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DIREITO ECONMICO E CONSUMIDOR

28 CPR

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Sumrio
1.a.Direito econmico. Conceito. Objeto. Competncia legislativa. ................................................................................................. 3
1.b.Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. ........................................................................................................................... 4
1.c. A livre concorrncia. ................................................................................................................................................................. 5
2.a. Regulao da atividade econmica: teoria jurdica (evoluo) e princpios gerais. .................................................................. 6
2.b. Agncia reguladora independente: caractersticas. Poder regulatrio e fiscalizatrio. Defesa do consumidor. ........................ 8
2.c. Regimes jurdicos das telecomunicaes, energia eltrica e transportes pblicos federais. ..................................................... 9
3.a. Apropriao privada dos meios de produo. ........................................................................................................................ 12
3.b. Banco de dados e cadastro de consumo. SINDEC ................................................................................................................ 13
3.c. Interveno estatal no domnio econmico: competncia. ...................................................................................................... 15
4.a. Ordem econmica: princpios constitucionais. ........................................................................................................................ 16
4.b. Princpios e direitos bsicos da Lei n 8.078/90. .................................................................................................................... 17
4.c. Jazidas, em lavra ou no. Recursos minerais. Propriedade. Explorao e aproveitamento. Autorizao e concesso.
Limites. Interesse nacional. ........................................................................................................................................................... 18
5.a. Empresas estatais: prestadoras de servios pblicos. Regime jurdico. ................................................................................. 19
5.b. A proteo sade e segurana do consumidor. ................................................................................................................ 20
5.c. Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Natureza jurdica. Propsito, princpios e instrumentos. Soluo de controvrsias
entre Estados-Partes. .................................................................................................................................................................... 21
6.a. Liberdade de iniciativa econmica. Limitaes e condicionamentos. ..................................................................................... 23
6.b. A responsabilidade civil pelo fato e pelo vcio do produto. ...................................................................................................... 24
6.c. Empresas estatais exploradoras de atividade econmica: regime jurdico. ............................................................................ 26
7.a. Atuao estatal na economia. Monoplio natural. .................................................................................................................. 27
7.b. A decadncia e a prescrio aplicadas s relaes de consumo. .......................................................................................... 28
7.c. Advocacia da Concorrncia .................................................................................................................................................... 30
8.a. Abuso do poder econmico: preveno, procedimentos. ....................................................................................................... 31
8.b. Concentrao de mercado: fuso, incorporao, integrao e outras formas. Limites e requisitos ...................................... 32
8.c. O Estado como agente normativo e regulador de atividade econmica. ................................................................................ 34
9.a. Abuso do poder econmico: instrumentos de represso. Processo e procedimentos administrativos. A
atuao do Ministrio Pblico Federal perante o Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE. ............................ 35
9.b - O conceito de fornecedor. .................................................................................................................................................... 37
9c. Condutas anticoncorrenciais: acordos verticais e acordos horizontais. Cartis ....................................................................... 38
10.a. Abuso do poder econmico: domnio de mercados e eliminao da concorrncia. .............................................................. 40
10.b. O direito do consumidor na prestao de servios pblicos. ................................................................................................ 41
10.c. O liberalismo econmico e o Estado intervencionista. .......................................................................................................... 43
11.a. Abuso do poder econmico: aumento arbitrrio de preos. .................................................................................................. 44
11.b. A responsabilidade solidria dos causadores do dano. ........................................................................................................ 46
11.c. Concentrao econmica. Monoplios privados, oligoplios e trustes. ................................................................................ 48

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1.a.Direito econmico. Conceito. Objeto. Competncia legislativa.

Conceito: Conjunto das normas do sistema do Direito Positivo (ou a prpria cincia que se ocupa do seu
estudo) que tem por objeto a juridicizao da poltica econmica do Estado. Conceito restrito: associado
interveno do estado no domnio econmico, seja pela sua atuao direta, seja pela regulao do comportamento dos
atores privados. Conceito amplo: regulao das relaes humanas propriamente econmicas, englobando outros
ramos do Direito (Civil, Trabalho, etc.). Topologia: Segundo Washington Peluso Albino, o Direito Econmico no
se enquadra nem como Direito Pblico nem como Direito Privado, caracterizando-se como Direito de Sntese.

Objeto: O Direito Econmico regula: a) explorao direta da atividade econmica pelo Estado; b) monoplios
estatais; c) servios pblicos delegados iniciativa privada (Direito Regulatrio); d) polticas de incentivo atividade
econmica privada; e) defesa da concorrncia (Direito Concorrencial); f) planejamento econmico.

Competncia: A competncia para legislar acerca de Direito Econmico concorrente da Unio, Estados e
DF, cabendo quela estabelecer normas gerais (art. 24, I, c/c 1, CF).

Palavras-chave: JURIDICIZAO DA POLTICA ECONMICA DO ESTADO INVERVENO NO


DOMINIO ECONMICO ATUAO DIRETA REGULAO DO MERCADO COMPETNCIA CONCORRENTE.

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1.b.Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) composto por rgos federais, estaduais, do Distrito
Federal e municipais e por entidades privadas de defesa do consumidor. Institudo pela Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa
do Consumidor CDC), tal sistema tem o objetivo de possibilitar a articulao dos rgos pblicos e privados que possuem
a atribuio e o dever de tutelar o consumidor, obtendo-se a almejada eficcia social da lei.
Dentre os rgos e entidades que, direta ou indiretamente, defendem o consumidor, destacam-se:
(i) Ministrio Pblico: atua por meio da Promotoria de Justia de Defesa do Consumidor e conta
com uma srie de instrumentos legais, tais como inqurito civil, procedimento de investigao preliminar, termo
de ajustamento de conduta, ao coletiva etc.;
(ii) Defensoria Pblica: atende aos consumidores lesados que no possuem recursos suficientes para
contratar advogado particular, tanto no plano individual como coletivo;
(iii) Delegacias do Consumidores: rgos da polcia civil que tm por atribuio principal apurar, por
meio do inqurito policial ou termo circunstanciado, as infraes penais praticadas contra as relaes de consumo;
(iv) PROCON: rgos estaduais e municipais de defesa do consumidor, cuja principal atribuio aplicar,
diretamente, as sanes administrativas, elencadas no art. 56 do CDC, aos fornecedores. Tambm exerce importante
trabalho de informao dos direitos do consumidor e de conciliao entre as partes;
(v) Associaes civis: so associaes privadas, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de um grupo
de pessoas para a defesa individual ou coletiva dos direitos e interesses do consumidor, para educar o consumidor, realizar
atividades de difuso e pesquisa cientfica deste ramo do direito, enfim, promover, direta ou indiretamente, a maior
eficcia do direito do consumidor no Pas.;
(vi) Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC): tem como objetivo promover a integrao
e harmonia entre os diversos rgos integrantes do SNDC, atuando tambm na educao para o consumo, na
organizao e manuteno do Sistema Nacional de Informaes de Defesa do Consumidor (SINDEC) e na aplicao das
sanes previstas no art. 56;
(vii) Agncias: rgos estatais criados para fiscalizar determinadas atividades econmicas
que, naturalmente, afetam os interesses dos consumidores.
Em uma viso restrita, o SNDC seria composto apenas pelo DPDC, pelos Procons e pelas
associaes privadas.
Todos os rgos pblicos de defesa do consumidor possuem o dever de organizar e divulgar relao
de fornecedores que no respeitam os direitos dos consumidores (art. 44), pelo menos uma vez ao ano, com o fito de permitir
que o consumidor se informe e evite leses a seus direitos.

Palavras-chave: sistema de defesa do consumidor rgos.

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1.c. A livre concorrncia.

A livre concorrncia um princpio geral da atividade econmica previsto expressamente no art.170,


IV da CRFB. um princpio constitucional impositivo (Canotilho).
Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jnior, a livre concorrncia de que trata o art. 170, IV da CRFB como
um dos princpios da ordem econmica no aquela exigncia estrita de pluralidade de agentes e influncia isolada
e dominadora de um ou uns sobre outros. Trata-se, modernamente, de um processo comportamental competitivo
que admite gradaes tanto de pluralidade quanto de fluidez. este elemento comportamental a competitividade
que define a livre concorrncia. A competitividade exige, por sua vez, descentralizao de coordenao como base
da formao dos preos, o que supe livre iniciativa e apropriao privada dos bens de produo. Neste sentido, a
livre concorrncia forma de tutela do consumidor, na medida em que competitividade induz a uma distribuio de
recursos a mais baixo preo. Do ponto de vista poltico, a livre concorrncia garantia de oportunidades iguais a
todos os agentes, ou seja, uma forma de desconcentrao do poder. Por fim, de um ngulo social, a
competitividade deve gerar extratos intermedirios entre grandes e pequenos agentes econmicos, como garantia de
uma sociedade mais equilibrada (sem grifos no original).
A livre iniciativa ampla, porm, como se observa do pargrafo nico do art. 170, tambm legal (
assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de
rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei). A livre concorrncia intimamente ligada livre iniciativa (v.
Sum. 646 STF: Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a instalao de estabelecimentos
comerciais do mesmo ramo em determinada rea. O STF converteu esse enunciado na Smula Vinculante n 49 ).
Para se exemplificar a importncia da livre concorrncia, pode-se dizer que, no havendo
concorrncia, abre-se um cenrio para que o ofertante se imponha ao demandante, abusando do seu poder de
mercado, elevando preos sem qualquer oposio, reduzindo a qualidade dos bens e acarretando a diminuio do nvel
de emprego e gerao de riquezas e divisas, provocando o engessamento das tecnologias, entre diversas outras
mazelas.
No entanto, o tempo provou ser falsa a velha ideia de que a livre concorrncia o antdoto natural
contra os males do mercado. A prpria Escola de Chicago (que, grosso modo, sustenta uma interveno mnima)
j vem flexibilizando a rigidez de suas convices.
cedia a importncia de se instituir outros mecanismos, alm das regras de mercado, para modular
ou dosar a concorrncia, sobressaindo, assim, a relevncia do princpio da livre concorrncia.
A livre concorrncia no ilimitada, o Estado pode e deve utilizar o seu poder para corrigir as possveis
distores deste princpio.
Note-se que no h necessria vinculao entre a noo de concorrncia e de mercado do estado liberal
burgus. A disciplina da competio no concomitante ao surgimento do mercado liberal, mas, sim, muito anterior.
Deve se ter em mente a concorrncia como fenmeno verificado quando duas ou mais pessoas esto dispostas
a trocar, comprar ou vender a terceiros o mesmo bem ou bens intercambiveis.
Para identificar as origens da concorrncia a doutrina traa trs passos principais da evoluo, que resultam
nos trs vetores do direito concorrencial, segundo Paula Forgioni: 1 - a determinao de regras para o comportamento
dos agentes econmicos por razes prticas, visando a resultados imediatos e eficazes, eliminando distores
tpicas; 2 - a regulamentao do comportamento para proteger o mercado de seu efeito autodestrutivo
(correo de efeitos tpicos danosos visando manuteno do sistema); 3 - a regulamentao da concorrncia como
instrumento de implementao de uma poltica pblica (visando no apenas manuteno, mas tambm a conduo
do sistema).
A livre concorrncia e a livre iniciativa, a que fazem referncia a CRFB e a Lei 8.884 no conflitam com a
necessidade de atuao estatal para garantir a manuteno do sistema e conduzi-lo, mas complementam-na:
o princpio da livre concorrncia, no significa uma liberdade anrquica, mas sim social. Ou seja, a livre
concorrncia s pode ser compreendida e aplicada juntamente com os outros interesses tutelados
constitucionalmente. A CRFB/88 no deixa dvidas de que a concorrncia no Brasil instrumento para o alcance de
outro bem maior, qual seja assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.

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2.a. Regulao da atividade econmica: teoria jurdica (evoluo) e princpios gerais.

1. Noes gerais: O modelo econmico adotado a partir do sculo XVIII foi notadamente o proposto pelo
liberalismo, que propugnava por um Estado indiferente e distante da atividade econmica. A insuficincia deste modelo,
contudo, fez com que fosse substitudo pelo modelo interventivo, marcado pela atuao de um Estado presente e
fiscalizador, que poderia se dar de duas formas. Numa primeira, ele o agente regulador do sistema econmico (objeto de
estudo deste ponto). Nessa posio, cria normas, estabelece restries e faz um diagnstico social das condies
econmicas. um fiscal da ordem econmica organizada pelos particulares. Noutra forma, atua como agente executor
(tema no objeto do presente ponto).
O Estado regulador, portanto, opera dentro do modelo interventivo e representa a substituio do liberalismo
econmico. Seu mandamento constitucional consta no art. 174 da CF/88. Com essa mudana de paradigma, inaugurou-se
a fase do dirigismo econmico, em que o Poder Pblico produz uma estratgia sistemtica de forma a participar ativamente
dos fatos econmicos (Carvalho Filho).

2. Regulao: Para a maior parte da doutrina a regulao uma espcie do gnero interveno (por ordenao),
aplicando-se s atividades econmicas cuja titularidade , em princpio, da iniciativa privada. Neste conceito no se
inclui, segundo Alexandre Arago, a atividade direta do Estado como produtor de bens ou servios ou como fomentador
das atividades econmicas. O fundamento jurdico da regulao est exatamente na procedimentalizao da atividade
econmica, que justamente a busca de um objetivo predeterminado e pr-jurdico para a garantia efetiva da correo e
da lealdade da integrao dos vrios agentes econmicos no mercado e de sua igualdade material em termos concorrenciais.
Leitura obrigatria - STF RE 632644 AgR/DF, Relator Luiz Fux.
Gontran Gifoni Neto enfatiza que para o exerccio dessas suas funes, o Estado dispe de um arsenal vasto de
instrumentos, que podem, conforme proposta de BUTTON (1992), ser classificados em: i) instrumentos fiscais: impostos e
taxas, multas, incentivos fiscais, subsdios, poltica tarifria, controle e acompanhamento de custos, incluindo-se o
tabelamento de preos; ii) instrumentos de comando e controle: controle de entrada e sada do mercado, controles da
qualidade e quantidade da produo; no caso mais extremo, execuo direta de atividades econmicas com base na
propriedade estatal dos meios de produo; iii) demais instrumentos: legislao e medidas antitruste, disposio de
informaes obrigatrias, regulamentao da responsabilidade civil e a criao de direitos negociveis de propriedade (os
produtores adquirem o direito de produzir externalidades negativas desde que compensem ao governo ou aos diretamente
afetados).
OBS.: Conforme Marcelo Alexandrino (p. 156), algumas observaes: 1) a regulao no exercida somente sobre
os servios pblicos desestatizados. O Estado regula atividades econmicas as mais diversas. Alguns desses setores jamais
foram explorados diretamente pelo Estado a Petrobrs, por exemplo, anterior privatizao e est submetida a uma
agncia reguladora; 2) a atividade regulatria no exclusiva das denominadas agncias reguladoras (exemplo: SFN, BC,
CVM); 3) a atividade regulatria no obrigatoriamente incide sobre um setor especfico da economia ou sobre um servio
pblico determinado h rgos de regulao que atuam em diversos setores exemplo CADE.

3. Atividade econmica em geral: atividade voltada satisfao de necessidades. Eros Grau defende o termo
atividade econmica como um gnero (atividade econmica lato sensu) dos quais servios pblicos e atividade econmica
stricto sensu so espcie, posto que ambos conceitos de referem a atividade voltada satisfao de necessidades, o que
envolve a utilizao de bens e servios, recursos escassos. Segundo Eros Grau, o servio pblico est para o setor pblico
assim como a atividade econmica est para o setor privado, porm, as atividades econmicas distinguem-se dos servios
pblicos pela titularidade da iniciativa privada que somente entregue ao Estado em carter excepcional.

4. Teoria jurdica (evoluo): A teoria econmica da regulao de origem marcadamente norte-americana.


As escolas clssicas sobre regulao so: a escola do interesse pblico e a escola neoclssica da regulao. Os
fundamentos dessas escolas so demasiadamente limitados, por priorizarem apenas um dos aspectos da regulao. Tal
reducionismo leva a uma teoria incompleta. preciso admitir a convivncia dos aspectos econmicos e sociais da regulao
e reconhecer, ainda, que a preponderncia de um sobre o outro pode variar conforme a natureza do setor regulado.
Assim, a regulao da atividade econmica em sentido amplo teve comprovado crescimento no presente contexto
histrico, tendo em vista o refluxo da hipertrofia do Estado, devolvendo-se tanto a prestao de servios pblicos iniciativa
privada, quanto demarcando-se a interveno por atuao direta do estado no domnio econmico apenas a determinados
casos, tal qual estabelece o art. 173, caput, da CRFB (imperativos de segurana nacional ou relevante interesse coletivo) .
Muito embora no incio da vigncia de nossa Carta o modelo de Estado ainda fosse de grande presena deste no exerccio
de atividades econmicas em sentido amplo, a Reforma Administrativa da dcada de 1990 iniciou um forte processo de
desestatizao, para no se usar o termo de privatizao: deixar ao setor privado as atividades que potencialmente podem
gerar lucros, e ao setor pblico to semente a sua regulao e fiscalizao. Emerge uma idia de subsidiariedade, segundo
Diogo de Figueiredo, que significa reconhecer a prioridade da atuao dos corpos sociais sobre os corpos polticos no
atendimento de interesses gerais, s passando cometimentos a estes depois que a sociedade, em seus diversos nveis de
organizao, demandar sua atuao subsidiaria.
H trs grandes abordagens tericas sobre regulao econmica (fonte Wikipdia): a) que advm da tradio
econmica clssica e neoclssica, onde a regulao realizada pelo mercado, via mecanismos de preo e quantidade, a lei
da oferta e da procura. Tanto a neoclssica "lei de Say" e a keynesiana e kaleckiana "Princpio da Demanda Efetiva" lhes
so decorrncias lgicas; b) que advm da tradio geral da heterodoxia, onde predomina a viso da Escola da regulao,
que as instituies, normas e mercados especiais (de trabalho e de moeda) so os responsveis pela regulao. Os
schumpeterianos, os evolucionistase os institucionalistas tambm concebem de maneira semelhante, destacando o papel
das instituies e organizaes; c) que advm do Marxismo, onde a regulao exercida pela "lei do valor". A melhor
expresso desta viso encontra-se com o economista sovitico Preobrajenski e seu livro A Nova Econmica, que diz "numa

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sociedade que no possui centros diretores de uma regulao planificada, chega-se, graas ao direta ou indireta desta
lei, a tudo que necessrio para um funcionamento relativamente normal de todo o sistema de produo". (Graal 28)

5. Princpios gerais: 1) Da subsidiariedade: constitui limitao interveno estatal na ordem econmica.


Destaca Mauricio Carlos Ribeiro (in Atividade Econmica Estatal, Subsidiariedade e Interesse Pblico): A interveno do
Estado, ento, enquanto agente diretamente envolvido na explorao de uma atividade econmica subsidiria iniciativa
particular. (...) Tem-se, ento, na Constituio de 1988, uma clara subsidiariedade implcita da atuao estatal, uma vez que
se reconhece ao Estado a faculdade de atuar diretamente sobre a economia, como empresrio, nos casos e somente nos
casos em que o particular no possa ser o nico agente econmico, por motivos de interesse pblico ou por disposio
constitucional. Dizemos implcita esta subsidiariedade porquanto derivada da interpretao do texto constitucional (...). Em
outras palavras, a atuao direta do Estado no domnio econmico, tanto nas atividades monopolizadas quanto nas
exercidas em ambiente concorrencial, claramente subsidiria iniciativa econmica privada, seja por expressa previso
constitucional, no primeiro caso, seja por motivo de interesse pblico definido em lei, neste ltimo. (...) Apesar de induzir
percepo de uma debilidade do Estado em relao interveno econmica, este princpio de subsidiariedade, em verdade,
indica que a subordinao da atuao estatal na economia se prende a uma regra de necessidade, ao determinar que a
explorao de atividades econmicas em sentido estrito pelo Estado s legtima quando as aes ou omisses da iniciativa
econmica privada venha a colocar em risco a satisfao dos interesses coletivos, o desenvolvimento scio-econmico ou
a prpria existncia do ente poltico. 2) Da reserva legal: para a parte da doutrina que inclui no conceito de regulao a
prestao direta da atividade econmica pelo Estado, o art. 173 da CRFB teria estabelecido uma reserva legal, posto que
s a admite quando presentes os imperativos de segurana nacional ou relevante interesse coletivo, que merecem prvia
ponderao legislativa.

6. Princpios especficos da regulao: 1) Do princpio da redistribuio: expandir o consumo pela sociedade


(art.170, VII); 2) Da diluio dos centros de poder econmico (170, IV e V) e do estmulo cooperao: troca de
informaes principalmente para atingir o melhor proveito social (art 174, 2). Alguns outros princpios apenas citados:
Planificao (dentro da idia de planejamento do art. 174), Desenvolvimento, Responsabilidade Social, Privatizao,
Desburocratizao, Eficincia, e Reestruturao do Estado.

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Ponto 2.b. Agncia reguladora independente: caractersticas. Poder regulatrio e
fiscalizatrio. Defesa do consumidor.

1. Introduo: Sua origem est ligada a uma concepo neoliberal de poltica econmica, voltada a reduzir a
participao estatal em diversos setores da economia. O processo de privatizao tornou necessrio o estabelecimento de
rgos de regulao. As Ecs n. 8/95 e 9/95 so consideradas o marco histrico introdutor das agncias reguladoras
brasileiras, pois, com a reforma dos arts. 21, inc. XI, e 177, 2, da CF/88, respectivamente, inseriram na Constituio a
previso de um rgo regulador. Apesar disso, as agncias reguladoras ainda no contam com uma lei geral. Mazza faz
uma advertncia importante: Atualmente, o Brasil passa por uma fase de declnio das agncias reguladoras decorrente
de fragilidades que a concepo tecnicista neoliberal imprimiu atuao de tais entidades. H hoje certa preferncia pelo
modelo das superintendncias, que permite ao Presidente da Repblica exonerar imotivadamente os membros da Diretoria
Colegiada.

2. Caractersticas: 1) so autarquias de regime especial; 2) integram a administrao indireta, sujeitando-se


s normas respectivas, tais como as que prevem o controle pelo Tribunal de Contas, licitao, servidor pblico, oramento
etc.; 3) contam com autonomia, tendo o STF j decidido que a Smula 25 (a nomeao a termo no impede a livre demisso,
pelo Presidente da Repblica, de ocupante de cargo dirigente de autarquia) no se aplica s agncias, sob pena de
descaracteriz-las. 4) carter final de suas decises, que no so passveis de apreciao por outros rgos ou entidades
da administrao pblica (regra geral); 5) regime estatutrio dos servidores (Lei 10871/2004).

3. Principais atribuies: 1) elaborao de normas disciplinadoras (poder normativo) do setor regulado e


execuo da poltica setorial determinada pelo Poder Executivo, de acordo com os condicionamentos legislativos; 2)
fiscalizao do cumprimento, pelos agentes do mercado, das normas reguladoras; 3) gesto de contratos de concesso
e termos de autorizao e permisso de servios pblicos delegados, principalmente fiscalizando o cumprimento dos
deveres inerentes outorga, aplicao da poltica tarifria etc. (tudo isso, segundo Di Pietro (p. 467), dentro do princpio
da especialidade, significando que cada qual exerce e especializada na matria que lhe foi atribuda.
Ateno: Uma agncia reguladora pode ser tambm, ao mesmo tempo, uma agncia executiva; mas isso no
obrigatrio. As agncias executivas podem ser autarquias sob regime especial (como exemplo das agncias reguladoras),
autarquias comuns e fundaes pblicas. No h uma obrigatria correlao entre ambas.

4. Agncia reguladora independente: As agncias reguladoras no contam com independncia em relao 1) ao


Judicirio, que pode exercer controle de legalidade e legitimidade sobre seus atos (princpio da inafastabilidade da
jurisdio). O Judicirio no poder se exceder nestes limites ao controle, sob pena de incorrer em dupla administrao;
2) ao Legislativo, a que se sujeitam ao controle do art. 49, X, CF/88 e ao controle financeiro, contbil e oramentrio, com o
auxlio do TCU. Alm disso, os atos das agncias devem observar as normas emanadas do Legislativo, por fora do princpio
da legalidade.
A independncia maior que existe em relao ao Poder Executivo, uma vez que a reviso pela Administrao
Direta a qual esto vinculadas, por meio de recurso hierrquico imprprio ou de reviso ex officio, s pode se d em caso
de 1) as agncias ultrapassarem os limites de suas competncias materiais definidas em lei ou 2) violarem as polticas
pblicas definidas para o setor regulado pela Administrao Direta. No cabe recurso hierrquico ou reviso ministerial caso
a matria em questo envolva a atividade finalstica da agncia (matria de regulao) e ela esteja adequada s polticas
pblicas setoriais (Parecer AGU N AC-51, de 12 de junho de 2006).
OBS.: Os recursos hierrquicos mencionados so imprprios justamente porque se do entre esferas
administrativas no hierarquizadas. Por isso, precisam estar expressamente previstos em lei. O desejvel seria que as
agncias reguladoras no estivessem sujeitas a recurso imprprio e que sua deciso fosse definitiva na esfera administrativa.
A Lei 9472/97, que instituiu a ANATEL, em seu art. 19, XXV, que trata das competncias da agncia, estatui que a ela cabe
decidir em ltimo grau sobre as matrias de sua alada, sempre admitindo recurso ao Conselho Diretor. Contra atos da
ANATEL, portanto, no cabe recurso hierrquico imprprio, sendo suas decises definitivas na esfera administrativa. A Lei
que instituiu a ANS (Lei 9961/2000) fala em autonomia nas suas decises tcnicas. Nem todas as agncias reguladoras
brasileiras, entretanto, contam com essa garantia expressa em suas leis instituidoras. No se encontra tal previso, por
exemplo, nas leis que criaram a ANEEL e a ANP.

5. Imparcialidade das Agncias Reguladoras: A atuao imparcial das agncias sobre o mercado
permanentemente ameaada pela possibilidade de captura, que descreve a situao em que o ente regulador passa a
favorecer sistematicamente uma das partes envolvidas na atividade regulada. Em razo disso, foi criado o instituto da
quarentena. Os ex-dirigentes dessas agncias, assim, ficam impedidos para o exerccio de atividades ou de prestar
qualquer servio no setor regulado pela respectiva agncia, por um perodo de quatro meses, contados da exonerao ou
trmino do seu mandato.
Floriano Azevedo Marques Neto sintetiza quatro graves riscos de captura: 1) Risco de concusso, que envolve a
questo da corrupo; 2) Captura por contaminao de interesses, que a assuno pelo rgo regulador dos valores e
interesses do regulado, como se fossem os interesses gerais da coletividade; 3) Captura por insuficincia de meios, quando
a atuao do agente regulador inviabilizada pela ausncia ou m-qualidade de seus recursos materiais, logsticos,
financeiros e humanos; 4) Captura pelo poder poltico, quando no existem os instrumentos legais capazes de assegurar a
efetiva autonomia da agncia reguladora e ela passa a ser um mero agente dos interesses poltico-partidrios dos
governantes. (Alexandrino, p. 173).
Conforme decidiu o STF, a lei estadual que exige prvia aprovao do dirigente da agncia reguladora pela
Assembleia Legislativa para que se proceda a sua nomeao constitucional. Isso porque a CF/88, ao tratar das autarquias
federais, permite que a legislao condicione a nomeao de determinados titulares de cargos pblicos prvia aprovao

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do Senado (art. 52, III) e, pelo princpio da simetria, este modelo poderia ser aplicado aos Estados. Por outro lado, a lei que
atribui Assembleia a possibilidade de, por deciso exclusiva, destituir os dirigentes de seus cargos, sem a participao do
Governador, inconstitucional por violar o princpio da separao dos Poderes (Info 759, 2014).

