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Estatuto do ndio - Lei 6.

001/1973

Edilson Vitorelli

2 edio 2013

Responsveis:

Amanda Guiomarindo

Gustavo Bertoco

Jordan Alisson Pereira

Sumrio
1.1 Por onde comear: advertncias iniciais ..................................................................................................... 6
1.2 Histrico da questo indgena no Brasil ...................................................................................................... 7
1.3 Panorama do direito indigenista brasileiro no sculo XX ............................................................................ 7
1.4 O integracionismo ....................................................................................................................................... 7
1.5 Quem ndio ............................................................................................................................................... 7
1.5 Aplicao da legislao brasileira aos ndios. .............................................................................................. 8
1.6 A atuao de polcias estaduais em terras indgenas .................................................................................. 8
1.7 Os ndios e as outras comunidades tradicionais ......................................................................................... 8
2.1 Ainda sobre integracionismo: anlise dos incisos do art. 2 ..................................................................... 10
2.2 O direito de participao ........................................................................................................................... 12
2.3 O direito de consulta ................................................................................................................................. 12
2.4 A incorporao da O direito de participao............................................................................................. 12
2.5 Desfazendo (mais) alguns mitos: prestaes s comunidades indgenas ................................................. 12
2.6 Monetarizao da cultura indgena ........................................................................................................... 12
3. 1 Os ndios e as comunidades ..................................................................................................................... 12
3.2 O autorreconhecimento ............................................................................................................................ 13
4.1 Critrios para a classificao dos povos indgenas .................................................................................... 14
4.1.1 Classificao lingustica .......................................................................................................................... 14
4.1.2 Classificao cultural .............................................................................................................................. 14
4.1.3 Classificao segundo o grau de integrao ........................................................................................... 14
5.1 Direitos de nacionalidade .......................................................................................................................... 15
5.2 Direitos relativos cidadania .................................................................................................................... 15
5.3 Proteo contra o preconceito tnico ...................................................................................................... 15
5.4 A Declarao da ONU sobre o direito dos povos indgenas: direitos de cidadania protegidos
internacionalmente ......................................................................................................................................... 15
5.5 Condies para o exerccio dos direitos civis ............................................................................................ 15
5.6 Direitos polticos ........................................................................................................................................ 15
6.1 Reconhecimento do direito indgena: produo de direito no estatal ................................................... 16
7.1 No recepo do regime tutelar................................................................................................................ 16
7.2 Capacidade para estar em juzo ................................................................................................................ 16
7.3 Interveno do MP nas aes relativas a direitos indgenas ..................................................................... 16
7.4 Capacidade civil ......................................................................................................................................... 16
8.Relaes jurdicas entre ndios e no-ndios: aplicao da teoria do erro ................................................... 17
9. No recepcionado........................................................................................................................................ 17
10. No recepcionado...................................................................................................................................... 17
11.1. No recepcionado................................................................................................................................... 18
11.2 Responsabilidade da FUNAI por atos praticados por ndios ................................................................... 18
12.1 Registro civil de ndios ............................................................................................................................. 18
12.2 Problemas prticos do registro ............................................................................................................... 18
12.3 Requisitos do casamento indgena .......................................................................................................... 18
13. Registro administrativo de nascimentos e bitos indgena ...................................................................... 19
14.1 Introduo ............................................................................................................................................... 19
14.2 O trabalho indgena na Conveno 107 da OIT ....................................................................................... 19
14.3 Igualdade no trabalho ............................................................................................................................. 20
14.4 O trabalho e as peculiaridades culturais ................................................................................................. 20
15.1 Os vcios do contrato de trabalho celebrados com ndios ...................................................................... 20
16.1 Interpretao conforme do dispositivo ................................................................................................... 21
16.2 Contratos de trabalho por equipe ........................................................................................................... 21
16.3 Fiscalizao das condies de trabalho indgena .................................................................................... 21
16.4 Concursos Pblicos restritos a ndios? .................................................................................................... 22
16.5 O trabalho indgena e a Conveno 169 da OIT ...................................................................................... 22
17.1 Dimenses das terras indgenas no Brasil ............................................................................................... 25
17.2 O Conceito de territrio indgena............................................................................................................ 25
17.3 O indigenato ............................................................................................................................................ 26
17.4 Proteo penal s terras indgenas ......................................................................................................... 26
17.5 Requisitos para o reconhecimento da terra indgena ............................................................................. 26
17.6 Terras indgenas so de propriedade da Unio ....................................................................................... 28
17.7 Normas internacionais sobre as terras indgenas ................................................................................... 30
17.8 A virada do Supremo Tribunal Federal em relao s terras indgenas .................................................. 30
18.1 Nulidade dos negcios relativos a terras indgenas ................................................................................ 31
18.2 Imprestabilidade de ttulos sobre terras indgenas ................................................................................. 31
18.3 Proteo das terras indgenas contra o esbulho ..................................................................................... 31
18.4 Vedao de caa, pesca e extrativismo em reas indgenas ................................................................... 32
18.5 Da permisso da parceria agrcola e da incluso na reforma agrria ..................................................... 32
19.1 Demarcao: aspectos introdutrios ...................................................................................................... 32
19.2 As dificuldades da demarcao ............................................................................................................... 33
19.3 Importncia do processo de demarcao ............................................................................................... 33
19.4 Procedimento da demarcao ................................................................................................................ 33
19.5 Natureza jurdica do procedimento demarcatrio.................................................................................. 34
19.6 Vedao ao interdito possessrio contra a demarcao ........................................................................ 35
19.7 Outras aes judiciais incabveis para atacar a demarcao de terras indgenas ................................... 35
19.8 Cabimento da ao popular .................................................................................................................... 35
19.9 Competncia da Justia Federal .............................................................................................................. 35
19.10 Conflito federativo................................................................................................................................. 36
19.11 Vedao concesso de medidas liminares em ao de impugnao demarcao ......................... 36
19.12 Concesso de liminares em ao para exigir ato demarcatrio............................................................ 36
19.13 Segurana Nacional: demarcao em faixa de fronteira e interveno da Polcia Federal e das Foras
Armadas nas terras indgenas. ........................................................................................................................ 36
19.14 Demarcao e produo agropecuria ................................................................................................. 37
19.15 Demarcao e responsabilidade civil .................................................................................................... 37
19.16 Prazo para concluso da demarcao ................................................................................................... 38
19.17 Demarcao e seus efeitos .................................................................................................................... 38
19.18 ltimas terras indgenas demarcadas ................................................................................................... 38
19.19 Possibilidade de demarcao determinada pelo Judicirio .................................................................. 38
20.1 Defeito de tcnica legislativa................................................................................................................... 39
20.2 Hipteses de atuao emergencial, no de interveno federal ............................................................ 39
20.3 Vedao remoo compulsria ............................................................................................................ 39
20.4 Em sntese: hipteses de interveno relacionadas aos ndios. ............................................................. 39
21.1 Terras indgenas abandonadas ................................................................................................................ 40
22.1 Usufruto permanente das riquezas naturais ........................................................................................... 40
22.2 Competncia para autorizao de aproveitamento de recursos ............................................................ 41
22.3 Garantias internacionais sobre os recursos naturais .............................................................................. 41
22.4 Inalienabilidade das terras indgenas ...................................................................................................... 41
23.1 Conceito de posse indgena e sua diferenciao da posse civil .............................................................. 42
24.1 Os limites do usufruto indgena e a questo ambiental.......................................................................... 42
24.2 O usufruto e o direito de ir e vir .............................................................................................................. 42
25.1 Crater originrio da posse indgena....................................................................................................... 43
26.1 Os limites do usufruto indgena e a questo ambiental.......................................................................... 43
24.1 Os limites do usufruto indgena e a questo ambiental.......................................................................... 44
28.1 Conceito de parque indgena .................................................................................................................. 44
29.1 Conceito de colnia agrcola indgena ..................................................................................................... 44
30.1 Conceito de territrio federal indgena ................................................................................................... 45
31.1 Regime jurdico nico das terras indgenas ............................................................................................. 45
32.1 Aquisio de propriedade pelos ndios e pelas comunidades................................................................. 45
33.1 Usucapio especial indgena ................................................................................................................... 45
35.1 Defesa dos direitos coletivos e individuais dos ndios em juzo .............................................................. 46
35.2 Ilegalidade da Portaria AGU 839/2010: ausncia de defesa adequada dos direitos individuais dos ndios
......................................................................................................................................................................... 46
35.3 Superdefesa coletiva e ausncia de defesa individual: a distoro da instituio defensoria pblica ... 46
35.4 Defesa dos ndios em juzo pela defensoria pblica................................................................................ 46
36.1 Atribuies para o ajuizamento de aes em defesa da posse indgena ................................................ 47
37.1 Legitimidade para ajuizamento de aes por comunidades indgenas .................................................. 47
37.2 Prerrogativas processuais dos ndios ...................................................................................................... 47
38.1 Impossibilidade de usucapio de terras indgenas .................................................................................. 47
38.2 Sntese crtica do caso Raposa Serra do Sol ............................................................................................ 47
39.1 A propriedade indgena no se restringe s reas demarcadas.............................................................. 54
41.1 Direito de organizao interna das comunidades ................................................................................... 54
42.1 Arrolamento dos bens do patrimnio indgena ...................................................................................... 55
43.1 Administrao de rendas da comunidade indgena ................................................................................ 55
44.1 O garimpo em reas indgenas ................................................................................................................ 55
45.1 Explorao do subsolo em rea indgena ................................................................................................ 56
46.1 Revogao tcita do dispositivo .............................................................................................................. 56
47.1 A pluralidade cultural e lingustica .......................................................................................................... 56
47.2 O respeitos aos rituais ............................................................................................................................. 57
47.3 A absoro de novas tecnologias ............................................................................................................ 58
47.4 O direito de consulta prvia em relao a polticas pblicas .................................................................. 58
47.5 A considerao do direito indgena na aplicao do direito comum ...................................................... 58
47.6 O infanticdio indgena............................................................................................................................. 58
48.1 Educao Indgena ................................................................................................................................... 60
48.2 Cotas para ndios no ensino superior ...................................................................................................... 60
48.3 Exemplo de violao, pelo Poder Judicirio, dos direitos internacionalmente garantidos aos ndios ... 60
49.1 O problema do ensino da lngua portuguesa e da lngua indgena ......................................................... 61
50.1 No recepo do dispositivo ................................................................................................................... 62
51.1 Direito de ser educado no seio da comunidade ...................................................................................... 62
54.1 Organizao da sade indgena no Brasil ................................................................................................ 62
54.2 Direito dos ndios de terem acesso aos servioes de sade estaduais e municipais .............................. 63
54.3 Complementaridade entre a medicina ocidental e a medicina tradicional ............................................ 63
54.4 Atuao do MPF em matria de sade indgena..................................................................................... 63
54.5 Amplitude dos direitos relacionados sade indgena........................................................................... 64
54.6 Atendimento aos ndios em contexto urbano ......................................................................................... 64
56.1 Aplicao diferenciada da lei penal ......................................................................................................... 64
56.2 Aplicao de atenuante ........................................................................................................................... 65
56.3 Laudo antropolgico ................................................................................................................................ 65
56.4 Regime de cumprimento de pena ........................................................................................................... 66
56.5 Inimputabilidade e erro de proibio ...................................................................................................... 67
56.6 Coletnea de jurisprudncia sobre a aplicao do direito penal aos ndios ........................................... 67
56.7 Anlise crtica da jurisprudncia .............................................................................................................. 68
57.1 Aplicao do direito penal indgena ........................................................................................................ 68
57.2 O reconhecimento do pluralismo jurdico no Brasil ................................................................................ 68
58.1 Proteo penal da cultura indgena......................................................................................................... 69
58.2 Disseminao de bebidas alcolicas........................................................................................................ 69
58.3 Ofensas cultura indgena ...................................................................................................................... 69
58.4 Causa especial de aumento de pena ....................................................................................................... 70
58.5 Competncia criminal em matria indgena ........................................................................................... 70
58.6 Competncia cvel em matria indgena ................................................................................................. 70
59.1 Causa especial de aumento de pena ....................................................................................................... 71
60.1 Iseno tributria em favor dos grupos indgenas .................................................................................. 71
61.1 Impenhorabilidade do patrimnio indgena ........................................................................................... 71
62.1 Nulidade da ocupao de terras indgenas ............................................................................................. 72
62.2 A nulidade de desocupaes ilegtimas: omisso constitucional ............................................................ 72
62.3 Possibilidade de indenizao por benfeitorias ........................................................................................ 72
62.4 Prazo para a desocupao ....................................................................................................................... 72
63.1 Proibio de concesso de liminares sem a oitiva do Ministrio Pblico Federal .................................. 73
65.1 O prazo de demarcao ........................................................................................................................... 73
Art. 1 Esta Lei regula a situao jurdica dos ndios ou silvcolas e das comunidades
indgenas, com o propsito de preservar a sua cultura e integr-los, progressiva e
harmoniosamente, comunho nacional.
Pargrafo nico. Aos ndios e s comunidades indgenas se estende a proteo das leis
do Pas, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardados os
usos, costumes e tradies indgenas, bem como as condies peculiares reconhecidas
nesta Lei.

1.1 Por onde comear: advertncias iniciais

A anlise da questo indgena trafega por dois mundos distintos.

