrio'', RDT 94, pp. 26-27, So Paulo, s.d.; Ricardo Lobo Torres, Tratado de
Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio, v. 2, "Valores e Princpios Constitu-
cionais Tributrios", Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 168.
22. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,
Giappichelli, 2005, p. 43.
23. Claudio Luzzati, l'inte1prete e il legislatore, Milano, Giuffr, 1999, p.
254; Federico Arcos Ramrez, La seguridad jurdica: una teora formal, Madrid,
Dykinson, 2000, p. 66.
24. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,
Giappichelli, 2005, p. 37.
25. Idem, p. 42.
112 SEGURANA JURDICA

ponto de vista. De fato, a delimitao do objeto e da sua perspectiva de


anlise pressuposto inapelvel da sua efetiva compreenso. O exame
da segurana jurdica no foge a essas condies epistemolgicas.
No presente trabalho a segurana jurdica examinada primordial-
mente na qualidade de norma jurdica da espcie "princpio", isto ,
como prescrio, dirigida aos Poderes Legislativo, Judicirio e Execu-
tivo, que determina a busca de um estado de confiabilidade e de calcu-
labilidade do ordenamento jurdico com base na sua cognoscibilidade.
Como ser adiante explicado em pormenor, trata-se de um conceito
nommtivo de segurana jurdica que conota detenninadas propriedades
(estados de coisas realizveis em vrios graus) cuja subsistncia depende
da implementao de determinadas condies jurdicas. Trata-se, como
se v, de um conceito normativo, indicador de propriedades detennina-
das, que remete a estados de fato, a serem mais ou menos realizados.
Como princpio jurdico, a segurana jurdica deve ser diferenciada
das regras. Estas so aquelas normas que descrevem o que penuitido,
proibido e obrigatrio. 26 Da se afirmar que elas so compostas de urna
hiptese (suposto ou antecedente), a que se conjuga um mandamento,
uma consequncia ou estatuio, tendo como forma associativa a cpula
dentica, que caracteriza a imputao nonnativa. 27 Em um exemplo sin-
gelo: aquele que aufere renda em detenninado ano-base no Brasil deve
pagar imposto sobre a renda para a Unio Federal alquota de 27,5%
sobre os rendimentos auferidos. Dada a conduta, deve ser aplicada a
consequncia. Por isso se afirma que o modelo dentico regular repre-
sentado pela expresso "se, ento".
Nesse modelo de regras, que se compem de uma hiptese e de uma
consequncia, vrios aspectos relacionados a cada uma dessas paiies
devem ser examinados para que se possa verificar qual a conduta a ser
adotada. Quanto hiptese, preciso verificar qual o compmimnento
previsto (aspecto material), o perodo compreendido (aspecto temporal)
e o espao abrangido (aspecto espacial). E, quanto consequncia,
quem so os sujeitos ativo e passivo (aspecto pessoal) e qual o mon-
tante da obrigao revelado pela base de clculo e pela alquota (aspecto
quantitativo). 28 Dito de outro modo: em razo da estrutura normativa das
regras, as perguntas essenciais compreenso do seu sentido e do seu

26. Aulis Aamio, Reason and authority, Dart:mouth, Ashgate, 1997, pp. 174 e
ss.; Ota Weinberger, Norm und lnstitution, Wien, Manz, 1988, p. 87.
27. Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, 21 ed., So Paulo,
Saraiva, 2009, p. 262.
28. Idem, p. 263.
SEGURANA JURDICA 113

alcance so, relativamente sua hiptese, "o que", "quando" e "onde"; e,


no tocante sua consequncia, "quem" e "quanto". A expresso "regra-
cmatriz de incidncia" designa, pois, os elementos essenciais da regra
de tributao, e aquela tem a finalidade de permitir a identificao e o
conhecimento aprofundado da sua unidade irredutvel mediante a apre-
sentao de uma esquematizao formal operativa e prtica. 29
Logo se constata que o procedimento de interpretao e de aplica-
o de regras envolve primordialmente uma operao terminal de cor-
respondncia conceitua/ entre os aspectos anteriormente mencionados
e a situao ele fato. Da a importncia ela decomposio analtica cios
aspectos ela hiptese e da consequncia ela regra ele tributao para as
suas adequadas interpretao e aplicao. Semelhante procedimento ele
interpretao e ele aplicao, no entanto, no se verifica no caso cios prin-
cpios jurdicos, ele que exemplo a segurana jurdica, ora examinada.
que os princpios jurdicos so aquelas n01mas que estabelecem
um estado ideal ele coisas para cuja realizao necessria a adoo
ele comportamentos que provocam efeitos que contribuem para a sua
promoo. Da se afirmar que eles envolvem um fim (estado ele coisas)
e meios (condutas necessrias sua promoo). 30 Em uma simples
ilustrao, para garantir um estado de moralidade preciso adotar con-
dutas srias, leais, motivadas e contnuas. Em suma, para atingir o fim
necessrio escolher comportamentos cujos efeitos contribuam para a
sua promoo. Pode-se, por isso, asseverar que o modelo dos princpios
pode ser simbolizado pela expresso "para, ento preciso".
Corno se v, o procedimento ele interpretao e de aplicao de
princpios abrange, primordialmente, o exame ela correlao entre es-
tados de coisas, efeitos e condutas. Os elementos a serem considerados
e comprovados so, por conseguinte, diversos daqueles referentes s
regras. Isso no quer dizer - eis o ponto fundamental, normalmente
esquecido pela doutrina - que os princpios no caream de um modelo
que permita identificar e conhecer os seus elementos estruturais, isto ,
aqueles elementos sem cuja identificao e sem cujo conhecimento eles
no podem ser racionalmente compreendidos e aplicados. Assiste total
razo a Carvalho quando constata a impossibilidade de objetividade no
trato com os princpios, sempre caracterizados pelo seu subjetivismo:
"E no h ele causar desalento em ningum que ns no possamos dar

29. ldem, p. 381.


30. Humberto vila, 7eoria dos princpios, 12 ed., So Paulo, Malheiros
Editores, 2011, p. 61.
j!

114 SEGURANA JURDICA

um cunho de objetividade aos princpios. Isso nunca ocorrer, seno eles


deixariam de ser princpios". 31 Com efeito, se o conceito de objetividade
utilizado o conceito semntico, segundo o qual objetivo algo externo
ao sujeito, apreensvel mediante descrio, os princpios, realmente, no
podem ser examinados com objetividade, j que envolvem a anlise de
efeitos e de finalidades, incapazes de serem antecipadamente descritos.
Os elementos dos princpios, em virtude da sua distino estrutura!, no
encontram, pois, paralelismo com aqueles presentes nas regras: enquan-
to as regras compem-se de uma "hiptese" (descrio de um fato) e de
urna "consequncia" (prescrio de uma relao jurdica), os princpios
compem-se de um "fim" (descrio de um estado ideal de coisas) e de
"meios" (prescrio de comportamentos cuja adoo contribua para a
promoo do estado de coisas). O contedo de um princpio composto
dos meios para se atingir o resultado que ele determina alcanar. 32
No entanto, se, no lugar da objetividade semntica, existente no
conhecimento sem intuio ou sentimento de algo externo ao sujeito,
da objetividade metafisica, presente quando h algo real no mundo,
independente at do seu conhecimento, e da objetividade lgica, que
surge quando h consistncia formal e ausncia de vagueza nas pro-
posies, procurar-se um outro conceito de objetividade, verificvel
quando houver capacidade de controle relativamente aos elementos e
ao funcionamento de determinada espcie normativa, poder-se-, sim,
falar em uma espcie de objetividade no trato dos princpios jurdicos: a
objetividade discursiva ou metodolgica, baseada na neutralidade e na
igualdade no proceder interpretativo e aplicativo, como acentua Marmor,
ou a objetividade em sentido fraco ou modesto, fundada em um discurso
baseado em princpios pblicos, intersubjetivos, de justificao das suas
pretenses cognoscitivas, como sustenta Villa. 33
O essencial que, na busca dessa objetividade discursiva no trato
dos princpios, vrios aspectos relacionados a cada um dos seus elemen-
tos estruturais devem ser especificados para que se possa verificar quais
so as condutas a serem adotadas a fim de promover o estado de coisas
31. Paulo de Barros Carvalho, "O princpio da anterioridade em matria tribu-
tria", RDT 63, p. l 04, So Paulo, s.d.
32. Csar Garca Novoa, E/ principio de seguridadjuridica en materia tributa-
ria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 43.
33. Andrei Marmor, Positive Law and objective values, Oxford, Clarendon,
2001, pp. 112 e ss., especialmente pp. 119 e 153; idem, "An essay ou the objectivity
of law", in Brian Bix (org.), Analyzing Law-New Essays in Legal Theory, Oxford,
Clarendon, 1998, pp. 4-6; Vittorio Villa, Costruttivismo e teorie dei Diritto, Torino,
Giappichelli, 1999, p. 161.
SEGURANA JURDICA 115

cuja realizao por aqueles determinada. Quanto ao fim (aspectos


finalsticos), preciso verificar qual o sentido atribudo ao estado de
coisas (aspecto material), a que objeto ele se refere (aspecto objetivo),
quem lhe serve de parmetro (aspecto subjetivo), qual momento con-
siderado (aspecto temporal) e em que medida ele deve ser atingido (as-
pecto quantitativo). E, quanto aos meios (aspectos instrumentais), qual
a conduta necessria para a promoo do fim (aspecto material) e quem
dever adot-la (aspecto subjetivo). Dito de outro modo, em razo da es-
trutura normativa dos princpios, as perguntas essenciais compreenso
do seu sentido e do seu alcance so diferentes, porque, no lugar de uma
hiptese e de uma consequncia, tm-se um fim e os meios necessrios
sua promoo. A segurana jurdica, como adiante ser demonstrado,
uma norma-princpio, visto que estabelece um fim do Direito. 34 Em-
pregando a segurana jurdica como exemplo, as indagaes essenciais
sua compreenso so as seguintes: Segurana em que sentido? - aspecto
finalstico-material; Segurana do qu? - aspecto finalstico-objetivo;
Segurana para quem, na viso de quem e por quem? - aspecto finals-
tico-subjetivo; Segurana a ser realizada quando e a ser aferida quando?
- aspecto finalstico-temporal; Segurana em que medida? - aspecto
finalstico-quantitativo; Segurana como? - aspecto instrumental-mate-
rial; Segurana por quem? - aspecto instrumental-pessoal. Como ficar
claro ao longo deste trabalho, precisamente a falta de configurao
desses elementos que tem contribudo para a paradoxal insegurana no
tratamento da segurana jurdica tanto no plano metaterico cientfico
quanto no plano terico da proibio de arbitrariedade argumentativa.
Com efeito - e como ser demonstrado -, no se pode, a rigor,
compreender o contedo normativo da segurana jurdica sem se es-
pecificar os aspectos antes mencionados. 35 Alguns questionamentos
podem melhor ilustrar esse ponto. Segurana em que sentido - como
cognoscibilidade ou como determinao? Como confiabilidade ou como
imutabilidade? Como calculabilidade ou previsibilidade? Se como pre-
visibilidade, por exemplo, como previsibilidade absoluta ou relativa?
Absoluta e relativa em que sentido? Previsibilidade baseada em normas
ou em mximas da experincia? Segurana do qu -- cognoscibilidade,
confiabilidade ou calculabilidade de uma norma geral, de uma deciso,
do ordenamento jurdico, da Cincia do Direito, do Direito, da conduta

34. Anne-Laure Valem bois, La constitutionnalisation de l 'exigence de scurit


juridique en Droit Franais, Paris, LGD.T, 2005, p. 4.
35. Gianrnarco Gornetz, La certezza giuridica come prevedibi/it, Torino,
Giappichelli, 2005, p. 193.
116 SEGURANA JURDICA

prpria, da conduta alheia, de uma omisso, de um fato ou de conse-


quncias normativas? Do Direito como norma ou como atividade argu-
mentativa? Da deciso, tal como est prevista no seu fundamento ou tal
como efetivamente cumprida pelos agentes estatais? Segurana para
quem, na viso de quem e por quem? Para o Estado ou para o contribuin-
te? Na viso do leigo ou do especialista? Pelo Poder Legislativo, pelo
Poder Judicirio ou pelo Poder Executivo? Segurana a ser realizada
quando- hoje, ontem ou amanh? A ser aferida quando - hoje ou ama-
nh? Amanh, quando? Amanh, por qual instrumento ou por qual par-
metro aferidor? Segurana em que medida - como previsibilidade total
para todos ou como previsibilidade parcial para a maioria? Segurana
como - por meio de compmiamentos ou de efeitos de comportamentos?
Quais comportamentos? Quais efeitos? Efeitos aferveis de que modo?
Segurana por meio do comportamento de quem - do Estado ou dos seus
agentes? Quais agentes?
Essas indagaes, s quais sero somadas outras, a serem devida-
mente enfrentadas no decorrer deste trabalho, j servem para demonstrar
que o problema da segurana jurdica - e o dos princpios jurdicos
em geral, especialmente os materiais - depende da progressiva espe-
cificao dos seus vrios aspectos. Dois exemplos podem ilustrar esse
argumento.
Primeiro exemplo: alguns juristas reconhecem a segurana jur-
dica como algo impossvel de ser buscado (uma iluso, um mito ou
uma quimera), enquanto outros a entendem como algo possvel de ser
atingido. A disputa, referida na "Introduo", entre Frank e Bobbio
um belo exemplo disso. O primeiro assevera que a segurana jurdica
um mito ou urna iluso bsica, decorrente do desejo infantil do homem
de substituir o sentimento de segurana paterna por uma instituio que
aparentemente lhe traria similar efeito. Ou, na sua distinta linguagem:
"Por que os homens buscam uma certeza irrealizvel no Direito? Por-
que, dizemos ns, eles ainda no abandonaram o desejo infantil de um
pai com autoridade, e inconscientemente tentaram encontrar no Direito
um substituto para aqueles atributos de firmeza, convico (sureness),
certeza e infalibilidade atribudas ao pai na infncia''. 36 O segundo autor,
em vez disso, no s entende a segurana jurdica como algo possvel,
como, depois de qualificar o exame do primeiro autor de "cientificismo
simplista e unilateral", atribui quela o carter de elemento constitutivo

36. Jerome Frank, Law and the modern mind, New Bnmswick, Transaction,
2009, p. 22 (1 ed., New York, Brentano's Inc., 1930; 2 ed. rev., New York, Coward-
-McCann, 1949).
SEGURANA JURDICA 117

da prpria ideia de Direito. 37 Uma anlise mais detida das referidas as-
seres doutrinrias revela que o primeiro autor, a rigor, est se referindo
segurana jurdica como dever de buscar um ideal de certeza absoluta
ou previsibilidade total, garantida apenas por meio de uma aplicao
"definitiva, certa e mecnica"; em contrapartida, o segundo est fazendo
meno ao dever de atingir um ideal de certeza relativa ou de calculabi-
lidade em elevado grau. Os juristas, em suma, esto fazendo asseres
relativamente a objetos distintos: um se refere segurana jurdica, na
dimenso estritamente pessoal, como fato no plano do ser, isto , como
a capacidade de prever exatamente e em concreto aquilo que ir ocorrer,
enquanto o outro analisa a segurana jurdica, na dimenso social e his-
trica, como norma, no plano do dever-ser, referente a um estado de fato
mais ou menos atingvel, isto , como dever geral de observncia de um
conjunto de regras para um campo normativo determinado. 38
Segundo exemplo: alguns juristas entendem a segurana jurdica
como um princpio que se contrape ao princpio democrtico, porque
provoca um engessamento das instituies; 39 outros a compreendem
como um princpio perfeitamente compatvel com o ideal democrtico. 40
Um exame mais aprofundado desses enunciados doutrinrios revela que
os primeiros, em verdade, esto se referindo segurana jurdica como
dever de buscar um ideal de imutabilidade normativa, mediante a proibi-
o insupervel de modificaes legislativas sobre determinados temas,
enquanto os segundos esto fazendo meno ao dever de atingir um ideal
de continuidade do ordenamento jurdico por meio de mudanas suaves
e protetoras de legtimas expectativas. Os juristas, noutro dizer, esto se
referindo a objetos diferentes.
Esses dois exemplos, aos quais outros poderiam ser somados,
demonstram que sem o mencionado processo analtico de reduo de
ambiguidades o princpio da segurana jurdica, alm de poder ser ma-
nipulado de modo arbitrrio, ainda pode suscitar uma srie de discusses
meramente aparentes ou simples disputas verbais, causando enonnes

37. Norberto Bobbio, "La certezza dei Diritto un mito?'', Rivista lntenaziona-
le di Filosofia dei Diritto 28, pp. 150-151, 1951.
38. Gianmarco Gometz, La Certezza giuridica come prevedibilit, Torino,
Giappichelli, 2005, p. 20. Sobre os equvocos de Frank, ver: Theophilo Cavalcanti
Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, l 964, pp. l 44 e ss.
39. Anna Leisner, Kontinuitat ais Verfassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebe-
ck, 2002, pp. 376 e ss.
40. Christian Waldhoff, "Vertrauensschutz im Steuerrechtsverhiiltnis", in
Heinz-Jrgen Pezzer (org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht, v. 27, Deutsche Steuer-
juristische Gesellschaft, Kln, Otto Schmidt, 2004, p. 142.
118 SEGURANA JURDICA

confuses e ilustrando um verdadeiro dilogo entre surdos. 41 Esse fen-


meno se deve ao fato de que a expresso "segurana jurdica", a exemplo
de outras palavras, como "liberdade", extremamente vaga, em vtude
do alto nmero de objetos que so intrinsecamente incertos para se
incluir ou no na classe denotada pela expresso (vagueza extensional)
ou do alto grau de indeterminao do conjunto de propriedades que co-
notam tais objetos (vagueza intensional). 42 Enfim, sem esse processo de
reduo de ambiguidades, ao qual devem ser agregados outros questio-
namentos, no h como definir nem "o fim" nem "os meios" necessrios
realizao do princpio da segurana jurdica. Em outras palavras, no
h, de um lado, como lhe imprimir condies de realizao e, de outro,
como trat-lo de acordo com as exigncias de clareza e de preciso do
discurso cientfico. 43
O essencial que sem perscrntar os vrios aspectos da seguran-
a jurdica no possvel compreender o seu sentido e o seu alcance.
Afimmr -como o fazem, por exemplo, Cavalcanti Filho, Pintore e Jori
- que segurana jurdica a possibilidade de o sujeito conhecer, antes
de agir, qual a valorao das prprias aes que ser dada pelo orde-
namento jurdico, embora importante, isso insuficiente. 44 "Conhecer"
em que aspecto - no sentido de ter acesso material norma ou acesso
intelectual ao seu contedo? Acesso intelectual absoluto ou relativo, em
um caso ou em todos os casos, para todos ou para alguns? "Valorao"
em que sentido - como atribuio de consequncias concretas ou como
qualificao meramente abstrata? "Ordenamento jurdico" em qual sen-
tido - como conjunto de textos nom1ativos, como conjunto de normas
abstratas previstas, de modo geral, na Constituio e na legislao ou,
ainda, como decises individuais proferidas pelo Poder Judicirio ou
pelos rgos decisrios do Poder Executivo? Enfim, esse conceito, aqui
utilizado apenas como um exemplo representativo 45 de muitos outros,
revela que o conceito de segurana jurdica precisa ser progressivamen-
te especificado, sob pena de o prprio conceito de segurana jurdica
ser um instrumento de insegurana jurdica. O mesmo ocorre quando
41. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,
Giappichelli, 2005, pp. 15 e 162.
42. Idem, p. 15.
43. Idem, pp. 13 e 29.
44. Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So
Paulo, Ed. RT, 1964, p. 59; Mario Jori e Anna Pintore, Manuale di Teoria Generale
dei Diritto, 2 ed., Torino, Giappichelli, 1995, p. 194.
45. Federico Arcos Ramirez, La Seguridad Jurdica: una teoria formal, Ma-
drid, Dykinson, 2000, p. 32.
SEGURANA JURDICA 119

se conceitua a segurana jurdica como a necessidade de que o Direito


desempenhe a sua funo de ordem, de estrutura normativa das relaes
sociais e polticas de uma comunidade, como faz, ainda que preliminar-
mente, Arcos Ramrez. 46 Tal definio to vaga que sequer pode ser
compreendida. O que significa desempenhar uma funo de ordem ou
de estrutura normativa de relaes sociais? Desempenhar em que sentido
e em que medida? O que significa precisamente uma funo de ordem?
E qual o sentido de "relaes sociais"? Tal conceito, juntamente com
outros similares, reveste-se de um grau de indetenninao que impede
qualquer espcie de funcionalidade prtica, ou at mesmo qualquer
tipo de falsificao cientfica. Lembre-se que semelhante fenmeno de
indetem1inao ocorre no Direito Tributrio, prolfero em definir a se-
gurana jurdica, a exemplo do que faz Douet, como o dever de garantir
aos contribuintes o montante de imposio estabelecido de tal modo que
cada um deles possa prever e calcular esse resultado, 47 sem qualquer tipo
de reduo semntica do significado das palavras "garantir", "prever",
"calcular" e "montante da imposio". Todas essas definies, enfim,
padecem de uma espcie de "anemia analtica".
Apesar de o princpio da segurana jurdica apresentar a referida
estrutura finalstica comum a todos os princpios, ele apresenta elemen-
tos que o distinguem dos demais princpios e regras: pressupe, pois,
a intennediao de uma realidade jurdica. Por exemplo, uma regra de
tributao prev, em sua hiptese, a descrio de um fato cuja ocor-
rncia faz surgir a obrigao tributria. A sua interpretao exige uma
correspondncia entre o conceito da norma e o conceito da situao de
fato. Para a sua aplicao, po1ianto, preciso relacionar um elemento
normativo com um elemento ftico; ou, em uma explicao elptica no
rigorosa, porm mais direta, "uma norma com um fato". Um princpio
material, como o princpio da proteo da esfera privada, exige a busca
de um estado de respeito individualidade, para cuja realizao neces-
sria a adoo de comportamentos que contribuam para a sua promoo,
como o caso da inviolabilidade do domiclio. A sua aplicao exige a
correlao entre os efeitos de uma conduta e o estado de coisas que, com
a sua adoo, deve ser realizado. Correlaciona-se, pois, tambm um ele-
mento normativo com um elemento ftico; ou, em uma explicao mais
singela, "uma norma com um fato". O princpio material, desse modo,

46. Federico Arcos Rarnrez,La seguridadjurdica: una teoraforma/, Madrid,


Dykinson, 2000, p. 32.
47. Frdric Douet, Contribution /'tude de la scurit juridique en Droit
internefranais,Paris,LGDJ, 1997,p.11.
120 SEGURANA JURDICA

opera sobre uma realidade que objeto de nonnatizao. No caso do


princpio da segurana jurdica, contudo, sucede algo sutilmente distinto.
l
Com efeito, a aplicao do princpio da segurana jurdica exige
a sua relao com urna realidade jurdica ou, em urna expresso mais
simples, a sua aplicao pressupe o cotejo de uma nonna (princpio da
segurana jurdica) com outra norma (norma legal, administrativa ou
judicial). Nesse sentido, preciso verificar se a norma inferior est de
acordo com o princpio da segurana jurdica; por exemplo, se a norma
legal ou no retroativa, se a lei contm regras de transio, se o ato nor-
mativo no extrapola a lei que visa a interpretar, se a sentena preservou
a legtima expectativa do cidado, e assim por diante. Vale dizer, pre-
ciso verificar a compatibilidade de urna norma inferior com o princpio
da segurana jurdica. Esse princpio, portanto, diz respeito a urna de-
terminada configurao da realidade por meio de instituies jurdicas:
a sua aplicao no envolve a anlise da subsuno de um pressuposto
de fato a uma norma, mas o contraste entre uma norma constitucional
e uma realidade jurdica, quer seja ela urna norma, quer seja ela uma
aplicao de uma norma. 48 A referida distino reside, pois, na interposi-
o de uma norma entre a norma superior e a realidade flica: enquanto
um princpio material qualquer exige a correlao entre os efeitos de
um comportamento e o estado de coisas que este determina realizar, o
princpio da segurana jurdica exige a correlao entre os efeitos de
uma norma e o estado de coisas cuja realizao ele estabelece. O objeto
do princpio da segurana jurdica no , por assim dizer, diretamente
a configurao da realidade, mas sim a configurao do Direito ou de
um direito como instrumento para se configurar a realidade. Como ser
oportunamente examinado, no por outro motivo que ele definido, na
qualidade de norma, como um "princpio instrnmental" e, na qualidade
de direito, como uma espcie de "direito-garantia": sua funo servir
de instrumento de realizao de princpios ou de direitos. Essa distino,
no entanto, no altera o fato de que o princpio da segurana jurdica
compe-se de um estado de coisas cuja realizao depende da adoo
de meios (jurdicos que sejam) que causem efeitos que contribuam para
essa realizao.
Em suma, preciso estruturar o princpio da segurana jurdica
por meio de um processo analtico capaz de progressivamente reduzir
as suas ambiguidades, especialmente por meio da indicao das suas

48. Csar (]arca Novoa, EI principio de seguridadjuridica en materia tributa-


ria, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 43 e 45.
SEGURANA JURDICA 121

dimenses, de seus aspectos e de seus elementos. Uma ressalva final,


porm, precisa ser feita. Ela da mais alta importncia.
A construo de uma espcie de "princpio-matriz" do princpio
da segurana jurdica, conquanto tenha o mesmo propsito elucidador
da organizao analtica das regras, no tem - nem sequer pretende ou
mesmo poderia almejar - a mesma rigidez e igual exatido. Com efeito,
a decomposio das regras de competncia em diversos aspectos, dado o
seu carter configurador do poder estatal de tributar, tem a finalidade de
demonstrar os elementos sem os quais no surge a competncia estatal.
Assim, sem transferncia de propriedade de mercadoria no territrio es-
tadual no h competncia estadual para a instituio do imposto sobre
circulao de mercadorias; sem esforo humano remunerado, decorrente
de atividade econmica praticada no territrio municipal, no h compe-
tncia municipal para a instituio do imposto sobre servios - e assim
sucessivamente. A ocorrncia de fatos que se enquadrem nos aspectos da
hiptese da regra ele tributao condio sem a qual no surge compe-
tncia estatal a ser exercida. No caso dos princpios, e, em especial, do
princpio da segurana jurdica, o mesmo no ocorre.
De fato, e conforme ficar mais claro ao longo desta obra, a confi-
gurao de cada elemento nunca "sim ou no", porm sempre "mais
ou menos''. Por exemplo, a segurana de orientao pressupe a cog-
noscibilidacle elas normas, a qual depende ela quantidade de informaes
fornecidas aos destinatrios. Ocorre, no entanto, que "informao de-
mais" provoca complexidade, e complexidade no orienta; "informao
ele menos'', contudo, no guia o comportamento e, por isso, tambm no
orienta. Dos is facit venenum. 49 Alm disso, a presena de um elemento
sempre dever ser coordenada com a ele outro. Por exemplo, para ga-
rantir confiabilidacle ao Direito, o Estado deve assegurar direitos funda-
mentais, por meio de sua proteo e de sua no-restrio. Para cumprir
os seus deveres ele proteo, o Estado precisa dispor de instrumentos
normativos e de informaes. Ocorre, todavia, que, quanto mais lanar
mo desses instrumentos, mais ir limitar o exerccio da liberdade indi-
vidual. Se proteger demais, limita; se proteger de menos, no garante. 50
Essas breves consideraes apenas visam a demonstrar que, embora
estruturados, os elementos que compem a segurana jurdica precisam

49. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,


p. 690.
50. Christoph Gusy, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte
unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse", VVDStRL 63, p. 160,
Berlin, 2004.
122 SEGURANA JURDICA

ser individualmente medidos e conjuntamente coordenados, o que no


ocorre com o exame estrutural de regras de incidncia. A sua absolutiza-
o, por paradoxal que isso possa parecer, pode terminar com a prpria
segurana jurdica como instrumento de garantia da liberdade, da igual-
dade e da dignidade.
Examinada a imprescindibilidade do exame estrutural do princpio
da segurana jurdica, preciso passar, agora, investigao dos seus
vrios aspectos. Nesta primeira aproximao sero analisados os sen-
tidos possveis de cada um dos aspectos, deixando-se para um segundo
momento, aps o exame dos fundamentos normativos da segurana
jurdica, a verificao de quais sentidos devem ser adotados.

Seo 5. SPECTOS F/NALSTICOS - o ESTADO DE COISAS A SER PROMOVIDO

]Q, SPECTO MATERIAL (QUAL O CONTEDO DE SEGURANA JURDICA?)

1- Os sentidos da palavra "segurana"

A) Quanto ao fim
A-1) Em perspectiva esttica e atemporal:
determinao vs. cognoscibilidade
Quanto ao conhecimento do Direito, h dois entendimentos que
podem ser, para fins didticos, estremados. De um lado, pode-se susten-
tar que a segurana jurdica demanda a capacidade de o cidado poder
entender, com exatido, o contedo nonnativo das normas, quer gerais,
quer individuais. nesse sentido que se fala em determinao e certeza
(absoluta) do Direito ou em "univocidade de resultados". 51 igualmente
nesse sentido que parte da doutrina - especialmente os primeiros esh1dos
de Kelsen e os trabalhos de Frank - qualifica a segurana jurdica como
uma "iluso", um "mito" ou uma "quimera". 52 tambm nessa acepo
que a doutrina - notadamente tributria, mas tambm administrativista -
se refere ao princpio da legalidade "estrita" ou tipicidade material "cer-
rada" como uma determinao absoluta e prvia de contedos normati-

51. Csar Garca Novoa, El principio de seguridadjurdica en materia tributa-


ria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 113.
52. Hans Kelsen, Reine Rechts/ehre. Studienausgabe der 1. Aiiflage 1934 (He-
rausgegeben und eingeleitet von Matthias Jestaedt (org.), Tbingen, Siebeck, 2008,
p. 109. Jerorne Frank, Law and the modern mind, New Brunswick, Transaction,
2009, p. 35 (! ed., New York, Brentano's lnc., 1930; 2 ed. rev., New York, Coward-
-McCann, 1949).
SEGURANA JURDICA 123

vos. 53 A melhor expresso para exprimir esse sentido , portanto, "de-


terminao" (Bestimmtheit), como a total capacidade de conhecimento
de contedos normativos. O Direito - para usar uma enftica expresso
de Frank - est "pronto (ready-made ), preexiste s decises judiciais" .54
De outro lado, porm, pode-se defender que a segurana jurdica
exige a elevada capacidade do cidado de compreender os sentidos pos-
sveis de um texto normativo, a partir de ncleos de significao a serem
reconstrudos por meio de processos argumentativos intersubjetivamente
controlveis. nesse sentido que se fala em determinabilidade e certeza
(relativa) do Direito. igualmente nessa acepo que parte da doutrina
qualifica a segurana jurdica como algo a ser progressivamente atingi-
do. O mesmo .Kelsen, em estudo posterior, no mais utiliza o termo "ilu-
so", porm emprega o termo "fico" para descrever um ideal que pode
ser "aproximadamente realizvel" (annahrungsweise realisierbar). 55
tambm nesse sentido que a doutrina, notadamente tributria, refere-
-se ao princpio da legalidade "estrita" ou tipicidade material "aberta''. 56
A palavra mais adequada para denotar esse sentido , em vez de "de-
terminao" (Bestimmtheit), "determinabilidade" (Bestimmtbarkeit)
de contedos nommtivos. Porque a exigncia de determinabilidade
muito restrita; no entanto, por no abranger necessariamente aspectos
relacionados existncia material da fonte a partir da qual se recons-
truir a norma jurdica, pode-se usar o termo "cognoscibilidade", ou
"compreensibilidade", como capacidade, formal ou material, de conhe-
cimento de contedos nonnativos possveis de um dado texto normativo
ou de prticas argumentativas destinadas a reconstru-los. Note-se que
tal expresso ainda mais ampla que "detenninabilidade", pois permite
abranger tanto aspectos materiais relativos acessibilidade do contedo
(como publicao e intimao, por exemplo) e sua abrangncia quanto
sua inteligibilidade (corno clareza e deterrninabilidade, por exemplo).
53. Alberto Xavier, Os princpios da legalidade e da tipicidade da tributao,
So Paulo, Ed. RT, 1978, p. 92. Mais recentemente, cm sentido anlogo: idem, Tipici-
dade da tributao, simulao e norma antielisiva, So Paulo, Dialtica, 2001, p. 18.
54. Jerome Frank, Law and the modern mind, New Brunswick, Transaction,
2009, p. 35 ( 1 ed., New York, Brentano's lnc., 1930; 2 ed. rev., New York, Coward-
-McCann, 1949).
55. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2 ed., Wien, Franz Deuticke, 1960, p. 353.
56. Marciano Seabra de Godoi, "O qu e o porqu da tipicidade tributria'',
in Ricardo Lodi Ribeiro e Srgio Andr Rocha (orgs.), Legalidade e tipicidade no
Direito Tributrio, So Paulo, Quartier Latiu, 2008, p. 96; Fernando Aurlio Zilvetti,
"Tipo e linguagem: a gnese da igualdade na tributao", in Ricardo Lodi Ribeiro
e Srgio Andr Rocha (orgs.), Legalidade e tipicidade no Direito Tributrio, So
Paulo, Quartier Latiu, 2008, pp. 30-51.
124 SEGURANA JURDICA

A-2) Em perspectiva dinmica e intertempora/


a) Com vista ao passado: imutabilidade vs. confiabilidade
Quanto s mudanas do Direito e referncia a normas existentes
antes da modificao, h igualmente duas acepes possveis. De um
lado, pode-se entender que a segurana jurdica envolve a busca do ideal
de imutabilidade de detenninadas normas. com esse significado que
se emprega a expresso "imutabilidade do Direito", e tambm nessa
acepo que a doutrina publicista usa o termo "estabilidade" ou, mesmo,
a expresso~ s vezes pejorativa - "petrificao do Direito''. 57 Nessa
significao, a segurana jurdica vincula, inexoravelmente, o Direito
fturo ao Direito passado. Como afirma Gutienez, a imutabilidade, qua-
lificada como a propriedade daquilo que no pode ser modificado, est
estreitamente vinculada ideia de intangibilidade. 58
De outro lado, no entanto, pode-se compreender a segurana jurdi-
ca como exigncia de "estabilidade na mudana", isto , como a prote-
o de situaes subjetivas j garantidas individualmente e a exigncia
de continuidade do ordenamento jurdico por meio de regras de transio
e de clusulas de equidade. A palavra mais consistente para denotar esse
sentido , assim, "confiabilidade", compreendida como a exigncia de
um ordenamento jurdico protetor de expectativas e garantidor de mu-
danas estveis. Essa relao recproca entre estabilidade e mudana foi
bem percebida por Cavalcanti Filho: " assim inevitvel que haja uma
margem de incerteza e de insegurana no Direito, pois de outra forma
se tornaria ele um instrumento de estagnao social. Mas essa incerteza
e insegurana constituem o preo do progresso humano e da busca de
fom1as mais justas de organizao social." 59
Nessa segunda significao a segurana jurdica apenas estabelece
exigncias relativamente transio do Direito passado ao Direito ftu-
ro. No uma imutabilidade, portanto, mas uma estabilidade ou racionali-

dade da mudana, que evite alteraes violentas. 6 Como lembra Vedei,
57. Antonio Enrique Perez Lufio, La seguridadjurdica, Barcelona, Ariel,
1991,p.33.
58. Manica Madariaga GutieJTez, Derecho Administmtivo y Seguridad Jurdi-
ca, Santiago do Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1965, pp. 7 e 49.
59. Theophilo Cavalcauti Filho, O Problema da Segurana no Direito, So
Paulo, Ed. RT, 1964, p. 162.
60. Anne-Laure Valembois, La constitutionna/isation de /'exigence de scurit
juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 17; Csar Garca Novoa, E/ prin-
cipio de seguridadjuridica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 88 ;
.Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen, "Scurit juridique et Droit conomique.
SEGURANA JURDICA 125

"um avio pode ser estvel mesmo se ele traa a mais rpida das rotas''. 61
O movimento, por mais paradoxal que isso possa ser, condio da esta-
bilidade, tal qual um passeio de bicicleta: o ciclista que para, cai. O pati-
nador que desliza sobre a fina camada de gelo, se parar, afunda. Portanto,
o que o Direito no pode ser modificado de maneira frequente, brusca
e drstica; ele deve, porm, adaptar-se nova realidade, sob pena de ser
um freio prpria atividade econmica. 62 Busca-se, na verdade, a segu-
rana do movimento. 63 O essencial que "o carter evolutivo do Direito
repele as cristalizaes e a estagnao" - como registra acertadamente
Machado Derzi. 64

b) Com vista ao futuro: previsibilidade vs. calculabilidade


Quanto eficcia futura do Direito, pode-se, heuristicamente,
tambm esboar duas concepes. De um lado, pode-se sustentar que
a segurana jurdica prescreve a total capacidade de antecipar as con-
sequncias jurdicas da conduta (prpria ou alheia). 65 O termo "previsi-
bilidade" e a expresso "certeza absoluta" denotam esse sentido. Nessa
significao, a segurana jurdica garante o direito de o particular, com
exatido, conhecer, hoje, o Direito de amanh, antecipando o contedo
da deciso futura que ir qualificar juridicamente o ato hoje praticado.
De outro lado, no entanto, pode-se arguir que a segurana jurdica
apenas exige a elevada capacidade de prever as consequncias jurdicas
de atos ou fatos pela maioria das pessoas. Nessa acepo, a segurana

Propos introdutifs'', in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen


(orgs.), Scurit Juridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 13.
61. Georges Vede!, "Discontinuit du Droit Constitutionnel et continuit du
Droit Administratif: le rle du juge", in Le juge et le Droit. Mlanges ojferts Mar-
cel Waline, v. 2, Paris, LGDJ, 1974, p. 779.
62. Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen, "Scurit juridique et Droit
conomique. Propos introdutifs", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice
Siiriainen (orgs.), Scuritjuridique et Droit Economique, Bruxelles, Larcier, 2008,
p. 21.
63. C1men Lcia Antunes Rocha, "O princpio da coisa julgada e o vicio de
inconstitucionalidade", in Crmen Lcia Antunes Rocha ( org.), Constituio e segu-
rana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em
homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte, Frum, 2004, p. 168;
Leandro Paulsen, Segurana jurdica, certeza do direito e tributao, P01to Alegre,
Livraria do Advogado, 2006, p. 26.
64. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no
Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 284.
65. Jos Luis Palma Fernndez, La seguridadjuridica ante la abundando de
normas, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 38.
126 SEGURANA JURDICA
l
l
'I
jurdica garante que se possa, em larga medida, antecipar alternativas
interpretativas e efeitos normativos de normas jurdicas. A palavra mais
correta para denotar esse sentido, em vez de "previsibilidade" (Voraus-
sehbarkeit), "calculabilidade" (Berechenbarkeit). 66 Calculabilidade
significa, pois, a capacidade de o cidado prever, em grande medida,
os limites da interveno do Poder Pblico sobre os atos que pratica,
conhecendo antecipadamente o mbito de discricionariedade existente
para os atos estatais. 67

B) Quanto ao fundamento
B-1) Segurana como resultado da ideia de Direito
A segurana jurdica muitas vezes associada prpria ideia de
Direito, independentemente de sua positivao em determinado orde-
namento jurdico. Nessa linha de raciocnio, por exemplo, Radbruch,
embora afirme, primeiramente, que a ideia central do Direito a justia
( Gerechtigkeit), constata, depois, que a segurana jurdica (Rechtssi-
cherheit), a segurana do Direito (Sicherheit des Rechts) e a confonni-
dade a fins (Zweckmassigkeit) tambm compem o seu ncleo. 68 A se-
gurana jurdica, nessa acepo, um valor que, ao lado da justia e da
paz social, inspira qualquer ordenamento jurdico no seu conjunto. 69 De
igual modo, Fuller enumera vrios elementos que fazem parte da "mora-
lidade do Direito", os quais, entre outros objetivos, visam a garantir um
trfico social baseado em reciprocidade de expectativas, isto , em um
ambiente em que, tendo conhecimento das regras vigentes, os cidados
podem agir, antecipando como os outros tambm iro agir. 70 Algo seme-
lhante tambm faz, por exemplo, Luhmann quando apresenta o Direito
unido segurana jurdica de modo essencial e conceituai: como o mun-
do social apresenta complexidade (existem sempre mais possibilidades

66. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,


p. 391; Sylvia Calmes, Du prncipe de protection de la confiance lgitime en Dtvits
Allemand, Communautaire et Franois, Paris, Dalloz, 2001, p. 159.
67. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibi/it, Torino,
Giappichelli, 2005, p. 224; Eros Robe1io Grau, O Direito posto e o Direito pressu-
posto, 7 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 103.
68. Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie. Studienausgabe, 2" ed., Heidelberg,
C. F. Mller, 2003 ( 1932), p. 73. Sobre o assunto, ver: Theophilo Cavalcanti Filho,
O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, p. 75.
69. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de l 'exigence de scurit
juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 6.
70. Lon Fuller,Anatomy cfLaw, Connecticut, Greenwood, 1968, p. 73.
SEGURANA JURDICA 127

de ao que aquelas que podem ser efetivamente adotadas) e contingn-


cia (a experincia pode no coincidir com as expectativas), o cidado
precisa, de um lado, escolher e, de outro, assumir riscos de se frustrar,
funcionando o Direito, precisamente, como um instrumento redutor da
complexidade e da contingncia por meio da garantia de expectativas
comuns a todos os cidados. 71
O que importa que a segurana jurdica, nessa concepo, mais
que um valor positivado, uma noo inerente prpria ideia de Di-
reiton Segurana jurdica um valor constitutivo do Direito, visto que
sem um mnimo de certeza, de eficcia e de ausncia de arbitrariedade
no se pode, a rigor, falar de um sistema jurdico. 73 A fno primeira
do Direito uma funo asseguradora.74 Da se afirmar que a segurana
jurdica, especialmente no Direito Tributrio, revela um pleonasmo: da
prpria essncia do Direito garantir a segurana. 75
Note-se, porm, que a preocupao desses juristas definitria, isto
, demonstrar em que medida a segurana jurdica faz parte do prprio
conceito de Direito. preciso dizer, no entanto, que simplesmente acei-
tar essa vinculao, apesar de importante, pouco adianta com relao a
"como" a segurana jurdica deve ser realizada. Para tanto, conforme
defendido neste trabalho, no basta aceitar a "ideia" de segurana como
vinculada "ideia" de Direito; preciso definir a segurana jurdica de
modo a atribuir-lhe operacionalidade - o que exige, a seu turno, tanto
uma perspectiva analtica, capaz de desvelar as suas vrias dimenses
e os seus vrios aspectos, quanto uma perspectiva dogmtica, apta a
demonstrar, dentre as vrias dimenses e os vrios aspectos, aqueles que
devem ser adotados diante de determinado ordenamento jurdico.

71. Niklas Luhmann, Vertrauen - Ein Mechanismus der Reduktion sozialer


Komplexitat, 4 ed., Stuttgart, Lucius & Lucius, 2000, p. 27; Federico Arcos Rami-
rez, La seguridadjurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 24.
72. Sylvia Calmes, Du principe de protection de la confiance lgitime en Droits
Allemand, Communautaire et Franais, Paris, Dalloz, 2001, p. 112.
73. Federico Arcos Ramirez, La seguridadjurdica: una teoria formal, Madrid,
Dykinson, 2000, p. 120.
74. Grard Faijat, "Observations sur la scurit juridique, le lien social et le
Droit conomique", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen
(orgs.), Scurit Juridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 47.
75. Frdric Douet, Contribution l'tude de la scurit juridique en Droit
Interne Franais, Paris, LGDJ, 1997, p. 1; Jacques Chevallier, "Le Droit conomi-
que: l'inscurit juridique ou nouvelle scurit juridique?", in Laurence Boy, Jean-
-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scurit juridique et Droit conomique,
Bruxelles, Larcier, 2008, p. 559.
128 SEGURANA JURDICA

B-2) Segurana como produto do Direito Positivo


Exatamente por isso, a segurana jurdica pode ser explicada como
uma norma especfica de um dado ordenamento jurdico, e no, sim-
plesmente, como uma noo inerente ideia de Direito. A diferena
est, precisamente, no fato de que, como norma, a segurana jurdica j
adquire contornos mais precisos, porque o prprio ordenamento jurdico
j se encarrega de responder s perguntas necessrias progressiva re-
duo da sua indetenninao, como quelas concernentes aos ideais que
a compem, aos objetos a que faz referncia, aos sujeitos que protege
ou ao peso que possui no confronto com outras normas. Alm disso, se
s h sentido em falar em eficcia jurdica da segurana jurdica como
nonna, o mesmo no se pode fazer em relao a ela como elemento de-
finitrio, fato, ideal poltico ou valor.
A considerao da segurana jurdica corno norma de um orde-
namento jurdico determinado no exclui a sua qualificao como
elemento essencial prpria ideia de Direito. O que ela faz definir o
seu contedo de acordo com os fundamentos diretos e indiretos de um
ordenamento jurdico especfico. Em outras palavras, a sua apreciao
como norma - conforme se pretende demonstrar ao longo deste trabalho
permite verificar que, embora a segurana jurdica seja inerente ideia
de Direito, ela no se exterioriza do mesmo modo em todos os ordena-
mentos jurdicos, como o caso do brasileiro, ora examinado, no qual,
por exemplo, assume urna elevada importncia sistemtica e tem vrios
dos seus subelernentos especificamente regrados. A compreenso da se-
gurana jurdica como norma torna, pois, possvel verificar de que modo
e em que medida ela deve ser realizada.
Analisados os sentidos possveis do vocbulo "segurana'', neces-
srio, agora, perscrutar a extenso da significao da palavra "jurdica".
a esse exame que este trabalho, agora, se dirige.

II - Os sentidos da palavra "i urdica"


A) Quanto referncia ao "Direito"
Em primeiro lugar, a segurana jurdica pode ser entendida como
segurana do Direito (Rechtssicherheit, securit juridique, certezza de!
Diritto, legal certainty, seguridad de! Derecho ), tanto no sentido de que
o prprio Direito, para ser considerado um "Direito seguro", deve conter
determinadas qualidades ditas objetivas, como clareza e detenninao,
quanto no sentido de que o Direito, para ser qualificado como um "Di-
SEGURANA JURDICA 129

reito com segurana", deve envolver processos impessoais e uniformes


de aplicao. 76
Essa dimenso procura responder seguinte pergunta: "O prprio
Direito seguro?". Veja-se que nessa orao a palavra "Direito" fun-
ciona como sujeito, isto , como elemento do qual se diz alguma coisa;
ao passo que "seguro" exerce a fimo de ncleo do predicado nominal
por meio de um adjetivo, ao denotar aquilo que se diz sobre o sujeito,
caracterizando-o pela indicao de uma propriedade. Segurana , en-
fim, um atributo do Direito.
Nessa acepo de segurana do Direito (quer como segurana das
normas, quer como segurana da sua aplicao), a compreenso da se-
gurana jurdica privilegia aspectos denominados de objetivos, j que
abarca vrias qualidades que o ordenamento jurdico deve possuir, in-
dependentemente da sua eficcia concreta relativamente a determinados
sujeitos, como demonstrar o exame da acessibilidade, da abrangncia
e da compreensibilidade das normas jurdicas. No primeiro sentido
(Direito seguro), tambm refervel como "segurana de significado"
(Bedeutungssicherheit), atribui-se, porm, maior peso a elementos estti-
cos, que o ordenamento jurdico como tal deve inicialmente conter, inde-
pendentemente do surgimento de futuros elementos a serem gerados no
processo de aplicao. E na segunda acepo (Direito com segurana),
que pode ser tambm denominada de "segurana de aplicao" (Anwen-
dungssicherheit), enfatizam-se aspectos dinmicos, a serem enfrentados
no prprio processo de aplicao do Direito.
Esclarea-se que definir a segurana jurdica como segurana do
Direito, entretanto, nada diz com relao ao modo como aquela deve
ser compreendida. que, mesmo sendo definida dessa forma, ela pode
ser entendida como fim em si prprio ou como meio para a garantia
de outros fins: no primeiro caso, quando a prpria segurana jurdica,
independentemente da garantia indireta de outros valores, considerada

76. Csar Garca Novoa, El principio de seguridadjurdica en materia tribu-


taria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 25; Federico Arcos Ramrez, La seguridad
jurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 29; Jos Afonso da Silva,
"Constituio e segurana jurdica", in Cnnen Lcia Antunes Rocha (org.), Consti-
tuio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico pe1feito e coisa julgada.
Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte, Frum,
2004, p. 17; Christof Mnch, "Rechtssicherheit ais Standortfaktor. Gedanken aus
Sicht der vorsorgenden Rechtspflege", in Albrecht Weber (org.), Wiihrung und
Wirtschafl. Das Ge/d im Recht. FS fiir Hugo J. Hahn, Baden-Baden, Nomes, 1997,
p. 674.
130 SEGURANA JURDICA

importante (certainty for its own sake); 77 no segundo, quando a segu-


rana jurdica serve de instrumento para garantir outros valores, como a
liberdade, a propriedade e a dignidade.7 8
Em segundo lugar, a segurana jurdica pode ser entendida como
segurana pelo Direito, tanto no sentido de que o Direito deve servir de
instrumento para assegurar, por meio do contedo das suas normas, a
segurana quanto no sentido de que o Direito dever servir, por via dos
procedimentos que ele estabelece, de meio para assegurar expectativas
(Sicherheit durch den Recht, securit pour le Droit, certezza per il Di-
ritto, certainty throught law, seguridad por el Derecho). 79 A segurana
jurdica, nesse sentido, representa uma forma de garantir segurana, isto
, de "assegurar" direitos e obrigaes.
A indagao que fundamenta essa acepo a seguinte: "Existe
segurana por meio do Direito?". Note-se que nessa orao a palavra
"Direito" funciona como predicado verbal mediante uso de adjun-
to adverbial de instrumento ("por meio do Direito"). Esse modo de
compreenso da segurana jurdica privilegia o aspecto instrumental
formal e procedimental: formal, porque compreende o Direito como
instrumento assecuratrio de determinadas expectativas, sejam elas
quais forem; procedimental, porque reconhece os procedimentos ad-
ministrativos e judiciais como os meios de assegurar determinados
valores. Nessa acepo, pode-se falar em "segurana procedimental"
( Verfahrenssicherheit). Aqui, o Direito que instrumental da seguran-
a. E a segurana se apresenta de modo neutro: o Direito pode assegurar
vrios tipos de segurana (do Direito, de direitos, de um direito), como
ser adiante analisado.
Dentro dessa segunda acepo - segurana pelo Direito -, a se-
gurana jurdica pode ser compreendida, de um lado, como segurana
dos direitos, no sentido de que o Direito pode ser o instrumento para

77. Frederick Schauer, Profiles, probabi/ities and stereotypes, Cambridge,


Bellmap, 2003, p. 261.
78. Federico Arcos Ramirez, La Seguridad Jurdica: una Teora Formal,
Madrid, Dykinson, 2000, p. 15; Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen,
Mohr Siebeck, 2006, p. 79.
79. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
p. 89; Jos L. Mezquita de! Cacho, Seguridad Jurdica y Sistema Cautelar, v. !,
Teora de la seguridad jurdica, Barcelona, Bosch, 1989, p. 67; Jos Afonso da
Silva, "Constituio e segurana jurdica'', in Crmen Lcia Antunes Rocha ( org.),
Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa
julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte,
Frum, 2004, p. 24.
SEGURANA JURDICA 131

"assegurar" quaisquer outros direitos, como de liberdade, de propriedade


e de igualdade, ou mesmo o direito segurana jurdica. Esse modo de
compreenso da segurana jurdica privilegia o seu aspecto dinmico,
visto que abarca os efeitos decorrentes da aplicao do Direito para os
cidados em geral. Segurana, aqui, significa garantia de direitos frente
s manifestaes do prprio Direito. 80 Essa acepo advm da resposta
ao seguinte questionamento: "Os direitos so seguros ou assegurados?".
Veja-se que a palavra "direitos" (com letra minscula, no plural, indi-
cando um conjunto de direitos subjetivos) funciona como sujeito nessa
orao, isto , como elemento do qual se diz alguma coisa; enquanto
"seguros" exerce a funo de predicado nominal por meio do emprego
de adjetivo, denotando aquilo que se diz sobre o sujeito, caracterizando-
-o pela indicao de uma propriedade. Segurana , enfim, qualidade dos
direitos. Note-se que "direitos" est no plural: no se trata do direito de
um sujeito detenninado, mas do conjunto de direitos em face do ordena-
mento jurdico. Esse um dos sentidos atribudos por Torres segurana
jurdica: "Segurana jurdica certeza e garantia dos direitos", signifi-
cando, sobretudo, "segurana dos direitos fundamentais". 81
De outro lado, ainda dentro da acepo de segurana pelo Direito,
pode-se utilizar a segurana jurdica com um sentido sutilmente distinto
do anterior: a segurana como se referindo no ao Direito em geral, nem
mesmo aos direitos dos cidados em perspectiva coletiva, mas, em vez
disso, a "um direito" especfico de uma pessoa determinada em uma
situao concreta. Esse sentido - conforme ser visto adiante - no diz
propriamente respeito ao princpio da segurana jurdica como norma
objetiva que exige a realizao de um estado de confiabilidade e de cal-
culabilidade do Direito, baseado na sua cognoscibilidade, mas eficcia
reflexiva dessa norma relativamente a determinado sujeito. Trata-se,

80. Gianrnarco Gornetz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,


Giappichelli, 2005, p. 257; Jos Afonso da Silva, "Constituio e segurana jur-
dica'', in Crmen Lcia Antunes Rocha (org.), Constituio e segurana jurdica:
direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a
Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte, Frum, 2004, p. 17.
81. Ricardo Lobo Torres, "Segurana jurdica e as limitaes ao poder de
tributar", in Roberto Fe1rnz (org.), Princpios e limites da tributao, So Paulo,
Quartier Latin, 2007, p. 430; idem, "Limitaes ao poder impositivo e segurana
jurdica", in Ives Gandra da Silva Martins (org.), Limitaes ao poder impositivo e
seguranajuridica, So Paulo, Ed. RT/CEU, 2007, p. 74; idem, Tratado de Direito
Constitucional, Financeiro e Tributrio, v. 2, Valores e Princpios Constitucionais
Ti'ibutrios, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 168; idem, "Liberdade, segurana
e justia'', in Paulo de Barros Carvalho (org.), Justia Tributria, So Paulo, Max
Limonad, 1998, p. 686.
132 SEGURANA JURDICA

pois, do direito subjetivo proteo da confiana legtima. 82 Esse senti-


do decorre da resposta seguinte questo: "O direito seguro?". Veja-se
que a palavra "direito" (com letra minscula, no singular, como direito
subjetivo, e no como Direito ou ordem objetiva) igualmente exerce a
funo de sujeito, e "seguro" cumpre a funo de predicado nominal
mediante o uso de adjetivo. Segurana, nesse sentido, tanto pode revelar
uma qualidade de um direito especfico de algum sujeito determinado
como pode denotar um instrumento para a sua proteo. Nos dois ca-
sos, no entanto, a segurana instrumento de garantia de um direito.
A proteo dos direitos adquiridos, dos atos jurdicos perfeitos e da coisa
julgada situa-se nesse mbito.
Em terceiro lugar, a segurana jurdica pode ser entendida como se-
gurana/rente ao Direito, tanto no sentido de que o Direito deve oferecer
condies procedimentais para o indivduo se defender das suas prprias
manifestaes, por meio de procedimentos administrativos ou judiciais
utilizveis diante do exerccio do poder por uma dada autoridade, por
exemplo, como no sentido de que o Direito deve preencher determinados
requisitos para que o indivduo possa se precaver dele prprio, por meio
da publicao e da intimao de atos, por exemplo. 83 Esse sentido advm
da resposta seguinte indagao: "H segurana frente ao Direito?". A
palavra "Direito" no funciona como instrumento de garantia da segu-
rana, porm como objeto causador dela. Paradoxalmente, para fazer
face insegurana decorrente do Direito, so necessrios instrumentos
jurdicos. o Direito como causa e como soluo da segurana jurdica.
Essa a significao atribuda segurana jurdica por Lambert, quando
verifica que o princpio da segurana jurdica serve para proteger o cida-
do "contra" um perigo que vem do prprio Direito. 84
Em quarto lugar, a segurana jurdica pode ser entendida como se-
gurana do indivduo sob o amparo individual do Direito. Nesse aspecto,
no se est focando as normas gerais e abstratas, mas sim as normas
individuais, que asseguram algo a algum, como o caso da sentena
judicial ou da deciso administrativa. Trata-se, como se pode perceber,
de uma verso de sentido da prpria segurana pelo Direito e de direitos.

82. Sylvia Calmes, Du principe de protection de la conflance lgitime en Droits


AI/emanei, Communautaire et Franais, Paris, Dalloz, 2001, p. 171.
83. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoraformal, Madrid,
Dykinson, 2000, pp. 3, 16 e 159.
84. Pierre Lambert, "Le principe gnral de la scurit juridique et les valida-
tions lgislatives", Les Cahiers de! 'Institui d'tudes sur la Justice 4, p. 6 ("Scurit
Juridique et Fiscalit"), Bruxelles, Bruyant, 2003.
SEGURANA JURDICA 133

Em quinto lugar, pode-se utilizar a segurana jurdica fazendo re-


ferncia no "ao Direito", "a direitos" ou "a um direito'', porm, em vez
disso, "como um direito", isto , em vez de a expresso ''.jurdica" dizer
respeito ao objeto da segurana, ela se refere caracterizao normativa
da segurana. Esse sentido apenas demonstra que o princpio da segu-
rana jurdica pode funcionar, do ponto ele vista concreto e subjetivo,
como um direito subjetivo: como norma jurdica, ele cria, ainda que
indiretamente, obrigaes e proibies para o Estado, as quais podem ser
judicialmente requeridas pelo cidado, quando houver legitimao pro-
cessual para tanto - da se falando em "direito segurana jurdica". 85
Evidentemente, tal caracterizao no isenta de controvrsias. Alguns
autores entendem que "no h direito subjetivo segurana jurdica.
Com efeito, consagrar um direito subjetivo segurana jurdica seria,
talvez (e seguramente!), abrir a caixa de Pandora". 86 Longe de permitir
exageros, a conceituao da segurana jurdica como direito nada mais
que o reflexo subjetivo do princpio objetivo da segurana jurdica. Se,
por um lado, certo que a segurana jurdica positivada como um fim,
a ser concretizada pelo Estado, no exerccio legtimo da sua liberdade
de configurao- o que afasta a pretenso do indivduo de exigir judi-
cialmente polticas pblicas especficas destinadas a proteg-la -, por
outro lado, no menos verdadeiro que a falta ela realizao elo dever
estatal ele proteg-la pode densific-la normativamente ao ponto ele criar
no pretenses gerais a polticas pblicas, mas pretenses individuais
destinadas a concretiz-la minimamente. 87 O direito subjetivo surge
com relao ao "se", no com referncia ao "como" ela atuao estatal. 88

85. Csar Garca Novoa, El principio de seguridadjurdica en materia tributa-


ria, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 41-42.
86. Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen, "Scurit juridique et Droit
conomique. Propos introdutifs'', in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice
Siiriainen (orgs.), Scuritjuridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008,
p. 12 ; lngo Wolfgang Sarlet, "A eficcia do direito fundamental segurana jur-
dica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso
social no Direito Constitucional brasileiro", in Crmen LciaAntunes Rocha (org.),
Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico pe1j'eito e coisa
julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte,
Frum, 2004, p. 92.
87. Winfried Brgger, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte
unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstanclnisse". VVDStRL 63, p. 132, Ber-
lin, 2004; Markus Mstl, Die staatliche Garantie fiir die 6.ffentliche Sicherheit und
Ordnung, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 652.
88. Jutta Lirnbach, Is! die kolleklive Sicherheit der Feind der individuellen
Freiheit?, Kln, Carl Heymanns, 2002, p. 5.
134 SEGURANA JURDICA

Essa constatao no impede de afirmar -- como o faz Torres - que a se-


gurana jurdica " um autntico direito fimdamental". 89 Ao longo deste
trabalho ficai-o claros os contornos dos direitos que podem ser gerados
a partir da eficcia do princpio da segurana jurdica - como so, por
exemplo, os direitos proteo da confiana legtima ou instituio de
regras de transio ou de clusulas de equidade.
A segurana jurdica, em sexto lugar, pode denotar um estado de
segurana por meio no do Direito, mas sim de um direito especfico,
como, por exemplo, o direito ao contraditrio. Nesse sentido bem es-
pecfico, pode-se afirmar que o cidado, ao ter direito de ser intimado
da juntada de documento novo, por exemplo, ter incrementado o seu
estado de calcu!abilidade da manifestao da parte contrria. A afirma-
o, concernente a esse sentido, seria: "Eu me sinto seguro por meio do
direito ao contraditrio". O cidado, tendo em vista isso, no poder ser
surpreendido com uma deciso final tomada com base em documento de
cujo inteiro teor no tenha sido intimado para, regularmente, se manifes-
tar.Trata-se, aqui, de uma segurana por meio de um direito. Um direito
instrumental da segurana jurdica. , por assim dizer, a segurana
jurdica (por meio de um direito procedimental) garantindo a segurana
jurdica (de um direito, de direitos ou do Direito).
A segurana jurdica pode, por fim, indicar no propriamente segu-
rana "do" ou "pelo Direito'', mas, em vez disso, segurana "no" Direito.
Como ficar mais claro adiante, a compreenso do Direito como um
objeto previamente dado, que se coloca diante do intrprete, favorece
a compreenso da segurana jurdica como segurana "do" Direito: a
segurana uma qualidade intrnseca do Direito ou de suas normas, algo
que ele "contm" ou de que ele "portador". Nessa acepo, afirma-se
que o Direito , ou no, seguro. O fndamento desse entendimento a
compreenso do prprio Direito como um objeto a ser descrito pelo cien-
tista ou compreendido pelo destinatrio graas a um mero abstrato ato de
conhecimento. No entanto, se o Direito deixa de ser um elemento pre-
viamente dado, cuja existncia precede o prprio processo interpretativo,
para passar a ser algo a ser realizado, cuja existncia depende do proces-
so interpretativo e aplicativo, mais que segurana "do" Direito, deve-se

89. Ricardo Lobo Torres, "Segurana jurdica e as limitaes ao poder de


tributar", in Roberto Ferraz ( org.), Princpios e limites da tributao, So Paulo,
Quartier Latin, 2007, p. 433; idem, Tiatado de Direito Constitucional, Financeiro e
Tributrio, v. 2, "Valores e Princpios Constitucionais Tributrios", Rio de Janeiro,
Renovar, 2005, p. 170; idem, "Liberdade, segurana e justia", in Paulo de Barros
Carvalho (org.), Justia Tributria, So Paulo, Max Limonad, 1998, p. 687.
SEGURANA JURDICA 135

falar em segurana "no" Direito: a segurana jurdica um estado ideal


que se conquista no prprio processo de interpretao e de aplicao do
Direito. 90 Esta ltima expresso - segurana "no" Direito - abrange, de
algum modo, as acepes anteriores, das quais depende a sua realizao.
Pode-se, em razo disso, afirmar que ela denota a segurana jurdica no
sentido mais amplo. 91
Todos os sentidos anteriormente mencionados no so, porm,
paralelos. A segurana pelo Direito - isto , a garantia de um estado de
segurana por meio do Direito - pode concretizar-se atravs da garantia
de "um direito" (garante-se um direito adquirido), "de direitos" (garan-
tem-se os direitos dos cidados ao salrio-mnimo) ou "via um direito"
(garante-se um direito por meio do direito ao contraditrio). Com isso
se quer apenas dizer que no h sentidos concretamente apartados, mas
modos de exteriorizao que se entrecruzam. At mesmo noes que
podem ser analiticamente separadas no podem ser funcionalmente
apartadas. Por exemplo, pode-se separar o conceito de segurana do Di-
reito do conceito de segurana por meio do Direito. Como, entretanto, se
garante a segurana do Direito seno por meio de normas - e, portanto,
por meio do Direito? Inversamente: como se preserva a segurana por
meio do Direito sem que o prprio Direito seja seguro? Isso significa
que todos esses conceitos - "segurana do Direito", "segurana pelo
Direito'', "segurana de um direito", "segurana de direitos", "seguran-
a frente ao Direito'', "segurana sob o Direito", "segurana como um
direito", "segurana por meio de um direito" - so coimplicados, apesar
de analiticamente discernveis.
Deve-se salientar, ainda, que vrios desses conceitos de segurana
jurdica fazem referncia concretizao do princpio da segurana ju-
rdica como segurana do Direito - como o caso, por exemplo, da "se-
gurana de um direito", da "segurana de direitos", da "segurana como
um direito" e da "segurana por meio de um direito". Isso significa, sob
outro vis, que, embora existam vrios conceitos de segurana jurdica,
eles no se situam em uma relao paralela, mas em uma relao de
gnero e espcie e de geral e concreto.
Por todas essas razes, quando se fala em princpio da segurana
jurdica no se est fazendo referncia a uma modalidade nica de se-

90. Stefano Bertea, Certezza dei Diritto e argomentazione giuridica, Soveria


Manelli, Rubbertino, 2002, pp. 19, 23 e 55.
91. Markus Mstl, Die staatliche Garantie flir die ofjentliche Sicherheit und
Ordnung, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 66.
136 SEGURANA JURDICA

gurana jurdica (segurana do Direito, pelo Direito, como um direito,


frente ao Direito, sob o Direito, de direito(s), como um direito, ou no
Direito). Se uma s acepo, contudo, tivesse que ser utilizada como
sendo aquela que, com maior abrangncia, caracterizaria o conceito de
segurana jurdica defendido nesta obra, a escolha cairia na acepo
"segurana no Direito", pois esta que melhor ilustra a compreenso de
que a segurana jurdica no uma qualidade intrnseca do Direito ou
de suas normas, vinculada sua prvia determinao, porm um produto
cuja existncia, maior ou menor, depende da conjugao de uma srie de
critrios e de estruturas argumentativas a serem verificadas no prprio
processo de aplicao do Direito. Essa observao ficar mais clara
quando forem analisados os vrios sentidos da palavra "Direito".