6. Do Poder Regulatrio/Normativo: caracterizado pela discricionariedade tcnica, que impe a apreciao


dos critrios de convenincia e oportunidade de forma limitada pelos aspectos tcnicos. No perde, portanto, sua natureza
administrativa. Alm disso, em razo do princpio da legalidade e da separao dos poderes, os atos normativos das
agncias no podem inovar na ordem jurdica.
O poder normativo se limita edio de atos normativos secundrios. A atuao legislativa de uma agncia
reguladora, complementando disposies de uma lei, depende de expressa previso na prpria lei que deva ser
regulamentada. A lei deve estabelecer claramente os assuntos de competncia da agncia e as diretrizes e os limites da
atuao normativa da agncia reguladora. No se admite a denominada delegao ou autorizao legislativa em branco.
A deslegalizao acontece, segundo Canotilho, quando uma lei, sem entrar na regulamentao da matria,
rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa matria possa vir a ser modificada por regulamento.
OBS.: Denomina-se gerenciamento normativo dos conflitos a constante edio e substituio de normas
especficas e tcnicas pelo Estado, resultantes de um trabalho incessante de planejamento e gerenciamento que, em
nenhuma hiptese poderia ser exercido adequadamente pelo Poder Legislativo.
OBS.: As agncias expedem normas abrangidas pela supremacia especial.

7. Podem existir dois organismos regulatrios? STJ, AQUISIO OU FUSO DE INSTITUIO INTEGRANTE
DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - CONTROLE ESTATAL PELO BACEN OU PELO CADE - CONFLITO DE
ATRIBUIES - LEIS 4.594/64 E 8.884/94 - PARECER NORMATIVO GM-20 DA AGU. 1.Os atos de concentrao,
aquisio ou fuso de instituio relacionados ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram de atribuio do BACEN,
agncia reguladora a quem compete normatizar e fiscalizar o sistema como um todo, nos termos da Lei 4.594/64. 2. Ao
CADE cabe fiscalizar as operaes de concentrao ou desconcentrao, nos termos da Lei 8.884/94. 3. Em havendo
conflito de atribuies, soluciona-se pelo princpio da especialidade. (...). 5. Vinculao ao parecer, que se sobrepe Lei
8.884/94 (art. 50). 6. O Sistema Financeiro Nacional no pode subordinar-se a dois organismos regulatrios. 7. Recurso
especial provido. (REsp 1094218/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEO, julgado em 25/08/2010, DJe
12/04/2011)

8. Agncias reguladoras e Defesa do Consumidor: A tarefa estatal de proteger o consumidor tem sido atribuda
em grande medida s Agncias Reguladoras, principalmente aps a reforma administrativa (final da dcada de 1990). Alm
disso, a atuao do Procon no inviabiliza, nem exclui, a atuao da Agncia reguladora, pois esta procura resguardar em
sentido amplo a regular execuo do servio pblico prestado.

9. Prova oral do 27 CPR: Foi perguntado tudo sobre agncias reguladoras (procedimento de nomeao dos
diretores, regime jurdico dos servidores, autonomia oramentria, financeira etc).
1) Fale sobre o papel das agncias reguladoras no Brasil, especialmente sobre o modo de investidura de seus dirigentes;
2) obrigao da agncia reguladora defender o ponto de vista do consumidor?
3) Fale sobre a teoria da captura e sua relao com as agncias reguladoras.

Ponto 2.c. Regimes jurdicos das telecomunicaes, energia eltrica e transportes pblicos
federais.

1. Consideraes gerais: A Constituio Federal atribuiu Unio, em seu art. 21, os servios pblicos
atinentes s telecomunicaes, energia eltrica e ao transporte pblico nas modalidades areo, ferrovirio, aquavirio e
rodovirio interestadual e internacional de passageiros, assim como a competncia legislativa para formulao de polticas
nacionais regentes dos referidos servios, conforme art. 22, incs. IV, IX, X, XI, art. 21, XII, b; art. 22, IV, art. 20, VIII e 1 c/c

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art. 176. No que se refere energia eltrica, cumpre anotar, ainda, que a Unio possui o domnio dos potenciais
de energia hidrulica, embora os resultados da explorao de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica
sejam assegurados aos Estados e Municpios, ainda que sob a forma de compensao financeira (vide CF, art. 20,
VIII e 1).
Atualmente, tem sido adotada a poltica de regulao dos setores, mediante privatizao das estatais prestadoras
dos servios, constituio de agncias reguladoras e atribuio da execuo dos servios iniciativa privada, nas formas
admitidas pelo texto constitucional, mediante prvia licitao (Lei n 8.987/95).
(http://www.marcioaranha.org/docapostilaDireitoRegulatorio.pdf). Em razo disso, foram institudas a ANATEL, ANEEL,
ANTT, ANTAQ e a ANAC.

2. Servios de telecomunicaes: Podem ser prestados em regime pblico ou privado. Sob regime pblico, so
explorados mediante concesso ou permisso e devem observar as obrigaes universalizao e continuidade, pois trata-
se de servio imprescindvel. Submetem-se, ainda, ao controle de tarifas. Quando prestados em regime privado, mediante
autorizao, no se sujeitam s obrigaes de universalidade e continuidade. A competncia para legislar sobre
telecomunicaes privativa da Unio. Logo, inconstitucional lei estadual que verse sobre o tema (STF, Info 694, 3013).
Sobre a possibilidade de prestao do servio em ambos os regimes, importante assinalar que, na ADI 1668, o relator Min.
Marco Aurlio de Mello chegou seguinte concluso quando deferiu a liminar para suspender os dispositivos 65, III, 1
e 2 e 66 da Lei 9.472: Conforme ressaltado na inicial, a partir de lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, (...) como a
abrangncia do servio restrito ou coletivo que determina o regime privado ou pblico a ser adotado, no h como
admitir que um servio seja ao mesmo tempo de interesse restrito e de interesse coletivo. As consequncias so
substanciais, porquanto, como assinalado na prpria Lei em comento, no regime privado basta a simples autorizao (artigo
131), enquanto, decidindo-se pelo pblico, imprescindvel a adoo do processo licitatrio prvio delegao a particulares
(artigo 88). A concomitncia contemplada na Lei ora em exame, relativamente aos servios a serem prestados em regime
pblico, considerada, repito, a respectiva natureza, acaba por afastar o preceito do artigo 175 da Constituio Federal, no
que impe a realizao de prvio processo licitatrio concesso ou permisso dos servios, no se contentando com
simples autorizao. Jurisprudncia: Em demandas sobre a legitimidade da cobrana de tarifas por servio de telefonia,
movidas por usurio contra a concessionria, no se configura hiptese de litisconsrcio passivo necessrio da ANATEL,
que, na condio de concedente do servio pblico, no ostenta interesse jurdico qualificado a justificar sua presena na
relao processual (STJ, Recurso Repetitivo - REsp 960476).
Ainda sobre o regime de prestao de servios de telecomunicao:

Quadros: site da ANATEL.

3. Servios de energia eltrica: Com a diviso da atividade de comercializao (ACR e ACL) vigente, verifica-se

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a existncia de duas polticas distintas na formao dos custos de energia praticados nos dois ambientes de contratao. O
mercado regulado se submete poltica tarifria denominada price-cap (preo teto) regulada pela ANEEL, por meio da qual
estipulado um preo teto que deve ser praticado pelas concessionrias at a prxima reviso tarifria (aplicvel no caso
das concessionrias de distribuio que quando compram energia por meio de leiles do governo e tambm no caso dos
consumidores cativos que por sua vez s podem comprar diretamente das concessionrias). Fora deste contexto, os agentes
que participam do mercado livre se submetem a condies e preos livremente pactuados, no se submetendo carga
regulatria incidente sobre os concessionrios de servio pblico, no havendo, em relao a eles, que se falar em servio
adequado, poltica tarifria ou tarifa. Ainda luz dos pensamentos dos ilustres autores de Direito Administrativo, pode-se
concluir que os servios de energia so organizados juridicamente como passveis de explorao tanto mediante o regime
jurdico de servio pblico (capaz de submeter o servio a uma "poltica tarifria") quanto mediante a utilizao do
instrumental oferecido pelo direito privado (mais apto a lidar com atividades desenvolvidas em regime de concorrncia).
(LOUREIRO, 2009, p. 123)
A Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia (...) firmou o entendimento de que " legtimo o repasse s tarifas
de energia eltrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuio de Integrao Social - PIS e da Contribuio para
financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionria" ( RE n 141.788).
inconstitucional lei estadual que determine que os postes de sustentao rede eltrica que estejam causando
transtornos ou impedimentos aos proprietrios de terrenos sero removidos, sem qualquer nus para os interessados. Isso
porque essa lei trata sobre energia eltrica, matria de competncia privativa da Unio (art. 22, IV, da CF/88), alm de
interferir nos termos da relao contratual estabelecida entre o poder federal e as concessionrias que exploram o servio
de fornecimento de energia eltrica no Estado-membro.
Segundo o STF, possui repercusso geral a controvrsia acerca da constitucionalidade, sob o ngulo da
competncia legislativa se privativa da Unio, prevista no inciso IV do artigo 22 da Carta Federal, ou a concorrente, versado
o meio ambiente, estabelecida no artigo 23, inciso VI, da Constituio , de norma estadual mediante a qual foi adotada
poltica pblica dirigida a compelir concessionria de gerao de energia eltrica a promover investimentos, com recursos
identificados como parcela da receita que aufere, voltados proteo e preservao de mananciais hdricos (RE n.
827.538-MG).

4. Regime Jurdico de Transportes Pblicos Federais: O Decreto n. 2.521/98 o atual regulamento dos servios
de transportes rodovirio interestadual e internacional de passageiros. Esse normativo estabelece que a explorao dos
servios dever observar o princpio da prestao do servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, ou seja,
satisfazer as condies de pontualidade, regularidade, continuidade, segurana, eficincia, generalidade, cortesia na sua
prestao e modicida de tarifria, independentemente do regime de explorao, permisso ou autorizao. Essa norma
vedou a explorao de servios numa mesma linha por transportadoras que mantenham entre si vnculo de interdependncia
econmica (art. 9) e fixou o prazo das permisses em quinze anos improrrogveis (art. 8). Ainda, manteve, sem carter de
exclusividade, as permisses e autorizaes decorrentes de dispositivos legais e regulamentares anteriores pelo prazo
improrrogvel de quinze anos, contados da data de publicao do Decreto n. 952/93 (art. 98).

Smula 499, STJ: as empresas prestadoras de servios esto sujeitas s contribuies ao Sesc e Senac, salvo se
integradas noutro servio social.

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3.a. Apropriao privada dos meios de produo.

Principais conceitos. (1) meios de produo: o conjunto formado pelos "meios de trabalho" e "objetos de
trabalho", alm da maneira como a sociedade se organiza economicamente. Os meios de trabalho incluem os "instrumentos
de produo" (mquinas, ferramentas), as instalaes (edifcios, armazns, etc.), as fontes de energia utilizadas na produo
(eltrica, hidrulica, nuclear, elica etc.) e os meios de transporte. Os "objetos de trabalho" so os elementos sobre os quais
ocorre o trabalho humano (matrias-primas minerais, vegetais e animais, o solo etc.). A titularidade dos meios de produo
o trao essencial da distino entre o sistema econmico capitalista e o socialista. (2) capitalismo: o sistema econmico
no qual as relaes de produo esto assentadas na propriedade privada dos bens em geral e tem por pressuposto a
liberdade de iniciativa e de concorrncia. Para Andr Ramos Tavares, "o sistema capitalista aponta para a chamada
economia de mercado, na medida em que so as prprias condies deste mercado que determinam o funcionamento e
equacionamento da economia (liberdade). Da a ideia da "mo invisvel" (termo introduzido por Adam Smith em A Riqueza
das Naes) a regular e equilibrar as relaes econmicas entre oferta e procura. Hoje muito difcil vislumbrar-se sistemas
exclusivamente de mercado. (3) socialismo: enquanto sistema de organizao econmica do Estado, ope-se frontalmente
ao liberalismo. Contudo, isso no significa que a supresso da livre iniciativa e da apropriao privada dos meios de produo
leve, por si s, ao socialismo. A mera supresso da propriedade privada dos meios de produo, que no seja em proveito
dos prprios trabalhadores, poder gerar uma sociedade ps-capitalista, no socialista, consubstancia em um modo de
produo diverso, denominado por Jos Afonso da Silva como estatismo ou modo de produo estatista, no qual os meios
de produo so dominados pelo Estado. No raro o estatismo burocrtico e gerador de uma nova classe dominante,
como ocorreu no Estado produzido pela Revoluo Russa.
Modelo da CF/88. Adotou o sistema de produo capitalista, fundado na livre iniciativa e na apropriao privada
dos meios de produo. Conforme Jos Afonso da Silva, a CF agasalha, basicamente, uma opo capitalista, na medida
em que assenta a ordem econmica na livre iniciativa e nos princpios da propriedade privada e da livre concorrncia (art.
170, caput, e inc. II e IV). O princpio da propriedade privada envolve: a propriedade privada dos meios de produo; o fato
de admitir investimentos de capital estrangeiro, ainda que sujeitos disciplina da lei. Reconhecer o poder econmico como
elemento atuante no mercado (pois s se condena o abuso desse poder) e a excepcionalidade da explorao direta da
atividade econmica pelo Estado (art. 173), bem mostra que a CF capitalista (p.799/800). Ressalta-se que no foi adotado
o capitalismo puro, pois a CF vigente tenta torn-lo um capitalismo social, preocupando-se com a DPH. De fato, a CF tenta
humanizar o capitalismo, afirmando, no art. 170, que a ordem econmica brasileira fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, devendo
observar os princpios da funo social da propriedade, da defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, reduo das
desigualdades sociais e regionais, alm da busca do pleno emprego. Segundo Jos Afonso, um regime de justia social
ser aquele em que cada um deve dispor dos meios materiais para viver confortavelmente segundo as exigncias de sua
natureza fsica, espiritual e poltica, no tolerando as profundas desigualdades, a pobreza absoluta e misria. Em resumo,
no obstante o sistema econmico brasileiro seja capitalista, impe aos detentores dos meios de produo deveres positivos
e negativos, para evitar a explorao dos trabalhadores e consumidores, o uso desregrado dos recursos naturais, o abuso
do poder econmico e a reduo das desigualdades sociais e regionais, com o objetivo de garantir todos acesso a recursos
e meios que lhes garantam um mnimo para existir dignamente. A CF definiu a propriedade privada e a sua funo social
como princpios da ordem econmica (art. 170, II e III). No obstante, em seu art. 5, XXII e XXIII, alm de vrios outros
dispositivos constitucionais relacionados, tem-se o reconhecimento da propriedade tambm como direito individual. Jos
Afonso da Silva, ao tratar do regime jurdico da propriedade privada, ressalta que os juristas brasileiros, privatistas ou
publicistas, concebem o regime jurdico da propriedade privada como subordinado ao Direito Civil, considerado direito real
fundamental; que concebem eles a funo social da propriedade como meras limitaes de polcia. Ensina, todavia, que o
princpio da funo social da propriedade se manifesta na prpria configurao estrutural do direito de propriedade, pondo-
se concretamente como elemento qualificante na predeterminao dos modos de aquisio, gozo e utilizao dos bens.
Conforme sua lio, as normas constitucionais relativas propriedade denotam que esta no pode mais ser considerada
como um direito individual nem como instituio de direito privado, e conclui: por isso, deveria ser prevista apenas como
uma instituio da ordem econmica, como instituio de relaes econmicas, como nas Constituies da Itlia (art. 42) e
de Portugal (art. 62) (p. 273). Assim, deve-se ter em mente que a propriedade privada vertida sob a tica de principio da
ordem econmica aquela que se insere no processo produtivo, envolvendo basicamente a propriedade dita dinmica
dos bens de consumo e dos bens de produo (Vidal Serrano Nunes Jnior e Luiz Alberto David de Arajo, p. 507). Os
bens podem ser classificados em bens de consumo e bens de produo. Quanto aos bens de consumo (aqueles que so
consumidos no mercado para satisfazer as necessidades humanas), Jos Afonso da Silva ensina que estes so
imprescindveis prpria existncia digna das pessoas, e no constituem nunca instrumentos de opresso, pois satisfazem
necessidades diretamente (p. 790/791). Quanto aos bens de produo (aqueles que iro gerar outros bens ou rendas),
preceitua Eros Grau que a partir destes que se realiza a funo social da propriedade. Por isso se expressa, em regra, j
que os bens de produo so postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como funo social da empresa
(GRAU, p. 216.). Em linhas gerais, significa dizer que constitucionalmente garantida a propriedade privada dos bens de
produo, uma vez que o Brasil adota um sistema de produo capitalista, contudo, seu uso est condicionado consecuo
de um fim, qual seja assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art.170 da CF/88). Eros
Grau tambm alerta que o princpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio, ou quem detenha o controle da
empresa, o dever de exerc-lo em benefcio de outrem, e no apenas de no o exercer em prejuzo de outrem. Assim,
esse princpio impe um comportamento positivo, consistente em uma prestao de fazer, e no meramente um no fazer,
aos detentores do poder que deflui da propriedade, integrando, o conceito jurdico positivo da propriedade (GRAU, p. 245).

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3.b. Banco de dados e cadastro de consumo. SINDEC

(Felipe Peixoto Braga Netto, 2014, p. 295/309).


Banco de dados e cadastro de consumo. A expresso arquivo de consumo engloba os bancos de dados e os
cadastros de consumidores. O CDC, ao disciplinar o assunto no art. 43 (bancos de dados e cadastro de consumo), no fez
qualquer distino entre os dois institutos. Tal diferenciao foi realizada a partir de critrio doutrinrio formulado por Antnio
Herman V. Benjamin (AHVB), que se resume em dois pontos: a origem da informao (fonte) e o seu destino. Cadastro de
consumo: a fonte da informao o prprio consumidor; o destino um fornecedor especfico. Bancos de dados: a fonte de
informao advm dos fornecedores e o destino final o mercado (fornecedor no especfico). Em outras palavras, apesar
de ambos serem considerados entidades de carter pblico, eles diferenciam-se quanto origem e ao destino da
informao: enquanto nos cadastros a fonte da informao o prprio consumidor e o destino um fornecedor
especfico, nos bancos de dados a fonte so os fornecedores e o destino o mercado (fornecedores).
Acesso do consumidor s informaes a ele relativas. O CDC, ciente que no mercado de consumo os
fornecedores se valem em larga escala de bancos de dados, trocando informaes entre si sobre consumidores, previu no
art. 43: O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s informaes existentes em cadastros, fichas,
registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. direito
subjetivo do consumidor, podendo se valer do habeas data. Vale lembrar que os bancos de dados e cadastros relativos a
consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres so considerados entidades de direito pblico (art. 43, p. 4,
CDC).
SINDEC Sistema Nacional de Informao e de Defesa do Consumidor. Existente desde 2002, trata-se de
uma espcie de cadastro nacional que integra em rede as aes e informaes do Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor e dos Procons, possibilitando uma atuao harmnica, estratgica e qualificada. um sistema que permite o
registro de demandas individuais de consumidores, bem como a gesto dos procedimentos que tratam essas demandas. O
SINDEC consolida os registros em bases locais e forma um banco nacional de informaes sobre problemas enfrentados
por consumidores. Essas informaes podem ser consultadas por consumidores, pelos Procons integrados e por toda a
sociedade, por meio do stio do ministrio da justia ( um banco de dados com informaes importantes sobre
fornecedores provenientes dos PROCONs estaduais). Aplica-se ao SINDEC, no que cabvel, as regras impostas aos
cadastros de consumidores.
Cadastros de Proteo ao Crdito. Com relao aos bancos de dados de consumo, destacam-se os de
proteo ao crdito (SPC, Serasa, CCF etc.), que tm por principal objeto a coleta, o armazenamento e a transferncia
a terceiros (credor potencial) de informaes pessoais dos pretendentes (consumidores) obteno de crdito. Com isso,
diminuem o desconhecimento em relao ao consumidor e permitem maior agilidade na concesso de emprstimos,
assumindo grande importncia, haja vista o valor que o crdito possui para todo o sistema econmico.
Limite temporal de consignao das informaes: 05 anos. CDC, art. 43, 1: as informaes devem ser
objetivas, claras, verdadeiras e em linguagem de fcil compreenso, no podendo os bancos de dado de proteo
ao crdito conter informaes negativas referentes a perodo superior a cinco anos. So ilcitos os registros negativos
que forem mantidos aps este prazo. A exigncia de que os dados sejam objetivos evidencia que em tais bancos de dados
no podero constar informaes relativas intimidade e via privada do consumidor.
Dever de comunicao por escrito ao consumidor. Alm da inscrio dever ser objetiva, clara, verdadeira, em
linguagem de fcil compreenso e limitado 5 anos, para que seja lcita, preciso tambm sua comunicao por escrito ao
consumidor. CDC, art. 43, 2: A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever ser comunicada
por escrito ao consumidor, quando no solicitada por ele. So frequentes os casos de surpresa quando consumidor,
apontado como mau pagador, se encontra inibido de celebrar o negcio por ele pretendido. Este pargrafo visa evitar tal
situao. A comunicao permite que o consumidor adote meios para corrigi-los, para saldar o dbito (e evitar
constrangimentos futuros) ou para no realizar novas compras. STJ (AgRg no Resp 337.487, DJ 21/10/2013): est
contaminada de ilegalidade a inscrio que no for comunicada ao consumidor, independentemente da existncia da dvida;
aps a comunicao que caber a discusso sobre a exigibilidade ou no do dbito; sem o cumprimento do requisito a
inscrio dever ser cancelada por ilegalidade; a notificao prvia dever ser feita no endereo fornecido pelo credor. STJ
(S. 359): rgo mantenedor do cadastro de proteo ao crdito responsvel pela notificao prvia do devedor. STJ (S.
404): dispensvel o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicao ao consumidor sobre a negativao de seu
nome em bancos de dados e cadastros. STJ (informativo 554): banco de cadastro negativo est desobrigado de comunicar
previamente a inscrio, se o dado negativo consta em banco de domnio pblico (ex.: cartrios de protesto de ttulos ou
relativos distribuio de processos judiciais); Serasa no indenizar consumidora por reproduzir informao de cartrio
sem notificao prvia. STJ: dever do credor de comunicar o pagamento da dvida; paga a dvida obrigao do credor, no
prazo de 5 dias, contados do pagamento efetivo, requerer a retirada do nome do consumidor do cadastro negativo; a inrcia
do credor em apontar o pagamento gera dever de indenizar, sob forma de dano presumido. Jurisprudncia recente. (A)
Existem duas excees em que no haver indenizao por danos morais mesmo no tendo havido a prvia comunicao
do devedor: se o devedor j possua inscrio negativa no banco de dados e foi realizada uma nova inscrio sem a sua
notificao (S.385/STJ); se o rgo de restrio ao crdito estiver apenas reproduzindo informao negativa que conste de
registro pblico (exs.: anotaes de protestos que constem do Tabelionato de Protesto ou de execuo fiscal que sejam
divulgadas no Dirio Oficial) (STJ. 2 Seo. REsp 1.444.469-DF e REsp 1.344.352-SP, j. 12/11/2014 -Inf 554). (B) Para
existir interesse de agir em ao cautelar de exibio de documentos ajuizada por consumidor com o objetivo de obter extrato
contendo sua pontuao no sistema Crediscore, necessrio que o requerente comprove: a) que a recusa do crdito se deu

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em razo da pontuao que lhe foi atribuda pela dita ferramenta de scoring; b) que tenha havido resistncia da instituio
responsvel pelo sistema na disponibilizao das informaes requeridas pelo consumidor em prazo razovel (STJ. 4T.
REsp 1.268.478-RS, j. 18/12/2014 -Inf 553). (C) A responsabilidade pela incluso do nome do devedor no cadastro incumbe
entidade que o mantm, e no ao credor que apenas informa a existncia da dvida (STJ. AgRg nos Edcl no Resp 907.608).
Dvida discutida em juzo e possibilidade de inscrio. STJ: o ajuizamento de ao judicial para discutir o valor
do dbito no inibe a inscrio do nome do devedor no cadastro de proteo ao crdito; para inibi-lo preciso que a demanda
tenha o fumus boni juris e que o montante incontroverso da dvida seja depositado ou pago. Para o STJ, a
absteno/manuteno da inscrio em cadastro de inadimplente requerida em antecipao de tutela e/ou cautelar, somente
ser deferida se cumulativamente: ao for fundada em questionamento integral ou parcial do dbito; demonstrao de que
a cobrana indevida se funda na aparncia do bom direito; houver depsito da parcela incontroversa ou for prestada a
cauo fixada conforme arbtrio do juiz.
Dano moral decorrente de indevida inscrio em cadastro negativo. STJ: na ausncia de comunicao,
reparvel o dano oriundo da incluso indevida; hiptese excepcional em que o devedor no nega a dvida na petio inicial,
sendo uma dentre vrias (devedor em outros processos), tampouco prova que j a quitou, no haver ofensa moral, havendo
apenas cancelamento da inscrio; dano moral no exige prova do prejuzo concreto, satisfazendo-se com a prova do
registro negativo; manuteno do nome do devedor que j quitou a dvida acarreta dano moral; no enseja dano moral a
ausncia de comunicao prvia ou anotao irregular em cadastro (S. 385) quando preexiste inscrio desabonadora
regularmente realizada; simples erro no valor da inscrio no gera dano moral, pois no o valor do dbito equivocado que
gera o dano moral u abalo do crdito, mas o registro indevido; prazo prescricional de 10 anos para exigir a indenizao (art.
205/CC).
Prescrio dos dbitos e cadastros negativos. Art. 43, p. 5: Consumada a prescrio relativa cobrana de
dbitos do consumidor, no sero fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteo ao Crdito, quaisquer informaes
que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores. Os sistemas de proteo ao crdito no
podem conter dados relativos a dvidas prescritas. STJ: nome do inadimplente h de ser mantido nos cadastros de proteo
pelo prazo de 5 anos; h possibilidade de haver excluso antes do prazo se verificada a prescrio do direito de propositura
da ao, visando cobrana do dbito. STJ: a prescrio a que se refere o art. 43, p. 5, do CDC a da ao de cobrana
e no da ao executiva.
Bancos de dados contra maus fornecedores. Art. 44: Os rgos pblicos de defesa do consumidor mantero
cadastros atualizados de reclamaes fundamentadas contra fornecedores de produtos e servios, devendo divulg-lo
pblica e anualmente. A divulgao indicar se a reclamao foi atendida ou no pelo fornecedor. imprescindvel que as
reclamaes sejam fundamentadas e, tanto quanto possvel, comprovadas. 1 facultado o acesso s informaes l
constantes para orientao e consulta por qualquer interessado.

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3.c. Interveno estatal no domnio econmico: competncia.