Um deles, o da viso integracionista do indgena, que distingue trs situaes: a dos


ndios no integrados, a dos ndios em vias de integrao e a dos ndios integrados
comunidade nacional. Neste, a condio de indgena atribuda de forma heternoma por
aqueles que no fazem parte da comunidade. Isso faz com que a viso da situao
indgena seja feita de maneira idealizada (ndios em situao pr-colombiana, nus,
inocentes, que no falam a lngua portuguesa, que no consomem produtos
industrializados).

Outro mundo o da Conveno 169 da OIT e da Declarao da ONU sobre os Direitos


dos povos indgenas, documentos inovadores que tm como palavra de ordem a
autodeterminao, que aceita que a cultura indgena, assim como a dos no-ndios,
sofreu modificaes ao longo do tempo, sendo, portanto, mutvel e dinmica. Aqui, a
condio indgena deriva do autorreconhecimento, ndio quem se reconhece como tal,
no cabendo a quem no pertence comunidade indgena rotul-la como indgena ou
no-indgena.

Entre estes dois mundos est a Constituio de 1988, que avanou muito em relao ao
mundo do Estatuto, mas ficou aqum do mundo da Conveno 169 e Declarao da
ONU.

No mundo do Estatuto ser ndio era uma condio transitria que devia ser respeitada.
Depois da Constituio se garante o direito de ser ndio e de continuar a ser ndio.

A jurisprudncia continua no primeiro mundo do Estatuto, com alguns toques da


Constituio, pois o aplica quase integralmente, inclusive com sua terminologia arcaica.

O primeiro alerta para quem inicia os estudos se dirige para a questo da terminologia,
pois devem ser evitadas expresses como silvcola, tribo, aldeia, integrado e no-
integrado ou em vias de integrao, sendo prefervel ndio ou indgena e comunidade
indgena ou grupo indgena.

O segundo alerta de que a compreenso do assunto no pode se dar apenas pelo


Estatuto, que pode ser considerado uma forma de se obter uma compreenso
inadequada do assunto. Devemos buscar a compreenso do assunto na Constituio, na
Conveno 169 e na Declarao da ONU sobre os direitos dos povos indgenas.
1.2 Histrico da questo indgena no Brasil

Atualmente a populao indgena pequena no Brasil, o que decorre de sucessivos


processos de excluso, seja por meio da escravido do indgena ou da mortandade. Alm
disso, o processo de expulso de suas terras, que acontece at hoje, contribuiu para a
reduo da populao indgena.

1.3 Panorama do direito indigenista brasileiro no sculo XX

O Estatuto do ndio, embora tenha trazido importantes normas de proteo dos ndios,
no albergava o mais importante dos direitos, que o direito de continuar existindo.

1.4 O integracionismo

O objetivo estatal de integrar os ndios sociedade no-indgena, de forma progressiva e


harmoniosa, estabelece o respeito manuteno das comunidades indgenas, seus
valores culturais, tradies e costumes apenas durante o processo de transio e
integrao dos ndios.

Embora o princpio integracionista fosse adotado pela legislao brasileira, sempre houve
um questionamento, por parte de juristas e antroplogos, acerca de sua aplicao. Tais
objees, fortemente calcadas em posicionamentos internacionais, acabaram minando
aplicao do princpio integracionista, o que viria a culminar em seu abandono e no
reconhecimento da relatividade das culturas.

A partir da teoria da relatividade cultural, que mais tarde, durante a dcada de 1980, se
imps no Brasil, a diversidade compreendida como um enriquecimento cultural1

A nova ordem constitucional no busca assimilar os ndios cultura predominante entre


os no-ndios. Pelo contrrio, reconhece e valoriza a diversidade cultural, pluralidade de
etnias, devendo o art. 1 do Estatuto do ndio ser tido como no recepcionado.

1.5 Quem ndio

ndio um membro de uma comunidade indgena. E comunidade indgena, nos termos


da Constituio, um grupo local pertencente a um povo que se considera segmento
distinto da sociedade nacional, em virtude da conscincias de sua continuidade histrica
com sociedades pr-coloniais.2

Em respeito ao princpio da autonomia, podem os ndios, sem abrir da condio de ser


ndio, ter acesso a todos os bens oferecidos pela sociedade moderna, ou seja, o ndio no
deixa de ser ndio por usar cala jeans, celular ou computador.

MPF/Procurador da Repblica 2011

Assinale a alternativa correta:

a) A garantia do direito das populaes indgenas posse e usufruto das


terras tradicionalmente ocupadas depende do seu reconhecimento, em

1
KAYSER, Hartmunt-Emanuel. Os direitos dos povos indgenas do Brasil: Desenvolvimento histrico e estgio atual,
p. 210 ss
2
MAIA, Luciano Mariz. Parecer apresentado pelo Procurador da Repblica na AC 500990-PB. TRF5
cada caso, atravs de procedimento administrativo, cuja deciso final se
reveste de carter discricionrio.

b) As comunidades indgenas tm direito de viver de acordo com os seus


valores e tradies, desde que estas no violem a moral e os bons
constumes.

c) A aquisio, pelas comunidades de remanescentes de quilombo, do


direito de propriedade das terras por elas ocupadas, pressupe a posse
mansa e pacfica da rea a ser titulada entre a data da abolio da
escravido e o advento da Constituio de 88.

d) A Constituio de 88 abre-se ao multiculturalismo, ao reconhecer os


direitos culturais aos povos tradicionais, dentre os quais o respeito e a
valorizao dos seus modos prprios de criar, fazer e viver.

A questo envolvia conhecimento relativo a ndios e quilombolas: a) o


procedimento administrativo e declaratrio e, por isso, vinculado; b) o
reconhecimento no depende de submisso moral e bons costumes; c) o
ADCT exige ocupao tradicional e no desde a abolio; d) viso
multicultural do art. 231 da CF. Correta D.

1.5 Aplicao da legislao brasileira aos ndios.

Nas situaes em que a aplicao da legislao comum se mostrar incompatvel ou


injusta com os ndios, em razo de suas peculiaridades culturais, as quais tambm so
constitucionalmente protegidas, dever o intrprete buscar um juzo de ponderao que
impea que os ndios sofram prejuzos em razo de sua condio.

No se deve permitir que a incidncia fria da lei sirva como um mecanismo velado de
destruio da cultura indgena.

1.6 A atuao de polcias estaduais em terras indgenas

Mesmo em relao aos ndios, a polcia militar estadual quem tem a competncia para
exerccio do policiamento ostensivo, relacionado a comunidades indgenas e, do mesmo
modo, as infraes penais cometidas por ou contra ndios sero investigadas pela polcia
civil, se no forem atribuio da federal. A eventual defesa da impossibilidade da atuao
das polcias estaduais em face dos ndios em razo do despreparado desta para lidar com
a cultura indgena no um argumento jurdico, apenas um problema circunstancial.

1.7 Os ndios e as outras comunidades tradicionais

H um conceito legal de comunidade tradicional, que tem como elemento de


diferenciao cultural e social em relao sociedade envolvente ou, como dia a
Constituio, formas prprias de criar, fazer e viver (art. 216, II), o autorreconhecimento
dessa condio, a transmisso dessa cultura de gerao em gerao pela via da tradio
e o vnculo da comunidade com um territrio, um local geogrfico intimamente vinculado
comunidade e sua cultura, sem o qual ela ter grandes dificuldades de se perpetuar.

ndios e quilombolas so comunidades tradicionais, as nicas referidas na Constituio,


mas existem outras como os grupos faxinais, as quebradeiras de coco babau,
comunidades ribeirinhas, vazanteiras, geraizeiras, catingueiras, ciganos, seringueiros,
castanheiros, dentre outras. A simples falta de referncia constitucional no impede que
essas comunidades, amoldando-se ao conceito antropolgico j positivado, sejam
reconhecidas como tradicionais.

MPF/Procurador da Repblica 2012 Subjetiva G1

A Unio Federal pretende construir uma estrada em rea de sua


propriedade. Porm, antes de comear as obras, ela citada em ao
judicial proposta por um grupo de pessoas que se afirmam pertencentes a
uma populao tradicional que afirmam pertencentes a uma populao
tradicional, e que sustentam que o local em questo para elas sagrado,
pois nele esto enterrados os corpos de seus antepassados, que so objeto
de venerao religiosa. Os autores pretendem que a Unio seja condenada
a no construir a estrada na rea em que esto sepultados seus
antepassados, alm de lhes ser assegurada a faculdade de visitao e de
culto religioso no local. Aliceram os seus argumentos nos direitos
fundamentais liberdade de religio, ao respeito sua identidade tnico-
cultural e funo social da propriedade. fato incontroverso que os
autores nunca foram proprietrios das terras em questo, mas eles
produziram prova robusta corroborando a localizao do cemitrio dos seus
antepassados, as suas prticas religiosas no local e sua identidade tnica
diferenciada.

A Unio contestou o feito, sem impugnar as alegaes de fato dos autores.


Aduziu, todavia, que, se porventura acolhido seu pedido, tal importaria na
realizao de gastos expressivos para viabilizar a construo da estrada em
outro local. Invocou, como argumentos jurdicos contra a pretenso dos
autores: (i) a supremacia do interesse pblico, j que os interesses gerais da
sociedade na construo da estrada superam os interesses individuais dos
integrantes do grupo, composto por algumas dezenas de indivduos; (ii) a
inexistncia de proteo constitucional a grupos tnicos como o integrado
pelos autores, que no so indgenas nem remanescentes de quilombo; (iii)
o princpio da separao de poderes, pois o judicirio no poderia interferir
na deciso discricionria do governo federal de construir estrada no local; e
(iv) o princpio da reserva do possvel, tendo em vista os gastos que a
medida reclamada pelos autores demandaria e a escassez dos recursos
financeiros do Estado.

Como membro do MPF, oferea parecer na questo, com destaque para os


itens i a iv (cada item valer 10 pontos e o parecer dever ser elaborado em,
no mximo, 65 linhas. O que ultrapassar ser desconsiderado).

Art. 2 Cumpre Unio, aos Estados e aos Municpios, bem como aos rgos das
respectivas administraes indiretas, nos limites de sua competncia, para a proteo das
comunidades indgenas e a preservao dos seus direitos:
I - estender aos ndios os benefcios da legislao comum, sempre que possvel a sua
aplicao;
II - prestar assistncia aos ndios e s comunidades indgenas ainda no integrados
comunho nacional;
III - respeitar, ao proporcionar aos ndios meios para o seu desenvolvimento, as
peculiaridades inerentes sua condio;
IV - assegurar aos ndios a possibilidade de livre escolha dos seus meios de vida e
subsistncia;
V - garantir aos ndios a permanncia voluntria no seu habitat , proporcionando-lhes ali
recursos para seu desenvolvimento e progresso;
VI - respeitar, no processo de integrao do ndio comunho nacional, a coeso das
comunidades indgenas, os seus valores culturais, tradies, usos e costumes;
VII - executar, sempre que possvel mediante a colaborao dos ndios, os programas e
projetos tendentes a beneficiar as comunidades indgenas;
VIII - utilizar a cooperao, o esprito de iniciativa e as qualidades pessoais do ndio,
tendo em vista a melhoria de suas condies de vida e a sua integrao no processo de
desenvolvimento;
IX - garantir aos ndios e comunidades indgenas, nos termos da Constituio, a posse
permanente das terras que habitam, reconhecendo-lhes o direito ao usufruto exclusivo
das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes;
X - garantir aos ndios o pleno exerccio dos direitos civis e polticos que em face da
legislao lhes couberem.
Pargrafo nico. (Vetado).

2.1 Ainda sobre integracionismo: anlise dos incisos do art. 2

Tudo aquilo que for previsto no sentido de proteger e reconhecer a cultura indgena deve
ser aplicado no com vistas assimilao, mas sim ao fortalecimento da identidade e
autodeterminao.

MPF/Procurador da Repblica 2011

O direito autodeterminao dos povos

a) mera retrica poltica, uma vez que o direito internacional s reconhece


a autodeterminao dos povos como princpio (art. 1, para. 2, da Carta
da ONU) e no como direito;

b) Se aplica indistintamente a povos sob julgo colonial e aos povos


indgenas;

c) Consolidou-se, como direito, a partir da Resoluo n 2625, de 1970, da


Assembleia-Geral da ONU;

d) Integra os direitos civis e polticos e os direitos econmicos, sociais e


culturais, por fora dos Pactos Internacionais respectivos, de 1968

Alternativa D
MPF/Procurador da Repblica 2011

A declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos povos indgenas, ao


afirmar o direito autodeterminao (art. 3):

a) Permite a secesso de naes indgenas, porque esse direito est


afirmado na Resoluo da Assembleia-Geral da ONU n 2625 (1970),
segundo a qual o estabelecimento de Estado soberano e independente
constitui modo de implementao do direito autodeterminao;

b) No reconhece direito secesso, porque o direito autodeterminao


mera retrica poltica;

c) Vincula formalmente o Estado brasileiro que expressou voto favorvel,


podendo qualquer povo indgena, no Brasil, se valer da declarao para
pedir interveno externa, no caso de desrespeito aos direitos ali
expressos.

d) No reconhece o direito secesso e no vincula o Estado brasileiro, por


se tratar de deliberao de rgo que no tem poder de vincular a ao
de Estados.