B) Quanto ao sentido de "Direito"

Examinar os vrios sentidos do termo "jurdica" constante na


expresso "segurana jurdica", como acaba de ser feito, ainda algo
insuficiente. Isso porque, mesmo se afirmando que ela faz referncia ao
Direito, preciso definir, pelo menos em linhas gerais, o que se pode
compreender por "Direito".
Em primeiro lugar, o vocbulo "Direito" pode referir-se ao Direito
como um objeto. A esse conceito classificatrio de segurana jurdica
corresponde uma concepo objetivista de interpretao, focada no
resultado, no sentido de que cabe ao intrprete, por meio de uma ati-
vidade esttica e determinista, centrada em aspectos exclusivamente
semnticos, apenas revelar um contedo normativo preexistente ao
prprio processo de interpretao. O contedo nomrntivo, afervel ante-
cipada e totalmente, corresponde a um ponto, com o qual a realidade se
conforma, ou no. O Direito, nessa perspectiva, visto como um objeto
dado, independente do sujeito e do seu processo de interpretao e de
aplicao. A cada regra corresponde uma alternativa interpretativa ou um
sentido normativo (R =A). Desse modo, o problema da segurana jur-
dica substancialmente um problema semntico circunscrito predeter-
minao de sentido. Segurana jurfdica a exigncia de conhecimento,
ex al]fe, dos limites materiais do exercfcio legislativo da competncia. 92
Trata-se, aqui, de uma concepo objetivista da interpretao baseada

92. Stefano Bertea, Certezza dei Diritto e argomentazione giuridica, Soveria


Manelli, Rubbertino, 2002, p. 47.
SEGURANA JURDICA 137

em regras materiais (rule-dependent certainty of law). 93 Como decorrn-


cia disso, a prpria concepo de segurana jurdica dual, porquanto
se baseia nos extremos "segurana/insegurana" (certeza/incerteza). 94
Nessa perspectiva, o Direito independe dos processos interpretativos e
argumentativos que o realizam; e, como consequncia disso, a segurana
jurdica qualifica-se como exigncia de predeterminao semntica de
algo que antecede e que independe desses processos posteriores.
Em segundo lugar, a palavra "Direito" pode fazer referncia ao
Direito no corno um objeto, mas como uma prtica, no caso, argu-
mentativa. A esse conceito no-classificatrio de segurana jurdica
corresponde uma concepo argumentativa de interpretao, baseada
no processo por meio do qual se chega a um resultado, no sentido de
que cabe ao intrprete, mediante atividade dinmica e intermediria,
centrada no apenas em aspectos semnticos, mas tambm em estruturas
argumentativas, reconstruir um contedo nonnativo a partir de ncleos
semnticos gerais mnimos. O contedo normativo, afervel antecipada-
mente apenas com relao s alternativas interpretativas possveis, e os
critrios para a sua delimitao correspondem a um espectro com o qual
a realidade se conforma em maior ou em menor medida. O Direito, nessa
acepo, considerado como uma atividade dependente do processo de
interpretao e de aplicao. A cada regra correspondem algumas alter-
nativas interpretativas ou sentidos normativos (R =A, B ou C), a serem
determinadas por meio de estruturas argumentativas fornecidas por
melanormas de interpretao, corno os postulados de proporcionalidade,
de coerncia e de razoabilidade. Desse modo, o problema da segurana
jurdica substancialmente um problema argumentativo circunscrito
predetenninao de sentidos mnimos possveis por meio de estruturas
argumentativas definidas e da sua correlao com elementos concretos
por meio de postulados normativos aplicativos. Trata-se, aqui, de urna
concepo procedimental da interpretao baseada em procedimentos
racionais (procedure-dependent certainty of law). 95 Como consequncia
disso, a concepo dos estados de fato relacionados segurana jurdica,

93. Stefano Bertea, Certezza dei diritto e argomentazione giuridica, Soveria


Manelli, Rubbertino, 2002, p. 14; Antonio Enrique Perez Lufo, La Seguridad Jur-
dica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 100.
94. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibi/it, Torino,
Giappichelli, 2005, p. 30.
95. Stefano Be1tea, Certezza dei diritto e argomentazione giuridica, Soveria
Manelli, Rubbertino, 2002, p. 301; Gianluigi Palombella, Dopo la Certezza - II Di-
ritto in equilibrio Ira Giustizia e Demacrazia, Bari, Dedalo, 2006, p. 12.
138 SEGURANA JURDICA

em vez de dual, gradual, no sentido de abranger um espectro entre os


extremos de insegurana total e segurana total, por isso mesmo cabendo
falar em "nenhuma", "pouca" ou "muita" segurana do ponto de vista
ftico. 96 O essencial que o Direito no meramente descrito ou reve-
lado, mas reconstrudo a partir de ncleos de significado de dispositivos
normativos que, por sua vez, precisam ser conectados com elementos
factuais no processo de aplicao. O material normativo, assim, no
totalmente, mas apenas parcialmente dado. Como decorrncia disso, a
segurana jurdica deixa de ser uma exigncia de simples conhecimento
de contedo total e previamente dado, para passar a ser um dever de re-
construo e de aplicao de sentidos normativos de acordo com regras
de argumentao e de postulados hennenuticos (coerncia substancial
e formal) e aplicativos (proporcionalidade e razoabilidade).

2. SPECTO OBJETIVO (SEGURANA JURDICA DO QU?)

I - O objeto da segurana jurdica

A) Segurana normativa
A-1) Segurana das normas
O objeto da segurana jurdica normalmente qualificado como
abrangendo as consequncias jurdicas de atos ou de fatos: h segurana
jurdica quando o cidado tem a capacidade de conhecer e de calcular
os resultados que sero atribudos pelo Direito aos seus atos. 97 Essa a
constatao geral. Como o princpio da segurana jurdica se dirige aos
trs Poderes, a sua aplicao pode dizer respeito a uma norma geral,
legal ou regulamentar, a um ato administrativo ou a uma deciso ad-
ministrativa ou judicial. Nesse sentido, os ideais de confiabilidade e de
calculabilidade, baseados na sua cognoscibilidade, vertem sobre cada
um desses objetos.

a) Segurana do ordenamento jurdico


Em algumas situaes o objeto da segurana jurdica no uma
norma, mas o ordenamento jurdico: a cognoscibilidade dirige-se ao
ordenamento jurdico em geral, no sentido de que este, no seu conjunto,

96. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,


Giappichelli, 2005, p. 30; Federico Arcos Ramirez, La seguridadjuridica: una teoria
formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 68.
97. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,
Giappichelli, 2005, p. 204.
SEGURANA JURDICA 139

deve ser inteligvel formal e materialmente; a estabilidade pode tambm


referir-se ao ordenamento em geral, no sentido de que este, globalmen-
te considerado, deve ter durabilidade; e a calculabilidade igualmente
pode fazer referncia ordem jurdica, no sentido de que esta, na sua
totalidade, no pode ser objeto de modificaes abruptas, drsticas e
incoerentes. A segurana jurdica, como princpio objetivo, sem qualquer
referncia sua subjetivao concreta, nessa inteligncia, princpio
relativo ao ordenamento jurdico como um todo. 98
A meno ao ordenamento jurdico em geral traz repercusses
relativamente aos elementos a serem analisados bem como s provas
a serem eventualmente produzidas. Como ser oportunamente anali-
sado em pormenor, a segurana jurdica possui duas dimenses: uma,
objetiva, concernente a qualidades que o Direito como tal deve possuir;
outra, subjetiva, referente eficcia concreta e objetiva que aquele
deve experimentar. A dimenso objetiva da segurana jurdica demanda
estabilidade e credibilidade do ordenamento jurdico, cuja restrio
requer, por parte de quem a alega, a demonstrao de que uma determi-
nada regra, ato ou deciso causar, sob o ponto de vista da maioria das
pessoas e de acordo com critrios mdios de racionalidade, forte abalo
na prpria credibilidade regular do Direito como instituio. o caso,
por exemplo, de uma deciso judicial que, modificando orientao ju-
risprudencial consolidada anterior, atinja um sem-nmero de cidados
que confiaram na orientao abandonada, causando uma desconfiana
geral e abstrata da comunidade jurdica no Poder Judicirio e no Direito
como instituies sociais.
Diferentemente ocorre se a segurana jurdica utilizada sob adi-
menso subjetiva, tendo como objeto no o ordenamento jurdico, mas a
sua aplicao concreta a detenninado caso e a determinada pessoa. Adi-
menso subjetiva da segurana jurdica demanda intangibilidade de si-
tuaes subjetivas, cuja restri.o requer a demonstrao de que algum,
confiando em detenninada regra, ato ou deciso, exerceu concretamente
atos de disposio dos seus direitos de liberdade e de propriedade. o
caso, por exemplo, de uma deciso judicial que, modificando orientao
jurisprudencial consolidada anteriormente, afete algum em especfico,
que fez significativos investimentos causalmente vinculados deciso
modificada, que podia servir e que efetivamente serviu de orientao
para a sua ao passada, causando uma significativa e imprevisvel

98. Willy Zimmer, "Constitution et scurit juridique -Allemagne", Annuaire


Jnternational de Justice Constitutionnelle 1999, Paris, Economica.
140 SEGURANA JURDICA

restrio individual e concreta nos seus direitos de liberdade e de pro-


priedade. 99
Esses dois exemplos demonstram, pois, que a segurana jurdica
tanto pode dizer respeito ao ordenamento jurdico, como instituio
globalmente considerada, sob o ponto de vista da coletividade, quanto
sua aplicao individual e concreta, sob a perspectiva de um indivduo
determinado. Mais: esses exemplos demonstram que o conhecimento do
objeto da segurana no se limita a uma distino analtica destinada
sua melhor compreenso, porm vai alm, para repercutir nos requisitos
e nas provas necessrios sua aplicao.

b) Segurana de uma norma


Em face da multiplicidade dos ideais parciais que compem a segu-
rana jurdica, ela pode se referir apenas a uma norma, e no ao ordena-
mento jurdico em geral, conforme foi acima demonstrado. A exigncia
de cognoscibilidade, como dever de estabelecimento de um Direito
acessvel e inteligvel, pode dizer respeito ao ordenamento em geral
como tambm pode fazer referncia a uma norma especfica. Neste lti-
mo aspecto, o debate em torno da detern1inao ou da detenninabilidade
da hiptese de incidncia, tambm referido como "tipicidade material",
envolve, precisamente, uma exigncia dirigida a uma nonna, a regra de
tributao, cuja hiptese de incidncia deve - dependendo, claro, do
modo como essa exigncia entendida - se revestir de um nvel de de-
terminao capaz de efetivamente servir de orientao aos contribuintes.
A exigncia de confiabilidade, como dever de estabelecimento de um
Direito durvel e estvel, tambm pode dizer respeito ao ordenamento
em geral, corno igualmente fazer referncia a uma nonna especfica.
Neste ltimo aspecto, a discusso a respeito da intangibilidade de situa-
es subjetivas com base no princpio da proteo da confiana envolve,
justamente, uma exigncia dirigida aplicao de uma norma anterior,
que no pode ser revista caso tenha havido atos de disposio praticados
com base nela.
A segurana jurdica tambm pode ter por objeto no o ordena-
mento jurdico ou, mesmo, uma norma geral, mas, em vez disso, um
ato administrativo ou normativo. A importncia da definio do objeto,
nesse caso, decorre do fato de que, sendo um ato administrativo ou nor-
mativo, os requisitos para a realizao ou para a restrio do princpio da

99. Bodo Viets, Rechtsprechungsiinderung und Vertrauensschutz, Bern, Her-


bert Lang, 1976, p. 203.
SEGURANA JURDICA 141

segurana jurdica so diversos: sendo ato administrativo, caracterizado


pelos seus efeitos concretos, a exigncia de cognoscibilidade dirige-se
sua intimao, pertinncia e adequada fundamentao; a exigncia
de confiabilidade faz referncia eventual intangibilidade de situaes
subjetivas que afastam a sua revogao ou a sua anulao para casos in-
dividuais e concretos; a exigncia de calculabilidade se destina a impor
regras de transio ou clusulas de equidade para atenuar a modificao
no entendimento administrativo.
Sendo um ato normativo o objeto da segurana jurdica, no en-
tanto, os deveres desta decorrentes j se alteram: a exigncia de cog-
noscibilidade passa a dizer respeito sua publicao e sua suficiente
determinao; a exigncia de confiabilidade faz referncia eventual
intangibilidade de situaes subjetivas que impedem efeitos retroativos;
e a exigncia de calculabilidade se destina a impor regras de transio ou
clusulas de equidade para resguardar a confiabilidade no entendimento
administrativo em nvel geral e abstrato.
Do mesmo modo, a segurana jurdica pode ter por objeto uma
deciso, administrativa ou judicial, de efeitos gerais ou individuais, o
que tambm traz repercusso para as exigncias dela decorrentes: a
exigncia de cognoscibilidade se dirige sua intimao ou publicao,
pertinncia e adequada fundamentao; a exigncia de confiabilidade re-
percute sobre o dever de atribuio de eficcia prospectiva com base na
proibio de retroatividade jurisprudencial quando a eficcia retroativa
for comprometer a credibilidade do ordenamento jurdico ou atingir si-
tuaes subjetivas de modo injustificado; a exigncia de calculabilidade
destina-se a impor efeitos prospectivos, regras de transio ou clusulas
de equidade para temperar as conquistas do passado com as perspectivas
do futuro.
O importante das distines entre segurana "do ordenamento",
"de norma", "de norma como ato" ou "de norma de deciso" que estas
n.o apenas permitem a identificao do objeto da segurana jurdica e,
com isso, os requisitos indispensveis sua aplicao em cada hiptese,
como tambm demonstram que a existncia de segurana jurdica rela-
tivamente a um objeto no est necessariamente vinculada presena
de segurana referentemente a outro. Pode, por exemplo, tanto haver
segurana "de norma" sem segurana "do ordenamento'', no caso em
que as normas jurdicas, embora acessveis e inteligveis, so elevada-
mente instveis, como segurana "do ordenamento" sem segurana "da
norma", no caso inverso, em que as nornms jurdicas, ainda que estveis,
so incompreensveis, porque portadoras de elevada indeterminao ou
142 SEGURANA JURDICA

de excessivo detalhamento, de falta de clareza e de grande nmero de


remisses. Essas distines demonstram, por conseguinte, que no se
pode falar, com rigor, de segurana jurdica sem a indicao clara do
objeto ao qual ela faz referncia.

A-2) Segurana da aplicao das normas


A segurana jurdica pode da mesma forma ter como objeto no a
norma propriamente dita, mas a sua aplicao uniforme e no-arbitrria.
Da se falar em "segurana de aplicao das normas", no lugar de "se-
gurana das normas''. Essa segurana depende de elementos argumenta-
tivos e processuais. Os elementos argumentativos dizem respeito ao uso
de estruturas claras e objetivas de raciocnio, presentes quando as pre-
missas e as concluses do raciocnio jurdico so esclarecidas e fundadas
no ordenamento jurdico, bem como a sua construo obedece a critrios
racionais de argumentao, baseados na sua consistncia formal e na sua
coerncia material. 100 Os elementos processuais dizem respeito a um
procedimento, administrativo ou judicial, que permite e que considera
a ampla defesa e o contraditrio, bem como garanta a fundamentao
escrita e lgica das decises - como ser mais adiante analisado.
Tal distino igualmente operativa, j que uma nmma pode ser
considerada segura, enquanto acessvel e inteligvel, porm pode ser
aplicada de modo arbitrrio, sem critrios objetivos e unifom1es e sem
uma adequada justificao e fundamentao. Sem segurana de aplica-
o a segurana jurdica da norma seria anulada pela insegurana da sua
aplicao. Com a devida licena potica, a segurana que havia entrado
pela porta sairia depois pela janela.

B) Segurana comportamental
B-1) Segurana da (in)ao prpria
Alm da segurana normativa, h, tambm, a segurana comporta-
mental. Com efeito, a segurana jurdica pode ser definida como a pos-
sibilidade de prever a reao dos rgos jurdicos ao comportamento dos
cidados - e, no caso do Direito Tributrio, dos contribuintes. 101 Essa

100. Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So


Paulo, Ed. RT, 1964, p. 7.
1O1. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,
Giappichelli, 2005, pp. 13 e 204.
SEGURANA JURDlCA 143

concepo pode referir-se aos efeitos a serem atribudos prpria ao:


o contribuinte que vende uma mercadoria deve poder saber de antemo
se h, ou no, incidncia do imposto sobre circulao de mercadorias e,
em caso afirmativo, sob qual alquota.
Note-se que a mencionada segurana comportamental pode referir-
-se tanto a uma segurana nonnativa quanto a uma segurana social, essa
entendida no como segurana "do Direito" mas como segurana "das
relaes sociais". Nesse aspecto, a lngua francesa possui dois termos
diferentes: scurit, no sentido de segurana (Sicherheit), e sret, como
confiabilidade (Verlasslichkeit) das relaes sociais. 102

B-2) Segurana da (in)ao de terceiro


A mesma segurana jurdica pode, em vez disso ou conjuntamente
a isso, envolver a possibilidade de prever a reao dos rgos aplicado-
res ao comportamento das aes de terceiros. Trata-se, nesse caso, da
antecipao da conduta alheia, no lugar dos efeitos da prpria. Como
da prtica de um ato prprio decorrero consequncias normativas e,
no entanto, essas consequncias normativas dependem de qualificaes
jurdicas que sero feitas, no todo ou em parte (mesmo que por meio de
homologaes tcitas), por rgos aplicadores, correto falar em segu-
rana jurdica como capacidade de prever a reao dos rgos aplica-
dores relativamente prtica de atos prprios. Por esse motivo, Torres
reala que a segurana jurdica "toma-se valor fundamental do Estado
de Direito, pois o capitalismo e o liberalismo necessitam de certeza,
calculabilidade, legalidade e objetividade nas relaes jurdicas e pre-

visibilidade na ao do Estado". 1 3 Nessa acepo, a segurana jurdica
serve de critrio para prever o que os outros podero fazer e exigir. 104

102. Sylvia Calmes, Du principe de protection de la confiance lgitime en


Droits Allemand, Communautaire et Franois, Paris, Dalloz, 2001, p. 157.
103. Ricardo Lobo Torres, "Segurana jurdica e as limitaes ao poder de
tributar", in Roberto Ferraz (org.), Princpios e limites da tributao, So Paulo,
Quartier Latiu, 2007, p. 430; idem, "Limitaes ao poder impositivo e segurana
jurdica", in Ives Gandra da Silva Martins (org.), Limitaes ao poder impositivo e
segurana jurdica, So Paulo, Ed. RT/CEU, 2007, p. 74; idem, Tratado de Direito
Constitucional, Financeiro e Tributrio, v. 2, "Valores e Princpios Constitucionais
Tributrios", Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 168; idem, "Liberdade, segurana
e justia", in Paulo de Barros Carvalho (org.), Justia Tributria, So Paulo, Max
Limonacl, 1998, p. 686 (grifos nossos).
104. Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So
Paulo, Ed. RT, 1964, p. 7.
144 SEGURANA JURDICA

relevante lembrar que o objeto da segurana pode tambm abran-


ger uma inao por parte dos rgos aplicadores, isto , uma consequn-
cia jurdica concernente ausncia de reao estatal no caso da prtica
de detenninado ato. 105 Esse realce importante no caso de o particular,
com base nas alternativas interpretativas de uma regra de tributao, pra-
ticar propositada e efetivamente um ato no coincidente com quaisquer
das alternativas previstas na regra de tributao. Nesse caso, contrariaria
o princpio da segurana jurdica a deciso posterior que determinasse a
tributao do referido ato, pela frustrao e pela surpresa da decorrentes
para o contribuinte.
Nesse aspecto, alis, preciso lembrar que os atos aos quais a se-
gurana jurdica pode estar se referindo podem ser reais ou imaginrios:
o cidado deve poder prever no apenas as consequncias jurdicas dos
atos que praticou, pratica ou venha a praticar, mas tambm dos que
pudesse imaginariamente vir a praticar. E isso porque a calculabilida-
de do cidado deve envolver, precisamente, a capacidade de verificar
linhas de ao de modo a poder melhor escolher aquilo que ele vai, ou
no, fazer. Essa circunstncia explica, por exemplo, a existncia de
consultas tributrias, assim entendidos aqueles instrumentos por meio
dos quais o contribuinte, relativamente a algum projeto concreto, re-
quer o pronunciamento das autoridades administrativas relativamente
incidncia, ou no, de tributos sobre atos que praticou ou que pretenda
praticar. Desse modo, a rigor, a calculabilidade deve abranger no ape-
nas as consequncias para atos ou fatos ocorridos, mas a atos (prprios
ou alheios, comissivos ou omissivos) ou fatos ocorridos ou que, se
tivessem sido praticados, presumidamente teriam provocado determi-
nadas consequncias. Em suma, calculabilidade no apenas envolve
a previsibilidade relativamente reao efetiva dos rgos decisores
quanto a atos praticados ou fatos ocotridos, mas tambm a sua reao
presumvel caso fossem investidos do poder de decidir relativamente a
atos que poderiam ter sido praticados ou fatos que poderiam ter ocor-
rido. Nesse quadro, a segurana jurdica no diz respeito unicamente a
atos ou fatos ocorridos, controversos e cujos efeitos sejam heternoma
e coativamente impostos, mas igualmente a atos ou fatos possveis de
ocorrerem, incontroversos e cujos efeitos sejam autnoma e esponta-
neamente qualificados. 16

105. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,


Giappichclli, 2005, p. 225.
106. Idem, pp. 243-244.
SEGURANA JURDICA 145

C) Segurana ftica
A segurana jurdica no apenas abrange atos, mas tambm fatos,
assim entendidos aqueles eventos que independem diretamente da atua-
o humana. 107 Pense-se, por exemplo, na mera deteriorao de uma
mquina: a sua ocotTncia ser importante para saber as regras apli-
cveis deduo do valor referente sua depreciao; ou no simples
transcurso do tempo: a sua passagem ser decisiva para a verificao
da ocorrncia de prescrio ou de decadncia no Direito Tributrio - e
assim sucessivamente.
O importante que dentro do espectro da segurana jurdica tam-
bm deve estar a capacidade de conhecer e de antecipar as consequn-
cias jurdicas atribuveis pelos rgos aplicadores do Direito no apenas
a atos, prprios ou de terceiros, mas igualmente a fatos que venham a
ocorrer e que, direta ou indiretamente, repercutam sobre a esfera jurdica
do contribuinte.

D) Segurana doutrinria
Por fim, h uma ltima verso significativa da segurana: a segu-
rana doutrinria. Com efeito, quando se examina a segurana jurdica,
analisam-se, nonnalmente, os requisitos para que o Direito possa ser
considerado seguro (segurana do Direito) ou para que ele possa servir
de instmmento assecuratrio de direitos (segurana pelo Direito e de
direitos). A segurana jurdica, por assim dizer, verte sobre o Direito e os
direitos, isto , sobre os enunciados prescritivos, gerais ou individuais,
que compem a linguagem-objeto nas variadas manifestaes normati-
vas do Direito. Pode-se, porm, tambm usar - e muitos o fazem sem
o perceber - a segurana jurdica no relativamente ao Direito, mas
referentemente ao modo como ele tratado. A segurana jurdica, nesse
aspecto, verte sobre os enunciados descritivo-explicativos ou reconstru-
tivos que compem a metalinguagem doutrinria.
Nessa interpretao, portanto, est-se fazendo referncia clareza,
abrangncia, consistncia (formal) e coerncia (material) no das
normas (linguagem-objeto), mas dos enunciados doutrinrios que ver-
tem sobre elas (metalinguagem), inclusive sobre aqueles que fazem re-
ferncia ao prprio princpio da segurana jurdica. Isso explica por que
razo alguns autores afirmam que a segurana jurdica tem sido tratada
de "modo inseguro" pela doutrina, que, no af de tratar da certeza, tenni-

107. ldem, p. 228.


146 SEGURANA JURDICA

na deixando, pela ausncia de uma definio clara e de critrios intelig-


veis, de elimin-la ou, mesmo, de minimamente diminu-la. 108 Trata-se,
em suma, de segurana jurdica como segurana da "Cincia do Direito".
Parte da insegurana com que a segurana jurdica tem sido tratada
decorre do fato de que esta, em vez de uma norma-regra, urna norma-
-princpio, e, como tal, no possui uma estrutura dual de hiptese e
consequncia, mas uma conexo entre fins e meios cuja anlise depende
da investigao de efeitos e da promoo de estados de coisas. Em ou-
tras palavras, a insegurana com que o princpio da segurana jurdica
tem sido tratado tambm decorre da sua prpria estrutura: aquele que,
ao examin-lo, espera uma estrutura dentica composta de um fato e de
uma consequncia frustra-se ao encontrar uma norma com urna estrutura
que abrange fins e meios e a produo de efeitos. Como j foi assevera-
do, no entanto, esse juzo negativo parte de uma concepo semntica de
objetividade, baseada na ideia de que s h objetividade quando existe
conhecimento de algo exterior, independente do sujeito cognoscente.
Porm, se, em vez dessa concepo, for adotada uma noo discursiva
de objetividade, como controlabilidade semntico-argumentativa do dis-
curso prtico do Direito - como se defende neste trabalho -, outra passa
a ser a segurana doutrinria requerida.

II - O modo de compreenso do objeto da segurana jurdica

A) Quanto ao carter da compreenso


A-I) Concepo unvoca do objeto
Simplesmente afirmar, todavia, que a segurana jurdica envolve o
conhecimento e a calculabilidade de uma nonna apenas tergiversar o
problema central, que o de saber o que significa "conhecer e calcular o
contedo de uma nomm": ter condies de conhecer e antecipar exata
e totalmente o seu nico resultado ou ter condies de conhecer e de
antecipar uma gama de resultados alternativos genricos compatveis
com o texto normativo? Em outras palavras, o problema do objeto da se-
gurana jurdica no est primordialmente na fonte normativa, se legal,
administrativa ou judicial, mas no tipo de resultado que lhe atribudo
- significado unvoco ou alternativo. Como os atos administrativos e as
decises, dada a sua individualidade, possuem um nvel de concretiza-
o maior que o das leis, o problema reside, com maior intensidade, na

108. Massimo Corsalc, "ll problema della certezza dei Diritto in ltalia dopo il
1950", in Flavio Lopez de Ofiate,La certezza dei Diritlo, Milano, Giuffre, 1968, p. 288.
SEGURANA JURDICA 147

definio do que significa conhecer e calcular o contedo de uma norma


legaJ. I09 Nesse aspecto, h duas concepes que podem ser estremadas.
Pode-se entender que aquilo que se deve compreender e calcular
tem apenas um sentido: a regra "X" tem o sentido "A" (X = A). Esse
entendimento parte do pressuposto de que as normas jurdicas so
portadoras de sentidos objetivados e nicos. Assim, quando se fala em
determinao e previsibilidade est-se fazendo referncia capacidade
de o cidado, em geral, e de o contribuinte, em particular, conhecer o
contedo da norma a que vai obedecer e antecipar o contedo a ser dado
quela pelo Poder Executivo e pelo Poder Judicirio. Nessa acepo,
"determinao" significa a capacidade de conhecer o nico sentido da
norma, e a previsibilidade, a capacidade geral de antecipar o sentido exa-
to das decises normativas fturas. a posio de Lievre-Gravereaux,
para quem previsibilidade "significa que a estrutura e a formulao do
texto devero tender a pennitir uma interpretao e uma qualificao

unvoca dos fatos". 11 E a posio j criticada, h muito, por Frank,
que a qualificou como uma bsica iluso ou mito. 111 Segurana jur-
dica, portanto, qualificada como a garantia de que o cidado possa
generalizadamente conhecer e exatamente prever as consequncias que
sero atribudas pelo Direito aos seus atos. Sua previso bem-sucedida
quando o significado finalmente atribudo pelos rgos decisores
exatamente aquele que, com base na regra legal, j poderia ser anterior-
mente deduzido.
No Direito Tributrio esse entendimento manifestado na discusso
acerca do contedo do princpio da legalidade, compreendido, do ponto
de vista do Estado, como o dever de o Poder Legislativo, ao instituir a
regra de tributao, determinar, de maneira inequvoca, todos os ele-
mentos da obrigao tributria e, do ponto de vista do contribuinte, a sua
capacidade de compreender, com exatido, o significado da regra a que
dever obedecer. nesse contexto que se defende a existncia do deno-
minado "princpio da tipicidade cerrada", como sendo a obrigatoriedade

109. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,


Giappichelli, 2005, p. 208.
11 O. Amlie Lievre-Gravereaux, La rtroactivits de la /oi fisca/e: une nces-
site en matiere de procdures, Paris, Harmattan, 2007, p. 33. Similar, sobre clareza:
Antonio Enrique Perez Lufo, La seguridadjuridica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 24.
Criticamente sobre o tema: Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedi-
bilit, Torino, Giappichelli, 2005, pp. 13, 205 e 209.
111. Jerome Frank, Law and the modem mind, New Bnmswick, Transaction,
2009, p. 37 (! ed., New York, Brentano's Inc., 1930; 2 ed. rev., New York, Coward-
-McCann, 1949).
148 SEGURANA JURDICA

- nas palavras de Xavier -- de a norma tributria "conter em si todos os


elementos da valorao dos fatos e produo de efeitos, sem carecer de
qualquer recurso a elementos a ela estranhos e sem tolerar qualquer va-
lorao que se substitua ou acresa contida no tipo legal". 112 Segurana
jurdica, nesse aspecto, significa "detenninao unvoca" 113 ou "objeti-
va" das obrigaes tributrias. 114

A-2) Concepo alternativa do objeto


Pode-se igualmente sustentar que aquilo que se deve compreender
e calcular apresenta sentidos alternativos. A compreenso alternativa do
objeto, todavia, pode dar-se de formas distintas.
Pode-se, em primeiro lugar, sustentar a alternncia afirmando que
a regra "X" pode ter os sentidos possveis "A", "B" e "C" (X= A, E ou
C). 115 Essa concepo pode ser denominada de concepo indetenninada
i
1.
da interpretao, visto que defende a total ou a ampla indeterminao
da linguagem constante das regras, sendo o intrprete, por conseguinte,
1, incapaz tanto de conhecer quanto de prever o sentido de uma regra jur-
dica. Trata-se de uma concepo radical, que, levada s ltimas conse-
1 quncias, rejeita a prpria noo de regra jurdica, visto que, no tendo
1 esta sentido algum antes da deciso, somente a deciso judicial tem
1
,.
valor. a concepo realista extrema de Frank. 116 Adotar essa concepo
implica aceitar que toda deciso judicial retroativa, porquanto antes
1.
dela nada havia. Mais: rejeitar, implicitamente, a prpria capacidade
i de realizao do princpio da irretroatividade.
)'
Pode-se, em segundo lugar, defender a alternncia, sob outro ngu-
lo, afmando que a regra "X" prev uma noo (X= A), mas essa noo,
por sua vez, apresenta vrios elementos que no precisam estar presentes

112.Alberto Xavier, Os princpios da legalidade e da tipicidade da tributao,


So Paulo, Ed. RT, 1978, p. 92. Mais recentemente, em sentido anlogo: idem, Ti-
picidade da tributao, simulao e norma antielisiva, So Paulo, Dialtica, 2001,
p. 18.
113. Wilhelm Hartz, "Mehr Rechtssicherheit im SteueJTecht. Ziele, Wege,
Grenzen", StbJb, p. 77, 1965/1966.
114. Frdric Douet, Contribution l'tude de la scurit juridique en Droit
Interne Franais, Paris, LGDJ, 1997, p. 17.
J 15. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "Segurana jurdica, coisa julgada e justia",
Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 1, n. 3, p. 264, Porto Alegre, 2005.
116. Jcrome Frank, Law and lhe modem mind, New Brunswick, Transaction,
2009, pp. 37 e ss. (! ed., New York, Brentano's Inc., 1930; 2 ed. rev, New York,
Cowarcl-McCann, 1949).
SEGURANA JURDICA 149

integralmente, sendo eles, em vez disso, prescindveis, bastando que al-


gum ou que alguns deles (dependendo do caso) estejam presentes. Essa
concepo pode ser qualificada de concepo tipolgica da interpreta-
o, j que se fundamenta na ideia de que as regras, no lugar de concei-
tos classificatrios, cuja verificao depende da existncia necessria
de todos os elementos abstratamente previstos (A =a + b + c), contm
tipos, isto , noes valorativas gerais, cuja constatao depende da con-
figurao concreta da ideia geral - e, portanto, da existncia de um ou
mais elementos, mas no necessariamente de todos (A =a, b e/ou c). 117
Pode-se, em terceiro lugar, defender a alternncia ainda sob outro
vis, ao asseverar que a regra "X" prev um conceito (X= A), mas esse
conceito, a seu tL1rno, embora apresente um halo de certeza ou ncleo de
significao, pode apresentar, em maior ou em menor medida, margens
de indeterminao (A =A+ ou A-), dependendo da espcie de regra que
o prev (se conceituai ou finalstica) e dos princpios a ela atinentes (se
privilegiadores da segurana jurdica ou da justia). Essa concepo
pode ser qualificada de concepo determinvel da interpretao, por-
quanto se baseia na ideia de que as regras contm conceitos, no entanto
estes so, em vi1iude da linguagem, em alguma medida indeterminados
e em alguma medida detenninados (geralmente pela prtica jurispruden-
cial ou pelo consenso doutrinrio) ou determinveis (individualmente
pelo contexto normativo e ftico do caso). Esses ncleos de sentido, j
fixados intersubjetivamente, quer pela doutrina, quer pela jurisprudn-
cia, no podem ser ignorados pelo intrprete.
Essas duas ltimas vises, embora diferentes, partem do pres-
suposto comum de que as normas jurdicas, vertidas em linguagem,
so - em alguma medida, maior ou menor - necessariamente inde-
terminadas.118 Por essa razo, elas so capazes de apresentar sentidos
alternativos. 119 E, em decorrncia dessa constatao, em vez de se falar
em "determinao" e "previsibilidade", utilizam-se as palavras "deter-

117. Ricardo Lobo Torres, "O princpio da tipicidade no Direito Tributrio",


in Ricardo Lodi Ribeiro e Sergio Andr Rocha ( orgs.), Legalidade e tipicidade no
Direito Tributrio, So Paulo, Quartier Latin, 2008, p. 137.
l 18. Joseph Raz, "The rule oflaw and its virtue (1977)", in The authority of
Law. Essays 011 Law and Morality, Oxford, Oxford, 1979, p. 215. Sobre a textura
aberta da linguagem, ver, sobretudo: H. L. Hart, The concept ~f Law, Oxford, Cla-
rendon, 1991 (1961).
119. Gianmarco Gometz, La Certezza giuridica come prevedibilit, Torino,
Giappiche!li, 2005, pp. 13 e 205; Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes
da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 72.
--~

150 SEGURANA JURDICA

minabilidade" e "calculabilidade" para fazer referncia capacidade


de o cidado, em geral, e de o contribuinte, em particular, conhecer os
sentidos possveis da nonna a que vai obedecer e de controlar a concre-
tizao a ser dada quela pelo Poder Executivo e pelo Poder Judicirio.
Nessa acepo, determinabilidade significa a capacidade de conhecer
os sentidos alternativos da norma, e calculabilidade, a capacidade de
controlar os sentidos alternativos das decises normativas futuras. 12
Segurana jurdica, por conseguinte, a garantia de que o cidado
possa conhecer e calcular as consequncias alternativas atribuveis
pelo Direito a atos ou fatos, de modo que a consequncia efetivamente
aplicada no futuro situe-se dentro daquelas alternativas reduzidas e
antecipadas. Sua previso bem-sucedida no quando o significado
finalmente atribudo pelos rgos decisores exatamente aquele nico
antecipado, mas quando a deciso adotada se enquadra no mbito das
alternativas interpretativas antecipveis e nas consequncias abstrata-
mente previstas. A limitao material representada pelo ordenamento
constitucional funciona como valioso instrumento de delimitao dos
contedos normativos possveis da legislao. 121 Tais significados, no
entanto, embora alternativos, podem ser fechados pela deciso judicial
em um nico sentido, criando-se - como lembra Machado Derzi - uma
verdadeira expectativa normativa de comportamento para todos, inte-
grantes do mesmo grupo de casos. 122
Essa ltima concepo a mais acertada diante da impossibilidade
de se adotar uma concepo unvoca de sentido. Isso significa, porm,
que o eixo central da segurana jurdica deixa de ser propriamente a
previsibilidade conteudstica para passar a ser o da controlabilidade
decisional. 123 Deixa-se o binmio "previsibilidade vs. determinao"
em favor do binmio "controlabilidade vs. no-arbitrariedade". Esse o
caminho geral, mesmo que sem a adequada indicao dos critrios, to-

120. Gianmarco Gometz, La Certezza giuridica come prevedibilit, Torino,


Giappichelli, 2005, pp. 13 e 208.
121. Luigi Ferrajoli, "The past and the future ofthe rule oflaw", in Pietro Cos-
ta e Danilo Zola (orgs.), The rule ofLaw- Histo1y, themy and criticism, Dordrecht,
Springer, 2007, p. 329.
122. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no
Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 188.
123. Federico Arcos Ramrez, La seguridad jurdica: una teoria formal, Ma-
drid, Dykinson, 2000, p. 326; Letizia Gianfonnaggio, "Certezza dei Diritto", in Eu-
rico Diciotti e Vito Velluzzi (orgs.), Filosofia dei Diritto e ragionamento giuridico,
Torino, Giappichelli, 2008, p. 85.
SEGURANA JURDICA IS 1

mado por Gianformaggio, Habermas e Palombella - para indicar apenas


alguns exemplos. 124
No Direito Tributrio esse entendimento tambm manifestado na
discusso acerca do contedo da exigncia de legalidade, compreendida,
do ponto de vista do Estado, como o dever de o Poder Legislativo, ao
instituir a regra de tributao, determinar, com a maior detenninabilida-
de possvel, os parmetros gerais da obrigao tributria e, do ponto de
vista do contribuinte, a sua capacidade de compreender os significados
alternativos possveis da regra a que dever obedecer. nesse contexto
que se defende a existncia do denominado "princpio da tipicidade
aberta". 125

At aqui examinou-se o sentido das palavras "conhecer" e "calcu-


lar" o Direito. preciso, neste passo, voltar ao exame do sentido do ter-
mo "Direito". Isso porque, dependendo do tipo de teoria do conhecimen-
to e do Direito que se venha a adotar, o conhecimento e a calculabilidade
podem no se referir exclusivamente a uma norma, mas, em vez disso, a
um procedimento racional para a (re )construo de uma norma - o que
algo sutilmente diferente. Vale dizer: se se admite que as consequncias
jurdicas estejam encapsuladas na norma jurdica, cabendo ao intrprete
extra-las, a segurana jurdica tem, mesmo, por objeto uma norma. No
entanto, se se aceita que as consequncias jurdicas dependem, essencial-
mente, de um processo argumentativo reconstrutor do seu significado
normativo, a segurana jurdica no tem por objeto uma nonna ou, pelo
menos, no a tem por objeto exclusivo; ela tem por objeto, em vez disso,
um processo argumentativo. Neste aspecto, p01ianto, pode-se entender
existente a segurana jurdica quando o cidado apresenta condies de
conhecer e de calcular o Direito como contedo semntico de normas
jurdicas ou quando tem aptido para conhecer e para calcular o Direito
entendido como a estrutura e os critrios da argumentao necessria a
reconstruir o contedo de nonnas jurdicas. So essas duas concepes,

124. Letizia Gianformaggio, "Certezza del Diritto", in Letizia Gianformag-


gio (org.), Studi sul/a giustificazione giuridica, Torino, Giuppichelli, 1986; Jrgen
Habeimas, Faktizitat und Geltung, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellscbaft,
2002, pp. 239-291; Gianluigi Palombella, Dopo la certezza - li Diritto in equilibrio
Ira Giustizia e Democrazia, Bari, Dedalo, 2006, p. 8.
125. Ricardo Lobo Torres, "O princpio da tipicidade no Direito Tributrio'',
in Ricardo Lodi Ribeiro e Sergio Andr Rocha (orgs.), Legalidade e tipicidade no
Direito Tributrio, So Paulo, Quartier Latiu, 2008, p. 137.
i
'j 152 SEGURANA JURDICA

relativamente ao objeto de compreenso e clculo por parte do cidado,


que se passa a analisar.

B) Quanto ao objeto da compreenso


B-1) Concepo objetivista do Direito
Nessa concepo o Direito reconhecido como um objeto a ser
inteiramente revelado pelo intrprete. A norma jurdica contm um
sentido, de modo que a atividade do intrprete consiste em descobrir o
sentido predetenninado pela norma, por meio de uma atividade esttica
e determinista. O Direito, nessa perspectiva, envolve, sobretudo, um
problema semntico; e a interpretao, uma atividade objetivista. E a se-
gurana jurdica, a seu turno, abrange, por conseguinte, um problema de
"segurana do objeto": o Direito algo pronto posto diante do intrprete,
cuja atividade se resume a passivamente revel-lo.

B-2) Concepo argumentativa do Direito


Nesta outra acepo o Direito entendido como urna estrutura
argumentativa por meio da qual so reconstrudas as alternativas se-
mnticas possveis de uma norma mediante critrios henuenuticos.
A norma jurdica, em geral, no contm um nico sentido, mas alterna-
tivas semnticas e ncleos de significao, de maneira que a atividade
do intrprete consiste em reconstruir alternativas decisrias por meio
i de uma atividade dinmica e argumentativa. O Direito, nessa perspecti-
1
va, envolve, sobretudo, um problema argumentativo; e a interpretao,
uma atividade intermediria. E a segurana jurdica, por fim, abrange
1 um problema de "segurana da argumentao". A segurana jurdica,
1 em vez de ser segurana do objeto, segurana racional e argumenta-
1
1
tiva.126
1
Essas consideraes - s quais novamente se voltar-- so suficien-
'i tes para demonstrar que a expresso "segurana jurdica" pode referir-se
I' a dois objetos diferentes: de um lado, segurana de um objeto (um re-
1
sultado revelado por uma nonna); de outro, segurana de urna atividade
i relativa a um objeto (um meio mediante o qual se reconstri um sentido
1
normativo ). 127

126. Neil MacCormick, "Rhetoric and rule of law", in David Dyzenbans (org.),
Recrajling the rule ofLaw- The Limits qf Legal Order, Oxford, I-!art, 1999, p. 163.
127. Stefano Bertea, Certezza dei Diritto e argomentazione giuridica, Soveria
Manelli, Rubbertino, 2002, p. 294.
SEGURANA JURDICA 153

]Q, SPECTO SUBJETIVO (QUEM SO OS SUJEITOS DA SEGURANA?)

J - Consideraes introdutrias

Como lembra Pacteau, "a segurana de uns no a segurana de


outros''. 128 Vale dizer: dependendo da perspectiva com que sejam ana-
lisados os estados de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calcula-
bilidade, eles podem existir ou inexistir, existir em maior ou em menor
medida. Uma lei pode ser bvia para o especialista, porm no o ser
para o cidado comum. 129 Uma lei ou um ato administrativo podem ser
evidentemente nulos para uns e vlidos para outros. 130 por isso mes-
mo que a questo da certeza do Direito envolve, no fundo, um aspecto
subjetivo. 131 Em decorrncia disso, examinar a segurana jurdica sem
perscrutar o seu aspecto pessoal trat-la de modo inseguro.

li - Perspectiva de quem ir se beneficiar com a segurana jurdica


(.segurana para quem?)
A) Segurana jurdica para um cidado
O primeiro elemento a ser examinado no aspecto subjetivo diz res-
peito perspectiva de quem ir se beneficiar com a segurana jurdica. A
clareza das normas denota uma exigncia objetiva, porque objetivamen-
te se pode apreciar a sua preciso. O mesmo, no entanto, no ocorre com
a sua inteligibilidade, marcada por uma dimenso subjetiva, visto que ela
apreciada do ponto de vista do destinatrio da norma: dependendo de
quem a analisa, ela pode ser mais ou menos inteligivel. 13 c Iss J se deve
subjetivao da segurana, em virtude da qual se pode diferenciar se
algo seguro e se algo parece seguro para algum. 13 3

128. Bernard Pacteau, "La scurit juridique, un principe que naus manque?",
AJDA 20, 1995, p. 154.
129. Federico Arcos Rarnrez, La seguridadjuridica: una teoraformal, Ma-
drid, Dykinson, 2000, p. 260.
130. Alrniro do Couto e Silva, "O princpio da segurana jurdica (proteo
confiana) no Direito Pblico brasileiro e o direito da Administrao Pblica de
anular os seus prprios atos: o prazo decadencial cio art. 54 ela Lei do Processo Ad-
ministrativo ela Unio (Lei n. 9.784/99)", RDA 237, p. 300, Rio ele Janeiro, 2004.
131. Antonio Perez Lufo, La Seguridad Jurdica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 22.
132. Anne-Laure Valernbois, La constitutionna/isation de l 'exigence de scuri-
t juridique en Droit Franois, Paris, LGDJ, 2005, p. 287.
133. Christoph Gusy, "Gewahrleistung voo Freiheit uncl Sicherheit im Lichte
unterschiecllicher Staats- und Verfassungsverstanclnisse", VVDStRL 63, p. 159, Ber-
lin, 2004.
154 SEGURANA JURDICA

A segurana jurdica pode assumir uma dimenso estritamente in-


dividual quando a sua utilizao visa a resguardar interesses particulares
do indivduo. 134 O ordenamento jurdico contm vrias nonnas que pro-
tegem essa dimenso, como o caso da proteo do direito adquirido,
do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, nos quais a segurana jurdica
atua, concreta e reflexivamente, relativamente a um sujeito determinado.
Analisam-se questes individuais, e no coletivas.

B) Segurana jurdica para os cidados

A segurana jurdica, todavia, tambm pode assumir uma dimen-


so coletiva, quando o seu uso tem a finalidade de preservar a ordem
jurdica como um todo para toda a coletividade. O ordenamento jurdico
tambm contm vrias normas que protegem essa dimenso, como
o caso da competncia para o Supremo Tribunal Federal, em controle
concentrado de constitucionalidade, modular os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade com base na segurana jurdica. Esse tambm o
caso do controle difuso de constitucionalidade quando, no recurso extra-
ordinrio, reconhecida a repercusso geral. Nesses casos examinam-se
questes gerais relacionadas efetividade do ordenamento jurdico ou de
um setor seu - como ser oportunamente enfrentado.
,j,

J
f C) Segurana jurdica para o Estado?

Uma questo importantssima a de saber se o Estado pode ser be-


neficirio da segurana jurdica. Nesse aspecto, preciso, antes, definir
em que sentido se est tomando a "segurana jurdica".
Se segurana jurdica empregada no sentido de princpio objeti-
vo, obviamente a cognoscibilidade, a confiabilidade e a calculabilidade
do ordenamento jurdico em geral tambm so imprescindveis para o
funcionamento do prprio ente estatal. A abstrao e a tipificao so
instrumentos tcnicos para garantir a funo-certeza inerente ao con-
ceito de segurana jurdica, sendo essa certeza avalivel na perspectiva
do emissor dos comandos normativos, como assevera Ferraz Jr.13 5 No
por outro motivo a doutrina emprega a expresso Funktionsfahigkeit

134. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de l 'exigence de scuri-


tjuridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 19.
135. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "Segurana jurdica e normas gerais tribut-
rias", RDT 17-18, p. 55, So Paulo, 1981.
SEGURANA JURDICA 155

des Staates para denotar a ideia de que sem racionalidade no h como


assegurar a funcionalidade do prprio ente estatal. 136
Em face dessas consideraes, pode-se postular, por exemplo, a
eficcia prospectiva (ex nunc) de uma deciso do Supremo Tribunal
Federal, sustentando que a atribuio da eficcia normal retroativa (no
sentido de declaratria, ex tunc) causaria uma instabilidade normativa
ou institucional muito grande ou, mesmo, poderia afetar o prprio "fun-
cionamento" do Estado. Como ser visto adiante, essa possibilidade
depende no s da efetiva comprovao da referida instabilidade, como
tambm de uma ponderao de todas as consequncias, para o prprio
princpio da segurana, decorrentes da escolha por uma ou outra atribui-
o de eficcia para a deciso: em algumas situaes, manter os efeitos
passados da norma ou do ato inquinado de inconstitucional protege a
estabilidade do ordenamento jurdico sem causar problemas de calcula-
bilidade; em outras situaes, contudo, a mantena dos referidos efeitos
contribui, paradoxalmente, para a perda da credibilidade, da estabilida-
de e da calculabilidade do ordenamento jurdico. o caso - a ser mais
adiante esmiuado - em que a eficcia prospectiva da deciso, em nome
da estabilidade do ordenamento jurdico, termina por no desvalorizar a
edio da norma inconstitucional pelo Estado, estimulando-o a futura-
mente voltar a editar normas inconstitucionais, pelo benefcio decorrente
da prpria ilicitude. Nessa hiptese, em nome da segurana jurdica (na
sua dimenso dinmica, sob o aspecto objetivo da confiabilidade pela
estabilidade), cria-se ainda mais insegurana (na sua dimenso dinmica,
sob o aspecto objetivo ela confiabilidacle pela credibilidade e pela efic-
cia e da confiabiliclacle pela continuidade).
Se, em vez disso, a segurana jurdica utilizada no sentido subje-
tivo, como a aplicao reflexiva elo princpio da segurana jurdica rela-
tivamente a algum sujeito, j existem srios obstculos normativos sua
considerao em favor do Estado. Esses obstculos so de duas ordens.
De um lado, e em geral, a eficcia reflexiva e subjetiva do princ-
pio da segurana jurdica, como proteo da confiana, desenvolvida
sob o influxo dos direitos fundamentais, e no, primordialmente, do
princpio elo Estado de Direito. E os direitos fundamentais, na sua efi-
ccia defensiva e protetiva, s podem ser utilizados pelos cidados, no
pelo Estado. Ao Estado falta o substrato pessoal, a vinculao com o
exerccio da liberdade, a relao com a dignidade humana e a posio

136. Paul Kirchhof, Schrifte des Instituis Finanzen und Steuern, n. 362, p. 28,
Bonn, 1998.
156 SEGURANA JURDICA

de destinatrio das nom1as: o Estado uma instituio objetiva, no


uma pessoa humana; no exerce liberdade, mas competncia e poder;
no tem dignidade; no destinatrio das normas, mas seu editor. Desse
modo, o Estado no pode valer-se do princpio da proteo da confiana
para tornar intangveis determinados efeitos passados sob o argumento
de que teria atuado confiando na permanncia da norma posteriormente
declarada inconstitucional, tendo em vista que esse princpio cons-
trudo com base nos direitos fundamentais de liberdade e de proprieda-
de, de que titular.
De outro lado, e em particular no caso do Direito Tributrio, como
ser visto, o princpio da segurana jurdica assume uma feio protetiva
do cidado, em razo de os seus fundamentos, relacionados tributa-
o (legalidade, anterioridade, irretroatividade, proteo de confiana,
igualdade), serem destinados a limitar a atuao estatal, e no a servir
para o seu exerccio. Em razo disso - e como ser adiante justificado
-, o Estado no pode valer-se do princpio da proteo da confiana, no
mbito do Direito Tributrio, para tornar intangveis determinados efei-
tos passados, tendo em vista que esse princpio, nesse mbito, serve ao
contribuinte, e no ao Estado.

III - Perspectiva de quem serve de critrio para aferir


a segurana Jurdica (segurana na viso de quem?)

A) Segurana jurdica do ponto de vista do cidado comum


O aspecto subjetivo envolve, alm de se saber quem ir se benefi-
ciar com a segurana jurdica, tambm examinar quem lhe deve servir de
critrio aferidor. A segurana jurdica pode, em primeiro lugar, envolver
o conhecimento, a confiana e o clculo do Direito por meio do cidado
comum. Essa compreenso decorre da considerao do destinatrio das
normas, vocacionadas a servir de instrumento de orientao para aqueles
que esto sujeitos s prescries normativas. 137
No plano do Direito Tributrio tal exigncia repercute sobre os
prprios conceitos utilizados pelo Poder Legislativo: haver cognoscibi-
lidade, por exemplo, quando o prprio contribuinte, e no seu advogado
ou seu contador, puder ter acesso norma a que deve obedecer e cujo
contedo tiver condies de compreender. Essa perspectiva tambm

137. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,


Giappichelli, 2005, pp. 202-203; Katharina Sabota, Das Prinzip Rechtsstaat, Tbin-
gen, Mohr Siebeck, 1997, p. 155.
SEGURANA JURDICA 157

impo11ante para saber se h, ou no, proteo da confiana do contri-


buinte quando a base geradora da confiana (uma lei, um ato adminis-
trativo, uma deciso administrativa ou judicial) manifestamente ilegal
ou padece de obscuridade. Nesse sentido, a doutrina do Direito Civil e,
depois, do Direito Administrativo desenvolveu a figura dos "cidados
mdios" (citoyens moyens) ou dos "bons pais de famlia" (bons peres de
famille) para representar o cidado comum, no-especialista em Direito,
sem m-f, prudente e informado. 138 O cidado, nesse aspecto, deve
poder compreender a norma "sem exerccio de ginstica intelectual" -
como lembra Pfersmann. 139
A perspectiva de quem deve ser aferida a qualidade normativa pas-
sa, po11anto, a ser essencial, pois no se pode saber se um ato , ou no,
evidentemente ou manifestamente ilegal sem saber na viso de quem
essa ilegalidade deve ser verificada. Alguns vcios so razoavelmente
previsveis para um especialista em Direito Tributrio, mas impercep-
tveis para o leigo nessa matria. No por outro motivo que Doung faz
referncia a uma segurana razovel, enquanto dependente do contedo
do texto em causa, do domnio por ela coberto e do nmero e da quali-
dade dos seus destinatrios. 14

B) Segurana jurdica do ponto de vista do operador do Direito


A segurana jurdica, em segundo lugar, pode envolver o conheci-
mento, a confiana e o clculo do Direito por meio de um especialista
na matria objeto de regulao. Essa compreenso decorre da matria
versada nas normas, cuja adequada regulao no h como ser feita sem
apelo a termos tcnicos e precisos.
No plano do Direito Tributrio tal entendimento tambm repercute
sobre os conceitos utilizados pelo Poder Legislativo: haver cognos-
cibilidade, por exemplo, se os tcnicos puderem decifrar os conceitos
tributrios, pouco importando se o contribuinte, sem assessoria, tambm
pode faz-lo.

138. Sylvia Calmes, Du prncipe de protection de la confiance lgitime en


Droits Allemand, Communautaire e/ Franois, Paris, Dalloz, 2001, pp. 367 e 378.
139. Otto Pfersmann, "Constitution et scurit juridique -Autriche'', Annuaire
Jnternational de Justice Constitutionnelle 1999, Paris, Economica.
140. Lmy Duong, "La scurit juridique et les standards du Droit conomi-
que: la notion de raisonnable", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice
Siiriainen (orgs.), Scuritjuridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008,
pp. 217 e 229.
158 SEGURANA JURDICA

C) Segurana jurdica do ponto de vista do Estado?


l ' Uma questo intrincada reside em saber se a segurana jurdica
pode ser avaliada sob o ponto de vista do Estado. Essa possibilidade
deve ser desde logo afastada, j que as normas que instituem tributos se
dirigem ao contribuinte, e no ao Estado. O Estado institui norma a ser
cumprida pelo contribuinte. Ora, se assim o , totalmente descabido
avaliar a sua cognoscibilidade, a sua confiabi!idade e a sua calculabilida-
de com base na viso daquele que edita a norma, e no com fundamento
na perspectiva de quem dever, para cumpri-la, entend-la, nela confiar
e com base nela calcular.

IV - Perspectiva de quem ir garantir a segurana jurdica


(segurana por quem?)

A) Segurana jurdica pelo Poder Legislativo


O aspecto subjetivo envolve, por fim, saber quem dever garantir
a segurana jurdica. Nesse diapaso, preciso referir que a segurana
jurdica deve ser garantida pelos trs Poderes, o Legislativo, o Executivo
e o Judicirio. 141 Corno a funo exercida por cada um deles diferente,
a realizao da segurana jurdica tambm diversa.
Com efeito, a atividade do Poder Legislativo , via de regra, orien-
tada para o futuro, na medida em que as leis vertem sobre fatos que iro
ocorrer aps a sua edio. O legislador, assim, ocupa-se do futuro, de-
seja construir um "novo" Direito, orientando-se pelo que normalmente
ocorre. 142 precisamente por esse motivo que as leis se qualificam corno
normas gerais e abstratas, enquanto dirigidas a um nmero indetermina-
do de pessoas e de situaes. Com isso, assegura-se tratamento uniforme

141. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "Os princpios da proteo confiana,


da segurana jurdica e da boa-f na anulao do ato administrativo'', in Fabrcio
Motta (org.), Direito Pblico atual: Estudos em homenagem ao Professor Nlson
Figueiredo, Instituto de Direito Administrativo de Gois (IDAG), Belo Horizonte,
Frum, 2008, p. 297; Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teo-
ria da Constituio, 7 ed., 6 reimpr., Coimbra, Livraria Almedina, 2004, p. 257;
Andreas Vonkilch, Das Intertemporale Privatrecht, Wien, Springer, 1999, p. 336;
Xavier Philippe, "Constitution et scurit juridique", Annuaire Jnternational de
Justice Constitutionnelle 1999, Paris, Economica, 2000, p. 81; Jos L. Mezquita del
Cacho, Seguridadjurdica y sistema cautelar, v. !, Teora de la Seguridad Jurdica,
Barcelona, Bosch, 1989.
142. Gehart Husserl, Recht und Zeit, Frankfurt am Main, Vittorio Klostemoann,
1995, p. 54.
SEGURANA JURDICA 159

aos cidados, em geral, e aos contribuintes, em particular. Em virtude,


porm, das causas sociais e jurdicas expostas na parte introdutria deste
trabalho, a legislao tem causado problemas de cognoscibilidade, de
confiabilidade e de calculabilidade: de cognoscibilidade, em virtude
da indeterminao e complexidade das leis; de confiabilidade, em ra-
zo da sua instabilidade ou da restrio de situaes consolidadas no
passado ou mesmo de expectativas asseguradas; e de confiabilidade,
pela falta de suavidade das alteraes e de coerncia no desenvolvimento
do ordenamento jurdico.
Em razo desses problemas, vrios deveres devem ser cumpridos
pelo Poder Legislativo para preservar a segurana jurdica, dentre os
quais o dever de detenninabilidade das hipteses de incidncia, a proibi-
o de restrio de direitos adquiridos, de atos jurdicos perfeitos ou de
coisas julgadas, a proibio de legislao retroativa que a atinja confian-
a legtima, a obrigao de instituio de regras de transio ou clusulas
de equidade - e assim por diante.

B) Segurana jurdica pelo Poder Executivo


A atividade do Poder Executivo primordialmente a de concretizar
os mandamentos legais. O administrador, desse modo, ocupa-se do pre-
sente, deseja concretizar o Direito posto, avaliando caso a caso. 143 Tal
funo, contudo, s vezes cumprida no apenas contrariando o dispos-
to em lei, mas tambm mediante a edi.o de atos administrativos, atos
normativos ou contratos administrativos que tambm causam problemas
de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade do Direito:
de cognoscibilidade, em virtude da contrariedade ao que dispe a lei, ge-
rando um obstculo para o contribuinte saber ao que deve obedecer, ou
a excessiva pormenorizao e, mesmo, a contrariedade dos atos norma-
tivos editados; de confiabilidade, em razo de atos administrativos que
revogam ou que anulam outros atos sob cuja gide foram consolidadas
situaes no passado ou de atos normativos interpretativos que preten-
dem interpretar dispositivos legais anteriores com efeitos retroativos; e
de confiabilidade, pela ausncia de regras de transio para alteraes de
entendimentos administrativos, por exemplo.
Em razo desses empecilhos, tambm vrios deveres devem ser
cumpridos pelo Poder Executivo para preservar a segurana jurdica,
dentre os quais a proibio de revogar ou de anular atos anteriores com

143. Idem, p. 52.


160 SEGURANA JURDICA

base nos quais o contribuinte tenha praticado atos de disposio, o dever


de edio de normas de transio quando h modificao abrupta de
entendimento - e assim sucessivamente.

C) Segurana jurdica pelo Poder Judicirio


A atividade do Poder Judicirio orientada, primordialmente, para
o passado, porque as decises vertem sobre fatos narrados pelas partes
ocorridos antes da prolao da deciso que culmina a prestao jurisdi-
cional. O julgador, por consequncia, ocupa-se do passado, orientando-
-se pelas nomms vigentes e pelos fatos ocorridos antes do seu pronun-
ciamento.144 Isso no quer dizer - como esclarece Machado Derzi - que
as manifestaes do Poder Judicirio, embora com eficcia centrada
no passado, no tenham efeitos com relao ao presente e ao futuro:
dependendo da eficcia que se almeja (declaratria, constitutiva, con-
denatria), repercutem tambm sobre o presente e sobre o futuro, sendo
inerente a toda deciso uma eficcia pluridimensional, pela mescla que
produz relativamente ao passado e ao futuro. 145
Em virtude, no entanto, das causas sociais e jurdicas expostas na
parte introdutria deste trabalho, tambm a jurisdio tem causado pro-
blemas de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade: de
cognoscibilidade, em virtude da falta de fundamentao adequada das
decises ou, mesmo, da existncia de divergncias entre decises, rgos
ou tribunais; de confiabilidade, em razo da modificao jurisprudencial
de entendimentos anteriormente consolidados com eficcia retroativa
inclusive para aqueles que, com base no entendimento abandonado,
praticaram atos de disposio dos seus direitos fundamentais; e de
confiabilidade, pela falta de suavidade das alteraes de entendimento
ou, mesmo, pela ausncia de coerncia na interpretao do ordenamento
jurdico.
Em decorrncia desses problemas, igualmente numerosos deveres
so dirigidos ao Poder Judicirio para preservar a segurana jurdica,
dentre os quais o dever de fundamentao suficiente e racional das deci-
ses judiciais, a proibio de mudanas jurisprudenciais retroativas que
atinjam confianas legtimas, a obrigao de utilizao de mecanismos
de moderao na alterao de precedentes - e assim por diante.

144. Gehart Husserl, Recht und Zeit, Frankfurt am Main, Vittorio Klostennann,
1995, p. 58.
145. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no
Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, pp. 236 e 246.
SEGURANA JURDICA 161

O essencial que o princpio da segurana jurdica dirigido aos


trs Poderes, cada qual exercendo uma parte substancial para a sua rea-
lizao.

4Q, ASPECTO TEMPORAL (ou SEGURANA JURDICA QUANDO?)

1- Momento da realizao do estado ideal


A questo temporal relativa segurana jurdica normalmente
enfrentada tomando-se em considerao o tempo na qualidade de mera
perspectiva por meio da qual so examinados os subelementos do men-
cionado princpio. Assim, por exemplo, afirma-se que a exigncia de
estabilidade do Direito, por meio da intangibilidade de determinadas
situaes, diz respeito ao perodo passado, enquanto o dever de garantir
previsibilidade atuao estatal concerne ao perodo futuro. Os tempos
- passado, presente e futuro - funcionam apenas como perspectivas por
meio das quais os subelementos da segurana jurdica so analisados,
servindo, pois, a critrios eminentemente classificatrios. O que se
pretende demonstrar, aqui, algo diferente: evidenciar que o exame do
aspecto temporal pode - e, corno ser adiante fundamentado, deve - fun-
cionar corno critrio para comprovar a prpria realizao do princpio da
segurana jurdica. Dois exemplos podem melhor demonstrar o presente
argumento.
Vejam-se, em um primeiro exemplo, as alternativas de contedo
interno das decises possveis no controle difuso de constitucionalidade:
diante de um ato administrativo praticado por autoridade incompetente
e sobre matria fora do seu mbito de competncia, o Supremo Tribunal
Federal pode declarar a nulidade do ato e dos seus efeitos ou, em vez
disso, manter a sua validade e os seus efeitos. Suponha-se que o Tribunal
decida manter a validade do ato e preservar os seus efeitos, com base no
princpio da segurana jurdica, sob o argumento de que a aparncia de
legalidade do ato administrativo e o transcurso de longo perodo desde
a sua prtica consolidaram uma situao de fato que o referido princpio
exige que se torne juridicamente intangvel. O Tribunal, nesse caso,
mantm a validade do ato e preserva todos os seus efeitos.
Imaginem-se, em um segundo exemplo, as alternativas de eficcia
externa das decises proferidas no controle concentrado de constitu-
cionalidade: diante da incompatibilidade de uma norma infraconstitu-
cional com a Constituio, o Supremo Tribunal Federal pode declarar a
nulidade ex tunc da norma inconstitucional ou, em vez disso, declarar a
sua invalidade ex nunc ou pro fturo. Suponha-se que o Tribunal decida
162 SEGURANA JURDICA

declarar a inconstitucionalidade da notma apenas para o futuro, manten-


do intactos os efeitos produzidos pela norma no passado, com base no
princpio da segurana jurdica, sob o fundamento de que, se viesse a
declarar a sua nulidade, provocaria um "estado de insegurana jurdica".
O Tribunal, nessa hiptese, declara a incompatibilidade da norma com
a Constituio; contudo, relativamente sua deciso, restringe os seus
efeitos para o perodo futuro.
Nesses dois exemplos o raciocnio destacado apresenta o "estado
de insegurana jurdica" e, por via reflexa, o princpio da segurana jur-
dica, de forma dicotmica dual "segurana x insegurana", sem, porm,
atentar para a circunstncia - que se pretende, aqui, evidenciar - de que
a realizao da segurana jurdica em um perodo pode implicar a sua
restrio em outro.
Com efeito, com relao ao primeiro exemplo, se o ato administra-
tivo tiver mantido a sua validade e os seus efeitos, resolve-se o problema
da insegurana relativamente ao que foi feito no passado; no entanto, ao
mesmo tempo, cria-se um problema de insegurana com relao ao pre-
sente e ao futuro: relativamente ao presente, porque tal deciso gera uma
falta de segurana no que se refere validade e vigncia das normas,
quer porque os cidados no tero clareza relativamente a quais normas
devem obedecer, tendo tambm em vista que as normas invlidas podem
produzir efeitos, quer porque as autoridades administrativas no sabero
exatamente os limites da sua competncia, j que tambm os atos pra-
ticados na sua ausncia podem eventualmente gerar eficcia; relativa-
mente ao faturo, porque tal deciso produz uma falta de segurana com
relao aos efeitos a serem atribudos futuramente pelo ordenamento
jurdico aos atos praticados no presente, tanto para os cidados - que no
podero prever quais sero os efeitos futuros desses atos, considerando-
-se que tambm os atos invlidos podero produzir efeitos - quanto para
as autoridades administrativas - que podero se sentir estimuladas a pra-
ticar atos fora do mbito de competncia, apostando que, mesmo assim,
produziro efeitos no futuro.
No que diz respeito ao segundo exemplo ocorre fenmeno seme-
lhante: se a declarao de inconstitucionalidade produzir efeitos apenas
para o futuro, tambm se soluciona o problema da insegurana no que
concerne ao passado mas, simultnea e igualmente, causa-se um proble-
ma de insegurana com relao ao presente e ao futuro: relativamente
ao presente, porquanto tal deciso gera uma falta de segurana com re-
ferncia eficcia geral das decises judiciais, quer porque os cidados
no tero clareza relativamente a quais normas devem obedecer, tendo
SEGURANA JURDICA 163

em vista que tambm as leis inconstitucionais podem estar produzindo


efeitos, quer porque as autoridades administrativas no conhecero
precisamente os limites da sua competncia, pois tambm o exerccio
inconstitucional do poder pode gerar efeitos; relativamente ao futuro,
porque tal modulao de efeitos decisrios ocasiona uma falta de se-
gurana concernente aos efeitos a serem atribudos futuramente pelo
ordenamento jurdico aos atos praticados fora do mbito constitucional
de competncia, seja porque os cidados no podero prever quais sero
os efeitos futuros desses atos, considerando-se que tambm as leis in-
constitucionais podero produzir efeitos, seja porque o Poder Legislativo
poder ocasionalmente se sentir motivado a editar leis inconstitucionais,
pela ausncia de consequncias negativas atribudas pelo Poder Judici-
rio violao da Constituio.
Esses dois exemplos demonstram que, para efeito de realizao do
princpio da segurana jurdica, no se pode fazer aquilo que s analiti-
camente, para efeito de compreenso, recomendvel: cindir o passado,
o presente e o futuro. Para efeito de aplicao do Direito, preciso, em
vez disso, analisar, em perspectiva unitria, o conjunto temporal, os
trs perodos: a segurana hoje, ontem e amanh. Como magistralmente
pontifica Machado Derzi, a confiana envolve tanto o passado quanto o
presente e o futuro: o fato da confiana, situado no passado; a confiana
que persiste no presente; a confiana que se projeta no futuro. 146

A) Segurana jurdica hoje


No que se refere segurana presente, preciso verificar o aspecto
esttico ou estrutural da segurana jurdica concernente existncia
de um estado de maior ou de menor cognoscibilidade material, pela
acessibilidade e pela abrangncia normativas, e a maior ou a menor
cognoscibilidade intelectual, por meio da clareza e da determinabilidade
normativas.
Nessa dimenso, investiga-se a capacidade de o cidado compre-
ender as normas a que deve obedecer. Qualquer deciso, portanto, que
venha a restringir a "segurana de existncia e de vigncia" e a "se-
gurana de contedo" - a serem oportunamente analisadas - deve ser
qualificada como uma deciso que restringe "a dimenso presente do
estado de segurana". Alm dessa dimenso, no entanto, h outras duas:
a passada e a futura.

146. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no


Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. XXIV.
164 SEGURANA JURDICA

B) Segurana jurdica ontem


No tocante segurana passada, preciso examinar o aspecto
dinmico ou intertemporal da segurana jurdica para se verificar se
esto realmente presentes as condies de intangibilidade das situaes
passadas. O problema, relativamente compreenso global do aspecto
temporal da segurana jurdica, no se relaciona ao perodo passado,
pois, em regra, nele que normalmente as decises visam a realizar um
"estado de segurana". O empecilho, na verdade, diz respeito s conse-
quncias que a busca da segurana no passado pode trazer com relao
segurana do presente e do futuro.

C) Segurana jurdica amanh


Com relao segurana futura, necessrio analisar, ainda dentro
do aspecto dinmico da segurana jurdica, se a preservao da seguran-
a do passado no cobra o custo da realizao da segurana do futuro.
Em algumas situaes a manuteno dos efeitos de normas, gerais ou
individuais, contrrias ao ordenamento jurdico (ou, melhor, a uma
parte dele, normalmente aquela concernente aos princpios formais ou
s regras de competncia) faz com que os destinatrios das normas, es-
pecialmente o ente estatal, vejam-se estimulados adoo de comporta-
mentos ilcitos, pela expectativa de, mesmo assim procedendo, obterem
a preservao dos efeitos jurdicos do ato irregular. Aqui, precisamente,
o problema maior: a deciso de manuteno, no passado, de norma ou de
efeitos de norma pode implicar, em maior ou menor medida, a restrio
do estado de segurana no presente e no futuro, pela singela razo de que
esse tipo de deciso contm uma "contraordem".
Essa "contraordem" manifesta-se pela existncia de uma ordem
posterior (deciso que mantm efeitos de norma invlida) que se con-
trape a uma ordem anterior (regra que exclui efeitos de ato invlido).
Em palavras singelas, o contramandado se exterioriza pela restrio
segurana de orientao e de aplicao decorrentes da manuteno de
efeitos de atos ilcitos: se as normas servem de orientao aos cidados
e de limite e de fundamento ao exerccio do poder pelas autoridades,
sempre que se mantm um ato contrrio s normas vlidas e vigentes no
momento da sua prtica est-se convalidando, hoje, o ilcito de ontem
e, com isso, pode-se estimular, hoje, o ilcito de amanh. O Direito,
que deve orientar, desorienta e, com isso, cria urna restrio para a sua
obedincia amanh. Estabelece-se, pois, um conflito relativamente
consequncia pela qual o destinatrio da norma deve aguardar: ou espera
SEGURANA JURDICA 165

que as normas inconstitucionais sejam declaradas nulas e, por isso, sem


efeitos, ou conta que elas sejam declaradas vlidas e seus efeitos manti-
dos. Entretanto - e aqui se manifesta com toda a gravidade o problema
--, se o cidado no sabe pelo que esperar, no consegue prever; e, se no
consegue prever, no consegue orientar-se pelo Direito. Se isso ocorre,
a segurana do passado cobra o custo da insegurana do futuro. No Es-
tado de Direito, porm, os cidados devem poder legitimamente esperar
que as normas inconstitucionais sejam declaradas como tais e que essa
declarao suponha a sua efetiva expulso do ordenamento jurdico. 147
Se o cidado, esperando pela inconstitucionalidade, encontrar a consti-
tucionalidade, ou no lugar de po receber pedras ("des pierres la place
de pain"), o Direito comear a perder parte da sua efetividade e, por
consequncia, parte da segurana jurdica que visa a preservar. 148 E se
o Estado, conhecendo a ausncia de confirmao concreta das conse-
quncias abstratamente previstas, apostar na manuteno futura de atos
inconstitucionais presentes, ficar tentado a financiar receitas pblicas
com tributos inconstitucionais. 149
Essas observaes - a serem oportunamente retomadas - so de
grande importncia prtica, pois demonstram que o "estado de seguran-
a", embora possa e deva ser desmembrado analiticamente em unidades
conceitualmente autnomas de tempo, s pode ter a sua realizao exa-
minada em seu conjunto. Para o Direito Tributrio - como ser analisado
na parte deste trabalho relativa ao contedo da segurana jurdica - essa
constatao decisiva, porque a manuteno dos efeitos de leis tribut-
rias inconstitucionais, a pretexto de promover a segurana jurdica, pode
causar, na verdade, e em maior medida, sua restrio.
Essas consideraes justificam a tese, sustentada neste trabalho,
no sentido de que a segurana jurdica precisa ser analisada em to-
dos os seus aspectos e, no aspecto temporal, na sua dimenso global
"passado-presente-futuro". A "natureza ambivalente" do princpio da
segurana, que exige, a um s tempo, manuteno e inovao, rigidez
e flexibilidade, no pode, pois, ser desconsiderada. 150 Exatamente por

147. Csar Garca Novoa, E/ principio de seguridadjuridica en materia tribu-


taria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 183.
148. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de/ 'exigence de scuri-
t juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 226.
149. Gerhardt Habscheidt, Der Anspruch des Biirgers auf Erslaltung ve1js-
sungswidriger Steuern, Kln, Otto Schmidt, 2003, p. 54.
150. I-leike Pohl, Rechtsprechungsanderung und Rckankniipfng, Berlin,
Duncker und Humblot, 2005, p. 178.
166 SEGURANA JURDICA

isso, se apenas uma das dimenses temporais perscrutada, um de


trs problemas necessariamente surge: se apenas o presente focado,
perdem-se a coerncia narrativa do Direito e a prpria justificao no
tempo das decises; se exclusivamente o passado privilegiado, corre-
-se o risco da imobilidade, assim como se pode incentivar o descumpri-
mento do Direito futuro; e, se somente o futuro examinado, perde-se
o foco na realidade do Direito, desprezando o presente e o passado do
qual o futuro beneficirio. 151 Como ser oportunamente examinado,
esse risco surge, notadamente, na manuteno de atos administrativos
ilcitos e na conservao de leis inconstitucionais sob o argumento de
que a decretao da sua nulidade criaria um estado de instabilidade.
Ao garantir a estabilidade relativamente aos efeitos passados do ato
contrrio ao Direito corre-se o risco de se incentivar a sua prpria con-
trariedade no futuro.

II - Momento da ver~ficao ou da previso do estado ideal

O fator temporal tambm serve de critrio para a anlise do mo-


mento em que a calculabilidade deve ser verificada. Nesse sentido,
importante, ainda, realar que o tempo de reao para a aplicao das
consequncias um elemento decisivo para o aumento do grau de cal-
culabilidade nonnativa. Isso porque, quanto maior for a capacidade de o
cidado prever o momento em que ser definida a consequncia jurdica
aplicvel aos atos ou fatos, tanto maior ser a sua capacidade de traar
linhas de ao relativamente ao que pretende fazer. 152 Por exemplo, se
o contribuinte souber que o processo administrativo longo, poder
decidir no percorr-lo, ingressando imediatamente com um processo
judicial; se ele souber que o processo judicial longo, poder optar por
uma medida judicial que o proteja contra a passagem do tempo, como
seria o caso de optar pelo depsito judicial para evitar a cobrana futura
de juros sobre o montante deixado de recolher por longo tempo.
Essa constatao de grande valia para se compreender a segurana
jurdica. Isso porque, se a calculabilidade for definida como a mera ca-
pacidade de prever consequncias jurdicas, haver tanto mais segurana
jurdica quanto menor for o tempo transc01Tido entre a previso das con-
sequncias e a sua definio. A calculabilidade ideal aquela existente

151. Gehart Husserl, Recht und Zeit, Frankfrt arn Main, Vittorio Klostermann,
1995, p. 50.
152. Giamnarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,
Giappichelli, 2005, p. 229.
SEGURANA JURDICA 167

em um sistema jurdico em que previso e a definio das consequncias


ocorrem quase instantaneamente. Nesse sentido, no haveria calculabili-
dade nos sistemas em que os processos administrativos ou judiciais so
longos. No entanto, se a calculabilidade for definida como a capacidade
de prever o espectro de consequncias e o espectro de tempo necessrio
para a sua definio, haver tanto mais segurana jurdica quanto maior
a capacidade de prever as consequncias e o momento da sua definio.
Nesse outro sentido, pode haver calculabilidade mesmo quando os
processos administrativos ou judiciais demoram a ser definitivamente
solucionados. 153
Em face dessas consideraes, a segurana jurdica, como exigncia
de calculabilidade, deve ser conceituada como a capacidade de o cida-
do prever o espectro de consequncias atribuveis a atos ou a fatos e o
espectro de tempo dentro do qual ser definida a consequncia aplicvel.
Investigado o aspecto temporal da segurana jurdica, preciso,
agora, analisar o seu aspecto quantitativo. exatamente para onde esta
pesquisa ora se desloca.

5. SPECTO QUANTITATIVO (ou SEGURANA JURDICA EM QUE MEDIDA?)

l - Quanto grandeza

A) Segurana como certeza


A segurana jurdica associada, por exemplo, ao ideal de pre-
visibilidade. O cidado deve poder prever as consequncias que sero
imputadas s aes praticadas. A enunciao doutrinria a respeito desse
ideal de previsibilidade assim feita, porm, revela muito pouco do seu
contedo, pois nada diz com relao ao que significa "prever" e a "qual
ao" se refere essa previso. Nesse quadro, pode-se compreender a
segurana como a realizao em todos os casos e de modo absoluto dos
ideais que a representam, como, no que se refere ao ideal de previsibili-
dade, prever sempre e tudo. Pode-se, em vez disso, entender a segurana
como a realizao na maior parte dos casos e em elevada medida dos
ideais que a consubstanciam, como, ainda no caso da previsibilidade,
prever bastante de quase tudo. Diferenciam-se, aqui, as noes de segu-
rana (ou certeza) jurdica absoluta e relativa. 154

153. Idem, p. 231.


154. Idem, p. 13.
168 SEGURANA JURDICA

Com efeito, a segurana jurdica muitas vezes representativa de


um estado ideal de certeza (absoluta) como possibilidade de o cidado
conseguir prever, com exatido, o contedo das normas a que est e a
que estar sujeito e as consequncias exatas que sero atribudas aos
seus atos. Nessa acepo, segurana equivale certeza conteudstica da
norma e previsibilidade exata das consequncias a serem atribudas aos
atos praticados, ilustrada pela expresso redundante "certeza absoluta".
O seu conceito , pois, classificatrio, ou "tudo ou nada'', sem margem
de indeterminao. 155
A esse conceito classificatrio de segurana jurdica corresponde
uma concepo objetivista de interpretao, focada no resultado, no
sentido de que cabe ao intrprete, por meio de uma atividade esttica e
determinista, centrada em aspectos exclusivamente semnticos, apenas
revelar um contedo normativo preexistente ao prprio processo de
interpretao. O contedo normativo, afervel antecipada e totalmente,
corresponde a um ponto, com o qual a realidade se conforma, ou no.
O Direito, nessa perspectiva, visto como um objeto dado, independente
do sujeito e do seu processo de interpretao e de aplicao. A cada regra
corresponde uma alternativa interpretativa ou um sentido normativo (R
=A). Desse modo, o problema da segurana jurdica substancialmen-
te um problema semntico circunscrito predeterminao de sentido.
Trata-se, como foi acima examinado, de uma concepo objetivista da
interpretao baseada em regras materiais (rule-dependent certainty
of law). 156 Como decorrncia disso, a prpria concepo de segurana
jurdica dual, visto que se baseia nos extremos segurana/insegurana
(certeza/incerteza). 157 Mais: essa concepo equipara duas realidades
que so distintas: a norma e a norma de deciso. 158
No mbito tributrio essa concepo, direta ou indiretamente, re-
presentada pela compreenso do princpio da legalidade como exigncia
de determinao absoluta dos elementos essenciais da obrigao tribut-
ria, tambm denominado de princpio da tipicidade fechada ou cerrada.
O contribuinte, desse modo, pode reconhecer de antemo o sentido

155. Idem, p. li.


156. Stefano Bertea, Certezza dei Diritto e argomentazione giuridica, Soveria
Manelli, Rubbertino, 2002, p. 14.
157. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,
Giappichelli, 2005, p. 30.
158. Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a inte1pretaolaplicao do
Direito, 5 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2009, p. 28.
SEGURANA JURDICA 169

normativo pela interpretao da regra de tributao, cabendo ao Poder


Legislativo fix-lo, s inteiras, na sua hiptese de incidncia.

B) Segurana como determinabilidade


A segurana jurdica, noutro giro, representativa de um estado
ideal de certeza (relativa) corno a possibilidade de o cidado conseguir
prever, com alto grau ele determinao, o contedo das normas materiais
e procedimentais a que est e a que estar sujeito, ou a estrutura argumen-
tativa por meio da qual o contedo dessas normas determinado. Nessa
acepo, a segurana est associada determinabilidade conteudstica da
nonna, por meio de processos argumentativos prvios de detenninao,
ou predeterminao da estrutura argumentativa por meio da qual as
normas sero interpretadas e aplicadas, por meio da indicao clara de
critrios e de estruturas argumentativas, sendo representada pelo oximoro
"certeza relativa". No que se refere ao contedo normativo, o conceito de
segurana apresenta carter no-classificatrio, com inevitvel margem
de indeterminao. 159 No tocante ao processo de argumentao jurdica,
o conceito de segurana argumentativo, baseado em critrios intersub-
jetivamente controlveis. 160 Segurana jurdica, nessa acepo, , acima
de tudo, controle racional de arbitrariedade argumentativa. 161
A esse conceito no-classificatrio de segurana jurdica, por sua
vez, corresponde urna concepo argumentativa de interpretao, ba-
seada no processo por meio do qual se chega a um resultado, no sentido
de que cabe ao intrprete, graas a uma atividade dinmica e interme-
diria, centrada no apenas em aspectos semnticos, mas tambm em
estruturas argumentativas, reconstruir um contedo normativo a partir
de ncleos semnticos gerais mnimos. O contedo normativo, afervel
antecipadamente apenas com relao s alternativas interpretativas pos-
sveis, corresponde a um espectro, com o qual a realidade se conforma,
em maior ou em menor medida. O Direito, nessa acepo, reconhecido
como uma atividade, dependente cio processo ele interpretao e de apli-
cao. A cada regra correspondem algumas alternativas interpretativas ou
sentidos normativos (R =A, B ou C), a serem determinados por meio de

159. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,


Giappichelli, 2005, p. 12.
160. Stefano Bertea, Certezza dei Diritto e argomentazione giuridica, Soveria
Manelli, Rubbertino, 2002, p. 295.
161. Aulis Aarnio, The rational as reasonable, Dordrecht, Reide!, 1987, p. 3.
170 SEGURANA JURDICA

estruturas argumentativas fornecidas por metanormas de interpretao,


como os postulados da proporcionalidade, da coerncia e da razoabili-
dade. Desse modo, o problema da segurana jurdica substancialmente
um problema argumentativo circunscrito predeterminao de sentidos
mnimos possveis por meio de estruturas argumentativas definidas.
Trata-se, aqui, de uma concepo procedimental da interpretao baseada
em procedimentos racionais (procedure-dependent certainty of law). 162
Como consequncia disso, a concepo de segurana jurdica, no lugar
de dual, gradual, no sentido de abranger um espectro entre os extremos
de insegurana total e segurana total, por isso mesmo cabendo falar em
"nenhuma", "pouca" ou "muita" segurana do ponto de vista ftico. 163
No mbito tributrio essa concepo, direta ou indiretamente, re-
presentada pela compreenso do princpio da legalidade como exigncia
de detenninabilidade dos elementos essenciais da obrigao tributria.
1 O contribuinte, dessa maneira, pode apenas reconhecer, de antemo,
1 os reduzidos sentidos normativos possveis pela interpretao da regra
1
de tributao, cabendo ao Poder Legislativo fixar um conceito da sua
hiptese de incidncia e ao Poder Judicirio decidir, por meio de proce-
1\', dimentos racionais de aplicao, qual deles o correto, quando houver
divergncia a respeito da existncia de mais de um, relativamente a uma
situao especfica - o que, insista-se, dificilmente ocorre, dada a exis-
tncia de processos argumentativos anteriores, legais, jurisprudenciais
ou mesmo doutrinrios, de detenninao da linguagem. Como lembra
Dourado, "a indeterminao, nos ordenamentos jurdicos com alguma
maturidade, no to frequente como os cpticos temem, pois de entre
os casos de indeterminao (disciplinas lacunares em sistemas legais
pobres, contradies entre as leis em sistemas legais muito ricos ou com-
plexos, e leis que no garantem uma resposta nica num caso particular)
normalmente s nos casos diftceis encontramos leis cujos argumentos
no justificam uma resposta nica ( ... )". 164
Como adiante ficar mais claro, a compreenso do Direito como
uma prtica argumentativa e a aceitao de que a norma no envolve
apenas um sentido, mas sentidos normativos alternativos -- como ser

162. Stefano Bertea, Certezza dei Diritto e argomentazione giuridica, Soveria


Manelli, Rubbertino, 2002, p. 301.
163. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,
Giappichelli, 2005, p. 30.
164. Ana Paula Dourado, O princpio da legalidade fiscal -- Tipicidade, con-
ceitos jurdicos indeterminados e margem de livre apreciao, Coimbra, Livraria
Almedina, 2007, p. 767.
SEGURANA JURDICA 171

adiante retomado -, tudo isso no impede a persecuo dos ideais de


cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade. Isso porque, de
um lado, o carter argumentativo do Direito limitado por postulados
hermenuticos e aplicativos que diminuem, sobretudo, o mbito deci-
sional, como o caso dos postulados (ou metanormas de aplicao) da
proporcionalidade e da razoabilidade; e, de outro, porque o espectro em
que se situam as consequncias normativas alternativas limitado por
meio da prtica doutrinria e jurisprndencial, que, paulatinamente, vai
qualificando algumas opes de sentido como sendo as mais corretas ou
as mais fortemente suportadas pelo ordenamento constitucional. A con-
cepo realista, de que a deciso judicial depende de aspectos frvolos,
como se o juiz teve uma boa noite e tomou um bom caf da manh, ,
ela, sim, totalmente irreal, pois a deciso nunca opera em um vcuo,
tendo em vista, entre outros fatores, os significados intersubjetivamente
assimilados linguagem e os sculos de interpretao e de significaes
compartilhadas pelos operadores do Direito. 165 Cardozo apresenta a
questo de maneira inigualvel:
"O juiz, mesmo quando ele livre, ele no ainda totalmente livre.
Ele no pode inovar por prazer. Ele no um errante, divagando volun-
tariamente na busca do seu prprio ideal ele beleza ou bondade. Ele deve
buscar sua inspirao em princpios consagrados. Ele no est ali para um
sentimento espasmdico, para vaga e desregulada benevolncia. Ele eleve
exercer a cliscricionarieclacle informado pela tradio, metodizado pela ana-
logia, disciplinado pelo sistema, e subordinado 'primordial necessidade
de ordem na vicia social'". 166

Por fim, preciso registrar, com Grau, que "a 'abertura' dos textos
de Direito, embora suficiente para pennitir que o Direito pennanea a
servio da realidade, no absoluta. Qualquer intrprete estar, sempre,
pe1manentemente por eles atado, retido. Do rompimento dessa relao
pelo intrprete autntico resultar a subverso do texto". 167

At aqui foram examinadas duas concepes opostas da segurana


jurdica no tocante sua grandeza -previsibilidade (absoluta) ou calcu-

165. Alex Kozinski, "What 1 ate for breakfast and other mysteries of judicial
decision making'', in David M. O'Brien (org.), Judges on judging, New Jersey,
Chatham, 1997, p. 74.
166. Bet~mnin N. Cardozo, The nature o/judicial process, New York, 1921,
p. 141.
167. Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a inte1pretao/aplicao do
Direito, 5 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2009, p. 56.
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172 SEGURANA JURDICA

labilidade (relativa). Dizer, porm, que a segurana jurdica envolve a


calculabilidade como capacidade de prever, mais ou menos, as conse-
quncias jurdicas futuras ainda insuficiente. Mais ou menos quanto?
preciso, pois, saber, pelo menos aproximadamente, o grau de calculabi-
lidade que deve estar presente para se poder falar em segurana jurdica.
A respeito disso, preciso diferenciar a profimdidade da extenso da
capacidade antecipatria do cidado. 168
De um lado, a profundidade quantificativa ou a dimenso vertical
da antecipao diz respeito efetividade, exatido e extenso no tem-
po da previso. Assim, existe grande capacidade de calculabilidade das
consequncias normativas futuras quando o indivduo est em condies
de verificar um nmero reduzido de consequncias compreensveis den-
tro de um perodo razovel - assim entendido aquele que permite uma
tomada de deciso relativamente a efetuar um planejamento estratgico
juridicamente orientado, dependendo da ao a que se faa referncia.
De outro lado, a extenso ou a dimenso horizontal da antecipao
faz referncia difuso da segurana entre urna classe considerada de
previsores. Desse modo, existe elevada capacidade de calculabilidade
das consequncias normativas futuras quando a maior parte dos con-
tribuintes - para usar o Direito Tributrio como exemplo - est em
condies de verificar um referido nmero reduzido de consequncias
compreensveis dentro de um perodo razovel. Uma norma jurdica
extremamente complexa, inclusive para especialistas, ou uma cuja hip-
tese possa ser interpretada de inmeras maneiras no permite a referida
calculabilidade. A calculabilidade - bom frisar - no diz respeito
previso de acontecimentos futuros. sabido que somente o passado e
o presente existem; o futuro, por definio, no. 169 A ca!culabiliclacle, no
sentido aqui estipulado, no concerne antecipao ele acontecimentos,
mas, em vez disso, capacidade ele antecipar, em medida razovel ele
profundidade e de extenso, as consequncias jurdicas que o ordena-
mento jurdico determina que sejam implementadas. No se antecipa o
futuro, mas o sentido normativo do presente no futuro ou, mais tecnica-
mente, o sentido normativo da ao ou da inao praticadas no presente
por uma deciso a ser proferida no futuro.

168. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,


Giappichelli, 2005, p. 269.
169. Mark van Hoecek, "Time and law. Is it the nature oflaw to last? A con-
clusion", in Franois Ost e Mark van Hoecke (orgs.), Temps et Droit. Le Droil a-t-il
pour vocation de durer?, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 452.
SEGURANA JURDICA 173

II - Quanto medio

A) Exame ftico
Alm de definir os sentidos de inteligibilidade e de calculabilidade,
indispensvel, ainda, formular uma outra questo: como dimensionar o
grau de cognoscibilidade e de calculabilidade do Direito? Nesse aspecto,
h dois caminhos que podem ser, didaticamente, discernidos.
De um lado, pode-se examinar o grau de segurana jurdica median-
te o confronto das previses passadas com as decises futuras, se h, e
em que grau, uma correspondncia entre a consequncia que se previa
que deveria ser implementada e aquela que, de fato, terminou sendo
executada. O mtodo de exame seria de natureza estatstica e sobre base
factual: quanto mais forem confirmadas as previses, mais seguro o
Direito. S se pode saber se h, ou no, segurana jurdica a posteriori.

B) Exame normativo
De outro lado, pode-se examinar o grau de segurana jurdica por
meio da anlise de determinadas condies n01mativas tericas, previs-
tas antecipada e abstratamente. O mtodo, portanto, jurdico: quanto
mais forem atendidas condies abstratamente previstas, mais seguro
o Direito. Nesse sentido, pode-se saber se h, ou no, segurana jurdica
ex ante.
Como se pretende comprovar ao longo deste trabalho, o conceito
de segurana jurdica proposto envolve a definio de estados de coisas
(fins) cuja existncia depende da adoo de comportamentos (meios)
que provoquem efeitos que contribuam para a sua promoo. Sendo
assim, sero precisamente as definies dos fins e dos meios que iro
compor os requisitos cujo preenchimento permitir verificar a existncia,
ou no, de segurana jurdica e a sua medida. Usando um exemplo que
s mais adiante ficar mais claro, pode-se dizer que a segurana jurdica
exige a existncia de um estado de cognoscibilidade normativa; a cog-
noscibilidade nonnativa existe quando h condies de acessibilidade e
de inteligibilidade das normas; a acessibilidade normativa existe quando
o contribuinte capaz de conhecer as normas que deve cumprir, e a inte-
ligibilidade quando aquele pode entender minimamente o seu contedo;
o contribuinte pode conhecer quando est em condies de ter acesso
material norma vigente que deve cumprir e pode entender minima-
mente o seu contedo quando este for claro e determinvel; e - para logo
terminar esse longo porm necessrio encadeamento de elementos - o
,,

174 SEGURANA JURDICA

contribuinte est em condies de ter acesso material norma vigente


que deve cumprir quando ela for publicada ou a deciso que a prever for
objeto de intimao pessoal, e o seu contedo determinvel quando as
alternativas interpretativas forem limitadas, reduzidas e compreensveis
pelo cidado comum. Em suma - e aqui se chega ao ponto ora pertinente
-, haver segurana jurdica, como estado de cognoscibilidade, quando
houver publicao, intimao, linguagem acessvel e nmero reduzido
de consequncias previstas. Para confmar se h, ou no, segurana
jurdica, portanto, no necessrio -- seguindo no exemplo ora examina-
do - pesquisar se os contribuintes, e quantos deles, conhecem ou no as
nonnas jurdicas, mas, em vez disso, verificar se o ordenamento jurdico
contm regras a respeito da publicao, da intimao, da linguagem das
leis e da sua abrangncia.170
Em suma, pode-se identificar, doutrinariamente, quais so as con-
dies tericas cuja subsistncia conduz existncia dos fins a serem
realizados por imposio principiolgica.

III - Quanto medida suficiente

A) Pouca insegurana
Uma questo importantssima diz respeito medida suficiente de
insegurana que deve ser evitada ou suportada. A segurana jurdica, no
sentido de princpio objetivo, envolve as exigncias de cognoscibilidade,
de confiabilidade e de calculabilidade do Direito em geral. Nessa acep-
o, pode-se entender que uma nonna no muito clara, um ordenamento
jurdico um pouco instvel ou no totalmente previsvel constituem vio-
lao ao princpio da segurana jurdica. A segurana jurdica, no sentido
subjetivo, envolve a proteo dos atos de disposio dos direitos de li-
berdade e de propriedade com base em norma (regra, ato administrativo,
ato normativo ou deciso administrativa ou judicial). E, nessa interpreta-
o, pode-se compreender que qualquer tipo de frustrao de expectativa
j legitima a aplicao do princpio da proteo da confiana.
No aspecto ora analisado, portanto, qualquer restrio aos ideais
de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade nonnativas
j representa uma violao ao princpio da segurana jurdica. baixa

170. ChristofMnch, "Rechtssicherheit als Standortfaktor. Gedanken aus Sicht


der vorsorgenden Rechtspflege", in Albrecht Weber (org.), Wiihrung und Wirtschaft.
Das Geld im Recht. FS.f.ir Hugo J. Hahn, Baden-Baden, Nomos, 1997, p. 675.
SEGURANA JURDICA 175

medida de insegurana exigida para a sua violao corresponde um con-


ceito absoluto de segurana jurdica.

B) Muita insegurana
De outro lado, porm, pode-se entender que somente uma nonna
elevadamente indeterminada, um ordenamento jurdico expressivamente
instvel ou elevadamente imprevisvel podem conduzir a uma violao
da dimenso objetiva do princpio da segurana jurdica, e somente uma
frustrao significativa de expectativa capaz de legitimar a aplicao
do princpio da proteo da confiana.
Nesse sentido especfico, por conseguinte, no qualquer restrio
aos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade
normativa que conduz a uma violao do princpio da segurana jurdi-
ca. alta medida de insegurana exigida para a sua violao correspon-
de um conceito relativo de segurana jurdica.
Pois bem, definir qual medida de insegurana suficiente para vio-
lar o princpio da segurana jurdica algo crucial. Por exemplo, pode
o Estado, em nome da segurana jurdica, postular a modulao dos
efeitos de deciso de inconstitucionalidade para o futuro, alegando que o
afastamento dos efeitos passados trar instabilidade? Que instabilidade,
melhor, "quanto" de instabilidade necessrio para justificar o abandono
da regra de eficcia ex tunc das decises? Rombo financeiro enquadra-
-se em "instabilidade" do ordenamento jurdico? Outro exemplo: pode
o contribuinte alegar comportamento desleal do Estado causador de
frustrao de confiana quando o Estado altera mnima e gradualmente
norma tributria para ajust-la s necessidades do comrcio exterior?
Enfim, essas e outras indagaes precisam ser respondidas para que se
possa constatar ou no a violao ao princpio da segurana jurdica.

6. SPECTV JUSTIFICATIVO (ou SEGURANA JURDICA PARA QU E POR QU?)

I - Segurana com valor fitncional

A segurana jurdica pode ser analisada como tendo um valor em


si mesma (valor meramente funcional) ou como sendo instrumento para
realizar outros valores (valor instrumental). Valores puramente funcio-
nais no possuem qualquer valor adicional alm do valor que corpori-
ficado pela funo que eles cumprem. 171 Assim, uma faca pode ser boa

171. Andrei Marmor, Law in the age ofpluralism, Oxford, OUP, 2007, p. 9.
176 SEGURANA JURDICA

unicamente por ser afiada, e poder cortar qualquer coisa, pouco importa
o qu, tendo, pois, valor decorrente do seu afiamento, independente
de qualquer outro elemento adicional; ou pode ser qualificada como
boa porque pode cortar determinadas coisas, sendo, assim, valorada ou
desvalorada pelo valor daquilo que pode cortar. Valorar uma faca pelo
simples fato de ser afiada, sem qualquer valor adicional, atribuir-lhe
valor meramente funcional; adicionar-lhe valor pelos objetos que pode
cortar, atribuir-lhe valor instrumental. Isso que sucede com a faca,
nesse singelo exemplo ilustrativo, ocorre com a segurana jurdica: ela
pode ser valorada pelo simples fato de proporcionar inteligibilidade,
confiabilidade e calculabilidade, sem qualquer valor adicional, ou ser
estimada pelos valores a cuja realizao ela serve. No primeiro caso ela
tem mero valor funcional -- importante simplesmente porque serve de
pressuposto para guiar as pessoas; no segundo, valor instrumental -
valiosa porque, ao servir de pressuposto para guiar as pessoas, permite o
respeito ao exerccio da liberdade e o tratamento digno do ser humano.
Assim, atribui-se valor funcional segurana jurdica quando se en-
tende que ela portadora de um valor em si mesma, isto , cristaliza uma
exigncia que, independente de ser instrumento de outros valores, possui
valor em si prpria: um ordenamento jurdico que proporciona segurana
jurdica , por si s, desejvel. Nesse aspecto, ainda, a segurana pode
ser entendida de dois modos.
De um lado, a segurana jurdica pode ter valor intrnseco inde-
pendente do valor justia. A esse entendimento se chega pela consi-
derao de que a segurana , por si s, um valor. Fala-se, assim, em
segurana pelos seus prprios propsitos (certainty for its own sake).
Essa compreenso prpria de um formalismo normativo, assim en-
tendida aquela concepo de Direito segundo a qual melhor que um
regramento justo , pelo menos, um regramento qualquer. Em outras
palavras, defende-se a segurana apesar da injustia, porque a seguran-
a uma fonna de justia geral. m sistema previsvel, estvel e certo
importante, especialmente para se evitar a arbitrariedade, o casusmo
e a quebra de expectativas. 172
De outro lado, a segurana jurdica pode ter um valor intrnseco
agregatrio de outros valores, no sentido de que, mesmo em uma ordem
injusta, a existncia de segurana proporciona um valor a mais. Apesar
da injustia, pelo menos haveria segurana. A ideia a de que, mesmo

172. Brian Z. Tamanaha, Law as a means to an end - Threat to the ru/e ofLaw,
Cambridge, Cambridge University Press, 2006, p. 230.
SEGURANA JURDICA 177

quando h injustia, a existncia de segurana jurdica traz vantagens


adicionais aos cidados, no sentido de que eles podem adotar aes
estratgicas, procurando evitar prticas mais injustas. Tal verificao
exteriorizaria um valor intrnseco da segurana jurdica no sentido de
que um sistema injusto com sua presena melhor que um sistema in-
justo sem ela. Essa parece ser a posio de MacConnick e Summers. 173
A segurana jurdica, em um sistema injusto, teria, pelo menos, a funo
de evitar injustias maiores. 174

II - Segurana com valor instrumental

A segurana jurdica, de outro lado, pode ser considerada como


instrumento assecuratrio ele outros direitos que envolvem a autonomia
inc\ivic\ual. 175 Fala-se, por isso, em vicia, em liberdade e em propriedade
"na" segurana, pelo papel estabilizador e garantidor das condies
necessrias ao exerccio da liberc\ac\e. 176 Esse exerccio da autonomia in-
dividual pressupe o conhecimento das normas existentes e vlidas bem
como a sua estabilidade no tempo, pois sem esses elementos os homens
deixam de ser pessoas capazes de planejar e conceber o seu futuro. 177
Isso explica a circunstncia de Rmelin analisar a segurana jurdica
sempre em conexo com os interesses do cielac\o, com os interesses de
determinao e ele igualdade, de liberdade, ele asseguramento probatrio,
de estabilidade e de continuidade. 178 O tratamento sob o ngulo do inte-
resse uma forma subjetivada e, por isso, instrumental de se examinar

173. Neil MacConnick, Legal reasoning and legal theory, Oxford, Clarendon,
1978, p. 63; Robert Summers, Lon L. Fuller, Londres, Edward Arnold, 1984, p. 66.
174. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoriaformal, Ma-
drid, Dykinson, 2000, p. 170.
175. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,
Giappichelli, 2005, pp. 220 e 228; Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen,
Mohr Siebeck, 2006, p. 668.
176. Winfried Brgger, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im
Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse", VVDStRL 63, p.
102, Berlin, 2004; Christopb Gusy, "Gewhrleistung von Freiheit und Sicherheit
im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse", VVDStRL 63, p.
162, Berlin, 2004.
177. Joseph Raz, "The mie of law and its vhtue (1977)", in The authority of
Law. Essays on Law and Morality, Oxford, Oxford, 1979, p. 221; Neil MacConni-
ck, "Diritto, rule of law e democrazia", in Paolo Comanducci e Riccardo Guastini
( orgs.), Analisi e Diritto, Torino, Giappichelli, 1994, p. 194.
178. Max Rmelin, Die Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 1924, pp.
9-10 e 12-13.
178 SEGURANA JURDICA

a segurana jurdica. Da tambm a afirmao de Recasns Siches no


sentido de que "o jurdico no um fim em si, seno um meio especial
posto a servio da realizao de vrios fins''. 179 No por outro motivo
que Reale a enquadrou na classe de "valores-meios", em contraposio
a "valores-fins", como seria o caso da justia. 180 A segurana jurdica,
enfim, est a servio da autonomia individual. 181 As palavras candentes
de Ata!iba bem o evidenciam:

"A previsibilidade da ao estatal, decorrente do esquema de Cons-


tituio rgida, e a representatividade do rgo legislativo asseguram aos
cidados, mais que os direitos constantes da tbua do art. 5, a paz e o
clima de confiana que lhes do condies psicolgicas para trabalhar,
desenvolver-se, afinnar-se e expandir sua personalidade". 182

Em virtude de a segurana jurdica dever existir para que outros di-


reitos possam tambm existir que ela denominada de "valor-escopo"
por Grau e de "direito-garantia" por outros autores. 183 No uma "garan-
tia", como o mandado de segurana ou o habeas corpus, pela prpria lin-
guagem da CF/88, porque uma garantia um instrumento externo, nor-
malmente processual, que serve para a proteo de um direito. Ela , em
vez disso, um "direito-garantia", isto , um direito cuja realizao serve
realizao de outro direito. 184 Atento a essa sutileza, Torres, de um lado,
afirma que os subprincpios do princpio da segurana jurdica, como a
legalidade, a irretroatividade e a anterioridade, consubstanciam "garan-

179. L. Recasns Siches, Filosofia dei Derecho, Mxico, PmTa, 1959, p. 222.
Igualmente: Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So
Paulo, Ed. RT, 1964, p. 84.
180. Miguel Reale, "Prefcio", in Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da
segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, p. VI.
181. Hanns Uhlrich, "La scurit juridique en Droit conomique allemand:
observations d'un privatiste", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice
Siiriainen (orgs.), Scurit juridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008,
p. 92.
182. Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, 3 ed., So Paulo, Malheiros
Editores, 2011, p. 167.
183. Eros Roberto Grau, O Direito posto e o Direito pressuposto, 7 ed., So
Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 186; Anne-Laure Valembois, La constitutionna-
/isation de l'exigence de scuritjuridique en droitj-anais, Paris, LGDJ, 2005, pp.
53, 55 e 456.
184. Paul Roubier, Thorie Gnrale du Droit, 2 ed., Paris, Sirey, 1951, p.
334; Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de l'exigence de scurit
juridique en droitfranais, Paris, LGDJ, 2005, p. 53.
SEGURANA JURDICA 179

tias principiolgicas"; 185 de outro, sustenta que o prprio princpio da


segurana jurdica no se confunde nem com instrumentos processuais,
como o mandado de segurana, nem com garantias processuais, como a
ampla defesa, nem mesmo com garantias institucionais, como o Poder
Judicirio. 186 Quando se utiliza o termo "segurana" como garantia,
quer-se apenas ilustrar o carter instnunental da segurana jurdica rela-
tivamente proteo de outros direitos. Isso porque "garantia" significa
nada mais que um instrumento assecuratrio de direitos. 187 O essencial,
portanto, que a previsibilidade da atuao estatal, nessa compreenso,
abre espao - nas palavras de Carvalho - para o planejamento de aes
futuras, cuja disciplina jurdica os cidados podem conhecer. 188
Cabe assinalar, agora, que a aceitao da instrumentalidade da
segurana jurdica nada diz, de um lado, com relao aos valores para
cuja realizao ela serve de instrumento; de outro lado, nada adianta
com relao ao prprio valor dessa instrumentalidade, se bastante em si,
ou n.o, para assegurar esses outros valores. Isso explica a necessidade
de se encontrar no ordenamento jurdico os fundamentos para a vincu-
lao instrumental da segurana jurdica. Tal expediente - insista-se
- imprescindvel para no tornar a segurana instrumento de qualquer
concepo. A esse respeito elucidativo o estudo do General Gring, no
sugestivo ano de 1935, no qual ele sustentava ser a segurana jurdica
um instrumento exclusivo da "comunidade do povo'', jamais podendo
servir a fins egosticos do indivduo. 189
No primeiro aspecto como ser oportunamente enfatizado-, este
trabalho sustenta que a segurana jurdica serve de instrumento de reali-

185. Ricardo Lobo Tones, "Limitaes ao poder impositivo e segurana ju-


rdica", in Ives Gandra da Silva Mattins (org.), Limitaes ao poder impositivo e
segurana jurdica, So Paulo, Ed. RT/CEU, 2007, p. 64.
186. Ricardo Lobo Tones, "Segurana jurdica e as limitaes ao poder de
tributar", in Roberto Ferraz (org.), Princpios e limites da tributao, So Paulo,
Quartier Latin, 2007, p. 434; idem, Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e
Tributrio, v. 2, "Valores e Princpios Constitucionais Tributrios", Rio de Janeiro,
Renovar, 2005, p. 172; idem, "Liberdade, segurana e justia", in Paulo de Barros
Carvalho (org.), Justia Tributria, So Paulo, Max Limonad, 1998, p. 687.
187. Jos Souto Maior Borges, "O princpio da segurana jurdica na criao e
aplicao do tributo", RDDT22, p. 25, So Paulo, 1997.
188. Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, 21 ed., So Paulo,
Saraiva, 2009, p. 166.
189. General Hermann Gring, "Die Rechtssicherheit als Grnndlage der Volks-
gemeinschaft", in Hans Frank (org.), Schriften der Akademie.fr Deutsches Recht,
Hamburg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1935, p. 6.
1r11 !f ~
: ' SEGURANA JURDICA
180
~
l
j
-i - zao dos valores de liberdade, de igualdade e de dignidade: de liberda-
:J .
de, porque, quanto maior for o acesso material e intelectual do cidado
1J / relativamente s n01mas a que deve obedecer, e quanto maior for a sua
,J'
1' estabilidade, tanto maiores sero as suas condies de conceber o seu
1 presente e de planejar o seu futuro; de igualdade, porque, quanto mais
'Ij
l

J
gerais e abstratas forem as normas, e mais uniformemente elas forem
.J aplicadas, tanto maior ser o tratamento isonmico dos cidados; e de
dignidade, porque, quanto mais acessveis e estveis forem as normas, e
mais justificadamente elas forem aplicadas, com tanto mais intensidade
se estar tratando o cidado como ser capaz de se autodefinir autonoma-
mente, quer pelo respeito presente da autonomia exercida no passado,
quer pelo respeito futuro da autonomia exercida no presente. A seguran-
a jurdica assume, assim, uma funo garantista. 190
No segundo aspecto, ainda que se aceite o valor instrumental da
segurana jurdica relativamente a outros valores, podem ser atribudos
valores diferentes a essa prpria instrumentalidade: de um lado, pode-se
entender a segurana jurdica como valor necessrio e suficiente para
garantir a liberdade, no sentido de que, garantida a segurana jurdica,
protegida est, automaticamente, a liberdade, como o faz Hayek; 191 de
outro, pode-se conceber a segurana jurdica como valor necessrio, po-
rm no suficiente, no sentido de que o Direito, embora previsvel, pode
ter contedos contrrios ao exerccio autnomo da liberdade, como sus-
tentam Rawls e Waldron. 192 Nesta ltima acepo, pode-se afirmar que
sem segurana jurdica no pode haver liberdade, mas com segurana
jurdica no h necessariamente liberdade.
preciso notar, contudo, que esta ltima concepo s se susten-
ta -- como ficar mais claro adiante - quando se adota um conceito de
segurana jurdica no sentido de segurana do Direito por meio de requi-
sitos estruturais do ordenamento jurdico: o Direito pode ser previsvel
e estvel e, no entanto, mesmo assim no permitir o exerccio autnomo
e livre da liberdade, se, por exemplo, for aplicado de forma arbitrria.
Se for adotada, entretanto, uma concepo mais ampla de segurana
jurdica, que envolve no apenas elementos estticos e estruturais do

190. Stefano Bertea, Certezza dei Diritto e argomentazione giuridica, Soveria


Manelli, Rubbertino, 2002, p. 69.
191. FriedrichA. Hayek, The Constitution ofliberty, Oxford, Clarendon, 1961,
p. 155.
192. John Raw!s, Theory o/Justice, Cambridge, Bellmap, 1971, pp. 235 e ss.;
Jeremy Waldron, "The rule of law in contemporary liberal theory", Ratio Juris , v.
2, n. 1, p. 85, 1989.
SEGURANA JURDICA 181

ordenamento jurdico, mas tambm elementos dinmicos e funcionais,


corno a exigncia de continuidade e a proibio de arbitrariedade, quanto
maior for o grau de segurana jurdica, maior ser tambm a medida de
liberdade. Sem confiabilidade e calculabilidade - como lembra Ataliba
- no h como trabalhar, produzir, empreender e atuar em uma economia
de mercado. 193 O essencial, neste momento, firmar a compreenso de
que a segurana jurdica pressuposto da liberdade. Ou, nas sugestivas
palavras de Gusy: "Segurana pressuposto constitucional; liberdade
contedo constitucional''. 194 A segurana jurdica, assim, um valor
essencial sem cuja presena dificilmente podero ser realizados os res-
tantes valores, como aponta Villegas. 195

Concludo o primeiro exame dos aspectos finalsticos que compem


a estrutura do princpio da segurana jurdica, preciso, agora, passar
anlise dos seus aspectos instrumentais, assim entendidos aqueles que
dizem respeito aos meios necessrios promoo dos estados ideais.

Seo 6. SPECTOS INSTRUMENTAIS


- S MEIOS NECESSRIOS PROMOO DO FIM

}. SPECTO MATERIAL

1- Comportamento humano
Acima, a segurana jurdica, como espcie normativa, foi definida
como princpio; e, nessa qualidade, ela exige a realizao de um estado
de coisas cuja promoo gradual depende da adoo de determinados
comportamentos. Esses comportamentos - como publicar uma lei ou
instituir regras de transio - criam, pois, "meios", "condies de fato"
ou "bens jurdicos" necessrios para se realizar um estado de segurana
jurdica. 196 Desse modo, existe como que uma cadeia de elementos a
serem considerados: o princpio da segurana jurdica impe a realizao

193. Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, 3 ed., S.o Paulo, Malheiros


Editores, 2011,p. 175.
194. Christoph Gusy, "Gewhrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte
unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse", VVDStRL 63, p. 154, Ber-
lin, 2004.
195. Hctor Villegas, "Principio de seguridad jurdica en la creacin y aplica-
cin dei tributo", RDT66, p. 15, So Paulo, s.d.
196. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibi!it, Torino,
Giappichelli, 2005, p. 252.
182 SEGURANA JURDICA

de estados ideais (de cognoscibilidade, confiabilidade e de calculabili-


dade); a promoo desses estados ideais depende da existncia de con-
dies de fato; a existncia dessas condies de fato depende da adoo
de comportamentos; a adoo de comportamentos ou determinada
indiretamente por meio da instituio concreta de regras (decises) ou
diretamente por meio da previso abstrata de regras concretizadoras do
princpio da segurana jurdica.
Esses elementos (comportamentos -> condies de fato -> estado
de coisas -> segurana jurdica) compem a estrutura do princpio da
li segurana jurdica. Pode-se, com isso, afirmar que a segurana jurdica

! uma norma jurdica que determina a adoo de comportamentos hu-


manos que provoquem efeitos que contribuam para a promoo de um
estado de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade do
1 Direito, cuja concretizao depende de regras abstratas ou concretas.
f Noutras palavras, segurana jurdica uma norma que determina a
1,,,, realizao de um estado de fato marcado, como j foi referido, pela ca-
pacidade do indivduo de fazer dignamente um planejamento estratgico
juridicamente informado e respeitado da sua ao.

II-Efeitos
A aplicao de uma regra envolve o exame de correspondncia
entre o conceito do fato ou do ato previsto na sua hiptese e o conceito
do fato oc01Tido ou do ato praticado. A conduta devida aquela, direta
ou indiretamente, prevista na hiptese. Assim, porm, no sucede com
os princpios. A conduta devida no pode ser verificada pela sua con-
ceituao, mas pelos seus efeitos relativamente a um estado de coisas.
A sua definio no por descrio, mas por efeito. Desse modo, os
comportamentos obrigatrios so aqueles que contribuem para a promo-
o do estado de coisas cujo dever de promoo justifica a sua adoo.
No caso do princpio da segurana jurdica, portanto, preciso verificar
quais so os comportamentos cuja adoo contribui para a promoo das
condies de fato que compem os estados ideais de cognoscibilidade,
de confiabilidade e de calculabilidade do Direito.
Todo o primeiro captulo da Segunda Parte deste trabalho dedi-
cado a delimitar esses comportamentos, parte dos quais j objeto de
regras abstratas e outra parte dependente da instituio de decises con-
cretas: publicao de leis; intimao de atos administrativos e decises;
definio dos parmetros gerais das obrigaes tributrias; excluso de
inovaes normativas relativamente a direitos adquiridos, consolidados
SEGURANA fRDICA 183

e assegurados; instituio de regras de transio, efeitos diferidos e


prospectivos no caso de mudanas administrativas ou judiciais - e assim
sucessivamente. O que importa, por ora, enfatizar que esses comporta-
mentos so to obrigatrios quanto o so aqueles previstos em regras ju-
rdicas. A normalizao comportamental por implicao eficacial no
menos obrigatria que aquela feita por descrio hipottica. So apenas
formas diferentes e complementares de normatizar a conduta humana.

]Q, SPECTO PESSOAL

1 - Destinatrio do dever de agir

Os comportamentos cuja adoo contribui para a promoo dos


ideais que compem a segurana jurdica devero ser praticados no
exerccio do poder por cada um dos trs Poderes. 197
Assim, o Poder Legislativo, ao editar leis, dever garantir determi-
nabilidade das hipteses de incidncia, excluir do seu mbito normativo
direitos adquiridos e direitos assegurados por confianas legtimas, evitar
a surpresa por meio de regras de transio ou de clusulas de equidade -
e assim por diante. O Poder Executivo no poder revogar ou anular atos
anteriores com base nos quais o contribuinte tenha praticado atos de dis-
posio; dever editar normas de transio quando houver modificao
abrnpta de entendimento - e assim sucessivamente. E o Poder Judicirio
dever fundamentar suficiente e racionalmente suas decises judiciais,
afaslar mudanas jurisprudenciais retroativas, utilizar mecanismos de
temperana ou moderao na modificao de precedentes - e assim por
diante. O essencial, neste momento, simplesmente dizer que os trs
Poderes, cada qual na sua rea de competncia, so corresponsveis pela
adoo de comportamentos que contribuam para a promoo dos ideais
de cognoscibilidade, de confiabiiidade e de calculabilidade normativas,
por meio de regras que os concretizem.

II - Beneficirio do dever de agir

A parte reflexa do destinatrio do dever de agir o seu beneficirio.


Embora toda a coletividade seja o destinatrio ltimo do princpio da se-

197. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "Os princpios da proteo confiana,


da segurana jurdica e da boa-f na anulao do ato administrativo", in Fabrcio
Motta (org.), Direito Pblico atual: Estudos em homenagem ao Professor Nlson
Figueiredo, Instituto de Direito Administrativo de Gois (IDAG), Belo Horizonte,
Frum, 2008, p. 297.
184 SEGURANA JURDICA

gurana, tanto a sua dimenso objetiva quanto a sua aplicao reflexiva


podem ser exigidas por quem puder comprovar a sua falta de realizao.
Evidentemente, como a segurana jurdica estabelecida normativamen-
te como um fim, cuja realizao depende da configurao de cada um
dos Poderes estatais, na sua rea de competncia, o indivduo no pode
judicialmente exigir a execuo ele polticas pblicas gerais destinadas a
proteg-lo. Isso, porm, no quer dizer que os atingidos pela ausncia cio
cumprimento cios comportamentos especficos que compem o seu con-
tedo no possam exigir judicialmente a sua adoo. Quem, por exem-
plo, for atingido por um ato administrativo que atinja situao tornada
intangvel pelo tempo ou pela existncia de direito adquirido, quem for
alcanado por lei que inclua em sua hiptese fato gerador j ocorrido ou
exerccio irreversvel de liberdade induzida ou quem for abrangido por
deciso judicial que desconsidere orientao jurisprudencial consolidada
anteriormente tem o direito de ver sua situao judicialmente afastada
cio mbito dessas normas. Os beneficirios cio dever de ao necessria
proteo do princpio ela segurana so titulares ele direitos capazes de
forar a sua realizao.19 8

At aqui examinou-se o que a segurana jurdica "pode significar",


isto , quais so todos os seus aspectos e quais so os vrios sentidos que
estes podem assumir. A adoo desse procedimento de reduo de am-
biguidades demonstra que sem uma progressiva delimitao cios vrios
aspectos e das dimenses da segurana jurdica, a rigor, no h como,
adequadamente, conceitu-la e, por conseguinte, como, corretamente,
aplic-la. Em outras palavras: o exame cientfico da segurana jurdica
pressupe a decomposio dos seus vrios aspectos (material, objetivo,
subjetivo, temporal, quantitativo e justificativo).
Todavia, se at aqui foi examinado o que a segurana jurdica "pode
significar", agora preciso investigar o que ela "deve significar" - isto
, dentre os vrios sentidos que a segurana jurdica pode assumir dentro
de cada aspecto, faz-se necessrio analisar qual ou quais deles devem ser

198. Ricardo Lobo Torres, "Segurana jurdica e as limitaes ao poder de


tributar'', in Roberto Fen-az (org.), Princpios e limites da tributao, So Paulo,
Quartier Latin, 2007, p. 433; idem, Tratado de Direito Constitucional, Financeiro
e Tributrio, v. 2, Valores e princpios constitucionais tributrios, Rio de Janeiro,
Renovar, 2005, p. 170; idem, "Liberdade, segurana e justia'', in Paulo de Barros
Carvalho (org.), Justia Tributria, So Paulo, Max Limonad, 1998, p. 687; Winfried
Brgger, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher
Staats- und Verfassungsverstandnisse", VVDStRL 63, p. 132, Berlin, 2004.
SEGURANA JURDICA 185

escolhidos. preciso - como adverte Vonkilch, com base em Schneider


- reconduzir a discusso da "cabea" hermenutica para os seus "ps"
constitucionais. 199 Esse procedimento depende do exame dos seus fun-
damentos no ordenamento jurdico: a CF/88 que ir definir os sentidos
a serem escolhidos dentre os tantos possveis.
o que se passa a fazer.

199. Andreas Vonkilch, Das Intertemporale Privah-echt, Wien, Sp1inger, 1999,


p. 312.
Ttulo li
FuNDAMEN1Ao DA SEGURANA JuRDICA
(Ou QUAL A BASE DA SEGURANA JURDICA?)

A lei, qualquer que seja o lado que se queira considerar a sua noo,
estabelecimento de segurana. (Carmignani, Teoria delle leggi de/la sicu-
rezza sociale, v. l, Pisa, 1831, p. 151)

A observncia do Estado de Direito necessria se o Direito deve


respeitar a dignidade humana. Respeitar a dignidade humana envolve tratar
os humanos como pessoas capazes de planejar e configurar o seu futuro.
Assim, respeitar a dignidade de algum inclui respeitar sua autonomia, seu
direito de controlar seu futuro. (Joseph Raz, The authority ofLaw. Essays
on Law and Morality, Oxford, Clarendon, 1979, p. 221)
N assas leis no so geralmente conhecidas, elas so segredo de um
pequeno grupo. Ns estamos convencidos de que essas leis antigas sero
cumpridas, mas extremamente estranho ser dominado por leis que no
se conhece. (Franz Kafka, Zur Frage der Gesetze - Fragment, 1920122)

Justia no apenas deve ser feita. Ela deve tambm ser vista para
ser feita. (Eivind Smith, "Constitution et securite juridique - Norwege'',
Annuaire lnternationa/ de Justice Constitutionnelle 1999, Paris, Econo-
mica, p. 2)

Como afirma Cavalcanti Filho, "a razo fundamental do Direito


a exigncia de certeza e segurana nas relaes que se estabelecem na
sociedade" .1 A segurana jurdica, porque inerente ao Direito, j estaria
fundamentada pela prpria ideia de Direito. No careceria, portanto, de
fundamentao positiva. Essa afirmao - como ser oportunamente
enfatizado -, embora verdadeira, no suficiente para indicar os sen-
tidos que a expresso "segurana jurdica" pode e deve experimentar.
Vale dizer: embora a segurana jurdica seja mesmo nsita prpria
ideia de Direito, somente o ordenamento jurdico poder densific-la
normativamente como princpio jurdico apto a efelivamente limitar a
atuao estatal.
A palavra "segurana" consta expressamente do catlogo dos
direitos fundamentais (CF/88, art. 5Q). E em mais uma srie de dispo-
sitivos: direito de receber informaes de rgos pblicos, ressalvadas
aquelas imprescindveis "segurana da sociedade e do Estado" (art. 5,
XXXIII); direito reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio
de nom1as de sade, higiene e "segurana" (art. 6, XXII); competncia
comum para estabelecer e implantar poltica de educao para a "segu-
rana do trnsito" (art. 23, XII); previso de crime de responsabilidade
por atentado "segurana interna do Pas" (art. 85, IV); instituio de
competncia do Conselho de Defesa Nacional para propor critrios e
condies de utilizao de reas indispensveis "segurana do terri-
trio nacional" (art. 91, P, III); previso de competncia para edio

1. Theophilo Cavalcanti Filho, O Problema da segurana no direito, So Pau-


lo, Ed. RT, 1964, p. 52.
190 SEGURANA JURDICA

de smula para evitar grave "insegurana jurdica" (art. 103-A, l);


previso de normas relativas "segurana pblica" (art. 144); requisitos
para explorao direta de atividade econmica pelo Estado por imperati-
vos de "segurana nacional" (art. 173 ); condies para contabilizao de
despesas, excetuadas aquelas relativas "segurana e defesa nacional"
(ADC1~ art. 35, 1,II); previso de enfiteuse para terrenos situados na
"faixa de segurana" (ADCT, art. 49, 3).
O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, j
assentou a hierarquia constitucional do princpio da segurana jurdica.
Para esse efeito, basta recordar a afirmao do Ministro Gilmar Mendes
no sentido de que o princpio da segurana jurdica, "como se sabe,
tambm entre ns dotado de hierarquia constitucional"; "No que diz
respeito segurana jurdica, parece no haver dvida de que encontra
expresso no prprio princpio do Estado de Direito, consoante ampla-
mente aceito pela doutrina ptria e aliengena". 2
A investigao do seu fundamento poderia, assim, parecer supr-
flua - este j estaria posto, no precisando ser construdo, nem mesmo
reconstrudo, pelo intrprete. Bastar-lhe-ia, digamos, descobri-lo intei-
ramente pronto, sem precisar minimamente invent-lo. Essa impresso
inicial logo desfeita assim que so postas as seguintes questes: O ter-
mo "segurana'', utilizado pela CF/88, refere-se segurana jurdica,
corno ideia diretriz do Direito, ou segurana fsica, como garantia de
incolumidade do cidado diante de ameaas externas, ou do territrio,
relativamente a invases de outros Pases? Se a referncia ao princpio
da segurana jurdica, e se ele , inclusive, reconhecido pelo Supremo
Tribunal Federal, mesmo assim resta saber: o que ele precisamente exi-
ge? Exige segurana do Direito, por meio do Direito, frente ao Direito,
sob o Direito, de direitos, por um direito, corno um direito ou no Direito?
Se segurana do Direito, ele exige "segurana" em que sentido, como
previsibilidade absoluta ou apenas como conhecimento relativo das suas
normas? Se segurana por meio do Direito, ele exige segurana para ga-
rantir o exerccio da liberdade para o cidado ou para permitir a realiza-
o das finalidades estatais pelo Estado, ou ambas? Enfim, essas e outras
indagaes comeam a ser respondidas apenas depois que os fundamen-
tos da segurana jurdica so considerados. dizer: a mera constatao

2. HC n. 82.959, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 1.9.2006. Voto


do Ministro Gilmar Mendes, pp. 64 e 76. No mesmo sentido: QO na Pet n. 2.900, 2
Tlnma, Rei. Min. Gilmar Mendes, DJ 1.8.2003; MS n. 24.268, Tribunal Pleno, Rei.
Min. Gilmar Mendes, DJ 17.9.2004.
FUNDAMENTAO DA SEGURANA JURDICA 191

de que a CF/88 garante literalmente a "segurana" no permite respon-


der a algumas das perguntas fundamentais que lhe so relacionadas: Que
segurana? Segurana do qu? Segurana de que modo? Segurana por
quem? Segurana para quem? Segurana na viso de quem? Segurana
quando? Segurana com que peso? Segurana constatada como?
O exame dos dispositivos mencionados, no entanto, revela a prpria
complexidade da CF/88: diferena de outras Constituies, ela contm
no apenas a proteo expressa da "segurana", seja com que significado
for; tambm prev vrios dos elementos que lhe so normalmente atri-
budos pela doutrina -- as garantias da legalidade, da irretroatividade e
da anterioridade, os deveres de publicidade e de moralidade, os direitos
de ampla defesa e o devido processo legal, por exemplo. 3 Nessa pliade
de dispositivos preciso, portanto, adotar um ponto de referncia para
a procura dos seus fundamentos. Afinal, s se pode procurar por algo
previamente determinado. A procura por um fundamento, por mais pa-
radoxal que possa parecer, depende da prvia determinao do que se
pretende procurar. 4 O encontro, em alguma medida, antecede a procura,
por assim dizer. No se pode procurar por nada, seno por alguma coisa.
Dito de outro modo, a definio precede o encontro.
Nesse sentido, e por causa disso, adotou-se uma definio pre-
ambular mnima de segurana jurdica, conforme exposto no captulo
anterior, que gira em torno daquilo que Rmelin referiu, embora sem
especificar nem os fundamentos nem os critrios, como sendo os trs
eixos da segurana jurdica: inteligibilidade, confiabilidade ou seriedade
e calculabilidade do Direito. 5 A noo de segurana jurdica est atrela-

3. Paulo de Barros Carvalho, "Segurana jmdica e modulao cios efeitos",


Revista da Fundao Escola Superior de Direito Tributrio I, p. 207, Porto Alegre,
2008; Ingo Wolfgang Sarlet, "A eficcia cio direito fundamental segurana jurdi-
ca: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso
social no Direito Constitucional brasileiro", in Crmen Lcia Antunes Rocha ( org.),
Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa
julgada. Estudos em Homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte,
Frum, 2004, p. 91.
4. Max Rmmelin, Die Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 1924, pp.
9,12el4.
5. Max Rmmelin, loc. cit. Seguem a mesma direo: Oscar Adolf Germann,
"Recbtssicherheit (1935)", in idem, Methodische Grundfi'agen, 6. Aufsatze, Base!,
1946, p. 55; Sylvia Calmes, Du prncipe de protection de la confiance lgitime en
Droits Allemand, Communautaire et Franais, Paris, Dalloz, 2001, p. 114; Andreas
von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 104; Rafael Maf-
fini, O princpio da proteo substancial da confiana no Direito Administrativo
brasileiro, Porto Alegre, Verbo Jurdico, 2007, p. 50.
192 SEGURANA JURDICA

da, assim, s ideias de estabilidade e de previsibilidade. 6 Desse modo,


preciso, a partir desse ponto de referncia inicial, buscar na CF/88 as
normas jurdicas que prevejam diretamente os meios para alcanar esse
estado de confiabilidade e de calculabilidade (regras) ou que apontem
para esses estados, deixando para o aplicador escolher os meios dentre
aqueles necessrios sua realizao (princpios). Nesse quadro, pode-se
constrnir um arqutipo normativo revelador - com a permisso para a
metfora - dos vrios afluentes normativos que formam e que definem o
grande rio da segurana jurdica. O importante, por ora, constatar que
a segurana jurdica no necessariamente carece de um suporte escrito, o
que de nenhuma maneira lhe retira o fundamento constitucional. 7
Esse exame, embora parea trivial, complexo, porquanto a CF/88
institui fundamentos diretos e indiretos da segurana jurdica, tal como
aqui preliminarmente definida. Os fundamentos diretos correspondem
quer proteo expressa da prpria "segurana" (art. 5, caput), quer
proteo da eficcia reflexiva do prprio princpio da segurana jurdica
por meio da garantia do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da
coisa julgada (art. 5, XXXVI). Os fundamentos indiretos consistem em
regras e em princpios que, dependendo do ponto de vista por meio dos
quais sejam analisados, ora revelam meios ou fins menos abrangentes
dos quais se podem induzir os elementos estruturantes da segurana
jurdica, ora traduzem fins mais abrangentes dos quais se podem deduzir
esses mesmos elementos. Esses fndamentos indiretos so estabelecidos
de vrios modos pelo ordenamento constitucional. 8
Em primeiro lugar, a CF/88 exige a busca de fins mais amplos
(Estado de Direito e Estado Social de Direito) que permitem dedu-
zir fins mais restritos necessrios sua realizao ( cognoscibilidade,
confiabilidade e calculabilidade). Nessa situao, a CF/88, no lugar de
prever meios ou fins mais restritos, estabelece finalidades mais amplas,
que, por sua vez, pennitem deduzir fins mais restritos, os quais tradu-
zem, no seu conjunto, os ideais de confiabilidade e de calculabilidade
do (e pelo) ordenamento jurdico. Aqui, a descoberta dos elementos da
segurana jurdica se d por deduo a partir de sobreprincpios que

6. Odete Medauar, "Segurana jurdica e confiana legtima", in Humbe1io


vila ( org.), Fundamentos do Estado de Direito, So Paulo, Malheiros Editores,
2005, p. 115.
7. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giap-
pichelli, 2005, p. 47.
8. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de J'exigence de scurit
juridique en Droit Franois, Paris, LGDJ, 2005, p. 380.
FUNDAMENTAO DA SEGURANA JURDICA 193

impem a realizao de fins mais amplos relativamente segurana ju-


rdica (graficamente ilustrando: Estado de Direito---> segurana jurdica
--+ cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade). 9 Nesse aspecto, a
segurana jurdica funciona como meio para a realizao de outros fins.
Em segundo lugar, a CF/88 determina a realizao de fins espec-
ficos (estados de proteo da liberdade, da propriedade e da igualdade)
que permitem deduzir fins menores necessrios sua realizao (cog-
noscibilidade, confiabilidade e calculabilidade). Nesse ponto, a CF/88,
no lugar de prever diretamente os meios ou os fins mais restritos, estabe-
lece finalidades especficas que, a seu turno, s se realizam plenamente
com a existncia de pressupostos que revelam, no seu conjunto, a segu-
rana jurdica. Aqui, a descoberta dos elementos da segurana jurdica
se d por induo a partir de princpios especficos que pressupem os
elementos da segurana jurdica para a sua realizao (graficamente
ilustrando: liberdade, propriedade, igualdade --+ segurana jurdica --->
cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade). Nesse aspecto, a
segurana jurdica funciona como pressuposto instrumental para a reali-
zao de outros fins.
Em terceiro lugar, a CF/88 exige a busca de fins mais restritos
(estados de moralidade e de publicidade administrativas) que, de um
lado, permitem deduzir os comportamentos necessrios sua realiza-
o (adotar comportamentos srios e leais, publicar as normas gerais e
individuais e intimar o cidado quilo que lhe diz respeito) e, de outro,
pennitem induzir fins maiores que compem o estado de confiabilidade
e de calculabilidade do (e pelo) ordenamento jurdico. Por intermdio
dessa normatizao, a CF/88, no lugar de prever os meios que, uma vez
adotados, contribuiro para a existncia dos elementos que compem
a segurana jurdica, estabelece finalidades mais restritas, que, por sua
vez, funcionam como meios para a realiza.o da finalidade mais ampla
de garantia e de preservao da segurana jurdica. Aqui, a descoberta
dos elementos da segurana jurdica se d por induo a partir de sub-
princpios que funcionam como fins menos amplos relativamente quele
cuja realizao determinada pelo princpio da segurana jurdica (grafi-
camente ilustrando: publicao e intimao --> moralidade, publicidade
---> cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade ---> segurana
jurdica). Nesse aspecto, a segurana jurdica tambm funciona como
um fim.