Interveno no domnio econmico. No raro se emprega tal expresso num sentido amplo, abrangendo todas
as formas de atuao do Estado na economia. Lafayete Josu Petter citando Eros Roberto Grau distingue a atuao da
interveno do Estado no domnio econmico. Aquela seria mais ampla, compreendendo a atuao do Estado tanto na
esfera que lhe pertence (servios pblicos) quanto naquela que pertence aos particulares (atividade econmica). J a
interveno seria a atuao do Estado apenas na esfera de titularidade do setor privado (atividade econmica). Explorao
direta trata de atuao subsidiria e se d de 2 formas: regime do monoplio, que decorre de disposio constitucional
expressa (art. 177, CF); a necessria (art. 173, CF), quando o exigir a segurana nacional ou interesse coletivo relevante.
Os instrumentos desta participao so a empresa pblica e a sociedade de economia mista, alm de outras entidades
paraestatais. Convm trazer baila algumas classificaes importantes sobre a interveno do Estado na economia. Isso
ajudar a estruturar a resposta de competncia. Hely Lopes Meirelles classifica a interveno do Estado, genericamente,
como sendo (i) no domnio econmico (tambm chamada de interveno dinmica, por incidir na atividade da empresa) ou
(ii) na propriedade privada (tambm chamada de interveno esttica, pois incide sobre os demais bens localizados no
territrio do Estado). Sobre a interveno no domnio econmico, Diogo de Figueiredo classifica a atuao do Estado em: (i)
regulatria (o Estado, por meio de leis, atua regulando determinado setor), (ii) concorrencial (o Estado atua em regime de
igualdade com o particular), (iii) monopolista (quando o Estado reserva para si determinada atividade), (iv) interveno
sancionatria (visa a prevenir e a reprimir abusos econmicos utilizando o poder de polcia). Eros Grau tem a classificao
mais famosa, defendendo que o Estado pode intervir no domnio econmico das seguintes formas: (i) absoro (atuao em
regime de monoplio), (ii) participao (atuao paralela com os particulares), (iii) direo (i nterveno por instrumentos
normativos leis e atos infralegais) e (iv) induo (interveno mediante benesses creditcias, tais como benefcios fiscais)
(GRAU, p. 91 e 146-150). Quando o faz por absoro, o Estado assume integralmente o controle dos meios de produo
e/ou troca em determinado setor da atividade econmica em sentido estrito; atua em regime de monoplio. Quando o faz
por participao, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produo e/ou troca em determinado setor da
atividade econmica em sentido estrito; atua em regime de competio com empresas privadas que permanecem a exercitar
suas atividades nesse mesmo setor. Quando o faz por direo, o Estado exerce presso sobre a economia, estabelecendo
mecanismos e normas de comportamento compulsrio para os sujeitos da atividade econmica em sentido estrito. Quando
o faz por induo, o Estado manipula os instrumentos de interveno em consonncia e na conformidade das leis que regem
o funcionamento dos mercados. Atente-se que apenas possvel o Estado atuar por absoro por meio da Unio, e
especificamente nas hipteses de monoplio previstas na Constituio (art. 177). Para o Estado atuar por participao, fora
das hipteses previstas na Constituio, deve haver o requisito de segurana nacional ou de relevante interesse coletivo
(art. 173). A atividade de direo est prevista no art. 174 da Constituio.
Competncia. Na CF, a competncia para legislar sobre direito econmico concorrente. Assim, a resposta
correta parece ser a de que todos os entes federativos possuem competncia para intervir no domnio econmico. Deve-se,
porm, atentar para o fato de que, a depender da forma de interveno, essa competncia exclusiva. Por exemplo, apenas
a Unio pode intervir mediante contribuio (CIDE), nos termos do art. 149 da CF. A competncia quase absoluta para a
interveno no domnio econmico da Unio. No rol de sua competncia administrativa privativa (art. 21) esto: elaborao
e execuo de planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social, fiscalizao
de operaes financeiras, reserva da funo relativa ao servio postal, organizao dos servios de telecomunicaes,
radiofuso, energia eltrica, aproveitamento energtico dos cursos dgua e os servios de transporte. No rol de suas
competncias legislativas privativas (art. 22) temos: comrcio exterior e interestadual, organizao do sistema nacional de
empregos, sistemas de poupana, captao e garantia da poupana popular, diretrizes da poltica nacional de transportes,
jazidas, minas e outros recursos minerais, etc. Assim, pouco ou nada resta para as demais pessoas federativas (art, 24, I
competncia legislativa concorrente), o que denuncia claramente a supremacia da Unio como representante do Estado-
Regulador da ordem econmica, apesar de haver competncia concorrente para legislar sobre direito econmico, produo
e consumo e meio-ambiente. Nestes casos, a competncia da Unio encerra a produo de normas gerais, cabendo s
demais entidades polticas a edio de normas suplementares. Entretanto, deve-se ressaltar que a competncia exclusiva
da Unio para elaborar e executar os planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento
econmico e social, prevista no inc. IX do art. 21 da CF, no se confunde com a competncia legislativa deste dispositivo,
ou seja, no deve ser exercida de forma concorrente pelos entes da federao. Todavia, em matria de elaborao e
execuo de planos regionais de desenvolvimento, possvel o exerccio da competncia suplementar dos Estados,
somente no caso da existncia prvia de norma editada pela Unio. No caso de omisso, como no se trata de competncia
concorrente (art. 24), no podero os Estados exercer a atividade legislativa plena conforme preceituado no 2 do art. 24
da CF. Em tal situao, no h que se falar em ofensa autonomia estadual, uma vez que permitir a liberdade plena para o
exerccio dessa competncia comprometeria o pacto federativo.

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4.a. Ordem econmica: princpios constitucionais.

ACEPES DA ORDEM ECONMCIA SEGUNDO EROS GRAU: Acepes: a) Como realidade ftica
econmica; b) como conjunto de normas e leis, de qualquer natureza (jurdicas, econmicas, morais, etc.), que regem o
comportamento dos atores econmicos; c) Como ordenao jurdica da economia, definindo o modo de produo e o modo
de repartio do produto da atividade econmica. A expresso ordem econmica no art. 170 da CF designa o mundo
do ser e define como este deve ser moldado, de acordo com os fundamentos e princpios nele elencados, visando
alcanar o fim da norma (aspecto funcional).

FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONMICA: a) Valorizao do trabalho humano: b) Livre iniciativa. TRAO


MARCANTE: Busca pela harmonizao entre capital e trabalho. OBJETIVO: A ordem econmica visa assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.

PRINCPIOS: a) Soberania nacional: capacidade de autodeterminao, inclusive em tempos de globalizao;


b) Propriedade privada: modo de produo capitalista; c) Funo social da propriedade; d) Livre concorrncia: regime
de competio entre empresas, sem que qualquer delas goze de privilgios jurdicos em relao s outras. A interveno
do Estado na economia serve, muitas vezes, para a prpria manuteno da concorrncia, em face de condutas de
particulares em detrimento do sistema concorrencial (trustes, dumping, cartis, etc.). e) Defesa do consumidor: A
concorrncia enseja melhoria dos produtos e servios ofertados. f) Defesa do meio ambiente, inclusive mediante
tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e dos seus processos de elaborao e
prestao. g) Reduo das desigualdades regionais e sociais; h) Busca do pleno emprego; i)Tratamento favorecido
para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no pas
(level playing field).

ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS: a ) Tabelamento: O STF decidiu que pode o Estado regular a


poltica de preos de bens e de servios, com base na defesa do consumidor e da reduo das desigualdades (ADI
319-QO, 1993). b ) Livre iniciativa e cobrana de tributos: O STF entende que no se deve utilizar medidas gravosas
livre iniciativa (ex. interdio de estabelecimento, apreenso de mercadorias) como substitutivo dos mecanismos normais
de cobrana de crditos tributrios (cf. Smulas 70, 323 e 547 do STF). Todavia, o STF entendeu ser constitucional a
suspenso de empresa de cigarros cuja inadimplncia contumaz seja apta a afetar profundamente as condies de livre
concorrncia e iniciativa (ADI 3952). c ) Lei municipal e comrcio local: Ofende o princpio da livre concorrncia lei
municipal que impede a instalao de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada rea (Smula 646 do
STF). Por outro lado, possvel, em virtude de interesse local, determinar o horrio de funcionamento de determinados
comrcios para evitar concentrao de mercado e atender ao interesse dos consumidores; d ) Importao de pneus
usados: O STF declarou inconstitucionais, em sede de ADPF, interpretaes judiciais que autorizem a importao de pneus
usados (ADPF 101, Inf. 538). A importao somente possvel de pases do Mercosul. Aps a EC/6, descabe fazer distino
entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional. e ) Supersimples (LC 123): O STF entendeu constitucional
a iseno dada s microempresas e empresas de pequeno porte quanto s contribuies sociais patronais (ADI 4.033,
2011).

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4.b. Princpios e direitos bsicos da Lei n 8.078/90.

Os princpios do CDC esto no art. 4 e os direitos bsicos do consumidor esto listados no art. 6. Mencionam-
se abaixo os dispositivos legais com algumas explicaes ou jurisprudncias do STJ.
Quanto aos PRINCPIOS (art. 4), tem-se (i) reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo (STJ): O ponto de partida do CDC a afirmao do Princpio da Vulnerabilidade do Consumidor, mecanismo que
visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos da relao jurdica de consumo Resp 586316. Todo consumidor
vulnervel, mas nem todo consumidor hipossuficiente, caracterstica que depende de anlise casustica). (ii) ao
governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor. (iii) harmonizao dos interesses dos
participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica,
sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores (sobre a boa-f, importante
conhecer o princpio duty to mitigate de loss, reconhecido pelo STJ no REsp 758518, que significa o dever anexo do
credor de mitigar o prprio prejuzo); (iv) educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos
seus direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo; (v) incentivo criao pelos fornecedores
de meios eficientes de controle de qualidade e segurana de produtos e servios, assim como de mecanismos
alternativos de soluo de conflitos de consumo; (vi) coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados
no mercado de consumo, inclusive a concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes industriais
das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores; (vii)
racionalizao e melhoria dos servios pblicos; (viii) estudo constante das modificaes do mercado de consumo.
So D I R E I T O S B S I C O S do consumidor (art. 6): (i) a proteo da vida, sade e segurana contra os
riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos; (ii) a educao
e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade
nas contrataes; (iii) a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta
de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem; (iv) a proteo
contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e
clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios; (v) a modificao das clusulas contratuais
que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas (teoria da quebra da base objetiva, que no se confunde com a teoria da impreviso
prevista no CC); (vi) a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e
difusos (reparao integral); (vii) o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou
reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo Jurdica, administrativa
e tcnica aos necessitados; (viii) a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a
seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinrias de experincias (prevalece hoje que se trata de regra de procedimento, para evitar a
surpresa, deve o juiz, de preferncia no saneamento, declarar a inverso do nus da prova); (x) a adequada e eficaz
prestao dos servios pblicos em geral.

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4.c. Jazidas, em lavra ou no. Recursos minerais. Propriedade. Explorao e
aproveitamento. Autorizao e concesso. Limites. Interesse nacional.

JAZIDA: toda massa individualizada de substncia mineral ou fssil, aflorando superfcie ou existente no
interior da terra, que seja vivel. Depsito natural de minerais que existe concentrado em certos pontos da superfcie do
globo terrestre, ou no subsolo. No parte integrante ou pertena do solo. bem imvel por natureza, autnomo, principal
e sem qualquer relao de acessoriedade com a superfcie. unidade jurdica e econmica distinta do solo. Ainda que,
fisicamente, possam se confundir a superfcie e o minrio aflorado (como as areias ou as pedreiras, v. g.), estar sujeita ao
regime do Dec.-Lei n 227/67 (Cdigo de Minerao).
SUBSOLO: camadas geolgicas mineralizadas, superficiais ou no, por vezes contendo minerais com utilidade
econmica.
MINA: jazida em explorao pelo homem. o aproveitamento econmico da jazida, trabalhos de extrao
subterrneos ou de superfcie. Considera-se jazida toda massa individualizada de substncia mineral ou fssil, aflorando
superfcie ou existente no interior da terra, e que tenha valor econmico; e mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa.
(Art. 4 CM). Para Diogo de Figueiredo, mina uma universitas juris, que abrange a jazida, a concesso e as diversas
servides administrativas que foram institudas para a construo de edifcios, instalaes e vias necessrias ao bom xito
dos trabalhos de lavra.
LAVRA: conjunto de operaes coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a
extrao das substncias minerais teis que contiver, at o beneficiamento das mesmas (art. 36 do CM). Mina , pois, a
jazida em lavra..
RECURSOS MINERAIS: so concentraes de minrio formadas na crosta terrestre cujas caractersticas fazem
com que sua extrao seja ou possa chegar a ser tcnica e economicamente rentvel. Atualmente, o Decreto n. 62.934/68,
que dispe dos conceitos de recursos minerais.
PROPRIEDADE: conforme os arts. 20, IX e 22, XII, da CR, so bens da Unio os recursos minerais, inclusive
os do subsolo e que compete a ela, privativamente, legislar sobre minas, jazidas e outros recursos minerais e
metalurgia. Embora compreenda bem da Unio, a sua explorao econmica no atividade exclusiva desse ente poltico.
Diz o art. 176 da CR que as jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica pertencem Unio,
garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra. E ao proprietrio do do solo superficial participao no
resultado da lavra (art. 176, 2, CR). De acordo com William Freire, o direito da Unio sobre os recursos minerais
classificado como um domnio pblico mineral especial com as seguintes caractersticas: domnio originrio da Unio;
exclusivo; alcana tanto os recursos conhecidos, quanto os desconhecidos; imprescritvel; finito, ou seja, com a
exausto da jazida, perecer o bem.
PROPRIEDADE DO SOLO VS. DOS RECURSOS NATURAIS: A propriedade do solo distinta da dos recursos
naturais, pois estes pertencem apenas Unio. Trata-se do 'princpio da separao', e x t r a d o d o a r t . 2 0 , IX, da
CF. O CC/02 estipula, n o s arts. 1229 e 1230, que a propriedade do solo, embora alcance a do subsolo til ao exerccio
da propriedade, no abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais.
DIREITO DE PRIORIEDADE DA PESQUISA E LAVRA: de explorao com base na precedncia de entrada
no Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) do requerimento de autorizao de pesquisa em rea considerada
livre, ou de concesso de lavra de jazida declarada em disponibilidade, (art. 16, Decreto n 62.934/68).
FORMAS DE EXPLORAO DAS SUBSTNCIAS MINERAIS: I) Regime de PERMISSO da lavra garimpeira:
independe de prvia pesquisa mineral, casos em que a jazida j est aflorada (art. 1, p. nico, da Lei n 7.805/1989). II)
Regime de AUTORIZAES e CONCESSES: depende de prvia pesquisa mineral, compreende 2 etapas: 1)
Autorizao de Pesquisa Mineral (cujo instrumento o alvar); 2) Concesso da lavra: depende de portaria de concesso
do Ministro de Estado de Minas e Energia. III) Regime de LICENCIAMENTO: destina-se a substncias de emprego
imediato na construo civil (areia, cascalho etc.), facultado exclusivamente ao proprietrio do solo ou a quem dele
obtiver expressa autorizao (Artigos 1 e 2 da Lei no 6.567/78). IV) Regime de EXTRAO: aplica-se s pessoas
jurdicas de direito pblico, sendo-lhes permitida a extrao de substncias minerais de emprego imediato na
construo civil, para uso exclusivo em obras pblicas por elas executadas diretamente. V) Regime de MONOPLIO:
pesquisa e lavra das jazidas de petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos, bem como a pesquisa, a lavra,
o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados.
LIMITES: afora a necessidade de consentimento estatal, a necessidade corrente do prvio licenciamento
ambiental, estando submetida, tambm, ao estudo de impacto ambiental (art. 225, 1 , I V , C R ). A extenso desse
monoplio foi sensivelmente reduzida pela EC 5/1995 em relao ao petrleo, j que antes era vedado Unio ceder ou
conceder qualquer tipo de participao, em espcie ou em valor, na explorao. Com ela, facultou-se Unio contratar com
empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos inc. I a IV do art. 177 ( 1). Como assenta Jos dos
Santos Carvalho Filho (p. 1199), os marcos regulatrios esto definidos na Lei n. 9.478/97, na qual se prev o contrato de
concesso de explorao do petrleo, e na Lei n. 12.351/11, que, tratando especificamente das jazidas situadas no pr-
sal, camada mais profunda do subsolo, contemplou novo regime de explorao atravs do contrato de partilha de produo.
Por esse sistema, o contratado explora a jazida por sua conta e risco, e o montante produzido, aps serem descontados o
custo operacional da sociedade e o total dos royalties, partilhado entre o governo e o contratado nas condies contratuais.
art. 42 do Cdigo de Minerao, que dispe: a autorizao ser recusada, se a lavra for considerada prejudicial ao bem
pblico ou comprometer interesses que superem a utilidade da explorao industrial, a juzo do Governo. Neste ltimo caso,
o pesquisador ter direito de receber do Governo a indenizao das despesas feitas com os trabalhos de pesquisa, uma vez
que haja sido aprovado o Relatrio (art. 42 do Cdigo de Minerao).
Tambm o fato de que a pesquisa e a lavra s podem ser efetuadas por brasileiros ou por empresas
constitudas no Brasil com sede e administrao no Pas e no INTERESSE NACIONAL, com condies especficas quando
essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas (art. 176, 1 , CF).

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5.a. Empresas estatais: prestadoras de servios pblicos. Regime jurdico.
Conceito e Regime Jurdico: Tanto a empresa pblica quanto a sociedade de economia mista so entidades
integrantes da administrao pblica indireta, dotadas de personalidade jurdica de direito privado, criadas por autorizao
legal, de acordo com o art. 5, II e III, do Decreto-Lei n 200/67. Essa lei tanto pode autorizar a criao da empresa pblica
como a transformao de entidade governamental (autarquia, sociedade de economia mista) em empresa pblica. (Exemplo
de transformao: a CEF era autarquia federal e a lei autorizou sua transformao em empresa pblica). As empresas
estatais (sociedades de economia mista e empresas pblicas), sejam prestadoras de servios pblicos, sejam exploradoras
de atividade econmica, por serem pessoas jurdicas de direito privado sob o controle do Estado, no esto inteiramente
submetidas ao regime de direito privado e nem inteiramente submetidas ao regime de direito pblico. Conforme ensina Jos
dos Santos Carvalho Filho, seu regime tem certa natureza hbrida. Porm, quando se trata do aspecto relativo prestao
do servio pblico, predominam as normas do direito pblico, principalmente em razo do princpio da continuidade dos
servios pblicos. No Brasil, cabe ao Estado a prestao de servios pblicos, diretamente, ou por meio de delegao
(concesso ou permisso), na forma do art. 175 da CF. Eros Grau ensina que a prestao do servio pblico uma espcie
do gnero atividade econmica (lato senso). H divergncia doutrinria acerca da conceituao do que seja servio pblico.
O cerne da questo reside na excluso daquelas atividades que no constituem uma prestao de utilidade ou comodidade
material singularmente fruvel pelos administrados. Hely Lopes Meirelles inclui no conceito atividades como as de polcia, de
defesa nacional, de iluminao pblica, servios administrativos e servios uti universi. J Celso Antnio Bandeira de Mello
inclui apenas os servios uti singuli. Em termos gerais, os servios pblicos consistem em toda atividade prestada pelo
Estado, diretamente ou por meio de seus delegatrios, sob as normas de Direito Pblico, que objetivam o atendimento das
necessidades da coletividade ou, ainda, as do prprio Poder Pblico. Os servios pblicos so norteados por quatro
princpios bsicos: generalidade, continuidade, eficincia e modicidade. Patrimnio: para Di Pietro e Hely Lopes Meirelles,
os bens pertencentes a estas estatais, quando afetados prestao do servio pblico, so bens pblicos de uso especial.
Carvalho Filho discorda, aduzindo que, embora a afetao gere uma ou outra proteo especial, isso no os torna bens
pblicos, sendo, ainda assim, bens privados. Quando no estejam diretamente afetados, no h dvidas de que sejam bens
privados, no gozando das prerrogativas prprias dos bens pblicos (imprescritibilidade, impenhorabilidade, alienabilidade
condicionada, etc). Responsabilidade civil: o art. 37, 6 da CRFB estabelece a responsabilidade objetiva para as entidades
prestadoras de servio pblico. Privilgios fiscais no extensivos aos do setor privado: Di Pietro, Gasparini e Celso
Antnio sustentam que o nivelamento do regime tributrio somente aplicvel s entidades que prestam atividade
econmica em sentido estrito, podendo haver privilgios s prestadoras de servios pblicos (STF, RE 580264/RS - assentou
a incidncia da imunidade recproca de impostos estaduais sociedade de economia mista que atua na rea de prestao
de servios de sade. Apesar de se tratar de pessoa jurdica de direito privado, a sua atividade ligada sade no tem
carter econmico, mas sim de servio pblico. Ademais, no caso, a Unio a controladora de 99,99% do capital social, o
que revela ainda mais o carter no privado do servio prestado). Jos dos Santos Carvalho Filho entende que todas as
estatais devem se sujeitar ao mesmo regime tributrio aplicvel ao setor privado, pois exercem atividade econmica lato
senso. Correios: O STF, reiteradamente, j reconheceu que a ECT prestadora de servio pblico, de prestao obrigatria
e exclusiva do Estado, motivo por que est abrangida pela imunidade tributria recproca (RE 407099, RE 424227, RE
407099, RE 398630, RE 364202, RE 354897, entre tantos outros). Na ADPF 46 restou mais uma vez consignado que a ECT
prestadora de servio pblico, estabelecendo-se a distino entre monoplio e privilgio: A atividade econmica em
sentido amplo gnero que compreende duas espcies, o servio pblico e a atividade econmica em sentido estrito.
Monoplio de atividade econmica em sentido estrito, empreendida por agentes econmicos privados. A exclusividade da
prestao dos servios pblicos expresso de uma situao de privilgio. Monoplio e privilgio so distintos entre si; no
se os deve confundir no mbito da linguagem jurdica, qual ocorre no vocabulrio vulgar. A Constituio do Brasil confere
Unio, em carter exclusivo, a explorao do servio postal e o correio areo nacional [artigo 21, inciso X]. O servio postal
prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT, empresa pblica, entidade da Administrao Indireta
da Unio, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de maro de 1.969. imprescindvel distinguirmos o regime de privilgio, que
diz com a prestao dos servios pblicos, do regime de monoplio sob o qual, algumas vezes, a explorao de atividade
econmica em sentido estrito empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos deve atuar em
regime de exclusividade na prestao dos servios que lhe incumbem em situao de privilgio, o privilgio postal. Os
regimes jurdicos sob os quais em regra so prestados os servios pblicos importam em que essa atividade seja
desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da exclusividade. O STJ, no HC 21.804, no fez a mesma distino entre
monoplio e privilgio, considerando monoplio da Unio os servios postais, e considerando vlida a atribuio desse
monoplio por lei ordinria. Recentemente (12/11/14), o STF decidiu que a ECT tambm goza de imunidade tributria
recproca quando realiza servio em concorrncia com a iniciativa privada (ex: entrega de encomendas, transporte de bens
e mercadorias), na medida em que tais servios acabam custeando suas atividades sob o regime de privilgio (subsdio
cruzado), normalmente deficitrias (RE 627051/PE).

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5.b. A proteo sade e segurana do consumidor.

O art. 6, inciso I, do Cdigo de Defesa do Consumidor, elenca como direito bsico do consumidor a proteo da
vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados
perigosos ou nocivos. O direito do consumidor de no ser exposto a perigos que atinjam sua integridade fsica implica no
dever do fornecedor de no colocar e/ou retirar do mercado produtos e servios que possam representar riscos, alm do
pagamento de indenizao por danos efetivos que possam j ter ocorrido. dever dos fornecedores informar os
consumidores, de modo legvel e apropriado, sobre os diferentes produtos e servios, com a especificao correta de
quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentam. Informaes sobre
sade e segurana de produtos e servios devem estar disposio de forma direta e imediata. Portanto, as informaes
devem ser: corretas (verdadeiras), claras (de fcil entendimento), precisas (necessrias, teis, concisas), ostensivas (de fcil
percepo) e em lngua portuguesa. As informaes devem fornecer dados sobre: caractersticas, qualidades, composio,
preo (quanto custa, formas de pagamento, taxas de juros). O CDC, em seu art. 6., inciso I, filia-se a esse propsito
apresentando um dever geral de segurana que labora em favor dos consumidores e terceiros que possam vir a ser atingidos
por qualquer prtica ligada relao de consumo. Seu direcionamento amplo, mas com destaque para o foco
eminentemente preventivo, ou seja, voltado para a proteo contra o risco (e no restrito a proteo contra o dano). O
simples risco, mesmo que hipottico, j representa um dano, uma vez que atenta contra a proteo da confiana do
consumidor e, no mnimo, retira das pessoas a tranquilidade advinda da segurana. Em matria de proteo sade e
segurana dos consumidores vige a noo geral da expectativa legtima, de que os produtos e servios devem atender as
expectativas de segurana de que deles legitimamente se espera. Em termos de responsabilidade do fornecedor surge a
teoria da qualidade, que comporta duas vertentes: a) a proteo do patrimnio do consumidor (com tratamento dos vcios
de qualidade por inadequao); b) e a proteo da sade do consumidor (com tratamento dos vcios de qualidade por
insegurana). Os produtos ou servios que acarretam riscos incomuns e incalculveis sade ou segurana dos
consumidores no devem ser colocados no mercado (teoria do risco do negcio), a exceo so aqueles que, em
decorrncia de sua natureza e fruio, impliquem riscos considerados normais e previsveis (art. 8, CDC). Em relao
segurana dos produtos e servios, Antnio Herman Benjamin prope a seguinte diviso: 1. periculosidade inerente:
quando a insegurana presente for normal e previsvel, no ensejando indenizao, por exemplo, uma faca de cozinha; 2.
periculosidade adquirida: os produtos e servios tornam-se perigosos em razo de um defeito adquirido e caso sanado
este defeito no apresentariam riscos anormais aos consumidores. So defeitos de fabricao, de concepo (do design ou
projeto) e de comercializao; e 3. periculosidade exagerada: so os produtos e servios considerados defeituosos por
fico, pois, em princpio, no apresentam defeitos, mas que a informao aos consumidores no serve para mitigar os
riscos, por exemplo, um brinquedo que apresente grandes possibilidades de sufocar uma criana. O fornecedor deve
informar, nas embalagens, rtulos ou publicidade, sobre os riscos do produto sade do consumidor (art. 9, CDC). um
direito do consumidor ser informado a respeito dos dados indispensveis sobre produtos ou servios, para que possa decidir
conscientemente sobre o que adquire ou utiliza. Pode ocorrer tambm que, durante o processo que vai desde o fabricante
at o consumidor, surjam novas circunstncias que motivem a apario de riscos. Se depois que o produto for colocado
venda o fornecedor tiver conhecimento de seu perigo, dever comunicar tal fato, imediatamente, s autoridades competentes
e aos consumidores (art. 10, pargrafo 1, CDC), por meio de anncios publicitrios em rdios, tevs, jornais, etc. (art. 10,
pargrafo 2, CDC). RECALL (1) dever ps-contratual; (2) est disciplinado pelo CDC; (3) no exclui a responsabilidade
do fornecedor; (4) o dever de comunicar do fabricante sobre efetiva periculosidade de produto j introduzido no mercado se
dirige: s autoridades competentes + aos consumidores; (5) STJ: no considerou culpa concorrente o fato de o consumidor
no ter atendido ao recall (REsp 1010392); (6) STJ: no se pode pleitear danos morais pelo simples fato de o fornecedor
chamar o consumidor para sanar o vicio no produto (Info 274); (7) os anncios para o recall sero s expensas do
fornecedor. Ademais, se um produto ou servio, na forma como foi concebido e/ou est sendo fornecido, considerado
defeituoso por no apresentar a segurana que dele se pode esperar, evidente que no deve existir no mercado. A simples
imposio legal estabelecida pela teoria da qualidade no suficiente para garantir que todos os fornecimentos tenham
segurana absoluta, principalmente em se tratando de sociedades ainda em desenvolvimento. Tecnicamente, inclusive,
existe a possibilidade de tolerncia para riscos inerentes (quando normais e previsveis), porm dever do fornecedor nesses
casos, tudo fazer para minimiz-los a ponto de serem mantidos dentro de limites plenamente justificados e tolerveis.
Expressamente, diz o CDC, no art. 10: O fornecedor no poder colocar no mercado produto ou servio que sabe ou deveria
saber, apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana (teoria do risco do negcio/atividade). E
tal dever no se restringe apenas para produtos ou servios com extremado grau de nocividade ou periculosidade, mas sim
a todo e qualquer desvio de segurana que extrapole os limites razoveis/viveis legalmente, consoante prescreve o art. 8.
do CDC.