Alternativa D

MPF/Procurador da Repblica 2012

O direito autodeterminao dos povos indgenas, no direito internacional,

a) Implica que estes determinam livremente seu estatuto poltico, na


expresso do art. 1 comum do Pacto Internacional de Direitos Civis e
Politicos e do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, incluindo o direito a formar estado;

b) Implica que estes determinam livremente sua condio poltica, na


expresso do art. 3 da Declarao da ONU sobre os Direitos dos Povos
Indgenas, incluindo o direito a ter suas prprias instituies polticas e
judiciais e imunidade na justia do estado em cujo territrio vivem;

c) Implica, na forma do art. 5 da Declarao da ONU sobre Direitos dos


Povos Indgenas, que estes esto, de um modo geral, desvinculados das
obrigaes que o estado em cujo territrio vivem;

d) No autoriza, nos termos do art. 46 da Declarao da ONU sobre Direitos


dos Povos Indgenas, o desmembramento territorial do estado em cujo
territrio vivem, nem a ao de outros estados contra sua integridade
territorial.

Alternativa D
2.2 O direito de participao

A Conveno 169 estatuiu diversos mecanismos que visam proteger e empodeirar as


comunidades indgenas, possibilitando-lhes a participao nas decises estatais, tanto
legislativas quanto administrativas.

2.3 O direito de consulta

A Conveno 169 tambm confere aos povos indgenas o direito de serem consultados
acerca das decises estatais que lhes afetem diretamente.

2.4 A incorporao da O direito de participao

A Conveno 169 foi internalizada pelo Decreto 5.051 e possui status de norma
supralegal, tendo em vista que composta integralmente de normas de direitos humanos.

2.5 Desfazendo (mais) alguns mitos: prestaes s comunidades indgenas

O dever de atendimento s comunidades indgenas no exclusivo da Unio. Ningum


deixa de ser cidado por ser ndio, o ndio faz jus s mesmas prestaes que estados e
municpios disponibilizam aos cidados de maneira geral, alm daquelas especificamente
destinadas aos ndios, essas sim, geralmente conduzidas pelo governo federal.

Outro mito a ser afastado de que as prestaes destinadas s comunidades indgenas


devem ter cunho assistencialista ou clientelista.

2.6 Monetarizao da cultura indgena

A disseminao do dinheiro no seio das comunidades mina um dos principais traos


culturais caractersticos dos ndios brasileiros, que o trabalho e a produo comunitria
dos bens necessrios vida. A posse de dinheiro gera a aquisio de bens externos ao
grupo que, como so escassos, no so compartilhados por seus adquirentes com os
demais membros.

Art. 3 Para os efeitos de lei, ficam estabelecidas as definies a seguir discriminadas:


I - ndio ou Silvcola - todo indivduo de origem e ascendncia pr-colombiana que se
identifica e identificado como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas
culturais o distinguem da sociedade nacional;
II - Comunidade Indgena ou Grupo Tribal - um conjunto de famlias ou comunidades
ndias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relao aos outros setores da
comunho nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo
estarem neles integrados.

3. 1 Os ndios e as comunidades

O que caracteriza o ndio no uma imagem concebida pela sociedade envolvente, mas
o pertencimento a um grupo culturalmente diferenciado. Assim, o grau de contato com a
sociedade envolvente no relevante para a caracterizao do ndio, como faz parecer a
disposio do Estatuto, desde que exista diferenciao cultural.
A principal diferena entre o conceito da conveno e do estatuto a introduo do
autorreconhecimento como elemento fundamental de identificao dos grupos indgenas.

3.2 O autorreconhecimento

A antropologia chegou concluso que os grupos tnicos s podem ser caracterizados


pela prpria distino que eles percebem entre eles prprios e os outros grupos com os
quais interagem3

No so os fatores externos como a aparncia fsica, o uso de indumentria caracterstica


ou a preservao de uma lngua distinta que definem a identidade indgena. Ser ndio
pertencer a um grupo que se v como culturalmente distinto da sociedade dominante.

Para Debora Duprat: interdita-se ao legislador, ao administrador, ao juiz e a qualquer


outro ator estranho ao grupo dizer o que este de fato.4

Daniel Sarmento, na definio da identidade tnica, essencial levar em conta as


percepes dos prprios sujeitos que esto sendo identificados, sob pena de se
chancelarem leitura etnocntricas ou essencialista dos observadores externos
provenientes de outra cultura, muitas vezes repletas de preconceito. A ideia bsica, que
pode ser reconduzida ao prprio princpio da dignidade da pessoa humana, de que na
definio da identidade, no h como ignorar a viso que o prprio sujeito de direito tem
de si, sob pena de perpetrarem srias arbitrariedades e violncias, concretas ou
simblicas.5

Em regra, o que deve ser entendido que aquele que se afirma ndio deve ser
considerado como tal. Por exceo, poderia a prpria comunidade qual ele se diz
pertencer, e ningum mais, negar-lhe essa condio.

Assim, a previso do Estatuto do ndio de que ndio quem se identifica e identificado


como membro de um grupo indgena, no implica no estabelecimento de
heterorreconhecimento, desde que a expresso identificado seja interpretada como
identificado pelos demais membros do prprio grupo e no por terceiro, dadas a
essencialidade, para a identidade indgena, do pertencimento a um dos diversos grupos
tnicos que habitam o pas.

Admitir que o reconhecimento pela comunidade indgena integra o critrio de


autoidentificao do ndio no implica aceitar que esse mesmo critrio possa ser utilizado
em relao aos negros, no que tange s polticas estabelecidas pelo Estatuo da Igualdade
Racial. A possibilidade de se entender que a autoidentificao indgena tambm
integrada pelo reconhecimento pelo grupo no extensvel aos negros, pois no existe
uma cultura negra diferenciada que possa ser caracterizada como grupo, legitimado a
reconhecer ou no reconhecer integrantes.

Alm disso, devem ser afastadas duas ideias preconceituosas: a) a ideia de que a
identidade indgena pode ser estabelecida de fora para dentro ou avaliado por quem no
ndio; b) a ideia de que a identidade indgena esta subordinada a demonstraes
exteriores de exotismo, de primitivismo, de total e completo distanciamento da cultura
no-indgena, ou seja, a ideia de que o ndio, para ser ndio, deve corresponder imagem

3
Cunha, Carneiro da. Os Direitos do ndio: Ensaio e documentos. Brasiliense, So Paulo, 1987, p. 111.
4
PEREIRA, Dbora Macedo Duprat de Britto. O Estado Pluritnico.
5
SARMENTO, Daniel. Territrios quilombolas e Constituio: a ADI 3.239 e a Constitucionalidade do Decreto 4.887/03.
quinhentista ou romantizada de ndio, afinal, os ndios, como qualquer comunidade tnica,
no pararam no tempo.

Art 4 Os ndios so considerados:


I - Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e
vagos informes atravs de contatos eventuais com elementos da comunho nacional;
II - Em vias de integrao - Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos
estranhos, conservam menor ou maior parte das condies de sua vida nativa, mas
aceitam algumas prticas e modos de existncia comuns aos demais setores da
comunho nacional, da qual vo necessitando cada vez mais para o prprio sustento;
III - Integrados - Quando incorporados comunho nacional e reconhecidos no pleno
exerccio dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradies
caractersticos da sua cultura.

4.1 Critrios para a classificao dos povos indgenas

4.1.1 Classificao lingustica

Existem cerca de 180 lnguas indgenas

4.1.2 Classificao cultural

[irrelevante]

4.1.3 Classificao segundo o grau de integrao

A ideia de integrao, tambm chamada de aculturao, encerra em si uma carga de


preconceito, uma vez que um critrio elaborado pelo no-ndio que, a partir da
considerao de sua cultura como valiosa, classifica uma cultura a ela externa como mais
ou menos aproximada e, em decorrncia, melhor ou pior. Debora Duprat defende o
banimento definitivo das categorias positivadas no ordenamento jurdico pretrito no
tratamento da questo indgena, de aculturados ou civilizados, seja porque a noo de
cultura como totalidade, com perfeita coerncia de crenas unvoca e homogeneamente
partilhadas, ultrapassada, seja porque, nas relaes intertnicas, as situaes de
contato no significam o abandono dos cdigos e valores que orientam cada grupo.6

Embora de modo indevido, a jurisprudncia utiliza cotidianamente o critrio da integrao


que, portanto, precisa ser reconhecido pelo intrprete. Esse um dos muitos pontos em
que a atuao do MPF, a quem a Constituio atribui a defesa dos ndios, diverge
consideravelmente das decises dos tribunais.

TTULO II
Dos Direitos Civis e Polticos
CAPTULO I
Dos Princpios
Art. 5 Aplicam-se aos ndios ou silvcolas as normas dos artigos 145 e 146, da
Constituio Federal, relativas nacionalidade e cidadania.
6
O Estado pluritnico, p. 3
Pargrafo nico. O exerccio dos direitos civis e polticos pelo ndio depende da
verificao das condies especiais estabelecidas nesta Lei e na legislao pertinente.

5.1 Direitos de nacionalidade

O artigo 5 do Estatuo est de acordo com a Constituio e com a Declarao da ONU,


que asseguram que todos os indgenas tem direito a uma nacionalidade e tambm o
direito de pertencerem a uma comunidade ou nao indgena.

5.2 Direitos relativos cidadania

Os ndios so cidados como todos os brasileiros e devem desfrutar de todos os direitos


fundamentais insculpidos na Constituio Federal.

5.3 Proteo contra o preconceito tnico

Os ndios tm direito igualdade racial e tnica (art. 5, XLII, CF) e, nos termos das Leis
7.716/89 (define os crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor) e 9.456/97, o
preconceito relativo etnia, religio ou procedncia nacional constitui crime de racismo.

5.4 A Declarao da ONU sobre o direito dos povos indgenas: direitos de cidadania
protegidos internacionalmente

Os povos indgenas so iguais a todos os demais povo, no que se refere ao gozo de


direitos, mas tambm o direito de serem diferentes em seus costumes.

5.5 Condies para o exerccio dos direitos civis

Os ndios podem invocar seus direitos e cumprir suas obrigaes na ordem civil
independentemente de assistncia, tutela ou de pedido de liberao do regime tutelar.
Apenas os indgenas que mostrarem total incapacidade de compreenso da lngua
nacional, da cultural, e, por essa razo, revelem limitaes que dificultem ou inviabilizem a
prtica doas atos civis e polticos, tero assistncia do rgo competente, que a FUNAI.

5.6 Direitos polticos

Para ser eleitor o indgena, como qualquer brasileiro, deve alistar-se na Justia Eleitoral e,
para isso, deve cumprir alguns requisitos, como ser brasileiro e possuir idade mnima de
16 anos.

Contudo, a exigncia de comprovao do servio militar ou prestao alternativa deve ser


compreendida com ressalva, tendo em vista que o servio militar uma exigncia alheia
cultura indgena, devendo, por isso, ser considerada uma faculdade, a ser exercida
segundo a vontade do indgena. Isto porque a no prestao do servio militar no torna o
ndio refratrio (aquele que no se apresenta ao servio militar obrigatrio), no podendo,
tambm, gerar punies ou restries a direitos civis e polticos.

Tambm no pode ser exigida a fluncia na lngua ptria para que o indgena possa se
alistar como eleitor. (TSE P.A. 23.274)

Art. 6 Sero respeitados os usos, costumes e tradies das comunidades indgenas e


seus efeitos, nas relaes de famlia, na ordem de sucesso, no regime de propriedade e
nos atos ou negcios realizados entre ndios, salvo se optarem pela aplicao do direito
comum.
Pargrafo nico. Aplicam-se as normas de direito comum s relaes entre ndios no
integrados e pessoas estranhas comunidade indgena, excetuados os que forem menos
favorveis a eles e ressalvado o disposto nesta Lei.

6.1 Reconhecimento do direito indgena: produo de direito no estatal

A lei garante aos ndios a vigncia de seu prprio sistema de direito privado, constituindo
um excelente exemplo de norma no emanada do Estado, mas por ele reconhecido como
imperativo e vinculante

CAPTULO II
Da Assistncia ou Tutela
Art. 7 Os ndios e as comunidades indgenas ainda no integrados comunho nacional
ficam sujeito ao regime tutelar estabelecido nesta Lei.
1 Ao regime tutelar estabelecido nesta Lei aplicam-se no que couber, os princpios e
normas da tutela de direito comum, independendo, todavia, o exerccio da tutela da
especializao de bens imveis em hipoteca legal, bem como da prestao de cauo
real ou fidejussria.
2 Incumbe a tutela Unio, que a exercer atravs do competente rgo federal de
assistncia aos silvcolas.

7.1 No recepo do regime tutelar

Com a promulgao da Constituio de 1988, superou-se a poltica integracionista,


iniciando-se uma viso de respeito cultura indgena, devendo ser conferido aos ndios
sua plena capacidade civil e processual. Por esse motivo deve ser considerado como no
recepcionado o regime tutelar previsto no Estatuto do ndio, ainda que o Cdigo Civil de
2002 tenha disposto que a capacidade do ndio seja regulada por legislao especial.

7.2 Capacidade para estar em juzo

O art. 232, da CF, assegura aos ndios, suas comunidades e organizaes a capacidade
de ser partes legtimas para ingressar em juzo, em defesa de seus direitos e interesses, e
dispe que a interveno do MP deve ocorrer em todos os atos do processo.