9. Otto Pfersmann, "Constitution et scurit juridique - Autriche", Annuaire


lnternational de Justice Conslitutionne!le J999, Paris, Economica, 2000, p. 114.
1 194 SEGURANA JURDICA
!
j
' Em quarto lugar, a CF/88 prescreve detenninados comportamentos
(editar lei em sentido formal para instituir tributos, esperar at o incio
do exerccio seguinte ao da publicao para exigir os tributos, incluir
na hiptese normativa apenas eventos que iro ocorrer aps o incio da
vigncia da lei que instituir o tributo) cuja adoo produz efeitos que
contribuem para a promoo do estado de confiabilidade e de calcula-
i
bilidade do (e pelo) ordenamento jurdico, baseado na sua cognoscibi-
J
~ . lidade. Por meio desse tipo de normalizao, a CF/88 prev os meios
que, uma vez adotados, contribuem para a existncia dos elementos
estruturantes da segurana jurdica. Aqui, a descoberta dos elementos
da segurana jurdica se d por induo a partir de regras (graficamente
ilustrando: legalidade, anterioridade e irretroatividade-> cognoscibilida-
de, confiabilidade e calculabilidade-> segurana jurdica). A segurana
jurdica - com permisso para a expresso figurativa - como que "se
ergue por dentro", a partir dessas regras. 10 Nesse aspecto, a segurana
jurdica funciona como um fim.
As consideraes anteriores destinam-se a demonstrar que a cons-
truo do princpio da segurana jurdica, embora altamente complexa,
pode ser claramente explicada por meio de operaes dedutivas e indu-
tivas reveladoras dos fundamentos dos seus elementos estruturantes. Em
outras palavras, a CF/88 protege a segurana jurdica de vrias formas
ao mesmo tempo: protegendo-a diretamente, determinando a busca de
ideais que a pressupem, instituindo ideais que a instrumentalizam ou
mesmo prevendo compo1iamentos necessrios realizao dos ideais
parciais que a compem.
O exame dos fundamentos, da fonna como feito neste trabalho,
toma-se necessrio por trs principais motivos.
Em primeiro lugar, porque nenhum dos fundamentos, adiante
examinados, constitui fundamento exclusivo de todos os elementos
estruturantes da segurana jurdica. 11 Somente a sua anlise conjunta
que permitir a construo de todos. E o conhecimento de todos os fun-
damentos permite verificar a existncia de uma relao recproca entre
eles, cuja importncia ser reconhecida quando do exame da eficcia da
segurana jurdica, porque, quanto mais extensos os fundamentos de um
princpio, e quanto mais independentes forem esses fundamentos, tanto

10. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Molu Siebeck, 2006, r


p. 662.
11. Stefan Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes
hei Gesetzesinderungen, Berlin, Duncker und Humblot, 1989, pp. 29 .. 58.
FUNDAMENTAO DA SEGURANA JURDICA 195

maior ser o seu suporte constitucional e, com isso, tanto maior ser o
seu peso relativamente a outros princpios. 12
Em segundo lugar, porque, conquanto possa parecer secundrio,
o exame dos fundamentos repleto de consequncias prticas. De um
lado, se a segurana jurdica estiver fundamentada apenas em uma nor-
ma garantidora de um direito fundamental individual, a sua eficcia ir
limitar-se proteo do cidado que tiver restringida a sua liberdade
ou a sua propriedade. A eficcia da segurana jurdica ser, pois, me-
ramente reflexiva e individual. Se, em vez disso, a segurana jurdica
tiver origem em nomms que estabeleam determinadas exigncias para
a produo de normas jurdicas gerais ou individuais, ou que prescre-
vam determinados comportamentos de lealdade aos agentes pblicos,
a sua eficcia ultrapassar a dimenso individual para alcanar tambm
uma dimenso objetiva capaz de permitir, por exemplo, a declarao
de nulidade de determinada nonna mesmo que essa norma no tenha
experimentado qualquer eficcia subjetiva reflexiva relativamente a de-
tenninado indivduo. De outro lado, se a segurana jurdica for suportada
tanto por normas que garantem direitos individuais como por normas
que estabelecem finalidades estatais, ser preciso examinar a nfase que
a CF/88 atribui a cada um desses fundamentos para, ao final, graduar o
seu peso. Com isso, por exemplo, poder-se- verificar se a segurana
jurdica s pode amparar pretenses individuais ou tambm pretenses
estatais, como o caso da tentativa de restringir para o futuro a eficcia
da declarao de inconstitucionalidade de normas tributrias com base
no argumento de que o Ente Federado havia confiado na constitucionali-
dade do tributo e na obteno das receitas dele decorrentes.
Em terceiro lugar, visto que a expresso "segurana jurdica"
portadora de vrios sentidos, somente o exame do ordenamento consti-
tucional que ir permitir saber qual a sua dimenso normativa (se fato,
valor ou norma), qual a sua espcie nonnativa (se regra ou princpio),
qual o sentido de "segurana" (se cognoscibilidade ou determinao,
confiabilidade ou imutabilidade, calculabilidade ou previsibilidade),
qual o significado de "jurdica" (se "do", "pelo", "frente ao", "sob o",
"de direitos", "como um direito", "no Direito"), qual o objeto ao qual ela
se refere (se ao ordenamento jurdico, a uma norma ou a um comporta-
mento), qual o sujeito que ela protege (se o contribuinte ou o Estado,
ou ambos), em qual perspectiva ela concebida (se na viso do cidado
comum ou do especialista), quem dever proteg-la (se o Poder Legisla-

12. Aleksander Peczenick, Scientia Juris, Dordrecht, Springer, 2005, p. 144.


196 SEGURANA JURDICA

tivo, o Poder Executivo ou o Poder Judicirio), qual o momento em que


ela dever ser realizada (se hoje ou amanh), em que medida ela deve
ser garantida (se relativa ou absolutamente) e por que ela protegida (se
como fim ou como meio). Somente o exame minucioso do ordenamento
jurdico permite responder a essas indispensveis indagaes, sem cuja
resposta a sua investigao se assemelha a uma luta de esgrima contra
rajadas de vento - com a devida licena para uma expresso figurativa.
preciso, porm, no confundir os "fundamentos" do princpio da
segurana jurdica com os seus "elementos". Os primeiros dizem res-
peito base normativa que justifica a sua considerao como princpio
jurdico, respondendo seguinte indagao: De onde provm, ou com
base no qu se ergue o princpio da segurana jurdica? Os segundos,
por sua vez, dizem respeito aos estados ele coisas cuja realizao por
aquele determinada, respondendo seguinte pergunta: O que envolve
o princpio da segurana jurdica? Isso explica por que o princpio da
segurana jurdica no se identifica com a regra da legalidade ou com o
princpio ela publicidade; contudo, de modo circular, deles decorre e por
meio deles se concretiza.
Enfim, a investigao dos fundamentos da segurana jurdica um
meio indispensvel para se iniciar a construo do seu contedo, das
suas dimenses e cios seus efeitos. Tal exame eleve ser realizado tanto
no conjunto quanto nas paiies do ordenamento jurdico, como se passa
a proceder.
CAPTULO 1

Os FUNDAMENTOS NA SUPERESTRUTURA CONSTITUCIONAL:


A VISO DO CONJUNTO

O exame dos fundamentos da segurana jurdica deve comear com


a seguinte indagao: Quais so as nonnas constitucionais que resguar-
dam, direta ou indiretamente, a cognoscibilidade ou a detenninao, a
confiabilidade ou a imutabilidade, a calculabilidade ou a previsibilidade
do ordenamento jurdico? Indagando de modo mais simples: Quais so
as normas constitucionais destinadas a permitir, em maior ou em menor
medida, que o cidado possa saber qual a nom1a vlida e aplicvel ao
seu caso e qual o seu contedo e a garantir que essa norma, conhecida
e vlida, seja efetivamente aplicada, vinculante e estvel? A leitura da
CF/88, com a finalidade de responder a esses questionamentos, revela a
primeira grande surpresa: ela no apenas uma Constituio que protege
a segurana jurdica; ela uma Constituio que consubstancia a prpria
segurana jurdica. Vale dizer, ela no somente uma Constituio para
a segurana jurdica; ela uma Constituio da segurana jurdica, por
excelncia. Quer-se, com isso, dizer que, mais que prever competncia
para a instituio posterior (em nvel infraconstitucional) de um sistema
de segurana, ela prpria o constitui (em nvel constitucional). Em suma,
mais que atribuir a tarefa de realizar a segurana, ela prpria assume,
largamente, embora no totalmente, esse nus. Essas consideraes
explicam a expresso, dirigida Constituio italiana - porm aplicvel,
ainda mais intensamente, Constituio brasileira-, feita por Pizzorns-
so, no sentido que a segurana jurdica " um princpio fundamental que,
mesmo que no esteja expressa e especificamente contido em algum
artigo, caracteriza a Carta Constitucional inteira". 1
A essa constatao se chega pelo exame da superestrutura constitu-
cional. A CF/88, do ponto de vista da extenso, uma Constituio de
regras, mais que de princpios. Depois de uma parte inicial, em que so

1. Alessandro Pizzorusso e Paolo Passaglia, "Constitution et scurit juridigue


- Italie", Annuaire Jnternational de Justice Constitutionnelle, Paris, ]~cono1nica,
1999, pp. 221-222.
198 SEGURANA JURDICA

previstos os princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil


(art. l) e os direitos e garantias individuais e sociais (arts. 5 e 6), na
sua maior parte, alis, garantidos por meio de regras, a CF/88 revela-se
um grande catlogo de regras que preveem competncias, que estabele-
cem procedimentos e instituem garantias. A verdade esta: a CF/88, na
sua nfase, no uma Constituio principiolgica: ela uma Consti-
tuio regulatria. De fato, a insistncia da CF/88 est em estabelecer,
de antemo, quais so as autoridades competentes, quais so os atos a
serem editados, quais so os contedos a serem regulados, quais so os
procedimentos a serem seguidos, quais so as matrias a serem tratadas
- e assim por diante. Pode-se afirmar, resumidamente, que a CF/88, por
ser extremamente detalhada com relao produo nonnativa, procura,
ela prpria, responder as seguintes indagaes: Quem? O qu? Como?
Quando? Em que medida? Todo o sistema constitucional, em geral, e o
Sistema Tributrio Nacional, em particular, destinado a prever as res-
postas a essas perguntas,_ solues, alis, vocacionadas, precisamente,
a proporcionar a cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade do e
por meio do ordenamento jurdico. Em resumo, a CF/88 no deixou para
depois as respostas relativas ao exerccio do poder e efetividade dos
direitos de liberdade, de propriedade e de igualdade. Ela prpria j forne-
'I,
.J ' ceu os resultados e, beirando as raias cio casusmo, instituiu um sistema
'i de segurana jurdica, pela mirade ele regras e princpios que contrn. 2
J Com efeito, ao estabelecer as regras do processo legislativo, por
exemplo, instituindo competncias, prevendo procedimentos e fixando
matrias e fontes especficas para a produo normativa, a CF/88 favo-
rece os ideais que compem a segurana jurdica: o cic\ac\o, ao saber
quem pode produzir nonnas e qual o procedimento que deve ser segui-
do, no s conhece e compreende melhor as normas a que est sujeito,
corno tambm pode mais facilmente antecipar e acompanhar as suas
futuras modificaes, podendo calcular, hoje, as consequncias futuras
cios seus atos. Ao estabelecer as regras ela atividade do Poder Executivo,
igualmente instituindo competncias, estabelecendo procedimentos e
fixando matrias e fontes especficas para a atuao administrativa, a
CF/88 tambm protege a cognoscibilidade, a confiabilidade e a calcula-
bilidac\e cio ordenamento jurdico. Em outras palavras, o administrado,
ao saber qual autoridade pode e eleve agir, o que ela pode e eleve fazer e

2. Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, 27


ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, pp. 418-419.
OS FUNDAMENTOS NA SUPERESTRUTURA CONSTITUCIONAL 199

qual o procedimento que ela deve adotar, no s conhece e compreende


melhor as normas a que deve obedecer e os atos que podem restringir
ou condicionar as suas atividades como, da mesma forma, pode me-
lhor antecipar a atuao administrativa futura, planejando com maior
autonomia as suas prprias atividades. E, ao estabelecer as regras da
atividade do Poder Judicirio, tambm instituindo competncias e esta-
belecendo procedimentos para a atividade judicial, a CF/88, mais uma
vez, privilegia a cognoscibilidade, a confiabilidade e a calculabilidade
do ordenamento jurdico: o jurisdicionado, ao saber quem dever julgar
o seu caso e como dever faz-lo, no s conhece e compreende melhor
as alternativas de defesa dos seus interesses como, acima de tudo, sabe
de antemo que no poder ser surpreendido arbitrariamente com a res-
trio das suas atividades seno por meio de um devido processo legal,
repleto de garantias j especificadas.
Enfim, essas singelas consideraes, s quais outras (quase da ex-
tenso do texto constitucional) poderiam ser somadas, apenas revelam
o sistema de segurana criado pela Constituio: ao contrrio de outras,
a CF/88 optou por um sistema de previsibilidade por meio da regulao
pormenorizada das competncias, das matrias, dos procedimentos e
das fontes. 3 Com isso, ela permite que os cidados possam saber onde se
encontram os limites para o exerccio da sua liberdade. 4 O poder de con-
figurao do legislador no figura terica, porm jurdico-dogmtica:
o mbito concreto da liberdade legislativa decorre diretamente das regras
constitucionais materiais. 5
O mencionado sistema se exterioriza com maior nitidez ainda no
mbito tributrio: o Sistema Tributrio Nacional consubstancia um
conjunto de normas destinado a prever quais tributos podem ser insti-
tudos (arts. 145, 148 e 149, 153 e ss., 155 e ss., 156 e ss. e 195 e ss.),
como devem ser cobrados (art. 150, I), quando podem ser exigidos (art.
150, I e III) e em que medida podem restringir os direitos fundamentais
dos contribuintes (art. 150, II e IV). Enfim, o Sistema Tributrio um
sistema que procura tornar predeterminvel, ao nvel constitucional,

3. Geraldo Ataliba, Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro, So Paulo,


Ed. RT, !968, p. 39.
4. Andreas von Amauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mobr Siebeck, 2006, p.
20.
5. Anja Braunig, Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers in der Rechtspre-
chung des Bundesve1:fassungsgerichts zur deutschen Wiedervereinigung, Berlin,
Duncker und Humblot, 2007, p. 177.
200 SEGURANA JURDICA

quais so os poderes do Estado e quais so as garantias do contribuinte.


"O qu", "como", "quando" e "em que medida" so as perguntas postas
e j respondidas pela prpria CF/88 por meio de regras jurdicas. 6 Assim
procedendo, ela privilegia a cognoscibilidade, a confiabilidade e a calcu-
/ I'
labilidade do ordenamento jurdico: o contribuinte - ao saber por quem
podem os tributos ser institudos, sobre quais fatos eles podem incidir,
por meio de quais procedimentos eles podem ser institudos, a partir de
quando eles podem ser exigidos e em que medida podem s-lo - no
s conhece e compreende melhor os tributos que ir pagar, e como e
quando eles podem ser exigidos, como pode melhor exercer os direitos
fundamentais de liberdade, de propriedade e de igualdade, e mais acura-
damente antecipar a tributao futura.
Em outras palavras, a segurana jurdica decorre do prprio sistema
constitucional corno um todo. Vale dizer: um dos seus fundamentos no
est contido na Constituio; ele a prpria Constituio. A segurana
jurdica, em outro dizer ainda, no decorre apenas do que a Constituio
prev, mas tambm do modo como ela o faz. Usando metforas j des-
gastadas pelo uso e pelo tempo, porm, ainda assim, portadoras de ele-
vado poder explicativo, pode-se, de um lado, comparar o ordenamento
jurdico a uma floresta, e as suas normas, s rvores; de outro, pode-se
identific-lo com um edifcio, e as suas nonnas, com os seus pilares.
Nessa linguagem metafrica, pode-se afirmar que a segurana jurdica
no apenas protegida pelas rvores, mas tambm pela prpria floresta;
no somente pelos pilares, mas igualmente pela prpria arquitetura do
edifcio.
Esse "sistema de segurana jurdica", visvel por meio da anlise
do conjunto do ordenamento constitucional, tambm exteriorizado por
meio das suas pa1ies, como se passa a demonstrar.

6. Roque Antonio CaJTazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, 27


ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 482.
CAPTULO 2
Os FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL:
A VISO DAS PARTES

Seo 1. FUNDAMENTOS DIRETOS

].PROTEO GERAL DA "SEGURANA"

Como j afirmado, a CF/88 prev, expressamente, a proteo da


"segurana". No "Prembulo", prev que os representantes do Povo Bra-
sileiro se reuniram em Assembleia Nacional Constituinte para instituir
um Estado Democrtico "destinado a assegurar( ... ) a segurana, o bem-
-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social, e comprometida, na ordem interna e internacional, com
a soluo pacfica das controvrsias, ( ... )".Assim, se forem conjugadas
as palavras dessa expresso, pode-se afirmar que a Constituio institui
um Estado Democrtico destinado a "assegurar a segurana, o bem-
-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos
de uma sociedade fundada na harmonia social e comprometida com a
ordem". 1 A segurana jurdica est presente, no mnimo, cinco vezes
naquela expresso: "assegurar" significa tornar seguro; "segurana"
quer dizer algum estado digno de proteo; "valor" algo digno de ser
assegurado; "harmonia social" revela um estado de estabilidade e de
previsibilidade e, portanto, de segurana; e "ordem" denota, igualmente,
um estado desejado de estabilidade e, assim, de segurana. 2 Pode-se
dizer, com isso, que a Constituio como que eleva a segurana "quin-
ta potncia", j no seu "Prembulo", ao estabelecer, com redundncia

1. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "Os princpios da proteo confiana,


da segurana jurdica e da boa-f na anulao do ato administrativo", in Fabrcio
Motta (org.), Direito Pblico atual: Estudos em Homenagem ao Professor Nlson
Figueiredo, Instituto de Direito Administrativo de Gois (IDAG), Belo Horizonte,
Fnun, 2008, p. 296.
2. Thcophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Pau-
lo, Ed. RT, 1964, pp. 8 e 39.
202 SEGURANA JURDICA

enftica, algo como "tomar segura a segurana como algo digno de ser
assegurado em uma sociedade segura".
Acrescente-se a isso o fato de que o "Prembulo", pela sua prpria
natureza, estabelece, de um lado, um compromisso intertemporal, isto
, destinado a permanecer no futuro, em manifesta vinculao com a
ideia de continuidade do ordenamento jurdico; de outro, exterioriza a
vinculao com a obedincia ordem recm-estabelecida, instituindo,
.. '~\ '.
com isso, uma promessa de estabilidade. 3 A fixao de uma nova ordem
. \(ff implica segurana pela pressuposio de algo a buscar e a manter. 4 No
h sentido em criar uma norma ou em instituir um ordenamento que no
se destine a durar, pelo menos, por algum tempo. 5
No caput do mi. 5, a mesma Constituio ainda estabelece que
"todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a in-
violabilidade do direito(...) segurana( ... )", entre outros. 6
A segurana prevista no "Prembulo" claramente um valor sociaL
A Constituio inequvoca: institui um Estado Democrtico destinado
a "assegurar a segurana como valor". Essa expresso denota, pois, a
utilizao da segurana jurdica como "segurana pelo Direito", por-
quanto o Direito deve servir de instrumento assecuratrio da segurana
("assegurar a segurana"). A respeito disso, surge a pergunta: Assegurar
qual segurana - a segurana no-jurdica, como proteo contra amea-
as externas, ou a segurana jurdica propriamente dita? Ao instituir um
Estado Democrtico destinado a assegurar a "segurana como valor",
isto , como algo transcendente ao indivduo e que assume contedo
axiolgico perante a sociedade como um todo, a Constituio d mostras
de adotar o segundo sentido: segurana jurdica. Enfim, o "Prembulo"
da Constituio protege diretamente a segurana jurdica pelo Direito.
Como essa segurana s se viabiliza se o prprio Direito for seguro -
como ser oportunamente demonstrado -, a Constituio ten11ina por
proteger indiretamente tambm a segurana como segurana do Direito.

3. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de l'exigence de scurit


juridique en Droit Franois, Pasis, LGDJ, 2005, pp. 381 e 390.
4. Fedcrico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una leoraformal, Madrid,
Dykinson, 2000, p. 20.
5. Mark van Hoecek, "Time and law. Is it the nature oflaw to last? A conclu-
sion", in Franois Ost e Mark van Hoecke (orgs. ), Temps et Droil. Le Droit a-t-i/
pour vocation de durer?, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 466.
6. Geraldo Ata!iba, Repblica e Constituio, 3 ed., So Paulo, Malheiros
Editores, 201 !, p. 179.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 203

A previso contida no caput do art. 5 j no revela igual clareza


com que o termo utilizado no "Prembulo" da Constituio. Nesse
dispositivo garante-se a inviolabilidade do "direito segurana". Fica
evidente que a segurana um direito individual, oponvel ao Estado e a
ser por ele prprio garantido, em virtude do captulo em que a expresso
inserida. Inicialmente, porm, no fica claro se o termo "segurana" se
refere segurana individual, como incolumidade fsica, ou diz respeito
segurana jurdica, como exigncia de um ordenamento cognoscvel,
confivel e calculvel. De fato, o mencionado dispositivo garante o "di-
reito segurana'', sem qualquer qualificativo para o termo "segurana".
A verdade que vrios dos valores e dos direitos mencionados nesses
dispositivos so portadores de elevada ambiguidade, porque se prestam
a denotar tanto aspectos fsicos quanto valorativos: a proteo do direito
vida pode significar tanto a proteo da vida biolgica quanto a pre-
servao de um conjunto de bens jurdicos necessrios a uma existncia
digna; o direito liberdade pode tanto significar a garantia do direito
de ir e vir quanto o direito de plasmar autonomamente a prpria vida.
A linguagem constitucional aberta, sem qualquer restrio de sentido,
favorece a interpretao segundo a qual o termo "segurana" abrange
tanto a segurana jurdica quanto a no-jurdica.
A leitura de todo o art. 5 leva, no entanto, concluso de que o
termo "segurana" usado no sentido estrito de segurana jurdica. Pri-
meiro, porque ele garante o direito segurana ao lado do direito liber-
dade, igualdade e propriedade. Ora, sendo a liberdade, a igualdade e
a propriedade valores sociais objetivos, e no meramente estados psico-
lgicos individuais, a proteo da segurana ele modo paralelo garantia
desses outros valores claro indicador de que o termo foi utilizado no
sentido de segurana jurdica, tendo em vista que a segurana fsica no
revela esses atributos. Segundo, porque entre os direitos fundamentais
catalogados pelos incisos do art. 5 h vrios relativos tanto segurana
fsica e individual (como so os casos da proteo ela residncia e da
instituio da garantia elo habeas corpus contra restries abusivas da li-
berdade) quanto s exteriorizaes especficas da liberdade (como so os
casos da proteo da liberdade de manifestao do pensamento, da liber-
dade ele conscincia e de crena, da liberdade de expresso intelectual,
artstica, cientfica e ele comunicao ou da liberdade ele associao para
fins lcitos) - o que conduz concluso de que a previso do caput, para
ter algum sentido, s pode mesmo se referir segurana em toda a sua
abrangncia, inclusive como segurana jurdica, quer como segurana
do Direito, quer como segurana pelo Direito. Se os incisos j garantem
204 SEGURANA JURDICA

a incolumidade fsica, a previso do caput do mencionado artigo s ad-


quire significado para proteger outro bem. Da a afirmao certeira de
Ataliba no sentido de que o radical que unifica todas as disposies do
art. 5 e que lhes d plenitude de sentido a segurana jurdica. 7
preciso tambm dizer que, embora o termo "segurana" fosse
interpretado de modo restritivo, apenas como liberao, contraposta
ideia de medo, de perigos e de ameaas externas, ainda assim esse senti-
do contribuiria para a construo da segurana jurdica. E isso porque a
segurana externa um dos elementos iniciais formadores da segurana
jurdica: o indivduo, inicialmente preocupado em afastar perigos e
ameaas externas sua incolumidade fsica, passa tambm a buscar um
estado psquico de despreocupao relativamente a outras surpresas, a
partir de cujo momento a segurana passa a incorporar um elemento
interno (um sentimento) criador de um estado de confiana por parte
do cidado, mais tarde deixando de ser propriedade de uma pessoa para
constituir-se em valor social e jurdico, quando a sua realizao depende
de pressupostos jurdicos e institucionais. 8
As consideraes anteriores demonstram que a previso da "segu-
rana" no "Prembulo" e no caput do art. 5 qualifica-se como proteo
da segurana jurdica como segurana do Direito e segurana pelo Direi-
to, do cidado frente ao Estado, a ser realizada pelo Estado por meio de
regras, de atos e de procedimentos capazes de efetivar a segurana como
direito individual e como valor social.

2. PROTElO PONTUAL DA "SEGURANA JURDICA"

Apenas em um dispositivo, inserido pela Emenda Constitucional


n. 45/2004, a CF/88 faz meno expressa segurana jurdica. O art.
103-A autoriza o Supremo Tribunal Federal a aprovar, de ofcio ou por
provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps
reiteradas decises sobre matria constitucional, smula que, a partir
de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao
aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O 1 desse artigo
estabelece que "a smula ter por objetivo a validade, a interpretao e
a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia
atual entre rgos judicirios ou entre esses e a Administrao Pblica

7. Idem, p. 179.
8. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p.
63.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 205

que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de


processos sobre questo idntica" (grifos nossos).
Evidentemente, a expresso "segurana jurdica" utilizada sem
ser definida. Mesmo assim, o exame do mbito normativo em que ela
foi inserta permite delimitar o seu contedo: se a edio da smula tem
"por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determi-
nadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios
ou entre esses e a Administrao Pblica", a citada expresso refere-se
a dois aspectos materiais principais: a cognoscibilidade do ordenamen-
to jurdico, como exigncia de clareza e inteligibilidade elas normas
e de sua aplicao; a calculabilic\ade do ordenamento jurdico, corno
exigncia de previsibilidade e de vinculao nonnativa. Isso significa
que a prpria CF/88, ainda que por emenda constitucional, reconhece
a segurana jurdica como elemento fundamental, assim como a define
como exigncia de cognoscibilidade e de calculabilidade de orientao
e de aplicao do Direito.

J. PROTEO DE UM DOS EFEITOS DA SEGURANA JURDICA

A CF/88, ao estabelecer que "a lei no prejudicar o direito adquiri-


do, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada" (art. 5, XXXVI), protege a
prpria segurana jurdica na eficcia de um dos seus elementos parciais
- a confiabilidade do ordenamento jurdico.
A proteo cio direito adquirido, cio ato jurdico perfeito e ela coisa
julgada manifestao dos princpios da proteo da confiana e da
boa-f, que, a seu turno, traduzem a eficcia reflexiva do princpio da
segurana jurdica, orientada a detenninac\o sujeito e a determinado caso
concreto. 9 Ao proteger esses direitos, a CF/88 como que assegurou, por
regra, a eficcia reflexiva elo princpio objetivo da segurana jurdica,
destinada a manter algo conquistado por meio do Direito no passado.
Regrou o aspecto subjetivo orientado ao passado de um princpio que,
alm de possuir uma dimenso objetiva, protege interesses suprainclivi-
duais, podendo, inclusive, opor-se a determinado interesse individual,
como ocorre no caso ele um direito subjetivo ser atingido pela deca-

9. Stefan Muckel, Kriterien des ve1fassungsrechtlichen Vertrauensschutzes


bei Gesetzesdnderungen, Berlin, Duncker und Humblot, 1989, p. 63; Constantin
Yannakopoulos, La notion de droits acquis en Droit Administratif Franais, Paris,
LGDJ, 1997, p. 53; Enrico Riva, Wohlerworbene Rechie - Eigentum - Vertrauen,
Bem, Stampfli, 2007, p. 79; Miguel Reale, Revogao e anulamento do ato adminis-
trativo, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 81.
206 SEGURANA JURDICA

dncia ou pela prescrio por falta de exerccio. 10 A Constituio, ao


proceder desse modo, estabeleceu uma espcie de "garantia do passado",
como lembram Carvalho e Carrazza. 11
Em outras palavras, a proteo expressa desses direitos - a serem
oportunamente explicados em pormenor - demonstra que CF/88 ga-
rante a segurana jurdica, como segurana do Direito e segurana pelo
Direito, de algum cidado frente ao Estado, a ser realizada pelo Estado
por meio de regras, de atos e de procedimentos capazes de efetivar os
direitos individuais decorrentes da eficcia reflexiva da segurana como
princpio objetivo do ordenamento jurdico.

Seo 2. FUNDAMENTOS INDIRETOS

]. POR DEDUA-0

1 - Princpios objetivos estruturantes

A) Princpio do Estado de Direito


Alm de diretamente prever a segurana, a CF/88 tambm exige
a busca de fins mais amplos que permitem deduzir fins mais restritos
necessrios sua realizao, que traduzem, no seu conjunto, os ideais
de confiabilidade e de calculabilidade do (e pelo) ordenamento jurdico.
Aqui, a descoberta dos elementos da segurana jurdica se d por de-
duo a partir de sobreprincpios que impem a realizao de fins mais
amplos relativamente segurana jurdica. 12
A CF/88 inicia estabelecendo que "a Repblica Federativa do
Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito ( ... )"
(art. l ).Aqui no o espao para se investigar o princpio do Estado de
Direito em toda a sua extenso; , porm, o local para se verificar em
que medida o princpio do Estado de Direito contribui para o contedo
do princpio da segurana jurdica - nessa medida, ele , pois, decisivo.

10. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tlibingen, Mohr Siebeck, 2006,


pp. 153 e 156.
11. Paulo de Banos Carvalho, Curso de Direito Tributrio, 21 ed., So Paulo,
Saraiva, 2009, p. 166; Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional
'.Mbutrio, 27 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, pp. 456 e 981-982.
12. Katharina Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, Tbingen, Siebeck, 1997, p.
411; Willy Zimmer, "Constitution et scurit juridique - Allemagne", Annuaire
lnternationa/ de Justice Constitutionnelle J 999, Paris, Economica, 2000, p. 114.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 207

Com efeito, o princpio da segurana jurdica normalmente


deduzido do princpio do Estado de Direito. 13 Tal princpio - como
afirma Carrazza - "hospeda-se nas dobras do Estado Democrtico
de Direito". 14 Esse princpio no apenas associado com a univer-
salidade e com a no-arbitrariedade do Direito, mas tambm com a
exigncia de que a atuao estatal seja governada por regras gerais,
claras, conhecidas, relativamente constantes no tempo, prospectivas e
no-contraditrias. 15 Um Estado de Direito caracteriza-se igualmente
pelo ideal de protetividade de direitos e de responsabilidade estatal,
somente atingido por meio de um ordenamento inteligvel, confivel e
previsvel: a atividade estatal no fundada e limitada pelo Direito se
os poderes e se os procedimentos no so previstos, estveis e contro-
lveis (segurana do Direito); ainda, os direitos fundamentais no so
minimamente efetivos se o cidado no sabe previamente dentro de que
limites pode exercer plenamente a sua liberdade (segurana de direitos)
e se no h instrumentos que possam assegurar as suas expectativas
(segurana pelo Direito) e atribuir-lhes eficcia no caso de restries
injustificadas (segurana frente ao Direito). Se o Estado de Direito a
proteo do indivduo contra a arbitrariedade, somente um ordenamento
acessvel e compreensvel pode desempenhar essa funo. 16 O Estado
de Direito ou seguro, ou no Estado de Direito. Como bem assevera
Raz: "A observncia do Estado de Direito necessria caso o Direito

13. Klaus Stern, "Der Rechtsstaat", in Kd/ner Universitdtsreden, Krefeld,


Scherpe, 197 1, p. 8; Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr
Siebeck, 2006, pp. 665 e 671; Philip Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Tbingen,
Siebeck, 1986, pp. 163 e 390 e ss.; idem, "Der Rechtsstaat", in Peter Badura e Horst
Dreier (orgs.), FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht. Kldrung und Fortbi/dung
des Verfassungsrechts, v. 2, Tbingen, 2001, p. 440; DelfBuchwald, Prinzipien des
Rechtsstaats, Aachen, Shaker, 1996, pp. 181 e ss.; Katharina Sobota, Das Prinzip
Rechtsstaat, Tbingen, Siebeck, 1997, p. 422; Karl Albert Schachtschneider, Prin-
zipien des Rechtsstaates, Berlin, Duncker und Humblot, 2006, p. 359; Lcia Valle
Figueiredo, "Planejamento, Direito Tiibutrio e segurana jurdica'', RTDP 12, p. 14,
So Paulo, 1995; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, "O formalismo valorativo no
confronto com o formalismo excessivo", RF 15, p. 388, separata, s.d.
14. Roque Antonio Canazza, "Segurana jurdica e eficcia temporal das
alteraes jurisprudenciais - Competncia dos Tribunais Superiores para fix-la -
Questes conexas", in Trcio Sampaio Ferraz Jr. et alii (orgs.), Efeito "ex nunc" e
as decises do STF, So Paulo, Manole, 2008, p. 41.
15. Jeremy Waldron, "The rule of law in contemporary liberal theory'', Ratio
Juris, v. 2, n. 1, p. 84, 1989; Hans-WolfgangArndt, "Das Rechtsstaatsprinzip",JuS
27, pp. L41-L44, 1987.
16. Sylvia Calmes, Du principe de protection de la confiance legitime en droits
Allemand, Communautaire et Franais, Paris, Dalloz, 2001, p. 115.
: J.H. ir"
'1;1
~ 1.. .
208 SEGURANA JURDICA
1
11,11 ...
. 'i queira respeitar a dignidade humana. Respeitar a dignidade humana
.' ' l
l envolve tratar os homens como pessoas capazes de planejar e definir o
' seu futuro. Assim, respeitar a dignidade das pessoas inclui respeitar a
.l sua autonomia, seu direito de controlar o seu futuro''. 17 Essas conside-
raes explicam a correo da afirmao de Maior Borges a respeito da
segurana jurdica, "sem a qual o Brasil no poderia sequer se definir
como Estado Democrtico de Direito". 18
De fato, o princpio do Estado de Direito relaciona-se com o prin-
cpio da segurana jurdica nas suas duas dimenses. A sua dimenso
formal diz respeito separao dos Poderes, hierarquizao das nor-
mas e proteo jurisdicional. 19 A separao dos Poderes favorece o
controle do exerccio do Poder e a sua alocao por meio de regras de
competncia - elementos, esses, que contribuem para um incremento
da cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade do ordenamento
jurdico. A lei, como fonte de normas gerais e abstratas, justamente di-
rigidas a um nmero indeterminado de pessoas e de situaes, favorece
a estabilidade do ordenamento, pela desnecessidade de alterar normas
pela modificao das pessoas ou das circunstncias. No Estado de Direi-
to os governantes sujeitam-se ao imprio da lei, e no ao da vontade. 20
A hierarquizao das normas, cada qual requerendo um fundamento de
validade em uma norma superior, auxilia na maior previsibilidade e con-
trole da atuao estatal. Essa estrutura formal favorece a acessibilidade
normativa, visto que, por exemplo, o cidado pode saber que a norma de
escalo inferior dever estar de acordo com a superior, que, ao seu modo,
deve estar conforme a outra superior, at chegar Constituio. Assim,
embora a fundamentao das leis na Constituio cause, de um lado,
insegurana, visto que a validade da lei passa a depender da sua compa-
tibilidade ve1iical com a Constituio - nem sempre fcil de ser aferida
-, de outro lado, tambm contribui para a segurana, porque limita os

17. Joseph Raz, ''The rule oflaw and its virtue (1977)", in The authority of/aw
Essays on law and morality, Oxford, Oxford, 1979, p. 221.
18. Jos Souto Maior Borges, "Segurana jurdica: sobre a distino entre
competncias fiscais para orientar e autuar o contribuinte", JWT 100, p. 20, So
Paulo, s.d.
19. Robert Summers, "A formal theory ofthe rule oflaw", in Essays in Legal
Theory, Dordrecht, Kluwer, 2000, p. 169; Brian Z. Tamanaha, On the nrle of /aw,
Cambridge, Cambridge University Press, 2004, p. 91; Manoel Gonalves Ferreira
Filho, Estado de Direito e Constituio, 4' ed., So Paulo, Saraiva, 2007, pp. 86
e ss.
20. Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, 27'
ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 422.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 209

sentidos possveis da lei. 21 A proteo jurisdicional, a seu turno, funciona


como instrumento assecuratrio de direitos bem corno de efetividade do
ordenamento jurdico corno um todo.
Em suma, a estruturao formal do Direito um elemento asse-
gurador da realizao da segurana jurdica. Todos esses elementos de
uma concepo formal de Estado de Direito contribuem para os ideais
de segurana jurdica, como clareza, certeza, preciso, inteligibilidade,
generalidade e abstrao. 22 Evidentemente que esses elementos do Es-
tado de Direito so apenas necessrios para a criao de um estado de
segurana jurdica, mas no suficientes: as regras de competncia podem
entrar em conflito; a regra da legalidade apenas exige a instituio de no-
vas obrigaes em fontes formais do Direito, sem impedir uma margem,
maior ou menor, de indeterminao, inevitvel no uso da linguagem, e
sem evitar o processo argumentativo de interpretao; a hierarquizao
das normas pode levar a resultados antagnicos pela existncia no de
uma, porm de uma pluralidade de normas, muitas das quais portadoras
de conceitos jurdicos elevadamente indeterminados - e assim sucessiva-
mente. Enfim, o princpio do Estado de Direito ambguo com relao
segurana jurdica: a exigncia de legalidade, por exemplo, ao pres-
crever a edio de leis para qualquer interveno na liberdade, termina
sendo a causa do aumento indiscriminado de leis; o dever de igualdade
faz com que as diferenas devam ser contempladas ou na lei ou na sua
aplicao, tornando ou a legislao complexa, ou a sua aplicao no-
-uniforme - e assim por diante. 23 Essa constatao, no entanto, no retira
do princpio do Estado de Direito o papel fundamental de conformao
de todo o sistema jurdico.
A dimenso material do Estado de Direito tambm favorece os
ideais de segurana jurdica. Como essa dimenso visa a proteger um
conjunto de direitos, a segurana jurdica funciona corno um princ-
pio destinado a assegurar esses mesmos direitos. Por essa razo foi
criada a denominao "direitos-garantia" (ou "direitos de suporte",
"direitos garantia de direitos" ou "direitos-tutores"), isto , aqueles
direitos que visam a garantir outros, corno a liberdade de expresso e

21. Luigi Ferrajoli, "The past and the fature ofthe rule oflaw", in Pietro Costa
e Danilo Zolo (orgs.), The Rule ofLaw-.History, theory and crilicism, Dordrecht,
Springer, 2007, p. 329.
22. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de l 'exigence de scurit
juridique en Droit Franois, Paris, LGDJ, 2005, pp. 35 e 39.
23. Klaus-Michael Groll, ln der Flui der Gesetze: Ursachen, Folgen, Pers-
pektiven, Dsseldorf, Droste, 1985, pp. 32 e ss.
210 SEGURANA JURDICA

de comunicao, por exemplo, que so instrumentos de efetividade do


~ ; '
princpio da segurana jurdica. 24 O princpio da segurana jurdica ,
',:'. de algum modo, um "direito-garantia", porque a sua realizao pr-
via ao exerccio efetivo de determinados direitos fundamentais. Esses
direitos - enfatize-se - servem para que o indivduo possa exercer a sua
autonomia. Por esse motivo, a prpria concepo de Estado de Direito
deve ser uma concepo "robusta", no sentido de envolver aspectos
materiais sem os quais aquele no serve de instrumento de realizao
da dignidade humana. 2 5
Importa ressaltar que o princpio do Estado de Direito que serve
de instrumento para assegurar a segurana jurdica, no o denominado
Estado de Polcia, nem tambm o Estado Legal: no o Estado de Polcia,
justamente pela ausncia de limite para o exerccio do poder, que toma-
va o seu exerccio, ademais de imprevisvel, opressivo; tambm no o
Estado Legal, que exigia apenas a previso legal, sem limitaes decor-
rentes dos direitos fundamentais, levando a uma espcie de onipotncia
do Poder Legislativo e no impedindo o exerccio arbitrrio do Poder
pela incorporao de direitos fundamentais materiais, como a igualdade
na lei. 26
Todas essas observaes, s quais poderiam ser somadas outras,
explicam por que o Supremo Tribunal Federal considera o princpio da
segurana jurdica um subprincpio do princpio do Estado de Direito,
como exemplifica o seguinte trecho do voto do Min. Gilmar Mendes no
MS n. 24.268-0:

"Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre ns, assento


constitucional (princpio do Estado de Direito) e est disciplinado, parcial-
mente, no plano federal, na Lei n. 9.784, de 29.1.99 (v.g, arL 22 ). Como
se v, em verdade, a segurana jurdica, como subprincpio do Estado de
Direito, assume valor mpar no sistema jurdico, cabendo-lhe papel dife-
renciado na realizao da prpria justia material". 27

24. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de/ 'exigence de scurit


juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 50.
25. Sebastin Urbina, Legal method and the rufe of law, Dordrecht, Kluwer,
2002, p. 227.
26. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de l 'exigence de scurit
juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 36; Michel Troper, "Le concept
d'tat de Droit", Cahiers de Phi/osophie Politique et Juridique 24, p. 28, 1993.
27. MS n. 24.268, Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ
17.9.2004, p. 183 do acrdo.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 211

Em suma, a instituio do princpio do Estado de Direito demons-


tra que a Constituio, por meio do estabelecimento de um ideal mais
amplo a ser buscado, garante a segurana jurdica como segurana do
Direito, pelo Direito, frente ao Direito e dos direitos, dos cidados frente
ao Estado, a ser realizada pelo Estado por meio de regras, de atos e de
procedimentos capazes de efetivar os direitos individuais e de assegurar
o exerccio legtimo do poder pelo Estado. Toda a teoria do Estado de
Direito, no dizer de Chevallier, foi construda para enquadrar e limitar o
poder do Estado. 28 Um Estado que no regulado pelo Direito impre-
visvel, bem como arbitrrio - enfim, causador de insegurana jurdica.
Logo se v que a fundamentao do princpio da segurana jurdica
no princpio do Estado de Direito traz repercusses significativas sobre
o seu contedo. Isso porque o princpio do Estado de Direito, como o
seu prprio nome ilustra, , preliminarmente, contrrio mantena de
atos violadores do Direito: manter atos ilegais ou inconstitucionais afeta
a cognoscibilidade e a calculabilidade da atuao estatal, pois isso pode
incentivar a prtica de novos atos ilegais, impedindo que o cidado possa
antecipar os atos governamentais; contribui para a arbitrariedade estatal,
pela ausncia de critrios objetivos reguladores da atividade estatal; di-
minui o controle dos atos estatais, pela manuteno dos atos irregulares;
abala a uniformidade de tratamento, por atribuir tratamento diferenciado
em razo do ingresso, ou no, em juzo. 29 Quer-se, com isso, apenas di-
zer que a fundamentao do princpio da segurana jurdica no princpio
do Estado de Direito restringe, sobremodo, o seu significado. No se
poder, em nome unicamente do princpio da segurana jurdica, corno
subprincpio do Estado de Direito, ausente outro fundamento, dar guari-
da a qualquer atuao estatal que no seja governada por regras gerais,
claras, conhecidas, relativamente constantes no tempo, prospectivas e
no-contraditrias.

B) Princpio do Estado Social de Direito


A CF/88, embora institua nominalmente apenas um "Estado Demo-
crtico de Direito" (art. 1), possui uma srie de dispositivos que, no seu
conjunto, criam um ideal de Estado Social de Direito: no "Prembulo"
prev-se a instituio do Estado Democrtico destinado a assegurar o

28. Jacques Chevallier, L 'tat de Droit, 2 ed., Paris, Montcluestien, 1994, p.


11.
29. Robert Summers, "A formal themy of the rule of law", in Essays in legal
the01y, Dorc!recht, Kluwer, 2000, p. 169.
212 SEGURANA JURDICA

exerccio dos direitos sociais e individuais, a igualdade e a justia como


valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconcei-
tos, fundada na harmonia social; no art. ]Q so estabelecidos os objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, dentre os quais esto
a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a en-adicao da
pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais; no
art. 5 garante-se o direito assistncia jurdica integral e gratuita aos
que comprovarem insuficincia de recursos, por exemplo; no art. 6 so
assegurados os direitos sociais educao, sade, ao trabalho, mora-
dia, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade
e infncia, assistncia aos desamparados. E no captulo referente aos
" '
princpios gerais da atividade econmica a CF/88 garante uma ordem
econmica fundada na valorizao do trabalho humano com a finalidade
de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames ela justia
social (art. 170).
A vinculao do princpio do Estado Social de Direito seguran-
a jurdica est no fato ele que uma ordem social aquela que garante
segurana social, isto , uma ordem que permita no apenas a criao,
mas tambm a manuteno de instituies e de medidas que, preventiva
ou remediaclamente, garantam os meios de subsistncia digna aos cida-
dos.30 Desse contedo normativo pode-se deduzir o dever de considerar
as posies e as expectativas dos cidaclos. 31 Esse princpio exige, enfim,
que os cidados no sejam surpreendidos, sem uma grave justificativa
racional, com riscos maiores que aqueles que a prpria vida apresenta e
que a seguridade social eleve proteger, para no coloc-los em situao
incompatvel com as condies sociais mnimas ele sobrevivncia. 32
Na verdade, porm, o princpio do Estado Social elo Direito, por no
possuir carter eminentemente protetivo, deixa ele assumir a funo de
garantidor de expectativas - papel, esse, desempenhado pelo princpio
do Estado ele Direito. O que acaba sucedendo justamente uma contra-
posio entre esses princpios: o principio do Estado Social de Direito
exige que o Estado cumpra a sua funo planificadora e indutora ela

30. Alexia Bierweiler, Soziale Sicherheit ais Grundrecht in der Europdischen


Union, Stuttgart, Boorberg, 2007, p. 135. No mesmo sentido: Wilhelm Hartz, "Mehr
Rechtssicherheit im Steuerrecht. Ziele, Wege, Grenzen", StbJb, 196511966, p. 89.
31. Stefan Muckel, Kriterien des ve1fassungsrechtlichen Vertrauensschutzes
bei Gesetzesanderungen, Berlin, Duncker und Humblot, 1989, p. 31.
32. Anna Leisner, Konlinuitdt ais Verfassungsprinzip, Tbingen, Mohr Sie-
beck, 2002, p. 300; Ricardo Lobo Torres, O Direito ao mnimo existencial, Rio de
Janeiro, Renovar, 2009, p. 83.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 213

sociedade, realizando mudanas sociais, especialmente por meio da dis-


tribuio da riqueza; j, o princpio do Estado de Direito funciona como
contraponto garantidor de expectativas, impedindo determinadas mu-
danas.33 O que o princpio do Estado Social exige uma espcie de mu-
dana estvel do ordenamento jurdico: um compromisso entre inovao
e continuidade. 34 E a continuidade , sim, um dos elementos da seguran-
a jurdica. Nesse aspecto, bom lembrar que na era do Estado Social,
embora o Estado atue com mais intensidade, inclusive para corrigir desi-
gualdades e desequilbrios, este no pode abrir mo da imparcialidade e
da proibio de arbitrariedades mais consentneas com as normas gerais
e abstratas, sob pena de corromper a prpria justia social.3 5 Assim, ou
o princpio do Estado Social se harmoniza com o princpio do Estado de
Direito -- e, portanto, com a segurana jurdica-, ou se comprometer a
prpria realizao isonmica e no-arbitrria do princpio do Estado So-
cial. Por esse motivo - sustenta, com razo, Schoueri -, deve haver uma
confonnao do princpio da segurana jurdica no sentido de, de um
lado, manter as garantias clssicas do Estado Liberal e, de outro, prever
mecanismos que permitam certa flexibilidade necessria para se alcanar
a finalidade buscada pela ordem econrnica. 36
O princpio do Estado Social de Direito, alm disso, estabelece uma
certa prevalncia da vida humana sobre os outros valores, bem como
uma espcie de inerncia de dete1111inados direitos pessoa humana, no
s limitando o exerccio das atividades econmicas pelos particulares
como, tambm, exigindo do Estado prestaes e redistribuies. 37 Essas
funes tambm repercutem sobre os estados de confiabilidade e de cal-
culabilidade normativas. O respeito dignidade humana, por exemplo,
afasta a instituio de n01mas que faam do homem mero objeto, como
o caso de leis indutivas dotadas de retroatividade, que, sob o pretexto de

33. Stefan Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes


hei Gesetzesanderungen, Berlin, Duncker und Humblot, 1989, p. 33; FedericoArcos
Ramrez, La seguridadjurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 351.
34. Anna Leisner, Kontinuitat ais Ve1fassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebe-
ck, 2002, p. 2.
35. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoraforma/, Madrid,
Dykinson, 2000, p. 361.
36. Lus Eduardo Schoueri, "Segurana na ordem tributria nacional e interna-
cional: tributai:lo cio comrcio exterior", in Aires Fernandino Barreto et alii (orgs.),
Segurana jurdica na tributao e Estado de Direito, So Paulo, Noeses, 2005, pp.
382-383.
37. Francisco Gonzlez Navarro, E! Estado Social y Democrtico de Derecho,
Pamplona, EUNSA, 1992, pp. 61 e 98 e ss.
"' --
214 SEGURANA JURDICA

influir no comportamento humano, atingem tambm comportamentos j


adotados e, como tais, incapazes de sofrer qualquer influncia.
Em resumo, a instituio do princpio do Estado Social de Direito
demonstra que CF/88, por meio do estabelecimento de um ideal mais
amplo a ser buscado, protege a segurana jurdica como segurana pelo
Direito e dos direitos, dos cidados frente ao Estado, a ser realizada pelo
Estado por meio de regras, de atos e de procedimentos capazes de criar
as condies sociais mnimas para se efetivar os direitos individuais.

C) Princpio da diviso funcional dos Poderes


O princpio da diviso dos Poderes demanda uma repartio de
funes e de tarefas entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio.
Isso, contudo, s possvel se o Direito for minimamente capaz de fun-
cionar como heterolimitao para esses mesmos Poderes: somente um
Direito acessvel, inteligvel e estvel capaz de permitir que o Poder
Judicirio atue predominantemente de modo declarativo e no-criativo e
que o Poder Executivo atue ele acordo com pautas previamente definidas
pelo Poder Legislativo. 38
Desse modo, a CF/88, ao instituir, no seu art. 2, o princpio da
separao cios Poderes, exige um mnimo de acessibilidade, ele inteligibi-
lidade e de estabilidade cio Direito. Isso no quer dizer, de modo algum,
que os sentidos mnimos cios textos normativos no precisem ser con-
textualizados cio ponto de vista normativo e ftico. Quer, em vez disso,
significar que h limites semnticos que no podem ser desprezados na
reconstruo normativa que dever ser realizada pelo Poder Judicirio.

II - Princpio democrtico
O princpio democrtico mantm um vnculo com o princpio da
segurana jurdica, porque se baseia e porque exige urna relao de con-
fiana entre os representados e seus representantes, cuja permanncia,
em eleies peridicas, depende da ausncia de frustrao ela vontade
neles depositada. 39 Precisamente por isso que o princpio democrtico,

38. Federico Arcos Rarnrez, La seguridadjurdica: una teoraformal, Madrid,


Dykinson, 2000, p. 86; Christoph Millers, Gewaltenteilung, Tbingen, Mohr Sie-
beck, 2005, p. 133; idem, Die drei Gewalten, Gittingen, Velbrlick, 2008, pp. 118 e
153; Eros Roberto Grau, O Direito posto e o Direito pressuposto, 7 ed., So Paulo,
Malheiros Editores, 2008, p. 226.
39. Anne-Laure Valem bois, La constitutionnalisation de l 'exigence de scurit
juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 61.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 215

alm de exigir e de pressupor confiana, tambm conduz estabilida-


de, visto que a manuteno da confiana tambm leva permanncia
das estruturas de poder. Como ilustrativamente lembra Redor, "que o
Estado respeite a palavra dada, aqui est aquilo que pode se constituir

no pice da democracia". 4 Assim, o princpio democrtico contribui
especialmente para o ideal de confiabilidade que compe o princpio da
segurana jurdica.
Ainda, o princpio democrtico, ao exigir a participao dos cida-
dos na f01mao e na conduo das polticas pblicas, funciona como
elemento garantidor de transparncia estatal: s h efetiva participao
cidad no controle das atividades estatais quando h transparncia com
relao a resultados, a processos, a contedos e a responsabilidades. 41
O princpio democrtico, desse modo, funda a exigncia de transpa-
rncia informativa, a qual contribui para a realizao do ideal de cog-
noscibilidade da atuao estatal, inclusive por meio da transparncia
financeira.

III - Princpios subjetivos de liberdade

A) Patrimoniais
A-1) Princpio da proteo da propriedade
Alm de fixar esses ideais mais amplos, a partir dos quais se po-
dem deduzir os elementos da segurana jurdica, a CF/88 igualmente
determina a realizao de mais fins especficos que pressupem, para
a sua eficcia, a existncia de cognoscibilidade, de confiabilidade e de
previsibilidade do ordenamento jurdico. Os princpios de proteo da
propriedade e da liberdade foram - como anota Carrazza - sobremodo
valorizados pela Constituio. 42
A CF/88 garante aos cidados a inviolabilidade do direito proprie-
dade (art. 5, caput e incs. XXII e XXIII). O mesmo direito de proprie-
dade tambm estabelecido como princpio da ordem econmica (art.
170, II e III). Esse direito assume importncia para a segurana jurdica
quando entendida como fator de proteo de determinadas posies ju-

40. Marie-Joele Redor, De l'tat legal l'tat de Droit, Paris, Economica,


1992, p. 291.
41. Jrgen Brhmer, Transparenz ais Verfassungsprinzip, Tbingen, Mohr
Siebeck, 2004, p. 377.
42. Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, 27
ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 464.
216 SEGURANA JURDICA

rdicas patrimoniais: o cidado pode efetivamente exercer determinadas


posies jurdicas se puder confiar na estabilidade das relaes jurdicas
que lhe dizem respeito - da por que a proteo da confiana na sua
permanncia imanente ao prprio direito de propriedade. 43 A proteo
da confiana baseada no direito de propriedade, no entanto, no exclui
a existncia de proteo de direitos imateriais com base em outros fun-
damentos.
O essencial, para o ponto restrito ora examinado, reside no fato de
que a proteo da propriedade envolve uma pretenso de durabilidade:
-'J
<

protege-se uma esfera patrimonial disponvel para o cidado livremente


dela se utilizar - o que pressupe uma pretenso de durabilidade desse
estado de intangibilidade, pois, se a esfera pudesse ser constante e in-
justificadamente modificada, no permitiria que o seu titular pudesse
dela fazer livre uso. 44 Tanto o direito de propriedade pressupe perma-
nncia, que a prpria CF/88 somente prev a sua restrio por meio de
procedimentos especficos, e a desapropriao em casos extraordinrios,
tambm mediante a ocorrncia de pressupostos nada fceis de ocorrer,
e mediante indenizao proporcional. Isso significa, em outras palavras,
que mesmo a restrio do direito de propriedade deve ocorrer de maneira
previsvel. Mais: a fixao expressa do direito herana tambm uma
forma indireta de preservar a continuidade: o direito de transmisso
patrimonial aos herdeiros uma forma ele pe1manncia do falecido na
pessoa cios outros. 45
Essas consideraes demonstram, de um lado, que a pretenso ele
durabilidade imanente ao direito de propriedade permite deduzir os
ideais parciais ela segurana jurdica: ao proteger a esfera patrimonial,
tornando" regra somente excepcionvel por meio ela observncia de
rigoroso procedimento e da ocorrncia de graves pressupostos, a CF/88
protege obliquamente a confiabilidade e a calculabilidacle do ordena-
mento jurdico: o cidado, ao saber que detm tal direito, em regra irres-
tringvel, pode planejar com maior autonomia suas prprias atividades,
transformando esse direito em meio ele realizao da liberdade. Protege-

43. Stefan Muckel, Kriterien des veifassungsrecht/ichen Vertrauensschutzes


bei Gesetzesanderungen, Berlin, Duncker und Humblot, 1989, p. 41; Paul Kirchhof~
"Rckwirkung von Steuergesetzen", Stu W, 2000, p. 230.
44. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto
Schmidt, 2002, p. 136; Anna Leisner, Kontinuitat ais Verfossungsprinzip, Tbingen,
Mohr Siebeck, 2002, p. 290.
45. Anna Leisner, Kontinuitat ais Veifassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebe-
ck, 2002, p. 292.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 217

-se, assim, a segurana jurdica como segurana do Direito, pelo Direito


e de direitos. De outro lado, as consideraes anteriores tambm evi-
denciam que os ideais de confiabilidade e de previsibilidade assumem a
condio de pressupostos para o exerccio pleno do direito fundamental
de propriedade: sem um ordenamento jurdico cognoscvel, confivel e
calculvel n.o se pode minimamente exercer com autonomia os direitos
patrimoniais de liberdade. 46 Protege-se, com isso, a segurana jurdica
como segurana de direitos com base na segurana do Direito.
O direito fundamental de propriedade, alm disso, funciona, em
conexo com o direito fundamental de liberdade, como alicerce para a
proteo do exerccio passado desse direito: aquele que tiver configura-
do a sua propriedade com base na orientao estatal poder merecer a
proteo da confiana, caso existentes os seus pressupostos. 47

A-2) Princpios da liberdade de exerccio de profisso


e de atividade econmica
A CF/88,j no captulo dos princpios fundamentais, estabelece que
a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de
Direito e tem como fundamentos os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa (art. l). Mais adiante, na parte relativa aos direitos e s garan-
tias individuais, garante a liberdade de exerccio de qualquer trabalho,
ofcio ou profisso (art. 5, XIII). E, no captulo referente aos princpios
gerais da atividade econmica, garante uma ordem econmica, fundada
na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa (art. 170, caput),
"assegurando" a todos, ainda, o livre exerccio de qualquer atividade
econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo
nos casos previstos em lei. E mesmo no Sistema Tributrio Nacional a
Constituio no permite a diferenciao em razo da atividade profis-
sional exercida (aii. 150, II)- o que, elpticamente, protege qualquer tipo
de exerccio de atividade profissional.
O exerccio livre de um trabalho ou de uma atividade econmica
funciona como instrumento para o indivduo plasmar a prpria vida.
por meio do trabalho e da atividade econmica que o cidado constri
autonomamente a sua individualidade. Esses direitos fundamentais,
portanto, adquirem uma relevncia central para a autodeterminao

46. Anclreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Molu Siebeck, 2006,


p. 663.
4 7. Johanna Hcy, Steuetplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto
Schmidt, 2002, p. 152.
218 SEGURANA JURDICA

e para a realizao digna do homem. A liberdade funciona como uma


espcie de status: somente a proteo contnua da capacidade de agir
permite o exerccio efetivo da liberdade e da autoformao da persona-
lidade. Ao contrrio da propriedade, que muitas vezes troca de titular,
a profisso, como uma duradoura capacidade, acompanha o indivduo
por toda a sua vida - e, como tal, apresenta-se como um objeto em
continuo desenvolvimento. Profisso nada mais que a duradoura
realizao de um fundamento de vida. 48 O direito fundamental pro-
fisso, portanto, pressupe uma dimenso temporal caracterizada pela
pretenso de permanncia: ao Estado cabe continuamente proteger e
i: no restringir o seu exerccio. 49 Essa pretenso de estabilidade revela-
-se, uma vez mais, na utilizao do exame de proporcionalidade no
controle de constitucionalidade das restries ao exerccio dos direitos
de liberdade, inclusive de profisso: a restrio s considerada cons-
titucional se adequada, necessria e proporcional. Isso significa, para
o ponto ora investigado, que as condies de exerccio da profisso
devem manter-se estveis, a no ser que haja uma razo que justifique
proporcionalmente a restrio. 50
O mesmo ocorre com o direito fundamental ao livre exerccio de
atividade econmica: como este pressupe a livre escolha e o livre exer-
ccio de determinada atividade, afasta modificaes legislativas ou admi-
nistrativas abruptas. 51 A previsibilidade dos efeitos das decises futuras
e a sua estabilidade constituem condies necessrias para o exerccio
racional e funcional da liberdade, especialmente considerando que a
autonomia fundada no Direito e exercida dentro dos seus limites. 52
No que se refere ao exerccio da atividade econmica, essa exigncia de
durabilidade decorrncia de dete1minadas atividades: o investimento
que envolve imveis ou atividades industriais, por exemplo, carece de

48. Anna Leisner, Kontinuitat ais Verfassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebe-


ck, 2002, p. 315.
49. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto
Schmidt, 2002, pp. 163-164; Anna Leisner, Kontinuitiit ais Ve1fassungsprinzip, T-
bingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 314.
50. Anna Leisner, Kontinuitat ais Ve1fassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebe-
ck, 2002, p. 318.
S !. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto
Schmidt, 2002, p. 171.
52. Hanns Uhlrich, "La scurit juridique en Droit conomique allemand:
observations d'un privatiste", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice
Siiriainen (orgs.), Scurit juridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier,
2008, p. 77.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 219

uma extensa durao; o investidor somente investe, portanto, se puder


julgar e calcular, com base no Direito Tributrio, em longo prazo. 53
O exposto demonstra que a pretenso de durabilidade tambm
imanente aos direitos de liberdade de exerccio de profisso e de ativi-
dade econmica, dos quais se podem deduzir os ideais parciais da se-
gurana jurdica: ao proteger a esfera de ao do indivduo, seja atravs
da profisso, seja atravs do trabalho ou de uma atividade econmica
qualquer, proibindo o Estado de criar restries desproporcionais ou
excessivas, a CF/88 preserva indiretamente a confiabilidade e a calcula-
bilidade do ordenamento jurdico: o cidado, titular de um direito de au-
todeterminao ativa, pode agir e planejar as suas atividades. Garante-se,
com tudo isso, a segurana jurdica como segurana de direitos por meio
da segurana do Direito, mesmo frente ao Direito. Mais que a garantia de
durabilidade do ordenamento jurdico, o exerccio concreto da liberdade
pode gerar a aplicao subjetiva do princpio da segurana jurdica por
meio da proteo da confiana: quem exerce a sua liberdade de modo
orientado pelo Direito, em determinados casos - adiante examinados -,
no pode ser prejudicado. 54

B) No-patrimoniais
B-1) Princpio da proteo da liberdade
A CF/88 insistente na proteo da liberdade no s no seu con-
junto, como j analisado, como nas suas partes. J no "Prembulo" ela
institui um Estado Democrtico, destinado a garantir a liberdade. E no
captulo dos direitos e das garantias individuais inicia garantindo aos
cidados a inviolabilidade do direito liberdade para, em seguida, ins-
tituir uma srie de direitos mais especficos (liberdade de manifestao
do pensamento, de conscincia e ele crena, ela atividade intelectual,
artstica, cientfica e de comunicao, ele associao para fins lcitos) e
de garantias destinadas efetivao da liberdade (recebimento de infor-
maes dos rgos pblicos, impetrao de mandado ele segurana ou
ele habeas corpus).

53. Karl Heinrich Friauf, "Steuerrechtsnderungen une! Altinvestitionen. Zum


Verfassungsgebot der steuerlichen Investitionssicherheit'', StbJb, 1986/1987, p. 279;
Herbert Wiedemann, "Rechtssicherheit - ein absoluter Wert? Gedanken zum Bes-
timmtheitserfordernis zivilrechtlicher Tatbestnde'', in Gotthard Paulus e/ alii (orgs.),
F'Sfiir Karl Larenz, Mnchen, Beck, 1973, pp. 204-205.
54. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Ktiln, Otto
Schmidt, 2002, p. 162.
220 SEGURANA JURDICA

ocioso repetir tudo quanto se afirmou relativamente aos princpios


de liberdade de exerccio de profisso e de atividade econmica. Com
relao ao princpio de liberdade em geral, vale tudo quanto se disse at
aqui, porm de modo ainda mais amplo: alm de proteger de maneira
subsidiria qualquer restrio que no seja protegida por algum princ-
pio especfico de liberdade, esse princpio geral de liberdade protege a
autoafirmao e a autodeterminao (capacidade de definir sua prpria
identidade), a autoproteo (capacidade de se resguardar e de se recolher
tanto juridicamente, na sua esfera privada e na sua intimidade, quanto fi-
sicamente, na sua residncia) e a autoexposio (capacidade de se afastar
de exposies que considere atentatrias sua pessoa e de decidir aquilo
que deseja divulgar relativamente a si prprio). 55 Liberdade jurdica sig-
nifica, pois, o poder de escolha entre alternativas comportamentais que
evitem ou que amenizem riscos jurdicos, isto , consequncias jurdicas,
capazes de prognstico e de controle, que afetam decises individuais. 56
Liberdade envolve, assim, autonomia, e esta ltima ope-se a uma vida
de escolhas foradas ou sem escolhas. 57
O exame do contedo dos princpios de liberdade pennite compro-
var que os ideais de confiabilidade e de calculabilidade funcionam como
pressupostos para a sua eficcia. Sem um ordenamento jurdico cog-
noscvel, confivel e calculvel no se pode minimamente exercer com
autonomia os direitos patrimoniais de liberdade, nem exercer a liberdade
de autodeterminao: para poder trabalhar ou para exercer atividade eco-
nmica, o cidado precisa saber quem pode produzir as nonnas que iro
regular a sua atividade e o seu funcionamento, como estas podem ser
editadas, qual o seu contedo e como elas condicionam e restringem
a escolha da profisso ou ela atividade e o seu contnuo exerccio. Sem
saber quais s.o as normas e quais so as autoridades que as podem edi-
tar, e sem que essas nonnas sejam minimamente estveis e vinculantes
para as autoridades, o cidado, a rigor, no tem condies mnimas de
agir e ele planejar com liberc\ac\e. 58 Da se afirmar que a confiabilidac\e e

55. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II: Grundrechte, 23 ed., Heidelberg, C. F.