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5.c. Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Natureza jurdica. Propsito, princpios e
instrumentos. Soluo de controvrsias entre Estados-Partes.
Noes Gerais: Em 26/03/1991, foi firmado entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai o Tratado de Assuno
para a Constituio do Mercado Comum do Sul MERCOSUL, que se caracteriza pelo regionalismo aberto, incremento do
comrcio intrazona e estmulo s trocas com terceiros pases. So Estados Associados: Bolvia, Chile, Peru, Colmbia e
Equador. Em 04/07/2006, foi assinado o Protocolo de Adeso da Venezuela, ainda no ratificado pelo Paraguai. Natureza
jurdica: Os Estados-partes previram a constituio do MERCOSUL como uma organizao
supranacional/intergovernamental ou internacional, com estrutura prpria, estipulando rgos definitivos, conferindo ao bloco
personalidade jurdica de Direito Internacional, titular de direitos e sujeito a obrigaes. O sistema de tomada de decises
requer o regime de aprovao consensual. As normas do MERCOSUL devem ser incorporadas aos ordenamentos jurdicos
de cada Estado-Parte e somente entraro em vigor aos Estados-Partes trinta dias depois da comunicao da Secretaria
Administrativa. Dessa forma, os Estados-partes resguardam suas soberanias nacionais, priorizando o interesse interno do
pas acima da viso regional, apesar de verificarem as vantagens da cooperao. Estrutura institucional do MERCOSUL:
1. Conselho do Mercado Comum CMC, rgo superior do MERCOSUL. 2. Grupo Mercado Comum GMC, que o rgo
executivo do MERCOSUL. 3. Comisso de Comrcio do MERCOSUL CCM, rgo auxiliar do GMC. 4. Parlamento do
MERCOSUL, que foi criado no como rgo de representao dos Parlamentos dos Estados-Partes, mas como rgo de
representao dos povos, independente e autnomo e, a partir de 2014, o Parlamento ser integrado por representantes
eleitos por sufrgio universal, direto e secreto. 5. Foro Consultivo Econmico-Social FCES, que possui natureza consultiva,
manifestando-se por meio de Recomendaes ao Grupo Mercado Comum. 6. Secretaria Administrativa do MERCOSUL
SAM, rgo de apoio operacional do MERCOSUL, com sede permanente na cidade de Montevidu. Propsitos: a livre
circulao de bens, servios e fatores produtivos, mediante a eliminao de barreiras tarifrias e no tarifrias circulao
desses fatores produtivos; o estabelecimento de uma Tarifa Externa Comum (TEC) e a adoo de uma Poltica Comercial
Comum em relao a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados; a coordenao de polticas macroecnomicas e
setoriais entre os Estados e o compromisso de harmonizao das legislaes em determinadas reas. Assim, o MERCOSUL
visa ser um Mercado Comum, mas atualmente se pode dizer que uma zona de livre comrcio e uma unio aduaneira em
fase de consolidao, com matizes de Mercado Comum. Princpios: a) gradualidade na integrao; b) flexibilidade da
poltica de comrcio exterior; c) equilbrio entre os setores produtivos, por meio de clusulas de salvaguarda e reciprocidade
e solidariedade derivada da comunho de interesses originada de um tratado de integrao; d) e reciprocidade, solidariedade
derivada da comunho de interesses originada de um tratado de integrao. Instrumentos: Principais protocolos adicionais
ao Tratado de Assuno: Protocolo de Braslia (17.12.91), dispondo sobre o mecanismo de Soluo de Controvrsias;
Protocolo de Ouro Preto (17.12.94), sobre a estrutura institucional do MERCOSUL; Protocolo de Olivos (18/02/2002),
alterando o mecanismo de Soluo de Controvrsias, e Protocolo de Ushuaia (24/07/1998), reafirmando o compromisso
democrtico entre os Estados assinados. Soluo de Controvrsias: baseia-se no Protocolo de Olivos para a Soluo de
Controvrsias no MERCOSUL (PO), de 18/02/2002 (Decreto 4.982/04), que tem as seguintes vantagens em relao ao
sistema anterior do Protocolo de Braslia: 1) Competncia: Eleio de foro, introduzida pelo Protocolo de Olivos. Nas
controvrsias que possam ser simultaneamente submetidas apreciao da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) e do
Protocolo de Olivos, os Estados-Partes do MERCOSUL, de comum acordo, podero optar por qualquer deles, mas aps a
escolha o foro torna-se obrigatrio, no havendo possibilidade de retratao. A opo do foro ficar a critrio do Conselho
Mercado Comum (CMC); 2) Negociao Direta: O Protocolo de Olivos estabelece que os Estados-Partes, obrigatoriamente,
procuraro resolver uma controvrsia mediante prvias negociaes diretas (art. 4), no prazo mximo de quinze (15) dias,
salvo acordo entre as partes. Iniciada a controvrsia, os Estados-Partes devem informar ao Grupo Mercado Comum, por
meio da Secretaria Administrativa do MERCOSUL, as negociaes realizadas e os resultados obtidos; 3) Interveno do
Grupo Mercado Comum: Interveno opcional do GMC, que procedimento facultativo, dependendo de acordo entre as
partes, visa agilizar os procedimentos de soluo dos litgios. Nessa segunda fase, encontram-se as primeiras alteraes
feitas pelo Protocolo de Olivos. Se houver preferncia pela assistncia do GMC, a lide ser discutida pelas partes com o
auxlio de especialistas, sendo as custas repartidas pelas partes envolvidas em igual proporo. (art. 6, 2, I e II). Se j tiver
sido iniciado o Procedimento Arbitral, este s ser interrompido se houver acordo entre o terceiro e o Estado que o solicitou.
Sero emanados pelo GMC dois tipos de deciso:1-) as coercitivas, e 2-) as consultivas (recomendaes, etc.). As decises
so tomadas em um perodo mximo de 30 dias (art. 9); 4) Procedimento Arbitral: Neste ltimo estgio surgem as reais
modificaes no sistema antigo. Diferena, esta, pois o MERCOSUL estar recebendo no apenas um grau de soluo de
controvrsias, como ocorria com o Tribunal Arbitral, mas sim, uma instncia de recursos, qual seja o Tribunal Permanente
de Recursos, sendo este localizado em Assuno, capital paraguaia. A primeira instncia, que continuar ocorrendo no
Tribunal ad hoc, ser acionada por requisio junto Secretaria Administrativa do MERCOSUL, que notificar todas as
partes envolvidas. O Tribunal ad hoc poder se reunir em qualquer cidade membro do MERCOSUL. O nmero de rbitros
continuar o mesmo: sero indicados trs rbitros escolhidos de uma lista prvia Para a defesa de seus interesses, os
Estados envolvidos designaro seus representantes e assessores no prprio Tribunal ad hoc. Do Pedido: o pedido que for
feito na Inicial apresentada no Tribunal Arbitral no poder ser expandido posteriormente. Tambm ser informado na Inicial,
como preliminar, as instncias anteriores que foram acionadas (Negociao simples ou Negociao conjugada com deciso
do GMC). Tribunal Permanente de Reviso (TPR): O TPR foi instalado em 13/08/2004, em Assuno, Paraguai,
responsvel pelas decises proferidas no sistema do Mercosul. Possui trs funes principais: a funo de instncia recursal,
pois no elimina a figura dos tribunais arbitrais ad hoc, mas apenas lhes agrega o rgo jurisdicional de recursos; a de rgo
de instncia nica, pois os tribunais arbitrais ad hoc sero suprimidos apenas nos casos em que as partes, voluntariamente,
decidam se submeter, em nica instncia, ao TPR, casos em que os laudos do TPR sero obrigatrios para os Estados-
Partes na controvrsia; e a funo consultiva, pois o Protocolo de Olivos estabelece a possibilidade de o TPR funcionar
como uma jurisdio consultiva. O PO estabelece que os Estados-Partes procuraro resolver uma controvrsia mediante
prvias negociaes diretas (art. 4), no prazo mximo de quinze (15) dias, salvo acordo entre as partes. Iniciada a
controvrsia, os Estados-Partes devem informar ao GMC, por meio da Secretaria Administrativa do Mercosul, as
negociaes realizadas e os resultados obtidos. Frustradas as negociaes diretas, qualquer dos Estados-Partes poder

21
deflagrar diretamente o procedimento arbitral, perante o TPR.

22
6.a. Liberdade de iniciativa econmica. Limitaes e condicionamentos.

A liberdade de iniciativa econmica ou livre iniciativa constitui verdadeiro pilar do sistema capitalista,
envolvendo tanto a liberdade de indstria e comrcio (liberdade de empresa) como a liberdade de contrato.
Cuida-se de um dos princpios reitores da ordem econmica brasileira (art. 170 caput) e fundamento da Repblica
Federativa do Brasil (art. 1, IV). Com efeito, de acordo com o pargrafo nico do art. 170, assegurado a todos
o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo
nos casos previstos em lei.
Durante o Estado Liberal a liberdade de iniciativa significava a garantia aos proprietrios da possibilidade
de usar e trocar seus bens de forma ilimitada. O carter absoluto do ento direito de propriedade permitia aos
sujeitos regularem suas relaes da forma que tivessem por mais conveniente, desenvolvendo livremente a atividade
escolhida. No campo contratual, a livre iniciativa refletia-se na autonomia da vontade e na fora obrigatria dos
contratos. Ocorre que a necessidade de propiciar melhores condies de vida aos trabalhadores, os abusos
cometidos no uso da liberdade de iniciativa e a falcia da harmonia natural dos interesses do Estado Liberal
fizeram surgir condicionamentos da iniciativa privada, em busca da justia social.
Assim, no Estado Democrtico de Direito, preocupado com a realizao da justia social, a livre iniciativa
limita-se liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo Poder Pblico. O princpio da
dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, o objetivo de erradicar a pobreza e reduzir as
desigualdades, e a funo social da propriedade privada acabam por restringir a livre iniciativa, na medida em que
esta s ser legtima enquanto exercida no interesse da justia social. Alm do mais, o exerccio da liberdade de
iniciativa h de fazer-se em conformidade com as normas de proteo ambiental e de defesa do consumidor. Ser
ilegtima e, portanto, passvel de controle estatal, toda iniciativa econmica exercida com o objetivo de puro lucro e
realizao pessoal do empresrio.
O Poder Pblico pode, nos termos de lei, limitar a liberdade de iniciativa atravs das seguintes medidas:
a) Imposio da necessidade de autorizao para o exerccio de determinada atividade econmica. Nos termos
do pargrafo nico do art. 170 da CF esta medida exige a edio de lei;
b) Interveno direta na produo e comercializao de certos bens e servios nos casos de relevante
interesse coletivo (art. 173, caput, da CF);
c) Controle do abastecimento;
d) Tabelamento de preos nos casos em que a iniciativa privada no tem condies de mant-los em condies
de mercado;
e) Edio de normas de ordem pblica em alguns contratos, como os de trabalho, consumo e, locao, por
exemplo.
Eros Roberto Grau classifica a atuao do Estado na economia da seguinte forma: interveno por absoro e
participao, interveno por direo e interveno por induo.
Quando o faz por absoro, o Estado assume integralmente o controle dos meios de produo e/ou troca em
determinado setor da atividade econmica em sentido estrito; atua em regime de monoplio. Quando o faz por
participao, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produo e/ou troca em determinado setor da
atividade econmica em sentido estrito; atua em regime de competio com empresas privadas que permaneam a
exercitar suas atividades nesse mesmo setor.
No segundo e no terceiro casos, o Estado intervir sobre o domnio econmico, isto, sobre o campo de atividade
econmica em sentido estrito. Desenvolve ao, ento, como regulador dessa atividade. Intervir, no caso, por direo
ou por induo. Quando o faz por direo, o Estado exerce presso sobre a economia, estabelecendo mecanismos e
normas de comportamento compulsrio para os sujeitos da atividade econmica em sentido estrito. Quando o faz por
induo, o Estado manipula os instrumentos de interveno em consonncia e na conformidade das leis que regem o
funcionamento dos mercados.
MPF Prova oral CPR/27:
Diferencie livre concorrncia da livre iniciativa.
Quais os limites e condicionamentos do exerccio da livre iniciativa?
Livre iniciativa X Livre concorrncia. (...) Embora complementares, possuem conceitos distintos. A livre iniciativa
correlaciona-se com a manuteno das possibilidades reais de acesso e exerccio de atividade econmica pelos indivduos,
como garantia de sua liberdade econmica. A livre concorrncia refere-se s possibilidades desses agentes de disputarem
as preferncias do consumidor no mercado de consumo. (Santiago, p. 59). Ressalte-se, ainda, (...) que a livre concorrncia
no uma conseqncia natural ou necessria da livre iniciativa. (Santiago, p. 59). Por vezes, esta utilizada como pretexto
para se eliminar aquela.
Casos a recordar: inconstitucionalidade de exigncia de diploma universitrio para jornalistas (STF e opinio consultiva 5 da
CtIDH), constitucionalidade exigncia exame OAB (STF).

23
6.b. A responsabilidade civil pelo fato e pelo vcio do produto.

O CDC adota a responsabilidade objetiva do fornecedor (fabricante, produtor, construtor e importador).


A ocorrncia da culpa irrelevante e sua verificao desnecessria, pois no interfere na responsabilizao. Basta
ao consumidor demonstrar o evento danoso, o dano e o nexo causal. Todavia, o CDC estabelece que os profissionais
liberais somente respondem mediante a verificao da culpa (art. 14, 4). Tal se d em razo de tais profissionais
no se comprometerem a alcanar os resultados pretendidos pelos clientes, mas sim a usar as melhores
tcnicas e a diligncia regular (obrigao de meio). Obs.: nas obrigaes de resultado de profissionais liberais, como
a cirurgia plstica, a responsabilidade continua sendo subjetiva mas h a presuno de culpa, com inverso do nus da
prova (STJ, REsp 1395254 / SC).
Na responsabilidade pelo fato do produto ou do servio (responsabilidade por acidentes de consumo)
no h, em regra, responsabilidade do comerciante, pois este no tem interferncia quanto aos aspectos intrnsecos
dos produtos que comercializa, porm, o comerciante passa a integrar a cadeia de responsabilidade (chamamento
subsidirio) nos seguintes casos (art. 13, I, II e III): a) Quando o fornecedor no puder ser identificado; b)
Quando o produto for fornecido sem a identificao clara; c) Quando no conservar adequadamente produtos
perecveis. A doutrina (Benjamin) entende que, em todos esses casos h responsabilidade solidria do comerciante,
pois sua incluso visa favorecer o consumidor. Excluso da responsabilidade (art. 12 3): a) Prova de que o
fornecedor no colocou o produto no mercado ou no executou o servio; b) O defeito inexiste: se o dano no
decorre do defeito no h obrigao de indenizar; c) Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro: o uso negligente
ou anormal do produto. A culpa concorrente no exclui a responsabilidade do fornecedor, mas reduz o quantum
indenizatrio. Tambm o caso fortuito ou a fora maior excluem a responsabilidade por quebrarem a relao de
causalidade entre o defeito e o dano. O CDC no trouxe esta hiptese, mas tambm no a negou, de modo que
Benjamin entende no ter sido afastado, neste ponto, o sistema tradicional de responsabilizao civil. So
considerados consumidores todas as vtimas do evento, os chamados bystanders, que no adquiriram o produto
ou servio, mas foram atingidos por seus defeitos (art. 17).
O CDC proibiu as clusulas de irresponsabilidade ou de no indenizar (art. 25). Quanto ao denominado
risco de desenvolvimento (defeitos que, em face do estado de da cincia e da tcnica poca de sua colocao no
mercado, eram desconhecidos e imprevisveis), a doutrina no o considera como excludente de responsabilidade.
Responsabilidade pelo vcio do Produto ou Servio. O vcio do produto ou servio no traz
potencialidade danosa, mas refere-se a anomalias que afetam a sua funcionalidade. Concerne aos produtos e
servios que se revelam inadequados s suas finalidades, porque contm vcios de quantidade ou
qualidade. Procura-se resguardar o patrimnio do consumidor dos prejuzos relacionados com a falta
de conformidade ou qualidade dos produtos ou servios. A responsabilidade por vcio aquela
atribuda ao fornecedor por anormalidades que, sem causarem riscos sade e segurana do
consumidor, afetam a funcionalidade do produto ou do servio nos aspectos qualidade e quantidade, tornando-
os imprprios ou inadequados ao consumo ou lhes diminuindo o valor.
A inadequao, no vcio de qualidade, pode ocorrer por impropriedade do produto (deteriorao, adulterao,
falsificao), diminuio do seu valor ou por disparidade informativa. O produto inadequado quando
incapaz de satisfazer a legtima expectativa do consumidor. J os vcios de quantidade so aqueles em que o
contedo lquido do produto for inferior s indicaes constantes do recipiente, embalagem ou mensagem
publicitria. Os servios so imprprios quando se mostram inadequados para os fins que deles se esperam e
tambm quando h disparidade qualitativa entre o servio executado e a oferta.
O CDC adotou o regime da garantia legal, que independe de qualquer conveno entre as partes,
determinando que o fornecedor coloque no mercado de consumo produtos ou servios de boa qualidade, sem vcios
ou defeitos. Regra geral, todos os fornecedores so solidariamente responsveis pela ocorrncia dos vcios,
sem benefcio de ordem. Somente em duas situaes ocorre a responsabilizao direta e imediata do comerciante
(fornecedor direto): a) No caso de fornecimento de produtos in natura, salvo se houver identificao clara de seu
produtor (art. 18 5); b) Quando a pesagem ou a medio so feitas pelo vendedor e o instrumento utilizado no
estiver aferido segundo os padres oficiais (art. 19 2).
No sendo sanado o vcio em trinta dias, o consumidor poder exigir: a) Substituio do produto por outro da
mesma espcie, em perfeitas condies de uso; b) A restituio imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos (redibio); c) Abatimento proporcional do preo. Sendo
impossvel a substituio do produto, o consumidor poder exigir a substituio por outro de espcie,
marca ou modelo diversos, complementando o pagamento ou obtendo restituio da diferena. Se o vcio referir-
se quantidade o consumidor poder ainda exigir a complementao do peso ou medida (art. 19, II).
Jurisprudncia:
1) 4. "A vedao denunciao da lide prevista no art. 88 do CDC no se restringe responsabilidade de
comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC), sendo aplicvel tambm nas demais hipteses de responsabilidade
civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC)" (REsp n. 1.165.279/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe de 28/5/2012). (AgRg no AgRg no AREsp 546629 / SP, 2015, STJ)
2) STJ: o comerciante no pode ser considerado terceiro de modo a eximir de responsabilidade o fabricante,
mesmo que [comerciante] venda produto com validade vencida. Ou seja, o consumidor poder propor ao de
reparao por danos decorrentes da ingesto de mercadoria estragada em face do fabricante (STJ, REsp 980.860).
3) STJ: faz diferena entre fortuito interno e fortuito externo. caso fortuito interno fato que se liga
organizao da empresa, relacionando-se com os riscos da atividade. Smula 479 STJ: as instituies financeiras
respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no
mbito de operaes bancrias. caso fortuito externo (exclui a responsabilidade do fornecedor): fato estranho
organizao do negcio, no guardando nenhuma ligao com a atividade negocial do fornecedor. Ex1: assalto mo
armada no interior de nibus coletivo um fato estranho atividade de transporte, da ser fato fortuito externo, excludente,

24
por isso, da responsabilidade da empresa de transporte (REsp 726.371 STJ)
4) O aparecimento de grave vcio em revestimento (pisos e azulejos), quando j se encontrava devidamente
instalado na residncia do consumidor, configura FATO DO PRODUTO, sendo, portanto, de 5 anos o prazo prescricional
da pretenso reparatria (art. 27 do CDC). O art. 12, 1 do CDC afirma que defeito diz respeito a circunstncias que
gerem a insegurana do produto ou servio. Est relacionado, portanto, com o acidente de consumo. No entanto, a
doutrina e o STJ entendem que o conceito de fato do produto deve ser lido de forma mais ampla, abrangendo todo e
qualquer vcio que seja grave a ponto de ocasionar dano indenizvel ao patrimnio material ou moral do consumidor.
Desse modo, mesmo o produto/servio no sendo inseguro, isso poder configurar fato do produto/servio se o vcio
for muito grave a ponto de ocasionar dano material ou moral ao consumidor. Foi nesse sentido que o STJ enquadrou o
caso acima (do piso de cermica). STJ. 3 Turma. REsp 1.176.323-SP, Rel. Min. Villas Bas Cueva, julgado em 3/3/2015
(Info 557).

Obs. Vitaminada1: Para o CDC no importa a distino entre responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual
(aquiliana) TEORIA UNITRIA DA RESPONSABILIDADE.
Obs. Vitaminada2: Expresso contida no art. 12: independentemente da existncia da culpa responsabilidade objetiva
fundada na teoria do risco da atividade basta o consumidor provar o dano (acidente de consumo) e a relao de
causalidade entre o dano e o produto adquirido (nexo causal).
PERICULOSIDADE VS. DEFECTIBILIDADE. No fornecimento de produto ou servio, tanto o perigo quanto o defeito podem
ser causa de responsabilidade do empresrio, no entanto, pelas suas peculiaridades, no se confundem. No fornecimento
perigoso, a razo dos prejuzos sofridos pelo consumidor a utilizao indevida (mal orientada pelo fornecedor) do produto
ou servio, enquanto no defeituoso aqueles prejuzos decorrem de algum impropriedade no objeto de consumo. (Fabio
Ulhoa Coelho) a) Fornecimento perigoso. Fornecimento perigoso aquele, que no sendo defeituoso, desacompanhado
de informaes adequadas acerca dos riscos envolvidos com o seu consumo. A responsabilidade do fornecedor em virtude
do perigo causado decorrncia do dever de informar consubstanciado no art. 9, CDC. b) Fornecimento defeituoso.O
fornecimento ser defeituoso, quando o produto ou servio apresenta com impropriedade na concepo, execuo ou
comercializao, de que resulta dano sade, integridade fsica ou interesse econmico do consumidor.

25
6.c. Empresas estatais exploradoras de atividade econmica: regime jurdico.

As empresas estatais (prestadoras de servios pblicos ou exploradoras de atividade econmica) submetem-


se a regime de natureza hbrida. Porm, quando se trata do aspecto relativo ao exerccio em si da atividade econmica,
predominam as normas do direito privado.
No Brasil a regra geral que a atividade econmica compete livre iniciativa, e no ao Estado. O
Estado no deve se imiscuir na atividade econmica, a no ser que seja extremamente necessrio. O artigo
173 da CRFB o que prev a possibilidade de que o Estado desempenhe atividade econmica.
A atuao concorrencial do Estado no campo da atividade privada restritiva, porque s pode ser feita nas
situaes ali apontadas, e supletiva, porque s pode ser desempenhada pelo Estado quando a iniciativa privada no
for suficiente para o bom andamento do mercado em questo.
Os bens pertencentes a estas estatais so privados, no gozando das prerrogativas prprias dos bens
pblicos.
Arbitragem: (...) As sociedades de economia mista, encontram-se em situao paritria em relao s empresas
privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do artigo 173, 1, inciso II, da Constituio Federal,
evidenciando-se a inocorrncia de quaisquer restries quanto possibilidade de celebrarem convenes de arbitragem
para soluo de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas congneres. (STJ, MS 11.308/DF, Rel.
Ministro LUIZ FUX, Primeira Seo, julgado em 09/04/2008).
De fato, quase todo o tratamento jurdico destas estatais dado pelo direito privado: so regidas pelas normas
de direito privado, a fim de no se furtarem lgica sistmica que rege o mercado. H, porm um mnimo de
direito pblico (termo utilizado por Maral Justen Filho) que incide nos aspectos ligados ao controle administrativo
resultante da vinculao pessoa federativa): autorizao legal para instituio; controle pelo Tribunal de Contas;
controle e fiscalizao do Congresso; necessidade de concurso pblico para escolha de seus empregados, que
so celetistas; necessidade de licitao, mesmo que de forma mais simplificada, e apenas para a atividade meio.
As estatais econmicas so passveis de mandado de segurana, quanto aos aspectos que so regidos
pelo direito pblico (ex.: smula 333 do STJ - Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida
por sociedade de economia mista ou empresa pblica). Por exemplo, no h que se falar em mandado de segurana
contra ato do gerente do Banco do Brasil na manuteno da conta-corrente, mas possvel a impetrao de um writ
contra a preterio em concurso pblico realizado para esta sociedade de economia mista. J a ao popular
cabvel em face de qualquer empresa estatal, por ato lesivo ao patrimnio pblico. Alm disso, estas estatais so
legitimadas propositura de ao civil pblica.
Tal como ocorre com as estatais prestadoras de servios pblicos, as estatais econmicas no podem
sofrer falncia, por expressa vedao legal (art.2, I, Lei 11.101). Jos dos Santos Carvalho Filho e Celso Antnio
Bandeira de Mello, entre outros, criticam esta impossibilidade de falncia das estatais exploradoras de atividade
econmica, por ser discriminao no autorizada pelo texto constitucional, violadora do art.173, 1, II da CRFB. A
justificativa dos defensores da impossibilidade de falncia reside no argumento de que mesmo antes da vedao
expressa, os interesses por trs da criao de uma estatal econmica so interesses pblicos, que suplantam os
interesses dos credores, e por isso no seriam sujeitas falncia, de qualquer forma, mesmo se a lei no vedasse.
De qualquer forma, os credores podem cobrar subsidiariamente do ente federativo a que seja vinculada a estatal.
Responsabilidade civil: Carvalho Filho ensina que o art. 37, 6 da CRFB estabelece a
responsabilidade objetiva apenas para as entidades prestadoras de servio pblico, e, portanto, para as exploradoras
de atividade econmica a responsabilidade ser a regulada pela lei civil, e no necessariamente ser
objetiva.
As estatais econmicas, por bvio, no se furtam ao alcance do CDC, no que for aplicvel, eis que se pem
no mercado de consumo, devendo respeitar seu regramento.

26
07.a. Atuao estatal na economia. Monoplio natural.