7.3 Interveno do MP nas aes relativas a direitos indgenas

nula deciso proferida em processo judicial sem prvia manifestao da FUNAI e do


MPF. (TRF3 AG 2007030003222251)

7.4 Capacidade civil

Por interpretao se conclui que os ndios possuem plena capacidade civil, uma vez que a
capacidade processual decorre da possibilidade de contrair direitos e assumir obrigaes
na ordem jurdica.
Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa
estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar
competente.
Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele
conscincia e conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da
extenso dos seus efeitos.

8.Relaes jurdicas entre ndios e no-ndios: aplicao da teoria do erro

A leitura que se pode realizar do art. 8 do Estatuto, em homenagem proteo dos


ndios como cultura minoritria que, apesar de plenamente capazes civilmente, os
ndios podem no compreender perfeitamente as normas da sociedade envolvente, e, por
essa razo, no ter a adequada compreenso dos negcios jurdicos que celebra. Assim,
possvel a declarao de nulidade de negcios jurdicos celebrados entre ndios e no-
ndios quando se demonstrar que o ajuste decorreu de m-compreenso do ndio
relativamente ao contedo do ato.

Art. 9 Qualquer ndio poder requerer ao Juiz competente a sua liberao do regime
tutelar previsto nesta Lei, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que
preencha os requisitos seguintes:
I - idade mnima de 21 anos;
II - conhecimento da lngua portuguesa;
III - habilitao para o exerccio de atividade til, na comunho nacional;
IV - razovel compreenso dos usos e costumes da comunho nacional.
Pargrafo nico. O Juiz decidir aps instruo sumria, ouvidos o rgo de assistncia
ao ndio e o Ministrio Pblico, transcrita a sentena concessiva no registro civil.

9. No recepcionado

O art. 9 deve ser tido como no recepcionado por incompatibilidade com os arts. 231 e
232 da CF

Art. 10. Satisfeitos os requisitos do artigo anterior e a pedido escrito do interessado, o


rgo de assistncia poder reconhecer ao ndio, mediante declarao formal, a condio
de integrado, cessando toda restrio capacidade, desde que, homologado
judicialmente o ato, seja inscrito no registro civil.

10. No recepcionado

O art. 9 deve ser tido como no recepcionado por incompatibilidade com os arts. 231 e
232 da CF

Art. 11. Mediante decreto do Presidente da Repblica, poder ser declarada a


emancipao da comunidade indgena e de seus membros, quanto ao regime tutelar
estabelecido em lei, desde que requerida pela maioria dos membros do grupo e
comprovada, em inqurito realizado pelo rgo federal competente, a sua plena
integrao na comunho nacional.
Pargrafo nico. Para os efeitos do disposto neste artigo, exigir-se- o preenchimento,
pelos requerentes, dos requisitos estabelecidos no artigo 9.

11.1. No recepcionado

O art. 9 deve ser tido como no recepcionado por incompatibilidade com os arts. 231 e
232 da CF

11.2 Responsabilidade da FUNAI por atos praticados por ndios

Nem sempre adotando os melhores argumentos, pela referncia irrefletida tutela, pe


certo que est firmado o entendimento jurisprudencial de que a FUNAI responder por
danos causados por grupos indgenas, dentro ou fora de suas terras. Em se tratando de
danos causados no exterior da terra indgena, todavia, sr necessrio arguir se existe
nexo de causalidade entre o dano causado e a identidade indgena, bem como se h
omisso da FUNAI. No h que se falar em responsabilizao da FUNAI em razo de ato
isolado, praticado por um ndio, perfeitamente consciente da ilegalidade de sua conduta,
sem qualquer referncia identidade ou condio indgena.

CAPTULO III
Do Registro Civil
Art. 12. Os nascimentos e bitos, e os casamentos civis dos ndios no integrados, sero
registrados de acordo com a legislao comum, atendidas as peculiaridades de sua
condio quanto qualificao do nome, prenome e filiao.
Pargrafo nico. O registro civil ser feito a pedido do interessado ou da autoridade
administrativa competente.

12.1 Registro civil de ndios

O artigo traz a obrigatoriedade indeclinvel de respeito cultura indgena no momento do


registro, sendo atendidas as peculiaridades no que tange ao nome, prenome e filiao.
No se pode exigir o registro com um nome no-indgena.

12.2 Problemas prticos do registro

[irrelevante]

12.3 Requisitos do casamento indgena

O entendimento mais simples o de que o casamento indgena se equipara ao


casamento religioso.

O entendimento mais avanado e atento norma constitucional o de que o casamento


indgena passvel de registro, na hiptese de o casamento ser realizado segundo o rito
tradicional, devendo ser desprezadas as formalidades do Cdigo.

Art. 13. Haver livros prprios, no rgo competente de assistncia, para o registro
administrativo de nascimentos e bitos dos ndios, da cessao de sua incapacidade e
dos casamentos contrados segundo os costumes tribais.
Pargrafo nico. O registro administrativo constituir, quando couber documento hbil
para proceder ao registro civil do ato correspondente, admitido, na falta deste, como meio
subsidirio de prova.

13. Registro administrativo de nascimentos e bitos indgena

[irrelevante]

Captulo IV Das Condies de Trabalho


Art. 14. No haver discriminao entre trabalhadores indgenas e os demais
trabalhadores, aplicando-se-lhes todos os direitos e garantias das leis trabalhistas e de
previdncia social.

14.1 Introduo

Desde o ano de 1500, h uma relao de explorao e abuso, marcada pelo preconceito
e pela incompreenso da diferena cultural.

De acordo com Lus Fernando Villares, todo grupo social tem suas regras de distribuio
de trabalho. Os indgenas tambm tm suas regras internas de atribuio de atividades
laborais, conforme sua cultura.

O que importa estudar, no entanto, so as normas externas, oriundas do grupo


dominante, que se destinam a regular a situao do ndio envolvido em uma relao
trabalhista com um no-ndio, o que, quase sempre, de subordinao do ndio a um
empregador no-ndio.

Via de regra, a introduo do ndio em uma relao de trabalho traz reflexos srios, haja
vista que a atividade, geralmente, exercida fora da comunidade indgena, em contato
com pessoas a ela alheias, contato com elementos culturais externos. Some-se a isso o
fato de que a remunerao do trabalho introduz o elemento monetrio antes ausente, o
que implica na modificao da distribuio do poder.

O trabalho indgena merece regulamentao especial pois o contato do mesmo em


ambiente externo sua comunidade tem forte potencial de desagregao cultural, posto
que o retira da convivncia de seus pares.

14.2 O trabalho indgena na Conveno 107 da OIT

A Conveno n. 107, da Organizao Internacional do Trabalho, j revogada, foi a que


primeiro regulamentou o trabalho do ndio. Fora internalizada no direito brasileiro pelo
Decreto 58.824, de 1966.

A referida Conveno dispunha que o trabalhador indgena tinha que ser transformado em
um trabalhador em geral, sem merecer qualquer tipo de proteo especial. A sua
integrao no mercado de trabalho era a principal pretenso do movimento
integracionista.

Buscava uma capacitao do indgena, por consider-lo incapaz para o trabalho,


esquecendo-se que o mesmo j estava capacitado para o trabalho do tipo e modo que a
sua comunidade cultural considera que deva ser realizado.
14.3 Igualdade no trabalho

O presente Estatuto e a Constituio de 1988 possuem disposies que se reportam ao


princpio da igualdade, demonstrando preocupao com a no discriminao do ndio que
se engaje em uma relao de trabalho com um contratante no-ndio.

A ttulo exemplificativo, o art. 7, inc. XXX da Constituio, veda a discriminao salarial


arbitrria. Nesse passo, garantido ao trabalhador indgena, todos os direitos trabalhistas
e previdencirios, o que ser reforado pela Declarao das Naes Unidas sobre os
Direitos dos Povos Indgenas que assegura que todos os povos indgenas e indivduos
tm o direito de desfrutar dos direitos trabalhistas estabelecidos internacional e
nacionalmente aplicveis.

O Tribunal Superior do Trabalho reconhece aos ndios o direito de igualdade de condies


de trabalho.

Art. 14 - Pargrafo nico. permitida a adaptao de condies de trabalho aos usos e


costumes da comunidade a que pertencer o ndio.

14.4 O trabalho e as peculiaridades culturais

Existe a possibilidade no a obrigatoriedade de adaptao s condies culturais do


indgena.

Em que pese haver um vis capitalista, na medida em que esta adaptao acaba sendo
em benefcio do tomador de servios, eis que obtm melhores resultados conforme
oferece condies com as quais os trabalhadores esto melhores habituados, tal
dispositivo est em conformidade com os preceitos constitucionais dispostos nos artigos
5, 193, 201 e 231.

Ainda visando a adaptao, a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos
Povos Indgenas, em seu art. 17, 2, disps:

Os Estados, em consulta e cooperao com os povos indgenas, tomaro


medidas especficas para proteger as crianas indgenas contra a
explorao econmica e contra todo trabalho que possa resultar perigoso ou
interferir na educao da criana, o que pode ser prejudicial para a sade ou
ao desenvolvimento fsico, mental, espiritual, moral ou social da criana,
tendo em conta sua especial vulnerabilidade e a importncia da educao
para o pleno exerccio de seus direitos.

Art. 15. Ser nulo o contrato de trabalho ou de locao de servios realizado com os
ndios de que trata o artigo 4, I.

15.1 Os vcios do contrato de trabalho celebrados com ndios

Em primeiro lugar, vale destacar que os ndios mencionados no artigo em comento so os


considerados isolados, ou seja, que vivem em grupos desconhecidos ou de que se
tenham vagas informaes, atravs de contatos eventuais, com no-ndios.

O objetivo da decretao da nulidade impedir o recrutamento desses ndios para o


trabalho, pois constituiria um verdadeiro atentado preservao de sua cultura.
Entretanto, a teor do art. 231, da CF, em uma leitura contextualizada, ainda que no se
trate de ndios isolados, se o indgena em questo no tiver capacidade de compreenso
do contrato, tambm dever ser reputado nulo, em observncia aplicao do instituto do
erro, previsto no art. 138, do Cdigo Civil.

No entanto, mesmo sendo nulo tal contrato, ainda produzir efeitos no que se refere s
verbas rescisrias, indenizatrias, salariais e demais direitos trabalhistas, caso o trabalho
tenha sido executado.

Art. 16. Os contratos de trabalho ou de locao de servios realizados com indgenas em


processo de integrao ou habitantes de parques ou colnias agrcolas dependero de
prvia aprovao do rgo de proteo ao ndio, obedecendo, quando necessrio, a
normas prprias.

16.1 Interpretao conforme do dispositivo

A incapacidade relativa dos ndios no foi recepcionada pela Constituio vigente, assim
tal dispositivo tambm no tem validade atualmente.

Contudo, a FUNAI pode se fazer presente na anlise previa do contrato a ser firmado
entre o ndio e no-ndio, porm o fundamento no a incapacidade, mas por medida de
cautela.

1 Ser estimulada a realizao de contratos por equipe, ou a domiclio,


sob a orientao do rgo competente, de modo a favorecer a continuidade
da via comunitria.

16.2 Contratos de trabalho por equipe

A contratao por equipe tem o objetivo de permitir que vrios ndios ao trabalharem para
o mesmo empregador possam conviver entre si, ao passo que a contratao a domiclio
tenta viabilizar o trabalho do ndio dentro da comunidade.

Apesar de aparentar favorecer o indgena, trata com certa frivolidade a manuteno da


cultura dos ndios. Isso porque no somente o estmulo da contratao coletiva de
vrios ndios que os mantem na vivncia comunitria, mas o fomento cultura, educao,
relaes familiares e proteo s terras indgenas.

2 Em qualquer caso de prestao de servios por indgenas no integrados, o rgo de


proteo ao ndio exercer permanente fiscalizao das condies de trabalho,
denunciando os abusos e providenciando a aplicao das sanes cabveis.

16.3 Fiscalizao das condies de trabalho indgena

Na realidade, todo e qualquer trabalho prestado por ndio seja ele no integrado ou no
merece fiscalizao seja pelos rgos trabalhistas, seja pela FUNAI, a fim de garantir
que o trabalho no seja forma de explorao do ndio.

Portanto, compete ao Ministrio Pblico do Trabalho ajuizar aes necessrias para


garantir a defesa dos direitos e interesses dos menores, incapazes e ndios, decorrentes
das relaes de trabalho, de acordo com o art. 83, inc. V, da LC 75/93, alm de promover
as aes previstas na Constituio e demais leis trabalhistas, com o fim de assegurar os
direitos dos indgenas, que decorrem da relao laboral.
A FUNAI, por seu turno, na condio de rgo responsvel pela proteo e promoo dos
povos indgenas, fiscaliza o cumprimento das normas que regulam o vnculo empregatcio
que envolva ndios.

H, ainda, a Conveno n. 169, da OIT, que dispe que se dever dar especial ateno
criao de servios adequados de inspeo do trabalho nas regies onde trabalhadores
pertencentes aos povos indgenas exeram atividades assalariadas.

3 O rgo de assistncia ao indgena propiciar o acesso, aos seus quadros, de ndios


integrados, estimulando a sua especializao indigenista.

16.4 Concursos Pblicos restritos a ndios?

constitucional restringir um concurso pblico a fim de que somente indgenas participem


ou, ao menos, benefici-los de algum modo?

Em uma leitura do pargrafo em estudo, no. A referida previso seria restrita a


determinar FUNAI que admita, predominantemente, ndios em seus quadros de livre
nomeao, bem como invista na melhoria da educao indgena, de modo a permitir que
os mesmos possam concorrer em igualdade de condies.