MUiler, 2007, p. 87.
56. Cbristoph Gusy, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte
unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse", VVDStRL 63, p. 155,
Berlin, 2004.
57 . .Joseph Raz, The Morality ofFreedom, Oxford, Clarendon, 1986, p. 371.
58. Christoph Gusy, "Gewahrleistung von Freibeit und Sicherheit im Lichte
unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse'', VVDStRL 63, p. 164,
Berlin, 2004.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 221

a calculabilidade da atuao estatal consubstanciam fundamentos para a


ao e para o planejamento individual, inclusive econmico. 59 Decorre
disso, tambm, a correlao necessria entre liberdade e segurana. Ou,
no dizer de von Arnauld, "conduzir a vida com autonomia significa

poder planej-la". 6 Ou, nas palavras de Vogel, "a segurana jurdica
pressuposto para a segurana dos direitos subjetivos''. 61 Ou, ainda, na
expresso de Hey, "liberdade s prospera na confiana, e confiana s
na liberdade". 62 Enfim, a proteo da liberdade funciona como garantia
indireta da segurana jurdica como segurana de direitos por meio da
segurana do Direito.
Os direitos fundamentais ele liberdade e ele propriedade so deci-
sivos para se verificar a existncia de eficcia reflexiva do princpio da
segurana jurdica. Em algumas situaes, ainda que no haja compro-
metimento da credibilidade integral do ordenamento jurdico, o contri-
buinte j disps do seu patrimnio e de sua liberdade com tal intensidade
e durao que se torna injustificvel que uma mudana posterior o possa
prejudicar. Mais ainda: muitas vezes o problema no diz apenas respeito
existncia de atos de disposio adotados livre e espontaneamente pelo
contribuinte; em alguns casos o prprio Estado que incentiva, atrai ou,
mesmo, obriga o contribuinte a praticar detenninadas atividades. Diante
dessas situaes, questes atinentes retroatividade devero ser resolvi-
das tendo em vista o exerccio dos direitos ele propriedade e de liberdade,
e no simplesmente com base na eficcia retroativa ou retrospectiva da
nornm modificadora. O que se quer dizer com isso que a considerao
dos direitos fundamentais do contribuinte altera significativamente a
prpria compreenso do princpio da segurana jurdica: se ele significa
no apenas a proteo da continuidade do ordenamento jurdico, mas
tambm a proteo do exerccio de determinados direitos fundamentais,
problemas decorrentes da mudana do ordenamento jurdico no mais
podem ser resolvidos apenas sob a mera perspectiva da relao entre
normas no tempo, verificando se o contribuinte consumou, ou no, o
seu ato sob a vigncia da legislao anterior; esses problemas, em vez

59. Andreas von Amauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,


pp. 37, 118, 155 e 162.
60. Idem, p. 668.
61. Klaus Vogel, "Rechtssicherheit und Rckwirkung zwischen Vernunftrecht
und Verfassungsrecht", Juristen Zeitung, n. 43, 1988, p. 833.
62. Johanna Hey, Steue1planungssicherheil ais Rechtsproblem, Kln, Otto
Schmidt, 2002, p. 120; Anna Leisner, Kontinuitit ais Ve1fassungsprinzip, Tbingen,
Mohr Siebeck, 2002, p. 280.
1,
'li 222 SEGURANA JURDICA

Ir disso, devem ser solucionados sob a perspectiva da restrio dos direitos


,,1.: fundamentais, por meio do exame do grau de intensidade da restrio e
do peso da justificativa para essa restrio, ainda que, eventualmente, os
1
! 1 i
atos no tenham sido consumados no passado. Em outras palavras, a fun-
damentao do princpio da segurana jurdica nos direitos fundamentais
1 .!.
altera os prprios critrios de verificao da validade das modificaes
1' normativas, que deixam de ser exclusivamente baseados no Estado de
Direito e passam a ser fundamentados nos direitos fundamentais e nos
11 i princpios que conformam a atuao estatal. Essa refundao do princ-
li: i
pio da segurana jurdica traz repercusses pontuais para o exame dos
meios para a sua realizao. Por exemplo, no lugar de um conceito de
1~ !
1.

irretroatividade vinculado hiptese de incidncia (tatbestandsbezoge-


l~
<) ~ ' ner Rckwirkungsbegrifl) deve ser constrndo um conceito vinculado ao
l; ~
comportamento (handlungsbezogener Rckwirkungsbegrijf); em vez de
urna competncia administrativa ilimitada para a modificao de atos ad-
ministrativos, urna faculdade limitada existncia de atos de disposio
da liberdade e do patrimnio - e assim sucessivarnente. 63
A fundamentao da segurana jurdica nos direitos fundamentais
repercute na valorizao de elementos que no necessariamente so
relevantes do ponto de vista das hipteses de incidncia das regras de tri-
butao. Em muitas situaes a atliao do contribuinte ser relevante do
ponto de vista do princpio da segurana jurdica mesmo que, do ponto
de vista das regras constitucionais de irretroatividade, os atos praticados
no tenham sido consumados sob a vigncia da norma anterior.

B-2) Princpio da proteo da famlia


A CF/88, alm de estabelecer que a famlia deve receber especial
proteo do Estado (mi. 226), institui uma srie de direitos e de garantias
vinculados famlia, corno a proteo do casamento e da unio estvel
(art. 226), a proteo da propriedade rnral familiar (art. 5, XXVI), o
salrio-mnimo capaz de garantir a subsistncia da famlia (mi. 7, IV),
o salrio-famlia (art. 7", XII), a assistncia social famlia (art. 203, I),
entre outros. A proteo da famlia abrange, em uma concepo mais
ampla, a garantia de permanncia e a proteo de confiana contra
restries que atinjam a famlia como instituio e como direito funda-
mental - o que pressupe condies sociais mnimas e, especialmente,

63. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto


Schmidt, 2002, pp. 215 e 237.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 223

estveis. 64 A proteo da famlia significa o dever de criar condies para


a sua manuteno. 65
Novamente, a proteo de instituies sociais estveis, como a fa-
mlia e o casamento, pressupe a criao de um estado de estabilidade
institucional que marca, precisamente, um dos elementos do princpio
da segurana jurdica: confiabilidade pela permanncia. Ao proteger a
famlia, a CF/88 est protegendo a segurana jurdica como segurana
do Direito e dos direitos.

Todas as consideraes acima realizadas a respeito dos direitos de


liberdade, patrimoniais e no-patrimoniais, atestam que A CF/88, por
meio do estabelecimento de ideais especficos a serem buscados, protege
a segurana jurdica como segurana dos direitos, que pressupe segu-
rana do Direito, de qualquer cidado frente ao Estado, a ser realizada
pelo Estado por meio de regras, de atos e de procedimentos capazes de
garantir os direitos individuais.

IV - Princpio da igualdade

Depois de, no "Prembulo", instituir um Estado Democrtico des-


tinado a assegurar a igualdade, a CF/88 garante, no captulo destinado
aos direitos e s garantias individuais, a inviolabilidade do direito
igualdade (art. 5, caput), em geral, e a igualdade de direitos e de obriga-
es entre homens e mulheres (art. 5, I), em especial ao lado de outras
manifestaes indiretas. Embora no parea, a proteo da igualdade
uma forma indireta de se proteger a segurana jurdica.
Isso ocorre principalmente de dois modos. De um lado, pelo dever
de igualdade perante a lei: como as normas, gerais e abstratas, devem ser
aplicadas de maneira uniforme e impessoal, sem a considerao da pes-
soa, os cidados que se encontram em situao equivalente devero rece-
ber igual tratamento. 66 Ao serem gerais e abstratas, as normas fornecem
parmetros fixos de comportamento para os destinatrios, permitindo

64. Stefan Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes


bei Gesetzesanderungen, Berlin, Duncker und Humblot, 1989, p. 48; Paul Kirchhof,
"Rckwirkung von Steuergesetzen'', StuW, 2000, p. 229.
65. Misabel de Abreu Machado Derzi, "A famlia e o Direito Tributrio", RDT
65, p. 162, So Paulo, s.d.
66. FedericoArcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoriaformal, Madrid,
Dykinson, 2000, p. 160.
224 SEGURANA JURDICA

que eles possam antecipar as consequncias de suas aes e o compor-


tamentos dos demais cidados. Sendo assim, o conhecimento de um ato
administrativo ou de uma deciso administrativa ou judicial cria para o
cidado a expectativa de que, ocorrendo caso similar, idntica soluo
dever ser adotada. 67 Dessa exigncia de uniformidade aplicativa, decor-
rente da igualdade, podem ser deduzidos os elementos de confiabilidade
e calculabilidade que compem a segurana jurdica: de confiabilidade,
porque o dever de aplicao uniforme gera o dever de manuteno da
mesma deciso para casos iguais, favorecendo a estabilidade e a vin-
culatividade do Direito; de calculabilidade, visto que o cidado pode
prever a mesma soluo para casos iguais, planejando suas atividades
ao saber que, praticando o mesmo ato, a ele dever ser atribuda idntica
consequncia. 68
De outro lado, pelo dever de igualdade no tempo, como os cidados
devem ser tratados igualmente, a no ser que haja uma justificativa para
o tratamento desigual, o cidado sabe que, no havendo modificaes
substanciais nas situaes que serviram ele base para a edi.o do ato
administrativo ou para a pro lao da deciso administrativa ou judicial,
o ato e a deciso devem ser mantidos. Dessa exigncia de igualdade no
tempo, ou de igualdade sistemtica, decorrente da igualdade, tambm
podem ser deduzidos os elementos de confiabilidacle e ele calculabiliclacle
que compem a segurana jurdica: de confiabilidade, j que o dever ele
manuteno da deciso, a no ser que existam razes justificativas para
sua mudana, favorece os ideais de estabilidade e de vinculatividade elo
Direito; de calculabilidacle, porquanto o cidado pode prever a manu-
teno elo ato ou da deciso, ausente qualquer nova razo justificativa
para a mudana. A igualdade, assim, instrumento de segurana, pela
uniformidade e imparcialidade que destas decorrem. 69
Alm disso, vrias questes relacionadas calculabilidade elo Direi-
to tambm representam um problema de igualdade. Veja-se, por exem-
plo, a questo da retroatividade: se duas pessoas, A e B, esto na mesma
situao legal em determinado momento mas urna delas, A, adota uma

67. Misabel de Abreu Machado Derzi, "Mutaes, complexidade, tipo e con-


li ceito, sob o signo da segurana e da proteo da confiana", in Heleno Toffes (org.),
1 Estudos em homenagem a Paulo de Barros Can,alho, So Paulo, Saraiva, 2007, p.
284.
1
1,
68. Michael Reinhardt, Konsistente Jurisdiktion, Tbingen, Mohr Siebeck,
1
1997, p. 499.
1 69. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de/ 'exigence de scurit
1
juridique en Droit Franois, Paris, LGDJ, 2005, p. 386.
1
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 225

conduta cuja consequncia vem a ser posteriormente alterada, enquanto


a outra pessoa, B, deixa de praticar aquela conduta, a posio de B mais
favorvel que a de A, por razes que escapam ao controle de ambos. 70
Vale dizer: a retroatividade desiguala pessoas juridicamente iguais: a
nica diferena entre aquele que foi atingido pela nova regra e aquele
que no foi o tempo, apesar de ambas as condutas serem as mesmas. 71
fcil constatar, portanto, que a proteo da igualdade conduz
garantia da segurana jurdica como segurana do Direito e dos direitos,
de qualquer cidado frente ao Estado, a ser realizada pelo Estado por
meio da aplicao coerente e consistente do ordenamento jurdico para
todos aqueles que se encontram em situao equivalente.

V -- Princpio da dignidade humana

Pode parecer exagerado incluir o princpio da dignidade humana


entre os fundamentos do princpio da segurana jurdica. Uma anlise
mais detida, porm, revela que aquele mantm vinculao estreita com
as exigncias de cognoscibilidade, confiabilidade e de calculabilidade
do Direito.
Com efeito, esses ideais parciais que compem o ideal maior de
segurana jurdica constituem os pressupostos para a realizao do ser
humano: sem um ordenamento jurdico minimamente inteligvel, est-
vel e previsvel o homem no tem como se autodeterminar, plasmando
o seu presente e planejando o seu futuro com liberdade e autonomia.
Sem essas condies, portanto, o homem no tem como se definir corno
um sujeito autnomo e digno. A segurana jurdica constitui, assim, o
pressuposto jurdico para a realizao da dignidade humana. Em razo
'r.
disso, pode-se afirmar que a dignidade humana um fundamento indi-
reto da segurana jurdica. Sem esta ltima, a dignidade humana, como
1
1 participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e
da viela em comunho com os demais seres humanos, fica severamente
1 restringida. 72

70. Ake Friindberg, "Retroactivi!y, simulactivity, infraactivity", in Jes Bjarup


e Mogens Blegvad ( orgs.), Time, Law and Society, ARSP, v. 64, Stuttgart, Franz
Steiner, 1995, p. 70.
71. Bcn Juratowitch, Retroactivity and the Common Law, Oxford, Hart, 2008,
p. 212.
72. Ingo Wolfgang Sarlet, "A eficcia do direito fundamental segurana jur-
dica: dignidade da pessoa humana, direitos fndamentais e proibio de retrocesso
social no Direito Constitucional brasileiro", in Crmen Lcia Antunes Rocha (org.),
226 SEGURANA JURDICA

Alm disso, o desrespeito segurana jurdica provoca, igualmente,


a violao ao princpio da dignidade humana. Veja-se o caso da eficcia
retroativa da legislao. Para que o indivduo possa livre e autonoma-
mente plasmar o seu presente e planejar o seu futuro, ele precisa ser
regulado pelas regras vigentes no tempo em que age. Quando, porm, a
modificao legislativa tem efeitos retroativos, a sua ao tennina sendo
valorada por regras inexistentes ao tempo da sua ao. As regras deixam
de atuar sobre a sua vontade, porque surgem somente depois de esta l-
tna ter sido manifestada. O indivduo, desse modo, age sob a influncia
da lei vigente no momento da ao mas regulado por uma lei ento
inexistente. Ele , assim, manipulado: age com base numa norma, mas
regulado por outra. Ele tambm enganado: age pensando estar sendo
regulado por uma nomm, mas tem1ina futuramente sendo regulado por
outra. Ele acaba sendo, enfim, tratado como um objeto, e no como um
ser humano digno de respeito e com possibilidade de livremente orien-
tar as suas prprias escolhas dentro do quadro normativo que conhece.
Essas consideraes explicam a afirmao de Della Vale no sentido de
que a retroatividade n01mativa in pejus degrada o homem "de sujeito a
objeto". 73 A razo dessa degradao evidente: se o princpio da digni-
dade humana exige que se estabeleam condies para que o homem,
de maneira responsvel, livre e racional, possa desenvolver sua perso-
nalidade, a eficcia retroativa simplesmente contrria quele, pois o
impede simplesmente de decidir e de reagir. 74
Alm disso, um homem racional adota condutas, examinando as
consequncias ligadas s vrias alternativas comportamentais. Algumas
dessas consequncias so atribudas pelo ordenamento jurdico. A ao
individual, portanto, pode mudar em razo das consequncias atribudas
aos comportamentos. Ora, se esse ordenamento atribui, a determinado
comportamento, em um dado momento, uma certa consequncia, mas
a altera, depois de o comportamento ter sido praticado, est automati-
camente modificando a prpria fundamentao normativa da ao com-
portamental. Se fosse dado ao indivduo conhecer as consequncias que,
depois da sua ao, passariam a existir, talvez ele no tivesse adotado o

Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa


julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Sep/veda Pertence, Belo Horizonte,
Frum, 2004, p. 94.
73. Eugenia Della Vale, Ajjidamento e certezza dei Diritto Tributaria, Milano,
Giuffre, 2001, p. 92.
74. Heike Pohl, Rechtsprechungsdnderung und Rckankniipfung, Berlin, Dun-
cker und Humblot, 2005, p. 198.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 227

curso de ao que terminou adotando. Pois bem, a restrio da dignidade


humana est no fato de o destinatrio ser atingido por uma consequn-
cia pela qual no esperava, e no ser alcanado pela consequncia pela
qual aguardava. O legislador, desse modo, brinca com o destinatrio,
corno se fosse ele um objeto, especialmente por aniquilar a sua autono-
mia, na medida em que este, por j ter agido com base na norma ento
existente, no mais pode modificar o seu comportamento, levando em
considerao a norma que somente depois passou a existir. Como as
consequncias que o atingem j foram completamente detem1inadas por
uma conduta j adotada, -lhe subtrada a possibilidade de fazer planos
diferentes, considerando-se as distintas consequncias jurdicas. 75 Isso
explica por que Marmor qualifica uma norma retroativa corno uma
afronta dignidade humana e liberdade: as pessoas merecem ser
tratadas de um modo racional e digno, razo pela qual o Direito deve
estabelecer previamente os modelos de conduta, permitindo, com isso,
que elas possam decidir obedecer ou voluntariamente desobedecer. 76 Da
se dizer que respeitar a autonomia do indivduo envolve respeitar a sua
aptido para planejar; essa, por sua vez, requer o respeito pela aptido do
indivduo de se apoiar no Direito para a sua ao. Esse respeito impede,
assim, que o Direito seja algo diverso do que ele efetivamente era no
momento em que a ao foi praticada. 77
Veja-se, igualmente, o caso da ausncia de segurana procedimental
por meio da garantia do contraditrio e da ampla defesa. A pretenso
tutela jurdica exige que as partes sejam informadas a respeito dos atos
praticados no processo e sobre os elementos dele constantes, para que
possam manifestar-se sobre os elementos fticos e jurdicos constantes
no processo e para que consigam ver seus argumentos considerados de
forma isenta, imparcial e fndamentada. Quando essas garantias no so
obedecidas, isto , quando o cidado surpreendido relativamente a de-
cises ou a atos que restringem os seus direitos, no podendo contra eles
autonomamente reagir, no apenas est sofrendo restrio no seu direito
segurana jurdica procedimental (pela ausncia de cognoscibilidade,
confiabilidade e calculabiliclade da manifestao judicial ou administra-
tiva elo Direito), como tambm est tendo a sua dignidade injustificada-

75. Ake Friindberg, "Retroactivity, simulactivity, infraactivity", in Jes Bjarup


e Mogens Blegvad (orgs.), Time, law and Society, ARSP, v. 64, Stuttgart, Franz
Steiner, 1995, p. 70.
76. Andrei Marmor, Law n the age ofpluralism, Oxford, OUP, 2007, p. 20.
TI. Ben Juratowitch, Retroactivity and lhe Common Law, Oxford, Hart, 2008,
p.49.
228 SEGURANA JURDICA

mente afetada. Nesse sentido, oportunas so as consideraes do Min.


Czar Peluso no julgamento do MS n. 24.268, em que se questionou o
cancelamento de penso concedida por longo perodo, sob o argumento
de fraude, sobre o direito ao contraditrio e ampla defesa por paiie da
pessoa interessada: "Tem de ser ouvida, porque o fato ele no ser ouvida,
sob pretexto de suposta aparncia ele fraude, transfonna a pessoa huma-
na em objeto, em se c\isponc\o sobre ela sem lhe dar oportunidade de ser
ouvida e considerada como sujeito". 78
preciso referir, por fim, que os direitos fundamentais (ante-
ri01mente referidos - de propriedade, de liberdade, de igualdade e de
dignidade) foram institudos na parte inicial da Constituio, logo aps
os princpios fundamentais. Mais ainda: eles foram dotados, pelo 1
do art. 5, de aplicabilidade imediata - que implica, no dizer de Maior
Borges, a sua autoaplicao. 79 Nesse sentido, a prpria Constituio
atribuiu-lhes - nas palavras de Machado Derzi - autoaplicabilidade,
prevalncia, integridade, irreversibilidade e inesgotabilidade. 80 sinto-
mtico, ainda, o fato de que, em boa medida, esses direitos fundamentais
foram institudos sempre por meio de expresses categricas, a fim de
afastar a sua limitao - como: " inviolvel" -, ou para garantir-lhes
eficcia - corno: " plena". Esse modo atravs do qual a Constituio
estabeleceu os direitos fundamentais um indicador da eficcia com que
ela os quis objetivamente qualificar.

2Q, POR INDUO

I - Princpios administrativos

A) Princpio da moralidade
Alm ele estabelecer ideais amplos e especficos que permitem
deduzir os elementos estruturais da segurana jurdica, a CF/88 tambm
exige a busca de ideais mais restritos a partir dos quais se podem induzir
fins maiores que compem o estado ele confiabilidade e ele calculabili-
clacle elo (e pelo) ordenamento jurdico. Nesse caso, cabe ao jurista - na

78. MS n. 24.268, Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ


17.9.2004, p. 189 do acrdo.
79. Jos Souto Maior Borges, "Segurana jurdica: sobre a distino entre
competncias fiscais para orientar e autuar o contribuinte", RDT 100, p. 20, So
Paulo, s.d.
80. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no
Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 463.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 229

plstica expresso de Carvalho relativa segurana jurdica - examinar


"os princpios que, conjugados, fom1ariam os fundamentos a partir dos
quais se levanta". 81
A CF/88, a par de princpios fundamentais, institui princpios ad-
ministrativos que igualmente repercutem sobre o princpio da segurana
jurdica. Entre eles est o princpio da moralidade administrativa (art.
3 7). Malgrado a sua amplitude, pode-se inferir desse princpio a exign-
cia de comportamentos srios e leais por paiie da Administrao Pblica:
srios, no sentido de fundamentados e justificados; leais, no sentido de
respeitarem a confiana e as expectativas legtimas do cidado. 82 So
justamente essas exigncias de seriedade e de lealdade que compem
o ideal de segurana jurdica. Elas redundam, em maior ou em menor
medida, na busca do autntico interesse pblico, no confundvel com o
interesse do aparato estatal ou do errio, no respeito aos interesses priva-
dos e na observncia da boa-f objetiva. 83
Com efeito, a exigncia de seriedade meio para atingir um estado
de confiabilidade e de calculabilidade do ordenamento jurdico, baseado
na sua cognoscibilidade: o dever da Administrao de adotar comp01ia-
mentos srios, no sentido de fundamentados e justificados, pennite que o
cidado tenha acesso aos atos administrativos e s condies de compre-
ender a sua motivao, podendo, com isso, organizar-se e prever as suas
prprias atividades; ainda, o dever da Administrao de adotar compor-
tamentos leais, no sentido de criadores de um ambiente de confiabilidade
recproca entre o Estado e o cidado, permite que este ltimo possa agir
sem ser surpreendido no exerccio da sua liberdade.
O princpio da moralidade desempenha, dessa forma, uma dupla
funo: para o Estado, a funo de evitar compmiamentos desleais e no
fundamentados; para o cidado, a funo de orientar-lhe a conduta, evi-
tando a sua frnstrao e a sua surpresa. Pode-se, com isso, afirmar que o
princpio da moralidade apresenta um componente individual e um com-
ponente estatal. Essa sua dualidade faz com que o princpio da segurana
jurdica, que nele se fundamenta, tambm adquira uma natureza hbrida,

81. Paulo de Barros Carvalho, "Segurana jurdica e modulao dos efeitos",


Revista da Fundao Escola Superior de Direito Tributrio 1, p. 206, Porto Alegre,
2008.
82. Celso Antnio Bandeira de Mello, "Legalidade e moralidade'', RDT 69, p.
183, So Paulo, s.d.
83. Maral Justen Filho, "O princpio da moralidade pblica e o Direito Tribu-
trio'', RTDP 11, pp. 52 e ss., 1995.
230 SEGURANA JURDICA

no sentido de proteger o cidado e de regular a conduta estatal. Essa


singela constatao, aparentemente desprovida de significado, adquire,
na concretizao do princpio da segurana jurdica, um relevo especial.
Por exemplo, a proteo da confiana legtima (como ser examinada na
parte relativa dimenso temporal da segurana jurdica) s se verifica
quando existir uma base da confiana, assim entendida aquela manifes-
tao estatal inequvoca capaz de gerar expectativa. Segundo a doutrina,
no h expectativa legtima quando a base de confiana for imprecisa
e obscura, ou mesmo invlida. 84 Contudo, se a proteo da confiana
afastada pela falta de clareza da nonna, quanto mais obscuro for o
Direito, menos protegida ser a expectativa dos cidados que com base
naquele atuaram. Essa compreenso, porm, incompatvel, justamente,
com o princpio da moralidade: se a proteo da confiana for afastada
pela mera ausncia de clareza normativa, o Estado, a par de ser estimu-
lado a adotar uma legislao obscura, tambm ser beneficiado pela sua
adoo, em manifesta violao ao dever de adoo de comportamentos
srios e leais.
Relativamente manuteno de atos ilcitos, o princpio da pro-
teo da confiana possui eficcia ambgua. De um lado, o transcurso
de longo perodo cria uma aparncia de legalidade que, se modificada,
causa comportamento estatal contraditrio: quanto maior o tempo trans-
corrido, maior a expectativa de que o ato vlido e de que o Estado no
o considera corno ilcito. 85 A reviso de atos administrativos, depois de
transcorrido longo perodo, um exemplo de conduta desleal da Admi-
nistrao. 86 De outro lado, no entanto, o mesmo princpio da moralidade
estatal se contrape preservao de atos contrrios ao Direito: como
ele exige comportamento leal, srio e fundamentado do Estado, a ao
contrria ao Direito desleal, especialmente quando a ilicitude do ato
praticado inicialmente conhecida por quem o pratica. Essa ambigui-
dade vencida pela decretao da nulidade dos atos ilcitos sempre que
a autoridade que os praticou ou os indivduos que dele se beneficiaram
sabiam ou podiam razoavelmente saber da sua ilegitimidade, salvo nos
casos em que, independente disso, outro elemento esteja presente para

84. Am1e-Laure Valembois, La constitutionnalisation de/ 'exigence de scurit


juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 252; Kyrill-A. Schwarz, Ver-
trauensschutz ais Vetfassungsprinzip, Baden-Baden, Nomos, 2002, p. 301.
85. Johannes Mainka, Vertrauensschutz im offentlichen Recht, Bonn, Ludwig
Rhrscheid, 1963, p. 32.
86. Fritz Ossenbhl, Die Riicknahme fehlerhqfter begiinstigender Verwaltung-
sakte, 2 ed., Berlin, Walter de Gruyter, 1965, p. 99.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 231

suprir a deficincia da base normativa, como o longo transcurso do tem-


po ou o carter sinalagmtico da relao travada com a Administrao
- como ser oportunamente analisado.
Esses e outros exemplos servem para demonstrar que o princpio
da moralidade altera a prpria configurao do princpio da segurana
jurdica, por atribuir-lhe uma funo conformadora dos atos estatais e
protetora das expectativas dos cidados.

B) Princpio da publicidade
A CF/88 no s estabelece que a Administrao Pblica dever
obedecer ao princpio da publicidade (ati. 37, caput), como tambm
prescreve que a lei s poder restringir a publicidade dos atos proces-
suais quando a defesa ela intimidade ou o interesse social o exigirem
(art. 37, LX). Ao faz-lo, a Constituio institui ideais que fazem parte
dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidacle elo
ordenamento jurdico. 87
Com efeito, a exigncia da busca de um estado de publicidade, ele
um lado, depende da adoo ele determinados comportamentos que con-
tribuam para a sua promoo, como o caso da adoo ela forma escrita
para os atos normativos e administrativos, da publicao das leis e elos
atos administrativos e processuais, da intimao dos atos administrativos
e processuais, ela fundamentao elos atos administrativos. Vale dizer, a
instituio do princpio da publicidade conduz prescrio da adoo de
comportamentos necessrios sua realizao. A publicidade o fim do
qual se devem deduzir os meios necessrios sua realizao.
De outro lado, o dever ele atingir um estado ele publicidade faz parte
elo ideal maior de garantir um estado ele confiabilidade e ele calculabili-
dade elo ordenamento jurdico, baseado na sua cognoscibiliclacle. De fato,
o dever de publicidade contribui para o incremento da inteligibilidade
do ordenamento jurdico, porque, pela publicao e pela intimao, o ci-
dad.o possui maiores condies ele acesso s nonnas e de compreenso
destas. 88 A publicclade o meio a partir do qual se deduz um dos ideais
parciais componentes da segurana jurdica.

87. Jrgen Brhmer, Transparenz ais Ve1fassungsprinzip, Tbingen, Mohr


Siebeck, 2004, pp. 159 e ss.
88. Alessm1dro Pizzorusso e Paolo Passaglia, "Constitution et scurit jurdique
-ltalie", Annuaire International de Justice Constitutionnelle 1999, Paris, Economi-
ca, 2000, p. 202
232 SEGURANA JURDICA

Enfim, a instituio da moralidade e da publicidade como princ-


pios administrativos leva, pois, garantia da segurana jurdica como
segurana do Direito e pelo Direito, dos cidados frente ao Estado, a ser
realizada pelo Estado no exerccio srio, leal e transparente das compe-
tncias administrativas.

II - Princpios procedimentais
A CF/88, ao estabelecer que a lei no excluir da apreciao do Po--
der Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV), que ningum
ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente (art.
5, LIII), que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem
o devido processo legal (art. 5, LIV) e que aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
(art. 5, LV), igualmente est estabelecendo a promoo da segurana
jurdica, tanto na sua dimenso de segurana pelo Direito quanto na
sua dimenso de segurana/rente ao Direito. A promoo da segurana
pelo Direito se d pela instituio de procedimentos por meio dos quais
o cidado pode defender os seus direitos, como o caso das garantias
do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, inclusive
frente s prprias manifestaes do Direito.
A instituio de regras delimitadoras dos Poderes do Estado e
de regras garantidoras de direitos processuais favorece os ideais de
confiabilidade e de calculabilidade do ordenamento: de confiabilidade,
porque o cidado no poder ser simplesmente surpreendido com a
restrio dos seus direitos sem que possa defender-se -- com o qu o
ordenamento jurdico ganha em estabilidade; de calculabilidade, porque
o cidado poder prever a atuao estatal e proteger-se desta ltima por
meio de instrumentos processuais adequados. 89 Em razo dessa vincu-
lao entre segurana jurdica e instrumentos processuais de proteo,
chega-se mesmo a falar em "princpio da segurana jurdica instrumen-
tal" ( Grundsatz der Rechtsmittelsicherheit): o cidado no pode ser sur-
preendido com a mudana das regras procedimentais nas quais confiou e
com as quais poder proteger os seus direitos fundamentais; da por que
qualquer alterao, alm de medida na intensidade da restrio que pro-

89. E. Schmidt-Almann, "Verwaltungsverfahren", in Paul Kirchhof e Josef


Isensee (orgs.), Handbuch des Staatsrechts, 2 ed., v. 3, Heidelberg, C. F. Mller,
1996, p. 634.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 233

voca nesses direitos, dever passar pelos critrios de proporcionalidade


e de razoabilidade. 90
A instituio de regras de competncia e de direitos processuais
conduz, por conseguinte, garantia da segurana jurdica como segu-
rana pelo Direito e frente ao Direito, do cidado frente ao Estado, a
ser realizada pelo Estado no exerccio no-arbitrrio das competncias
administrativas e pela efetivao dos direitos processuais.

III-Regras
A) Proibio de modificao constitucional
A CF/88 estabelece condies especficas para sua alterao. De
um lado, impe requisitos de forma: ela s poder ser emendada por
meio de proposta ele um tero, no mnimo, cios membros da Cmara cios
Deputados ou do Senado Federal (art. 60, I), cio Presidente ela Repbli-
ca (art. 60, II) ou de mais da metade elas Assembleias Legislativas das
unidades da Federao, manifestando-se cada uma delas pela maioria
relativa ele seus membros (art. 60, III); a proposta ser discutida e votada
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos cios respectivos
membros (art. 60, 2). De outro lado, a Constituio estabelece requi-
sitos de contedo: no ser objeto ele deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir a fo1ma federativa de Estado, o voto direto, secreto,
universal e peridico, a separao dos Poderes e os direitos e as garantias
individuais (art. 60, 4). Ao faz-lo, a Constituio est indiretamente
protegendo a segurana jurdica, pois favorece a promoo dos ideais de
confiabilic\ac\e e ele previsibilidade do ordenamento: de confiabilidac\e,
porque os requisitos ele forma e ele contedo contribuem para a estabi-
lidade cio ordenamento, tanto por impedir a modificao ele algumas
matrias quanto por condicionar a modificao observncia de uma
srie de requisitos ele forma; de previsibilic\ac\e, porque os requisitos ele
fonna e de contedo permitem que o cidado possa saber ele antemo o
que no pode e o que pode ser modificado.
Em outras palavras, a prpria promulgao de uma Constituio,
cuja modificao no permitida seno por meio ele um procedimento
mais dificultoso, implica uma pretenso de pennanncia e, por isso,

90. Michael Koch, Die Grundstitze des intertemporalen Rechts im Verwal-


tungsprozess - Vertrauensschutz im verwaltungsgerichtlichen Ve1fahren, Berlin,
Duncker und Humblot, 2009, p. 256.
~ ~
'\ !_

} '

1 234 SEGURANA JURDICA

postula o ideal de segurana jurdica. Como assevera Barroso, a "Consti-


tuio, assim, demarca o espao pblico e o espao privado, organizando
1 ~ o poder poltico e definindo direitos fi.mdamentais. Tem vocao de per-
j !
manncia e dotada de rigidez". 91
.r ;
B) Legalidade

l! Alm de fixar ideais a serem buscados, a partir de cuja anlise se


podem deduzir ideais mais restritos ou mais amplos capazes de justificar

I.'
~
.
;

:
'

.
a adoo de detenninados comportamentos por parte do Estado, a CF/88
tambm opta por prescrever diretamente determinados comportamentos
cuja adoo produz efeitos que contribuem para a promoo do estado
!8 . de confiabilidade e de previsibilidade do (e pelo) ordenamento jurdico,
j baseado na sua inteligibilidade.
1i A CF/88, ao prescrever que ningum ser obrigado a fazer ou a
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II), que
no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia comi-
nao legal (art. 5, XXXIX), elipticamente determina que o Estado s
pode instituir tributos se assim o fizer por meio de lei. 92 Mesmo assim, a
Constituio, no Sistema Tributrio Nacional, condiciona a instituio e
o aumento de tributos edio prvia de lei (art. 150, I), inclusive proi-
bindo a concesso de beneficio fiscal sem a previso em lei especfica
(art. 150, 6).
A exigncia de lei , por si s, instrumento de segurana jurdica,
porque, ao demandar normas gerais e abstratas, dirigidas a um nmero
indeterminado de pessoas e de situaes, contribui, de um lado, para
afastar a surpresa decorrente tanto da inexistncia de nonnas escritas e
pblicas quanto do decisionismo e das decises circunstanciais ad hoc;
de outro, favorece a estabilidade do Direito, porque somente graas a de-
terminados procedimentos que a legislao vigente pode ser modifica-
da. 93 A exigncia de legalidade, alm de favorecer o ideal de participao
democrtica, ainda privilegia aos governados tranquilidade, confiana e
certeza quanto tributao.9 4

91. Lus Roberto Barroso, "A segurana jurdica na era da velocidade e do


pragmatismo", RTDP 43, p. 53, So Paulo, 2003.
92. Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, 27
ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, pp. 263 e ss.
93. Federico Arcos Ramrez, La Seguridad Jurdica: una Teoria Formal, Ma-
drid, Dykinson, 2000, p. 220.
94. Sacha Calmon Navmrn Coelho, "Princpios retores da tributao: legalida-
de e tipicidade", RDT 33, p. 206, So Paulo, 1985.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 235

A obrigatoriedade de edio prvia de lei para a instituio e


para o aumento de tributos instrumento de promoo dos ideais de
confiabilidade e de previsibilidade do (e pelo) ordenamento jurdico,
porquanto a exigncia de lei favorece: a inteligibilidade do ordenamento
jurdico, j que o contribuinte possui maiores condies de acesso s
normas a que dever obedecer e de compreenso do seu contedo; a
confiabilidade do ordenamento jurdico, porque as normas legais s po-
dero ser modificadas por meio de outras normas legais - o que contribui
para a sua estabilidade; a calculabilidade do ordenamento, visto que o
contribuinte apresenta melhores condies de prever as obrigaes tri-
butrias futuras. Note-se que a generalidade da lei no condio para
a previsibilidade, pois, de um lado, urna norma individual pode servir
de instrumento de planejamento para o seu destinatrio de modo muito
mais eficiente e, de outro lado, uma norma geral que no seja conhecida
e estvel tambm no serve de meio adequado para que o indivduo trace
os seus prprios ideais. 95 A generalidade , na verdade, um instrumento
de planejamento para todos, e no para alguns, baseado na preservao
da exigncia de legalidade conjuntamente com a de igualdade.

C) Anterioridade
A CF/88 probe a instituio e o aumento de tributos no mesmo
exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou (art. 150, III, "b") e antes de decorridos 90 dias da data em que
haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, III, "c").
Ao faz-lo, indiretamente protege a segurana jurdica. 96
Com efeito, a proibio de instituio abrupta de tributos contribui
para a promoo da inteligibilidade do ordenamento jurdico, j que o
contribuinte tem mais condies de compreender o contedo das normas
jurdicas a que dever obedecer, e para a realizao da previsibilidade
do ordenamento, porque o contribuinte possui melhores condies de
prever com antecedncia as suas modificaes futuras. 97
Registre-se, por opmiuno, que ambas as garantias - de legalidade
e de anterioridade - no so avessas ao dinamismo, comportando, por
isso, atenuaes relativamente a determinados impostos. o caso do

95. Jeremy Waldron, "The rule of law in contemporary liberal theory", Ratio
Juris, v. 2, n. l, p. 82, 1989.
96. Francisco Pinto Rabello Filho, O princpio da anterioridade da lei tribut-
ria, So Paulo, Ed. RT, 2002, p. 83.
97. Eduardo Maneira, Direito Tributrio - Princpio da no-swpresa, Belo
Horizonte, Del Rey, 1994, p. 161.
236 SEGURANA JURDICA

emprstimo compulsrio e dos impostos sobre a importao, exportao,


industrializao e operaes financeiras, que podem ter as suas alquotas
modificadas por decreto, nas condies e nos limites fixados em lei, com
vigncia no prprio exerccio em que forem alteradas (arts. 150, 1, e
153, 1). Isso significa, em outras palavras, que a prpria Constituio,
embora tenha garantido previsibilidade, no deixou de preservar a flexi-
bilidade em razo da atuao estatal indutora. 98

D) Irretroatividade
A CF/88, ao proibir a cobrana de tributos em relao a fatos
geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver
institudo ou aumentado (art. 150, III, "a"), igualmente estabelece a pro-
moo dos ideais de confiabilidade e previsibilidade do (e pelo) ordena-
mento jurdico: no podendo os efeitos das normas jurdicas hoje vlidas
ser objeto de modificao por normas futuras, o contribuinte apresenta
maiores condies de confiar tanto na permanncia das normas e dos
seus efeitos quanto na vinculatividade do ordenamento jurdico como
um todo. 99

Todas as consideraes acima realizadas a respeito das regras cons-


titucionais demonstram que a Constituio, por meio do estabelecimento
dos comportamentos a serem adotados, protege a segurana jurdica
como segurana do Direito, do cidado frente ao Estado, a ser realizada
pelo Estado por meio da instituio e da cobrana dos tributos. A proibi-
o de retroatividade - como se ter ocasio de demonstrar- no foge a
essa regra. Tanto assim que foi editada pelo Supremo Tribunal Federal
a Smula n. 654, segundo a qual "a garantia da irretroatividade da lei,
prevista no art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica, no invoc-
vel pela entidade estatal que a tenha editado".

E) Proibio de tributo com efeito de confisco


A CF/88, ao proibir a instituio de tributo com efeito de confisco,
indiretamente contribui para o aumento da calculabilidade por patie

98. Lus Eduardo Schoueri, "Segurana na ordem tributria nacional e interna-


cional: tributao do comrcio exterior", in Aires Fernandino Barreto et alii (orgs.),
Segurana jurdica na tributao e Estado de Direito, So Paulo, Noeses, 2005, p.
389.
99. Maria Luza Vanna Pessoa de Mendona, O Princpio constitucional da
irretroatividade da lei - A irretroatividade da lei tributria, Belo Horizonte, Dei
Rey, 1996, p. 74.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 237

do contribuinte: alm de saber, pelas regras de competncia, quais so


os fatos que podem ser tributados, o contribuinte tem condies, pela
proibio de efeito confiscatrio, de saber que a tributao no poder
comprometer as condies mnimas para o exerccio da liberdade e da
propriedade. IDO
Isso significa, em outras palavras, que o contribuinte pode contar
antecipadamente com uma margem intocvel de liberdade, dentro de
cujo mbito no poder ser surpreendido. Embora aquele no possa
saber o resultado exato da tributao futura, pode pelo menos saber de
antemo os limites da interveno estatal nos seus direitos de liberdade.
Note-se, a propsito, que as referidas normas - legalidade, ante-
rioridade, inetroatividade, proibio de tributo com efeito de confisco
-- esto, alm de inseridas no Sistema Tributrio Nacional, constitucio-
nalmente qualificadas como "Limitaes ao Poder de Tributar". Tal ca-
racterizao lhes atribui um carter eminentemente protetivo do cidado
em face do Estado. Com base nisso, pode-se afirmar - com amparo nas
lies de Machado Derzi - que, ao contrrio do que sucede em outros
sistemas, h um reforo da segurana jurdica no mbito do Direito
Tributrio. 101

F) Reserva de lei complementar


A CF/88 reserva lei complementar as funes de dispor sobre con-
flitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios (art. 146, I) e de estabelecer normas ge-
rais em matria de legislao tributria (art. 146, III), especialmente para
definir as espcies tributrias e os seus elementos essenciais (art. 146,
III, "a") e para fixar as diretrizes fundamentais para a instituio e ex-
tino das obrigaes tributrias (art. 146, III, "b"). Alm disso, a Cons-
tituio veda a instituio, pela Unio, de tributo que no seja uniforme
em todo o tenitrio nacional ou que implique distino ou preferncia
em relao a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio, em detrimento

100. Cassiano Menke, A proibio aos efeitos de confisco no Direito Tribut-


rio, So Paulo, Malheiros Editores, 2008, pp. l 1O e ss.; Estevo Horvath, O Prin--
cpio do No-Confisco no Direito Tributrio, So Paulo, Dialtica, 2002, pp. 41 e
ss. e 118.
101. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no
Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 469; idem, "A irretroatividade do
Direito, a proteo da confiana, a boa-f e o RE n. 370.682-SC", in Valdir de Olivei-
ra Rocha (coord.), Grandes questes atuais do Direito Tributrio, v. 11, So Paulo,
Dialtica, 2007, p. 317.
238 SEGURANA JURDICA

de outro (aii. 151). Ao faz-lo, tambm acaba por prescrever a promo-


o dos ideais de cognoscibilidade (pela acessibilidade, abrangncia e
inteligibilidade normativas decorrentes das normas gerais aplicveis,
em mbito nacional, a todos os entes federados), de confiabilidade (pela
estabilidade advinda da maior dificuldade para a alterao das normas
gerais) e de calculabilidade (pela vinculatividade material das normas

gerais). 1 2
Com efeito, a exigncia de lei complementar, cuja aprovao
depende de quorum qualificado (art. 69), favorece a estabilidade do
ordenamento, j que condiciona a sua modificao observncia de
requisitos mais difceis de serem preenchidos. A atribuio da funo de
evitar conflitos de competncia entre os entes federados contribui para a
inteligibilidade do ordenamento jurdico, quer por parte dos entes fede-
rados entre si - que veem, geralmente, solucionada a disputa pelo exer-
ccio da competncia tributria-, quer por parte dos contribuintes - que
tm mais condies de saber para qual Ente Federado devem pagar os
seus tributos. E a atribuio da funo de fixar as diretrizes fundamentais
para a instituio e para a extino das obrigaes tributrias, a serem
observadas em todo o territrio nacional e por todos os entes federados,
favorece a inteligibilidade do ordenamento jurdico, pelo incremento
da acessibilidade, da abrangncia e da compreensibilidade das normas.
O estabelecimento de uma regra de reserva para a edio de leis
complementares sobre determinadas matrias e para a realizao de
determinadas finalidades leva, por conseguinte, garantia da segurana
jurdica como segurana do Direito e pelo Direito, no apenas para ga-
rantir uma relao de confiabilidade recproca entre o cidado e os entes
federados, mas tambm dos entes federados entre si.

G) Atividade financeira do Estado


A CF/88 ainda contm uma srie de regras destinadas a regular a
atividade financeira do Estado, como exemplificam as regras instituido-
ras do oramento, da lei de diretrizes oramentrias e dos planos pluria-
nuais (arts. 165 e ss.). Essas regras exigem o planejamento da atuao
estatal, favorecendo, pois, os ideais de cognoscibi!idade, confiabilidade
e calculabilidade do Direito: de cognoscibilidade, porque permitem que
o cidado possa conhecer, de maneira acessvel e abrangente, a fonte das

102. Fbio Canazaro, Lei complementar tributria na Constituio de 1988,


Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005, p. 108; Frederico Arajo Seabra ele
Moura, Lei complemenlar tributria, So Paulo, Quartier Latin, 2009, pp. 331 e ss.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 239

receitas e das despesas estatais; de confiabilidade, porque tornam a atua-


o mais estvel, pela permanncia da atuao estatal por mais de um
exerccio financeiro; de calculabilidade, porque permitem que o contri-
buinte possa controlar antecipadamente a atuao administrativa futura.
Essas normas financeiras desempenham, igualmente, uma funo
de controle e de publicidade da atividade do Poder Pblico, permitindo
que o Poder Legislativo e os cidados possam controlar a atividade fi-
nanceira do Estado.103
preciso enfatizar, no entanto, que essas regras dizem respeito
organizao e ao controle das receitas obtidas, nada dizendo com relao
ao seu auferimento. As normas que regulam a obteno das receitas so
as regras de competncia tributria, cuja funo , precisamente, delimi-
tar o poder de tributar por meio da descrio dos aspectos materiais das
suas hipteses de incidncia. Com isso se pretende realar o fato de que,
embora contribuam para os ideais de cognoscibiliclade, de confiabilidade
e ele calculabilidade do ordenamento jurdico, as regras oramentrias
no servem ele instrumento para legitimar o momento anterior de obten-
o de receita, mas para regular o momento posterior de uso controlvel
da receita. Essa observao de grande valia para, desde j, afastar, para
esse fim, a vinculao do princpio da segurana jurdica com a gesto
oramentria, no sentido de que a previso oramentria de receita jus-
tificaria, por si s, a expectativa legtima do seu auferimento, mesmo
contra as regras ele competncia, que no poderia ser frustrada pela de-
clarao de inconstitucionalidade ex tunc de leis tributrias. Corno ficar
claro na parte relativa modulao ele efeitos das decises de inconsti-
tucionalidade do Supremo Tribunal Federal, razes oramentrias no
podem ser assimiladas ao conceito de segurana jurdica, muito menos
ainda noo de segurana jurdico-tributria.

H) Atividade interventiva do Estado


A CF/88, alm de prever garantias aos contribuintes, a partir das
quais se pode construir o ideal de previsibilidade, tambm assegura coe-
rncia e previsibilidade necessrias ao planejamento indicativo exigido
pelo art. 174. 104 Importa observar - com Schoueri - que tal previso

103. Anne-Laure Valembois, La constitutionna/isation de l'exigence de scu-


rit juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 266; Ricardo Lobo Torres,
"O oramento na Constituio", in Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e
Thbutrio, 3" ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2008, pp. 173 e 203.
104. Lus Eduardo Schoueri, "Segurana na ordem tributria nacional e in-
ternacional: tributao do comrcio exterior", in Aires Fernandino Barreto et alii
240 SEGURANA JURDICA

implica uma correo sistemtica do prprio conceito de segurana jur-


dica, no sentido exclusivo de previsibilidade. Isso porque, se as garantias
tributrias exigem previsibilidade, a atuao indutiva do Estado implica
flexibilidade, de modo a permitir que o Estado possa efetuar os ajustes,
positivos e negativos, exigidos para manter o domnio econmico no
rumo prestigiado pelo constituinte. Precisamente por esse motivo, a
CF/88 previu competncias para regular, tambm no mbito tributrio,
a Economia (art. 146-A).

1) Legitimao para aes diretas


A CF/88 reserva apenas a alguns rgos ou a algumas instituies
a legitimao ativa para propor ao direta de inconstitucionalidade
(Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara
dos Deputados, Mesa de Assembleia Legislativa, Governador de Estado,
Procurador-Geral da Repblica, Conselho Federal da Ordem dos Advo-
gados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Na-
cional, confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional).
O cidado, diretamente, no pode faz-lo. Uma das justificativas dessa
limitao diz respeito continuidade do ordenamento jurdico.
Como o efeito normal da ao direta declarar a inconstitucio-
nalidade de uma norma geral infraconstitucional, alterando, por isso,
o prprio ordenamento jurdico, a CF/88, como modo de evidenciar a
importncia da sua subsistncia, restringiu o nmero de pessoas que po-
dem provocar a sua alterao. Nesse sentido, uma das ideias subjacentes
a essa reserva de legitimao processual ativa diz respeito garantia de
permanncia do ordenamento jurdico: seria demasiado inseguro, no
sentido de instvel, um ordenamento que pudesse ser alterado por von-
tade impugnatria de qualquer cidado, a qualquer e a todo momento. 105

Seo 3. CoNCLVS6Es PARCIAIS

Ao fim e ao cabo, o exame dos fundamentos da segurana jurdica


permite chegar a algumas importantes concluses gerais.
Em primeiro lugar, autoriza concluir que a CF/88 protege a "se-
gurana jurdica". Ela o faz diretamente - ao "assegurar a segurana"

(orgs.), Segurana Jurdica na Tributao e Estado de Direito, So Paulo, Noeses,


2005, p. 376.
105. Csar Garca Novoa, E/ principio de seguridadjurdica en materia tribi1-
taria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 50.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 241

como "direito" e como "valor" ou ao regrar a sua eficcia reflexiva por


meio da proteo do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coi-
sa julgada - e indiretamente - ao prever comportamentos cuja adoo
promove os ideais de calculabilidade e de confiabilidade que compem
a segurana jurdica, ou ao estabelecer ideais, amplos, restritos ou espe-
cficos, cuja realizao pressupe ou implica a existncia dos ideais da
segurana jurdica. Ela , enfim, princpio positivo inequvoco da CF/88.
Em segundo lugar, a anlise dos fundamentos permite comprovar
que a CF/88 no apenas garante a segurana jurdica, como tambm a
protege em vrias das suas dimenses. Com efeito, a previso de regras
e de princpios correlatos conduz garantia da segurana jurdica como
segurana do Direito, pelo Direito,frente ao Direito e dos direitos. Para
todas essas dimenses necessria a existncia dos elementos de cog-
noscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade do ordenamento
jurdico.
Em terceiro lugar, o exame dos fundamentos pennite constatar que
a CF/88 no s protege a segurana jurdica em todas as suas manifes-
taes, como ainda o faz atribuindo-lhe elevada importncia no ordena-
mento constitucional. Isso exteriorizado de vrias formas:
-- Pelo modo como a segurana jurdica garantida pelo todo e pelas
partes do ordenamento constitucional: a superestrutura constitucional
exprime segurana jurdica e a estrutura constitucional prev segurana
jurdica, quer como princpio fundamental, quer como direito fundamental.
- Pela insistncia com que a CF/88 a protege: no h somente um
dispositivo a partir do qual aquela possa ser construda, mas um extenso
plexo de dispositivos que levam, direta e indiretamente, aos ideais de
confabilidade e de calculabilidade do e pelo ordenamento jurdico, com
base na sua cognoscibilidade.
- Pela independncia dos seus fundamentos: aquela protegida de
diferentes modos e por meio de diversos dispositivos, de tal sorte que ela
mantm a sua eficcia mesmo com a retirada de um ou at de vrios dos
seus fundamentos; valendo-se de uma metfora, como se a segurana
jurdica fosse uma construo erguida e sustentada por tantas e diferentes
vigas que a retirada ele uma, ou mesmo de mais ele uma, sequer abalaria a
sua estrutura, que permaneceria inabalvel.
- Pela eficcia reciproca desses mesmos fundamentos; assim, por
exemplo, a eficcia do princpio do Estado de Direito pressupe a exis-
tncia de direitos individuais e a das garantias de legalidade e de irretroa-
tividade, e a eficcia dos direitos individuais e das garantias de legalidade
e de irretroatividade pressupe a existncia de um Estado de Direito.
Como tanto o princpio elo Estado ele Direito como os referidos direitos e
garantias esto expressamente previstos, a interpretao de um depende
242 SEGURANA JURDICA

da considerao conjunta dos outros, e a interpretao dos outros, da com-


preenso simultnea de um, a tal ponto que se pode falar em uma eficcia
recproca geradora e interpretativa dos fndamentos da segurana jurdica.

Em quarto lugar, a investigao dos fundamentos possibilita con-


cluir que a CF/88 protege a segurana jurdica de modo a permitir que
se possa saber qual a segurana protegida, de quem a segurana
jurdica resguardada, por quem ela deve ser efetivada, para quem ins-
tituda e como deve ser efetivada. A anlise de todos os fundamentos da
segurana jurdica autoriza verificar que, de um lado, h urna insistncia
constitucional da instituio da segurana jurdica em favor do cidado e
frente ao Estado, diferentemente do que se pode, eventualmente, susten-
tar em outros sistemas, em que ela serve de margem de ao estatal. 1 6
Essa conotao protetiva da segurana jurdica se d pela forma e pelo
contedo dos seus fundamentos:

- Pela forma, visto que os fndamentos consubstanciam: direitos e


garantias individuais, com conotao protetiva, sendo que algumas garan-
tias so at mesmo autointituladas de "limitaes ao poder de tributar";
princpios administrativos, com conotao restritiva do exerccio arbitrrio
do poder; por fim, princpios estruturantes, com conotao igualmente
limitativa do poder e protetiva dos direitos individuais.
- Pelo contedo, porque os fundamentos, como previso de compor-
tamentos ou de ideais, implicam ou pressupem a segurana em favor dos
direitos de liberdade pelo indivduo.

Em suma, o exame minucioso dos seus fundamentos permite


concluir que Constituio protege todas as dimenses da segurana
jurdica, atribuindo-lhe, pelo modo e pela insistncia com que prev os
seus independentes fundamentos, elevada imp01incia corno princpio
constitucional protetivo do indivduo e destinado a garantir um estado
de confiabilidade e de calculabilidade do e pelo ordenamento jurdico,
baseado na sua cognoscibilidade.
Todas essas constataes so de extrema importncia tanto para
a compreenso do contedo do princpio constitucional da segurana
jurdica como para a delimitao da sua eficcia. A Constituio, repita-
-se, no apenas protege a segurana jurdica -- ela a superprotege. Essa
superproteo est intimamente conectada com o princpio do Estado de
Direito tanto na sua dimenso formal, que visa a regrar e repartir o po-

106. Amlie Lievre-Gravereaux, La rtroactivit de la loijiscale: une necessit


en matiere de procdures, Paris, Harmattan, 2007, p. 43.
OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL 243

der do Estado, quanto na sua dimenso material, que se destina a limitar


o exerccio do poder por meio da proteo dos direitos fundamentais. 107
Essas consideraes so tambm decisivas para preencher de signi-
ficado determinadas normas infraconstitucionais cuja aplicao depende
do sentido que se atribua expresso "segurana jurdica''. Esse o
caso, por exemplo, da Lei n. 9.868/98, que, em seu art. 27, estabelece
que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de
lei ou de ato normativo, e "tendo em vista razes de segurana jurdica
ou de excepcional interesse social", poder restringir os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
preciso, por fim, realar que o exame dos fundamentos da segu-
rana jurdica permite tambm chegar a algumas importantes concluses
especficas sobre a segurana jurdico-tributria: os estados de cognos-
cibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade no s possuem um
relevo especial no subsistema tributrio como, alm disso, possuem um
sentido mais protetivo. A essa concluso se chega pelo exame das nor-
mas do Sistema Tributrio Nacional: h normas especficas e enfticas
que servem de instrumento para se garantir a inteligibilidade do Direito
pela determinabilidade das hipteses de incidncia (regra da legalidade
e sistema de regras de competncia); a confiabilidade do Direito pela
estabilidade no tempo (regra de reserva de competncia para lei comple-
mentar regular prescrio e decadncia), pela vigncia (regra de proibi-
o de retroatividade) e pelo procedimento (regras expressas de abertura
do subsistema tributrio a direitos e a garantias nele no previstos, como
caso das protees ao direito adquirido, coisa julgada e ao ato jur-
dico perfeito); a calculabilidade do Direito pela no-surpresa (regra da
anterioridade). H, por assim dizer - na expresso de Maior Borges -,
uma reiterao, no mbito tributrio, que lhe "adensa" o contedo ou-
agora nas palavras de Machado Derzi - uma insistncia na proteo da
segurana jurdica no Direito Tributrio, que se traduz em um "reforo"
na sua garantia. 108

107. Anne-Laure Valem bois, La constitutionnalisation de l 'exigence de scuri-


tjuridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 32.
108. Jos Souto Maior Borges, "O princpio da segurana jurdica na criao e
aplicao do tributo", RDDT22, p. 25, So Paulo, 1997; Misabel de Abreu Machado
Derzi, "Mutaes, complexidade, tipo e conceito, sob o signo da segurana e da
proteo da confiana", in Heleno Torres (org.), Estudos em Homenagem a Paulo de
Barros Carvalho, So Paulo, Saraiva, 2007, pp. 275-276.
244 SEGURANA JURDICA

Esse reforo da segurana jurdica no mbito tributrio se manifes-


ta, sobretudo, na inclinao das garantias previstas em favor do contri-
buinte. Os fundamentos mais diretos da segurana jurdica no captulo
destinado ao "Sistema Tributrio Nacional" demonstram que a CF/88
no s instituiu garantias em favor do contribuinte como, ainda, deixou
clara a existncia de outras decorrentes dos princpios e dos direitos pre-
vistos constitucionalmente. O estabelecimento de garantias em favor do
contribuinte torna a segurana jurdico-tributria um princpio vinculado
aos direitos fundamentais do contribuinte. Desse modo, vrias questes
que poderiam ser resolvidas com base apenas no princpio do Estado de
Direito precisam ser solucionadas sob a perspectiva dos direitos fun-
damentais. Elementos que, sob o ponto de vista das normas tributrias,
poderiam ser considerados irrelevantes, sob a perspectiva dos direitos
fundamentais de liberdade e de propriedade passam a ser decisivos,
como o caso dos atos de disposio de direitos praticados sob a vign-
cia de leis posteriormente modificadas.
Dessa maneira, se correto afirmar que o princpio da segurana
jurdica exige um estado de segurana que pende para o cidado, ade-
quado sustentar que o princpio da segurana jurdico-tributria exige
um estado de segurana que propende, ainda com mais intensidade, para
o contribuinte.
Ttulo Ili
CONCEITUAO DE SEGURANA JURDICA
(OU O QUE SIGNIFICA SEGURANA JURDICA?)

O Direito sempre foi, agora, e sempre continuar a ser amplamente


vago e varivel. (Jerome Frank, Law and the modern mind, New Brunswi-
ck, Transaction, 2009, p. 6; P ed., New York, Brentano's lnc., 1930; 2 ed.,
New York, Coward-McCann, 1949).

( ... ) o Direito certo ou no nem mesmo Direito. (Norberto Bobbio,


"La certezza de! diritto un mito?'', in Rivista Internazionale di Filosofia
de! Diritto, n. 28, p. 150, 1951)
No fim ns estamos de acordo: ns queremos :fundamentos de um
Direito seguro, seguro contra ingerncia da arbitrariedade e injusta disposi-
o. (Friedrich Carl von Savigny, Vom Berufunserer Zeitfiir Gesetzgebung
und Rechtswissenschafl, Heidelberg, Mohr und Zimmer, 1814, p. 161)

( ... ) os homens precisam de normas certas, aprovadas, reconhecidas,


de outro modo no h nem liberdade, nem segurana, nem propriedade.
(Romagnosi, Assunto primo dei/a scienza de! Diritto Natura/e, 3 ed.,
1832, p. 127)

No Captulo 2, do Ttulo I da Primeira Parte foram analisados os


vrios sentidos que a expresso "segurana jurdica" pode assumir, de-
pendendo cio aspecto por meio cio qual ela seja examinada. No Captulo
3 cio Ttulo II ela Primeira Parte, foram investigados os fundamentos do
princpio ela segurana jurdica ele acordo com o ordenamento constitu-
cional brasileiro. Desse modo, resta agora saber, dentre todos aqueles
sentidos possveis, dentro ele cada aspecto considerado, quais so os
sentidos efetivamente atribudos pela CF/88 segurana jurdica. Esta
ltima pode significar muita coisa, porm o que ela deve significar ele
acordo com a CF/88?
Nesse quadro, preciso sumarizar as respostas, parcialmente j
dadas, s seguintes indagaes: qual a dimenso normativa da segu-
rana jurdica segundo a CF/88 - fato, valor ou norma? Se norma, qual
a espcie nonnativa - regra ou princpio? Qual o aspecto material da
segurana jurdica ele acordo com a CF/88 - quanto palavra "seguran-
a", ela denota um estado de cognoscibilidade ou de determinao, de
confiabilidacle ou de imutabilidade, de calculabilidade ou de previsibili-
dade? E quanto palavra 'jurdica", ela designa segurana "cio", "pelo",
"frente ao" ou "sob" o Direito, "ele direitos", "como" um direito ou "no"
Direito? Qual o aspecto objetivo ela segurana jurdica com base na
CF/88 - segurana do ordenamento jurdico, de urna norma ou de um
comportamento? Se de uma norma, uma norma geral ou individual? Se
ele um comportamento, um comportamento prprio ou alheio? Qual o
aspecto subjetivo da segurana jurdica de acordo com a CF/88 - quanto
ao beneficirio, destina-se a proteger o contribuinte ou o Estado? Quan-
to ao sujeito que serve ele critrio para aferir a segurana, deve haver
248 SEGURANA JURDICA

segurana jurdica na perspectiva do cidado comum ou do especialista


em Direito Tributrio? Quanto ao sujeito que a deve garantir, cabe ao
Poder Legislativo, ao Poder Executivo ou ao Poder Judicirio assegur-
-la? Qual o aspecto temporal da segurana jurdica conforme a CF/88
- deve-se buscar segurana jurdica ontem, hoje ou amanh? Qual o
aspecto quantitativo da segurana jurdica - deve-se garantir segurana
total ou parcial? E, por fim, qual o aspecto justificativo da segurana
jurdica - a segurana um fim em si ou um instrumento de realizao
de outros fins? Essas indagaes so, pois, cruciais. Passa-se, por isso,
a respond-las.
CAPTULO 1
CONCEITO DE SEGURANA JURDICA

O conceito de segurana jurdica, tal como concebido neste traba-


lho, depende da resposta a uma srie de questionamentos que, no seu
conjunto, compem os aspectos finalsticos da segurana. Nesse sentido,
passa-se a responder s indagaes centrais que, ao final, iro confonnar
o conceito de segurana jurdica.

Qual o sentido da palavra "segurana" na CF/88


-segurana "jurdica" ou segurana "fsica"?
segurana jurdica. Primeiro porque, ao instituir, no seu art. l,
um Estado Democrtico de Direito destinado a "assegurar a segurana
como valor", a CF/88 refere-se a um objetivo social que ultrapassa a
dimenso meramente psicolgica ou fsica.
Segundo porque o art. 5, ao garantir o "direito segurana" ao
lado do direito liberdade, igualdade e propriedade, que so qualifi-
cados como valores sociais objetivos, e no meramente estados psicol-
gicos individuais, termina por proteger a segurana de modo paralelo
garantia desses outros valores, isto , como valores jurdicos.
Terceiro porque, entre os direitos fundamentais catalogados pelos
incisos do art. 52 , h vrios relativos quer segurana fsica e individual
(proteo da residncia e garantia do habeas corpus contra restries
abusivas da liberdade), quer s exteriorizaes especficas da liberdade
(liberdade de manifestao do pensamento, de conscincia e de crena,
de expresso intelectual, artstica, cientfica e de comunicao ou de
associao para fins lcitos), o que pressupe a maior amplitude da pre-
viso do caput do mencionado artigo.