Atividade econmica e servio pblico: Atividade econmica lato sensu (gnero) compreende duas
espcies: a) atividade econmica em sentido estrito; b) servios pblicos.
Interveno no domnio econmico: Os servios pblicos so o domnio prprio do Estado; as atividades
econmicas em sentido estrito, o domnio prprio dos particulares. Interveno no domnio econmico a interferncia do
Estado nas atividades econmicas (no espao dos particulares).
No que diz respeito aos servios pblicos, estes sero, em regra, prestados pelo Estado, diretamente ou por
delegao a particulares. H, tambm, servios pblicos abertos iniciativa privada (sade, educao, assistncia).
Formas de interveno de acordo com a Constituio de 1988: de acordo com a CF, a interferncia do Estado
pode se dar por: 1) explorao direta (art. 173, caput, CF); ou 2) atuao como agente normativo e regulador (art. 174, CF),
por meio de: 2.1) fiscalizao; 2.2) incentivo; 2.3) planejamento (determinante para o setor pblico e indicativo para o setor
privado).
Alm das formas de interveno previstas na Constituio, preciso estudar a classificao criada pelo prof.
Eros Grau. De acordo com o autor, o Estado pode intervir na Economia atravs de quatro formas: Absoro, Participao,
Direo e Induo. Conforme o autor, as duas primeiras so formas de interveno direta.
Na Absoro o Estado toma para si todo o Setor Econmico, chama para seu mbito toda a realizao da Atividade
Econmica. Deste modo, temos a configurao de um monoplio estatal.
Por outro lado, Eros Grau aponta como Participao toda a interveno do Estado no espao econmico, na qual
o Estado se faz agente econmico. O Estado se coloca, por meio de uma de suas empresas estatais1 dentro do espao
econmico.
Observa-se que a explorao direta do Estado, seja pela Absoro ou Participao, s ser permitida quando
necessria: a) aos imperativos da segurana nacional; b) ou a relevante interesse coletivo (conforme definido em lei) vide
art. 173 da CRFB.
A interveno por meio de Direo significa que o Estado impe ao agente econmico um determinado
comportamento do qual ele no pode se desviar, sob pena de sano. Exemplo clssico da Direo o tabelamento de
preos.
A Induo aquela interveno associada ideia de fomento e normas premiais de acordo com Norberto Bobbio.
Isto , criamos normas de estmulo e desestmulo para que tenhamos uma induo da atividade econmica realizada pelos
particulares.
Superada a discusso sobre a atuao estatal na economia, cumpre estudarmos o Monoplio Natural. Conforme
enfatizado por BASSO e SILVA, os monoplios naturais remetem a situaes em que h economias de escala tais, que
apenas uma nica empresa capaz de suprir a demanda pelo produto ou servio, com custos inferiores aos que ocorreriam,
se houvesse mais de uma empresa atuando no mercado (p. 69).
Advirta-se que as notas essenciais de tais monoplios so os altos custos fixos e as economias de escala (quanto
maior a quantidade produzida, menor o custo de produo). Como exemplos de monoplios naturais, costuma-se apontar
servios de utilidade pblica, como o fornecimento de gua encanada e a transmisso/distribuio de energia eltrica.
Como tais servios so essenciais coletividade, surgiu a teoria do monoplio natural, que prega a
regulamentao destes monoplios pelo Governo, de modo a evitar o abuso do poder de mercado que tais agentes
econmicos detm (p. 73). E a regulamentao estatal pode se darx atravs da criao de um monoplio governamental ou
de um monoplio privado com regulao de preos.
Todavia, h quem proponha a desregulamentao, ainda que parcial, de tais setores, de modo a assegurar o igual
acesso s facilidades essenciais (essential facilities) a todos os agentes econmicos (FORGIONI, p. 176). Nesta
perspectiva, a Lei Antitruste seria, ento, utilizada para desmantelar alguns monoplios naturais, garantindo que a
concorrncia se estabelecesse em setores antes tomados por naturalmente anticoncorrenciais (FORGIONI, p. 176, ao
aludir experincia australiana).
No dizer de Leonardo Vizeu (2014, p. 118), o monoplio natural no defeso pela Constituio, sendo
permitido pelo legislador infraconstitucional, uma vez que no resulta, tampouco, provm de prticas abusivas de Mercado,
conforme se encontra expresso no art. 36, II, 1o da Lei antitruste.

1
Eros grau fala em empresas estatais querendo fugir da dicotomia Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica
27
7.b. A decadncia e a prescrio aplicadas s relaes de consumo.

Prescrio significa a extino da pretenso, atinge to-somente a exigibilidade, e no a existncia do direito


material, nem da ao. A pretenso surge a partir da violao de um direito subjetivo, isto , de um direito correspondente a
um dever de outrem. Por isto possvel dizer que a prescrio a consolidao de uma leso a um direito subjetivo pelo
decurso do tempo. A decadncia significa o exaurimento de direitos potestativos, ou seja, direitos que no correspondem a
um dever, mas sim a um estado de sujeio da outra parte, como ocorre nos casos de revogao do mandato, separao
do cnjuge, invalidao de negcios jurdicos etc. Os direitos potestativos no se ligam a aes condenatrias, e sim
(des)constitutivas.

No CDC, a decadncia refere-se ao direito de reclamar por vcios aparentes ou ocultos do produto ou servio (art.
26), enquanto a prescrio diz respeito pretenso pela reparao de danos por fato do produto ou do servio (art. 27).

No que pese esta diviso clssica, na prtica difcil verificar quais casos seriam de vcios (decadncia) ou de fato
(prescrio). Neste sentido, o STJ entendeu que os problemas causados pelo piso novo j instalado superaram o mero
conceito de vcio do produto e devem ser classificados como fato do produto, razo pela qual no se aplica o prazo
decadencial do art. 26, II, do CDC (90 dias), mas sim o prazo prescricional de 5 anos, insculpido no art. 27 do CDC2.

Os prazos de decadncia so de 30 dias, tratando-se de produtos ou servios no durveis, ou 90 dias, para


os durveis (art. 26, I e II). O termo inicial do prazo muda conforme o vcio seja aparente ou oculto: na primeira hiptese,
conta-se da entrega do produto ou do trmino da execuo dos servios (art. 26, 1o); na segunda, do momento em que
ficar evidenciado o defeito (art. 26, 3o).

Para Zelmo Denari, a responsabilidade do fornecedor por vcios ocultos no pode ser eterna. Assim, surgido o vcio
oculto enquanto vigente o prazo de garantia (fase de preservao), pode o consumidor exigir a substituio das partes
viciadas at a data-limite da garantia, ou, sucessivamente, valer-se das faculdades previstas no art. 18, 1o do CDC no
prazo decadencial de 30 ou 90 dias, conforme a natureza no-durvel ou durvel do produto ou servio. Porm, se o vcio
oculto se manifestar depois de esgotado o prazo de garantia (fase de conservao ou degradao), h uma presuno
relativa de escoamento da vida til do produto, e assim o consumidor no poder acionar o fornecedor. A presuno
relativa porque o Judicirio poder avaliar a valia e extenso do termo de garantia previsto no art. 50 do CDC, tendo em
vista o binmio desgaste/ao do tempo relativo ao produto em questo. O STJ entende que o termo a quo do prazo de
decadncia para as reclamaes de vcios no produto d-se aps a garantia contratual (Resp 547.794).

Porm, autores como Leonardo de Medeiros Garcia e Antnio Herman Benjamin afirmam que o prazo s comea
a correr quando o vcio oculto se manifesta, sem ressalvar o trmino da garantia, aplicando-se o critrio da vida til do
produto ou servio, a ser analisada pelo juiz no caso concreto: assim, caso ainda no se tenha esgotado a vida til do
produto, o consumidor pode reclamar por vcios ocultos, em 30 ou 90 dias a partir de sua manifestao, ainda que esta tenha
ocorrido vrios anos depois da aquisio do bem. Nesses casos, o limite temporal da garantia legal aberto. Portanto,
embora os prazos do CC sejam maiores (art. 445 e 1o), conclui-se que a disciplina do CDC mais favorvel, pois o prazo
s comea a correr da manifestao do vcio e ainda pode ser obstado (art. 26, 2o).

O art. 26, 2o do CDC prev causas que obstam a decadncia: a reclamao formulada pelo consumidor ao
fornecedor at a resposta negativa, e a instaurao de inqurito civil at seu encerramento. A reclamao pode ser feita por
qualquer meio (v.g. verbalmente, telefone, internet etc.), desde que o consumidor consiga provar. J quanto ao inqurito
civil, basta que o vcio esteja sob investigao direta ou indireta do MP para obstar a decadncia, ainda que no haja a
instaurao formal de inqurito civil, por exemplo, se o fato estiver sendo investigado por peas de informao,
procedimentos preliminares etc.

Discute a doutrina se tais causas seriam interruptivas ou suspensivas do prazo. Para Nelson Nery e Zelmo Denari
seriam causas suspensivas, pois o prprio Cdigo prev o lapso temporal com seus termos inicial e final (da reclamao at
a resposta, ou da instaurao do inqurito at seu encerramento), o que demonstra sua natureza suspensiva, pois, do
contrrio, no seria necessrio prever o termo final, mas apenas o inicial, que seria interruptivo. J para Cludia Lima
Marques e Leonardo Roscoe Bessa, seriam causas interruptivas, tendo em vista a exigidade dos prazos e interpretao
mais favorvel aos consumidores. Prevalece na jurisprudncia a primeira posio.

J o prazo de prescrio da pretenso reparao por danos causados por fato do produto ou do servio
de cinco anos, contados a partir do conhecimento do dano e de sua autoria (CDC, art. 27), e no da simples
violao ao direito (CC, art. 189). No importa que a leso se prolongue no tempo, como no caso de danos provocados
pelo cigarro3: o prazo corre a partir do conhecimento do dano e da autoria. Trata-se de responsabilidade por acidente de
consumo em razo de defeito de segurana (CDC, arts. 12, 14 e 17). Por isto, em caso de inadimplemento que no
caracterize acidente de consumo, no se aplica o prazo de cinco anos do CDC.

Importante: Pacto de Varsvia e o Cdigo do Consumidor, qual prazo aplicar? Trata-se de questo

2
STJ. 3a Turma. REsp 1.176.323-SP, Rel. Min. Villas Bas Cueva, julgado em 3/3/2015 (Info 557).
3
Muito embora o cigarro seja perigoso, trata-se de uma periculosidade normal e previsvel. O STJ entendeu que no de
se admitir aes de indenizao movidas pelos fumantes contra as indstrias de cigarro. O mesmo entendimento se
aplica de maneira analgica aos danos causados por bebidas alcolicas.
28
controvertida na jurisprudncia brasileira. Para o STJ e a 1a Turma do STF, o CDC prevalece. Para a 2a Turma do STF, a
Conveno de Varsvia prevalece. Ressalta-se que a matria est sendo discutida no Recurso Extraordinrio 636.331 e no
Recurso Extraordinrio com Agravo 766.618. O julgamento dos recursos, at o presente momento, encontra-se suspenso.

O Procurador-Geral da Repblica, Rodrigo Janot, observou que a Constituio Federal incluiu a defesa do
consumidor entre os princpios da Repblica. Lembrou, ainda, que obrigao do Estado proteger o consumidor em situaao
de vulnerabilidade ou hipossuficincia. Segundo ele, o CDC deveria prevalecer sobre as convenes internacionais, pois
escolher a norma que oferece menor proteo ao consumidor no reflete os preceitos da Constituio.

29
07.c. Advocacia da Concorrncia

Esquematicamente, podemos dizer que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC) tem 3 vertentes
principais de atuao, quais sejam:

Controle de Estruturas, que diz com a preveno de atos de concentrao que possam implicar em abuso do
poder econmico;
Controle de Condutas, em face da qual se busca reprimir condutas anticoncorrenciais; e
Advocacia da Concorrncia, atividade pautada pelo objetivo de divulgar temas relacionados com o direito
concorrencial aos setores que ordenam, aplicam e que recebem os efeitos da aplicao concreta das normas
antitruste, alertando sociedade como um todo sobre os benefcios de uma ordem econmica livre e competitiva,
tais como preos menores, qualidade superior de bens e servios, um maior incentivo inovao etc. Cumpre a
leitura do inciso XIV do art. 9 da Lei 12.529/2011: Compete ao Plenrio do CADE: [...] XVIII - instruir o pblico
sobre as formas de infrao da ordem econmica

Temos, portanto, que a advocacia da concorrncia (ou promoo da concorrncia) a atividade institucional
voltada para a difuso/sedimentao da cultura da concorrncia e do livre mercado entre os diversos atores sociais, inclusive
entre os prprios agentes econmicos. Busca-se, direta ou indiretamente, influir na formulao das demais polticas
pblicas, de modo a garantir que a concorrncia seja, ao mximo, incentivada ( Cf. Glossrio da SEAE - Secretaria de
Acompanhamento Econmico, verbete Promoo advocacia - da concorrncia
http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios).

As aes do SBDC, no marco da difuso dos benefcios da livre concorrncia, podem ocorrer no mbito interno ou
externo. Internamente, a advocacia da concorrncia tem por escopo auxiliar os agentes polticos a entender o impacto
econmico de suas decises, antes de as promoverem (JORDO, p. 4). Materializa-se na forma de consultorias e promoo
de polticas pblicas em rgos governamentais (polcia, p. ex.) e nos rgos do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico,
neste caso, resultando na otimizao da persecuo criminal dos cartis.

No mbito externo, a advocacy se subsume a um trabalho de conscientizao da sociedade civil, focado em


universidades, cmaras de comrcio, entidades de classe, sindicatos etc.

Cabe destacar que a atuao tradicional da advocacia da concorrncia no suficiente para fazer face ao desafio
de introjetar o ideal antitruste na cultura brasileira. Demanda-se uma advocacia da concorrncia proativa e abrangente. A
ttulo de exemplo, devem ser mencionadas as seguintes iniciativas: a recorrente promoo de palestras e eventos
relacionados ao tema, a reestruturao do Programa de Intercmbio do CADE; o convnio CADE/CAPES; e o programa
CADE Universidades.

Por fim, como bem observado por EDUARDO JORDO, embora complementar atuao repressiva do antitruste,
h casos em que a vocao persuasiva da advocacia da concorrncia pode ser a nica forma de enfrentar o problema
concorrencial, como si ocorrer em face de determinadas condutas [que] fogem aplicao repressiva do direito antitruste,
por gozarem de imunidade decorrente de previso legal expressa ou por se enquadrarem nos pressupostos de doutrinas
imunizantes frequentemente aplicadas pelo CADE, como a State Action Doctrine (p. 5).

30
8.a. Abuso do poder econmico: preveno, procedimentos.

CONCEITOS IMPORTANTES: o poder econmico um fato. Juridicamente, visto como potestas (FORGIONI,
p. 259), como uma situao de superioridade qual corresponde a sujeio de outros atores. Sua regulamentao visa a
salvaguardar o sistema capitalista e a livre iniciativa que inclui a proteo da concorrncia, no se confundindo com um
total laissez-faire (FORGIONI, p. 137). Seu abuso se d quando ilicitamente utilizada uma posio dominanteno sendo
esta per se ilcita. a empresa no deve ser recriminada porque detm posio dominante, mas possui uma responsabilidade
especial, ou seja, um dever de no permitir que sua conduta distora a competio no mercado comum (FORGIONI, p.
284). Segundo FORGIONI (pp. 257-258), mesmo a empresa que no atue sozinha no mercado pode deter poder econmico
tal (ou seja, razovel) que lhe permita agir de forma independente e com indiferena existncia ou comportamento dos
outros agentes, seja com a possibilidade de impor preos acima daqueles derivados da competio, seja de outras formas
- o conceito de posio dominante, ideia sobre a qual a Lei 12.529/11 trabalha o abuso de poder econmico. O dominante
tende a comportar-se como um monopolista, cuja atitude tem por caracterstica a ausncia de riscos na contemplao de
suas estratgias de mercado. A posio dominante presumida sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz
de alterar unilateral ou coordenadamente as condies de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do
mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores especficos da economia (art. 36, 2,
da LA). O art. 173, 4, da CR, dispe que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados,
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. J o art. 36, IV, da LA, define que constituem infrao da
ordem econmica os atos que tenham por objeto ou possam ter por efeito o exerccio de forma abusiva de posio
dominante. A obteno de posio dominante decorrente de processo natural, que seja mero resultado da maior eficincia
de um agente, ou seja, da vantagem competitiva, no configura o ilcito (art. 36, 1, LA).

PREVENO E PROCEDIMENTOS: segundo Eros Grau, o Estado tem basicamente 4 meios de intervir na ordem
econmica: Por absoro (exercendo monopolisticamente atividades), por participao (atuando, paralelamente a empresas
privadas, em determinado setor), por induo (com incentivos e outros meios de estmulo) e por direo (com normas
cogentes). A preveno do abuso de poder econmico pode se dar, principalmente, pelas 3 ltimas. No vetor direo, tem-
se a LA, que disciplina a preveno e represso s infraes contra a ordem econmica, como diploma principal. Preveno:
na LA, a Superintendncia-Geral do CADE ganha destaque na preveno e apurao de infraes ordem econmica,
sendo responsvel por acompanhar, permanentemente, as atividades e prticas comerciais de pessoas fsicas ou jurdicas
que detiverem posio dominante em mercado relevante de bens ou servios, para prevenir infraes da ordem econmica,
podendo, para tanto, requisitar as informaes e documentos necessrios, mantendo o sigilo legal, quando for o caso (art.
13, II), e por instaurar e instruir processo administrativo para imposio de sanes administrativas por infraes ordem
econmica, procedimento para apurao de ato de concentrao, processo administrativo para anlise de ato de
concentrao econmica e processo administrativo para imposio de sanes processuais incidentais instaurados para
preveno, apurao ou represso de infraes ordem econmica (art. 13, V). H, ainda, a Advocacia da Concorrncia
atuao educativa dos rgos do SBDC, informando acerca dos benefcios da livre concorrncia e da importncia da
observncia das regras concorrenciais. Por fora da LA (art. 53 e ss.), agora vedada a realizao dos atos de concentrao
que ameacem a concorrncia (art. 88) antes da aprovao do CADE. O processo se desenvolve perante a Superintendncia-
Geral, que poder conhecer do pedido ou determinar instruo complementar (art. 54), para ento aprovar a operao ou
impugn-la perante o Tribunal Administrativo de Defesa Econmica (TADE). Procedimento para prevenir, apurar e reprimir
infrao ordem econmica (art. 48 e ss.): (a) procedimento preparatrio de inqurito administrativo para apurao de
infraes ordem econmica; (b) inqurito administrativo para apurao de infraes ordem econmica; instaurado
pela Superintendncia-geral, de ofcio ou a partir de representao fundamentada ou de peas de informao. (c) processo
administrativo para imposio de sanes administrativas por infraes ordem; (d) processo administrativo para anlise de
ato de concentrao econmica; iniciado por iniciativa das partes e recebido pela Superintendncia-geral, que aprova o
ato ou o impugna perante o TADE. (e) procedimento administrativo para apurao de ato de concentrao econmica; (f)
processo administrativo para imposio de sanes processuais incidentais. possvel a utilizao de medidas preventivas,
pela quais determinar-se- a imediata cessao da prtica e ser ordenada, quando materialmente possvel, a reverso
situao anterior, fixando multa diria (art. 84, 1).

31
8.b. Concentrao de mercado: fuso, incorporao, integrao e outras formas. Limites e
requisitos

CONCENTRAO: a noo de concentrao est diretamente atrelada a de mercado relevante, razo pela qual
se deve falar rapidamente sobre esse conceito. Mercado relevante o ambiente concorrencial no qual os agentes
econmicos competem e os consumidores buscam determinado produto. O mercado relevante ser determinado em termos
dos produtos e/ou servios que o compem (dimenso do produto) e da rea geogrfica para qual a venda destes produtos
economicamente vivel (dimenso geogrfica). Para definir determinado mercado relevante, utiliza-se o teste do
monopolista hipottico: busca-se pelo menor grupo de produtos e pela menor rea geogrfica necessrios para que um
suposto monopolista esteja em condies de impor um aumento de preos, mesmo que pequeno, porm significativo e no
transitrio. Os agentes que atuam em um determinado mercado apresentam a chamada participao de mercado ou
market share. Geralmente calculada a participao pelo volume total de vendas em quantidades de produtos ou em
valores vendidos. O mercado mais concentrado que existe o de monoplio (o agente detm 100% de participao ou
market share) e o menos concentrado o de concorrncia perfeita (os agentes so tomadores de preo), segundo a
microeconomia. Segundo FORGIONI (p. 394), a ideia central de concentrao econmica simples e expressa o aumento
de riquezas em poucas mos, relacionando-se como aumento de poder econmico de um ou mais agentes do mercado.
Tipos de Concentraes: As concentraes so classificadas em horizontais, verticais e conglomeradas, conforme os
mercados de atuao das empresas participantes:

HORIZONTAIS VERTICAIS CONGLOMERADAS

So entendidas como
conglomeradas as concentraes
que no so verticais ou horizontais.
Assim como os acordos Seus partcipes Empresas que atuam em mercados
horizontais, as concentraes desse desenvolvem suas atividades em relevantes apartados, sendo
tipo envolvem agentes econmicos mercados relevantes "a montante" subdivididas, conforme seu escopo
que atuam no mesmo mercado (upstream) ou "a justante" ou efeito, em: (i) de expanso de
relevante, estando, portanto, em (dowstream), ou seja, concatenados mercado (market extension -
direta relao de concorrncia. no processo produtivo ou de Operaes de concentrao que
Ex.: Nestl comprando a distribuio do produto. Ex.: A Fiat, implicam a aquisio por uma
Garoto. fabricante de carro (mercado empresa de outra que, embora
jusante) adquire a Pirelli (fabricante produzindo o mesmo de produto,
de pneu, insumo da fabricao de atua em diverso mercado relevante
carro, mercado montante). geogrfico); (ii) de expanso de
produto (product extension - unio
de empresas produtoras de bens
complementares por natureza); e
(iii) de diversificao/pura

FORMAS DE CONCENTRAO: o termo concentrao vem empregado para identificar vrias situaes que
demonstram essa aglutinao de poder ou de capacidade de alterar as condies do mercado. A mais comum liga-se a
situaes em que os partcipes (ou ao menos alguns deles) perdem sua autonomia, como nas operaes de fuso,
incorporao etc. H, tambm, concentrao quando se d a constituio de nova sociedade ou grupo econmico cujo poder
de controle compartilhado ou quando uma empresa adquire ativos ou parcela do patrimnio de outra. Tambm os acordos
entre empresas podem ser entendidos como prticas concentracionistas, pois, a partir do momento em que dois agentes
(concorrentes ou no) se unem, ainda que mantenham sua autonomia, passaro a deter uma vantagem sobre os demais e
que, aps a operao, transforma-se em maior poder econmico de ambas,' Hoje, so cada vez mais comuns contratos que,
ao estabelecer esquemas de colaborao/cooperao entre as partes, implicam aglutinao de poder econmico. A Lei n
12.529/2011 enumera expressamente o que deve ser entendido como concentrao econmica em nosso sistema,
mencionando em seu artigo 90: (a) operao de fuso: ou seja, em que duas ou mais empresas, anteriormente
independentes, fundem-se, dando origem a terceira sociedade. Nos termos do art. 228 da LSA, a fuso "a operao pela
qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes suceder em todos os direitos e obrigaes".
Por questes tributrias, operaes de fuso so raras na prtica brasileira. (b) aquisio, direta ou indireta, de participaes
societrias ou de ativos de terceiros, tangveis ou intangveis. A lei determina serem ato de concentrao as operaes
mediante as quais "uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de aes, quotas,
ttulos ou valores mobilirios conversveis em aes, ou ativos, tangveis ou intangveis, por via contratual ou por qualquer
outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas", Incluem-se, portanto, nos atos de concentrao, a
aquisio de: (*)controle direto ou indireto de empresa; (*)participaes minoritrias; (*)de direitos de propriedade industrial,
tais corno patentes, know-how, desenhos industriais etc.; (*)ativos fsicos, tais como maquinrios. (c) incorporao de
empresas, ou seja, "a operao pela qual urna ou mais sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os
direitos e obrigaes" (art. 227 da LSA). (d) constituio de consrcios, celebrao de contratos entre sociedades para
execuo de determinado empreendimento tipificado no art. 278 da LSA. O consrcio "no tem personalidade jurdica e as
consorciadas somente se obrigam nas condies previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas
obrigaes, sem presuno de solidariedade" (art. 278, inciso 1). (e) celebrao de "contratos associativos" ou de "joint
ventures". Embora inexista definio legal ou consenso doutrinrio sobre o sentido das expresses "contratos associativos"
ou "joint ventures", referem-se a negcios jurdicos mediante os quais duas ou mais empresas, sem constituir consrcio
formal nos termos do art. 278 da LSA, associam-se para realizar o empreendimento acordado, normalmente atividade

32
empresarial que visa ao lucro. No perdem a autonomia dos centros decisrios, mas tem sua liberdade limitada na medida
em que se vinculam para consecuo de escopo comum. Essas contrataes so aptas a alterar as condies de mercado
e, nessa medida, objeto de preocupao antitruste. H basicamente dois ndices que calculam o grau de concentrao de
um mercado: o CR4 (utilizado pela autoridade antitruste brasileira Portaria Conjunta SDE/SEAE n 50/2001) e o HHI
(utilizado pela Federal Trade Commission, autoridade antitruste americana. Na prtica, no Brasil, tambm se utiliza o HHI).
O CH4 encontrado atravs da soma da participao dos quatro maiores agentes econmicos de dado mercado relevante.
Se o CR4 for 75%, pode se falar em um mercado concentrado. J o HHI (ndice Herfindahl-Hirschman) calculado pela
soma dos quadrados das participaes dos agentes no mercado relevante. Mercados com HHI maiores que 1800, segundo
o FTC, so considerados concentrados. Para a Secretaria de Acompanhamento Econmico (SEAE), concentrao e
integrao so sinnimos (in http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios/C): - Concentrao (ou
integrao) vertical: concentrao que envolve agentes econmicos distintos, que ofertam produtos ou servios distintos e
que fazem parte da mesma cadeia produtiva. - Concentrao horizontal: concentrao que envolve agentes econmicos
distintos e competidores entre si, que ofertam o mesmo produto ou servio em um determinado mercado relevante.
Conforme aponta FORGIONI (p. 417), mesmo trazendo prejuzos concorrncia, ou implicando conquista ou reforo de
posio dominante, ou mesmo domnio de mercado, as prticas concentracionaistas podem ser realizadas, desde que os
benefcios trazidos superem os prejuzos concorrenciais. Para tanto, preciso que a concentrao seja autorizada pelo
CADE, nos termos do art. 88 da Lei Antitruste. Na prova objetiva do 26 Concurso, cobrou-se o conhecimento do conceito
de monopsnio, caracterizado pela posio dominante de um comprador de determinado bem, o qual consegue impor os
preos de aquisio.

33
8.c. O Estado como agente normativo e regulador de atividade econmica.