Vale ressaltar que h recentes iniciativas de cotas tnicas em concursos pblicos,


destinadas a negros e ndios, embora signifiquem vantagem, no dispensam o concurso
pblico.

O problema so os cargos pblicos cuja atividade se d no seio da comunidade indgena,


como professores de escolas. Interpretando a questo a teor do art. 231, da CF, no
sentido de que norma especial em relao exigncia de concurso pblico universal,
disposta no art. 37, II, dada a necessidade de resguardar a diversidade cultural e as
tradies e culturas indgenas, possvel realizar um concurso pblico restrito a ndios ou,
ainda, a ndios da mesma etnia.

Isso porque tal ideia se coaduna com a noo de considerar a natureza e peculiaridades
do cargo.

Assim sendo, a melhor interpretao do pargrafo em estudo a da possibilidade de


realizao de concursos pblicos restritos a ndios, ou de mesma etnia, a fim de garantir o
desempenho de determinadas funes da atividade-fim da FUNAI.

Entretanto, a Advocacia-Geral da Unio, ao analisar a possibilidade de instituio de


cotas para ndios em concurso para o preenchimento de 2.500 cargos do Ministrio da
Sade, vinculados Secretaria Especial de Sade Indgena. Na Nota 480/2012, da
Consultoria Jurdica do Ministrio da Sade, entendeu-se que haveria ofensa aos
princpios da legalidade e da igualdade nessa pretenso.

VITORELLI discorda da fundamentao do parecer, alegando que o parecer no se


atentou s peculiaridades do caso, que envolvia questes indgenas, bem como que a
discusso admitia o estabelecimento de cotas em cargos pblicos por meio de lei,
desconsiderando as implicaes constitucionais no debate.

16.5 O trabalho indgena e a Conveno 169 da OIT

A Conveno n. 169, da OIT rompeu com o projeto integracionista, outrora vigente. Ela
definiu, em primeiro lugar, que cabe aos prprios povos indgenas definir suas prioridades
no processo de desenvolvimento. Vale dizer, os ndios no precisam ser museus-vivos
para que mantenham seus direitos, mas podem optar pelo desenvolvimento (avano
tecnolgico), no modo e ritmo que quiser que ocorra, decidido pela prpria comunidade.

Em relao ao trabalho do ndio, a Conveno trata nos artigos 20 a 23. Confira-se:

Artigo 20

1. Os governos devero adotar, no mbito da legislao nacional e em


cooperao com os povos interessados, medidas especiais para garantir aos
trabalhadores pertencentes a esses povos uma proteo eficaz em matria
de contratao e condies de emprego, na medida em que no estejam
protegidas eficazmente pela legislao aplicvel aos trabalhadores em geral.

2. Os governos devero fazer o que estiver ao seu alcance para evitar


qualquer discriminao entre os trabalhadores pertencentes ao povos
interessados e os demais trabalhadores, especialmente quanto a:

a) acesso ao emprego, inclusive aos empregos qualificados e s medidas de


promoo e ascenso;

b) remunerao igual por trabalho de igual valor;

c) assistncia mdica e social, segurana e higiene no trabalho, todos os


benefcios da seguridade social e demais benefcios derivados do emprego,
bem como a habitao;

d) direito de associao, direito a se dedicar livremente a todas as atividades


sindicais para fins lcitos, e direito a celebrar convnios coletivos com
empregadores ou com organizaes patronais.

3. As medidas adotadas devero garantir, particularmente, que:

a) os trabalhadores pertencentes aos povos interessados, inclusive os


trabalhadores sazonais, eventuais e migrantes empregados na agricultura ou
em outras atividades, bem como os empregados por empreiteiros de mo-
de-obra, gozem da proteo conferida pela legislao e a prtica nacionais a
outros trabalhadores dessas categorias nos mesmos setores, e sejam
plenamente informados dos seus direitos de acordo com a legislao
trabalhista e dos recursos de que dispem;

b) os trabalhadores pertencentes a esses povos no estejam submetidos a


condies de trabalho perigosas para sua sade, em particular como
conseqncia de sua exposio a pesticidas ou a outras substncias
txicas;

c) os trabalhadores pertencentes a esses povos no sejam submetidos a


sistemas de contratao coercitivos, incluindo-se todas as formas de
servido por dvidas;
d) os trabalhadores pertencentes a esses povos gozem da igualdade de
oportunidade e de tratamento para homens e mulheres no emprego e de
proteo contra o acossamento sexual.

4. Dever-se- dar especial ateno criao de servios adequados de


inspeo do trabalho nas regies donde trabalhadores pertencentes aos
povos interessados exeram atividades assalariadas, a fim de garantir o
cumprimento das disposies desta parte da presente Conveno.

O artigo acima visa adotar na legislao nacional e em cooperao com os povos


interessados medidas especiais para garantir aos trabalhadores pertencentes aos povos
indgenas uma proteo eficaz em matria de contratao e condies de emprego.
Assim, o governo deve garantir o acesso ao emprego, inclusive aos empregos
qualificados, medidas de promoo e ascenso; remunerao igual por trabalho de igual
valor; assistncia mdica e social; direitos de associao e especial ateno criao de
servios adequados de inspeo do trabalho nas regies em que indgenas exeram suas
atividades.

Os demais artigos (21 a 23) dedicam-se a dispor sobre a formao profissional. Confiram-
se:

Artigo 21

Os membros dos povos interessados devero poder dispor de meios de


formao profissional pelo menos iguais queles dos demais cidados.

Artigo 22

1. Devero ser adotadas medidas para promover a participao voluntria


de membros dos povos interessados em programas de formao profissional
de aplicao geral.

2. Quando os programas de formao profissional de aplicao geral


existentes no atendam as necessidades especiais dos povos interessados,
os governos devero assegurar, com a participao desses povos, que
sejam colocados disposio dos mesmos programas e meios especiais de
formao.

3. Esses programas especiais de formao devero estar baseado no


entorno econmico, nas condies sociais e culturais e nas necessidades
concretas dos povos interessados. Todo levantamento neste particular
dever ser realizado em cooperao com esses povos, os quais devero ser
consultados sobre a organizao e o funcionamento de tais
programas. Quando for possvel, esses povos devero assumir
progressivamente a responsabilidade pela organizao e o funcionamento
de tais programas especiais de formao, se assim decidirem.

Artigo 23

1. O artesanato, as indstrias rurais e comunitrias e as atividades


tradicionais e relacionadas com a economia de subsistncia dos povos
interessados, tais como a caa, a pesca com armadilhas e a colheita,
devero ser reconhecidas como fatores importantes da manuteno de sua
cultura e da sua autosuficincia e desenvolvimento econmico. Com a
participao desses povos, e sempre que for adequado, os governos
devero zelar para que sejam fortalecidas e fomentadas essas atividades.

2. A pedido dos povos interessados, dever facilitar-se aos mesmos, quando


for possvel, assistncia tcnica e financeira apropriada que leve em conta
as tcnicas tradicionais e as caractersticas culturais desses povos e a
importncia do desenvolvimento sustentado e equitativo.

TTULO III
Das Terras dos ndios
CAPTULO I
Das Disposies Gerais
Art. 17. Reputam-se terras indgenas:
I - as terras ocupadas ou habitadas pelos silvcolas, a que se referem os artigos 4, IV,
e 198, da Constituio;
II - as reas reservadas de que trata o Captulo III deste Ttulo;
III - as terras de domnio das comunidades indgenas ou de silvcolas.

17.1 Dimenses das terras indgenas no Brasil

As terras ocupadas pelos ndios j so constitucionalmente reservadas a eles desde a


Constituio de 1934. O texto da Constituio atual dispe que as terras tradicionalmente
ocupadas lhes so destinadas de modo permanente e exclusivo, assim como o usufruto
de seus recursos naturais, com o objetivo de garantir o exerccio de seus direitos e manter
vivos sua cultura.

Vale ressaltar que os ndios detm apenas a posse, eis que a propriedade da Unio,
nos termos do art. 20, inc. XI, da CF.

Em 2012 foi realizado um levantamento pela FUNAI, o qual constatou a existncia de 688
terras indgenas, sendo que 417 delas esto na Amaznia. Do total, 421 reas j esto
homologadas e registradas no Cadastro de registro imobilirio ou Superintendncia do
Patrimnio da Unio.

17.2 O Conceito de territrio indgena

Com vistas a compreender o conceito de territrios indgenas, h que se entender o


conceito antropolgico de territrio para os grupos tnicos. De acordo com tal conceito, h
diferena entre terra e territrio. Terra referente ao processo poltico-jurdico, conduzido
sob a gide do Estado, enquanto que territrio diz respeito construo e vivncia,
culturalmente varivel, de relao entre uma sociedade especfica e sua base territorial.

Assim, no existe um conceito de territrio indgena que sirva para todas as comunidades,
porm algumas caractersticas comuns, tais como: a territorializao envolve a criao de
uma unidade sociocultural, estabelecimento de uma identidade tnica diferenciadora,
construo mecanismos polticos, redefinio do controle social sobre os recursos
ambientais e a elaborao da cultura e da relao com o passado.
A relao do ndio com a terra no se equivale a de um agricultor, importante esclarecer
que uma relao de vida, de cultura, que acarreta agricultura extensiva, na coleta dos
frutos da terra e no respeito.

Inclusive, a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas
dispe, no art. 25, que: Os povos indgenas tm direito a manter e fortalecer sua prpria
relao espiritual com as terras, territrios, guas, mares costeiros e outros recursos que
tradicionalmente tem possudo ou ocupado e utilizado de outra forma e a assumir as
responsabilidades que a esse respeito os incumbem para com as geraes vindouras.

O maior problema enfrentado com relao ao territrio indgena que, com vistas a
garantir seus direitos, necessria a reserva de uma dimenso territorial considervel, o
que no compreendido pelo Poder Judicirio, pois no raras vezes expulsa os ndios de
suas terras, por considerar terra improdutiva.

No ano de 2012, um litgio no Mato Grosso do Sul, envolvendo os ndios Guarani-Kaiow,


os quais, aps serem expulsos judicialmente de seu territrio, declararam que seria
melhor decretar seu extermnio, fato que foi encarado como ameaa de suicdio coletivo

17.3 O indigenato

O indigenato um ttulo congnito, fonte primria, na medida em que nasce com o prprio
ndio. Tal instituto est previsto no art. 231, da Constituio, eis que reconheceu o direito
dos ndios de terem a sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies,
bem como os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Assim, o referido instituto no depende de legitimao, no depende de titulao, foge s


rbitas do Direito Civil, posto que intrnseco condio de ndio.

J foi perguntado em prova discursiva sobre o indigenato, no 21 CPR. No livro


coordenado por Bruno Calabrich Questes discursivas do Ministrio Pblico Federal:
provas dos concursos para Procurador da Repblica respondidas por procuradores da
Repblica, h uma resposta para a questo.

17.4 Proteo penal s terras indgenas

A Lei n. 4947/66, no art. 20, previu como crime a invaso, com inteno de ocupar as
terras da Unio, Estados e Municpios, cominando pena de deteno de seis meses a trs
anos.

17.5 Requisitos para o reconhecimento da terra indgena

Os direitos reconhecidos aos ndios, por fora do art. 231, da CF, bem como de seus
pargrafos, o faz porque o territrio indgena o suporte material para as relaes
sociais, a cultura, as tradies e as crenas de cada comunidade indgena. A garantia da
posse das terras indgenas tem valor de sobrevivncia fsica e cultura de cada povo
(Villares, Luiz Fernando. Direito e povos indgenas. Curitiba: Juru, 2009. 22ed. P.97).

Conforme j mencionado, as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, destinam-se


a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rio
e dos lagos nelas existentes. seu habitat natural.
Para que as terras sejam reconhecidas como tradicionalmente ocupadas, alm do vnculo
fsico da ocupao, necessita da relao entre as terras e os usos, costumes e tradies
dos povos, eis que a principal questo das terras indgenas a defesa da integridade
cultural.

Ainda que os mesmos sejam expulsos de suas terras, no se descaracteriza a natureza


de terra tradicionalmente ocupada.

No Caso Raposa Serra do Sol, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou sobre tal
conceituao:

Somente o "territrio" enquanto categoria jurdico-poltica que se pe como o preciso


mbito espacial de incidncia de uma dada Ordem Jurdica soberana, ou autnoma. O
substantivo "terras" termo que assume compostura nitidamente scio-cultural, e no
poltica. A Constituio teve o cuidado de no falar em territrios indgenas, mas, to-s,
em "terras indgenas". A traduzir que os "grupos", "organizaes", "populaes" ou
"comunidades" indgenas no constituem pessoa federada. No formam circunscrio ou
instncia espacial que se orne de dimenso poltica. Da no se reconhecer a qualquer
das organizaes sociais indgenas, ao conjunto delas, ou sua base peculiarmente
antropolgica a dimenso de instncia transnacional. Pelo que nenhuma das
comunidades indgenas brasileiras detm estatura normativa para comparecer perante a
Ordem Jurdica Internacional como "Nao", "Pas", "Ptria", "territrio nacional" ou "povo"
independente. Sendo de fcil percepo que todas as vezes em que a Constituio de
1988 tratou de "nacionalidade" e dos demais vocbulos aspeados (Pas, Ptria, territrio
nacional e povo) foi para se referir ao Brasil por inteiro. (...) reas indgenas so
demarcadas para servir concretamente de habitao permanente dos ndios de uma
determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas, mais
as "imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar"
e ainda aquelas que se revelarem "necessrias reproduo fsica e cultural" de cada
qual das comunidades tnico-indgenas, "segundo seus usos, costumes e tradies"
(usos, costumes e tradies deles, indgenas, e no usos, costumes e tradies dos no-
ndios). (...) A Constituio de 1988 faz dos usos, costumes e tradies indgenas o
engate lgico para a compreenso, entre outras, das semnticas da posse, da
permanncia, da habitao, da produo econmica e da reproduo fsica e cultural das
etnias nativas. O prprio conceito do chamado "princpio da proporcionalidade", quando
aplicado ao tema da demarcao das terras indgenas, ganha um contedo peculiarmente
extensivo.