Qual a dimenso normativa da seguranajurdica


segundo a CF/88 - fato, valor ou norma?
Se norma, qual a espcie normativa - regra ou principio?
A segurana jurdica qualifica-se como norma jurdica da espcie
norma-princpio, porque, pelo exame da sua estrutura e das suas partes
250 SEGURANA JURDICA

constituintes, verifica-se que ela determina a proteo de um ideal de


coisas cuja realizao depende de comportamentos, muitos dos quais j
previstos expressamente. Todos os fundamentos constitucionais anterior-
mente referidos, diretos e indiretos, obtidos por deduo ou por induo,
no s expressam a vinculatividade dos ideais de cognoscibilidade, de
confiabilidade e de calculabilidade estabelecidos como ainda definem
esses ideais quanto aos seus vrios aspectos. O qualificativo de norma
jurdica de modo algum afasta o aspecto axiolgico do princpio: apenas
indica que, como princpio, incorpora e positiva um valor em um nvel
maior de concretizao. 1

Qual o aspecto material da segurana jurdica de acordo com a


CF/88? - Quanto palavra "segurana", esta denota um estado
de cognoscibilidade ou de determinao? Confiabilidade
ou imutabilidade? Calculabilidade ou previsibilidade?
Um estado de cognoscibilidade, de confiabiliclade e ele calculabi-
liclade.
De cognoscbilidade, quer por razes tericas, quer por razes nor-
mativas. As razes tericas que conduzem cognoscibiliclade, em vez
da determinao, dizem respeito indeterminao da linguagem: no h
como sustentar que esta ltima possa apresentar significados totalmen-
te prontos antes mesmo ele se iniciar a atividade interpretativa. Desse
modo, no h como defender uma concepo unvoca de interpretao.
Isso, porm - e isto fundamental -, no quer dizer que a linguagem
normativa no contenha ncleos de significao j determinados paula-
tinamente pela atividade doutrinria e jurisprndencial. 2 Dessa maneira,
por exemplo, embora possa haver indeciso com relao a quais sejam
os casos enquadrveis no conceito de servio, para efeito de incidncia
do imposto sobre servios de qualquer natureza, h um elevado consenso
doutrinrio e jurisprudencial no sentido de que "servio" envolve uma
obrigao de fazer e no uma obrigao de dar. Nesse sentido, a ideia
de cognoscibilidade eleve ser reconhecida como a capacidade de o con-
tribuinte ter acesso material e intelectual ao conceito nonnativo, ainda
que se saiba que esse conceito, embora apresente um halo de certeza ou
ncleo ele significao (servio obrigao de fazer), pode apresentar,

1. Ricardo Lobo Torres, "Valores e princpios constitucionais tributrios", in


Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio, v. 2, Rio de Janeiro,
Renovar, 2005, p. 198.
2. Jos Souto Maior Borges, Curso de Direito Comunitrio, So Paulo, Sa-
raiva, 2005, p. 10.
CONCEITO DE SEGURANA JURDICA 251

em maior ou em menor medida, margens de indeterminao (operao


de leasing envolve ou no um servio?). Adota-se, pois, uma concepo
detenninvel da interpretao, no sentido de que as regras contm con-
ceitos, contudo estes so, em viude da linguagem, em alguma medida
indeterminados, possuindo, entretanto, ncleos de sentido j fixados in-
tersubjetivamente, quer pela doutrina, quer pela jurisprudncia, ao longo
do seu uso, dos quais o intrprete no pode se afastar.
As razes normativas que conduzem cognoscibilidade concernem
a normas jurdicas que, de algum modo, se contrapem determinao:
a regra de legalidade deve ser conjugada com vrios princpios, como o
democrtico e os da separao dos Poderes, que pressupem uma mar-
gem limitada de configurao ao Poder Executivo, exigindo que o Poder
Legislativo estabelea os padres normativos sem adentrar em aspectos
tcnicos de competncia de rgos administrativos. Deve-se adotar, por-
tanto, o conceito de determinabilidade, como capacidade, material e in-
telectual, de compreenso das alternativas interpretativas e dos critrios
indispensveis sua concretizao, no lugar do de determinao, como
a capacidade de conhecer um nico sentido normativo prvio. Enfim,
como pontifica Grau, "no existem solues previamente estruturadas,
como produtos semi-industrializados de uma linha de montagem, para
os problemas jurdicos". 3
De confiabilidade, no lugar de imutabilidade, porque a CF/88, a
par ele prever clusulas ptreas, que tornam mais difcil a mudana,
mas pressupe a sua possibilidade, prev o princpio do Estado Social
ele Direito, o qual exige que o Estado cumpra sua funo planificadora
e indutora da sociedade, realizando mudanas sociais, especialmente
por meio ela distribuio ela riqueza. Tais modificaes, todavia, devem
assegurar estabilidade e continuidade normativas, visto que os direitos
de propriedade e liberdade pressupem um mnimo de permanncia
das regras vlidas como condio para que o homem possa livremente
plasmar a sua prpria vida, e o direito profisso carece de durabilidade
das condies de vida. Sendo o ideal de confiabilidade do Direito aquele
exigido pelo princpio da segurana jurdica, no cabe falar, como o faz
Seiller, com apoio em Rivera, que a "segurana jurdica se encontra
aqui necessariamente sacrificada em favor do progresso presumido do
Direito". 4

3. Eros Robe1io Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do


Direito, 4 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2006, p. 36.
4. Bertrand Seiller, "Le proces de la rtroactivit", in Be1trand Seiller, La rtro-
activit des dcisions dujuge administratif, Paris, Economica, 2007, p. 17.
252 SEGURANA JURDICA

E de calculabilidade, em substituio previsibilidade (absoluta),


como a total capacidade de antecipar os contedos normativos, porque,
apesar de a CF/88 conter uma srie de regras destinadas a permitir uma
antecipao da ao estatal, como so os casos das regras da legalidade
e da anterioridade, a natureza do Direito - como ser visto em pormenor
na Segunda Parte deste trabalho -, vertido em linguagem largamente
indeterminada e dependente de processos argumentativos para a re-
construo de sentidos, impede a existncia de univocidade dos seus
enunciados. Em razo disso, mais con-eto falar em calculabilidade, em
duas dimenses.
No que se refere aos contedos normativos a serem atribudos s
normas vigentes no momento da ao, como a elevada capacidade de
prever o espectro das consequncias jurdicas atribuveis abstratamente
a fatos ou a atos, prprios ou alheios, e o espectro de tempo dentro do
qual a consequncia ser definida, por meio de um processo de recons-
truo argumentativa elos significados mnimos elos dispositivos. N.o
se adota, portanto, o conceito de previsibilidade como a capacidade de
antecipao total do contedo das normas jurdicas e da atuao estatal
final.
No que se refere moclificabiliclade elas normas, a calculabilidacle
deve ser entendida como a elevada capacidade de prever o espectro elas
consequncias jurdicas que normas futuras podero atribuir aos fatos
regulados por nonnas passadas: embora o Poder Legislativo tenha com-
petncia para inovar o ordenamento jurdico, os direitos fundamentais
s sero efetivamente respeitados se as inovaes no forem bruscas,
drsticas e desleais. Assim, no h calculabiliclade quando o contribuin-
te, embora deva saber que a norma pode futuramente mudar, no apre-
senta condies de saber dentro ele que limites ou em que medida aque-
la ser alterada. A mudana da alquota de um tributo em 5% no pode
ser igualada a uma alterao de 600%, porquanto, nesta ltima hiptese,
o contribuinte, alm de ser colocado em uma posio irreversvel, talvez
no fosse praticar o ato caso soubesse que a alterao seria to intensa.
Em suma, a calculabilidade envolve a capacidade de prever o
espectro de consequncias a que o contribuinte estar submetido no fu-
turo. Essa exigncia no satisfeita quando o contribuinte apenas tem a
capacidade de prever que a norma pode mudar, entretanto no possui a
mnima aptido para saber em que medida. 5

5. Johanna Hey, Steue1pla11ungssicherheit ais Rechtspmblem, Kln, Otto Sch-


midt, 2002, p. 285.
CONCEJTO DE SEGURANA JURDICA 253

Deve-se adotar, portanto, uma concepo alternativa de calculabi-


lidade, verificvel quando o previsor seja capaz de determinar os vrios
modos por meio dos quais os rgos aplicadores podero reconstmir a
norma jurdica, de definir o nmero reduzido de qualificaes jurdicas
que podem ser atribudas situao ftica existente e de calcular em
grande medida as consequncias jurdicas abstratas atribuveis a quais-
quer dessas qualificaes. 6 O contribuinte, enfim, deve poder recons-
truir os fatos, as qualificaes jurdicas abstratas e prever, com grande
aproximao, no a futura consequncia singular que ser efetivamente
atribuda aos seus atos, mas sim as reduzidas consequncias alternativa-
mente aplicveis que podem ser efetivamente atribudas aos seus atos e o
espectro temporal dentro do qual a consequncia definitiva ser definida.
Cabe ressaltar, agora, que a adoo de um conceito de segurana
jurdica vinculado a um estado de calculabilidade no implica a ausncia
de controle das previses. De um lado, porque a interpretao, embora
envolva algum grau de indeterminao, no nem desvinculada nem
independente de critrios ele legitimao, como aqueles fornecidos pela
proporcionalidade e pela razoabilidacle. 7 De outro, porque a escolha do
sentido depende, igualmente, de estruturas externas dadas por regras
materiais e procedimentais, como regras ele competncia administrativa
ou jurisdicional, ou procedimentos administrativos ou judiciais.8 Alm
disso, a atividade interpretativa reconstrutiva, no sentido de ser, de um
lado, constitutiva, mas, de outro, no ser discricionria, por que a norma
de deciso constrangida pelos sentidos do texto. 9 Mesmo a aceitao
da margem ele indetenninao da linguagem no autoriza o "vale tudo"
interpretativo, ou uma manipulao "a la diable" elos elementos norma-
tivos, como enuncia Machado Derzi, em razo da necessidade de refe-
rncia do aplicaclor aos elementos internos do sistema jurdico, de modo
fundamentado. Caso contrrio, haveria violao no apenas do princpio
do Estado de Direito como igualmente do princpio da separao dos Po-

6. Gianmarco Gometz, La cerlezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giap-


pichelli, 2005, p. 211.
7. Ricardo Lobo Torres, "Valores e princpios constitucionais tributrios", in
Tratado de Direi/o Conslitucional Financeiro e Tributrio, v. 2, Rio de Janeiro, Re-
novar, 2005, pp. 203 e ss.
8. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de /'exigence de scurit
juridique en Droitjianais, Paris, LGDJ, 2005, p. 81.
9. Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do
Direito, 4' ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2006, pp. 28, 66. Misabel de Abreu
Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo,
Noeses, 2009, p. 106.
"1

254 SEGURANA JURDICA

deres. 10 O que no se pode simplesmente desconhecer que a aplicao


das normas, inclusive tributrias, envolve, em maior ou em menor me-
dida, algum grau de incerteza, decorrente da indeterminao das normas
ou da multiplicidade de relaes que elas podem manter entre si, e da sua
conexo com os fatos sobre os quais elas vertem. 11
A respeito disso, a concepo de segurana jurdica aqui defendida
segue a reboque de uma concepo de Direito intermediria entre as
concepes objetivistas e argumentativas. Para as primeiras, o Direito
um objeto previamente dado, cujo contedo depende, primordialmente,
de atividades cognoscitivas reveladoras de sentidos predeterminados.
Para as segundas, o Direito uma atividade cuja realizao depende,
1
nucleannente, de estruturas argumentativas a serem utilizadas no pro-
cesso decisional. 12 O que se defende, aqui, a compreenso do Direito
1 como uma hannoniosa composio entre atividades semnticas e argu-
1 mentativas: a atividade elo operador elo Direito parte de reconstrues de
~
1;
significados normativos por meio de regras de argumentao -- contudo
tem a sua aplicao dependente de postulados hennenuticos e aplicati-
vos. O Direito, assim, ao contrrio ele ser um mero objeto cuja realizao
independe ele estruturas argumentativas, ou uma simples atividade argu-
mentativa sem qualquer heterolimitao decorrente ele significados nor-
mativos que o antecedem; uma espcie ele "objeto-atividade", pois re-
quer, para a sua realizao, a reconstruo de significados e ele estruturas
argumentativas de legitimao e de fundamentao. Afinal, no h como
negar o carter argumentativo elo Direito. Como assevera MacCormick:
"O Direito uma disciplina argumentativa. Seja qual for a questo
sobre a qual se pensa, se ns a colocamos como uma questo ou proble-
ma legal, ns procuramos uma soluo ou resposta no sentido de uma
proposio que parece significativa ou pelo menos sustentvel, embora
preferencialmente conclusiva, como um problema jurdico. Para checar se
faz sentido ou genuinamente arguvel, ou at mesmo conclusiva, ns pen-
samos atravs de argumentos que poderiam ser utilizados para a proposta
de resposta ou soluo." 13

10. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no


Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, pp. 105, 110.
11. Csar Garca Novoa, E/ principio de seguridadjuridica en materia tributa-
ria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 122.
12. Aulis Aarnio, The Rationa/ as Reasonable, Dordrecht, Reide!, 1987, p. 4.
Stefano Bertea, Certezza dei Dirillo e argomentazione giuridica, Soveria Manelli,
Rubbertino, 2002, pp. 13 e ss.
13. Neil MacConnick, "Rhetoric and Rule ofLaw", in David Dyzenhaus (org.),
Recrafting lhe nile o/Law-The Limits o/Legal Order, Oxford, Hart, 1999, p. 163.
CONCEITO DE SEGURANA JURDICA 255

Dworkin segue o mesmo caminho, ao dizer que a "prtica legal, di-


ferentemente de tantos outros fenmenos sociais, argumentativa. Cada
ator na prtica compreende que o que permite ou que requer depende da
verdade de ce1ias proposies que somente recebem sentido por meio da
e na prtica; a prtica consiste em larga medida no emprego e na argui-
o dessas proposies''. 14
Segurana jurdica, por consequncia, deixa de ser uma mera exi-
gncia de predeterminao para consubstanciar um dever de controle
racional e argumentativo. Essa mudana de perspectiva demonstra que a
segurana jurdica envolve elementos que devem permear o processo de
aplicao do Direito e no simplesmente estarem aqueles presentes no
seu resultado. Da a certeira afirmao de Habennas, no sentido de que
a segurana jurdica no significa "segurana de resultado" (Ergebnis-
sicherheit), mas o esclarecimento discursivo de elementos normativos e
fticos a ser realizado por meio de um devido processo legal capaz de
indicar os argumentos que conduziram deciso. A segurana jurdica,
por estar vinculada tanto a uma dimenso lgico-semntica quanto a
uma dimenso pragmtica do processo argumentativo de fundamenta-
o, deve ser entendida, assim, como uma segurana jurdica processual-
mente dependente (verfahrensabhangige Rechtssicherheit). 15 Como bem
assevera Neves, a fundamentao no Direito deixa de ser meramente
semntica, e passa a ser discursiva e, com isso, passa a envolver a ques-
to da aceitabilidade racional da deciso por meio de um procedimento
de produo jurdica que gere legitimidade. 16
Tal conceituao da segurana jurdica aproxima-a da exigncia de
transparncia estatal. O princpio da segurana jurdica, no entanto, no
pode ser totalmente assimilado ao princpio da transparncia. Isso por-
que a exigncia de transparncia tem o seu ncleo conceituai vinculado
ideia de informao, destinando-se a garantir abertura em todo e qual-
quer procedimento estatal, de modo a permitir a sua compreenso e a sua
efetividade. 17 O conceito aqui proposto de segurana jurdica, embora
tambm pressuponha transparncia, no se centra na questo meramente

14. Ronald Dworkin, Law 5 Empire, Cambridge, Belknap, 1986, p. 13.


15. Jrgen Habermas, Faktizitat und Geltung, Darmstadt, Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, 2002, pp. 270, 277.
16. Marcelo Neves, Entre Tmis e Leviat: uma relao diflcil- O Estado De-
mocrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas, So Paulo, Martins
Fontes, 2006, pp. 107, 112, 118.
17. Jrgen Brhrner, Transparenz ais Ve1:fassungsprinzip, Tbingen, Mohr
Siebeck, 2004, p. 376.
256 SEGURANA JURDICA

informativa, mas sim na questo racional-argumentativa: mais do que


informar, o princpio da segurana jurdica visa a garantir racionalidade
e efetividade ao Direito como um todo.

E quanto palavra "jurdica", ela designa segurana "do", ''pelo",


"frente ao" ou "sob" o Direito, "de direitos", "como um direito"
ou "no Direito"?
Ela designa cada uma dessas hipteses, dependendo do contexto e
da perspectiva.
Do Direito, porque, ao instituir as regras da legalidade, da anterio-
ridade e da irretroatividade, a CF/88 estabeleceu condies para que o
prprio Direito se torne seguro, mediante a clareza dos seus enunciados
e a antecipao das suas nornms; por exemplo: ao prever os princpios
da moralidade e da publicidade, erigiu a fundamentao e a publicao
como requisitos de validade das normas jurdicas.
Pelo Direito, porquanto, ao instituir, no seu art. 1, um Estado
Democrtico destinado a "assegurar a segurana como valor", a CF/88
estabelece que o Direito deve servir de instrumento assecuratrio da se-
gurana; de outro lado, porque a instituio de procedimentos por meio
dos quais o cidado poderia defender os seus direitos, como o caso das
garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio,
ou mesmo do mandado de segurana e do habeas corpus, serve para
que os cidados utilizem o Direito como instrumenlu protetor dos seus
direitos.
Frente ao Direito, j que a atuao estatal, que s pode se dar por
meio do exerccio de poderes previstos em regras de competncia e por
meio das fontes e dos procedimentos previstos pelo Direito, no pode
atingir direitos que o particular tenha conquistado conforme ao Direito.
De direitos, visto que as protees, pelo art. 5, XXXVI, do direito
adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada traduzem a eficcia
reflexiva do princpio da segurana jurdica, orientada a determinado
sujeito e a determinado caso concreto, garantindo o exerccio de direitos
especficos.
Como um direito, j que a eficcia reflexiva do princpio objetivo
da segurana jurdica faz surgir, para determinado sujeito, o direito a
determinado comportamento estatal sem o qual os estados de cognos-
cibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade no se concretizam
minimamente.
CONCEITO DE SEGURANA JURDICA 257

No Direito, tendo em vista que a segurana jurdica, tal corno foi


defendida neste trabalho, no tem o seu ncleo na exigncia de co-
nhecimento de contedos total e previamente determinados, mas na
controlabilidade de estruturas argumentativas exigidas na reconstruo
e na aplicao de sentidos normativos. A segurana jurdica, em suma,
revela-se no curso do processo de realizao do Direito. 18 Essa acepo -
segurana no Direito - ilustra, com maior amplitude, o significado geral
do princpio da segurana jurdica, que deixa de ser centrado no conheci-
mento prvio de efeitos jurdicos para passar a abranger, especialmente,
a controlabilidade de processos argurnentativos. 19

Qual o aspecto objetivo da segurana jurdica com base na CF/88


- segurana do ordenamento jurdico, de uma norma ou de
um comportamento? Se, de uma norma, uma norma geral
ou individual? Se de um comportamento, um comportamento
prprio ou alheio?
Segurana do ordenamento, de uma norma e de um comportamen-
to. Novamente, esses sentidos no so excludentes: cada um existe em
razo do contexto em que a segurana jurdica aplicada.
Do ordenamento, porque vrios princpios, como o caso do Esta-
do de Direito ou do Estado Social de Direito, dizem respeito ao conjunto
do ordenamento jurdico e no a uma manifestao particular sua.
De uma norma, tanto geral, porque vrias regras impem condies
de validade para a criao normativa, como o caso da regra tributria
de proibio de retroatividade, quanto individual, porque vrias regras
protegem situaes individuais garantidas por sentena ou por ato admi-
nistrativo, como o caso da regra que protege o ato jurdico perfeito, a
coisa julgada e o direito adquirido.
De um comportamento, notadamente estatal, tendo em vista que a
CF/88, alm de instituir os princpios da publicidade e da moralidade,
ainda contm uma srie de regras, procedimentais e materiais, que fa-
vorecem o conhecimento e a fundamentao da atividade estatal. Esses
princpios, quando aliados s regras de competncia (de exerccio, de
delimitao material e procedimental) permitem que o contribuinte pos-

18. A1thur Kaufmann, "Die ontologische Struktur des Rechts", in Die onto-
logische Begriindung des Rechts, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschat1,
1965, p. 482.
19. Stefano Bertea, Certezza dei Dirillo e argomentazione giuridica, Soveria
Manelli, Rubbertino, 2002, p. 113.
258 SEGURANA JURDICA

sa antecipar as consequncias que sero atribudas pelo ordenamento


prpria conduta.

Quanto ao(s) sujeito(s) que a deve(m) garantir,


deve o Poder Legislativo, o Poder Executivo
ou o Poder Judicirio assegur-la?
Os trs Poderes. 20 O Poder Legislativo, porque a CF/88 contm
regras sobre a produo de normas, como o caso das regras de legalida-
de, de anterioridade e de irretroatividade, impondo a esse Poder o dever
de criar obrigaes por meio de lei formal, de prever fatos destinados
a ocorrer aps determinado perodo e de alcanar situaes ocorridas
apenas aps a edio das leis.
O Poder Executivo, porquanto a CF/88 estabelece nonnas concer-
nentes aplicao uniforme da legislao, como o caso do princpio da
li igualdade, e obedincia das regras estabelecidas pelo Poder Legislati-
li vo, como exemplifica a regra da legalidade.
li 1
E o Poder Judicirio, tendo em vista que a CF/88, a par de exigir
a instituio de regras gerais a serem uniformemente aplicadas, contm
uma srie de regras destinadas fundamentao e publicidade da ati-

l
,.t'.
vidade judicial.
Essa vinculao dos trs Poderes decorre, ainda, da eficcia imedia-
~' ta dos direitos fundamentais relativamente a todos eles, como prescreve
' ~i
o art. 5 da CF/88. 21
i(1
!
Quanto ao beneficirio, ele se destina a proteger o contribuinte
ou o Estado?
O contribuinte, na medida em que as nonnas constitucionais tm
como objetivo, de um lado, pe1mitir a antecipao da atuao estatal,
como comprovam os princpios da moralidade e da publicidade; de
outro, tm como finalidade permitir o conhecimento das consequncias
atribuveis aos atos praticados pelo contribuinte, como ilustra o conjunto
de regras de competncia e as regras da anterioridade e da irretroativida-
de tributrias. A segurana jurdica, nesse aspecto, na feliz expresso de
Machado Derzi, "no tem mo dupla", no podendo a irretroatividade, a
(
20. Bertrand Mathieu, "Constitution et scurit juridique - France'', in Annuai-
re Intemational de Justice Constitutionnelle, 1999, Paris, Economica, 2000. 1

21. Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional lhbutrio, 27


ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 430.
CONCEITO DE SEGURANA JURDICA 259

proteo da confiana e a boa-f serem invocadas para proteger os cofres


pblicos contra efeitos das variaes jurisprudenciais, por exemplo. 22

Quanto ao critrio subjetivo para aferir a segurana, deve haver


segurana jurdica na perspectiva do cidado comum ou do
especialista em Direito Tributrio?
Na perspectiva do cidado comum, porque o princpio do Estado
de Direito pressupe o conhecimento das normas por todos os cidados,
inclusive como instrumento de sua participao democrtica, e os prin-
cpios da publicidade e da moralidade no apresentam qualquer tipo de
destinatrio especfico, antes se dirigindo a todos os cidados. As normas
jurdicas - e as tributrias, em especial - destinam-se a tornar permiti-
dos, proibidos ou obrigatrios determinados comportamentos; por isso,
para que elas possam ter algum efeito prtico, precisam ser compreen-
didas por quem pode fazer algo, ou est proibido ou obrigado a faz-lo.
Estando as nonnas vocacionadas a servir de instrumento de orientao
para os destinatrios, a perspectiva com que devem ser consideradas pre-
cisa ser a dos destinatrios, inclusive como condio de que a segurana
seja um instrumento da sua autonomia individual. 23 Desse modo, como
o cidado que deve servir de referncia para a avaliao da clareza e da
inteligibilidade das nonnas, elas devem ser portadoras de "amizade aos
destinatrios" (Benutzerfreundlichkeit) e de "compreensibilidade pelos
destinatrios'' (Adressatenverstandlichkeit). 24
No campo do Direito Tributrio, preciso referir que o Sistema
Tributrio Nacional, posto na CF/88, contm regras especficas sobre a
cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade, que adotam, como
perspectiva, o contribuinte. Nesse sentido, as regras da legalidade, da an-
terioridade e da irretroatividade esto postas como "limitaes ao Poder
de Tributar", servindo, desse modo, como instrumentos de proteo do
contribuinte em face do Estado; as referidas regras, alm disso, so de-

22. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Di-


reito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 160. Idem. "Mutaes jurisprudenciais,
em face da proteo da confiana e do interesse pblico no planejamento da receita
e da despesa do Estado", in Roberto Fenaz (org.), Princpios e limites da tributao
2 - Os princpios da ordem econmica e a tributao, So Paulo, Quartier Latin,
2009, p. 746.
23. Gianmarco Gometz, La certezzo giuridica come prevedibilit, Torino,
Giappichelli, 2005, p. 202.
24. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
p. 230.
260 SEGURANA JURDICA

nominadas de "garantias", assim entendidas aquelas normas que funcio-


nam como instrumentos assecuratrios de direitos individuais em face
do Poder Pblico. A definio dessas normas como "limitaes ao Poder
de Tributar" e corno "garantias" revela, com clareza, a preocupao
constitucional de que o contribuinte, e no outro sujeito, seja a referncia
para a verificao dos estados de cognoscibilidade, de confiabilidade e
de calculabilidade do Direito.
Por fim, preciso lembrar que as normas tributrias gerais, de
que so exemplo as regras contidas no Cdigo Tributrio Nacional, ao
preverem modos de clculo e de antecipao do pagamento dos tributos
diretamente pelo prprio contribuinte (art. 150) e ao exclurem a impo-
i
sio de penalidades para os contribuintes que se antecipam a qualquer
,!'
1
medida de fiscalizao ( art. 100), pressupem o cumprimento espont-
neo das normas tributrias pelo prprio contribuinte, independentemente
1
da participao de advogados em processos administrativos ou judiciais
1!
ou de autoridades em procedimentos administrativos. Segurana jurdica
! deve ser avaliada, portanto, na perspectiva do destinatrio. No Direito
Tributrio, isso significa que h segurana quando o contribuinte tem
condies de, em elevada medida, conhecer o Direito, confiar nele e cal-
cular os seus efeitos. A exigncia de determinabilidade ser tanto maior,
1 quanto mais intensamente forem restringidos os direitos fundamentais
de liberdade, de propriedade e de igualclade. 25 Esse , precisamente, o
caso do Direito Tributrio, pela eficcia oneratria e indutora elas normas
tributrias.
preciso atentar, porm, para uma ressalva: como a segurana
jurdica no envolve apenas um aspecto, mas vrios, nem sempre esse
critrio geral ele analisar a sua existncia sob a perspectiva do contri-
buinte mantido. Isso porque, dependendo do aspecto material, objetivo
1. e subjetivo, pode haver a necessidade ele se considerar no apenas um
contribuinte, mas vrios, ou a.inda todos, ou at mesmo o Poder Executi-
vo. Assim, se o problema disser respeito inteligibilidade, tanto se pode
estar verificando uma norma tributria destinada ao contribuinte quanto
dirigida Fazenda Pblica, embora, nesse caso, a rigor, a mencionada
norma experimente natureza predominantemente administrativa, em vez
de tributria; se o problema fizer referncia confiabi!idade, preciso
saber se se est tratando de uma questo de estabilidade individual, caso
em que apenas a viso do contribuinte atingido dever ser considerada

25. Federico Arcos Ramrcz, La segundadjurdica: una teoria forma/, Madrid,


Dykinson, 2000, p. 263.
CONCEITO DE SEGURANA JURDICA 261

pela aplicao reflexiva da segurana jurdica, ou se se est enfocando


um problema relativo ao ordenamento jurdico como um todo, hiptese
em que a perspectiva do conjunto de contribuintes dever ser utilizada.
Em suma, essas consideraes demonstram que a segurana jurdico-
-tributria deve ser aferida com base na viso do destinatrio, se no
houver razo para a considerao de uma perspectiva diversa.

Quanto extenso subjetiva buscada pela segurana, deve haver


segurana jurdica para o indivduo ou de um direito seu, ou
para a coletividade, ou do ordenamento jurdico como um todo?

Isso depende das normas aplicveis. Com efeito, a segurana jur-


dica pode ser tanto considerada um princpio objetivo do ordenamento
jurdico quanto pode experimentar uma aplicao reflexiva relativamen-
te a um sujeito especfico. Da se dizer que a segurana jurdica pode
assumir tanto uma dimenso objetiva e impessoal, relacionada ao inte-
resse coletivo ou geral de manuteno da ordem, quanto uma dimenso
estritamente pessoal, vinculada a interesses individuais. 26 No primeiro
caso, tem-se o princpio da segurana jurdica; no segundo, o denomina-
do princpio da proteo da confiana legtima (Vertrauensschutzprin-
zip ). Embora relacionados, eles so diferentes: o princpio da segurana
jurdica diz respeito ao ordenamento jurdico, de modo geral e abstrato,
independentemente do interesse especfico de algum, podendo, inclu-
sive, ser instrumenio para contrariar interesses individuais; o princpio
da proteo da confiana faz referncia a uma situao subjetiva e con-
creta e destina-se unicanmnte a manter uma situao jurdica favorvel
a determinado sujeito.27 Pode-se, nessa direo, afirmar que o princpio
da segurana jurdica serve de instrumento de proteo "das confianas"
(dos cidados em geral, em face do ordenamento jurdico globalmente

26. Sylvia Calmes, Du prncipe de protection de la confiance /gitime en


Droits al/emand, communautaire et fi"anais, Paris, Dalloz, 2001, p. 170. Anne-
-L.aure Valem bois, La constitutionnalisation de l 'ex1gence de scurit juridique en
Droitfi-anais, Pmis, LGDJ, 2005, p. 19. Rafael Maffini, O principio da proteo
substancial da corl{tana no Direito Administrativo brasileiro, Porto Alegre, Verbo
Jurdico, 2007, pp. 55, 61. O referido autor assimila o conceito de proteo da con-
fiana ao de segurana jurdica ao afirn1ar que o pritneiro visa a realizar u111 estado
de estabilidade, de previsibilidade e de calculabilidade.
27. Sylvia Calmes, Du prncipe de protection de la confiance lgitime en Droits
allemand, communautaire el fi"anais, Paris, Dalloz, 2001, p. 167. Anne-Laure
Valembois, La constitutionnalisation de l'exigence de scurit juridique en Droit
fi-anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 237.

I,
262 SEGURANA JURDICA

considerado), enquanto que o princpio da proteo da confiana cons-


titui meio de garantia "da confiana" (de um cidado em razo de uma
manifestao particularizada do ordenamento jurdico). O denominado
princpio da proteo da confiana, mais do que proteger "a estabilidade
do Direito para todos", como o faz o princpio da segurana jurdica,
protege "a confiana de algum na estabilidade de uma manifestao do
Direito", em vista da qual o cidado colocou em prtica alguma ativida-
de, o que algo sutilmente diverso. O princpio da segurana jurdica,
como bem aponta Calmes, visa a afastar a imprevisibilidade, notadamen-
te a retroatividade, "seja ela qual for" (soit qu 'il soit), e a instabilidade
do ordenamento em geral, seja ela qual for. 28 Por isso, a rigor, mais
correto falar em direito subjetivo proteo da confiana legtima do que
em princpio da proteo confiana legtima. 29
Para saber quando a segurana jurdica visa a resguardar interesses
individuais e quando objetiva preservar interesses coletivos, preci-
so analisar o contexto normativo e ftico em que ela utilizada. Por
exemplo, quando est em causa a proteo do direito adquirido, do ato
jurdico perfeito, da coisa julgada e da confiana legtima, o princpio da
segurana jurdica experimenta uma aplicao reflexiva relativamente a
interesses particulares, quer porque as n01mas que protegem as mencio-
nadas situaes so qualificadas de "garantias individuais", quer porque
elas tratam de circunstncias individuais. Quando, porm, se analisa a
regra prevista no artigo 27 da Lei n. 9.868/98, que permite que o Supre-
mo Tribunal Federal, no controle concentrado de constitucionalidade,
ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e "tendo em
vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social",
module os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, o princpio da
segurana jurdica visa a proteger a confiabilidade e a calculabilidade
do ordenamento jurdico como um todo, quer porque tal regra se refere
ao controle concentrado de constitucionalidade, que visa a examinar a
constitucionalidade da lei em tese, sem ateno primordial a interesses
particulares, quer porque, nesse controle, no h como provar a obedin-
cia dos requisitos indispensveis aplicao do denominado princpio
da confiana (existncia da base da confiana, da confiana, do nexo
de causalidade entrn a base e a confiana, do exerccio da confiana e
da frustrao da confiana), tendo em vista que essa prova s pode ser

28. Sylvia Calmes, Du principe de protection de la conflance lgitime en Droits


allemand, communautaire etfranais, Paris, Dalloz, 2001, p. l 70.
29. Katharina Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, Tbingen, Mohr Siebeck,
1997, p. 507.
CONCEITO DE SEGURANA JURDICA 263

feita no controle difuso e por meio de um processo de cognio ampla


e exauriente.
Como ser visto na segunda parte desta obra, o fato de a segurana
jurdica poder experimentar uma dimenso normativa individual e uma
transindividual no quer dizer que essas dimenses no mantenham
relao entre si e - mais importante ainda - que no devam ser harmoni-
zadas. Por exemplo, quando se analisa a existncia elos requisitos para a
configurao da intangibilidade ele uma situao ele fato, embora elevam
ser examinados requisitos concretos e individuais, dever ser verificado
se a proteo individual ela segurana jurdica pode comprometer a rea-
lizao coletiva da segurana jurdica. Isso pode ocorrer, por hiptese,
quando so :mantidos os efeitos ele atos administrativos invlidos em cir-
cunstncias tais que a deciso de mant-los, pela capacidade ela sua repe-
titividade, pode estimular a extrapolao futura elas competncias pelas
autoridades administrativas. Nesse caso, a proteo da estabilidade dos
atos individuais tenninaria por comprometer a calculabiliclade elo orde-
namento jurdico, na medida em que muitas autoridades administrativas
poderiam ser estimuladas a praticar atos fora elas regras ele competncia
apostando na sua intangibilidade futura pelo decurso elo tempo. Dito de
fonna abreviada: a estabilidade individual cobraria o preo ela calcula-
bilidade geral.3 Em um outro dizer ainda: a proteo da segurana (pela
estabilidade) provocaria perda de segurana (pela calculabilidade ). A se-
gurana jurdica causaria, pois, insegurana jurdica. Trata-se, como ser
visto na parle deste trabalho relativa eficcia da segurana jurdica, de
um conflito da segurana jurdica consigo mesma - um conflito interno.
A tese defendida neste trabalho no sentido de que, embora possa ser
priorizada, dependendo do contexto normativo, uma das dimenses ela
segurana jurdica, a realizao de uma no pode nunca cobrar o preo
da aniquilao de outra, e a realizao de uma no pode implicar a falta
de realizao de todas. Isso explica por que se conceitua o princpio da
segurana jurdica como a exigncia ele se realizar um estado ele "mais"
segurana.

Qual o aspecto temporal da segurana jurdica conforme a CF/88?


-Deve-se buscar segurana jurdica do passado, do presente
e do futuro?
Das trs dimenses do tempo, analisadas de modo unitrio.

30. Anne-Laure Valem bois, La constitutionnalisation de/ 'exigence de scurit


juridique en Droitfianais, Paris, LGDJ, 2005, p. 20.
264 SEGURANA JURDICA

Do presente, porque a CF/88 estabelece regras para a criao do Di-


reito, de modo a permitir que o cidado possa conhecer as normas a que
deve obedecer no exerccio atual das suas atividades. A Constituio,
como ser demonstrado no captulo seguinte, institui uma srie de deve-
res relativamente existncia (como publicao da nom1a e citao da
parte), vigncia (como anterioridade e irretroatividade) e ao contedo
(como clareza e determinabilidade), assegurando, pois, uma espcie
esttica de "segurana de orientao".
Do passado, porque a CF/88 estabelece normas que protegem
situaes j resguardadas pelo prprio Direito no passado, como as ga-
rantias do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurdico perfeito. A
Constituio, como ser especificado no captulo seguinte, institui uma
srie de prescries concernente mudana do Direito, garantindo, por
conseguinte, um tipo dinmico de "segurana rtmica".
Dofturo, porque a CF/88 estabelece normas sobre o carter vin-
culativo do Direito, com a finalidade de fazer com que o cidado possa
saber, hoje, qual ser o grau de vinculatividade das normas amanh. A
Constituio, como tambm ser examinado em pormenor no prximo
captulo, institui vrias normas referentes anterioridade e eficcia da
instituio normativa, assegurando, assim, uma espcie de "segurana
de aplicao".

Qual o aspecto quantitativo da segurana jurdica?


- Deve-se garantir segurana total ou parcial?
Total. Essa questo, cujo exame posterior ir revelar a sua alta com-
plexidade, no corresponde dualidade "absoluta vs. relativa", visando,
em vez disso, a demonstrar que a segurana jurdica deve ser mais pro-
movida do que restringida. Como ela no envolve apenas um ideal uni-
forme, mas um complexo multiforme de ideais, podem surgir conflitos
internos, relativamente a vrios de seus aspectos: ao se assegurar a esta-
bilidade do Direito por meio da proteo da expectativa legtima de uma
pessoa, pode-se comprometer tanto a inteligibilidade do Direito para os
demais cidados, que no tero certeza com relao quilo que per-
mitido ou proibido pelo ordenamento jurdico, quanto vinculatividade
do Direito, visto que um princpio formal ir perder pontualmente a sua
efetividade; e ao se preservar a estabilidade de uma expectativa legtima,
protege-se a segurana do passado, mas se compromete a segurana do
futuro, na medida em que se pode estimular a aposta de que atos con-
trrios ao Direito possam ter seus efeitos protegidos pela sustentao de
uma situao consolidada.
CONCEITO DE SEGURANA JURDICA 265

Esses exemplos, aos quais outros casos sero agregados, demons-


tram que pode haver conflitos da segurana jurdica "consigo mesma",
isto , conflitos entre mais de um aspecto da prpria segurana jurdica
- conflito entre confiabilidade e calculabilidade, entre segurana do Di-
reito e segurana pelo Direito, entre segurana do passado e segurana
do futuro, e assim sucessivamente. Por isso mesmo que se defende que
o princpio da segurana jurdica s pode ser usado quando a sua utiliza-
o conduzir, na mdia dos seus vrios aspectos, mais sua promoo
do que sua restrio. Vale dizer, o princpio da segurana jurdica s
pode servir de fundamento para uma deciso quando se possa, racional
e argumentativamente, demonstrar que a sua utilizao promove uma
mdia maior dos seus aspectos. Nesse sentido, por exemplo, uma deci-
so que torna intangveis, para um sujeito, os efeitos de um ato passado
contrrio ao Direito, comprometendo, porm, a vinculatividade do
ordenamento jurdico para a maioria dos cidados, s aparentemente
promove o princpio da segurana jurdica, pois, para se preservar a
segurana jurdica do passado para um cidado, restringe-se, em maior
medida, a segurana jurdica do futuro para a maioria dos cidados. Em
suma, e numa expresso abreviada, protege-se (pouco) a segurana jur-
dica, restringindo-a (muito). Protege-se um membro, esquecendo-se do
corpo. Por isso, s se promove o princpio da segurana jurdica quando
a sntese dos seus aspectos revele a sua maior promoo conjunta. Da
se afirmar, figurativamente, que a segurana jurdica ou inteira ou no
segurana jurdica.

E, por fim, qual o aspecto justificativo da segurana jurdica?


-A segurana um fim em si ou um instrumento
de realizao de outros fins?
um instrumento de realizao de outros fins: de um lado, dos
direitos fundamentais de liberdade e de propriedade, porque sem esta-
bilidade e sem calculabilidade da a1uao estatal, o indivduo no tem
como exercer o direito de autodeterminao livre da sua vida digna;
de outro lado, das finalidades estatais, tendo em vista que o exerccio
da ao e do planejamento estatal, a mdio e a longo prazos (arts. 70 e
ss.), pressupe uma permanncia das regras vlidas. Essa permanncia,
porm, no em beneficio do Estado, mas em benefcio do particular,
que pode, de um lado, controlar a atividade estatal e, de outro, planejar
as suas atividades. Esse carter instrumental ainda mais visvel no m-
bito do Direito Tributrio, porquanto, no Sistema Tributrio Nacional,
ancorado na CF/88, os princpios e as regras relacionados segurana
li
1 !:
.1
1

i. 'I'
1
I'
266 SEGURANA JURDICA
:li
i ili jurdica, institudos corno "garantias" e como "limitaes ao poder de
l'1!:!, tributar", assumem feio protetiva em favor do contribuinte e no em
l .f: favor do Estado.

l li 1

li
O carter instrumental da segurana jurdica leva a um ajuste im-
portantssimo no conceito de cognoscibilidade e de calculabilidade, sem
o qual o princpio da segurana perde tal instrumentalidade. A cognosci-
i bilidade foi definida como a capacidade de compreenso das alternati-

l 1
1
1
vas de sentido reconduzveis a um texto normativo, e a calculabilidade,
como a capacidade de antecipar o espectro de consequncias alternativa-
mente aplicveis a atos ou a fatos e o espectro de tempo dentro do qual
1
a consequncia ser efetivamente aplicada. Entretanto, nesse contexto,
1
indaga-se: haver cognoscibilidade se alternativas normativas de sentido
i forem em elevado nmero? Existir calculabilidade se os espectros de
i consequncias e de tempo forem excessivamente amplos? Em outras
palavras, h cognoscibilidade quando o cidado tem a capacidade de
saber que h dez alternativas de sentido para uma dada norma e h cal-
1 culabilidade quando o cidado tem a aptido de prever que h dez conse-
quncias jurdicas que podem ser atribudas sua ao no perodo de dez
anos? Se a segurana jurdica for entendida corno instrumento necessrio
para que o indivduo seja capaz de planejar e de conceber o seu futuro,
aumentando o seu espectro de ao livre, a resposta negativa: o indiv-
duo no tem como planejar e como conceber seu fturo se o espectro de
consequncias normativas atribuveis a atos ou a fatos for muito amplo,
ou muito discrepante, e o espectro de tempo dentro do qual haver uma
confirmao da consequncia aplicvel for muito extenso. 31 Isso porque
no h como, com autonomia e com liberdade, fazer um planejamento
estratgico juridicamente informado quando as consequncias normati-
vas so em nmero ilimitado, ou muito amplo, e diferenciam-se muito
entre si. A ampla incerteza quanto s consequncias normativas da ao
leva inao, pela falta ele controle mnimo sobre o fturo. A generali-
dade da previso, quando muito elevada, conduz falta ele informao e
essa leva impossibilidade de planejamento.
Desse modo, o problema no est em conseguir prever as conse-
quncias normativas, mas em conseguir prever um nmero reduzido e
no muito diverso de consequncias normativas. O cidado pode prever
apenas duas consequncias para um ato seu, mas se urna consequncia
a imposio de uma multa de mil reais e a outra a aplicao de uma

31. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,


Giappichelli, 2005, p. 232.
CONCEITO DE SEGURANA JURDICA 267

pena de priso perptua, a rigor no h calculabilidade alguma, na me-


dida em que o particular no tem como medir as consequncias dos seus
prprios atos. Do mesmo modo, se o contribuinte pode prever apenas
duas consequncias para a prtica de um ato prprio, mas se uma conse-
quncia a obrigao de pagar mil reais a ttulo de tributo e a outra a
obrigao de pagar um milho de reais ao mesmo ttulo, a rigor, tambm
no h calculabilidade alguma. Em suma, a calculabilidade abrange
alternativas de consequncias nornmtivas, entretanto pressupe que elas
no sejam nem muito extensas nem muito diferentes entre si, e a sua
fixao no exceda um perodo razovel. Prever um nmero reduzido de
consequncias incertas, ou um nmero amplo de consequncias certas,
isso no calcular. Assim, calculabilidade ilimitada ou ampla demais
quanto ao nmero e variedade de consequncias, e ilimitada ou ampla
demais quanto ao perodo para sua definio no calculabilidade. por
isso que a calculabilidade tambm depende da durao razovel do pro-
cesso, como ser examinado mais adiante.
Em razo dessas consideraes que se deve definir a calculabili-
dade corno um estado de coisas em que o cidado tem, em grande me-
dida, a capacidade de antecipar e de medir o espectro reduzido e pouco
varivel de consequncias atribuveis abstratamente a atos, prprios
e alheios, ou a fatos, e o espectro reduzido de tempo dentro do qual a
consequncia definitiva ser aplicada. Sem essa ressalva, calculabilidade
torna-se imprevisibilidade. Isso explica por que a exigncia de calcula-
bilidade por meio da continuidade do ordenamento jurdico afasta no
apenas as mudanas bruscas, mesmo que no drsticas, mas tambm as
mudanas drsticas, ainda que no bruscas. Dependendo do caso, at
se admite a mudana, mas ela deve ser feita de maneira respeitosa, com
proteo da confiana, com regras de transio e com clusulas de equi-
dade, sob pena de ser, na expresso de Ost, "trop brutal'' .32
H, ainda, mais um ponto a realar: pode existir a capacidade de
antecipar e de medir o espectro reduzido e pouco varivel de consequn-
cias atribuveis abstratamente a atos ou a fatos, e o espetro reduzido de
tempo dentro do qual a consequncia definitiva ser aplicada e, mesmo
assim, no haver calculabilidade. Isso porque o cidado, embora possa
saber que h duas consequncias atribuveis prtica de um ato (diga-
mos, X e Y), possa ter preciso com relao ao seu significado (X= A e Y
= B) e tenha condies de saber o espectro de tempo dentro elo qual ser
definida a consequncia aplicvel (digamos, entre TI e T5), pode no

32. Franois Ost, Le temps du Droit, Paris, Odile .Jacob, 1999, p. 291.
268 SEGURANA JURDICA

ter condies de saber se qualquer daquelas consequncias (X ou Y) ser


efetivamente executada pelos rgos estatais. Por essa razo, a eficcia
jurdica, ou a efetividade jurdica, deve fazer parte do prprio conceito
de segurana jurdica. 33
Em virtude disso, deve-se conceituar a calculabilidade como sen-
do a capacidade de antecipar e de medir o espectro reduzido e pouco
varivel de consequncias atribuveis abstratamente a atos ou fatos, e o
espetro reduzido de tempo dentro do qual a consequncia definitiva ser
efetivamente aplicada. Essa eficcia jurdica depende do acesso ao Poder
Judicirio e da existncia de instrumentos processuais assecuratrios,
como, por exemplo, o mandado de segurana.
Todos esses aspectos sero aprofundados na segunda parte deste
trabalho, referente ao contedo e eficcia do princpio da segurana
jurdica. Mesmo assim, j possvel esboar um conceito de segurana
jurdica geral e de segurana jurdico-tributria.
Em face de todas as consideraes anteriores, pode-se conceituar a
segurana jurdica como sendo uma norma-princpio que exige, dos Po-
deres Legislativo, Executivo e Judicirio, a adoo de comportamentos
que contribuam mais para a existncia, em benefcio dos cidados e na
sua perspectiva, de um estado de confiabilidade e de calculabilidade
jurdica, com base na sua cognoscibilidade, por meio da controlabili-
dade jurdico-racional das estruturas argumentativas reconstrutivas de
normas gerais e individuais, como instrumento garantidor do respeito
sua capacidade de - sem engano, frustrao, surpresa e arbitrariedade
- plasmar digna e responsavelmente o seu presente efazer um planeja-
mento estratgico juridicamente informado do seufi1turo.
Nessa definio, cognoscibilidade significa um estado de coisas
em que os cidados possuem, em elevada medida, a capacidade de
compreenso, material e intelectual, de estruturas argumentativas re-
construtivas de normas gerais e individuais, materiais e procedimentais,
minimamente efetivas, por meio da sua acessibilidade, abrangncia,
clareza, determinabilidade e executoriedade. A confiabilidade, por sua
vez, denota um estado de coisas em que os atos de disposio dos di-
reitos fundamentais de liberdade so respeitados por meio do Direito,

33. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino,


Giappichclli, 2005, p. 237. Erhard Denninger, "Rechtsstaat oder Rule of Law -was
is das heute?", in Cornelius Prittwitz et alii (orgs.), FS fiir Klaus Lde1,sen, Baden-
-Baden, Nomos, 2002, p. 49. Niklas Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts -
Beitrage zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Frankfurt arn Main, Suhrkamp,
1999, p. 271.
CONCEITO DE SEGURANA JURDICA 269

graas existncia de estabilidade, de durabilidade e de irretroatividade


do ordenamento jurdico. Ainda, a calculabilidade significa um estado
de coisas em que os cidados tm, em grande medida, a capacidade
de, aproximadamente, antecipar e medir o espectro reduzido e pouco
variado de critrios e de estruturas argumentativas definidoras de conse-
quncias atribuveis, heternoma e coativamente ou autnoma e espon-
taneamente, a atos, prprios e alheios, ou a fatos, ocorridos ou passveis
de ocorrerem, controversos ou incontroversos, e o espectro razovel de
tempo dentro do qual a consequncia definitiva ser aplicada, por meio
da anterioridade e da continuidade elas modificaes e da fora vinculan-
te das suas normas, gerais e individuais.
Importa destacar que a definio de segurana jurdica, aqui pro-
posta, no faz referncia a uma qualidade intrnseca ele uma norma. Ela
diz respeito, ao contrrio disso, a um estado ideal de coisas de realizao
determinada por uma norma jurdica e cuja existncia, maior ou menor,
depende de um complexo de condies normativas, fticas e racionais.
Trata-se, por assim dizer, de uma "segurana jurdica de fato" dependen-
te de "condies normativas tericas" que abrangem aspectos semnti-
cos e argumentativos.
O conceito acima exposto, como j foi referido na introduo, um
conceito jurdico no-classijicatrio construdo por meio de um proces-
so analtico de reduo de ambiguidades.
Ele se apresenta como no-classificatrio porque, no lugar de ser
baseado em um dualismo de estado de coisas "seguranaJinsegurana"
e s admitir a verificao "tudo ou nada" desses estados, como ocor-
re com os conceitos classificatrios bivalentes, apresenta requisitos
abstratos que se referem a condies de fato a serem gradualmente
verificadas.
jurdico, no apenas porque baseado no ordenamento constitu-
cional e implicar prescries normativas, mas tambm por no indicar
elementos cuja verificao dependa da previso efetiva e factualmente
observvel de estados de fato, como ocorre nos conceitos factuais e
empiristas, mas conotar propriedades cuja controlabilidade depende ela
observncia de deten11inadas condies tericas capazes de indicar uma
potencialidade para a promoo de determinado estado de coisas.
E a sua construo se d por um processo analtico de reduo
de ambiguidades, porque, em vez de ser investigado por meio de uma
anlise centrada na descrio da sua evoluo histrica e doutrinria, o
presente trabalho opta por uma investigao baseada na decomposio
270 SEGURANA JURDICA

dos vrios aspectos que podem ser discernidos relativamente segurana


jurdica, elucidando os seus vrios sentidos e dimenses.
Diante das vrias dimenses da segurana jurdica, surgem corno
inevitveis as seguintes indagaes: qual dessas dimenses aquela que
denota o "verdadeiro" ncleo da segurana jurdica? No havendo urna
que o faa, pergunta-se: qual, dentre todas essas dimenses, a mais
importante?
A tese defendida neste texto, ao contrrio de atribuir uma s dimen-
so ou mesmo uma dimenso principal segurana, sustenta que a segu-
rana jurdica, para ser entendida como tal, deve necessariamente abran-
ger todas as referidas dimenses. Em outras palavras, segurana jurdica
segurana do e pelo Direito, e segurana dos direitos frente ao Direito.
Sem a conjugao dessas vrias dimenses da segurana jurdica, no se
atinge um estado mnimo ele confiabilidacle e de calculabilidacle elo orde-
namento jurdico, com base na sua cognoscibiliclade, porque o estado ele
segurana conquistado por uma dimenso ser solapado pela ausncia ele
qualquer uma elas outras dimenses. Em outras palavras, sustenta-se que
h um nexo de pressuposio ou vnculo de reciprocidade entre as vrias
dimenses ela segurana jurdica, no sentido de que uma no fnciona
sem a outra. Afinal, pode o Direito garantir segurana sem ser seguro,
isto , pode o Direito assegurar expectativas sem ser minimamente cog-
noscvel, confivel e calculvel? Pode ele ser seguro sem ser para asse-
gurar outros valores, isto , pode o Direito ser cognoscvel, confivel e
calculvel sem que esses elementos estejam a servio ele outros valores?
Pode o Direito garantir segurana sem permitir segurana frente a si
mesmo, isto , pode o Direito assegurar calculabiliclade e confiabilidade
sem preencher cletenninados requisitos para que o indivduo possa dele
se precaver? E assim por diante. Responder esses questionamentos
uma das tarefas propostas para esta obra.
Esse modo global ele compreender a segurana jurdica explica por
que o seu exan1e parcial est relacionado impresso de que o seu estu-
do intil: ao se limitar o exame da segurana jurdica a uma elas suas
dimenses, nem sempre adequadamente descrita, no se criam condies
mnimas para a sua prpria eficcia. Isso explica, por exemplo, por que a
compreenso da segurana jurdica centrada no binmio "determinao/
previsibilidade" foi perdendo importncia ao longo do tempo, at ser
qualificada ele estril: ao se buscar a segurana jurdica exclusivamente
em uma dimenso, tida como absoluta, sem ateno s outras, esperava-
-se de uma dimenso o que ela, sozinha, no podia oferecer. Da a tenta-
CONCEITO DE SEGURANA JURDICA 271

tiva de se apresentar uma viso global da segurana jurdica, fixada em


outros fundamentos.
O resultado disso tudo um conceito mais complexo e abrangente
de segurana jurdica, que no se circunscreve a um dos seus elementos,
a uma de suas dimenses ou a um de seus aspectos, mas a apresenta
como norma que se compe de uma multiplicidade de ideais, de dimen-
ses e ele aspectos a serem conjunta e equilibradamente considerados.
Prope-se, assim, um conceito de segurana jurdica no exclusivamente
centrado na ideia de certeza mas na concepo de equilbrio, como o
faz, embora apenas apologeticamente, Palombella. 34 A exigncia de
equilbrio urna decorrncia do carter multifacetado do princpio da
segurana jurdica, que permite a sua anlise em vrias perspectivas,
conforme o aspecto que se esteja investigando. Por esse motivo, ele
comparado a Janus, deus grego que tinha urna cabea com dois, quando
no com quatro lados. 35
Quando se preconiza uma anlise integral da segurana jurdica,
portanto, sustenta-se a imprescindibilidade do exame de todos os seus
aspectos e perspectivas. Assim, por exemplo, com relao ao tempo,
preciso considerar, de maneira sinttica e equilibrada, as trs perspecti-
vas - passado, presente e futuro: no s presente, sem passado ou futuro;
no s passado, sem presente e futuro; e no apenas futuro, sem presente
e passado. Como precisamente aponta Machado Derzi, com base em
Heidegger, a anlise do tempo deve ser quadridimensional: passado,
presente e futuro, e a unidade dessas trs dimenses. 36 Mais at do que
essas dimenses, poder-se-ia falar no instante, na durao, na eternidade
ou mesmo nas relaes de simultaneidade ("ao mesmo tempo") ou de
sucessividade ("uma depois da outra"). 37 Com a permisso para urna
metfora, a indispensabilidade de uma anlise das trs dimenses em
perspectiva unitria - isto , em quatro - poderia ser comparada a um
trabalho com cores: no se pode analisar o fenmeno da cor sem ateno

34. Gianluigi Palombella, Dopo la Certezza -II Diritto in Equilibrio Ira Gius-
tizia e Democrazia, Bari, Dedalo, 2006, p. 9.
35. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
p. 671. Jutta Lirnbach, Ist die ko/lektive Sicherheit der Feind der individuellen
Freiheit?, Kln, Carl Heymanns, 2002, p. 77
36. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no
Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 197.
37. Franois Ost, "Conclusions gnrales: le temps, la justice et le droit'', in
Simone Gaboriau e Hlene Pau!iat (orgs.), Le Temps, la Justice et /e Droit, Lirnoges,
Pulirn, 2003, p. 359.
272 SEGURANA JURDICA

a nenhuma delas, pois isso redundaria apenas na cor preta, equivalente


ausncia total de cor; tambm no se podem investigar apenas as cores
primrias, azul, vennelho e amarelo, separadamente; no plano ideal, o
que se deve fazer um exame do conjunto de todas as cores, representa-
do pela cor branca. Essa anlise simultnea, aplicada s trs perspectivas
temporais, deve ser realizada com relao a cada uma das perspectivas
de cada um dos aspectos da segurana jurdica: material, objetivo, sub-
jetivo, quantitativo e instrumental.
Importa ressaltar, ainda, que o conceito, aqui proposto, promove um
deslocamento em vrios aspectos da discusso envolvendo a segurana
jurdica. Em vez de se propor um conceito de segurana jurdica exclu-
sivamente vinculado certeza por meio do conhecimento da determina-
o prvia e abstrata de hipteses legais e afervel mediante descrio
da linguagem - e para o qual o Direito mera criao de um Poder e
precede, como algo totalmente dado, a sua prpria atividade aplicativa
-, apresenta-se um conceito de segurana jurdica centrado no controle
argumentativo e constatvel por meio elo uso da linguagem, por meio do
conhecimento de critrios e ele estruturas hermenuticas, e para o qual
o Direito produto da experincia e resulta da conjugao de aspectos
objetivos e subjetivos inerentes sua aplicao. A segurana jurdica
deixa, assim, de ser, no seu ncleo, mero fator lingstico baseado na
detem1inao prvia de hipteses legais, para centrar-se em um conjunto
de processos de determinao, de legitimao, de argumentao e ele
fundamentao ele premissas, de mtodos c ele resultados envolvidos
na definio de normas gerais e individuais. Em vez de algo pronto ("o
Direito como segurana"), a segurana jurdica denota algo a construir
("um direito segurana"); no lugar da "certeza semntica", a "con-
trolabiliclacle argumentativa"; no espao da "atividade descritiva", um
"conjunto de atividades reconstrutivas e decisionais". Intenta-se, com
isso, ui trapassar a compreenso da segurana jurdica como garantia de
contedo, baseada no paradigma da detenninao, para uma segurana
jurdica como garantia de respeito, fundada no paradigma da controlabi-
lidade semntico-argumentativa e cuja realizao depende de elementos,
de dimenses e de aspectos a serem conjunta, sinttica e equilibrada-
mente avaliados.
preciso, por fim, insistir em um ponto. Ao se deslocar o ncleo da
segurana jurdica da questo semntica para a questo argumentativa,
no se est aceitando a arbitrariedade estatal. primeira vista, poder-se-
-ia pensar que a exigncia de certeza seria incompatvel com o carter
argumentativo do Direito. Tal questo bem posta por MacCormick:
CONCEITO DE SEGURANA JURDICA 273

"Muitas pessoas, e eu sou certamente uma delas, acham atrativa


tanto a tese quanto a anttese acima referidas. Eu acredito no carter argu-
mentativo do Direito, e acho isso admirvel numa sociedade aberta. Ns
deveramos olhar para cada lado de cada importante questo, no se deixar
levar por um preconceito ou uma aparente certeza. Ns devemos ouvir
cada argumento, e celebrar, no deplorar, a qualidade argumentativa que
parece estar incorporada ao Direito. Mas eu tambm acredito no Estado
ele Direito, e acho que nossa vida como humanos numa comunidade com
outros enormemente enriquecida por ele. Sem ele, no h perspectiva de
realizar a dignidade dos seres humanos como seres independentes embora
interdependentes participantes em atividades pblicas e privadas numa
sociedade. Dignidade dessa espcie e independncia-na-interdependncia
so, no meu modo de pensar, valores morais e humanos fundamentais.
"Como possvel acreditar em ambos? Pode isso ser alguma coisa
diferente de um desejo veleitrio? Essas so as questes que esto diante
de ns. Ns podemos reconciliar o lugar-comum do 'carter argumentativo
do Direito' com a ideologia do 'Estado de Direito'?". 38

Essa aparente contradio, no entanto, dissipada quando se verifi-


ca que o carter argumentativo do Direito objeto de controle por meio
dos j referidos processos de determinao, de legitimao, de argumen-
tao e de fundamentao. E o carter argumentativo, que permeia esses
processos, depende tanto de condies de racionalidade quanto de coe-
rncia. A racionalidade assegurada por regras racionais de argumen-
tao, dentre as quais a necessidade de justificao e de universalizao.
Desse modo, nenhuma assero pode ser feita sem que lhe seja agregado
um argumento. 39 Essa justificao, a seu turno, depende da sua capa-
cidade de universalidade: sempre que ocorrer detenninado fato, eleve
ser aplicada determinada consequncia, assim ocorrendo para todos os
casos que tiverem as mesmas caractersticas. A coerncia garantida por
meio da reconduo ela deciso a um conjunto, internamente consistente,
formal e materialmente, de princpios e regras, especialmente graas ao
suporte material dado por princpios fundamentais. 40 Isso impede tanto
que se parta do zero para decidir cada novo caso, quanto que se encontre

38. Neil MacCormick, "Rhetoric and Rule of Law", in David Dyzenhaus


(org.), Recrqfling the Rufe ofLaw - The Limits ofLegal Orde1; Oxford, Hart, 1999,
pp. 165-166.
39. RobertAlexy, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt am Main,
Sulukamp, 1983, pp. 261 e ss. Neil. MacCormick, Legal Reasoning and Legal
Themy, Oxford, Clarendon, 1995, pp. 272-274.
40. Neil MacCormick, "Rhetoric and Rule of Law", in David Dyzenhaus
(org.), Recrafting the Rufe ofLaw- The Limits ofLegal Order, Oxford, Hart, 1999,
pp. 166, 169.
274 SEGURANA JURDICA

uma deciso arbitrria e ad hoc. Se a essas regras de racionalidade argu-


mentativa e de coerncia substancial forem agregadas regras a respeito
da determinao, da legitimao, da argumentao e da fundamentao,
o nvel de controle passa a ser bastante elevado. Com essas precaues,
pode-se compatibilizar o carter argumentativo do Direito com as exi-
gncias de cognoscibilidade e de calculabilidade do Direito decorrentes
do princpio ela segurana jurdica.
O que no se pode fazer - e aqui se chega ao ponto crucial da
discusso - , em nome da segurana jurdica, ignorar o fato de que o
dever ele determinao das hipteses legais de incidncia, mesmo que
existam termos j objeto de processos anteriores de conotao, incapaz
de neutralizar totalmente os vrios problemas inerentes sua aplicao
concreta, conforme demonstra MacCotmick. 41
Em primeiro lugar, os problemas de prova: para que surja o dever
tributrio, preciso que o fato gerador ocona; contudo para que ele
seja "considerado oconido", preciso que haja a comprovao da sua
ocorrncia, conforme, alis, preconiza o disposto no art. 142 do Cdigo
Tributrio Nacional. Assim, por exemplo, para que surja o dever de pa-
gar imposto sobre servios, preciso que seja comprovada a prestao
de servios.
Em segundo lugar, os problemas de qualificao: aquilo que foi
considerado ocorrido precisa ser "caracterizado" ou "classificado" do
ponto de vista do Direito. Seguindo no mesmo exemplo, preciso saber
se a atividade humana considerada ocorrida pode ou no ser qualificada
como sendo servio para efeito de pagamento do imposto sobre servio.
Em terceiro lugar, os problemas de interpretao: a qualificao
dos fatos ocorridos e comprovados depende de uma prvia determina-
o conceituai, sem a qual eles no podem ser, juridicamente, definidos.
Assim, para se poder qualificar uma atividade como sendo servio, ser
preciso, de um lado, definir, do ponto de vista normativo, o que signifi-
ca "prestao de servio", e, de outro, do ponto de vista ftico, "o que
ocorreu''. Para saber se a operao de leasing gera a obrigao de pagar
o imposto sobre servios, preciso definir tanto o significado ele leasing
quanto o de servio.
Em quarto lugar, os problemas de relevncia: dentre os inmeros
elementos da situao de fato, ser necessrio atribuir importncia a
alguns em detrimento de outros para descrever juridicamente o que

41. Ibidem, p. 175.


CONCEITO DE SEGURANA JURDICA 275

ocorreu. Para saber se leasing consiste ou no em uma prestao de


servio, ser preciso atribuir uma dimenso de importncia maior ou
menor a elementos como a formao do fundo financeiro, a anlise do
crdito, a elaborao do contrato, a assinatura do contrato, a entrega
do veculo, o uso do veculo, o pagamento mensal para uso do ve-
culo, a possibilidade de compra, entre outros. A relevncia atribuda a
cada um desses elementos no apenas indicar a existncia ou no de
"prestao de servio" como ainda demonstrar o local da sua eventual
ocorrncia.
Ora, todos esses problemas demonstram que, embora a hiptese
de incidncia contenha expresses cujo significado seja revestido de
elevada determinao (h clareza para os casos fceis representativa-
mente maiores em nmero), ainda assim essa detenninao no garante
previsibilidade absoluta com relao aos efeitos que sero atribudos
aos atos que venham a ser praticados pelo contribuinte, pois aquilo que
foi feito precisa ser provado, qualificado, interpretado e relevado em
um devido processo legal. Alm disso, a interpretao depende de ade-
quaes a interpretaes anteriores, bem como requer, muitas vezes, a
conexo entre vrios fragmentos de dispositivos. 42 Isso significa, entre
outras coisas, que a impossibilidade ele previsibilidade absoluta no re-
sulta apenas da ambiguidade e da vagueza inerente linguagem, como
normalmente se afirma. Ela decorre, especialmente, dos problemas
de prova, de qualificao, de interpretao e de relevncia inerentes
prpria aplicao do Direito. As alternativas silogsticas iniciais (X
= A, B ou C) fornecem apenas uma "certeza putativa" a ser, durante
um longo processo de argumentao e de comprovao, confirmada
por uma deciso, como assevera MacCormick. 43 Essa deciso - eis o
ponto -, alm de se 111aJ1ter dentro das reduzidas e pouco discrepantes
alte1nativas iniciais, dever ser objeto de criterioso controle racional e
argumentativo, alm de ser objeto de posterior fundamentao. No por
outro motivo que Gnther afirma:

"A segurana <le expectativa <los participantes em discursos institu-


cionalizados de aplicao deveria se deslocar da segurana jurdica, que
garantida mediante significados e paradigmas estabilizados, para a ce1ieza

42. Andrei Marmor, lnterpretation and Legal Theory, Clarendon, Oxford,


1992, p. 126.
43. Neil MacCormick, "Rhetoric anel Rule of Law", in David Dyzenhaus
(org.), Recrajling the Rufe ofLaw- The Limits ofLegal Order, Oxford, Hart, 1999,
p. 175.
i!
, lj,H
1 .11.
i
. ,
li 276 SEGURANA JURDICA
"j !1A1
! j!1
l lil. procedimental, que garantida por meio de uma densa rede de direitos
procedirnentais." 44
1 Ili
J 'li Essas consideraes demonstram que a arbitrariedade no afas-
j1 1
1.1'!' tada pela mera exigncia de detenninao da hiptese legal. Se a apli-

i (.!.
li
'
1.

1:'
1
cao dessa hiptese no puder ser argumentativamente questionada,
que haver arbitrariedade, por mais paradoxal que isso possa parecer.
ilusrio achar que no h arbitrariedade sempre que, dado o fato, im-
plementada a consequncia, se a questo da definio do "fato" e a com-
1 provao da sua ocorrncia, e a questo da definio de "consequncia"
1
e a delimitao da sua extenso, no puderem ser argumentativamente
!:
1
questionados. Essa constatao, todavia, conduz concluso de que o
carter argumentativo do Direito no contrrio segurana jurdica,
11 porm pressuposto dela: sem a capacidade ele, por meio de uma argu-
l
1 mentao racional (universal e coerente), questionar a ocorrncia do fato
gerador e da consequncia normativa, admite-se a arbitrariedade, pela
1
' impossibilidade de se contestar aquilo que , ontologicamente, inerente
ao Direito - problemas ele prova, de qualificao, de interpretao e de
relevncia. Assim, repita-se, o carter argumentativo do Direito, em vez
de obstculo, pressuposto da segurana jurdica. MacCormick define
esse ponto com preciso, quando se refere, no exemplo de uma acusa-
o, aos desafios argumentativos inerentes aos problemas de prova, de
caracterizao, de interpretao e de relevncia: "No h segurana con-
tra um governo arbitrrio a menos que esses desafios sejam livremente
penniticlos, e sujeitos a julgamento por autoridades estatais separadas e
45
distantes daquelas autoridades que promovem a acusao" . Veja-se que
a arbitrariedade no existe por causa do carter argumentativo do Direi-
to: ela surge quando esse carter negado como se no existisse. Vale
dizer, por mais contraditrio que isso possa parecer, haveria arbitrarieda-
de se as obrigaes tributrias surgissem da ocorrncia do fato gerador
sem que os contribuintes, por meio do devido processo legal, pudessem
questionar, argumentativamente, a "ocorrncia" desse mesmo "fato ge-

44. Klaus Gnther, "Universalistischc Normbegrndung und Normanwen-


dung in Recht und Moral", in Genera/isierung und !ndividualisierung im Re-
chtsdenken, ARSP 11. 45, p. 75, Stuttgart, Franz Steiner, 1992. Sobre o assunto,
ver: Tobias Lieber, Diskursive Vernurifi und forme!le G/eichheit, Tbingen, Mohr
Siebeck,2007,p.318.
45. Neil MacCormick, "Rhetoric and Rule of Law", in David Dyzenhaus
(org.), Recrafling the Rule ofLaw-The Limits o,flegal Order, Oxford, Hart, 1999,
p. 176.
CONCEITO DE SEGURANA JURDICA 277

radar". Tambm por essa razo que Torres declara ser ingnua a crena
de se obter segurana jurdica por meio da determinao de hipteses
legais de incidncia. 46 preciso insistir no fato de que a determinao
conceituai permanece sendo importante, tendo em vista que h processos
argumentativos anteriores interpretao e aplicao de detenninados
dispositivos que, pelo uso, j determinaram conceitualmente termos em-
pregados pelo legislador. No entanto, continuar alicerando a segurana
jurdica - exclusivamente, insista-se - na exigncia de determinao
conceituai, apesar do carter argumentativo do Direito e como se ele
fosse uma patologia, edific-la sobre ps claros e determinados ... de
argila. , com a vnia para nova translao, deixar que um balo plstico
deITube um ... avio.
preciso ainda referir que a ideia de que existindo indeterminao
(em qualquer medida), haver arbitrariedade pmie do pressuposto de que
a indeterminao no s contrria segurana jurdica como tambm
envolve, necessariamente, arbitrariedade, por permitir a subjetividade,
a inconsistncia e a incerteza. Esse pressuposto, contudo, precisa ser
revisto. Se a linguagem sempre , em alguma medida, vaga, o Direito,
veiculado por meio dela, tambm , necessariamente, vago. Ocorre que
- e aqui se chega ao cerne da questo - a preciso no necessariamente
boa, nem a formulao precisa sempre torna o Direito tambm preciso:
a preciso pode gerar efeitos negativos, quando, por exemplo, em vez de
inserir a previso "prazo razovel" para a apresentao de infonnaes
ou para a concluso de um procedimento, fixado um prazo certo, cuja
aplicao pode se revelar irrazovel quando a quantidade de informaes
ou a situao anormal, de modo que o aumento da preciso pode pa-
radoxalmente aumentar a arbitrariedade, no sentido de irracionalidade.
Tambm a formulao precisa de uma regra no conduz ce1ieza do
Direito quando a sua aplicao feita de forma flexvel, de maneira que
o aumento da preciso no conduz necessariamente elevao ela unifor-
midade de tratamento. 47 Assim, se o Direito necessariamente vago, o
ideal de certeza, como ausncia de vagueza, um ideal inatingvel. Essa
concluso, porm, alterada se, em vez de completa vinculao, con-
sistncia e previsibilidade, de modo a guiar o comportamento em toda

46. Ricardo Lobo Torres, "Legalidade tributria e riscos sociais", Revista Dial-
lica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 59, pp. 1O1, 103, 2000. Sobre o assunto, ver:
Ricardo Lodi Ribeiro, A seguranajurdica do contribuinte, Rio ele Janeiro, Lumen
Juris, 2008, pp. 31 e ss.
47. Timoty A. O. Endicott, "Law is necessarily vague", Legal Theo1y n. 7, pp.
379-380, 2001.
278 SEGURANA JURDICA

e em qualquer situao, o princpio da segurana jurdica simplesmente


48
postular a aplicao racional e razovel do Direito.
Essas observaes, reitere-se o quanto for necessrio, no dispen-
sam elevado grau de determinao das hipteses nonnativas, notada-
mente aquelas concernentes a obrigaes tributrias principais, quando
houver termos cujo significado j tenha sido, por processos anteriores
de fixao conceituai, determinados. O que se quer dizer com isso que
no se pode defender a realizao do princpio da segurana jurdica
por meio exclusivo do ideal da determinao absoluta, pois, sobre ser
inatingvel, no necessariamente elimina a arbitrariedade na produo e
na aplicao do Direito.
Pois bem, a compreenso da segurana jurdica como garantia de
respeito, fundada no paradigma da controlabilidade semntico-argu-
mentativa e cuja realizao depende de elementos, dimenses e aspectos
a serem conjuntamente avaliados, pressupe, assim, a obedincia aos
seguintes fatores:
- Examinar se a Constituio ps ou pressups, mediante incorpo-
rao, conceitos pr-constitucionais infraconstitucionais, em razo ele
processos anteriores ele determinao conceitual, caso em que a atividade
(legislativa e administrativa) deles no se poder afastar; a reconshuo
conceitual, destinada a fundamentar a justificao externa cio raciocnio
jurdico, dever priorizar, dentre os argumentos lingsticos, sistemticos,
genticos, histricos e pragmticos, aqueles que so mais fortemente
suportados pelos princpios do Estado de Direito e da segurana jurdica,
o que implica a prevalncia cios argumentos lingsticos e sistemticos,
sempre com o suporte final na coerncia substancial dos argumentos.
- Verificar, para a situao a ser nonnatizada, a existncia ele termos
que j tenham sido semanticamente conotados e cuja utilizao seja ade-
quada sua regulao, s sendo permitido o emprego ele expresses cujo
significado seja mais indeterminado nos casos em que, no havendo, em
uma primeira fase, pressuposio conceituai. constitucional, e, em uma
segunda, utilizao legal de termos que j sofreram processos argumen-
tativos anteriores de determinao, seja necessrio e proporcional o seu
uso, hiptese, porm, em que o controle de razoabilidade da concretizao
administrativa deve ser mais rigoroso.
- Comprovar se na concretizao normativa, por qualquer um dos
Poderes, os contra-argumentos do contribuinte foram considerados e
avaliados, e os problemas de prova, de qualificao, de interpretao e de

48. Idem, "The lmpossibility of the Rule of Law", Oxford Journal o,f Legal
Studies, v. 19, n. 1, pp. 4, 19, 1999. Idem, Vagueness in Law, Oxford, OUP, 2003,
pp. 183 e ss.
CONCEITO DE SEGURANA JURDICA 279

relevncia, puderam ser devidamente enfrentados. Isso pressupe tanto


uma autntica justificao racional, assim entendida aquela que preserva
a universalizao e a coerncia na argumentao, capaz de indicar os ele-
mentos a serem avaliados e os critrios, intersubjetivamente controlveis,
indispensveis sua avaliao, quanto um devido processo legal no qual
seja garantida a transparncia, que ocorre quando h imparcialidade, pu-
blicidade, ampla defesa, contraditrio e fundamentao.
- Certificar se todos os processos anteriores tiveram a sua justificao
exteriorizada por meio de linguagem clara, logicamente encadeada e com
elevado grau informativo, aferido pelos seus destinatrios.