O Estado como agente normativo e regulador de atividade econmica: de acordo com a classificao doutrinria
elaborada por Eros Roberto Grau, a interveno do Estado na economia possui trs modalidades: interveno por absoro
e participao; interveno por direo e interveno por induo. No primeiro e segundo caso (participao e absoro), o
Estado intervir no domnio econmico, ao passo que no segundo e terceiro, intervir sobre o domnio econmico. A
interveno por direo e a por induo ocorrem quando o Estado desenvolve ao como regulador da atividade econmica
em sentido estrito. Competncia para legislar sobre direito econmico concorrente e, alm disso, os municpios teria
competncia subsidiria. Quando o faz por induo, o Estado manipula os instrumentos de interveno em consonncia e
na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados. A induo no se caracteriza pela mesma carga de
cogncia referente interveno por direo, pois enseja aos agentes a escolha de seus comportamentos, a fim de lev-los
a uma opo econmica de interesse coletivo e social que transcende o querer individual. Como exemplo, temos as diversas
formas de subsdio, crdito favorecido, os benefcios fiscais, os tributos extrafiscais, etc. Quando o faz por direo, o Estado
exerce presso sobre a economia, estabelecendo normas gerais (lei em sentido estrito ou atos normativos), mecanismos e
comandos compulsrios para os sujeitos da atividade econmica em sentido estrito inclusive pelas prprias empresas
estatais que a exploram. Exemplos: normas que estipulem controle de preos (como a Lei n 8039/90 vide item a supra),
normas sobre funcionamento do Sistema Financeiro Nacional (Lei n 4595/64 e Resolues do CMN), normas que estipulem
condutas proibidas. Este papel normativo e regulador do Estado classificado pelo jurista Diogo de Figueiredo como uma
interveno regulatria. Previso Constitucional: Preceitua o art. 174: Como agente normativo e regulador da atividade
econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. Insere-se no mbito da competncia concorrente, a teor
do art. 24, que reza competir Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre direito econmico. Fiscalizao:
segundo Eros Roberto Grau: Fiscalizar, no contexto do art. 174, significa prover a eficcia das normas produzidas e medidas
encetadas pelo Estado no sentido de regular a atividade econmica. Com a reduo da participao direta do Estado como
agente econmico, torna-se mais relevante para assegurar os princpios bsicos da ordem econmica, os direitos dos
destinatrios da atuao dos produtores de bens e de servios e tambm os direitos difusos e coletivos. evidente que a
funo de fiscalizar se insere no que Grau denominou de interveno diretiva. Incentivo: o implemento de determinada
atividade econmica pelo Estado. Esta continua sendo exercida pela iniciativa privada, mas benefcios ou vantagens
concedidos pelo Estado incidem na autonomia dos particulares, guiando-a ao interesse pblico. Corresponde ideia do
Estado promotor da economia. basicamente a ideia de fomento. A prpria Constituio j enumera algumas dessas
atividades especficas que devem ser estimuladas, tais como o cooperativismo e o associativismo. O estmulo, aqui, o
realizado sem coao; conforme classificao de Eros Roberto Grau, situa-se na interveno por induo. Planejamento:
um processo tcnico instrumental para manter ou transformar uma realidade existente com objetivos previamente
determinados. Caracteriza-se, portanto, pela previso de comportamentos econmicos e sociais futuros, pela formulao
explcita de objetivos e pela definio de meios de ao. de sua essncia a viso prospectiva da atuao do Estado, que
s normativamente possvel em uma constituio do tipo dirigente, que procura associar o recorte categorial de tipos de
normas constitucionais a uma teoria das tarefas do Estado na formulao de uma ordem futura. Ao revs, a constituio
liberal, estatutria, imanada por uma viso retrospectiva, garantidora de um status quo existente. O 1 do art. 174 dispe:
A lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporar e
compatibilizar os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. Planejamento a que respeita o 1 o planejamento
do desenvolvimento nacional no o planejamento da economia ou planejamento da atividade econmica. No obstante,
da funo de planejar tambm cuidam outros preceitos no texto constitucional: art. 21, IX e XVIII; 30, VIII; 43, 1, II; 48, IV;
49, IX; 58, 2, VII; 74, I; 84, XI;165, 4; 166, 1, II. Para Eros Roberto Grau, planejamento no modalidade de interveno,
mas simplesmente um mtodo merc de cuja adoo ela se torna sistematizadamente racional. forma de ao racional
caracterizada pela previso de comportamentos econmicos e sociais futuros, pela formulao explcita de objetivos e pela
definio de meios de ao coordenadamente dispostos. Diversamente de Eros Grau, para Washington Peluso Albino de
Souza, planejamento uma tcnica de interveno do Estado no domnio econmico. Mas, no essencial ao procedimento
intervencionista, pois podem ser praticados atos de interveno, independentemente de planejamento. Este autor ainda
estabelece a diferena entre planejamento e plano; o primeiro prende-se ideia de racionalizar o emprego de meios
disponveis para deles retirar os efeitos mais favorveis. Plano o documento, a pea tcnica decorrente da ao de
planejar, quando se adota a orientao poltico-econmica de interveno pelo Planejamento. Essa distino est plasmada
na Constituio em diversas passagens, quando se estatui que o planejamento incorporar e compatibilizar os planos
nacionais e regionais (art. 174, 1), que funo da lei dispor sobre planos e programas nacionais, regionais e setoriais
de desenvolvimento (art. 49, IV) e que estes devem ser elaborados em consonncia com o plano plurianual (arts. 49, III, e
165, 4).

Resumo do 25CPR: interessante ter uma viso geral acerca das formas de posicionamento econmico do
Estado. No Estado Liberal, o Estado apenas garante o direito dos agentes econmicos de exercerem a livre iniciativa. No
h atuao direta do Estado na economia. No Estado intervencionista Econmico (modelo influenciado pelo Keynesianismo),
o Estado tambm atua com o fito de garantir o exerccio da livre iniciativa dos agentes, mas j cobe atos abusivos de poder
econmico. No Estado Intervencionista Social (Welfare State), a interveno do Estado na atividade econmica tem por fim
garantir que sejam efetivadas polticas de carter assistencialista, para promover aos hipossuficientes as necessidades
bsicas. O Estado Intervencionista Socialista a forma mxima de interveno do Estado. Adota-se uma poltica econmica
planificada. O poder pblico assume o centro do direcionamento econmico, com a apropriao coletiva dos bens de
produo. No Estado regulador, o ente estatal prioritariamente garante e regula a atividade econmica, que volta a se basear
na livre-iniciativa de mercado, bem como na desestatizao das atividades econmicas e na reduo sistemtica de
encargos sociais, com o fito de se garantir equilbrio nas contas pblicas, contudo, no desvia o poder pblico da
contextualizao social, garantindo-se, ainda, que este possa focar esforos nos servios pblicos essenciais.

34
9.a. Abuso do poder econmico: instrumentos de represso. Processo e
procedimentos administrativos. A atuao do Ministrio Pblico Federal perante o Conselho
Administrativo de Defesa Econmica - CADE.

A Constituio Federal, em seu art. 170, prev a livre concorrncia como princpio da ordem econmica e,
em seu art. 173, 4, estabelece que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados,
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Esse o fundamento constitucional do CADE, rgo
administrativo com jurisdio em todo o territrio nacional, com sede e foro no Distrito Federal, criado pela Lei n 4.137
de 1962, transformado em autarquia federal pela Lei n 8.884 de 1994 e, agora, reestruturado pela Lei n 12.529 de
2011. Administrativamente, a punio por infraes (controle repressivo) e a anlise de atos de concentrao (controle
preventivo) pelo CADE so os grandes instrumentos de represso, que no afastam a punio na esfera penal
(Lei 8.137/1990) ou na esfera cvel (mediante aes civis pblicas).
Segundo Paula Forgioni, encontra-se em posio dominante o agente econmico que no sofre maiores presses
de competidores, seja porque no h concorrncia no mercado, seja porque a concorrncia que existe no capaz de
influenciar seu comportamento de maneira significativa. Assim, o agente econmico pode atuar de maneira independente
e indiferente em relao aos outros agentes e at mesmo em relao aos consumidores. No Brasil, no se pune a posio
dominante em si (art. 36, 1 da Lei n 12.529/2011), mas to-somente o abuso. No caso do abuso do poder econmico, o
direito de que se abusa a liberdade econmica, liberdade de iniciativa, liberdade de concorrncia, etc. Paula Forgioni afirma
que no se configura abuso do poder econmico sem prejuzo para a concorrncia.
O Regimento Interno do CADE (Resoluo n 1, de 29 de maio de 2012), descreve detalhadamente os processos e
procedimentos administrativos que operacionalizam o controle antitruste (ver arts. 96-146 do RI-CADE).
I Acordo de Lenincia4 (art. 86 da Lei n 12.529/2011 c/c artigo 190 e ss. do RI-CADE): assemelha-se delao
premiada. Antes, era realizado pela Secretaria de Direito Econmico (SDE). Agora, com o advento da nova lei, celebrado
pelo CADE, por intermdio da Superintendncia-Geral. Outra inovao importante da Lei n 12.529/2011 a ampliao do
rol de crimes afetados pelo acordo de lenincia: no apenas os crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei n
8.137/90, podem ter a sua punibilidade extinta, mas tambm os demais crimes diretamente relacionados prtica de
cartel, tipificados na Lei n 8.666/93, no art. 288, CP, etc, nos termos do art. 87 da Lei n 12.529/2011. O grande ponto aqui
que o acordo de lenincia impede o oferecimento de denncia. O MPF reivindica, por isso, maior participao nesse
procedimento. Indiretamente, tolheria a jus puniendi penal do Estado, presentado pelo MP.
II - Ato de Concentrao (art. 88 da Lei n 12.529/2011 c/c art. 108 e ss. do RI-CADE): atravs dele, o CADE realiza
a anlise de atos de qualquer forma manifestados que possam causar prejuzos concorrncia, notadamente concentraes
econmicas (fuses, cises e incorporaes).
III Auto de Infrao (arts. 39-44 da Lei n 12.529/2011 c/c art. 163 e ss. do RI-CADE): procedimento especial.
Algumas sanes dependem da instaurao de um auto de infrao, tais como a multa por prestar informaes enganosas
ao CADE ou por se omitir diante da requisio de informaes. Inovao da nova lei antitruste: previso de multa pela
divulgao de informao sigilosa, obtida em razo de servios prestados ao CADE ou SEAE (art. 44 da Lei n
12.529/2011).
IV Consulta: no est prevista na Lei n 12.529/2011. Havia previso legal na Lei n 8.884/94 (art. 59), mas o
dispositivo foi revogado pela Lei n 9.069/95. O CADE mantm no seu RI (art. 26) e prevalece na autarquia o entendimento
de que o procedimento ainda existe com disciplinamento infralegal. O detalhe que a consulta deve versar sobre atos em
tese. Na prtica, houve pouqussimas consultas ao CADE.
V - Medida Cautelar: instrumento de natureza cautelar, previsto no RI-CADE (art. 132 e ss no encontrei na nova
resoluo de maio/2012 como havia na antiga), para suspender efeitos de operaes econmicas que podem prejudicar a
concorrncia. deferida no bojo dos atos de concentrao pelo Conselheiro-relator, ad referendum do Plenrio do CADE.
VI Medida Preventiva (art. 84 da Lei n 12.529/2011): medida deferida pelo Conselheiro-Relator ou pelo
Superintendente-Geral, por iniciativa prpria ou mediante provocao do Procurador-Chefe do CADE, para suspender
prtica anticompetitiva. deferida em qualquer fase do inqurito administrativo (novidade da nova lei antitruste) ou do
processo administrativo por infrao ordem econmica.
VII Processo Administrativo: principal instrumento sancionador do CADE. Visa aplicao de sanes pela
prtica de infraes ordem econmica. Entre outras inovaes, a nova lei antitruste aumentou o prazo de defesa, que era
de 15 dias (art. 33 da Lei n 8.884/94), para 30 dias, prorrogveis por at 10 dias (art. 70, caput e 5 da Lei n 12.529/2011).
importante observar que, na nova lei, existem outras espcies de processo administrativo, alm do sancionador: processo
administrativo para anlise de ato de concentrao econmica (art. 48, inciso IV) e processo administrativo para imposio
de sanes processuais incidentais (art. 48, inciso VI).
VIII Recurso Voluntrio (art. 84, 2 da Lei n 12.529/2011): o recurso cabvel do deferimento da Medida
Preventiva. julgado pelo Plenrio do Tribunal Administrativo de Defesa Econmica (nomenclatura atual do antigo Plenrio
do CADE). Deve ser interposto no prazo de cinco dias e no tem efeito suspensivo.
IX Averiguaes Preliminares: no h previso legal deste procedimento na Lei n 12.529/2011. Sob a gide da

4Artigo 85, 5 do RI-CADE - No haver sustentao oral no julgamento do Acordo de Lenincia, dos Embargos Declaratrios, e da
Restaurao de Autos.
Art. 186. Nos casos em que houver sido celebrado acordo de lenincia pela SuperintendnciaGeral, o compromisso de cessao
dever, necessariamente, conter reconhecimento de participao na conduta investigada por parte do compromissrio. Pargrafo
nico. Nos demais casos, em que no houver sido celebrado acordo de lenincia, a exigncia do reconhecimento de participao na
conduta investigada ficar a critrio do Tribunal.
Art. 188. Na hiptese de todos os representados de um mesmo processo administrativo, inqurito administrativo ou procedimento
preparatrio de inqurito administrativo firmarem compromisso de cessao, o Cade dever declarar todo o processo suspenso,
momento em que ser verificado o cumprimento do acordo de lenincia, quando cabvel

35
Lei n 8.884/94 (art. 30), cabia SDE promover tais averiguaes. Agora, com o advento da nova lei antitruste, compete
Superintendncia-Geral instaurar inqurito administrativo (procedimento investigatrio de natureza inquisitorial), de ofcio
ou mediante representao de qualquer interessado, com o objetivo de coligir provas mnimas para um processo sancionador
(art. 66 da Lei n 12.529/2011). Por outro lado, poder ser instaurado procedimento preparatrio de inqurito
administrativo, igualmente pela Superintendncia-Geral, para apurar se a conduta sob anlise amolda-se competncia
do CADE (isto , defesa da concorrncia), nos termos do art. 66, 2. No entanto, no ser instaurado procedimento
preparatrio caso a representao seja encaminhada por Comisso do Congresso Nacional ou qualquer de suas Casas,
pela SEAE, por agncia reguladora ou pela Procuradoria Federal junto ao CADE; em tais situaes, instaura-se desde logo
inqurito administrativo ou processo administrativo. Por fim, do despacho que determina o arquivamento de procedimento
preparatrio ou de inqurito administrativo, ou que indefere requerimento de abertura de inqurito administrativo, cabe
recurso de qualquer interessado ao Superintendente-Geral (art. 66, 4 da Lei n 12.529/2011).
Ademais, a Lei n 8.884/94 autorizava a celebrao de Termos de Compromisso de Desempenho (TCD Art. 58) e
de Compromisso de Cessao (TCC Art. 53), como instrumentos de soluo negociada de conflitos no mbito de atos de
concentrao e de processos administrativos, respectivamente. Por um lado, a Lei n 12.529/2011 manteve o Compromisso
de Cessao (art. 85), mas, por outro, deixou de existir previso legal para o Compromisso de Desempenho, eis que o artigo
92 da nova lei, que disciplinava o acordo em controle de concentraes5, foi vetado.
A nova lei antitruste manteve a atuao administrativa do Ministrio Pblico Federal perante o CADE. Assim,
conforme o art. 20 da Lei n 12.529/2011, o Procurador-Geral da Repblica deve designar um membro do MPF para oficiar
na autarquia, aps oitiva do Conselho Superior. A atribuio do Procurador da Repblica (na verdade, os trs ltimos
designados eram procuradores regionais da repblica da 1 Regio) ser emitir parecer, nos processos administrativos para
imposio de sanes administrativas por infraes ordem econmica, de ofcio ou a requerimento do Conselheiro-Relator.
A grande novidade que foi excluda a previso de que o CADE poderia requerer ao MPF que promovesse a
execuo de seus julgados ou do compromisso de cessao (pargrafo nico do art. 12, da Lei n 8.884/94). Tal atribuio,
pela nova lei, da Procuradoria Federal especializada que funcionar junto ao CADE (art. 15, III, da Lei n 12.529/2011).

5
Observao: O Projeto de Lei 5.877/05 (projeto do executivo) substitui o compromisso de desempenho (art. 58 da Lei
8.884/94) para a aprovao de atos de concentrao, de carter impositivo e definido unilateralmente, pelo acordo em
controle de atos de concentrao de carter negocial. (....)A troca do Compromisso de Desempenho pelo Acordo em
Controle de Concentraes proposto pelo Projeto de Lei do Deputado Carlos Cadoca (Projeto de Lei n 3.937, de 2004),
tambm previsto no Projeto de Lei do Poder Executivo, representa avano inequvoco da legislao, institucionalizando um
espao de negociao entre a autoridade e o administrado para reformatar a operao de forma a eliminar ou atenuar os
eventuais efeitos anticompetitivos. Na prtica, a negociao j ocorre de fato, mesmo sendo o compromisso de
desempenho, ato teoricamente de carter unilateral da autoridade. Os acordos esto mais prximos aos consent decrees
americanos e dentro das melhores prticas internacionais. Sendo assim, contemplamos esta alterao proposta da
legislao em nosso Substitutivo, apenas requerendo que o acordo negociado pela Superintendncia-Geral seja submetido
aprovao do Tribunal, alm da suspenso de prazos at a apreciao pelo Tribunal. (...).

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9.b - O conceito de fornecedor.

O conceito de fornecedor est previsto no artigo 3 do CDC, que dispe no seu caput que fornecedor toda pessoa
fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao,
distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
O conceito de fornecedor, como se v, tremendamente abrangente. Para se reconhecer algum como fornecedor a
chave a expresso desenvolvem atividade, ou seja, somente ser fornecedor quem pratica determinada atividade
com habitualidade. Este o elemento que, se ausente, elimina a condio de fornecedor. Se a prestao do servio
ou a venda do produto no for atividade profissional do prestador ou vendedor, no h relao de consumo. Por
exemplo, o vendedor de carros profissional claramente fornecedor, regulado pelo CDC (mesmo se informal,
empresrio irregular); a agncia de viagens que vende seu prprio carro, contudo, no fornecedor, sendo por isso
a relao regida pelas regras da compra e venda do CC (STJ, AGA 150829/DF).
O vocbulo fornecedor gnero do qual so espcies: o produtor, montador, criador, fabricante, construtor,
transformador, importador, exportador, distribuidor, comerciante e prestador de servios. A chave para identificar o
fornecedor est na expresso desenvolvem atividade. Ou seja, somente pode ser considerado fornecedor o agente que
exerce determinada atividade com habitualidade.
Por exembro, o STJ j entendeu que agncia de viagem, quando vende veculos prprios, no atua como fornecedor.
Tambm entendeu que o STJD no se enquadra no conceito de fornecedor, nem mesmo levando em conta as disposies
do artigo 3 do Estatuto do Torcedor.
Cludia Lima Marques diferencia o conceito de fornecedor de produtos e de servios, indicando que no primeiro caso
necessria profissionalizao, o que no ocorre na prestao de servios, bastando que esta atividade seja habitual
ou reiterada, e que seja remunerada. Observe-se que no h previso da necessidade de remunerao no fornecimento
de produtos, pelo o que os produtos gratuitos podem estar sujeitos ao CDC (ex.: brindes, amostras grtis, prmios,
milhagem). A remunerao dos servios pode ser direta ou indireta, abrangendo as situaes em que h sinalagma
escondido (STJ, REsp 566468/RJ).
Veja que at mesmo o poder pblico (por si prprio ou por suas empresas pblicas, ou ainda as concessionrias
de servios pblicos), poder se amoldar figura de fornecedor no fornecimento de produtos ou servios. As Cortes
Superiores tm feito uma distino com base na forma de remunerao do servio pblico: se remunerado por taxa, a
relao tributria, e contribuinte no consumidor pelo que o Estado no fornecedor, nesse caso. Se o
servio pblico for concedido, passando a ser remunerado por preo pblico, tarifa, os Tribunais Superiores
entendem que o Estado, lato sensu, , ento, fornecedor, aplicando-se o CDC. (STF, AgR no RE 248191/SP e STJ, REsp
200801215413).
Esse critrio comporta crticas, porque o CDC, em todos os dispositivos que trata do Poder Pblico, no fez essa
diferenciao, no havendo motivo para a jurisprudncia faz-lo. Todavia, tem prevalecido, e o CDC s pode ser invocado
por prestadores de servios concedidos ou delegados inclusive a atividade notarial (REsp 1163652 / PE). Sobre a
responsabilidade do tabelio, porm, a questo ainda um pouco controvertida, havendo precedente que a afasta, sem
aplicar o CDC, reputando-a subjetiva (STJ, REsp 1044841 / RJ).
O conceito abrange, ainda, os entes despersonalizados (ex.: Itaipu Binacional, que um consrcio entre os
governos de Brasil e Paraguai, com regime jurdico sui generis). Segundo Jos Geraldo Brito Filomeno (CDC
comentado pelos autores do anteprojeto), associaes desportivas e condomnios, despersonalizados ou no, no
podem ser considerados fornecedores na relao com seus membros, uma vez que o seu objetivo social deliberado pelos
prprios interessados.
Fornecedor equiparado: ampliao do campo de aplicao do CDC, por meio de viso alargada do art. 3 do CDC.
Segundo Leonardo Bessa, o terceiro intermedirio na relao de consumo principal, que atua frente a um consumidor
como se um fornecedor fosse, deve assim ser considerado. Ex.: bancos de dados.

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9c. Condutas anticoncorrenciais: acordos verticais e acordos horizontais. Cartis

Legislao bsica: Art. 36 da Lei n 12.529/2011.

Os acordos entre agentes (concorrentes ou no) tendem a viabilizar condies monopolsticas, permitindo uma
posio de indiferena e independncia, e, por isso, so tradicionalmente regulamentados pelas legislaes antitruste. Na
sistemtica da Lei 12.529/2011, continuam sendo ilcitos os acordos que tenham, por objeto ou efeito, um dos seguintes
resultados: prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou servios;
aumentar arbitrariamente os lucros; exercer de forma abusiva posio dominante. So os incisos do art 36 da nova lei
antitruste, que reproduzem os incisos do art. 20 da Lei n 8.884/94.
Os acordos costumam ser divididos em horizontais e verticais.
ACORDOS HORIZONTAIS so aqueles celebrados entre agentes que atuam em um mesmo mercado relevante
(geogrfico e material) e esto, portanto, em direta relao de concorrncia.
Cartis: nas palavras de Liefmann, so acordos ou unies voluntrias entre empresas independentes da mesma
espcie e com o fim de domnio monopolstico de mercado. Apesar do acordo, as empresas conservam sua independncia
administrativa e financeira. importante observar que, algumas vezes, os cartis so formados apenas para exercer
influncia sobre o mercado, e no necessariamente para domin-lo.
Conclui-se, ento, que os cartis so acordos entre concorrentes, atuais ou potenciais, destinados a arrefecer ou
neutralizar a competio entre eles e que tm seu objeto ou efeito tipificado no artigo 36 da Lei n 12.529/2011. Segundo
Paula Forgioni, luz da Lei n 12.529/2011, no h que se falar em cartel se o acordo no restringe a livre concorrncia,
nem se amolda a nenhuma das hipteses dos incisos do art. 36 da nova lei antitruste (que corresponde ao art. 20 da lei
revogada).
Argumentos favorveis aos cartis: em tempos de crise, os cartis objetivam eliminar a concorrncia ruinosa,
predatria, destrutiva, que poderia ocasionar a sada de agentes do mercado, gerando prejuzo no somente para as
empresas, mas para toda coletividade. Ademais, por significar estabilidade de preos, o cartel implicaria o aumento do grau
de segurana e previsibilidade, revertendo-se a favor da coletividade, e, ainda, aumentaria a fora dos agentes econmicos
para negociar com seus fornecedores.
Argumentos contrrios aos cartis: falncias e desemprego causados por uma concorrncia ruinosa
representariam um mal menor, pois seria arriscado entregar a particulares o poder de controlar a vida econmica do pas,
por meio de restries concorrncia.
O principal tipo o cartel de preo: acordo de fixao de preos, quer acima, quer abaixo do preo de mercado ou
de custo.
Subtipos de cartel de preo: (i) acordos entre agentes em posio de igualdade e (ii) acordos de price leadership
(quando os agentes seguem o preo praticado pela empresa que detm posio dominante no mercado). Neste caso, nem
sempre a prtica do price leadership configura um acordo restritivo da concorrncia. possvel que as pequenas empresas
sejam obrigadas a seguir os preos dos agentes detentores de posio dominante, seja em razo de mecanismos coercitivos
(utilizao de fora ou intimidao), seja em razo da prpria estrutura do mercado relevante, que impe a sujeio.
Paralelismo consciente: muitas vezes os preos semelhantes podem decorrer no de um acordo, mas do
funcionamento normal daquele setor econmico. O fenmeno do paralelismo consciente traz um dos principais problemas
das autoridades antitruste: no possvel a condenao dos agentes econmicos por terem agido de forma racional,
respondendo a estmulos do mercado, sem que tenham se lanado na prtica de qualquer ato ilcito. Justamente por essa
dificuldade de averiguao da licitude dos comportamentos, foi introduzido na Lei Antitruste o acordo de lenincia.
importante observar o seguinte: deve-se comprovar a existncia de um acordo para que haja condenao por infrao
ordem econmica; a uniformizao de preos seria apenas um indcio.
Cartis de exportao: unio de agentes exportadores para enfrentar a concorrncia internacional. So bastante
comuns e, inclusive, so incentivados por vrios governos. Segundo Paula Forgioni, trata-se de uma poltica econmica do
Estado, com o objetivo de estimular as exportaes. Os pases de origem dos agentes geralmente no aplicam a eles a lei
antitruste ou concedem isenes ou autorizaes. Justifica-se a tolerncia governamental pelo fato de que os efeitos do
cartel de exportao no so sentidos no mercado interno, afetando estruturas e consumidores estrangeiros, no protegidos
pela legislao antitruste nacional.
ACORDOS VERTICAIS so aqueles celebrados entre agentes que atuam em mercados relevantes diversos, muitas
vezes complementares, das diversas fases da cadeia produtiva da extrao da matria-prima at o consumidor final. Paula
Forgioni sustenta que a disciplina dos acordos verticais trata da concorrncia entre no concorrentes, uma vez que
envolvem agentes que atuam em estgios diversos da mesma cadeia. Mesmo assim, possvel que a atuao conjunta
cause praticamente os mesmos efeitos que derivariam de prtica concentracionista.
Quando um agente no detm todas as etapas de produo e distribuio de seus produtos ele lana mo de
contratos com terceiros (que, por exemplo, fornecem matrias-primas ou atuam no escoamento da produo). Para melhor
adaptar a relao contratual s sua necessidades, os agentes costumam apor determinadas clusulas nos acordos verticais,
conhecidas como restries verticais, que diminuem a liberdade de atuao do fornecedor ou do distribuidor. As restries
mais comuns so: (i) exclusividade; (ii) diviso territorial; (iii) restries sobre preos de revenda; e (iv) vendas casadas.
Efeitos pr-concorrenciais: alguns (como os adeptos da Escola de Chicago) alegam que os acordos verticais
fomentam a concorrncia entre os produtores, uma vez que: (i) implicariam a reduo de custos na distribuio; (ii)
facilitariam a entrada de novos players no mercado de distribuio; (iii) impediriam a ao de free riders (agentes que se
apossam indevidamente da vantagem competitiva desenvolvida por outro); (iv) evitariam a concentrao de distribuidores;
(v) permitiriam a preservao da imagem do produto.
Efeitos anticoncorrenciais: refutando os benefcios dos acordos verticais, possvel identificar: (i) fechamento do
mercado; (ii) aumento dos custos dos concorrentes; (iii) facilitao de cartis; (iv) diminuio das opes do consumidor; (v)
explorao de falhas de informao aos consumidores; (vi) aumento dos preos para os consumidores.