(Pet 3.388, Rel. Min. Ayres Britto, julgado em 19/03/2009, Plenrio, DJe: 1/07/2010).

Com vistas a delimitar a expresso terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, o


STF editou a smula 650: Os incisos I e XI do art. 20 da CF no alcanam as terras de
aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indgenas em passado remoto, sob a
justificativa de que, em algum momento da histria nacional, todas as terras j estiveram
sob a posse indgena.

Sobre o assunto, DBORAH DUPRAT pondera:

O requisito da imemorialidade, no entanto, de h muito foi abandonado. A


uma, por sua impossibilidade lgica. O processo dito como colonizador
avanou sobre esses territrios, descaracterizando-os. um trusmo dizer-
se que no h como recuperar Copacabana para os ndios. A duas, porque
esse mesmo processo promoveu deslocamentos constantes, e a
territorializao desses povos teve que ser constantemente redefinida. E, a
trs, porque estamos a tratar de populaes que existem no presente, com
perspectivas de vida atuais e futuras, e que no podem ser condenadas a
um imobilismo do passado.

(...)

Da porque a definio do que sejam terras tradicionalmente ocupadas, por


cada grupo, passa por um estudo antropolgico que, para alm da histria,
revele a tradio que permanentemente reatualizada e que dessa forma se
faz presente na memria coletiva.

Ainda sobre a conceituao, o Decreto n. 6040/2007, traz algumas definies em seu art.
3. Confira-se:

I - Povos e Comunidades Tradicionais: grupos culturalmente diferenciados e


que se reconhecem como tais, que possuem formas prprias de organizao
social, que ocupam e usam territrios e recursos naturais como condio
para sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica,
utilizando conhecimentos, inovaes e prticas gerados e transmitidos pela
tradio;

II - Territrios Tradicionais: os espaos necessrios a reproduo cultural,


social e econmica dos povos e comunidades tradicionais, sejam eles
utilizados de forma permanente ou temporria, observado, no que diz
respeito aos povos indgenas e quilombolas, respectivamente, o que
dispem os arts. 231 da Constituio e 68 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias e demais regulamentaes;

17.6 Terras indgenas so de propriedade da Unio

De acordo com o art. 20, da CF, as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so de
propriedade da Unio.

Confiram-se os efeitos que a propriedade federal acarreta sobre tais terras:

RECURSO EXTRAORDINRIO - REINTEGRAO DE POSSE - REA


DEMARCADA PELA FUNAI - DEMARCAO ADMINISTRATIVA
HOMOLOGADA PELO PRESIDENTE DA REPBLICA - AO
POSSESSRIA PROMOVIDA POR PARTICULARES CONTRA
SILVCOLAS DE ALDEIA INDGENA E CONTRA A FUNAI - INTERVENO
DA UNIO FEDERAL - DISPUTA SOBRE DIREITOS INDGENAS -
INCOMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL - NULIDADE DOS ATOS
DECISRIOS - ENCAMINHAMENTO DO PROCESSO JUSTIA
FEDERAL - RE CONHECIDO E PROVIDO. AO POSSESSRIA -
INTERVENO DA UNIO FEDERAL - DESLOCAMENTO NECESSRIO
DA CAUSA PARA A JUSTIA FEDERAL. - O ingresso da Unio Federal
numa causa, vindicando posio processual definida (RTJ 46/73 - RTJ
51/242), gera a incompetncia absoluta da Justia local (RT 505/109), pois
no se inclui na esfera de atribuies jurisdicionais dos magistrados e
Tribunais estaduais o poder para aferir a legitimidade do interesse da Unio
Federal, em determinado processo (RTJ 93/1291 - RTJ 95/447 - RTJ
101/419). A legitimidade do interesse manifestado pela Unio s pode ser
verificada, em cada caso ocorrente, pela prpria Justia Federal (RTJ
101/881), pois, para esse especfico fim, que ela foi instituda (RTJ
78/398): para dizer se, na causa, h ou no h interesse jurdico da Unio.
FUNDAO NACIONAL DO NDIO (FUNAI) - NATUREZA JURDICA. - A
Fundao Nacional do ndio - FUNAI constitui pessoa jurdica de direito
pblico interno. Trata-se de fundao de direito pblico que se qualifica
como entidade governamental dotada de capacidade administrativa,
integrante da Administrao Pblica descentralizada da Unio, subsumindo-
se, no plano de sua organizao institucional, ao conceito de tpica autarquia
fundacional, como tem sido reiteradamente proclamado pela jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, inclusive para o efeito de reconhecer, nas
causas em que essa instituio intervm ou atua, a caracterizao da
competncia jurisdicional da Justia Federal (RTJ 126/103 - RTJ 127/426 -
RTJ 134/88 - RTJ 136/92 - RTJ 139/131). Tratando-se de entidade
autrquica instituda pela Unio Federal, torna-se evidente que, nas causas
contra ela instauradas, incide, de maneira plena, a regra constitucional de
competncia da Justia Federal inscrita no art. 109, I, da Carta Poltica.
DISPUTA SOBRE DIREITOS INDGENAS - REA DEMARCADA PELA
FUNAI - DEMARCAO ADMINISTRATIVA HOMOLOGADA PELO
PRESIDENTE DA REPBLICA. - A Constituio promulgada em l988
introduziu nova regra de competncia, ampliando a esfera de atribuies
jurisdicionais da Justia Federal, que se acha, agora, investida de poder
para tambm apreciar "a disputa sobre direitos indgenas" (CF, art. 109, XI).
Essa regra de competncia jurisdicional - que traduz expressiva inovao da
Carta Poltica de l988 - impe o deslocamento, para o mbito de cognio da
Justia Federal, de todas as controvrsias, que, versando a questo dos
direitos indgenas, venham a ser suscitadas em funo de situaes
especficas. - A importncia jurdica da demarcao administrativa
homologada pelo Presidente da Repblica - ato estatal que se reveste de
presuno juris tantum de legitimidade e de veracidade - reside na
circunstncia de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios,
embora pertencentes ao patrimnio da Unio (CF, art. 20, XI), acham-se
afetadas, por efeito de destinao constitucional, a fins especficos voltados,
unicamente, proteo jurdica, social, antropolgica, econmica e cultural
dos ndios, dos grupos indgenas e das comunidades tribais. A QUESTO
DAS TERRAS INDGENAS - SUA FINALIDADE INSTITUCIONAL. - As
terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios incluem-se no domnio
constitucional da Unio Federal. As reas por elas abrangidas so
inalienveis, indisponveis e insuscetveis de prescrio aquisitiva. A Carta
Poltica, com a outorga dominial atribuda Unio, criou, para esta, uma
propriedade vinculada ou reservada, que se destina a garantir aos ndios o
exerccio dos direitos que lhes foram reconhecidos constitucionalmente (CF,
art. 231, 2, 3 e 7), visando, desse modo, a proporcionar s
comunidades indgenas bem-estar e condies necessrias sua
reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. A
disputa pela posse permanente e pela riqueza das terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios constitui o ncleo fundamental da questo indgena
no Brasil. A competncia jurisdicional para dirimir controvrsias pertinentes
aos direitos indgenas pertence Justia Federal comum.

(RE 18388 STF Rel. Min. Celso de Mello Primeira Turma Deciso
07/02/1997)

17.7 Normas internacionais sobre as terras indgenas

A Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos Indgenas, dispe em seu art. 26,
itens 1 e 2:

1. Os povos indgenas tm direito as terras, territrios e recursos que


tradicionalmente tem possudo, ocupado ou de outra forma utilizado ou
adquirido.

2. Os povos indgenas tm direito de possuir, utilizar, desenvolver e controlar


as terras, territrios e recursos que possuem em razo da propriedade
tradicional ou outra forma tradicional de ocupao ou utilizao, assim como
aqueles que haviam adquirido de outra forma.

No mesmo sentido, a Conveno n. 169, da OIT, no art. 14,1:

1. Dever-se- reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade


e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Alm disso, nos
casos apropriados, devero ser adotadas medidas para salvaguardar o
direito dos povos interessados de utilizar terras que no estejam
exclusivamente ocupadas por eles, mas s quais, tradicionalmente, tenham
tido acesso para suas atividades tradicionais e de subsistncia. Nesse
particular, dever ser dada especial ateno situao dos povos nmades
e dos agricultores itinerantes.

17.8 A virada do Supremo Tribunal Federal em relao s terras indgenas

Na deciso do Caso Raposa Serra do Sol, o STF simplificou consideravelmente o debate


acerca do conceito de territrio e sua influencia na vida e na definio de comunidade
tradicional. Na referida deciso, considerou como terra indgena aquela que estava na
posse dos ndios em 5 de outubro de 1988.

Art. 18. As terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato
ou negcio jurdico que restrinja o pleno exerccio da posse direta pela comunidade
indgena ou pelos silvcolas.
1 Nessas reas, vedada a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou
comunidades indgenas a prtica da caa, pesca ou coleta de frutos, assim como de
atividade agropecuria ou extrativa.
2 (Vetado).
18.1 Nulidade dos negcios relativos a terras indgenas

O presente artigo encontra-se em conformidade com o art. 231, , da CF, o qual


determina que:

6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que


tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se
refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e
dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio,
segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a
extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da
lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f.

Com efeito, a terra indgena bem pblico federal, apesar de ter um gravame
constitucional de utilizao, uma vez que a Unio no pode dar outra destinao que no
seja a utilizao pelos prprios ndios. Assim, qualquer outra utilizao da terra no
produz efeito, nem perante a Unio, nem perante os ndios. Nesse mesmo sentido, j
decidiu o STF.

Pode-se afirmar que as terras indgenas so inalienveis, indisponveis, insuscetveis


explorao de terceiros (somente pelos ndios).

18.2 Imprestabilidade de ttulos sobre terras indgenas

O STF j decidiu que no h direito adquirido ocupao de terras indgenas, nem ao


esbulho ou turbao destas, os quais no se legitimam com ttulos de propriedade, ainda
que emitidos por cartrios ou por governos estaduais ou municipais.

18.3 Proteo das terras indgenas contra o esbulho

Os povos indgenas tm direito reparao pelo confisco, utilizao ou dano causado em


suas terras, territrios e recursos, de acordo com a Declarao das Naes Unidas sobre
os Direitos Indgenas.

Caso no seja possvel a reparao in natura, ser devida indenizao justa, imparcial e
equitativa. E, dispe, ainda, que os povos indgenas escolher a forma da indenizao, se
com terras, territrios ou recursos de igual qualidade, extenso ou condio jurdica, ou
de indenizao pecuniria.

A Conveno 169, da OIT determina, tambm, que os povos interessados devero ser
consultados sempre que for considerada sua capacidade para alienar suas terras ou
transmitir de outra forma seus direitos sobre tais terras para fora de sua comunidade.
Porm, isto no se amolda ao Direito brasileiro.

J o art. 14, itens 2 e 3 da mesma Conveno determina que:

2. Os governos devero adotar as medidas que sejam necessrias para


determinar as terras que os povos interessados ocupam tradicionalmente e
garantir a proteo efetiva dos seus direitos de propriedade e posse.
3. Devero ser institudos procedimentos adequados no mbito do sistema
jurdico nacional para solucionar as reivindicaes de terras formuladas
pelos povos interessados.

18.4 Vedao de caa, pesca e extrativismo em reas indgenas

Nas terras indgenas vedada a qualquer pessoa estranha comunidade a prtica da


caa, pesca ou coleta de frutos, bem como atividade agropecuria ou extrativista, com
vistas a que seja garantida a subsistncia biolgica e cultural da identidade indgena. A
Conveno n. 169 da OIT tambm traz esta garantia.

A importncia prtica das referidas disposies clara. Um exemplo claro foi o caso
Raposa Serra do Sol, com relao agricultura. Existem, ainda, casos de contrataes e
termos de compromissos destinados a camuflar arrendamentos de terras indgenas.

No Rio Grande do Sul, o MPF at j expediu Recomendao visando coibir


arrendamentos, na Reserva Guarita, bem como ajuizou Ao Civil Pblica, em razo
desses fatos, que ensejaram a explorao de riquezas naturais do local por no-ndios.

Outro exemplo o caso da COPEL Companhia Paranaense de Energia, que ajuizou


ao de reintegrao de posse das terras indgenas da Comunidade Apucaraninha, para
que os ndios desocupassem as instalaes da UHE Apucaraninha. O MPF manifestou-se
contrariamente ao pleito do requerente, em razo da nulidade do contrato de
arrendamento de terras indgenas.