Em suma, o princpio da segurana jurdica implica processos de


determinao, de legitimao, de argumentao e de fundamentao
que viabilizem a controlabiliclade semntico-argumentativa da atuao
estatal, ele um lado, e a respeitabilidade ela ao do contribuinte fundada
no Direito, de outro, bem como, por via reflexa, da argumentao refe-
rente a essa ao. De fato, essa exigncia de transparncia argumentativa
torna visvel a aplicao do Direito. O princpio ela segurana jurdica,
como acentua Ferraz Jnior com referncia ao processo decisrio, exi-
ge um "decorrer previsvel desse proceder decisrio''. 49 Nesse ponto,
oportuno recordar a afim1ao elucidativa de Smith: "A justia no
deveria apenas ser feita. Ela deveria tambm ser vista para ser feita". 50
Seguindo a trilha aberta por essa afirmao, poder-se-ia dizer que o
princpio ela segurana jurdica, nessa acepo de respeito no apenas
pela ao - mas pela argumentao que lhe atinente -, no s exige
respeitabilidade, mas tambm transparncia da respeitabilidade pelo
contribuinte. Por esse vis, pode-se falar em objetividade discursiva no
trato dos princpios, de modo a garantir, no discurso intersubjetivo, a
inteligibilidade dos desacordos, como salienta Mannor. 51

49. Trcio Sampaio Ferraz Jnior, "Segurana jurdica, coisa julgada e justia",
Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, v. 1, n. 3, p. 271, 2005.
50. Eivincl Smith, "Constitution et scurit juridque - Norvege", Annuaire
lnternational de Justice Constitutionnelle, 1999, Paris, Economica,
51. Anclrei Marmor, "An Essay on the Objetivity ofLaw", in Brian Bix (org.),
Ana!,vsing Law. -New Essays in Legal Theory, Oxford, Clarendon, 1998, p. 31.
CAPTULO 2
CONCEITO DE SEGURANA JURDICO-TRIBUTRIA

O conceito de segurana jurdica incide da mesma forma no Direito


Tributrio. 1 No h dois princpios da segurana jurdica, um geral e
outro tributrio, mas a aplicao setorial do princpio da segurana jur-
dica. Apesar disso, h algumas nuanas que precisam ser referidas, quer
decorrentes do modo como a segurana jurdica foi positivada na CF/88,
no mbito do Direito Tributrio, quer advindas da prpria natureza da
relao obrigacional tributria. Essas nuanas atribuem ao princpio
da segurana jurdico-tributria um carter especial.
Em primeiro lugar - e como foi enfatizado na parte relativa fun-
damentao da segurana jurdica -, os estados de cognoscibilidade,
de confiabilidade e de calculabilidade no s apresentam um relevo
especial no subsistema tributrio como, alm disso, possuem um sen-
tido mais protetivo. Isso porque h normas especficas e enfticas no
Sistema Tributrio Nacional que servem de instrumento para se garantir
a inteligibilidade do Direito pela determinabilidade das hipteses de
incidncia (regra da legalidade e sistema de regras de competncia); a
confiabilidade do Direito pela estabilidade no tempo (regra de reserva
de competncia para lei complementar regular prescrio e decadncia),
pela vigncia (regra de proibio de retroatividade) e pelo procedimen-
to (regras expressas de abertura do subsistema tributrio a direitos e
a garantias nele no previstos, como o caso das protees ao direito
adquirido, coisa julgada e ao ato jurdico perfeito); a calculabilidade do
Direito pela no-surpresa (regra da anterioridade). Essas normas espec-
ficas como que do um carter de resistncia ou de proteo aos ideais
cuja realizao determinada pelo princpio da segurana jurdica. Atri-
buem-lhe, pois, uma espcie de contedo qualificado. 2 Mais que isso,
elas delimitam - na exata expresso de Carrazza - o "contedo possvel"

1. Csar Garca Novoa, El principio de seguridadjurdica en materia tributa-


ria, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 91 e 104.
2. Leandro PauJsen, Segurana jurdica, certeza do direito e tributao, Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 74.
CONCEITO DE SEGURANA JURDICO-TRIBUTRIA 281

das leis. 3 Repetindo afirmao feita anteriormente, o Direito Tributrio


geralmente um direito de segurana jurdica. Ele existe, acima de tudo -
como bem acentua Machado-, "para limitar o poder estatal". 4
A constatao de que o princpio da segurana jurdico-tributria
protetivo dos interesses dos contribuintes no implica deixar de trat-lo
no seu aspecto reflexivo e concreto. preciso no confundir "princpio
objetivo que protege os cidados" com a "proteo concreta de um ci-
dado com base em um princpio objetivo". Uma coisa a orientao
subjetiva de um princpio objetivo; outra, a dimenso subjetiva como
aplicao reflexiva e concreta de um princpio objetivo. Nesse aspecto,
quando se atribui carter protetivo ao princpio da segurana jurdico-
-tributria apenas se quer demonstrar que os estados ideais cuja realiza-
o determinada por ele so protetivamente orientados, o que - como
ser visto adiante - altera a sua eficcia.
Em segundo lugar, os estados cuja realizao determinada pelo
princpio da segurana jurdica adquirem, em virtude do referido sentido
protetivo, um peso especial relativamente a eventuais conflitos externos.
Vale dizer: caso o princpio da segurana jurdico-tributria venha a
entrar em conflito com outro princpio, como aquele possui uma prepon-
derncia abstrata, a prevalncia de outro princpio ir depender de um
nus argumentativo diferenciado - como ser objeto de exame na parte
relativa eficcia do princpio da segurana jurdica.
Em terceiro lugar, os bens jurdicos restringidos pela concretizao
da relao obrigacional tribLtlria - normalmente relacionados liber-
dade, propriedade e igualdade - podem reclamar uma pro~etividade
ainda mais acentuada, tanto mais quanto mais intensa for a restrio dos
direitos fundamentais. 5 Como observa Asorey, "se o Direito Tributrio
um Direito de exao constitucionalmente expresso, deriva que o
princpio da segurana jurdica, por seu carter fundamental, resulta pre-
eminente no mbito tributrio". 6 Assim - corno ser analisado ao longo
do trabalho-, dependendo do objeto, da intensidade e da finalidade da

3. Roque Antonio Catrnzza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, 27


ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 448.
4. Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributrio, 30" cd., So Paulo,
Malheiros Editores, 2009, p. 6.
5. Herbert Wiedemann, "Rechtssicherheit- ein absoluter Wert? Gedanken zurn
Bestirnmtheitserfordemis zivilrechtlicher Tatbestande'', in Gotthard Paulus et a/;;
(orgs.), FS.fiir Karl Larenz, Mnchen, Bcck, 1973, p. 212.
6. Rubn Asorey, "Seguridad jurdica y Derecho Tributario", RDT 52, p. 36,
So Paulo, 1990.
282 SEGURANA JURDICA

restrio dos direitos fundamentais, o princpio da segurana jurdica


deve ser considerado de uma forma ainda mais protetiva. Isso ocorre,
por exemplo, quando a tributao tem uma finalidade extrafiscal: se o
contribuinte tenninou exercendo uma atividade por causa da orientao
dada pelo prprio Estado, ainda que ele devesse contar com a mudana
futura e, por isso, houvesse razes para que sua confiana no fosse le-
gtima, a sua confiana exercida deve ser protegida. Esse exemplo - ao
qual sero somados outros - apenas demonstra que as nonnas tributrias,
em virtude das diversas finalidades a que podem servir e dos distintos
efeitos que podem provocar, exigem um tratamento distinto.
O que deve ficar claro que, como o princpio da segurana jurdica
fundado tambm nos direitos fundamentais, e provoca a instituio de
tributos a sua restrio, dependendo do direito fundamental restringido
e da intensidade com que ele afetado, maior dever ser a proteo por
ele exigida. Em algumas situaes o imposto de renda para as pessoas
fisicas poder restringir o direito fundamental formao da famlia,
pela falta de distino para os contribuintes que tm filhos ou pela au-
sncia de abatimento para educao. Em outras situaes o imposto de
renda para as pessoas jurdicas poder restringir o direito fundamental de
propriedade, por atingir no o resultado negocial, mas sua base, ou por
ignorar investimentos anteriores sem a previso de regras de transio.
Em outras situaes, ainda, o referido imposto poder restringir o direito
fundamental liberdade de exerccio de profisso, por atingir determi-
nada profisso sem qualquer justificativa para a diferenciao e assim
sucessivamente. 7 Essas consideraes apenas demonstram que, graas
ao carter oneratrio do Direito Tributrio, os direitos fundamentais rela-
cionados dignidade, famlia, liberdade, propriedade e igualdade
so atingidos, reclamando, por parte do princpio da segurana jurdica,
uma proteo especial. E isso, notadamente, porque no h como esses
direitos fundamentais serem minimamente efetivos sem confiabilidade
e sem calculabilidade normativas.
Desse modo, o conceito de segurana jurdico-tributria pode ser
definido como uma norma-princpio que exige dos Poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio a adoo de comportamentos que contribuam
mais para a existncia, em benefcio dos contribuintes e na sua perspecti-
va, ele um elevado estado de confiabilidade e ele calculabilidade jurdica,
com base na sua elevada cognoscibiliclacle, por meio da controlabiliclacle

7. Paul Kirchhof, "Rckwirkung von Steuergesetzen", StuW, 2000, pp. 229-


231.
CONCEITO DE SEGURANA JURDICO-TRIBUTRIA 283

jurdico-racional das estrnturas argumentativas reconstrutivas de normas


gerais e individuais, como instrumento garantidor do respeito sua ca-
pacidade de, sem engano, frustrao, surpresa ou arbitrariedade, plasmar
digna e responsavelmente o seu presente e fazer um planejamento estra-
tgico juridicamente informado do seu futuro.
Tal conceito - insista-se - evidencia, de um lado, que o princpio
da segurana jurdica no diferente, na estrutura formal dos seus ele-
mentos e das suas dimenses, no mbito do Direito Tributrio; de outro,
que ele , sim, distinto, nos seus fundamentos e na sua eficcia, em razo
das normas setoriais diversas e da finalidade e dos efeitos peculiares que
essas normas podem experimentar. No mbito do Direito Tributrio no
se cuida, corno ocorre no Direito Privado, do exerccio da autonomia
privada, por meio da qual os sujeitos criam para si limitaes, e os es-
tados de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade dizem
respeito a autorrestries ao patrimnio e liberdade. No campo do Di-
reito Tributrio, em vez disso, o particular est sujeito a heterorrestries
aos seus direitos fundamentais, em razo de finalidades variadas - o que
modifica o objeto do conhecimento, da confiana e do clculo. Ora, se o
princpio da segurana jurdica - como ser adiante aprofundado - exige
um estado de respeitabilidade estatal pelo exerccio particular da liber-
dade, aquele experimenta um contedo e uma eficcia diferentes quando
o exerccio da liberdade tambm se submete a determinadas diferenas,
como o caso do Direito Tributrio.
Tendo sido a segurana jurdica qualificada como garantia de re0-
peito, fundada no paradigma do controle semntico-argumentativo e cuja
realizao depende de elementos, de dimenses e de aspectos a serem
conjuntamente avaliados, preciso, agora, examinar precisamente esses
elementos, essas dimenses e esses aspectos, sempre na sua aplicao
no Direito Tributrio.
o que se passa a fazer.
SEGUNDA PARTE
CONTEDO E EFICCIA DA SEGURANA
JURDICA

Como pode haver crena em algum que no sabe o que quer, que
continuamente muda o que ele mesmo criou, que no tem nenhuma con-
fiana em si mesmo, que no oferece a mais longnqua segurana de que
qualquer coisa determinada, de que qualquer coisa em algum momento
ainda absolutamente existe? Mas em quem eu no deposito confiana, em
quem eu no acredito, para ele eu no peo nada, nele eu no me apoio,
para ele no fao nada." (Robert von Mohl, "Staatsrecht", in VO!kerrecht,
Politik, v. 1, Tbingen, 1860)

A previsibilidade dos comportamentos, assim corno a sua valorao,


o motivo pelo qual a lei no raciocina com coisas particulares e presentes,
mas com coisas fturas e gerais, segundo a genial intuio de Aristteles.
Nisso a lei torna possvel a continuidade, que liga a ao presente ao
futura, que liga os homens uns com os outros. (Piero Calamandrei, "La
certezza de! diritto e !e responsabilit della dottrina'', Rivista di Diritto
Commerciale 1, p. 341, 1942)
Ttulo 1
CONTEDO DA SEGURANA JURDICA
(Ou o que pressupe e o que exige
o princpio da segurana jurdica?)

(... )ali onde esse valor essencial que a segurana jurdica desapare-
ceu, no h nenhum outro valor que possa subsistir. (Paul Roubier, Thorie
Gnrale duDroit, 2 ed., Paris, Sirey, 1951, p. 334)

Porque, no primeiro sentido [como valor], poder prever as decises


jurdicas seria to belo (e to bela tambm seria a desiluso subsequente
a urna previso desmentida) quanto seria prever o incio e o fim de urna
guerra, o curso do cmbio, o andamento da produo, o tempo de amanh
ou o nmero vencedor de urna loteria. (Letizia Gianforrnaggio, "Ce1iezza
de] Diritto", in Enrico Diciotti e Vito Velluzzi (orgs.), Filosofia del Diritto
e ragionamento giuridico, Torino, Giappichelli, 2008, p. 85 ( orig. Studi
sulla giustifzcazione giuridica, Torino, Giappichelli, 1986, pp. 157--169)
Aquilo que os homens chamam de estabilidade no o imobilismo,
o movimento lento e unifonne do conjunto que deixa subsistir uma ce1ia
fonna geral das coisas s quais eles esto habituados. (Maurice Hauriou,
Prcis de Droit Constitutionnel, Paris, Sirey, 1929, p. 6)

A noo de segurana jurdica um conceito to geral que ns pode-


mos faz-lo dizer aquilo que queremos. (S. Boissard, "Comment garantir
la stabilit des situations juridiques sans priver l'autorit administrative de
tous moyens d'action et sans transiger sur le respect du principe de lega-
lit? Le difficile dilernrne du juge administratif', Les Cahiers du Cansei!
Constitutionnel 11, p. 70, 2001)

A segurana jurdica, nos seus vrios aspectos j examinados, pode


melhor ser compreendida se analisada em duas dimenses: uma dimen-
so esttica, destinada a examinar qual o contedo do Direito; uma di-
menso dinmica, vocacionada a investigar qual a fora do Direito, na
linha proposta por Mathieu e Valembois, embora com contedo diverso. 1
A maior parte dos autores no diferencia essas dimenses; alguns, at,
s vezes, confundem "dimenses" com "partes". Outros autores seguem
orientao semelhante adotada neste trabalho, nem sempre incluindo
os mesmos elementos em cada dimenso, porm usando tennos diversos
para denotar, ainda que diferentemente e nem sempre sob pontos de vista
comensurveis, ideia similar de separao conceituai entre a dimenso
esttica e a dinmica da segurana jurdica e do tempo no Direito: es-
ttica e pragmtica (Carvalho), de orientao e de realizao (Geiger,
Novoa), de fonte, de aplicao e de interpretao (Mesquita de! Cacho),
estrutural e funcional (Perez Lufio), qualitativa e temporal (Mathieu,
Calmes, Zimmer), sincrnica ou estrutural e diacrnica ou histrica
(Jackson), sincrnica e diacrnica (Della Vale), intrnseca e extrnseca
ou referencial (Azoulai), formal e substancial (Aarnio, Peczenick, Reis),
objetiva e subjetiva (Duong, Asorey). 2
1. Anne-Laure Valembois, La constitutionna/isation de / 'exigence de scurit
juridique en Droit Franois, Paris, LGDJ, 2005, pp. 13 e 16; Bertrand Mathieu,
"Constitution et scurit juridique - France", Annuaire lnternational de Justice
Constitutionnelle, Paris, Economica, 1999, p. 157.
2. Paulo de Barros Carvalho, "Segurana jurdica e modulao dos efeitos",
Revista da Fundao },!,cola Superior de Direito T-ibutrio l, p. 206, Porto Alegre,
290 SEGURANA JURDICA

Pois bem. A dimenso esttica diz respeito ao problema do conheci-


mento do Direito, ao seu saber, ou questo da comunicao no Direito,
e revela quais so as qualidades que ele deve possuir para que possa
ser considerado "seguro" e, com isso, possa servir de instrumento de
orientao ao cidado, em geral, e ao contribuinte, em especial. Nesse
3
aspecto, o Direito eleve ser compreensvel e efetivo.
Compreensvel, no sentido de permitir que o cidado possa, material
e intelectualmente, conhecer o Direito. Se o Direito para ser obedecido,
deve ser capaz de guiar o compmiamento dos seus sujeitos - o que s
pode oconer se estes ltimos puderem saber o que aquele significa e pu-

2008; Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Sozio/ogie des Rechts, 4' ed., Berlin,
Duncker und Humblot, 1987, pp. 64-65; Csar Garca Novoa, E/ principio de se-
guridadjurdica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 81; Jos L.
Mezquita dei Cacho, Seguridadjuridica y sistema cautelar, v. 1, Teoria de la segu-
ridad juridica, Barcelona, Bosch, 1989, pp. 87 e ss.; A. Perez Lufo, La seguridad
jurdica, Barcelona, Ariel, 1991, pp. 22 e ss.; Bertrand Mathieu, "Constitution et
scurit juridique - France", Annuaire Jnternational de Justice Constitutionnelle
1999, Paris, Econornica, 2000, p. 157; Sylvia Calmes, Du principe de protection
de la confiance lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franois, Paris,
Dalloz, 2001, p. 158; Wi!ly Zimmer, "Constitution et scurit juridique -Allemag-
ne", Annuaire !nternational de Justice Constitutionne/le 1999, Paris, Economica,
2000, p. 94; Bernard Jackson, "On lhe atemporality oflegal time", in Franois Ost
e Mark van Hoecke ( orgs.), Temps el Droit. Le Droit a-t-il pour vocation de durer?,
Bruxe!les, Bruylant, 1998, p. 225; Eugenio Del!a Val!e, Ajjidamento e certezza dei
Diritto Tributaria, Milano, Giuffre, 200 l, p. 1; Lo!c Azoulai, "La valeur nonnative
de la scurit juridique", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen
(orgs.), Sc11ritjuridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 26;
Aulis Aamio, Reason and authority, Dartmouth, Ashgate, 1997, pp. 189-l 93; idem,
The rational as reasonable, Dordrecht, Reide!, 1987, pp. 189-193; idem, The Ra-
tional as Reasonable, Dordrecht, Reide!, 1987, pp. 3-8, 44; Aleksander Peczenick,
On Law and reason, Dordrecht, Kluwer, 1989, p. 31; Palrice Reis, "Les mthodes
d'interprtation, analysc formelle, analyse substancielle et scurit juridique", in
Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scuritjuridique
et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 193; Lmy Duong, "La scurit
juridique et les standards du Droit conomique: la notion de raisonnable", in Scu-
rit juridique et Droit conomique, cit., p. 9; Rubn Asorey, "Seguridad jurdica y
Derecho Tributrio", RDT, n. 52, p. 34, So Paulo, 1990.
3. Max Rmelin, Die Rechtssicherheit, Tbingen, Mo!n Siebeck, 1924, p. 9;
A. Perez Lufo, La Seguridad J11rdica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 106; Federico Ar-
cos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p.
38; Frdric Douet, Contribution l 'tude de la sc11rit juridique en Droit Interne
Franais, Paris, LGDJ, 1997, p. 2; Sylvia Calmes, Du principe de protection de la
confiance /gitime en Droits Al/emand, Communautaire et Franois, Paris, Dalloz,
2001, p. 158; Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck,
2006, p. 167.
CONTEDO DA SEGURANA JURDICA 291

derem agir com base nele. 4 Essa cognoscibilidade s existe, assim, se ele
for acessvel e inteligvel, e se aquilo que for compreendido for tambm
posteriormente efetivado. 5
A dimenso esttica diz respeito, como se pode perceber, segu-
rana "do Direito" (Rechtss icherheit), mais que segurana "pelo Di-
reito" (Rechtssicherung). Ela trata, assim, das qualidades que o Direito
deve possuir para poder ser considerado, pelo cidado, como seguro.
"Seguro", aqui, tem o sentido de certus. 6 E segurana jurdica significa,
relativamente s normas, "segurana de vigncia" (certezza della sua
vigenza), "segurana de suficincia" (certezza della sua sujficienza) e
"segurana de significado" (certezza de! suo significato), de modo que
1.
se assegurem, respectivamente, a vigncia, a clareza e o contedo da
1
1 norma a que se deve obedecer. 7 Ela caracteriza - para dizer com Arcos
1 Ramrez - uma espcie de segurana para o indivduo, frente ao Direito,
1 e obtida atravs do prprio Direito. 8
1
A dimenso dinmica, a seu turno, refere-se ao problema da ao
i
no tempo e prescreve quais so os ideais que devem ser garnntidos para
1
11 que o Direito possa "assegurar" direitos ao cidado e, com isso, possa
servir-lhe de instrumento de proteo. Nesse sentido, o Direito deve ser
confivel e calculvel.
Confivel, no sentido de permitir que o cidado possa saber
quais so as mudanas que podem ser feitas e quais as que no podem
ser realizadas, evitando que os seus direitos sejam frustrados. Essa
confiabilidade s existe se o cidado puder ver assegurados, hoje, os
efeitos que lhe foram garantidos pelo Direito ontem. Se ele puder, enfim,
"presentificar o passado", isto , se ele puder tomar seguro o passado no
presente. Em outras palavras, se houver "segurana do passado" (mais
exatamente, sem a elipse: se houver estabilidade dos efeitos jurdicos
atribudos pelo Direito a atos praticados no passado). Isso, como ser

4. Joseph Raz, "The rule of law aud its virtue (1977)", in The authority of Law.
Essays on Law and Morality, Oxford, Oxford, 1979, p. 214.
5. Anne-Laure Valembois, La constitutionna/isation de /' exigence de scurit
juridique en Droit Franois, Paris, LGDJ, 2005, p. 16.
6. Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 4 ed., Berlin,
Duncker und I-Iumblot, 1987, p. 64.
7. Guida Alpa, La certezza dei Diritto nell'et dell'incertezza, Napoli, Scicn-
tifica, 2006, p. 37.
8. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjuridica: una teorafrmal, Madrid,
Dykinson, 2000, p. 16.
292 SEGURANA JURDICA

demonstrado, depende da existncia de um estado de intangibilidade de


situaes passadas, de durabilidade do ordenamento jurdico e de irretro-
atividade de nonnas presentes.
Calculvel, no sentido de permitir que o cidado possa saber como
as mudanas podem ser feitas e quando elas sero realizadas, impedindo
que ele seja surpreendido. Essa calculabilidade s existe se o cidado
puder controlar, hoje, os efeitos que lhe sero atribudos pelo Direito
amanh. Se ele puder, em suma, "presentificar o futuro" (Zukunft zu ver-
gegenwdrtigen ), isto , se ele puder tornar seguro o futuro no presente,
de modo a aumentar as suas possibilidades de ao. 9 Em outras palavras,
se houver "segurana do futuro" (mais rigorosamente, sem a elipse: se
houver calculabilidade dos efeitos jurdicos futuros de atos praticados
no presente). Essa considerao justifica a afirmao de Kaufmann no
sentido ele que o futuro a "dimenso da liberdade": o homem s pode
ser considerado "livre" quando tem "futuro", o que s ocorre quando ele
pode "realizar", elo ponto de vista estratgico, o porvir, ainda que dele
no possa clispor. 10 No por outro motivo que Blegvad declara, no mes-
mo sentido, que "toda ordem social implica uma tendncia ele vincular
o futuro". 11 Esse "fechamento" elo futuro - como ser examinado - de-
pende da existncia de um estado ele continuidade e ele vinculatividade
normativas. Sem isso a ao do homem fica sem sentido, dando azo ao
pensamento melanclico ele Pessoa: "Vivo sempre no presente. O futuro,
no o conheo. O passado, j o no tenho. Pesa-me um como a possibi-
lidade de tudo, o outro como a realidade de nada. No tenho esperanas
;
i'
nem saudacles". 12
A dimenso dinmica trata, como se deixa facilmente realar, da
segurana "pelo Direito" (Rechtssicherung), mais que da segurana "do
Direito" (Rechtssicherheit). Diz respeito s condies que devem ser
preenchidas para que o Direito possa "assegurar" direitos e expectativas.

9. Niklas Luhmann, Vertrauen - Ein lvlechanismus der Reduktion sozialer


Komplexitit, 4 ed., Stuttgait, Lucius & Lucius, 2000, p. 15; Francis Delpre,
Rasson-Roldancl e Marc Verclussen, "Constitution et scurit juriclique - Belgique",
Annuaire International de .Justice Constitutionnelle 1999, Paris, Economica, 2000,
p. 121.
1O. Franz-Xaver Kaulnann, Sicherheit ais soziologisches und sozialpolitisches
Problem, 2" ed., Stuttgart, 1973, p. 159.
11. M. Blegvad, "Preface", in J. Bjarup e M. Blegvad (orgs.), Tzme, Law and
Society, ARSP, v. 64, Stuttgart, Franz Steiner, 1995, p. 7.
12. Fernando Pessoa, Livro do desassossego, So Paulo, Companhia das Le-
tras, 1997, p. 129.
CONTEDO DA SEGURANA JURDICA 293

"Seguro", aqui, tem o sentido de securus, e no de certus. 13 E segurana


jurdica significa, relativamente s normas, "certeza de durao" (certez-
za della sua durata), de modo que se garanta a estabilidade da norma a
que se deve obedecer. 14 Essa dimenso deve pe1mitir que o cidado pos-
sa - corno lembra Rmelin - afirmar: "O meu direito, no qual eu confiei,
deve continuar comigo, ele deve ser protegido pela comunidade e no
pode ser arbitrariamente subtrado de mim nem restringido". 15
As dimenses, esttica e dinmica, do princpio da segurana
jurdica revelam, no seu conjunto, os estados ideais a serem buscados:
a cognoscibilidade, a confiabilidade e a calculabilidade. Esses ideais,
no entanto, no se situam em um mesmo plano horizontal e paralelo
uns com relao aos outros. Eles guardam, antes, uma relao geral
de meio e fim. Com efeito, o ideal de cognoscibilidade configura um
pressuposto para a concretizao dos ideais de confiabilidade e de cal-
culabilidade, no sentido de que s possvel assegurar, no presente, o
Direito passado ou controlar, no presente, o Direito futuro se o cidado
puder conhecer o Direito, os seus direitos e os instrumentos de sua
realizao, bem corno puder forar a sua realizao caso isso no seja
espontaneamente feito. Com razo, assim, Rlimelin quando aduz que a
determinao do Direito "pressuposto" da segurana jurdica. 16 Por
esse motivo, correto afirmar que a dimenso esttica situa-se numa
relao de pressuposio relativamente dimenso dinmica do princ-
pio da segurana jurdica: para existir confiabilidade e calculabilidade
preciso existir cognoscibilidacle, pois no possvel nem confiar no
respeito nem calcular a permanncia daquilo que no se conhece ou que
no obriga.
Essa relao ele pressuposio entre os ideais , como foi afirmado,
uma relao interna de meio e fim. Todavia, ela nem sempre unidire-
cional. que em alguns casos - a serem oportunamente enfrentados -
essa relao de pressuposio recproca. Assim, se norn1almente cor-
reto asseverar que a cognoscibilidade do ordenamento um pressuposto

13. Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Sozio/ogie des Rechts, 4 ed., Berlin,
Duncker und Hmnblot, 1987, p. 65.
14. Guido Alpa, La certezza dei Diritto nell 'et dell 'incertezza, Napoli, Scien-
tifica, 2006, p. 37.
15. Max Rmelin, Die Rechtssicherhe, Tbingen, Mohr Siebeck, 1924, p. 1.
16. Max Rrnelin, Die Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 1924, p. 9.
No mesmo sentido: Antonio Enriquc Perez Lufio, La seguridadjurdica, Barcelona,
Ariel, 1991, p 20.
294 SEGURANA JURDICA

da sua confiabilidade, o contrrio tambm pode ocorrer. Um exemplo


pode esclarecer o argumento: para que o Direito seja estvel, ele preci-
sa ser conhecido, pois no se pode confiar naquilo que se desconhece;
entretanto, se o Direito padece de elevada instabilidade, ele dificilmente
poder ser razoavelmente conhecido pelos seus destinatrios. Pode-se,
dessa maneira, tanto declarar que a cognoscibilidade do ordenamento
um pressuposto da sua confiabilidade quanto que a sua confiabilidade
condio da sua cognoscibilidade. Essa relao de reciprocidade entre
os elementos tambm pode ser evidenciada no exame dos requisitos para
a existncia de cada um deles. Por exemplo, para que o ordenamento ju-
rdico seja estvel, ele precisa ser cognoscvel; para que ele seja cognos-
cvel, ele precisa ser claro; para que ele seja estvel, ele precisa respeitar
as expectativas legtimas dos cidados; ocorre, no entanto, que essas
expectativas somente sero respeitadas quando houver urna base "confi-
vel de confiana", o que s existir se essa base for clara e precisa. Vale
17
dizer: a falta de clareza da base da confiana impede a sua proteo.
Nesse sentido, pode-se atestar, tambm com relao aos requisitos de
aplicao dos elementos de cada dimenso do princpio da segurana
jurdica, que h uma relao de interdependncia de contedo entre eles:
sem cognoscibilidade, nenhuma confiabilidade; sem confiabilidade,
nenhuma cognoscibilidade.
A sntese das duas dimenses - esttica e dinmica - do princpio
da segurana jurdica petmitir demonstrar que ele busca garantir, no seu
conjunto, um estado ideal de respeitabilidade do ser humano, infenso ao
engano, frustrao, surpresa e arbitrariedade. Respeitar a dignidade
humana - na j repetida afirmao de Raz - envolve tratar os homens
corno pessoas capazes de planejar e de conceber o seu futuro. 18 exa-
tamente porque o princpio da segurana jurdica serve de instrumento
para garantir o respeito ao indivduo - evitando o engano, a frustrao
e a surpresa relativamente ao Direito - que ele associado proibio
de arbtrio na sua instituio e na sua aplicao. 19 No por outro motivo,
tambm, que a segurana jurdica, como ncleo do princpio do Estado

17. Anne-Laure Valembois, La constitutionna/isation de/' exigence de scurit


juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 252.
18. Joseph Raz, "The rule of law and its virtue (1977)", in The authority of
Law. Essays on Law and Morality, Oxford, Oxford, 1979, p. 221.
19. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de /'exigence de scurit
juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 4; Federico Arcos Ramrez, La
seguridadjurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 35.
CONTEDO DA SEGURANA JURDICA 295

de Direito, serve para garantir considerao e respeito aos homens como



cidados. 2 Conforme acertadamente pontifica Sypnowich, referindo-se
ao Estado de Direito na acepo de segurana jurdica como tica da
civilidade: "Ele conduz o governo a ser respeitoso com seus cidados, a
tratar os cidados com uma considerao que seja generalizada e abstra-
ta, no-intrusiva e distante". 21 Por esse motivo, Garlicki menciona que
a segurana jurdica na Polnia incorpora aquilo que a jurisprudncia
denomina de "princpios da legislao decente''. 22
Essas consideraes permitem dizer que o princpio da segurana
jurdica visa, na dimenso dinmica, a garantir a respeitosa transio do
passado ao presente e do presente ao futuro por meio elo conhecimento
do Direito. um instrumento para "ver antes" mas tambm para "ver
depois", nas sugestivas palavras de Carnellutti, baseadas na obra ele
Onte. 23 Ou para "saber (ou conhecer)" e "prever", nas palavras de
Pacteau. 24 Ou, por fim, para obter o controle de resultados relativos ao
futuro e da segurana ela situao presente, na expresso de Luhmann. 25
Seja qual for a perspectiva adotada, o importante que no se pode
separar a dimenso esttica (ou estrutural ou sistmica) da dimenso
dinmica (ou funcional ou operativa) da seguranajurdica. 26 Pode-se di-
zer - com base em Ferraz Jr.. - que ambas as dimenses, na perspectiva
da durao do tempo, visam a evitar que um passado, de repente, tome-
-se estranho, um futuro, algo opaco e incerto, e a durao, uma coleo

20. Jos Roberto Vieira, "Medidas provisrias tributrias e segurana jurdica:


a inslita opo estatal pelo 'viver perigosamente'", in Aires Fernandino Barreto et
alii (orgs.), Seguranajuridica na tributao e Estado de Direito, So Paulo, Noe-
ses, 2005, p. 317.
21. Christine Sypnowich, "Utopia and lhe rule oflaw", in David Dyzenhaus
(org. ), Recrafling the ruie ~f Law - The Limits ofLegal Order, Oxford, Hart, 1999,
p. 194.
22. Leszek Garlicki, "Constitution et scurit juridique - Pologne", Annuaire
International de Justice Constitutionnelle J 999, Paris, Economica, 2000, p. 241.
23. Francesco Camellutti, "La certezza del Diritto", in Flavio Lopez Onte, La
certezza de Diritto, Milano, Giuffr, 1968, p. 195.
24. Bernard Pacteau, "La scurit juridique, un principe que naus manque?",
AJDA 20, p. 154, 1995.
25. Niklas Luhmann, Vertrauen -- Ein Mechanismus der Reduktion sozialer
Komplexitat, 4 ed., Stuttgait, Lucius & Lucius, 2000, p. 17.
26. Annc-Laure Valernbois, La constitutionnalisation de/ 'exigence de scurit
juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, pp. 13 e ss.; Csar Garca Novoa,
El principio de seguridad jurdica en ma teria tributaria, Madrid, Marcial Pons,
2000, p. 81.
296 SEGURANA JURDICA

de surpresas desestabilizadoras da vida. 27 O tempo no Direito, insista-se,


no o tempo psquico-objetivo ('so oito boras', 'a viagem dura trs
horas'), nem o tempo subjetivo ('um beijo de um minuto na amada dura
uma hora', 'sentar-se um minuto na brasa dura uma eternidade'), mas,
ao contrrio disso, o tempo social-histrico, estabelecido por meio de
sentidos atribudos ao tempo e sua durao. 28
Em virtude dessas ponderaes, o princpio da segurana jurdica,
em vez de ser definido como aquela nonna que prescreve a busca dos
ideais - postos paralelamente em sequncia -- de cognoscibilidade, de
confiabilidade e de calculabilidade, , neste texto, redefinido como
aquela norma que prescreve a busca dos ideais de confiabilidade e de
calculabilidade do Direito, que marcam os fins, com base na sua cognos-
cibilidade, que caracteriza o seu pressuposto interno. So essas dimen-
ses e esses ideais que sero adiante examinados.
Ressalte-se, ainda, que os referidos ideais, alm de no serem jus-
tapostos ou sobrepostos, inserem-se no binmio "esttico x dinmico",
em vez de serem inseridos no binmio "formal x material". Deixadas
de lado outras razes adiante aprofundadas, a utilizao da palavra
"formal'', como denotativa de qualidades normativas totalmente in-
dependentes do contedo das normas, para qualificar as exigncias
de acessibilidade e inteligibilidade normativas levaria ideia de que
a segurana jurdica estaria resguardada por meio da adoo de expe-
dientes tcnicos independentemente do contedo das normas jurdicas.
No esse, porm, o caso da segurana jurdica, como defendida
nesta tese.
Em primeiro lugar porque no se pode, a rigor, saber se a nonna foi,
ou no, publicada, ou se , ou no, determinada sem que aspectos sub-
jetivos sejam analisados, j que a publicidade e a determinao (embora
sejam qualidades objetivas das normas) s podem ser verificadas me-
diante a adoo de uma perspectiva subjetiva. Saber se a nonna pode, ou
no, ser conhecida pressupe saber por quem e em que condies. Saber

27. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "Anterioridade e irretroatividade no campo


tributrio", RDDT 56, p. 125, So Paulo, 200 l; idem, "Segurana jurdica, coisa
julgada e justia", Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v. !, 11. 3, p. 264,
Porto Alegre, 2005; idem, "Coisa julgada em matria tributria e as alteraes so-
fridas pela legislao da contribuio social sobre o lucro (Lei 11. 7.689/88)", RDDT
125, p. 73, So Paulo, 2006.
28. Franois Ost, "Conclusions gnrales: le temps, la justice et le Droit", in
Simone Gaborau e Hlene Pauliat (orgs.), Le temps, la Justice et /e Droit, Limoges,
Pulim, 2003, p. 359.
CONTEDO DA SEGURANA JURDICA 297

se a norma , ou no, determinada pressupe saber na viso de quem e


em que medida. Por essa razo que, na parte relativa significao da
segurana jurdica, foram examinados os vrios sentidos que podem ser
adotados no aspecto subjetivo da segurana jurdica e, dentre eles, qual
aquele que efetivamente adotado pelo ordenamento jurdico (perspec-
tiva do destinatrio contribuinte, como regra).
Em segundo lugar porque s se pode verificar se as qualidades
normativas so, ou no, preenchidas se for possvel saber, de antemo,
a quais finalidades servem aquelas qualidades. Saber se a norma ,
ou no, determinada pressupe saber a qual propsito a determinao
serve, pois somente desse modo que se pode descobrir quais so as
informaes sem cuja compreenso no se pode realizar determinado
estado de coisas. Um contedo no um ponto cego, mas um elemento
cujo conhecimento serve de instrumento para determinada ao. Por
esse motivo que, na parte relativa significao da segurana jurdica,
foram examinados os vrios sentidos que podem ser adotados no aspecto
axiolgico da segurana jurdica e, dentre eles, qual aquele que efeti-
vamente adotado pelo ordenamento jurdico (segurana jurdica como
instrumento de realizao dos direitos fundamentais de liberdade, de
igualdade e ele dignidade).
Essas consideraes servem para justificar por que o contedo da
segurana jurdica foi dividido nas partes "esttica e dinmica", em vez
ele ser separado nas dimenses "formal e material". Razes similares
servem para rechaar a diviso entre elementos objetivos e subjetivos,
adotada por alguns autores. "9 Embora alguns elementos possam ser
descritos como objetivos, no sentido ele regulados objetivamente pelo
ordenamento jurdico - como a decadncia ou a proteo do direito ad-
quirido-, eles se referem a modos de aplicao reflexiva do princpio da
segurana jurdica, orientada a determinados sujeitos, o que permitiria,
de algum modo, qualific-los como elementos subjetivos. Evidentemen-
te que a denominao depende tanto dos sentidos atribudos aos termos
"objetivo" e "subjetivo" quanto elas perspectivas escolhidas para a sua
anlise, podendo um mesmo elemento ser qualificado de objetivo ou
de subjetivo, dependendo cio sentido e da perspectiva escolhidos. o
que ocorre com a exigncia ele estabilidade do ordenamento jurdico:
ela qualificada por Gomes Canotilho como um elemento objetivo ela
segurana jurdica, enquanto von Arnauld trata ela estabilidade como

29. Antonio Enrique Perez Lufio, La seguridad jurdica, Barcelona, Ariel,


1991, p. 69; Federico Arcos Ramrez, La seguridadjuridica: una teoria formal,
Madrid, Dykinson, 2000, p. 71.
298 SEGURANA JURDICA

gnero dentro do qual se verifica a proteo da confiana legtima como


elemento essencialmente subjetivo. 30 Isso se explica pela perspectiva
diversa adotada pelos autores: o primeiro examina a objetividade dos
requisitos; o segundo avalia a subjetividade dos efeitos. A adoo das di-
menses esttica e dinmica contorna esse problema bem como eviden-
cia que alguns elementos so neutros relativamente a aspectos objetivos
ou subjetivos, formais ou materiais.
As consideraes anteriores permitem, tambm, demonstrar por
que se adotou, em contraposio a outros autores, uma concepo mais
propriamente denominada de material.3 1 Como o ideal de cognosci-
bilidade depende de perspectivas subjetivas e de critrios fornecidos
pelos direitos fundamentais de liberdade, de igualdade e de dignidade,
a realizao da segurana jurdica no independente do contedo das
normas: s so satisfeitas as exigncias de segurana jurdica quando
as normas jurdicas possuem qualidades indispensveis realizao de
determinados contedos.
Feitas essas observaes preambulares, preciso, neste momento,
passar, respectivamente, anlise das dimenses esttica e dinmica da
segurana jurdica.

30. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Cons-


tituio, 7' ed., Coimbra, Almedina, 2004, p. 256; Andreas von Arnauld, Rechtssi-
cherheil, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 284.
31. Joseph Raz, "The rule of law and its virtue (1977)", in The authority of
Law. Essays on Law and Mora/ity, Oxford, Oxford, 1979, p. 221; Robert Summers,
"A formal theory ofthe rule oflaw", Ratio Juris, v. 6, n. 2, pp. 127-142, 1993; Fe-
derico Arcos Ramirez, La seguridad jurdica: una teora formal, Madrid, Dykinson,
2000, p. 3.
CAPTULO 1
DIMENSO ESTTICA

Seo 1. CONSIDERAES INICIAIS

A dimenso esttica do princpio da segurana jurdica diz respeito


aos requisitos estruturais que o Direito deve reunir para servir de instrn-
mento de orientao. Ela abrange, portanto, todos aqueles pressupostos
sem os quais o cidado no capaz de propriamente se submeter ao Di-
reito. Sendo assim, essa dimenso faz referncia, fundamentalmente, aos
problemas do conhecimento e da comunicao, procurando responder
ao seguinte questionamento: Quais so os elementos necessrios para
que o cidado possa, sem engano, livre e autonomamente, plasmar com
dignidade o seu presente conforme ao Direito?
Nesse aspecto, so analisadas as condies ou as qualidades para
que o Direito possa ser objeto de conhecimento tanto do ponto de vista
material quanto do ponto de vista intelectual: para poder obedecer a uma
norma jurdica o cidado no apenas precisa ter acesso a ela, mediante
a observncia de requisitos que pem1itam consider-la como existente
e vigente; ele precisa, conjuntamente, ter a possibilidade de entender o
que ela determina, probe ou permite. Exatamente por isso - como ser
demonstrado -, as normas devem ser acessveis, abrangentes, claras e
suficientemente determinadas. O Direito e, portanto, as nonnas jurdicas,
individualmente consideradas, e o ordenamento jurdico, no seu conjun-
to, precisam ser "seguros", no sentido de certos. 1
Uma questo interessante a de saber se so as normas que preci-
sam ser compreensveis ou se so os textos normativos que o devem ser.
Se as normas so os textos interpretados, evidentemente que so eles o
objeto da compreenso: sendo norma o texto compreendido ou o sentido
do texto, a expresso "norma compreensvel" tautolgica, pois faz re-
ferncia exigncia de compreenso do que j foi compreendido. Nesse
sentido, objeto da exigncia de cognoscibilidade so, de fato, os textos

1. Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 4 ed., Berlin,


Duncker und Humblot, 1987, p. 64.
300 SEGURANA JURDICA

normativos. No entanto, se a exigncia de cognoscibilidade normativa


no envolver apenas o "entendimento", como mera capacidade de cap-
tao do sentido, mas sim tambm a "compreenso", qualificada como
a capacidade de atuao em conformidade com algo que se entende, a,
o objeto de compreenso no so propriamente os textos, mas as normas
jurdicas como sentidos mnimos de textos normativos. Trata-se, como
se v, de uma questo estipulativa.
Seja como for, o uso da expresso "dimenso esttica" deve ser
entendido como estrutural, e no como imvel. Isso porque o exame dos
seus elementos tambm exige, por assim dizer, um movimento e, nesse
sentido, um dinamismo: a acessibilidade e a inteligibilidade normativas,
por exemplo, ilustram a capacidade de o destinatrio poder compreender
o sentido dos textos normativos, o que pressupe, de algum modo, uma
transio do texto norma. Essas observaes bastam para demonstrar
que a expresso "dimenso esttica", em contraposio "dimenso di-
nmica", no sentido aqui estipulado, representa os elementos estruturais
que o Direito deve ter para servir de guia de conduta e de fundamento e
de limite do exerccio do poder.
Embora a segurana jurdica seja normalmente associada aos pres-
supostos de determinao e de clareza, inclusive s vezes relacionada
exclusivamente a estes, o seu estudo revelar como esses elementos
carecem de um reexame.
o que se passa a fazer.

Seo 2. CoGNOSCIBILIDADE MATERIAL:


"SEGURANA DE EXISTNCIA E VIGNCIA" PELA ACESSIBILIDADE,
PELA ABRANGNCIA E PELA POSSIBILIDADE DE IDENTIFICA;iO NORMATIVA

], CESSIBILIDADE NORMATIVA

I - Da disposio normativa

A) Publicao
Para poder entender preciso conhecer; para poder conhecer
preciso ter acesso. 2 As pessoas s podem ser guiadas por normas se elas
sabem da sua existncia. 3 Essas duas dimenses so, pois, inseparveis:
o acesso material no tem sentido sem o acesso intelectual, porm esse

2. Ben Juratowitch, Retractivity and lhe Common Law, Oxford, Hart, 2008,
p. 130.
3. Andrei Marmor, Law in the age ofpluralism, Oxford, OUP, 2007, p. 7.
DIMENSO ESTTICA 301

impossvel sem aquele. A condio necessria da acessibilidade a


publicidade, e esta ltima depende da publicao. Da no se poder con-
fundir publicidade (ou divulgao pblica) com publicao: esta consiste
em um expediente tcnico de natureza jurdico-formal que se caracteriza
como meio para se atingir aquela, que se revela como um fim. 4 Sem
existncia prvia e pblica, a rigor, o Direito no tem como desempenhar
a sua funo de orientao. Por isso mesmo, preciso incluir no conceito
de segurana jurdica o elemento relativo "certeza de existncia" e
"certeza de vigncia": no h como ser orientado por aquilo cuja exis-
tncia e vigncia so desconhecidas. 5 No por outro motivo, Novoa trata
esses requisitos como fazendo parte da segurana normativa de orienta-
o e, portanto, do ideal de cognoscibilidade. 6
O ideal de publicidade passa, assim, a ser elemento da segurana
jurdica, e a publicao a ser uma de suas condies no apenas para a
cognoscibilidade do Direito, mas igualmente para a sua confiabilidade
e calculabilidade. 7 A jurisprudncia segue esse entendimento. 8 Desse
modo, se o jornal que publica o edital no possui ampla circulao, no
serve de meio para publicao; 9 se a matria no efetivamente sigilo-
sa, no h razo para excepcionar a regra da publicidade das decises
judiciais; 10 uma ordem administrativa que interrompe servios de publi-
cidade causa grave leso ordem pblica 11 - e assim por diante.
Todas as consideraes precedentes demonstram que a publicidade,
por meio da publicao, consiste em um importante fator de segurana

4. Fedcrico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoraformal, Madrid,


Dykinson, 2000, p. 246.
5. Idem, p. 37.
6. Csar Garca Novoa, E/ principio de seguridadjuridica en materia tributa-
ria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 77.
7. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de /'exigence de scurit
juridique en Droit Franois, Paris, LGDJ, 2005, pp. 14 e 190; Federico Arcos
Ramrez, La seguridadjurdica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, pp.
36 e 249.
8. AgR no REsp n. 753.469-SP, !Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 27.3.2006,
p. 203; ED no AgR no REsp n. 572.642-RS, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ
29.8.2005, p. 148.
9. AgR no Ag n. 650.055-PR, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Maitins, DJ
20.4.2007, p. 332; AgR no Ag n. 650.055-PR, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Mar-
tins, DJ 20.4.2007, p. 332.
10. HD n. 91-DF, 3 Seo, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 16.4.2005,
p. 164.
11. AgR na STA n. 29, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 6.12.2004, p. 180.
302 SEGURANA JURDICA

jurdica. 12 Sua funo, entretanto, s pode ser realizada se conjugada


com duas fices.
De um lado, com a fico de que, uma vez completada a publicao
e transcorrido o prazo de vacatio legis, as leis gozam de conhecimento
por paiie dos seus destinatrios. Neminem ignorantia legis excusat. Sem
essa fico, a rigor, no h como existir segurana do Direito relativa-
mente s consequncias jurdicas atribudas pelo ordenamento jurdico
s aes de terceiros. Da a necessidade de que haja confiana dos ci-
dados de que todos se submetero s leis, independentemente do seu
efetivo conhecimento - confiana, essa, que desapareceria se a eficcia
normativa s pudesse ser efetivada se os seus destinatrios realmente
conhecessem o seu contedo. 13
A aceitao dessa fico, positivada na Lei de Introduo s Nor-
mas do Direito Brasileiro, causa uma espcie de conflito interno da
segurana jurdica: se, de um lado, ela estabelece o conhecimento como
pressuposto de validade do Direito, de outro, despreza o conhecimento
como condio dessa mesma validade. Vale dizer: ora o conhecimento
que relevante para a inteligibilidade do Direito, ora o desconheci-
mento que significativo para a mesma inteligibilidade. 14 Essa cons-
tatao demonstra que, a rigor, no o conhecimento do Direito que
pressuposto da segurana jurdica, mas sim a sua cognoscibilidade, isto
, a possibilidade de acesso material e intelectual ao Direito - o que
bastante diverso.
De outro lado, a publicidade tambm depende da existncia de ou-
tra fico, a relativa completude do ordenamento jurdico, no sentido
de que, embora no diretamente, ser o ordenamento o critrio universal
de soluo dos conflitos de interesses surgidos socialmente: se o Direito
pretende funcionar como gerador de certeza e de confiana acerca dos
seus contedos e do seu funcionamento, no pode deixar sem resposta
nenhum conflito de interesses. 15 A aceitao dessa fico no implica
concordncia com a ideia de que todo e qualquer conflito de interesses
tenha uma resposta especfica pronta em uma dada norma abstrata paiii-
cular. Tal concepo implicaria aceitar a tese da univocidade dos enun-

12. Hugo de Brito Machado, "Os princpios da anterioridade e da irretroati-


vidade das leis tributrias e a publicao da lei'', Cadernos de Direito Tributrio e
Finanas Pblicas 8, p. 107, So Paulo, 1994.
13. Federico Arcos Ramirez, La seguridadjurdica: una teoria formal, Madrid,
Dykinson, 2000, p. 249.
14. Idem, p. 250.
1S. Idem, p. 283.
DIMENSO ESTTICA 303

ciados normativos. Isso, porm, no pode ser aceito, pois "nem mesmo
o juiz Hrcules [Dworkin] estar em condies de encontrar para cada
caso uma resposta verdadeira, pois aquela que seria a nica resposta cor-
reta simplesmente no existe". 16 Quer dizer, em vez disso, que o Direito,
no seu conjunto e nas suas variadas manifestaes, e no uma norma es-
pecfica decorrente de uma fonte determinada, deve ser o ponto de apoio
para se encontrar os critrios de soluo de qualquer conflito mediante
atos de uma autoridade competente. Vale dizer: para existir segurana
jurdica como inteligibilidade necessrio haver completude dinmica e
no esttica do Direito.

B) Intimao
A intimao a exteriorizao da necessidade de cognoscibilidade
e de calculabilidade no plano individual e procedimental. Sem ter co-
nhecimento de atos ou de fatos que sejam do seu interesse, o cidado, a
rigor, no tem como agir de acordo com o Direito, nem tampouco, se for
o caso, de exercer o seu direito de ampla defesa. Com efeito, o devido
processo legal procedimental pressupe que as partes sejam informadas
a respeito dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele
constantes, para que possam manifestar-se sobre os elementos fticos e
jurdicos constantes no processo e para que possam ver seus argumentos
considerados de forma isenta, imparcial e fundamentada - como, inclu-
sive, j decidiu o Supremo Tribunal Federal. 17
Ora, no havendo intimao a respeito de atos ou de procedimentos
administrativos ou judiciais, o interessado surpreendido relativamente
a decises ou a atos que restringem os seus direitos, no podendo contra
aqueles autonomamente reagir. Quando isso ocorre o interessado est
sofrendo restrio ao sen direito segurana jurdica procedimental,
pela ausncia de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilida-
de da manifestao judicial ou administrativa do Direito. Ele est, alm
disso, e indiretamente, tendo a sua dignidade injustificadamente afetada,
porque se dispe dela sem lhe dar oportunidade de manifestao, reao
ou defesa, transformando-o no num ser autnomo, capaz de ativa e res-
ponsavelmente plasmar a sua vida, mas em um ser atingido por algo em
face do qual no tem como reagir - em um objeto, portanto.

16. Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a inte1pretao/aplicao do


Direito, 5 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2009, p. 40.
17. MS n. 24.268, Tribunal Pleno, Rei. Min. Gilmar Mendes, DJ 17.9.2004, p.
189 do acrdo.
304 SEGURANA JURDICA

II - Da vigncia
O cidado no pode ser guiado por um Direito retroativo, porque
este ltimo no existia no momento da sua ao. 18 Por isso mesmo, alm
de aquele conhecer a norma que deve cumprir, ele deve ter conhecimen-
to da sua vigncia. No por outro motivo a prpria CF/88 estabeleceu a
regra da anterioridade - oportunamente enfrentada-, para permitir que
o contribuinte possa, antecipadamente, saber quando entraro em vigor
as normas tributrias a que dever obedecer.
No por outra razo, tambm, que o Cdigo Tributrio Nacional
prev, nos arts. 1O1 e ss., normas relativas vigncia das regras tribu-
trias nos casos em que a prpria norma j no indica o perodo da sua
vigncia. Desse modo, ainda que as normas jurdicas relativas vign-
cia, em geral, sejam aplicveis ao Direito Tributrio, para evitar dvida,
o Cdigo instituiu, no seu art. 103, regras especficas para os casos em
que a norma tributria no preveja o momento da sua entrada em vigor:
os atos administrativos, na data da sua publicao; as decises admi-
nistrativas, quanto a seus efeitos normativos, 30 dias aps a data da sua
publicao; os convnios interestaduais, na data neles prevista.
Como a certeza de vigncia um aspecto da cognoscibilidade, que
um dos elementos da segurana jurdica, preciso insistir em um pon-
to: o cidado deve ter a capacidade de saber a qual norma deve obedecer,
sob pena de no poder ser orientado. Em outras palavras, sem segurana
de contedo e de vigncia no h segurana jurdica de orientao. E
sem isso no h exerccio autnomo e responsvel dos direitos funda-
mentais de liberdade e de propriedade.

2. Abrangncia normativa
I - Codificao
A codificao um dos principais instrumentos de abrangncia
normativa, pois permite o agrupamento, de maneira lgica e em um s
documento, sob o ponto de vista da matria e do mbito de aplicao.
das disposies gerais. 19 fcil reconhecer a vinculao da codificao

18. Joseph Raz, "The rnle of law and its vi11uc (1977)", in The authority of
Law. Essays on Law and Mora/ity, Oxford, Oxford, 1979, p. 214; Csar Garca
Novoa, E/ principio de seguridad jurdica en materia tributaria, Madrid, Marcial
Pons, 2000, p. 76.
19. Anne-Laure Valembois, La constitutionna/isation de/ 'exigence de scurit
juridique en Droit Frana is, Paris, LGDJ, 2005, p. 289; Eugenia Della Valle, Affida-
mento e certezza dei Diritlo Tributaria, Mil ano, Giuffrc, 2001, p. 32.
DIMENSO ESTTICA 305

com os ideais de cognoscibilidade e de calculabilidade do ordenamento


jurdico: o agrupamento em um s documento favorece a acessibilidade
material, porque o cidado, pelo mais fcil acesso e pela abrangncia do
diploma, tem maiores condies de saber onde procurar o dispositivo
legal aplicvel; por sua vez, a ordenao sistemtica serve de instrn-
mento de acessibilidade intelectual, j que permite que o cidado, pela
ordenao das partes, possa ter maior clareza com relao ao contedo
das normas a que deve obedecer. A codificao, assim, elaborada pe-
los critrios da autenticidade, da completude e da apresentao, um
meio que contribui para a promoo da segurana jurdica. 20 No por
outra razo, von Savigny j propugnava pela codificao como um
instrumento a fim de assegurar maior "certeza" (Gewissheit). 21 Para
conhecer o Direito, ele precisa, ao contrrio de estar disperso, estar con-
centrado. Por isso, Mnch insere como elemento do prprio princpio
da segurana jurdica, ao lado da detenninao, da compreensibilidade,
da efetividade e da continuidade, tambm a "concentrao jurdica"
(Rechtskonzentration ). 22
A aceitao de que a codificao importante fator de segurana
jurdica no implica o acolhimento de que ela fornece, por si s, segu-
rana jurdica. Ela apenas um meio, dentre outros, para incrementar
a cognoscibiliclacle, a confiabilidacle e a calculabilidacle cio Direito. 23 E
esse meio se revela, hoje, to valioso como foram as codificaes oito-
centistas: se elas pretenderam unificar o Direito consuetudinrio esparso,
para garantir acessibilidade e inteligibilidade elas normas, o mesmo pro-
blema surge nos tempos atuais, em decorrncia cio elevado nmero ele
leis especiais, circunstanciais e transitrias, cujo conjunto se assemelha a
um "labirinto jurdico" e torna o ordenamento contemporneo - no dizer
de Ferrajoli - muito parecido com aquele pr-moderno. 24

20. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,


pp. 211 e214.
21. Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit fiir Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft, Heidelberg, Mohr und Zimmer, 1814, p. 20 (reimpr. Goldbach,
Keip, 1997).
22. Christof Mnch, "Rechtssicherheit als Standortfaktor. Gedanken aus Sichl
der vorsorgenden Rechtspflege'', in Albrecht Weber (org.), Whrung und Wirtschafl.
Das Geld im Recht. FSfiir HugoJ.Hahn, Baden-Baden, Nomos, 1997, p. 675.
23. Eduardo Garcia de Enterria, Justicia y seguridad jurdica en un mundo de
leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 32.
24. Luigi Ferrajoli, "The past aud the future of the rule oflaw", in Pietro Costa
e Danilo Zolo (orgs.), The Rute ofLaw - History, Theory and Criticism, Dordrecht,
Springer, 2007, p. 342.
306 SEGURANA JURDICA

II - Normas gerais
A CF/88 reserva lei complementar a funo de instituir nonnas
gerais de Direito Tributrio, especialmente sobre obrigao, crdito, de-
cadncia e prescrio tributrios. As normas gerais tm precipuamente a
funo de garantir segurana e estabilidade em um ambiente federativo,
quer entre os Entes Federados entre si, quer entre estes e os contribuin-
tes25 Para esse efeito, aquelas se destinam a garantir dois objetivos
coimplicados: a unifmmidade e a diversidade.
A uniformidade reside no tratamento normativo unitrio dos Entes
Federados autnomos: todos devem se submeter s mesmas nonnas (ge-
rais). Com isso, regras relativas a prazos de prescrio e decadncia, por
exemplo, em vez de serem no-uniformes, recebem tratamento comum
que proporciona unidade normativa diversidade de cada Ente Federa-
do. Ao garantir essa homogeneidade normativa, a exigncia de normas
gerais tributrias favorece os ideais parciais cuja realizao exigida
pelo princpio da segurana jurdica, para os contribuintes e para os En-
tes Federados, na relao paralela com outros entes ou na relao vertical
com os contribuintes: a cognoscibilidade, visto que cada Ente Federado
tem mais fcil acesso material e intelectual s regras que norteiam sua
relao com outros entes, na delimitao das zonas federativas de con-
flito, e a sua relao com os contribuintes, relativamente aos deveres de
ambas as partes; a confiabilidade, pela maior estabilidade das nonnas,
j que, sendo a sua edio objeto de reserva legislativa qualificada, sua
modificao torna-se mais difcil; e a calculabilidade, pela continuidade
das normas gerais, postulada pela maior dificuldade de sua alterao e
pela sua vinculatividade, decorrente da proibio de os Entes Federados,
independente das suas dificuldades financeiras, exercerem as suas com-
petncias legislativas em desacordo com as normas gerais.
Essa unifom1idade federativa cresce em importncia no caso da
Federao brasileira. que, alm de existirem trs ordens federativas -
federal, estadual e municipal-, os Entes Federados so muito numerosos
- 26 Estados, mais o Distrito Federal, e mais de 5 .500 Municpios. Alm
disso, considerados os fatores geogrficos, sociais e econmicos, os En-
tes Federados so profundamente desiguais. Tanto basta para demonstrar
que a unifonnidade normativa funciona como fora centrpeta em torno
de ideais normativos igualitrios. Esses ideais, para o que ora importa,

25. Fbio Canazaro, Lei complementar tributria na Constituio de 1988,


Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005, p. 108; Frederico Arajo Seabra de
Moura, Lei complementar tributria, So Paulo, Quartier Latin, 2009, pp. 331 e ss.
DIMENSO ESTTICA 307

contribuem para a melhor inteligibilidade, estabilidade e previsibilidade


das nonnas a que os Entes Federados e os contribuintes estaro sujeitos
nas relaes tributrias que se concretizaro.
A diversidade reside no tratamento normativo com respeito auto-
nomia federativa de que gozam os Entes Federados: embora todos estes
devam se submeter s mesmas normas, cada qual goza de poder para
exercer autonomamente as competncias normativas que a Constituio
lhe atribui. Assim, por exemplo, os Municpios, obedecidos os limites
estabelecidos em lei complementar, podem prever alquotas diferentes
para a tributao de servios prestados no seu mbito territorial; os Es-
tados podem, sempre dentro das diretrizes estabelecidas pelas normas
gerais, tributar de forma diversa a venda de mercadorias ocorridas no
seu territrio - e assim sucessivamente. Note-se, porm, que, embora
exista autonomia, ela limitada: a constituio, a cobrana e a execuo
dos crditos tributrios devero obedecer s normas gerais estabelecidas
em lei complementar. Autonomia ilimitada no autonomia: sobera-
nia. E soberania tributria os Entes Federados no a tm, precisamente
porque o exerccio das suas competncias constitucionais deve ser uni-
forme, assegurando-se essa uniformidade pela observncia de nom1as
gerais comuns.
Logo se v que h uma relao de coimplicao entre os ideais de
uniformidade e de diversidade federativos, porque o aumento de um sig-
nifica o decrscimo do outro: unifom1idade demais aniquila, no limite,
a autonomia do Ente Federado, transfom1ando a Federao em Estado
unitrio; diversidade demais acaba, no extremo, com a unif01midade,
transformando os Entes Federados em simples Estados independentes.
Embora inexista fnnula capaz de fixar com exatido o momento em
que o Estado Federado se desconfigura, pode-se, em abstrato, afirmar
que nenhum dos dois ideais pode ser excessivamente perseguido. O Es-
tado Federado, nas diversas configuraes que a Histria consolidou, h
de harmonizar a diversidade com a uniformidade.
As normas gerais sobre a constituio e sobre a extino de obri-
gaes tributrias foram consolidadas no Cdigo Tributrio Nacional,
institudo por lei ordinria recepcionada pela CF/88 com o status de
lei complementar, por exercer o Cdigo a funo atribuda a essa fonte
normativa pela Constituio. Nesse diploma, com o perdo da metfo-
ra, esto agrupadas as regras bsicas de nascimento, vida e morte das
obrigaes tributrias. Isso n.o quer dizer que no existam outras leis
complementares de ndole geral, como aquelas destinadas a garantir os
mesmos propsitos uniformizadores relativamente a tributos especficos.
308 SEGURANA JURDICA

A respeito disso, lembre-se, por exemplo, da lei complementar que esta-


belece normas gerais referentes ao imposto estadual sobre a circulao
de mercadorias e a prestao de servios de transporte e comunicao
(Lei Complementar n. 87/96) e da lei complementar destinada a regular
o exerccio da competncia municipal para instituir o imposto sobre ser-
vios de qualquer natureza (Lei Complementar n. 116/2003).
Para o tema em pauta interessa o fato de as normas gerais serem
mecanismos imprescindveis para a garantia dos estados de cognoscibi-
lidade, de confiabilidade e de calculabilidade do ordenamento jurdico.
Elas so meios a servio dafimo-certeza, pela abstrao e tipificao,
e da fimo-igualdade, pela generalidade em termos de discriminao
de competncias, na concretizao da relao entre os contribuintes e
determinado Ente Federado e entre os Entes Federados entre si, com a
funo maior de racionalizar o exerccio das competncias tributrias,
afastando, com isso, uma irrealizvel ordem espontnea. 26 Sem elas - e
isto o quanto basta para demonstrar a sua importncia - o contribuinte
no tem como exercer a sua atividade econmica no presente e efetuar
um planejamento estratgico juridicamente informado do seu futuro, em
toda a extenso da Repblica Federativa do Brasil, graas ausncia de
abrangncia, de acessibilidade, de estabilidade e de previsibilidade do
ordenamento jurdico. Exatamente por isso que as normas gerais tam-
bm exercem umafimo expletiva, muitas vezes ignorada.
Com efeito, a leitura dos dispositivos do Cdigo Tributrio Na-
cional, por exemplo, pode conduzir concluso de que vrios dos seus
dispositivos so suprfluos. 27 Vejam-se alguns exemplos.
Pode-se afirmar que h dispositivos tautolgicos, como aqueles que
dizem que o Cdigo regular o Sistema Tributrio Nacional (arts. !e
2) ou aquele que, ao introduzir o captulo da interpretao e ele aplica-
o das normas tributrias, estabelece que as normas tributrias sero
interpretadas e aplicadas ele acordo com o disposto no captulo (art. 107).
Com o perdo do trocadilho, esses dispositivos so como aquela placa de
trabalho do pintor com os dizeres "Pinto casas a domiclio".
Pode-se, da mesma forma, dizer que h dispositivos repetitivos, que
simplesmente reproduzem artigos j constantes da Constituio: os arts.

26. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "Segurana jurdica e normas gerais tributrias'',
RDT 17-18, pp. 53 e 55, So Paulo, 1981.
27. Sobre o assunto, ver, por todos: Ricardo Lobo Torres, Normas de inte1pre-
tao e integrao do Direito Tributrio, 3 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2000, pp.
21 e ss.
DIMENSO ESTTICA 309

9" a 11 tornam a reproduzir as limitaes constitucionais ao poder de


tributar previstas nos arts. 150 e ss.; os arts. 19 a 85 do Cdigo repetem
os aspectos das hipteses das regras de competncia previstas nos arts.
153 a 156; o art. 97 do Cdigo reproduz a regra da legalidade constante
do inciso Ido art. 150; o art. 104 repete a alnea "b" do inciso III do art.
150; os arts. 105 e 106 reproduzem o previsto na alnea "a" do inciso III
do art. 150.
Pode-se, igualmente, asseverar que h dispositivos que preveem
normas implicadas, isto , normas cujo contedo j pode ser deduzi-
do por meio da interpretao sistemtica da prpria Constituio: a
previso constante dos arts. 6Q e 7Q, no sentido de que a competncia
indelegvel e nem se confunde com a funo anecadatria, decorre da
prpria natureza da regra de competncia e do postulado da supremacia
da Constituio; a disposio prevista no art. 14, de que a imunidade de-
pende da observncia dos requisitos constitucionais, decorre do prprio
contedo das regras previstas nos pargrafos do art. 150 da Constitui-
o; o previsto nos 1Q e 2Q do art. 108, no sentido de que a analogia
no pode justificar a cobrana de tributo no previsto em lei e de que a
equidade no pode levar dispensa de tributo devido, especificao
j decorrente da regra da legalidade tributria prevista no inciso I do
art. 150 da Constituio; o disposto no art. 109, no sentido de que os
conceitos de Direito Privado no servem para alterar efeitos tributrios,
decorre da superioridade das regras constitucionais de competncia e
da especialidade das normas tributrias; a previso do art. 11 O, de que
os conceitos constitucionais no podem ser alterados pelo legislador
tributrio, decorre da natureza limitadora das regras de competncia e da
supremacia da Constituio; o previsto no art. 111 do Cdigo, no sentido
de que os benefcios fiscais devem ser interpretados literalmente, pode
ser construdo por meio do exame do carter excepcional da desonerao
tributria, conforme previso do art. 150, inciso I e 6, da Constituio;
a disposio do art. 112, de que as penalidades devem ser interpretadas
de maneira favorvel ao acusado, pode ser inferida da retroatividade pe-
nal prevista no art. 5Q da Constituio; a disposio constante do art. 142,
segundo a qual o ato de lanamento vinculado, pode ser construda
com base na regra de legalidade e nos princpios constitucionais admi-
nistrativos previstos no art. 37 da Constituio, sobretudo as exigncias
de legalidade, de impessoalidade e de moralidade; e assim por diante.
Com rigor, pode-se at mesmo dizer que os dispositivos relativos
ao conceito de tributo (art. J) e aos elementos a serem considerados na
delimitao das espcies tributrias (art. 4Q) tambm so meras implica-
310 SEGURANA JURDICA

es materiais de normas constitucionais: de um lado, o exame conjunto


das normas constitucionais tributrias conduz ao entendimento de que
o conceito de tributo envolve prestaes pecunirias institudas em lei
e que no se confundem com sanes por atos ilcitos; de outro, a inter-
pretao dos elementos constantes das regras de competncia j permite
especificar quais so os elementos juridicamente relevantes para a con-
figurao de cada espcie tributria, se fatos (impostos), pressupostos
(contribuies de interveno e emprstimos compulsrios) ou finalida-
des (contribuies sociais), separados ou conjuntamente.
Desse modo, se forem desconsiderados os dispositivos tautolgicos,
repetitivos, implicados e concretizadores, e se forem, ainda, deixados
de lado os que so meramente conceituais ou didticos, como aqueles
que definem os conceitos de "legislao tributria" (art. 96), "normas
complementares" (art. 100), "fato gerador", "obrigao principal" e
"obrigao acessria" (art. 113), ou que so simplesmente incorpora-
dores de conceitos de Direito Privado, como aqueles que disciplinam
a "responsabilidade" (arts. 128 e ss.), fica a indagao: para qu serve,
mesmo, o Cdigo Tributrio Nacional?
No se ignora que a instituio de um Cdigo de nonnas gerais tira
o foco no instrumento normativo fundamental, que a Constituio. A
luta de Ataliba e Carrazza prova disso. 28 Tambm no se desconhece
que a repetio e a concretizao de disposies constitucionais provo-
cam efeitos negativos. Basta pensar em artigos que so repetidos, contu-
do, sem a considerao total do dispositivo objeto de reproduo, como
o caso dos arts. 21 e 25 do Cdigo Tributrio Nacional, referentes aos
impostos sobre o comrcio exterior, que densificaram aquilo que passa-
ria a ser disposto no l do art. 150 da Constituio. Realmente, em vez
de mencionarem apenas a prerrogativa do Poder Executivo para alterar
as "alquotas" daqueles impostos, previram essa faculdade tambm com
relao sua "base de clculo", contrariamente Constituio atual.
Pense-se, tambm, no caso do art. 11 O, que impede o legislador tribut-
rio de alterar conceitos de "Direito Privado" que tenham sido utilizados
pela Constituio para definir ou para limitar competncias, deixando de
mencionar conceitos de Direito Pblico (salrio) ou, mesmo, tributrios
(faturamento), tambm utilizados pela Constituio para o mesmo fim.
Em suma, a repetio, supostamente feita para auxiliar, prejudica.

28. Geraldo Ataliba, Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro, So Paulo,


Ed. RT, 1968, p. 15; Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tii-
butrio, 27 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 56.
DIMENSO ESTTICA 311

Mesmo considerando esse risco, no se pode desprezar -- e aqui se


chega, finalmente, ao ponto que se quer realar - a funo orientadora
das normas gerais. Com efeito, a prpria finalidade das normas gerais
aumentar o acesso material e intelectual s normas tributrias para
todos os operadores do Direito, independentemente de serem estes um
estudioso do Direito Tributrio, um contribuinte que se refere a todos os
tributos como sendo "taxas" e antiga contribuio sobre movimentao
financeira como sendo o "imposto do chegue", ou mesmo um agente
pblico experiente em Direito Administrativo, porm leigo em Direito
Tributrio. Nesse ponto, a funo expletiva instrumento de segurana
jurdica. Afinal, quantos destinatrios das normas tributrias podem fa-
cilmente compreender que a indelegabilidade da competncia tributria
advm da prpria estrutura federativa tributria? Ou que a inalterabili-
dade dos conceitos tributrios decorre da natureza limitadora das regras
de competncia e da supremacia da Constituio? Sousa viu no Cdigo
Tributrio Nacional um instrumento de cognoscibilidade e de calculabi-
lidade do Direito Tributrio por meio da fixao de "determinados prin-
cpios gerais, a serem obrigatoriamente observados pelas leis tributrias
federais, estaduais e municipais" 29 - nada mais que um instrumento
de segurana jurdico-tributria, enfim. Maior Borges, nesse sentido,
categrico: "O Cdigo Tributrio Nacional um repositrio de normas

gerais de direito tributrio a servio da segurana jurdica''. 3 Ferraz Jr.
segue o mesmo caminho ao admitir que "a presena de normas gerais
tributrias fundamental para a segurana jurdica, quer da perspectiva
do emissor (funo-certeza), quer da do receptor (funo-igualdade)''. 31
As mesmas observaes realizadas quanto desnecessidade de
dispositivos do Cdigo Tributrio Nacional tambm podem ser feitas
relativamente CF/88. Tambm nesta h dispositivos que, interpretados
a rigor, so meramente expletivos de normas j previstas implcita ou
explicitamente no ordenamento constitucional. Alguns exemplos assim
o demonstram: o disposto no 1do art. 145, que veda aos Entes Fe-
derados instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encon-
trem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de

29. Rubens Gomes de Sousa, Compndio de legislao tributria, ed. pstuma,


So Paulo, Resenha Tributria, 1975, p. 190.
30. Jos Souto Maior Borges, "Segurana jurdica: sobre a distino entre
competncias fiscais para orientar e autuar o contribuinte", JUJT 100, p. 24, So
Paulo, s.d.
31. Trcio Sampaio Fenaz Jr., "Segurana jurdica e nonnas gerais tributrias",
RDT 17-18, p. 55, So Paulo, 1981.
312 SEGURANA JURDICA

ocupao profissional ou funo por eles exercida, uma decorrncia


necessria do princpio geral da igualdade, j previsto no caput do art.
5; o disposto no 1 do art. 145, de acordo com o qual os contribuin-
tes devero ser tratados conforme a sua capacidade econmica, uma
decorrncia do princpio da igualdade, que exige a escolha de critrios
diferenciadores que mantenham vnculo de pertinncia razovel com a
finalidade da diferenciao; a previso contida no inciso Ido art. 150, no
sentido de que somente a lei pode instituir ou aumentar tributos, uma
implicao dos princpios do Estado de Direito e da separao dos Pode-
res, que exigem atuao estatal vinculada ao disposto em regras gerais e
abstratas e que j esto positivados nos arts. 1e 2; o disposto na alnea
"a" do inciso III do art. 150, em razo do qual vedado aos Entes Fe-
derados cobrar tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes do
incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado, uma
decorrncia indireta dos princpios do Estado de Direito e da segurana
jurdica, previstos nos arts. 1e 5, respectivamente; a disposio contida
no inciso IV do art. 150, no sentido de que vedado aos Entes Federa-
dos utilizar tributo com efeito de confisco, uma implicao lgica da
positivao dos direitos fundamentais de liberdade e de propriedade,
impassveis de terem estes restringido o seu ncleo sem a perda de sua
eficcia; a previso contida no inciso I do art. 151, vedando a instituio
de tributo que no seja uniforme em todo o territrio nacional ou que im-
plique distino ou preferncia em relao a Estado, ao Distrito Federal
ou a Municpio, cm detrimento de outro, uma decorrncia do princpio
federativo, estabelecido no art. 1; e assim sucessivamente.
Igualmente no se desconhece que tais previses tambm podem
provocar efeitos negativos. A previso da regra de irretroatividade vin-
culada ao fato gerador - como adiante ser demonstrado - pode ser er-
roneamente entendida como uma autorizao para efeitos retrospectivos
em todos os casos em que o fato gerador ainda no ocorreu. A previso
da proibio de instituio de tributo com efeito de confisco pode ser
equivocadamente interpretada no sentido de que, tendo a Constituio
vedado o tributo confiscatrio, teria permitido a multa excessiva. Mes-
mo assim - e aqui se volta ao ponto que se quer realar-, a CF/88 tem
uma valiosa funo orientadora para o exerccio do poder previsto nas
regras de competncia, visto que nem todas as autoridades e nem todos
os contribuintes nesta vasta Federao, composta de milhares de Entes
Federados, apresentam razoveis condies de conhecer, de antemo e
com clareza, normas que s a complexa implicao lgica capaz de
desvelar.
DIMENSO ESTTICA 313

IJI - Pertinncia

Um dos problemas que impede a inteligibilidade das normas a


introduo em um nico documento legislativo de nonnas sobre temas
completamente diferentes. Tais leis, denominadas de "leis-nibus", nor-
malmente se caracterizam por dispor, na sua parte final, e de maneira
totalmente aleatria, de vrios assuntos, inclusive por meio da incluso
de dispositivos de revogao indeterminada ("revogam-se as disposies
em contrrio") ou de revogao complexa ("revogam-se os dispositivos
de todas as leis abaixo enumeradas ... "). Tal expediente, evidncia,
contrape-se, diretamente, ao dever de inteligibilidade do Direito, por
manter elevado grau de incerteza. 32
Nesse quadro, para que a novidade legislativa seja conforme ao
princpio da segurana jurdica preciso, de um lado, tratar de um s
assunto, em vez de vrios, em cada diploma legislativo. Com relao
aos benefcios fiscais, a CF/88 foi expressa ao exigir que a sua insti-
tuio seja prevista em lei que os regule em carter exclusivo (rui. 150,
6). Tal exigncia, vlida para a exonerao, tambm deve valer para a
onerao. A Lei Complementar n. 95/98 tambm estabeleceu que, com
exceo da codificao, cada lei tratar somente de um assunto, bem
como no conter matria estranha a seu objeto ou a este no vinculada
por afinidade, pertinncia ou conexo (art. 7, l e II). De outro lado,
preciso - como se exigia, outrora, na Espanha - que a nova disposio
consigne, expressamente, as disposies anteriores que tenham sido total
ou parcialmente revogadas. 33 Tal exigncia tambm consta da Lei Com-
plementar n. 95/98 quando esta, na redao dada pela Lei Comylementar
n. 1071200 l, determina que a clusula de revogao dever enumerar,
expressamente, as leis ou as disposies legais revogadas.

3. Possibilidade de identificao normativa


I - Norma aplicvel

Os cidados podem ter conhecimento da existncia e da vigncia


das normas em geral, contudo podem no ter um mnimo de certeza
com relao a qual norma deve ele obedecer, dentro do vasto universo
dos ordenamentos jurdicos modernos. Pode haver dvida com relao
a qual norma legislativa deve ser seguida, quando houver contradio

32. Eduardo Garca de Enterra, Justicia y seguridad jurdica en un mundo de


leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, pp. 78 e 84.
33. Idem, p. 94.
314 SEGURANA JURDICA

entre elas. Em alguns casos at pode haver certeza com relao a qual
nonna legislativa deve ser seguida, mas essa certeza se transforma em
dvida quando h decises judiciais que afastam a aplicabilidade da
referida nonna legislativa, declarando a sua inconstitucionalidade, para
todos os cidados ou para algum cidado em particular. Nessa hiptese,
a nonna legislativa aplicvel est definida, no entanto no est definida
a sua validade. Em casos mais emblemticos, h posies judiciais an-
tagnicas a respeito da validade da norma aplicvel. Esse antagonismo
s vezes sincrnico: em um dado momento h duas decises contra-
ditrias, de rgos diferentes de um mesmo Tribunal ou de Tribunais
diferentes. Outras vezes tal conflito diacrnico: o mesmo rgo pro-
fere, em um momento, uma deciso e, em outro, outra diversa, sobre a
mesma norma legislativa. O destinatrio, em face disso, embora saiba
a qual norma deve obedecer, no sabe se ela juridicamente merecedora
de obedincia, pela controvrsia existente a respeito da sua validade em
um momento ou em uma sequncia temporal. Um exemplo pode melhor
demonstrar isso.
Em 1996 foi editada a Lei n. 9.430, cujo art. 56 revogou a iseno
anteriormente concedida pelo inciso II cio art. 6 da Lei Complementar
n. 70/91. Assim, a partir de 1996 as sociedades civis de prestao ele pro-
fisso regulamentada, do ponto de vista ela nonna legislativa a aplicar,
deviam pagar a contribuio social sobre a receita. Pode-se dizer, dessa
maneira, que havia clareza, do ponto de vista legislativo, a respeito da
norma aplicvel. Todavia, tal norma comeou a ser questionada perante
o Poder Judicirio, at que, entre 2002 e 2003, o Superior Tribunal de
Justia proferiu decises pela inconstitucionalidade da cobrana, sob o
argumento de que haveria hierarquia entre lei complementar e lei ordin-
ria, em razo da qual a norma constante dessa fonte no poderia revogar
norma constante daquela. 34 Tal entendimento do Tribunal transformou-
-se, em 2003, na Smula n. 276, segundo a qual os contribuintes no
tinham que pagar a contribuio sobre a receita. 35 Em 2007, em contra-
partida, o Supremo Tribunal Federal decidiu, primeiro em sede de ao
cautelar e depois em recursos extraordinrios, que no havia hierarquia

34. REsp n. 227.939, 1 Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 12.3.2001;
REsp n. 260.960, l Tunna, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 26.3.2001;
AgR no REsp n. 297.461, 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJ 3.9.2001; REsp
n. 422.741, l Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 9.9.2002; ED no AgR no REsp
n. 422.342, l Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 17.3.2003; REsp n. 221.710, 2'
Turma, Rel. Min. Peanha Martins, DJ 18.2.2002; ED noAgR no REsp n. 258.630,
2 Turma, Rela. Ministra Eliana Calmon, DJ 9.9.2002.
35. Smula n. 176, 1 Seo, DJ2.6.2003.
DIMENSO ESTTICA 315

entre lei complementar e lei ordinria quando a matria no fosse re-


servada pela Constituio lei complementar. 36 As sociedades civis de
prestao de profisso regulamentada deveriam pagar as contribuies
sobre a receita. Em 2008 tal entendimento foi reafirmado em deciso
proferida em ao direta de inconstitucionalidade. 37
Tal caso - analisado, aqui, em seus aspectos gerais, sem ateno
para questes relevantes para outros problemas - demonstra a incerteza
com relao aplicabilidade das normas legislativas: entre 1996 e 2003
havia clara norma legislativa mandando os contribuintes pagar a con-
tribuio social sobre a receita; a partir de 2002 o Superior Tribunal de
Justia comeou a proferir decises no sentido de que no haveria aquele
dever de pagar, abalando a presuno de constitucionalidade da lei tribu-
tria; em 2003 o referido Tribunal editou Smula uniformizadora do en-
tendimento das duas Turmas de Direito Tributrio, no sentido de que no
havia dever de pagar a dita contribuio; em 2007 o Supremo Tribunal
Federal manifesta entendimento no sentido de que a norma legislativa
editada em 1996 era constitucional. Qual , pois, a nonna aplicvel, a
norma legal, presumidamente vlida e nunca declarada inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal? Ou a norma legal interpretada pelo Su-
perior Tribunal de Justia, que a declarava incompatvel com lei comple-
mentar supostamente superior? Afinal, do ponto de vista do destinatrio,
qual a nom1a aplicvel: a norma legal ou a nonna legal judicialmente
interpretada? E, se judicialmente interpretada, por qual rgo - pelo Su-
perior Tribunal de Justia ou pelo Supremo Tribunal Federal?
Essas consideraes, s quais poderiam ser somadas outras, de-
monstram que a cognoscibilidade material no apenas depende do co-
nhecimento das normas aplicveis, mas tambm do conhecimento das
nonnas concernentes sua aplicao. Em outras palavras, deve haver
clareza no somente com relao s normas de primeiro grau (normas-
-objeto), mas igualmente no que diz respeito s normas que regulam
conflitos entre elas mesmas (regras de antinomia), que estruturam a sua
aplicao (postulados normativos) e que confirmam seu sentido e sua
validade (decises judiciais). Alm de clareza a respeito das normas,
preciso, por assim dizer, clareza a respeito das normas das normas. Se
houver segurana de existncia e de vigncia mas no houver segurana

36. ACi-MC-AgR n. 1.717, 2 Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ


28.9.2007; RE n. 377.457, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes,j. 19.9.2008,
DJe 19.12.2008; RE n. 381.964, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Meneies, j.
17.9.2008, DJe 29.9.2008.
37. ADI n. 4.071, Tribunal Pleno, Rei. Min. Menezes Direito, DJe 13.10.2008.
316 SEGURANA JURDICA

de identificao, a rigor no se pode saber com mnima ce1teza qual a


norma aplicvel ao caso. 38
No h como obedecer ao "ordenamento jurdico", nem exclusiva-
mente a "princpios", no tocante ao cumprimento de obrigaes tribut-
rias pontuais. Do mesmo modo que no se pode dizer "Observe!", sem
apontar para o objeto merecedor de ateno, porque no possvel ob-
servar tudo; igualmente, no se pode cumprir obrigao comportamental
sem que ela esteja prevista em alguma regra do ordenamento jurdico. 39
Nesse sentido, a norma aplicvel deve ser aquela presumidamente vlida
e diretamente aplicvel ao comportamento objeto de questionamento.
A esse entendimento se chega pela observncia das prprias regras cons-
titucionais de legalidade, tanto a geral - segundo a qual s se pode fazer
ou deixar de fazer alguma coisa em vi1tude de lei (art. 5, I) - quanto a
tributria - de acordo com a qual s se pode instituir ou aumentar tributo
em virtude de lei (art. 150). Em outras palavras, o contribuinte deve
obedecer lei.
Caso haja conflito entre as regras legais, deve-se recorrer s regras
de soluo de antinomias: a norma superior revoga a norma inferior (cri-
trio hierrquico); a norma posterior revoga a anterior, conforme prev
o art. 2 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (critrio
cronolgico); e a norma especial revoga a geral (critrio de especialida-
de). No momento para tratar deste tormentoso terna das antinomias.
Mesmo assim, para o assunto em pauta, importa estabelecer uma presun-
o pela aplicabilidade em favor da regra legal especial vlida. a essa
que o destinatrio deve obedecer - salvo, corno evidente, se houver
deciso judicial com eficcia geral ou deciso judicial especfica para o
destinatrio em sentido contrrio. Para efeito de saber a norma aplicvel,
contam, portanto, os critrios da fora normativa (legal ou judicial com
eficcia geral) e da especialidade (regra especfica ou deciso individual
relativa ao destinatrio).
Embora possa haver urna regra legal especial vlida, porque ainda
n.o declarada inconstitucional com eficcia erga omnes pelo Supremo
Tribunal Federal, pode sua presuno de constitucionalidade ser coloca-
da em dvida, de tal sorte que o destinatrio j no saiba mais se deve
obedecer norma legal ou norma legal judicialmente interpretada.
Nessas situaes, preciso saber em quais casos as decises judiciais

38. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheil, TLibingen, Mohr Siebeck, 2006,


p. 106.
39. Jos Souto Maior Borges, Obrigao tributria- Uma introduo metodo-
lgica, So Paulo, Saraiva, 1984, p. 7.
DIMENSO ESTTICA 317

devem servir de orientao no apenas para as partes envolvidas nos


processos em que elas so proferidas, mas tambm para os cidados em
geral - a prpria CF/88 responde, pois, a essa pergunta.
As decises que possuem eficcia geral so apenas aquelas pro-
feridas no controle concentrado de constitucionalidade (ao direta de
inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade) ou no
controle difuso de constitucionalidade a respeito de lei que tenha sido
objeto de resoluo do Senado Federal suspendendo a sua eficcia ou
que tenham sido objeto de smula, vinculando as instncias inferiores e
toda a Administrao Pblica. Essas decises tm fora prescritiva, no
sentido de criarem obrigaes suscetveis de constrio judicial. Pois
bem, quando houver um conflito, a rigor aparente, entre uma normal
legal e uma deciso judicial com eficcia vinculante, dvida no h de
que o cidado deve obedecer deciso judicial, pela singela razo de que
esta possui fora vinculante para todos e, nesse sentido, substitui - ou lhe
densifica o contedo - a norma legal anteriormente aplicvel.
H decises, no entanto, que, embora sem eficcia geral, tm fina-
lidade orientadora para a coletividade, como aquelas de alguns rgos
e de alguns Tribunais que so destinadas, especificamente, orientao
dos Tribunais inferiores, diretamente, e dos destinatrios das normas
interpretadas, indiretamente, por meio ele expedientes de unifom1izao.
o caso, por exemplo, das decises das Sees do Superior Tribunal de
Justia proferidas em embargos ele divergncia e das decises que so
objeto ele smula desse Tribunal. A sua funo no apenas dirimir um
conflito entre as paiies, mas tambm orientar os rgos judiciais e os
jurisclicionados a respeito da interpretao de determinada norma legal.
Como acentua Alvaro de Oliveira, "nos institutos destinados precipua-
mente uniformizao da jurisprudncia revela-se de forma aguda o
valor segurana, em face da periclitao do princpio ela igualdade para
casos semelhantes ou idnticos''. 4
Mesmo assim, como se trata de saber qual a norma aplicvel, a
ser cumprida pelo destinatrio, deve-se ter em conta que a prpria CF/88
definiu que deve ser a nonna legal especfica, existente, vlida e vigente,
salvo se ela tiver sido objeto de excluso por ao direta de inconstitu-
cionalidade, ao declaratria de constitucionalidade ou recurso extraor-
dinrio, em razo dos quais ttmha havido suspenso da lei por resoluo
do Senado Federal ou edio de smula vinculante --- essa a regra.

40. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do.formalismo no Processo Civil, 3 ed.,


So Paulo, Saraiva, 2009, p. 81.
318 SEGURANA JURDICA

Pode haver casos em que, embora no se trate de uma deciso com


eficcia geral, ainda assim ela se revista de algumas particularidades que
a tomam merecedora de confiana por parte dos destinatrios, como a
sua pretenso de correo, a sua insero em cadeia de decises no mes-
mo sentido, a sua finalidade orientadora - e assim sucessivamente. Ape-
sar de no-vinculante, ela pode produzir efeitos relativamente queles
que com base nela exerceram atos de disposio dos direitos fundamen-
tais de liberdade e de propriedade. Esses elementos sero investigados
na parte relativa ao aspecto subjetivo da exigncia de confiabilidade do
Direito.

II - Valor da norma aplicvel

Para haver segurana de orientao preciso tambm que, alm de


o destinatrio saber qual a norma a que deve obedecer, saiba qual o
valor da norma a que deve obedecer. Ainda que essa questo seja adiante
retomada, na parte relativa confiabilidade por meio da eficcia jurdica,
preciso deixar clara, desde j, a vinculao entre cognoscibilidade e
confiabilidade.
Para que haja cognoscibilidade do Direito necessrio que haja
clareza com relao consequncia geral para o descumprimento das
normas legais aplicveis. Aqui no se est tratando da eficcia jurdica,
como existncia de condies institucionais e procedimentais para fazer
valer o Direito, nem da efetividade ou da eficcia social do ordenamento
jurdico, entendida como cumprimento mdio das nom1as jurdicas pelos
seus destinatrios. Est-se examinando, em vez disso, o dever de clareza
com relao s consequncias abstratas e gerais aplicveis ao no-
-cumprimento das nonnas jurdicas: se o destinatrio, mesmo que saiba
qual a norma aplicvel, no souber minimamente os efeitos atribudos
ao seu no cumprimento, no h cognoscibilidade do Direito.
O tema ora debatido diz respeito tanto manuteno de atos admi-
nistrativos invlidos quanto preservao de efeitos passados de atos
inconstitucionais por meio da modulao de efeitos no controle de cons-
titucionalidade. Ambos os casos ser.o analisados na parte relativa
confiabilidade do Direito. Neste passo, interessa apenas uma parte da
discusso: se houver institucionalizao da manuteno de atos invlidos
em controle difuso de constitucionalidade e da manuteno de efeitos de
atos ou de nonnas inconstitucionais por meio de modulao da eficcia
das decises em controle concentrado ou difuso de constitucionalidade,
quer pela sua transformao em regra, em vez de exceo, quer pela au-
DIMENSO ESTTICA 319

sncia de clareza com relao aos critrios orientadores e aos casos em


que devem ser utilizados, haver tambm um problema de cognoscibi-
lidade do ordenamento jurdico: os destinatrios no mais sabero, com
clareza, se a regra vale ou no vale e, em razo disso, se devem cumprir
a regra ou apostar na ausncia de efeitos a serem futuramente atribudos
ao seu descumprimento.
A respeito disso, preciso que a regra continue sendo a de que todo
descumprimento de norma legal enseja a aplicao da consequncia
abstrata e geralmente prevista. Somente os casos excepcionais podem
justificar o abandono da consequncia normal atribuda ao descumpri-
mento da norma legal aplicvel. No caso dos atos administrativos, so-
mente aqueles que envolverem circunstncias no facilmente repetveis,
como, por exemplo, atos aplicados com presuno de legitimidade por
longo perodo ou criadores de relao onerosa ou sinalagmtica. No
caso de leis, somente aquelas, exemplificativamente, que j produziram
efeitos que no mais podem ser desfeitos ou cuja perda de eficcia ir
certamente comprometer a proteo conjunta dos direitos fundamentais
e a credibilidade do prprio ordenamento jurdico - confmme analisado
no captulo concernente confiabilidade do Direito.
O essencial para a existncia de cognoscibilidade do Direito que
haja regras e excees, mas que as excees possam ser, na maior parte
dos casos, perceptveis com base em critrios minimamente objetivos e
controlveis. Quando, porm, ocon-e a institucionalizao da exceo
ou a sua transformao paulatina em regra, os destinatrios j no ir.o
saber qual norma seguir, se a normal legal especfica aplicvel ou outra
eventualmente determinada pelo Poder Judicirio. No limite, j no se
sabe mais o que certo e o que errado. E quando isso ocorre - como
rigorosamente aponta Machado Derzi - o Direito perde uma de suas
funes fundamentais, que a de, por meio do binmio lcito/ilcito,
generalizar e estabilizar expectativas normativas de comportamento. 41
O que diferencia o Direito o fato de este ser portador do cdigo binrio
lcito/ilcito, de modo a ser operativamente fechado, ainda que cognos-
citivamente aberto. 42 Isso, no entanto, fica afastado pela transformao,
do ponto de vista pragmtico, em lcito daquilo que ilcito. A esse res-

41. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da Jurisprudncia no


Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 308.
42. Niklas Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts. Beitri:ige zur Rechtssozio-
logie und Rechtstheorie, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1999, p. 140; Marcelo Ne-
ves, Entre Tmis e Leviat: uma relao dificil -O Estado Democrtico de Direito a
partir e alm de Luhmann e Habermas, So Paulo, Martins Fontes, 2006, pp. 80-81.
320 SEGURANA JURDICA

peito so oportunas as palavras de Preiser: "Quanto mais excees faz


um Estado relativamente sua obrigao de proteger a confiana dos
seus cidados na validade das suas leis, tanto mais ele perde a confiana
dos seus cidados e mais longe ele fica da essncia de um Estado de
Direito". 43

Seo 3. COGNOSCIBll!DADE INTELECTUAL:


"SEGURANA DE CONTEDO" PELA INTELIGIBll!DADE NORMATIVA

]. ]NTELIGIBILIDADE PELA CLAREZA NORMATIVA

Prescries normativas s podem guiar a conduta humana se os


seus destinatrios puderem compreender aquilo que elas prescrevern. 44
Segurana - corno dizia So Toms de Aquino - relacionada a urna
capacidade cognitiva do homem: "certitudo est proprietas cognitivae
virtutis". 45 preciso, pois, evitar descries genricas demais, bem
corno uma exagerada pormenorizao. 46
Nesse aspecto, preciso ter em conta que a generalidade ou a uni-
versalidade do destinatrio um importante instrumento de inteligibili-
dade normativa, contudo no condio nem necessria nem suficiente
para se permitir a previsibilidade. Urna norma particular, dirigida a uma
s pessoa, que seja conhecida e estvel pode ajudar em maior medida um
indivduo a planejar a sua prpria vida que urna norma abstrata e geral. 47
Isso, no entanto, s pode ser aceito se se considera a segurana jurdica
como instrumento de previsibilidade de um indivduo relativamente
s consequncias da sua prpria ao. Se, em vez disso, estiverem em
causa a previsibilidade das consequncias das aes alheias bem como a
avaliao da previsibilidade geral, e no meramente individual, a gene-

43. Friedrich Preiser, "Rechtsstaatswidrige Rechtsunsicherheit. Vorschlage zur


Erzielung von Rechtsunsicherheit'', DVBI 83, p. 545, 1968.
44. Andrei Marmor, Law in the Age ofPluralism, Oxford, OUP, 2007, p. 7.
45. So Toms Aquino, apud Andrea Schrimm-Heins, "Gewissheit und Si-
cherheit: Geschichte und Bedeutungswandel der Begriffe 'certitudo' und 'securitas'"
(Teil 1), Archiv fr Begriffsgeschichte 34, pp. 169, 1991.
46. Csar Garcia Novoa, E/ principio de seguridad jurdica en materia tri-
butaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 79; J. J. Ferrero Lapatza, "El principio de
seguridad jurdica en la creacin y aplicacin del tributo", CT, p. 52, 1968; Jacques
Chevallier, "Le Droit conomique: l'inscurit juridique ou nouvelle seurit juridi-
que?", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scurit
juridique et Droil conomique, Bruxe!les, Larcier, 2008, p. 564.
4 7. Federico Arcos Ramirez, La seguridadjurdica: una teora formal, Madrid,
Dykinson, 2000, p. 227.
DIMENSO ESTTICA 321

ralidade passa a ser um elemento essencial. Assim, uma norma particular


da qual tenha tomado conhecimento apenas o seu destinatrio, embora
possa servir de instrumento planificador para este ltimo, nada adianta
para os outros cidados o modo como o destinatrio ir se comp01iar.
A generalidade, portanto, instrumento indispensvel para a segurana
do Direito e dos direitos ele todos. Isso no significa, porm, que a exis-
tncia de normas particulares seja incompatvel com essa segurana, se
aquelas forem editadas de acordo com normas gerais sobre a sua produ-
o e sobre a sua modificao 48 precisamente o que ocorre no Brasil,
com a exigncia ele normas gerais.
A clareza somente obtida por meio ele uma dose de informaes.
Falta ele infonnao causa insegurana: sem especificao apropriada,
na norma, ela conduta a ser adotada o destinatrio fica incapacitado de
obedecer a ela, pela ausncia da fixao do comportamento a seguir.
O destinatrio sabe que deve fazer algo, mas esse algo no est definido.
Excesso de informaes tambm causa insegurana: uma quantidade
demasiada de especificaes, que se entrecruzam e que se contradizem,
dependendo do ngulo por meio do qual sejam analisadas, igualmente
impede o destinatrio de obedecer a um comando, pela falta de fixao
de qual comando deve ser obedecido. O destinatrio sabe que deve fazer
algo, porm esse algo contraditoriamente definido. Da a constatao
de von Arnauld no sentido de que tanto "info1111ao demais" quanto
"informao de menos" no guiam o comportamento. preciso, pois,
acertar na dose: dosisfacit venenum. 49

2. NTELIGIBILIDADE PELA DETERMINABILIDADE NORMA7!VA

I-Da norma
A) Clareza lingustica
Se o Direito serve para guiar as pessoas, elas devem ter condies
ele saber o que ele significa. Por isso o seu sentido deve ser claro, por-
quanto um Direito ambguo, vago, obscuro ou impreciso termina por
enganar ou por confundir pelo menos aqueles que desejam ser guiados
por ele. 50 Da se afirmar que a inteligibilidade das nonnas requer clareza

48. Joseph Raz, "The rule of law and its virtue (1977)", in The Authority of
Law. Essays 011 Law and Morality, Oxford, Oxford, 1979, p. 215.
49. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
p. 690.
50. Joseph Raz, "The rule of law and its virtue (1977)", in The authori(v of
law. Essays on Law and Morality, Oxford, Oxford, 1979, p. 214.
322 SEGURANA JURDICA

e preciso, sendo essa condi.o de existncia daquela. 51 No por outro


motivo a prpria Lei Complementar n. 95/98 estabelece critrios para
incrementar tanto a clareza quanto a preciso das normas (art. 11, I e II,
respectivamente).
Essa clareza, contudo, depende da medida da particularizao nor-
mativa: preciso demais conduz complexidade e, por isso, impede a
inteligibilidade bem como compromete a prpria generalidade da norma
- o que, por sua vez, restringe a sua estabilidade; preciso de menos, a
seu turno, impede que o Direito exera a sua funo de orientao, alm
de impedir que o cidado possa prever os efeitos atribudos aos seus
atos. Da Zimmer declarar que a clareza depende da realizao de um
"meio-termo" (juste milieu). 52
A clareza exigida pela segurana jurdica no pode, porm, ser con-
fundida com univocidade, 53 visto que no h um nico sentido possvel,
mas sim uma escala entre aquilo que mais bvio e aquilo que mais
contestvel.5 4

B) Determinabilidade de contedo
Alm de clareza, as normas tambm devem ter uma "densidade
suficiente" para poderem ser cumpridas pelos destinatrios e pelos
aplicadores. 55 A jurisprudncia terminou incorporando a compreenso
segundo a qual as normas tributrias devem determinar, com exatido,
todos os elementos da obrigao tributria. Sob nomenclaturas diversas,
sustenta-se que a lei tributria se submete a uma exigncia acentuada
de determinao. Algumas decises elo Superior Tribunal ele Justia so
bastante ilustrativas.

" de sabena que, realado no campo tributrio pelo art. 150, !, da


Carta Magna, o princpio da legalidade consubstancia a necessidade de
que a lei defina, de maneira absolutamente minudente, os tipos tributrios.

51. Anne-Laure Valernbois, La constitutionnalisation de l 'exigence de scurit


juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 15.
52. Willy Zirnrner, "Constitulion et scurit juridique -Allernagne", Annuaire
Jntel'lwtional de Justice Constitutionnel/e 1999, Paris, Econornica, p. 100.
53. Feclerico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teo!'a.frmal, Madrid,
Dykinson, 2000, p. 259.
54. Neil MacCormick, Legal !'easoning and legal theo1:1', Oxford, Clarendon,
1978, p. 197.
55. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Cons-
tituio, 7 ed., 6" rcirnpr., Coimbra, Almedina, 2004, p. 258.
DIMENSO ESTTICA 323

Esse princpio edificante do Direito Tributrio engloba o da tipicidade


cerrada, segundo o qual a lei escrita - em sentido formal e material - deve
conter todos os elementos estruturais do tributo, quais sejam, a hiptese ele
incidncia - critrio material, espacial, temporal e pessoal - e o respectivo
consequente jurdico, consoante determinado pelo art. 97 do CTN. " 56
"Em obedincia aos princpios ela legalidade e tipicidade fechada,
inerentes ao ramo elo Direito Tributrio, a Administrao somente pode
impor ao contribuinte o nus ela exao quando houver estrita adequao
entre o fato e a hiptese legal de incidncia do tributo, ou seja, sua descri-
o tpica - o que se verifica na hiptese elos autos."57
"O sistema tributrio brasileiro adotou os princpios da legalidade
estrita e ela tipicidade fechada, ou seja, o tipo tributrio (Tatbestanc/) deve
estar com todos os seus elementos definidos em lei stricto sensu (art. 97
do CTN). " 58
"O princpio ela legalidade, insculpido no texto constitucional, exalta
que ningum obrigado a fazer ou deixar ele fazer alguma coisa seno em
virtude de lei (art. 5, II). No campo tributrio significa que nenhum tributo
pode ser criado, extinto, aumentado ou reduzido sem que o seja por lei
(arts. 150, !, ela CF/88 e 97 do CTN). o princpio da legalidade estrita." 59

Essas decises refletem, de algum modo, a discusso, antiga, a


respeito da legalidade estrita no mbito do Direito Tributrio, fundadas
especialmente, porm no exclusivamente, na obra de Xavier. 60 H,
todavia, duas posies, aqui analisadas em ligeira sntese, que precisam
ser consideradas: a de Machado Derzi e a de Torres.
Para Machado Derzi prepondera nu Direito Tributrio a tendncia
conceitua! classificatria, tendo em vista os princpios tributrios re-
lacionados segurana jurdica. 61 Sua anlise parte da distino entre
"tipo" e "conceito": o tipo a noo Cl\jas propriedades so alternativas,
no havendo necessidade de que todas aquelas sejam verificadas diante

56. REsp n. 724.779-RJ, STJ, 1Turma, Rei. Min. Luiz Fux, DJ 20.11.2006,
p. 278.
57. AgR no REsp n. 636.377-SP, 2" Turma, Rei. Min. Humberto Martins, DJ
2.10.2006, p. 248.
58. REsp n. 395.143-RS, 2 Turma, Rela. Ministra Laurita Vaz, DJ27.5.2002,
p. 165.
59. REsp n. 1.015.8.55-SP, l Turma, Rei. Min. Jos Delgado, D.! 30.4.2008.
60. Alberto Xavier, Os Princpios da legalidade e da tipicidade da tributao,
So Paulo, Ed. RT, 1978, p. 92. Mais recentemente, em sentido anlogo: idem, Tipici-
dade da tributao, simulao e norma antielisiva, So Paulo, Dialtica, 2001, p. 18.
61. Misabel de Abreu Machado Derzi, Direito Tributrio, Direito Penal e tipo,
So Paulo, Ed. RT, 1988, pp. 191 e 248.
324 SEGURANA JURDICA

do caso concreto, pois o decisivo o seu conjunto ou a sua ideia geral;


o conceito, em vez disso, conota propriedades que precisam, necessa-
riamente, estar presentes, sem o qu ele no se verificaria. 62 Pois bem.
Deixando de lado numerosas questes dignas de anlise, uma especfica
merece relevo: a autora chama a ateno para o fato de que o princpio
ela segurana jurdica, no mbito do Direito Tributrio, no tolera que
as hipteses de incidncia contenham elementos que possam, ou no,
ser verificados para o surgimento ela obrigao tributria, sem que,
com isso, se desconsidere o fato de que existem halos conceituais mais
ou menos indeterminados e que, embora se possa falar em tendncia
conceituai classificatria, no se podem negar resduos tipolgicos. 63
"O fato ele se admitirem conceitos classificatrios no Direito no im-
porta negar a historicidade cio Direito, nem a abertura elo sistema corno
um todo", esclarece a autora. 64 Contudo, tendo o legislador optado, em
setores jurdicos em que seja mais forte a necessidade ele segurana, por
um conceito classificatrio, e a hiptese normativa prev as notas "a,
b, c'', somente haver subsuno se todos esses elementos estiverem
presentes na situao ele fato. 65 Tal considerao se eleve, entre outros
fatores, ao fato de que o sistema jurdico necessita ele um fechamento
operacional, ele modo a permitir pautas comportamentais capazes de
gerar confiabiliclade. Da por que os Poderes Legislativo e Judicirio
elevem estar voltados para o passado, em razo elas vinculaes decor-
rentes da Constituio e das leis. 66
Correndo o risco que uma anlise demasiadamente sinttica sempre
oferece, pode-se afirmar que a autora emprega o princpio da segurana
jurdica "por dentro", isto , como princpio axiologicamente sobreja-
cente s regras constitucionais de competncia e s hipteses legais de
competncia para "apertar" a interpretao do seu contedo no apenas
no sentido de no tolerar a analogia ou a interpretao extensiva das
normas que instituem ou que aumentam tributos, mas tambm para de-
monstrar que a sua prpria estrutura normativa no pode ser compatvel
com elementos no fixados em abstrato. A ilustre autora tem toda ara-
62. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no
Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, pp. 77 e ss.
63. Misabel ele Abreu Machado Derzi, Direito Tributrio, Direito Penal e tipo.
So Paulo, Ed. RT, 1988, pp. 195 e 264. Idem, Modificaes da Jurisprudncia no
Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, pp. 122, 124 e 144.
64. Idem, i\!fodificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo,
Noeses, 2009, p. 120.
65. Ibidem, p. 71.
66. Ibidem, p. 57.
DIMENSO ESTTICA 325

zo: as hipteses normativas elevem ter notas fixas, sob pena de um dos
elementos do princpio da segurana jurdica - a cognoscibilidade - no
poder ser minimamente realizado.
Tones, a seu turno, demonstra inexistir no plano ela linguagem a
possibilidade ele aprisionamento do mundo em hipteses completas,
tendo em vista a indeterminao necessria da linguagem. 67 Sua anlise
parte, de um lado, da impossibilidade de determinao lingustica abso-
luta: a segurana jurdica no poderia ser satisfeita por meio da ingnua
crena na possibilidade ele fechamento dos conceitos jurdicos; de outro,
da necessidade ele que, em uma sociedade de risco, caracterizada pela
ambivalncia, pela insegurana e pelo redesenho do relacionamento en-
tre as atribuies das instituies do Estado e da prpria sociedade, seja
at mesmo inconcebvel exigir que as hipteses de incidncia contenham
conceitos fechados, especialmente no caso elos impostos com destinao,
das contribuies sociais e das taxas, que incidem sobre atividades ex-
tremamente complexas e tecnologicamente cambiantes e que, por isso,
repelem a rigidez conceitua! classificatria. 68 Isso no quer dizer que
o mencionado autor deixe de considerar a importncia elo princpio ela
segurana jurdica e aceite hipteses ele incidncia totalmente indeter-
minadas - ele modo algum. Tambm assumindo o risco que uma anlise
fortemente sinttica sempre oferece, pode-se afirmar que o autor utiliza
o princpio ela segurana jurdica "por fora" e em conexo com o que ele
denomina ele "princpios ele legitimao", como a proporcionalidade e a
razoabilidade. Em outras palavras, ele entende que a segurana jurdica,
como princpio geral elo ordenamento jurdico, precisa ele princpios
que restrinjam, na elaborao elas normas e na sua aplicao, o mbito
de indeterminao elas hipteses legais, limitando a arbitrariedade elo
poder estatal. Assim, determinados tributos podem ser, justificadamente,
mais indeterminados, como o exemplo elas taxas e elas contribuies,

67. Ricardo Lobo Torres, "Legalidade tributria e riscos sociais'', RDDT 59,
pp. 95-112, So Paulo, 2000; idem, "O princpio da tipicidade no Direito Tribut-
rio", RDA 235, p. 207, 2004. Em sentido similar: Ricardo Lodi Ribeiro, "Legalidade
tributria, tipicidade aberta, conceitos indeterminados e clusulas gerais tributrias",
RDA 229, pp. 313-333, 2002; Srgio Andr Rocha, "Existe um princpio da tipicida-
de no Direito Tributrio?", RDDT 136, pp. 68-79, So Paulo, 2007.
68. Ricardo Lobo Torres, "Legalidade tributria e riscos sociais", RDDT 59,
pp. 101 e 103, So Paulo, 2000; idem, "Interao entre princpios constitucionais
tributrios e princpios ela ordem econmica", in Roberto Ferraz (org.), Princpios
e limites da tributao 2 - Os princpios da Ordem Econmica e a tributao, So
Paulo, Quartier Latin, 2009, p. 504. Sobre o assunto, ver: Ricardo Locli Ribeiro, A
segumnajurdica do contribuinte, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, pp. 31 e ss.
326 SEGURANA JURDICA

que remetem o aplicador a realidades cambiantes que no podem ser


aprisionadas em conceitos classificatrios; outros, no entanto, devem
ser mais determinados, como o caso dos impostos sobre a propriedade.
O essencial que no pode haver uma unifonnidade de determinao
das hipteses legais de incidncia porque os tributos fazem referncia a
realidades distintas, nem todos se adaptando, da mesma forma, reali-
dade social cambiante e proteo de interesses clif1sos. Alm disso, o
fato ele alguns tributos terem urna hiptese mais indeterminada no quer
dizer que no possam ter sua concretizao controlada: as exigncias
de proporcionalidade e ele razoabilidade iro limitar a atuao estatal
regulamentar para verificar se a indeterminao era necessria e se os
instrumentos executrios estabeleceram distines razoveis entre as
situaes normatizaclas. 69
Essas ligeiras observaes - s quais numerosas outras, do tamanho
ela grandeza elas obras elos autores referidos, poderiam ser somadas - tm
um objetivo modesto: demonstrar que o estado ele cognoscibilidacle, e
no o ele determinao, cuja realizao exigida pelo princpio ela se-
gurana jurdica, pode ser concretizado por mais ele um caminho. Com
efeito, pode-se basear a sua realizao nas hipteses de incidncia elas
regras ele tributao, salientando-se a incornpatibiliclacle ele hipteses
indeterminadas (por alternatividade ou por indeterminao elos seus
elementos) com o ideal ele inteligibilidade normativa, assim como se
pode fundar a sua concretizao em mecanismos ele legitimao que ir.o
temperar a incontornvel indeterrnina.o normativa com outros fins que
o Estado igualmente precisa atingir. Tais expedientes, longe de serem
antagnicos, so complementares. Sendo a linguagem inevitavelmente
indeterminada, a maior ou a menor indeterminao ir depender da si-
tua.o a ser regulada e da estrutura do tributo que com ela ir lidar, cor-
respondendo maior indeterminao da hiptese legal ele incidncia um
maior controle das atividades elo Poder Executivo e elo Poder Judicirio
pelos postulados da proporcionalidade e ela razoabilidade.
Note-se que por trs desse debate esto presentes diversas formas de
se compreender o prprio Direito: pode-se compreend-lo como objeto -
e, em razo disso, examinar a realizao da segurana jurdica por meio
elo dever prvio ele garantir o maior fechamento semntico possvel das
normas, com a rejeio ele normas elevadamente indeterminadas, mas
sem pr"juzo de um incontornvel mbito marginal de indetem1inao;

69. Ricardo Lobo Torres, "Legalidade tributria e riscos sociais", RDDT 59, p.
105, So Paulo, 2000.
DIMENSO ESTTICA 327

pode-se, de outro lado, vislumbr-lo como prtica argumentativa - e, em


virtude disso, analisar o cumprimento da segurana jurdica primeiro por
intenndio do dever prvio de maior determinao semntica possvel,
admitindo-se uma margem maior de indeterminao, caso a mutabilidade
e a difuso do contedo no permitirem um fechamento semntico maior,
e, segundo, por meio de um controle de legitimidade e de argumentao
dos processos de regulamentao e de aplicao normativas. O que se
quer dizer, com essas sintticas observaes, que ambas as posturas,
embora por caminhos diversos, negam a (demasiada ou desnecessria)
indeterminao das hipteses de incidncia e postulam o controle da
arbitrariedade estatal: a primeira, preponderantemente, por controle se-
mntico; a segunda, primordialmente, por controle argumentativo.
Longe de optar pelo caminho cmodo do ecletismo, esta tese, com
base nos fundamentos j expostos, opta por urna proposta que rene ele-
mentos semnticos e argumentativos. A segurana jurdica, desse modo,
envolve urna espcie de controlabiliclade semntico-argumentativa por
meio dos seguintes mtodos:
( 1) Legitimao - As hipteses nonnativas, por fazerem referncia
a realidades normativas distintas, no podem ter um grau ele determi-
nao uniforme, tendo em vista que algumas realidades so mais com-
plexas e instveis que outras, sendo, em alguns casos, invivel a sua
apreenso conceituai classificatria. Nesse sentido, dever ser controla-
da, por meio cios postulados ela proporcionalidade e da razoabilidade, a
legitimao para a adoo de hipteses legais de incidncia com maior
grau de indeterminao.
O dever de proporcionalidade exige que as medidas estatais sejam
ac\equaclas, necessrias e proporcionais em sentido estrito: a adequao
decorrncia ela positivao de um fim a ser atingido e exige que os
meios utilizados produzam efeitos que contribuam para a sua promoo
gradual; a necessidade advm da positivao de vrios fins a serem si-
multaneamente realizados e exige que, dentre todos os meios igualmente
adequados para atingir um fim, seja escolhido aquele meio menos res-
tritivo relativamente aos outros fins; a proporcionalidade consequn-
cia da positivao ele um conjunto de fins que elevem ser globalmente
realizados e clemancla que os efeitos positivos decorrentes da promoo
de um fim guardem proporo com os efeitos negativos ac\vinc\os ela res-
trio ele outros fins. 70 Pois bem, no caso da determinao elas hipteses

70. Ricardo Lobo Torres. "A legitimao cios direitos humanos e os princpios
da ponderao e da razoabilidade", in idem (org.). Legitimao dos direitos huma-
nos, 2" ed., Rio de Janeiro. Renovar, 2007, pp. 502 e ss.
328 SEGURANA JURDICA

normativas, o dever de proporcionalidade prescreve que as hipteses


portadoras de conceitos mais indeterminados s possam ser escolhidas
pelo legislador quando no houver termos que conotem propriedades
mais precisas. Caso contrrio a indeterminao ser desnecessria - e,
pois, ilegtima. Assim, por exemplo, determinados tributos ambientais,
destinados a proteger o meio ambiente, podero ter as suas hipteses le-
gais com maior grau de indeterminao. Isso, porm, no quer dizer que
elas possam ser concretizadas de modo arbitrrio. O postulado da razoa-
bilidade dever ser utilizado para controlar a existncia de congmncia,
de equivalncia e de equidade na sua concretizao.
O dever de razoabilidade j exige, entre outros mandamentos, a
concretizao do conceito de maneira atenta s particularidades do caso
concreto, sem tratamentos irrazoveis entre sujeitos que se encontrem
em situao equivalente. 71 Desse modo, o fato de a hiptese ser mais
indeterminada no conduz, inexoravelmente, arbitrariedade da sua
aplicao. que, tendo o Poder Executivo que concretizar o conceito
(menos) detenninado por meio de instrumentos nom1ativos secundrios
que atentem s particularidades dos casos concretos, mediante razovel
distino entre os contribuintes, todo o processo de concretizao est
submetido ao controle jurisdicional. Assim, os atos normativos secund-
rios, consubstanciados em atos destinados a interpretar a legislao (nor-
minterpretierende Verwaftunsvorschrifien ), a favorecer o esclarecimento
de fatos ( Verwaltunsvorschriften der Sachverhaltermittlung), a tipificar
a considerao dos fatos (Typisierungsvorschriften) e a orientar a apre-
ciao discricionria da Administrao (ermessenslenkende Verwaltuns-
vorschrifien), devero estar de acordo com os ideais de igualdade e de
equidade. 72
(2) Determinao - O intrprete dever reconstruir os sentidos
mnimos das expresses utilizadas pela Constituio, com vistas a veri-
ficar se os termos utilizados no possuem conceitos que j foram objeto
de processos argumentativos de objetivao. Por exemplo, quando a
Constituio usou o termo "salrio", terminou fazendo referncia ao
conceito de salrio j sedimentado no mbito da legislao e da doutrina
do Direito do Trabalho; quando a Constituio utilizou o termo "fatu-
ramento", fez relao ao conceito utilizado pela legislao ordinria
pr-constitucional, especialmente ao Decreto-lei n. 2.397/87 e Lei das
S.A. Nesse sentido, a atividade interpretativa no livre, pois parte de

71. Idem, p. 498.


72. Johanna Hey. Steue17J/anz111gssicherheit ais Rechtsprob/em, Kln, Otto
Schmidt, 2002, pp. 21, 28 e 48.
DIMENSO ESTTICA 329

conceitos que j foram elevadamente deten11inados pelo uso argumen-


tativo anterior, de tal sorte que a utilizao de determinadas expresses
indica um processo de incorporao conceituai do qual o intrprete no
pode se afastar. Afasta-se, assim, a concepo segundo a qual a norma
exclusivamente construda diante do caso, como se antes dele no exis-
tissem sentidos intersubjetivados dos quais o intrprete no pudesse se
afastar. Assiste razo, pois, a Barzotto:

"Se o Direito interpretao, devemos identificar Direito e interpre-


tao, lei e sua interpretao. Mas onde est o objeto a ser interpretado,
se ele dado pela interpretao? E se o objeto dado pela interpretao,
corno diferenciar a interpretao da Bblia, de um livro de culinria e da
Constituio, uma vez que no podemos recorrer a uma diferena objetiva
entre Bblia, livro de culinria e Constituio antes da interpretao? Se o
objeto a ser interpretado se identifica com sua interpretao, ento, no h
como distinguir entre boas e ms interpretaes por referncia ao objeto,
pois este no tem existncia fora da interpretao. A pergunta no mais:
'Qual a melhor interpretao de x?', pois essa formulao supe que x se
diferencia ela interpretao de x." 73

Em suma, a atividade interpretativa no nem totalmente constru-


tiva, nem integralmente descritiva, mas reconstrutiva e situacional de
sentidos mnimos de dispositivos normativos.
Esse processo de incorporao, no entanto, s vivel se for permi-
tido pelo contexto constitucional, isto , se houver espao constitucional
para o conceito que se pretende incorporar. Esse espao existir se a in-
corporao for permitida pelas regras tributrias ele competncia, de um
lado, e pelas regras gerais ele competncia, ele outro. A incorporao ser
permitida se a interpretao conjunta das regras tributrias de compe-
tncia no implicar conceito diverso. que a Constituio tambm fixa
indiretamente conceitos por implicao quando, ao atribuir poder a um
Ente Federado para tributar somente um fato, termina obliquamente atri-
buindo a Ente Federado diverso apenas o poder para tributar outro fato.
Assim, por exemplo, se a CF/88 atribui poder para os Estados tributarem
a vencia de mercadorias, enquadrada no conceito de "obrigaes de dar"
pela legislao civil, quando atribui poder aos Municpios para tributar a
prestao ele servios s pode estar atribuindo competncia para que eles
tributem as "obrigaes de fazer". Como a CF/88 institui uma Repblica
Federativa (art. 1),que pressupe autonomia legislativa cios Entes Fede-

73. Lus Fernando Barzotto, Filosofia do Direito: os Conceitos fimdamentais


e a tradio jusnaturalista, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pp. 130-131.
330 SEGURANA JURDICA

rados e uniformidade de atuao entre eles, a cada um atribudo poder


de tributar determinados fatos, cujos conceitos no podem "coincidir"
com aqueles conferidos a outro Ente Federado. Isso significa, em um
primeiro passo, que haver espao constitucional para a incorporao
conceituai pretendida se o contexto das regras tributrias ele competncia
no contiver termos comparveis cuja utilizao simultnea implique
conceituao divergente.
Alm disso, a incorporao ser pennitida se a interpretao con-
junta elas regras gerais de competncia no implicar conceito diferente.
que a Constituio muitas vezes utiliza termos similares em outras
regras de competncia, o que faz com que o conceito a ser atribudo ao
termo constante da regra tributria de competncia deva ser diverso. Por
exemplo: a Constituio, com a redao anterior Emenda Constitu-
cional n. 20/98, empregava o termo "salrio" para atribuir competncia
Unio Federal para instituir contribuies sociais. A rigor, porm,
no havia um s conceito ele salrio, mas, sim, dois: salrio confonne
a legislao trabalhista, conhecido como "salrio de remunerao", e
salrio ele acordo com a legislao previdenciria, tambm denominado
"salrio de contribuio''. Ao ter ele decidir qual cios dois conceitos foi
adotado pela Constituio, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o
termo "salrio" foi usado no sentido previsto na legislao trabalhista,
pois a prpria Constituio, quando quis conotar propriedades diversas
daquelas compreendidas nesse conceito, utilizou, no SQ do art. 201, a
expresso "salrio de contribuio'', em contraposio ao simples voc-
bulo "salrio'', bem como em outros dispositivos usou o termo "trabalha-
dor" em vez ela palavra "empregado''. 74 lsso significa, em um segundo
passo, que haver espao constitucional para a incorporao conceituai
pretendida se o conceito a ser incorporado estiver conforme ao conjunto
das regras gerais ele competncia, isto , se o contexto das regras gerais
de competncia no contiver termos comparveis cuja utilizao simul-
tnea implique conceituao distinta.
De tudo quanto se disse preciso reter que o uso de termos que j
tenham sido objeto de prtica anterior de conotao fixa balizas concei-
tuais que o legislador no poder desconsiderar.
(3) Argumentao- Embora a referncia a determinados termos ins-
titua um processo de incorporao conceituai j sedimentado pelo uso ar-
gumentativo anterior e, por isso, limite a liberdade do intrprete por meio
de fatores semnticos, ela no exclui a prpria argumentao. Isso porque

74. RE n. 166.772-9, Tribunal Pleno, Rei. Min. Marco Aurlio, j. 12.5.94, DJ


16.12.94, p. 34.896.
DIMENSO ESTTICA 331

h outros elementos no previamente determinados semanticamente. Por


exemplo, se correto afirmar que a Constituio utilizou o termo "fatu-
ramento", na regra prevista no art. 195, tambm adequado constatar
que h pelo menos trs conceitos de "faturamento": conforme ao Cdigo
Comercial, de 1850, assim compreendido o resultado das vendas feitas
com a emisso de faturas; de acordo com a Lei das S.A., ele 1976, assim
entendido o resultado da atividade operacional; e consoante o Decreto-lei
n. 2.397/87, assim conceituado como o resultado da prestao de servios
e da venda de mercadorias. Ao ter que optar pelo conceito comercial,
societrio ou tributrio de "faturamento", o Supremo Tribunal Federal en-
tendeu que o referido termo foi usado no seu conceito tributrio conforme
previsto no Decreto-lei n. 2.397/87. Embora a escolha no tenha sido ex-
pressamente motivada, pode-se afinnar que o Tribunal descartou o con-
ceito do Cdigo Comercial, por ser muito antigo e, por isso, anacrnico, e
adotou o conceito do Decreto-lei n. 2.397/87, em conjugao com aquele
previsto na Lei das S.A., por ser, relativamente quele previsto pela Lei
das S.A., mais especfico e mais atual e, por isso, mais adequado regra
de competncia que o utilizava - uma regra de competncia tributria. 75
Esse exame comprova que para saber qual o conceito pressuposto pela
Constituio preciso eleger critrios para a soluo de antinomias, es-
colhendo, dentre os existentes, aquele que melhor se conforma regra de
competncia especfica que o prev.
Em suma, a incorporao de conceitos vigentes no ordenamento
infraconstitucional pr-constitucional dever ser compatvel com as re-
gras, tributrias e gerais, de competncia, no podendo ser incorporado
conceito que seja incompatvel com a nova ordem constitucional. Tal
deciso, no entanto, no est pronta, porm resulta de um processo de
contextualizao dos conceitos atribuveis aos termos constantes dos
dispositivos constitucionais. Esse processo de contextualizao - bom
que se reitere - permeado de argumentos de variadas dimenses: argu-
mentos lingusticos, sistemticos, genticos, histricos, pragmticos. 76
Ser preciso, dentro do assunto a ser equacionado, justificar o uso dos
argumentos e a prevalncia de um sobre outro na construo normativa
que se pretende fazer. 77 A principal regra a de que se deve atribuir

75. RE n. 150.755-1, Tribunal Pleno, Rei. Min. Carlos Velloso, Rei. para o
acrdo Min. Seplveda Pertence, j. 18.11.92, DJ 20.8.93, p. 16.322.
76. Juha Raitio, The Principie of Legal Certainty in EC Law, Dordrecht,
Kluwer, 2003, p. 307.
77. Humberto vila, "Juristische Theorie der Argumentation", in Andreas Hel-
drich et alii (orgs.), FSfiir Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Mnchen,
Beck, 2007, pp. 963-989.
332 SEGURANA JURDICA

prevalncia a argumentos que se reconduzem aos princpios do Estado


de Direito e Democrtico, privilegiando-se, dessa forma, os argumentos
lingusticos e sistemticos em detrimento de outros argumentos. 78
Registre-se, por fim, que a argumentao no se limita apenas ao
plano normativo, mas se dirige tambm ao plano ftico: os elementos
flicos no esto prontos antes mesmo do processo aplicativo, mas
dependem de valoraes orientadas pelo ordenamento jurdico. Muito
embora possa haver clareza com relao ao conceito normativo, pode
haver incerteza com referncia situao de fato. Assim, por exemplo,
podem inexistir dvidas com relao a envolver o conceito de servio
com uma obrigao de fazer, no entanto podem existir incertezas com
relao a poder ser considerado ocorrida, no plano dos fatos, a prestao
de servio, pela dificuldade de avaliar qual, dentre os elementos fticos,
o preponderante. o que se verifica no caso da tributao das opera-
es de leasing ou da industrializao por encomenda pelos Municpios
a ttulo de servios: embora haja acordo com relao ao conceito de
servio envolver uma obrigao de fazer, ocorre, porm, uma discusso
a respeito de saber se pode ser considerada configurada, no plano dos
fatos, tal obrigao. Isso se deve ao fato de que, como j foi mencionado,
h problemas de prova, de qualificao, de interpretao e de relevncia
que so inerentes ao Direito e que ultrapassam questes meramente se-
mnticas e estritamente conceituais. 79
(4) Fundamentao - Os processos de legitimao, de determina-
o e de argumentao precisam, entretanto, ser objeto de um discurso
racional e escrito capaz de garantir acesso s razes que motivaram are-
construo normativa, de um lado, bem como s provas que demonstra-
ram a ocorrncia de elementos factuais a que eles fazem referncia, de
outro. Insista-se nisso: a aplicao do Direito, inclusive - e sobremodo
- do Direito Tributrio, envolve tanto normas quanto fatos em relao
coimplicada. A construo dos fatos pela linguagem depende da pers-
pectiva com que o aplicador os analisa, podendo a norma inicialmente
aplicvel revelar-se finalmente inaplicvel pela considerao que se
venha a ter do quadro ftico. 80 Desse modo, preciso tanto fundamentar
a parte normativa quanto a flica, indicando, de forma pormenorizada,

78. Juba Raitio, The Principie of Legal Certainty in EC Law, Dordrecht,


Kluwer, 2003, p. 316.
79. Neil MacCorrnick, "Rhetoric anel rule oflaw", in David Dyzenhaus (org.),
Recrafting lhe rufe ofLaw-The Limils ofLega/ Order, Oxford, Hart, 1999, p. 175.
80. Jrgen Habermas, Faktizitat und Ge!tung, Darmstadt, Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, 2002, p. 268.
DIMENSO ESTTICA 333

o percurso percorrido e os fundamentos utilizados para justificar o seu


resultado.
Quer-se - com todas as observaes precedentes - dizer que a
segurana jurdica, tal como aqui descrita, deixa de ser centrada exclusi-
vamente em aspectos semnticos, para passar a fundar-se na conjugao
de elementos semnticos e argumentativos, isto , de fatores de legitima-
o, de determinao, de argumentao e de fundamentao. Em suma,
em vez de uma noo de segurana jurdica baseada ex