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Casustica: no REsp n 1390875/RS o STJ entendeu que, por haver tabelamento de preo poca dos fatos, no
haveria possibilidade de configurao de cartel entre empresas distribuidoras de gs de cozinha, e reformou a deciso do
TRF4, e julgou improcedente pedido formulado pelo MPF em ACP. Entende aplicvel ao caso a teoria da state action
doctrine, que foi formulada no EUA para definir os casos em que a regulao estatal afastaria o controle concorrencial feitos
pelo rgo antitruste. Isso se daria quando presentes dois requisitos: 1) a regulao estatal deve servir a um fim de poltica
pblica; 2) o Estado deve efetivamente obrigar determinada conduta e supervision-la. Segundo essa deciso do STJ, nos
casos em que o prprio Estado que excepciona a livre concorrncia, impondo um regime de tabelamento de preos, a
autoridade antitruste deve se limitar a exercer a chamada advocacia da concorrncia (competition advocacy) ou educativa,
por meio da qual se vela por um ambiente competitivo para as atividades econmicas, mas por meio de mecanismos que
no se revistam de carter repressivo. Assim, a atuao do rgo antitruste se dar, principalmente, por meio de relaes
com outras entidades governamentais, visando o aumento da conscientizao do pblico. Nesse caso, o MPF argumentava
que o fato de haver tabelamento de preo no impedia a possibilidade de concorrncia entre as empresas, nem
descaracterizava o cartel.

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10.a. Abuso do poder econmico: domnio de mercados e eliminao da concorrncia.

De acordo com a Escola de Harvard, inspirada na lio de Montesquieu de que todo homem que possui poder
levado a dele abusar, as empresas com poder econmico tendem a us-lo para implementar condutas anticompetitivas.
No Brasil, no se pune a posio dominante em si, mas somente o seu abuso.
O artigo 173, 4 da CRFB dispe que a lei reprimir o abuso de poder econmico que vise dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
O artigo 36 da LA, nos mesmos moldes do artigo 20 da Lei 8884/94, dispe que constituem infrao da ordem
econmica, independentemente de culpa, os atos que tenham por objeto ou efeitos [i] limitar, falsear ou de qualquer forma
prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; [ii] dominar mercado relevante de bens ou servios; [iii] aumentar
arbitrariamente os lucros; ou [iv] exercer de forma abusiva posio dominante.
Assim, a letra do caput do artigo 36 bastante abrangente e levaria condenao de todas as prticas restritivas
da concorrncia, o que no seria benfico para a economia, pois algumas podem trazer fatores de desenvolvimento e,
inclusive, benefcios para os consumidores. Por isso, o artigo 88 c/c artigo 90, 6, permite que concentraes sejam
realizadas, mediante solicitao de autorizao, pelo agente econmico, ao CADE.
O inciso I do artigo 36 d concreo ao mandamento do artigo 170 da CRFB, tutelando a livre concorrncia e a
livre iniciativa, ou seja, o dispositivo assegura aos agentes econmicos liberdade de desenvolvimento de atividade
econmica, mas tambm lhes impe limites de atuao, formatando seu comportamento no mercado. Destaque-se que a
ideia de liberdade de iniciativa, nesse ponto, no conflita com a necessidade de atuao estatal, destinada manuteno e
preservao do sistema econmico. Conforme refere FORGIONI (p. 137), no princpio da livre iniciativa (e da livre
concorrncia) abriga-se, tambm, a atuao estatal no sentido de [i] disciplinar comportamentos que resultariam em prejuzos
concorrncia e [ii] disciplinar a atuao dos agentes econmicos, de forma a implementar uma poltica pblica, dando
concreo aos ditames do art. 3 e do art. 170 da CF.
Os incisos II e IV do artigo 36, ao tratarem do domnio de mercado e abuso de posio dominante, tambm
acabam por tutelar a livre concorrncia e a livre iniciativa. Isso porque a busca por uma posio dominante e at mesmo o
domnio do mercado, se fundados em uma vantagem competitiva, no so considerados atuao ilcita (artigo 36, 1). A
linha, no entanto, para distinguir o abuso de posio dominante do exerccio normal e natural dessa condio, muito tnue
e deve ser avaliada a partir do ditame constitucional da proteo livre iniciativa e livre concorrncia, e da verificao de
existncia do aumento arbitrrio de lucros. Para a existncia de efetivo abuso, uma dessas prticas necessariamente dever
estar presente para que seja possvel a aplicao das sanes previstas pela Lei Antitruste. Assim, nem todo ato praticado
por uma empresa em posio dominante ser considerado ilcito.
H de se referir ainda que para caracterizao da ilicitude de uma prtica no necessrio comprovar a condio
de posio dominante do agente econmico, bem como que, considerando que as prticas previstas nos incisos II e IV
somente sero vedadas se prejudicarem a livre concorrncia ou a livre iniciativa, tais hipteses j estariam subsumidas ao
inciso I, de modo que, segundo FORGIONI, so desnecessrias as previses destes incisos.
Por fim, o inciso III do artigo 36 tutela o consumidor, alm de tambm tutelar a livre iniciativa e a livre concorrncia
e coibir o aumento arbitrrio dos lucros, no exigindo que o agente econmico seja detentor de posio dominante. Os
lucros, em que pese serem fator de fomento concorrncia, se decorrerem de abusos em detrimento do consumidor, devem
ser reprimidos, pois configuram abuso do poder econmico.
Forgioni: o artigo 36 da LA possui duas almas: proteo livre iniciativa e livre concorrncia e represso ao
abuso do poder econmico que vise ao aumento arbitrrio dos lucros (art. 173, 4, CR) e que, por essa razo gere prejuzos
aos consumidores (artigo 1 da LA) e a outros agentes.
A diferena entre um mercado concentrado e um mercado competitivo apenas uma questo de grau. O domnio
de mercados e a eliminao da concorrncia se operam principalmente atravs da celebrao de acordos e das
concentraes, que podem propiciar, entre outros efeitos a imposio de preos excessivos, imposio de preos abaixo
do custo, imposio de preos de aquisio de matrias-primas dos concorrentes, vendas casadas, etc.

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10.b. O direito do consumidor na prestao de servios pblicos.

CPR/27 (prova oral): Quais os pressupostos de aplicao do CDC aos servios pblicos?
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: servio pblico atividade material que a lei atribui ao Estado para que exera
diretamente ou por intermdio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas,
sob um regime total ou parcialmente pblico. Atividade material uma utilidade ou comodidade disponvel para o usurio.
Os servios pblicos esto compreendidos como direitos fundamentais sociais e conferem ao usurio o direito de
exigir que sejam observadas as regras e princpios aplicveis prestao da atividade, desde o procedimento licitatrio
anterior contratao do concessionrio, at a remunerao para fruio do servio. (Egon Bockmann Moreira. Direito das
Concesses de Servio Pblico, Malheiros, 2010, p. 293, 297-98)
A aplicao do Direito do Consumidor aos servios pblicos uma decorrncia fundamental do movimento de
liberalizao econmica ocorrido a partir da dcada de 1980. Inserida a concorrncia na prestao dos servios pblicos,
estes passaram a ser atividades total ou parcialmente regidas pelo mercado, sendo necessria, consequentemente, a
aplicao, pelo menos em parte, do Direito do Consumidor, que constitui um dos pilares da disciplina jurdica do mercado.
Apesar das peculiaridades inerentes ao regime jurdico dos servios pblicos (polticas tarifrias, jus variandi da
Administrao Pblica, etc.), a aplicao do CDC aos servios pblicos no pode ser excluda, at porque h
dispositivos legais expressos nesse sentido.
- Citam-se aqui os arts. 4, VII (melhoria dos servios pblicos como princpio da Poltica Nacional das Relaes
de Consumo), 6, X (prestao adequada dos servios pblicos como direito dos consumidores), e 22 (obrigao do Estado
e de seus delegatrios pela prestao de servios adequados) do CDC. Mesmo no abrangendo todos os servios
pblicos (ficaram de fora os uti universii, custeados atravs da arrecadao de tributos), o CDC deu um primeiro
passo prevendo sua aplicao aos servios pblicos remunerados de forma especfica (os uti singulii). O art. 7,
caput, da Lei no 8.987/95 (Lei de Concesses e Permisses de Servios Pblicos), por sua vez, faz remisso genrica
aplicao do CDC aos usurios de servios pblicos.
A aplicao do CDC, no entanto, no absoluta. Se assim fosse, desnaturaria os servios pblicos enquanto
sistema social, subvertendo-lhes a natureza, privilegiando os interesses de consumidores individualmente considerados e
postergando os seus objetivos maiores de solidariedade social, tendo em vista que eles no so atividades econmicas
comuns, sujeitas liberdade de empresa e desconectadas da preocupao de manuteno de um sistema prestacional
coletivo.
Se enquadram no conceito do CDC os servios pblicos remunerados por tarifa (gua, eletricidade,
transporte pblico, etc.). De outro vrtice, se o servio for remunerado por taxa (servio cartorrio, licenciamento de
veculo, etc.) ou por impostos (segurana pblica, sade, etc.), o CDC no aplicvel.
O STJ vem expressamente identificando as relaes das quais participam usurios de servios pblicos
especficos e remunerados como uma relao de consumo, tendo havido decises nesse sentido em relao aos usurios
de pedgio pela manuteno de rodovias (REsp n 467.883), aos usurios de servios de distribuio domiciliar de gua
potvel (REsp n 263.229) e dos correios (REsp n 527.137), entre outros, tendo adotado a postura de aplicar o CDC aos
servios pblicos no que couber, por exemplo, no REsp n 485.842/RS (Rel. Min. Eliana Calmon).
STJ REsp 1.187.456/RJ: (...) quando o servio pblico prestado diretamente pelo Estado e custeado por
meio de receitas tributrias no se caracteriza uma relao de consumo nem se aplicam as regras do CDC.
Assim, estabelece o art. 22 do CDC: os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias,
permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes,
seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.
Por isso, a jurisprudncia do STJ segue no sentido de haver necessidade de prvia notificao antes da realizao
de corte de energia eltrica, considerando servio pblico essencial:
A Primeira Seo e a Corte Especial do STJ entendem legal a suspenso do servio de fornecimento de energia
eltrica pelo inadimplemento do consumidor, aps aviso prvio, exceto quanto aos dbitos antigos, passveis de cobrana
pelas vias ordinrias de cobrana. 3. Entendimento que se aplica no caso de diferena de consumo apurada em decorrncia
de fraude no medidor, consoante tm decidido reiteradamente ambas as Turmas que compem a Primeira Seo desta
Corte. Precedentes. (REsp 1076485/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe
27/03/2009)
De igual maneira, abusiva a prtica, muito comum, de encaminhar-se o nome do devedor do pagamento de
contas dos mencionados servios pblicos essenciais a bancos de cadastros de devedores, tais quais os mantidos pelo
SERASA e pelas associaes comerciais. Nesse sentido, o item 7 da Portaria SDE n 3, de 19.3.99, reputa como clusula
abusiva aquela que: autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes a cadastros de consumidores, enquanto
houver discusso em juzo relativa relao de consumo. (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos
autores do anteprojeto, 8ed., Forense, 2005. p. 103).
A disciplina do Direito do Consumidor apenas se aplicar na omisso do Direito Administrativo e na medida em
que no haja incompatibilidade com os princpios fundamentais norteadores do servio pblico. Apesar das dificuldades
prticas que esta soluo pode gerar, o que certo a impossibilidade de aplicao pura e simples, de modo automtico,
do Cdigo de Defesa do Consumidor CDC no mbito dos servios pblicos.
Nesse sentido, segue a jurisprudncia: Dessarte, a normao das concesses e das telecomunicaes so lex
specialis em relao ao CDC e ao mesmo se sobrepuja. 13. A legalidade da tarifa e do repasse econmico do custo tributrio
encartado na mesma, exclui a antijuridicidade da transferncia do nus relativo ao PIS e COFINS, tanto mais que,
consoante reiterada jurisprudncia desta Corte, a abusividade do Cdigo de Defesa do Consumidor pressupe cobrana
ilcita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatvel com os princpios da boa-f e da eqidade,
inocorrentes no caso sub judice. Precedentes do STJ (...) REsp 976.836/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO,
julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010
Quando o Poder Concedente for os Estados ou os Municpios, h tambm um problema federativo na aplicao
sem ressalvas do CDC, uma lei da Unio que subordinaria as leis dos outros entes federativos sobre os seus prprios

41
servios pblicos. (JUSTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. Ed. Dialtica. So Paulo,
2003, pgs. 558 e 560).
De qualquer forma, h a lei nacional das concesses de servio pblico (Lei 8.987) que deve ser observada
inclusive pelos Estados e Municpios, que estabelece, como norte de sua aplicao a exigncia de prvio procedimento
licitatrio, a prestao do servio adequado, a modicidade das tarifas, entre outros.
Por fim, vale ressaltar que a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor no ocorre de maneira
indiscriminada a todos os usurios dos servios pblicos, porquanto nem todos se inserem no conceito de
consumidor, vulnervel e destinatrio final do produto, como exemplo, postos de venda de gs natural canalizado
a veculos. A esses somente se aplica o direito subjetivo pblico efetiva prestao do servio adequado, previsto
no art. 6 da Lei n 8.987/1995.
Obs. as pessoas jurdicas de direito pblico tambm podem ser consumidoras. Desde que vulnerveis na relao
jurdica, pode-se considerar um determinado municpio, estado ou at a Unio como consumidora. O STJ j analisou a
vulnerabilidade de um municpio para concluir pela aplicabilidade ou no do CDC.
Veja o REsp 913.711/SP (para se enquadrar o Municpio no art. 2 do CDC, deve-se mitigar o conceito finalista
de consumidor nos casos de vulnerabilidade, tal como ocorre com as pessoas jurdicas de direito privado).

CPR/27 (prova objetiva): 63. COM RELAO PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS CORRETO
AFIRMAR QUE:
a)( ) Os prestadores de servio pblico remunerados por tarifas tm responsabilidade subjetiva pelos vcios e
danos ocasionados por defeitos decorrentes da prestao dos servios; INCORRETA: responsabilidade objetiva.
b) ( ) O servio de fornecimento de gua, por ser universal e de utilidade pblica, no pode ser tutelado pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor; INCORRETA: Como visto (quadro no final do PONTO 9.b), o servio de gua e esgoto
prestado por empresa concessionria configura relao de consumo, incidindo o CDC.
c) ( ) A cobrana indevida na fatura de energia eltrica, por culpa da concessionria, no enseja a devoluo em
dobro prevista no pargrafo nico do artigo 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor, por se tratar de tarifa pblica no
contratual; INCORRETA: Fornecimento de energia eltrica com cobrana indevida enseja devoluo em dobro, prevista no
art. 42, Pargrafo nico do CDC (REsp 1.108.498)
d) ( ) A Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL e a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA
tm competncia legal para atuar na proteo e defesa dos consumidores. CORRETA: Por excluso, j se podia
marcar a assertiva d. A competncia, porm, pode ser confirmada na legislao aplicvel (Lei 9.782 - ANVISA; e
Lei 9.427 ANEEL)

Se a ECT no comprovar a efetiva entrega de carta registrada postada por consumidor nem demonstrar
causa excludente de responsabilidade, h de se reconhecer o direito a reparao por danos morais in re ipsa, desde
que o consumidor comprove minimamente a celebrao do contrato de entrega da carta registrada. O extravio de
correspondncia registrada acarreta dano moral in re ipsa (sem necessidade de comprovao do prejuzo), devendo
os Correios indenizar o consumidor. A responsabilidade civil dos Correios objetiva (art. 37, 6 da CF/88 e arts. 14
e 22 do CDC). STJ. 2 Seo. EREsp 1.097.266-PB, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 10/12/2014 (Info
556).

Imagine que em determinada residncia a companhia de gua no instalou hidrmetro (aparelho com que
se mede a quantidade de gua consumida). Nesse caso, como ser a cobrana da tarifa? Ser possvel cobrar um
valor com base na estimativa? NO. Na falta de hidrmetro ou defeito no seu funcionamento, a cobrana pelo
fornecimento de gua deve ser realizada pela tarifa mnima, sendo vedada a cobrana por estimativa. Isso porque a
tarifa deve ser calculada com base no consumo efetivamente medido no hidrmetro. STJ. 2 Turma. REsp 1.513.218-
RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10/3/2015 (Info 557).

A ECT responsvel pelos danos sofridos por consumidor que foi assaltado no interior de agncia dos
Correios na qual fornecido o servio de banco postal. STJ. 4 Turma. REsp 1.183.121-SC, Rel. Min. Luis Felipe
Salomo, julgado em 24/2/2015 (Info 559).

42
10.c. O liberalismo econmico e o Estado intervencionista.

Liberalismo econmico: modelo que se pauta na ideia de restries ao do Estado na ordem econmica, no
que se refere: i) explorao direta da atividade econmica (Estado Absentesta); ii) ao uso de mecanismos que influenciem
diretamente o mercado. Segundo Paula Forgioni, havia o consenso de que o preo ideal seria aquele determinado por um
mercado competitivo, sem a interferncia de qualquer outro fator se no a oferta e a procura do produto. Se por um lado no
se admitia que o Estado intervisse na ordem natural da economia (lema fisiocrata laissez faire, laissez passer), por outro
lado, notou-se uma certa instabilidade causada pela elevada concentrao de capitais e poder em mos de poucos agentes,
razo pela qual se comeou a regulamentar a concorrncia entre os agentes econmicos, com o nico objetivo de preservar
o livre mercado.
Intervencionismo: o Estado intervencionista representa uma reformulao do Estado capitalista. Segundo Fbio
Nusdeo, as constituies sociais representam um retorno do Estado economia no apenas para intervir em tal espao,
mas para preservar o prprio sistema capitalista.
Falhas do sistema capitalista: i) falha de mobilidade (nem sempre o mercado consegue substituir um agente
econmico que deixou de atuar, sendo necessria a interveno estatal, para que no haja interrupo da atividade); ii) falha
de transparncia (restrio de acesso s informaes relevantes); iii) falha de sinalizao (certos eventos gravitam em torno
de determinado processo econmico externalidades -, prejudicando a prestao do servio, mas no so captados pelos
agentes econmicos por exemplo, motoristas que realizam desvios para no pagar o pedgio da rodovia); iv) falha de
incentivo (o Estado deve incentivar a aquisio de bens coletivos); v) falha de escala (concentrao econmica).
Caractersticas do intervencionismo: i) figura do Estado Empresrio, inclusive com a criao de monoplios
estatais; ii) regulao da economia, por meio de direcionamento ou induo dos agentes privados; iii) ampliao da esfera
de atividades qualificadas como servios pblicos; iv) associao entre Estado e capital (ex.: bancos pblicos de
financiamento, manobras para evitar falncias recente crise americana).
Razes da transio:
1) Surgimento do capitalismo monopolista (e a necessidade de sua conteno, para a preservao da prpria
concorrncia Sherman Act). De acordo com Paula Forgioni, a concorrncia passou a ser vista como primordial para o
sistema econmico, ao mesmo tempo em que se exigia uma atuao do Estado para eliminar distores que poderia causar
ao sistema.
2) Acirramento dos conflitos sociais: no perodo imediatamente subsequente ao fim da Segunda Guerra,
cresceu a demanda social no Estados capitalistas, em oposio ao laissez faire. As reivindicaes sociais apontavam
dilatao da esfera de atuao do Estado, em busca da igualdade material, da liberdade real e da realizao de uma
convivncia social digna.
3) Fortalecimento do paradigma do socialismo real, com a derrota da Alemanha Nazista.
Marcos da transio: Constituio do Mxico de 1917 e Constituio de Weimar de 1919.
Estado Social: citando Paulo Bonavides, Nicolao Dino afirma que a Constituio brasileira de 1988 foi modelada
basicamente como uma Constituio de Estado Social (O princpio constitucional da justa indenizao..., p. 93). Trata-se de
um novo perfil do Estado, agora mais empenhado na superao das desigualdades materiais, que resulta de uma postura
mais prestacional e intervencionista em prol da realizao de direitos fundamentais e necessrios conformao de uma
existncia digna (O princpio constitucional da justa indenizao..., p. 92).
No modelo econmico adotado pela CCF 88 h um ntido confronto entre as foras do capital (livre iniciativa, livre
concorrncia, propriedade privada) e as foras do trabalho (valorizao do trabalho humano) com ligeira prevalncia para a
segunda, dado tratar-se de uma constituio que fundava um Estado social de direito, que prima pela justia social, e
assegura a funo social da propriedade, a defesa do meio ambiente, do consumidor, etc.
Nesse contexto, Eros Grau entende que a Constituio brasileira no se filia a um modelo capitalista de auto-
regulao, mas tambm no encampa um Estado intervencionista como defendido por Keynes, que sustentava que o nvel
de desenvolvimento econmico dependia muito mais das polticas pblicas e de certos fatores macro-econmicos do que
propriamente das opes dos agentes econmicos.
Calha registrar que o ato estatal de interveno na economia no est imune responsabilidade por eventuais
danos, mesmo que se trate de ato legislativo. Essa foi a interpretao conferida pelo STF no julgamento do RE N 571969
(caso Varig), em que decidiu que a Unio, na qualidade de contratante, possui responsabilidade civil por prejuzos suportados
por companhia area em decorrncia de planos econmicos existentes no perodo objeto da ao, chegando a tal concluso
ao finalizar o julgamento de trs recursos extraordinrios nos quais se discutia eventual direito a indenizao de companhia
area em virtude da suposta diminuio do seu patrimnio decorrente da poltica de congelamento tarifrio vigente, no Pas,
de outubro de 1985 a janeiro de 1992.
O Brasil adota um capitalismo de vis social, em que se admite a interveno do Estado na economia, para
minimizar os efeitos excludentes do sistema capitalista. Entretanto, no se trata de um Estado intervencionista, pois o modelo
pautado na livre iniciativa e na livre concorrncia (art. 170, CRFB).

43
11.a. Abuso do poder econmico: aumento arbitrrio de preos.

1. Noes Gerais: Insere-se no direito econmico. Sua base constitucional se refere ordem econmica, tendo
como ponto nevrlgico o 4 do artigo 173, a teor: A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao
dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.

2. Conceito: No sistema capitalista, num modelo de mercado ideal (com agentes submetidos s mesmas
presses, em condies de concorrncia equivalentes), os preos tendem a ser fixados livremente pelas partes atingindo
seu ponto timo no encontro das curvas de oferta e de demanda. A represso prevista na legislao brasileira, por sua vez,
mira situaes muito distantes destas condies ideais, como as em que se busque prejuzo livre concorrncia, aumento
arbitrrio de lucros ou domnio de mercado relevante (art. 36, Lei 12.529/11, e art. 20, I, III e II, da Lei 8884/94, respect.
c/c art. 173, 4, CF) ou se abuse de posio dominante (art. 20, IV, mesma lei).
Segundo MECELIS [op. cit.], O sistema adotado pela Lei 8884/94 (a Lei n 8884/94 foi revogada pela lei n
12529/11; contudo, muitos dispositivos permanecem os mesmos) um sistema hbrido, que aproveita parte do contedo do
sistema europeu (no que tange caracterizao do ilcito pelo objeto ou pelo efeito) e parte do contedo do sistema
estadunidense (quanto tipificao dos atos), sem assemelhar-se de forma integral a qualquer um deles. Nota-se a
particularidade da legislao brasileira antitruste, notadamente em comparao ao sistema norte-americano (tais disposies
legais NO foram alteradas pela Lei n 12.529/2011 nova Lei do Cade).

3. Delimitao/espcies: H dois tipos de infraes ordem econmica a tratar neste ponto:


a) o aumento arbitrrio de lucros (art. 20, III, Lei n 8884/94 - art. 36, III, Lei 12.529/11) - conforme define Fbio
Ulhoa Coelho, aquele "que no se justifica, sob o ponto de vista tecnolgico, econmico ou financeiro" [COELHO, op. cit.
p. 60]; j para Calixto Salomo [apud. MECELIS, op. cit.], o aumento de lucros somente pode ser considerado arbitrrio
quando decorre da explorao de uma situao de monoplio. Na ausncia deste monoplio, ou seja, em situao de
concorrncia, o aumento dos lucros decorrer de aumento da eficincia produtiva ou de alguma outra causa natural,
temporria, no imputvel ao agente. Esta posio, porm, no endossada por outros autores; no h qualquer diploma
legal nesse sentido, tambm.
b) a descrio da conduta de impor preos excessivos, bem como elevar, sem justa causa, o preo de bens e
servios (art. 21, XXIV, da mesma lei) como hiptese de infrao ordem econmica, na medida em que objetive os efeitos
descritos nos incisos do art. 20 da Lei 8884/94 (um dos quatro incisos). Esse inciso no foi repetido na 12.529.
O pargrafo nico do art. 21 da Lei n 8.884/94 esclarece que na caracterizao da imposio de preos
excessivos ou do aumento injustificado de preos, alm de outras circunstncias econmicas e mercadolgicas
relevantes, considerar-se-: I - o preo do produto ou servio, ou sua elevao no justificados pelo comportamento do custo
dos respectivos insumos, ou pela introduo de melhoria de qualidade. II - o preo do produto anteriormente produzido,
quando se tratar de sucedneo resultante de alteraes no substanciais. III - o preo de produtos e servios similares, ou
sua evoluo, em mercados competitivos comparveis. IV - a existncia de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte
em majorao de bem ou servio ou dos respectivos custos. (esse pargrafo nico no foi repetido na 12.529).
Esses critrios devem ser valorados no contexto do mercado relevante, o que prejudica a certeza por eles
proporcionada e ao mesmo tempo abre a possibilidade de adaptao da norma s particularidades do caso. CONTUDO, o
art. 21, XXIV FOI REVOGADO PELA LEI N 12.529/2011. A manipulao de preos AINDA PODE ser CONSIDERADA
infrao ordem econmica; PORM, impor preos excessivos no previsto no rol legal que no numerus clausus.
Vale referir, ainda, que o aumento injustificado de preos pode caracterizar crime contra a ordem econmica: Lei
8137/90, Art. 4 Constitui crime contra a ordem econmica: (...)VII - elevar sem justa causa o preo de bem ou servio,
valendo-se de posio dominante no mercado. (Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994). Pena - recluso, de 2 (dois)
a 5 (cinco) anos, ou multa.
Pode caracterizar, ainda, prtica abusiva contra as relaes de consumo, nos termos do CDC, art. 39 (com
alterao da prpria Lei n 8884): vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: V -
exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (...) X - elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios.
De fato, a Lei n 8884/94 no tratou da defesa do consumidor em casos de preos abusivos decorrentes diretamente da
vulnerabilidade do consumidor quando o fornecedor se aproveita da necessidade ou inexperincia (casos tutelados pelo
instituto da leso, do CC, e pelo CDC ou mesmo os casos de usura real: alnea b do art. 4 da Lei n. 1.521/51).

4. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia


Leitura recomendada neste tpico: SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. Novos rumos do Direito
Empresarial brasileiro: a Lei n 12.529/2011 e a defesa da concorrncia. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3141,
6fev.2012. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/21030. Acesso em: 6 mar. 2013.
A Lei 12.529/2011 cria um novo sistema para a defesa da concorrncia, que o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia (SBDC). Tal sistema composto pelo CADE Conselho de Administrao e Defesa Econmica, e pela
Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda.
O CADE uma autarquia federal, vinculado ao Ministrio da Justia, com funo judicante e constitudo pelos
seguintes rgos: Tribunal Administrativo de Defesa Econmica, Superintendncia Geral e Departamento de Estudos
Econmicos.
A funo principal do CADE julgar os processos que envolvam infrao ordem econmica.
A Secretaria de Acompanhamento Econmico um rgo consultivo, de carter tcnico-financeiro, vinculado ao
Ministrio da Fazenda.