18.5 Da permisso da parceria agrcola e da incluso na reforma agrria

A parceria permitida, eis que o usufruto permanece com os ndios, que apenas se
associam a um produtor para realizar o cultivo mais eficiente, repartindo-se, ao final, o
produto obtido.

A Conveno n. 169 da OIT dispe em seu art. 19 que os programas agrrios nacionais
devero garantir aos povos interessados condies equivalentes s desfrutadas por
outros setores da populao. Assim, as comunidades indgenas tambm podem ser
beneficiadas pela reforma agrria, caso reste comprovada que as terras por eles
ocupadas seja insuficientes para sua manuteno atual e futura.

Art. 19. As terras indgenas, por iniciativa e sob orientao do rgo federal de assistncia
ao ndio, sero administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido
em decreto do Poder Executivo.

19.1 Demarcao: aspectos introdutrios

um direito assegurado tanto constitucionalmente, por fora do art. 231, bem como na
Conveno n.169, da OIT, no j transcrito art. 14, 2 e 3.

A demarcao consiste em um procedimento administrativo, que se conduzir com vistas


a determinar qual a extenso da rea tradicionalmente ocupada.

1 A demarcao promovida nos termos deste artigo, homologada pelo Presidente da


Repblica, ser registrada em livro prprio do Servio do Patrimnio da Unio (SPU) e do
registro imobilirio da comarca da situao das terras.
19.2 As dificuldades da demarcao

um procedimento administrativo bastante complexo, pois para o ndio, a terra tem o


condo de manter a vida fsica e cultural do grupo, funcionando como sustentculo da sua
histria e sua identidade fsica. A terra , ento, parte integrante e inseparvel do ndio.

to grande a importncia de tal demarcao, que frequente o ajuizamento de Aes


Civis Pblicas por parte do MPF, em que se requer seja determinado FUNAI a
realizao do procedimento.

Como exemplos da atuao do MPF nesta seara, destacam-se os seguintes casos:

1) Em 1984, os ndios KrahoKanelo foram expulsos de suas terras, porm em 1985, laudo
antropolgico atestou a ocupao tradicional dos ndios. Apenas em 2003, a FUNAI
determinou estudo para delimitar as reas a serem demarcadas. Assim, em 2005 (quase
20 anos depois da expulso), o MPF ajuizou ao pretendendo a declarao do direito
posse sobre as terras, bem como a indenizao por danos morais comunidade em
razo da demora na demarcao.

2) Em 2004, o MPF ajuizou ACP visando a demarcao das terras tradicionais da


comunidade Guarani do Araai. A referida comunidade indgena realizou manifestaes
em rodovias visando reconquistar e demarcar suas terras tradicionais, assim, a
comunidade ocupou terras que entendia ser territrio indgena. Diante disso, os
agricultores propuseram ao de reintegrao de posse, o que foi deferido, tendo o Poder
Judicirio determinado a retirada da comunidade indgena da rea e, transferido os
mesmos para rea de comunidade indgena de etnia diversa.

Contudo, at 2004, a terra no havia sido demarcada, mesmo aps a entrega do laudo,
pela FUNAI, referente rea a ser demarcada no ano de 2001.

3) Em 2010, VITORELLI ajuizou ACP com vistas a requerer demarcao da terra indgena
Rio Pardo, ocupada por ndios isolados do contato com no-ndios, cujo processo de
identificao iniciou-se em 2004.

19.3 Importncia do processo de demarcao

necessria a demarcao para que se possa dar segurana jurdica s populaes


indgenas, que podero se desenvolver e garantir a posse da terra, bem como
populao do entorno, que poder saber se ocupa terra indgena.

Alm disso, com a demarcao, h preservao ambiental, diversidade biolgica e do


conhecimento dos indgenas, bem como uma medida que garante a integridade do
territrio brasileiro, em caso de terras indgenas localizadas em rea de fronteira, como foi
o caso dos Kampa da TI Kampa do Rio Amnia, no Acre, que acionaram o Judicirio, a
fim de fazer cessar a extrao de madeira de suas terras para dar entrada ao trfico de
drogas que vinha do Peru.

19.4 Procedimento da demarcao

regulado pelo Decreto n. 1775, de 1996. O art. 1, do Decreto, determina que sero
demarcadas por iniciativa e orientao do rgo federal de assistncia ao ndio.
O primeiro passo identificar e delimitar a rea a ser demarcada, sendo fundamentado
em trabalhos desenvolvidos por antroplogos. H previso de designao de grupos
complementares, composto por servidores da FUNAI, preferencialmente.

Se solicitados, os rgos pblicos devem prestar informaes sobre a rea demarcada


num prazo de no mximo 30 dias.

Aps a concluso da delimitao, a FUNAI publicar no Dirio Oficial da Unio e no Dirio


Oficial do Estado respectivo o resumo de onde se localiza a referida rea, em 15 dias.

Os Estados e Municpios interessados em questionar a rea podero faz-lo em um prazo


de at 90 dias aps a publicao do resumo. As referidas objees devero ser instrudas
com todas as provas pertinentes, como ttulos dominiais, laudos periciais, pareceres,
declaraes de testemunhas, fotografias e mapas, podendo, ainda, pleitear indenizao e
demonstrar vcios do relatrio.

A FUNAI encaminhar ao Ministro de Estado da Justia, nos 60 dias subsequentes.

O Ministro da Justia poder decidir no seguinte sentido:

1) Por portaria, declarar os limites da terra indgena e determinar a demarcao; ou

2) Determinar diligncias, a serem cumpridas no prazo de 90 dias;ou

3) Desaprovar a identificao e devolver os autos FUNAI.

A deciso ato vinculado, assim, o Ministro no pode avaliar a convenincia e


oportunidade da demarcao.

Caso na rea a ser demarcada tiver a presena de ocupantes no-ndios, o INCRA, rgo
fundirio federal, dever dar prioridade ao respectivo reassentamento.

Por fim, o Presidente da Repblica homologar o procedimento, mediante Decreto, com


base no art. 84, inc. IV, da CF c/c art. 19, 1, da Lei 6001/1973.

Aps a homologao, a FUNAI promover o registro da rea em cartrio imobilirio da


comarca e na Secretaria do Patrimnio da Unio do Ministrio da Fazenda, no prazo de
30 dias.

No h ofensa ao princpio do contraditrio, em virtude do procedimento prprio a ser


adotado nas demarcaes. a posio do STF.

Excepcionalmente, ocorreu um caso na comunidade Cacique da Aldeia Urbana Maral de


Souza, em Campo Grande/MS, no qual foram vendidos imveis a pessoas no indgenas,
antes da delimitao da rea. Assim, atravs de um TAC, foi acordado que no seriam
mais vendidos imveis a pessoas alheias comunidade.

19.5 Natureza jurdica do procedimento demarcatrio

Sua natureza meramente declaratria, eis que a terra j pertence aos povos indgenas,
em razo dos direitos que decorrem da ocupao tradicional, conforme disposio
constitucional, no art. 231.
2 Contra a demarcao processada nos termos deste artigo no caber a concesso
de interdito possessrio, facultado aos interessados contra ela recorrer ao petitria ou
demarcatria

19.6 Vedao ao interdito possessrio contra a demarcao

Justifica-se pelo fato de que a terra indgena de propriedade originria da Unio e


usufruto exclusivo dos ndios. A nica possibilidade seria desconstituir a condio
indgena da rea.

Vale ressaltar que vedado em casos de procedimento demarcatrio. Nos casos de


turbao, ameaa posse ou esbulho, em contextos distintos dedemarcao, continua
perfeitamente cabvel.

19.7 Outras aes judiciais incabveis para atacar a demarcao de terras indgenas

19.7.1 Ao Direta de Inconstitucionalidade

Para atacar decreto que homologa a demarcao de terras indgenas, no cabe ADIN, eis
que ato administrativo de efeitos concretos, no ato normativo. a posio pacfica do
STF.

Do mesmo modo, decidiu o STF com relao a inadmissibilidade de ADIn para atacar
Portaria do Ministro da Justia, que manda demarcar rea indgena. Entende que ato
administrativo, que se submete a controle de legalidade (STF ADI 3335 Min. Ellen
Gracie Julgado em 22/11/2004).

19.7.2 Mandado de Segurana

O STF j pacificou entendimento de que em razo da complexidade da matria ftica que


envolve a demarcao de terras indgenas, no cabe impetrao de Mandado de
Segurana, considerando que se exige prova pr-constituda, por ser direito lquido e
certo.

Apesar de ser posio consolidada, no julgamento do caso Raposa Serra do Sol, decidiu-
se apenas com base em provas documentais apresentadas pelas partes, sem produo
de prova pericial ou testemunhal. Para o Min. Marco Aurlio, essa uma das nulidades do
julgamento.

19.8 Cabimento da ao popular

O STF considerou cabvel a Ao Popular para impugnar a demarcao de terras


indgenas. Foi, inclusive, o instrumento utilizado no caso Raposa Serra do Sol.

19.9 Competncia da Justia Federal

As aes contra o procedimento de demarcao devem ser intentadas perante a Justia


Federal, nos termos do art. 109, I e XI da CF.
19.10 Conflito federativo

No entanto, em casos de conflito federativo, a Justia Federal incompetente para


apreciar a demanda, uma vez que competncia originria do ST, conforme art. 102, I,
da CF.

H conflito federativo quando determinado Estado-membro ajuza ao contra a Unio,


questionando a demarcao.

19.11 Vedao concesso de medidas liminares em ao de impugnao


demarcao

Em aes para impugnar a demarcao de terras indgenas, muito improvvel que se


consiga demonstrar o fumus boni jris ou a verossimilhana da alegao, em razo da
presuno de legitimidade dos atos da administrao.

De qualquer forma, h o bice do periculum in mora inverso, eis que a sobrevivncia


fsica e cultural dos ndios deve se sobrepor a interesses de particulares de se manterem
nas reas a serem desmarcadas.

Por derradeiro, h um bice legal no art. 1, 3, da Lei 8437/92: No ser cabvel


medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, objeto da ao.

Outrossim, no mesmo artigo, porm no 1, h outro bice para concesso de liminar:


no ser cabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar,
quando impugnado ato de autoridade sujeita, na vida de mandado de segurana,
competncia originria de tribunal.

19.12 Concesso de liminares em ao para exigir ato demarcatrio

Diferente do que ocorre em aes que impeam o ato demarcatrio, cabvel liminar
visando exigir o cumprimento do ato demarcatrio ou mesmo dos estudos para delimitar
as reas indgenas. A demonstrao do periculum in mora se caracteriza pelos conflitos
fundirios e o fumus boni jris decorre da mora da Unio e da FUNAI de realizar as
atividades que lhe competem.

19.13 Segurana Nacional: demarcao em faixa de fronteira e interveno da


Polcia Federal e das Foras Armadas nas terras indgenas.

O Decreto 4412/2002 regulou o exerccio das atribuies constitucionais das Foras


Armadas e da Polcia Federal em unidades e reas indgenas. Assim, tais rgos tem
amplo acesso, com a possibilidade de instalao de unidades permanentes e de
equipamentos, embora seja condicionada ao envio de relatrio prvio ao Conselho de
Defesa Nacional.

Vale ressaltar que devero ser adotadas medidas de proteo vida e ao patrimnio do
ndio e de sua comunidade, respeito aos usos, costumes e tradies e de superao de
eventuais situaes de conflito ou tenso envolvendo ndios ou grupos indgenas (art. 3,
do Decreto 4412/2002).

A Conveno 169 da OIT tambm disps acerca das reas de fronteira utilizadas pelos
ndios, no sentido de que os governos devero adotar medidas apropriadas, inclusive
mediante acordos internacionais, para facilitar os contatos e cooperao entre povos
indgenas atravs das fronteiras.

A Declarao das Naes Unidas, tambm, disps no seu art. 36, que os povos
indgenas, em especial os que ocupam as reas de fronteira internacionais, tm o direito
de manter e desenvolver contatos, relaes e cooperao, incluindo atividades de carter
espiritual, cultural, poltico, econmico e social, com seus prprios membros e outros
povos, atravs das fronteiras.

A Declarao determina, ainda, a vedao de atividades militares nos referidos territrios,


exceto quando h interesse pblico pertinente (art. 30).

Por fim, o Ministrio da Justia reconheceu que no h impedimento algum ao


reconhecimento de terras indgenas na faixa de fronteira, conforme citado pelo PGR, no
caso Raposa Serra do Sol.

19.14 Demarcao e produo agropecuria

Os defensores da impossibilidade de demarcao de terras indgenas, invocam o


argumento de que tais terras prejudicam a produo agropecuria, haja vista os ndios
no darem destinao produtiva s terras. Porm, tal afirmao falsa, estudos
demonstram que as terras mais improdutivas esto em latifndios, e no nas terras
indgenas.

Com efeito, vale mencionar que o conceito de produtividade culturalmente verificado.


Assim, o parmetro de produtividade outro, eis que os ndios produzem o necessrio
para a sua subsistncia, de acordo com suas especificidades culturais.

Cumpre ressaltar, ainda, que a Convena 169 da OIT, dispe que os programas agrrios
nacionais devero garantir aos povos interessados condies equivalentes s desfrutadas
por outros setores da populao. Destarte, verifica-se que eles podem participar das
polticas de reforma agrria.

19.15 Demarcao e responsabilidade civil

O MPF tem pleiteado a responsabilizao do Estado por danos morais s comunidades


indgenas, decorrentes da demora na realizao do procedimento demarcatrio. No
entanto, o que se deve verificar se, aos ocupantes removidos da terra indgena, ser
devida alguma indenizao.