5. Casustica
A represso ao preo excessivo se d no plano do direito privado, pela possibilidade de o consumidor pleitear
a repetio do excesso, e no do direito pblico, se caracterizar a infrao da ordem econmica.

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Segundo FORGIONI, de acordo com o sistema antitruste adotado, existem duas formas de controlar o preo
utilizando-se as normas antitruste: a primeira, assegurando que a concorrncia exera seu papel, impedindo a prtica
de preos de monoplio. (...). Outra tcnica consiste em controlar os preos pelos agentes econmicos com posio
dominante no mercado. No primeiro caso, fomenta-se a concorrncia; no segundo, reprime-se o abuso do poder
econmico.(FORGIONI:2008, p.269).
Segundo o STF, a proibio de aumento arbitrrio dos lucros justifica, inclusive, que o Estado legisle, limitando o
aumento de preos como ocorre nas atividades concedidas e, principalmente, no caso das escolas particulares;
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, que dispe sobre critrios de
reajuste das mensalidades escolares e da outras providencias. - Em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento
da livre iniciativa e do princpio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades
sociais, em conformidade com os ditames da justia social, pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos
de bens e de servios, abusivo que e o poder econmico que visa ao aumento arbitrrio dos lucros. - No , pois,
inconstitucional a Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, pelo s fato de ela dispor sobre critrios de reajuste das mensalidades
das escolas particulares [...] (ADI 319-DF, Rel.: Min. Moreira Alves, Julgamento: 03/03/1993, Pleno, Publicao: DJ 30-04-
1993 PP-07563 EMENT VOL-01701-01 PP-00036) grifo nosso.

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11.b. A responsabilidade solidria dos causadores do dano.

1. Regra geral: O CDC adota o princpio da restitutio in integrum, de modo que o consumidor lesado deve ser ressarcido
integralmente pelos danos sofridos, exceto caracterizao de alguma excludente. Com este esprito, o artigo 7, pargrafo
nico, do CDC, estabelece que tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos
danos previstos nas normas de consumo. A regra geral, portanto, o estabelecimento da solidariedade passiva (legal) entre
todos os envolvidos com o fornecimento ou prestao. Pelo art. 18 (vcio do produto), os fornecedores de produtos de
consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem
imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor. O art. 25, 1 reitera que havendo
mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao.

2. Excees solidariedade passiva


No caso do art. 12 (O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem,
independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes
de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos,
bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos),o comerciante no pode ser acionado
juntamente com os demais fornecedores, havendo responsabilidade direta do fabricante ou de quem o substitua (importador,
por exemplo).
J no caso do art. 13 (O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante,
o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificao clara
do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - no conservar adequadamente os produtos perecveis),
considerada a sua contribuio presumida para o evento danoso, haver responsabilidade direta do comerciante. Mas, ser
subsidiria, j que ter o direito de regresso em face do produtor, devendo o comerciante demonstrar a sua culpa no evento
danoso, para ter os prejuzos ressarcidos, vedada a denunciao da lide, nos termos do art. 88 do CDC.Obs.: ATENO!!!
Responsabilidade do comerciante: doutrina majoritria subsidiria (vem sendo adotado em concursos pblicos); em
sentido contrario, STJ solidria (AgRg no Ag 364.178).
Ainda como exceo a regra da solidariedade, temos os defeitos de quantidade (art. 19, 2), pois se o fornecedor-
contratante realiza a pesagem ou medio do produto e se o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres
oficiais, neste caso, assume a responsabilidade direta e exclusiva de reparar o vcio de quantidade.

3. Efeitos
Cabe ao consumidor eleger contra quem buscar a reparao de seu dano: se contra um, alguns, ou todos (art. 46,
CPC). Havendo o custeio do prejuzo por um dos devedores solidarizados pela lei, mas que no foi o efetivo causador do
prejuzo, haver possibilidade de regresso em face de quem o causou. Contudo, esta demanda regressiva no pode
ser inserida na lide consumeirista, pois no se admite a denunciao da lide, na forma do art. 88 do CDC. Lembre-se
que embora o art. 88 s proba a denunciao lide na responsabilidade por fato do produto (arts. 12 e 13), tem-se estendido
a proteo ao consumidor para o fato do servio (STJ. REsp 741898).
O artigo 7, pargrafo nico, do CDC, estabelece que tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente
pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo. O dispositivo consagra essa ampla solidariedade na cadeia
de fornecimento porque o norte geral no buscar apenas a exata configurao do nexo adequado de causalidade dos
prejuzos sofridos pelo consumidor, mas sim promover a maior possibilidade de que este seja efetivamente reparado.
Como a responsabilidade objetiva, o consumidor prejudicado poder intentar a ao de reparao contra todos
os que estiverem na cadeia de responsabilidade, ou seja, contra todos aqueles que foram responsveis pela
colocao do produto no mercado ou pela prestao do servio (princpio da solidariedade legal entre os
causadores de danos ao consumidor). Esta a regra geral. claro que, havendo o custeio do prejuzo por um dos
devedores solidarizados pela lei, mas que no foi o efetivo causador do prejuzo, haver possibilidade de regresso
em face de quem o causou.
O CDC distingue a responsabilidade pelo fato da responsabilidade e pelo vcio do produto ou servio. O art. 12 do CDC
traz os responsveis pelo fato do produto, e ali se v que foi suprimida a figura do comerciante, transportada a
responsabilidade deste para o art. 13. No art. 12 do CDC, esto os responsveis diretos, e essa responsabilidade objetiva,
como a prpria literalidade do dispositivo indica, e o art. 13 estabelece a responsabilidade subsidiria dos comerciantes
por esses fatos. Apesar de consagrada, a classificao como subsidiria perigosa, porque, segundo Gustavo Tepedino,
dentre outros, poder-se-ia entender que o comerciante ser responsabilizado em caso de insuficincia de patrimnio dos
responsveis diretos do artigo 12, o que no verdade: apenas quando existir uma das hipteses do artigo 13 que se fala
em responsabilidade do comerciante.
Herman Benjamin entende que se trata de uma hiptese de responsabilidade subsidiria solidria, ou seja, quando o
comerciante for imputvel, o que ocorre somente nos casos elencados no art.13, se-lo- solidariamente com os demais da
cadeia que puderem ser identificados. Por outro lado, h quem diga que no possvel tal desenho de responsabilidade,
porque nos casos dos incisos I e II do art.13, trata-se de produtos annimos, e no inciso III, a responsabilidade exclusiva
do comerciante, que quem deu causa ao defeito. Todavia, prevalece a leitura de Herman Benjamin, partindo de uma
anlise processual: se, no curso de um processo em que se imputa o comerciante por um defeito de produto que no se
pde identificar o fabricante, se descobrir tal fabricante, o comerciante permanecer no plo passivo, ou seja, ser
supervenientemente solidariamente responsvel.
No que tange ao vcio, quando se identifica um feixe de relaes jurdicas voltadas ao consumidor final, se aplica a regra
insculpida no art. 18 do CDC que prev a solidariedade entre todos os participantes da cadeia de consumo. Todos os
fornecedores so coobrigados e solidariamente responsveis pelos vcios de qualidade, pois, conforme afirma Zelmo Denari,
"por um critrio de comodidade e convenincia o consumidor poder voltar-se contra o fornecedor imediato, quer se trate de
industrial, produtor, comerciante ou simples prestador de servios" (CDC comentado pelos autores do anteprojeto).

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No h possibilidade de haver qualquer tipo de discusso estranha que no seja aquela entre consumidor e fornecedor
responsvel solidrio. Assim, descabe tambm o chamamento ao processo do art. 77 do CPC (a nica hiptese em que o
CDC admite o chamamento ao processo aquela prevista no art. 101, II: chamamento ao processo do segurador pelo ru
que houver contratado seguro de responsabilidade).
Nesse sentido, vale conferir alguns casos de responsabilidade solidria na jurisprudncia:
1. empresa prestadora do plano de sade: tem legitimidade passiva para responder ao indenizatria movida por filiado em
face de erro de dentistas credenciados por ela. (REsp 328.309).
2. cooperativa: tem legitimidade passiva em ao indenizatria movida por associado em face de erro medido de medico
cooperativado. (REsp 309.760). Ateno! Na responsabilidade das operadoras de sade, deve-se observar uma diferena
importante: se a escolha do profissional ou hospital do consumidor (com reembolso das despesas), no h
responsabilidade da operadora. Se credenciado do plano (e a escolha do consumidor se d dentre os credenciados), h
responsabilidade da operadora.
3. pacote turstico: a agencia de turismo responde pela m prestao do servio de transporte areo, incluso do pacote
turstico. (REsp 783.016).
4. corretora e seguradora: respondem solidariamente ao indenizatria proposta por benefcios de seguro de vida que
no receberam o valor acordado sob alegao de doena preexistente. (REsp 254.427).
5. Concessionria e montadora: respondem solidariamente em relao a defeito em veculo zero quilometro. (REsp 611.872).
6. ATENO! Seguradora denunciada pode ser condenada direta e solidariamente com o causador do dano, nos limites
contratados na aplice (julgamento em sede de recurso repetitivo REsp 925.130/SP)
7-Smula 479/STJ: As instituies financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a
fraudes e delitos praticados por terceiros no mbito de operaes bancrias.
8-A ao proposta com o objetivo de cobrar indenizao do seguro adjeto ao mtuo hipotecrio, em princpio, diz respeito
ao muturio e a seguradora, unicamente. Todavia, se essa pretenso estiver fundada em vcio de construo, ter-se-
hiptese de responsabilidade solidria do agente financeiro. (AgRg no AREsp 166.379/PE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 08/11/2012).
9- A constatao de defeito em veculo zero-quilmetro revela hiptese de vcio do produto e impe a responsabilizao
solidria da concessionria (fornecedor) e do fabricante, conforme preceitua o art. 18, caput, do CDC. (REsp 611.872/RJ,
Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 23/10/2012).
10-Na esteira de precedentes desta Corte, a oferta de seguro de vida por companhia seguradora vinculada a instituio
financeira, dentro de agncia bancria, implica responsabilidade solidria da empresa de seguros e do Banco perante o
consumidor. (...). (REsp 1300116/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe
13/11/2012).
11-Demanda indenizatria proposta pelo marido de paciente morta em clnica mdica, alegando defeito na prestao dos
servios mdicos. 2. A regra geral do art. 14, "caput", do CDC, a responsabilidade objetiva dos fornecedores pelos danos
causados aos consumidores.3. A exceo prevista no pargrafo 4 do art. 14 do CDC, imputando-lhes responsabilidade
subjetiva, restrita aos profissionais liberais. 4. Impossibilidade de interpretao extensiva de regra de exceo.
12. O nus da prova da inexistncia de defeito na prestao dos servios mdicos da clnica recorrida por imposio legal
(inverso 'ope legis'). Inteligncia do art. 14, 3, I, do CDC.6. Precedentes jurisprudenciais desta Corte. (REsp 986.648/PR,
Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 02/03/2012).
13-A seguradora de seguro de responsabilidade civil, na condio de fornecedora, responde solidariamente perante o
consumidor pelos danos materiais decorrentes de defeitos na prestao dos servios por parte da oficina que credenciou ou
indicou, pois, ao fazer tal indicao ao segurado, estende sua responsabilidade tambm aos consertos realizados pela
credenciada, nos termos dos arts. 7, pargrafo nico, 14, 25, 1, e 34 do Cdigo de Defesa do Consumidor. (REsp
827.833/MG, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 16/05/2012).
14-A sociedade empresria gestora de portal de notcias que disponibilize campo destinado a comentrios de internautas
ter responsabilidade solidria por comentrios, postados nesse campo, que, mesmo relacionados matria jornalstica
veiculada, sejam ofensivos a terceiro e que tenham ocorrido antes da entrada em vigor do marco civil da internet (Lei
12.965/2014).
15-O comerciante no tem o dever de receber e de encaminhar produto viciado assistncia tcnica, a no ser que esta
no esteja localizada no mesmo municpio do estabelecimento comercial. Desse modo, existindo assistncia tcnica
especializada e disponvel na localidade de estabelecimento do comerciante (leia-se, no mesmo municpio), no razovel
a imposio ao comerciante da obrigao de intermediar o relacionamento entre seu cliente e o servio disponibilizado, visto
que essa exigncia apenas dilataria o prazo para efetiva soluo e acrescentaria custos ao consumidor, sem agregar-lhe
qualquer benefcio. REsp 1.411.136-RS, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 24/2/2015, DJe 10/3/2015 (Informativo
557).
16-Na hiptese de resciso de contrato de compra e venda de automvel firmado entre consumidor e concessionria em
razo de vcio de qualidade do produto, dever ser tambm rescindido o contrato de arrendamento mercantil do veculo
defeituoso firmado com instituio financeira pertencente ao mesmo grupo econmico da montadora do veculo (banco de
montadora), a regra do art. 18 do CDC, ao regular a responsabilidade por vcio do produto, deixa expressa a responsabilidade
solidria entre todos os fornecedores integrantes da cadeia de consumo. Como o banco da montadora faz parte da mesma
cadeia de consumo, sendo tambm responsvel pelos vcios ou defeitos do veculo objeto da negociao. REsp 1.379.839-
SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. para Acrdo Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 11/11/2014, DJe 15/12/2014
(Informativo 554).
17-A CEF possui legitimidade para figurar em ao de indenizao por vcio de construo de imvel por ela financiado fora
do Sistema Financeiro de Habitao? Depende: 1) Se atuou meramente como agente financeiro em sentido estrito: NO 2)
Se, alm de agente financeiro, assumiu outras responsabilidades relacionadas com a concepo do projeto, escolha do
terreno, da construtora etc.: SIM STJ. 4 Turma. REsp 897.045-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 9/10/2012;
REsp 1.163.228-AM, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 9/10/2012.

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11.c. Concentrao econmica. Monoplios privados, oligoplios e trustes.

1. Conceito e espcies: A concentrao econmica expressa o aumento de poder econmico de um ou mais


agentes que atuam em um mercado relevante. Trata-se de conceito emprico-factual, no tcnico-jurdico, a concentrao
econmica expressa o aumento de riqueza em poucas mos. Do glossrio da pgina da Seae: Concentrao econmica:
atos "que visam a qualquer forma de concentrao econmica (horizontal, vertical ou conglomerao), seja atravs de fuso
ou de incorporao de empresas, de constituio de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de
agrupamento societrio.
2. Espcies: a) Horizontal: A horizontal envolve agentes que atuam em um mesmo mercado relevante material
e geogrfico que, por isso, encontram-se em relao direta de concorrncia. b) Vertical: os agentes desenvolvem suas
atividades em mercado relevante a monte ou a valle, ou seja, concatenados no processo de produo ou de distribuio
do produto. Paula Forgioni utiliza-se de outra nomenclatura: a montante (quando concatenados no processo produtivo)
ou a jusante (quando da distribuio). Ainda segundo o anexo I da Resoluo citada, Ocorre quando uma empresa opera
como vendedora no mercado de insumos da outra, mesmo no havendo uma relao comercial entre elas.. O dispositivo,
como se v, restringe-se espcie a montante. c) Conglomerada A conglomerada se passa no caso de operaes entre
empresas que atuam em mercados completamente apartados. Subdivide-se em: (1) conglomerada de expanso de
mercado: produzem o mesmo produto em distintos mercados relevantes geogrficos; (2) conglomerada de expanso
de produto: produzem bens complementares por natureza; (3) conglomeradas puras: as empresas no guardam
nenhuma relao de concorrncia ou complementaridade. Genericamente, uma conglomerao saudvel
competio, pois significa a "entrada" de uma empresa em um determinado mercado de produto ou servio. No entanto,
uma conglomerao pode ter efeitos nocivos concorrncia quando houver complementariedade entre os produtos ou
servios envolvidos.
3. Competncia CADE: Deve haver prvia comunicao ao CADE se neles houver participao de empresa ou
grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante (ou seja, posio presumidamente dominante,
segundo o art. 36, par. 2, da lei n 12529/11, e art. 20, par. 3, da lei 8884/94), ou em que qualquer dos participantes tenha
registrado faturamento bruto anual no ltimo balano equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais
Alterao em maio elevou para o valor de 750 milhes.). Observao 1: Nota do colega Aldo de Campos Costa: O 2 do
art. 36 da Lei presume a posio dominante quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% do mercado relevante,
igual Lei n 8.884/94. A presuno baseada apenas nos 20%, no entanto, insuficiente face doutrina mais moderna do
direito antitruste, razo pela qual foi introduzida uma definio mais precisa do que se entende por posio dominante. Esta
ocorrer quando uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condies de
mercado ou quando a participao de mercado for superior a 20% (PRL 1 PL393704).
A presuno no de ilegalidade (a concentrao pode ser autorizada), mas de lesividade livre
concorrncia; pode haver grande centralizao de poder econmico sem configurao de infrao ordem econmica
inclusive pelo que dispe o art. 20, 1, no sentido de que a conquista de mercado resultante de processo natural fundado
na maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza dominao de mercado relevante
de bens ou servios. A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente
econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito de dominar mercado relevante de bens e servios.
A concentrao pode ser autorizada se atinge se eficiente/benfica para o mercado, se: I - cumulada ou
alternativamente a) que o ato tenha por objetivo , aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens ou servio ou
propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; b) que os benefcios decorrentes sejam distribudos
eqitativamente entre os participantes da operao e os consumidores ou usurios finais; c) que no impliquem eliminao
da concorrncia de parte substancial de mercado relevante de bens e servios; d) que sejam observados os limites
necessrios para atingir os objetivos visados. II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefcios
decorrentes. Observao: Atualmente, o STJ considera excluda da competncia do CADE a anlise de atos de
concentrao de instituies financeiras submetidas superviso do Banco Central.
4.MONOPLIOS PRIVADOS, OLIGOPLIOS, TRUSTES. 4.1 Monoplio: O conceito de monoplio pressupe
apenas um agente apto a desenvolver as atividades econmicas a ele correspondentes. Em um monoplio puro, existiria
uma nica empresa em um determinado mercado relevante; uma situao de concorrncia imperfeita (negao de um
mercado competitivo), e implica ter o poder de determinar o preo do produto sem relao com a curva de oferta. A expresso
posio monopolista, pois, utilizada para referir no apenas aquela do agente econmico que o nico a atuar no
mercado relevante (monoplio em sentido estrito), mas tambm daquele que detm poder econmico tal que lhe permita
atuar de forma independente e com indiferena existncia ou comportamento de outros agentes (monoplio em sentido
lato) i.e., algum que domina plenamente o mercado. Ou seja, a expresso posio monopolista pode ser empregada
mesmo que no seja necessria a completa ausncia de concorrncia no mercado, bastando para tanto que a concorrncia
no seja de tal grau a ponto de influncia significativamente o comportamento do monopolista. O inverso do monoplio o
mercado monopsnio, no qual h um nico comprador para o produto ou o servio de vrios fornecedores ou prestadores.
Classificao: a) Monoplio natural: decorrente da impossibilidade fsica da mesma atividade econmica ser realizada
por mais de um agente, uma vez que a maximizao de resultados e a plena eficincia alocativa de recursos somente so
alcanadas quando a explorao se d em regime de exclusividade. Exemplo: explorao de metro urbano, transporte
ferrovirio, transmisso de energia eltrica. b) Monoplio convencional ou privado: o decorrente de prticas abusivas
de agentes econmicos, bem como de acordos e contratos estabelecidos por dois ou mais agentes, com o fito de eliminar
os demais competidores. Pode surgir o monoplio ou o oligoplio (poucos agentes pr-determinados). Observao:
Propriedade intelectual: monoplio de explorao para o agente privado. Para Forgioni, por importarem em restrio da
livre concorrncia, os direitos de propriedade intelectual devem ser encarados como exceo. A concesso de exclusivo
deve ser tida como instrumento concorrencial, e no como forma de beneficiar o agente econmico com o poder ilimitado
de propriedade (fala-se em funo social da propriedade intelectual). C) Monoplio estatal: a exclusividade de explorao
de atividade econmica estabelecida pelo Poder Pblico para si ou para terceiros, por meio de edio de atos normativos.
Hoje, no Brasil, s admitida os casos expressos na CR no seu artigo 177 (Na Constituio de 1934 at a EC1969 a Unio

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poderia avocar para sai a explorao exclusiva de qualquer atividade econmica, afastando a livre iniciativa, por meio de lei
federal ou ato materialmente equivalente). Observa-se que com a EC 5 e 9, ambas de 1995, foi relativizado o monoplio do
petrleo, do gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, permitindo a contratao de empresas estatais ou privadas para
realizar tais atividades. 4.2 Oligoplios: Corresponde a uma estrutura de mercado de concorrncia imperfeita, no qual este
controlado por um nmero reduzido de empresas, de tal forma que cada uma tem que considerar os comportamentos e
as reaes das outras quando toma decises de mercado, eis que as condies de entrada e de expanso de empresas
so limitadas. Por isso dizem que o oligoplio se de um lado traduz um ambiente frtil para a ocorrncia dos cartis, por
outro propcio ocorrncia de paralelismo consciente, uma vez que permite a identificao do comportamento do
concorrente e uma veloz reao. A nica proibio expressa de oligoplios na constituio quanto comunicao
social ( 5 do art. 220 da CF). O oligoplio surge devido a barreiras concorrncia que podem ser naturais (como a escala
mnima de eficincia e caractersticas da procura) ou no naturais (definidas pelos agentes cartis, regulao, demanda
escassa). O oligoplio pode permitir que as empresas obtenham lucros elevados a custo dos consumidores e do progresso
econmico, caso a sua actuao no mercado seja baseada em cartis, pois assim tero os mesmos lucros como um
monoplio. Classificam-se os oligoplios em: a) Oligoplio diferenciado, no qual os produtos das vrias empresas so
claramente distinguveis e os compradores tm preferncias definidas normalmente mercados de produtos ao
consumidor final. b) Oligoplio indiferenciado, no qual os compradores no manifestam preferncias acentuadas por
qualquer produto. mais comum em mercados de produtos de uso industrial. No sentido inverso dos oligoplios, encontram-
se os mercados oligopsnios, estrutura de mercado caracterizada por haver um nmero pequeno de compradores para
o produto de vrios vendedores. Semelhantemente ao monopsnio, diferencia-se do oligoplio por situar-se em outro
patamar do mercado, anteriormente fase da venda ou prestao do servio ao consumidor final. 4.3 Trustes: Instituto
originrio do direito americano (corporate trusts) utilizado como forma de associao de empresas de modo a auferir
ganhos de escala e melhorar a organizao de grandes empreendimentos; contudo, acabaram por se associar a prticas
abusivas e excluso da competio. Surgiu a partir do instituto de direito privado trust Law que consiste na transferncia
do poder decorrente de aes a um terceiro, denominado trustee ou agente fiducirio, a quem cabe a direo de um conjunto
de negcios. Os acionistas, por sua vez, recebem os trust certificates, que os legitimam para receber dividendos. No h
negcio equivalente nos sistemas de civil law. Resta configurado com a imposio de certas posturas das grandes empresas
sobre as concorrentes de menor expresso. As primeiras obrigam as segundas a adotarem polticas de preos semelhantes,
caso contrrio, podem baixar os preos alm dos custos, por exemplo, e forar a gerao de prejuzos ou mesmo uma
quebra dos concorrentes. , pois, semelhante ao cartel - quando os acordos so celebrados por empresas concorrentes
(atuam, portanto, no mesmo mercado relevante geogrfico e material) objetivando neutralizar a concorrncia entre eles
(assunto de que se ocupar com mais detalhes em item prprio). Mas, enquanto o cartel um acordo instvel (e, por ilegal,
secreto) que visa ao acerto de preos, o truste objetiva dividir o mercado entre os agentes, seja atravs de acordos, fuso
ou incorporao de empresas, seja atravs de uma organizao empresarial de grande poder de presso no mercado.
5. Casustica. 5.1) Na ADPF 46, o STF entendeu que, em se tratando de servios pblicos, seria possvel a
exclusividade na explorao da atividade econmica por parte de uma nica empresa, conforme definido em lei, no sentido
de que o servio postal constitui servio pblico, portanto, no atividade econmica em sentido estrito, considerou
incua a argumentao em torno da ofensa aos princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia. Distinguindo o regime
de privilgio de que se reveste a prestao dos servios pblicos do regime de monoplio, afirmou que os regimes
jurdicos sob os quais so prestados os servios pblicos implicam que sua prestao seja desenvolvida sob privilgios,
inclusive, em regra, o da exclusividade na explorao da atividade econmica em sentido amplo a que corresponde essa
prestao, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilgio incentiva a prestao do servio pblico pelo setor
privado quando este atua na condio de concessionrio ou permissionrio. Asseverou, que a prestao do servio postal
por empresa privada s seria possvel se a CF afirmasse que o servio postal livre iniciativa privada, tal como o
fez em relao sade e educao, que so servios pblicos.
5.2) Monoplio X Propriedade o caso do petrleo/ monoplio da explorao da Petrobrs: O conceito de
monoplio pressupe apenas um agente apto a desenvolver as atividades econmicas a ele correspondentes. No se presta
a explicitar caractersticas da propriedade, que sempre exclusiva, sendo redundantes e desprovidas de significado as
expresses monoplio da propriedade ou monoplio do bem. (...) A Constituio do Brasil enumera atividades que
consubstanciam monoplio da Unio (art. 177) e os bens que so de sua exclusiva propriedade (art. 20). A existncia ou o
desenvolvimento de uma atividade econmica sem que a propriedade do bem empregado no processo produtivo
ou comercial seja concomitantemente detida pelo agente daquela atividade no ofende a Constituio. O conceito
de atividade econmica (enquanto atividade empresarial) prescinde da propriedade dos bens de produo. A
distino entre atividade e propriedade permite que o domnio do resultado da lavra das jazidas de petrleo, de gs
natural e de outros hidrocarbonetos fluidos possa ser atribuda a terceiros pela Unio, sem qualquer ofensa reserva
de monoplio (art. 177 da CF/1988). A propriedade dos produtos ou servios da atividade no pode ser tida como abrangida
pelo monoplio do desenvolvimento de determinadas atividades econmicas. A propriedade do produto da lavra das jazidas
minerais atribudas ao concessionrio pelo preceito do art. 176 da CF inerente ao modo de produo capitalista. A
propriedade sobre o produto da explorao plena, desde que exista concesso de lavra regularmente outorgada. Embora
o art. 20, IX, da CF/1988 estabelea que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, so bens da Unio, o art. 176 garante
ao concessionrio da lavra a propriedade do produto de sua explorao. Tanto as atividades previstas no art. 176 quanto as
contrataes de empresas estatais ou privadas, nos termos do disposto no 1 do art. 177 da Constituio, seriam
materialmente impossveis se os concessionrios e contratados, respectivamente, no pudessem apropriar-se, direta ou
indiretamente, do produto da explorao das jazidas. A EC 9/1995 permite que a Unio transfira ao seu contratado os
riscos e resultados da atividade e a propriedade do produto da explorao de jazidas de petrleo e de gs natural,
observadas as normais legais. Os preceitos veiculados pelos 1 e 2 do art. 177 da Constituio do Brasil so especficos
em relao ao art. 176, de modo que as empresas estatais ou privadas a que se refere o 1 no podem ser chamadas de
concessionrias. Trata-se de titulares de um tipo de propriedade diverso daquele do qual so titulares os concessionrios
das jazidas e recursos minerais a que respeita o art. 176 da Constituio do Brasil. (ADI 3.273 e ADI 3.366, Rel. p/ o ac. Min.
Eros Grau, julgamento em 16-3-2005, Plenrio, DJ de 2-3-2007).

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