Por no haver expressa previso legal, eis que o art. 231, 6, da CF, norma de eficcia
limitada nesse ponto, a jurisprudncia efetuou uma releitura do art. 62, 2, do Estatuto do
ndio, para afirmar que pelas benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f, devido justo
valor indenizatrio.

Assim, aplica-se a regra geral das benfeitorias civis: indenizveis as teis e necessrias,
excluindo as volupturias, que podero ser levantas se no comprometer a coisa
principal. Quando no se pode levantar as benfeitorias volupturias, a jurisprudncia
ainda no firmou posicionamento dominante acerca da indenizao.
19.16 Prazo para concluso da demarcao

Para o STF, o constituinte, no art. 67, da ADCT, apenas manifestou o desejo, a


esperana, de que o processo se conclusse em 5 anos, apesar de, talvez
inadvertidamente, ter utilizado o modo verbal imperativo.

19.17 Demarcao e seus efeitos

Aps a concluso da demarcao, devem ser iniciadas as medidas para a remoo dos
at ento ocupantes, agora invasores, a cessao das atividades econmicas
desenvolvidas por pessoas estranhas comunidade e a preveno de que outras sejam
iniciadas, bem como para a efetiva reintegrao de posse dos territrios indgenas em
favor da comunidade.

19.18 ltimas terras indgenas demarcadas

Em 31/12/2010, foi homologada a demarcao administrativa da terra indgena Apurin


do Igarap Mucurim, localizada em Lbrea, Amazonas.

Em 2011, foram homologadas as terras indgenas Saraua, em Ipixuna do Par, no Par;


Sapotal, localizada em Tabatinga, no Amazonas; e Barro Alto, localizada em Tonantis, no
Amazonas.

No ano de 2012, foram homologadas sete demarcaes, 5 no Amazonas, 1 no Acre e 1


no Par.

Em 2013, at abril, foi demarcada apenas uma, qual seja, a Kayabi, localizada nos
Municpios de Apiacs/MT e Jacareacanga/PA.

19.19 Possibilidade de demarcao determinada pelo Judicirio

O STJ j decidiu acerca da possibilidade de o Poder Judicirio determinar a demarcao


de terras indgenas (REsp 879.188/RS, DJe 02/06/2009). A discricionariedade
administrativa no pode ser utilizada como argumento para o Poder Executivo se escusar
da determinao judicial de efetuar a demarcao de terras indgenas.

Art. 20. Em carter excepcional e por qualquer dos motivos adiante enumerados, poder
a Unio intervir, se no houver soluo alternativa, em rea indgena, determinada a
providncia por decreto do Presidente da Repblica.
1 A interveno poder ser decretada:
a) para pr termo luta entre grupos tribais;
b) para combater graves surtos epidmicos, que possam acarretar o extermnio da
comunidade indgena, ou qualquer mal que ponha em risco a integridade do silvcola ou
do grupo tribal;
c) por imposio da segurana nacional;
d) para a realizao de obras pblicas que interessem ao desenvolvimento nacional;
e) para reprimir a turbao ou esbulho em larga escala;
f) para a explorao de riquezas do subsolo de relevante interesse para a segurana e o
desenvolvimento nacional.
2 A interveno executar-se- nas condies estipuladas no decreto e sempre por meios
suasrios, dela podendo resultar, segundo a gravidade do fato, uma ou algumas das
medidas seguintes:
a) conteno de hostilidades, evitando-se o emprego de fora contra os ndios;
b) deslocamento temporrio de grupos tribais de uma para outra rea;
c) remoo de grupos tribais de uma para outra rea.
3 Somente caber a remoo de grupo tribal quando de todo impossvel ou
desaconselhvel a sua permanncia na rea sob interveno, destinando-se
comunidade indgena removida rea equivalente anterior, inclusive quanto s condies
ecolgicas.
4 A comunidade indgena removida ser integralmente ressarcida dos prejuzos
decorrentes da remoo.
5 O ato de interveno ter a assistncia direta do rgo federal que exercita a tutela do
ndio.

20.1 Defeito de tcnica legislativa

IRRELEVANTE

20.2 Hipteses de atuao emergencial, no de interveno federal

O presente artigo traz hiptese que, em verdade, no iterveno, mas uma tcnica de
manuteno da integridade da federao, de modo que a atuao da Unio em rea
indgena, constitui hiptese de atuao emergencial, no interior de terras indgenas,que
so de propriedade da Unio.

20.3 Vedao remoo compulsria

A Constituio vedou a remoo compulsria dos ndios de suas terras, com exceo de,
ad referendum do Congresso Nacional em casos de catstrofes ou epidemia que ponha
em risco a populao indgena, ou no interesse da soberania nacional, garantido o retorno
imediato aps cessar o risco.

Tal previso tambm est presente na Conveno 169 da OIT, que determina que s
podero ser retirados de suas terras quando extremamente necessrio.

Caso o retorno dos ndios s terras no seja possvel, devem ser garantidas terras que
lhes permitam cobrir suas necessidades e desenvolvimento futuro, com qualidade e
estatuto jurdico iguais s terras anteriores.

A Declarao das Naes Unidas tambm disps no mesmo sentido, de que os povos
indgenas no podem ser retirados fora das terras ou territrios, sem consentimento
livre e prvio ou sem acordo prvio sobre indenizao justa e equitativa.

20.4 Em sntese: hipteses de interveno relacionadas aos ndios.

H trs hipteses.
1) Interveno federal propriamente dita, em Estado-membro, nos casos e segundo o
procedimento do art. 34, da CF.

2) Interveno federal em terras indgenas, que configura apenas atuao emergencial


da Unio nas terras dos ndios, sem interferir na autonomia do Estado-membro.

3) Interveno federal impropriamente nominada, que se refere interveno


administrativa do rgo central da FUNAI em suas unidades locais.

Por fim, vale ressaltar que se a situao for realmente emergencial, no sentido de no
poder aguardar o pronunciamento do Congresso Nacional, pode ser realizada a remoo
e, em momento posterior, o Congresso emite sua autorizao. Foi o que ocorreu no
conflito sobre a tribo Maxacali, que gerou diversas mortes, na dcada de 90. O grupo foi
retirado da tribo e instalado em outro espao territorial.

Art. 21. As terras espontnea e definitivamente abandonadas por comunidade indgena ou


grupo tribal revertero, por proposta do rgo federal de assistncia ao ndio e mediante
ato declaratrio do Poder Executivo, posse e ao domnio pleno da Unio.

21.1 Terras indgenas abandonadas

Por serem de propriedade da Unio, se as terras forem espontaneamente abandonas


pelos ndios, podero ser revertidas posse e domnio pleno da Unio.

Contudo, com relao terras abandonadas em tempos remotos, no incide a


propriedade da Unio, pela ausncia da tradicionalidade da ocupao indgena, razo
pela qual podem ser transmitidas entre particulares. o entendimento da jurisprudncia.

A tradicionalidade no se rompe quando os ndios so expulsos sem seu consentimento


das terras. Assim, tais terras continuam indgenas, passvel de reintegrao. o
entendimento do STF.

Art. 22. Cabe aos ndios ou silvcolas a posse permanente das terras que habitam e o
direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras
existentes

22.1 Usufruto permanente das riquezas naturais

O referido artigo est em consonncia ao art. 231, da CF, adicionando ao direito posse
permanente das terras usufruto exclusivo das riquezas naturais e das demais utilidades
existentes, de modo a viabilizar suas atividades produtivas, a preservao dos recursos
ambientais necessrios ao seu bem-estar e a reproduo fsica e cultural do grupo,
segundo seus usos, costumes e tradies.

No entanto, no so todos os bens que se submetem ao usufruto indgena, mesmo que


estejam em suas terras. So eles: os potenciais de energia hidrulica e os recursos
minerais, inclusive os do subsolo. So bens de propriedade da Unio, no sendo os
ndios seus usufruturios.
22.2 Competncia para autorizao de aproveitamento de recursos

de competncia exclusiva do Congresso Nacional autorizar, mediante decreto-


legislativo, em terras indgenas, a explorao e aproveitamento de recursos hdricos e a
pesquisa e lavra de riquezas minerais.

Entretanto, o STF tem sido bem liberal no que toca dispensa de autorizao do
Congresso Nacional para grandes obras pblicas que afetam terras e populaes
indgenas, como ocorre com usinas hidreltricas, estradas e transposio de rios.

No pode ser editada medida-provisria a fim de autorizar o aproveitamento de recursos,


por ser competncia exclusiva do Poder Legislativo.

22.3 Garantias internacionais sobre os recursos naturais

A Conveno 169 da OIT, em seu art. 15, garante o direito dos povos indgenas aos
recursos naturais existentes em suas terras, que devem ser especialmente protegidos,
inclusive com a participao desses povos na sua utilizao, administrao e
conservao. Devem participar dos benefcios que as atividades de explorao produzam,
bem como receber indenizao equitativa por qualquer dano que possam sofrer como
resultado delas.

A Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos Indgenas, no art. 29, reconheceu aos
povos indgenas o direito conservao e proteo do meio ambiente e da capacidade
produtiva de suas terras ou territrios e recursos.

Determina, ainda, no art. 32, que os povos tm o direito de determinar e de elaborar as


prioridades e estratgias para o desenvolvimento ou a utilizao de suas terras e outros
recursos.

Pargrafo nico. As terras ocupadas pelos ndios, nos termos deste artigo, sero bens
inalienveis da Unio (artigo 4, IV, e 198, da Constituio Federal).

22.4 Inalienabilidade das terras indgenas

As terras indgenas so inalienveis, indisponveis e seus direitos sobre elas,


imprescritveis.

So inalienveis com relao impossibilidade da Unio vender, dar ou permutar, ou


mesmo oferecer em garantia as terras indgenas.

Indisponveis, eis que as terras indgenas devem manter-se na propriedade da Unio.

A imprescritibilidade dos direitos sobre as terras indgenas caracteriza a impossibilidade


de que venham a ser adquiridas por usucapio, mesmo que os povos tenham sido
expulsos.

Art. 23. Considera-se posse do ndio ou silvcola a ocupao efetiva da terra que, de
acordo com os usos, costumes e tradies tribais, detm e onde habita ou exerce
atividade indispensvel sua subsistncia ou economicamente til.
23.1 Conceito de posse indgena e sua diferenciao da posse civil

A noo de posse indgena refletida no dispositivo, embora varivel de comunidade para


comunidade, se vincula ocupao da terra de acordo com os costumes tradicionais,
habitao e ao exerccio de suas atividades cotidianas, isto , se vincula vivncia
cultural, s crenas, rituais, aos mortos enterrados e demais traos que caracterizam
indiscutivelmente as tradies indgenas, sendo que exatamente nesse ponto que se
distingue da posse civil, que exige a caracterizao de um poder de fato sobre a coisa.

Art. 24. O usufruto assegurado aos ndios ou silvcolas compreende o direito posse, uso
e percepo das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras
ocupadas, bem assim ao produto da explorao econmica de tais riquezas naturais e
utilidades.
1 Incluem-se, no usufruto, que se estende aos acessrios e seus acrescidos, o uso dos
mananciais e das guas dos trechos das vias fluviais compreendidos nas terras
ocupadas.
2 garantido ao ndio o exclusivo exerccio da caa e pesca nas reas por ele
ocupadas, devendo ser executadas por forma suasria as medidas de polcia que em
relao a ele eventualmente tiverem de ser aplicadas.

24.1 Os limites do usufruto indgena e a questo ambiental

O usufruto indgena no pleno e irrestrito, sofrendo limitaes como explorao


mineral e ao potencial hidreltrico.

Todos os mtodos tipicamente indgenas de pesca, caa, agricultura, extrativismo vegetal


e artesanato, bem como seus petrechos, tcnicas e substncias esto abrangidos pela
garantia de usufruto e podem ser executados livremente, mesmo que de forma que a lei
ambiental no permita, no incidindo nesse ponto quaisquer sanes administrativas ou
penais em razo do desempenho dessas atividades.

Apesar do conflito com outro valor constitucional, o meio ambiente, a ponderao desses
valores deve levar em considerao a viso francamente humanista da constituio, que
tem a dignidade da pessoa humana como ponto central. Para equilibrar esses valores
deve-se dispensar o ndio da observncia da legislao ambiental quando no exerccio de
suas atividades tradicionais, sob seus mtodos de trabalho tradicionais, mas exigi-la
casos estes decidam adotar um vis comercial de produo.

O STF decidiu, no caso Raposa Serra do Sol, que se a terra indgena estiver inserida em
unidade de conservao ambiental, prevalecer o valor ambiental, e a administrao da
rea ser do Instituto Chico Mendes, ouvidos os ndios em carter meramente opinativo.

24.2 O usufruto e o direito de ir e vir

O usufruto dos trechos fluviais deve ser compreendido como direito de utilizao dos rios
pelos ndios, mas no em carter exclusivo, sendo-lhes vedado impedir a utilizao por
outras pessoas.

Mesmo sentido do decidido pelo STF no caso Raposa Serra do Sol para os equipamentos
pblicos, como estradas instaladas em reas de reserva, para as quais os ndios no
podem impor limitaes ao uso por no ndios.
Art. 25. O reconhecimento do direito dos ndios e grupos tribais posse permanente das
terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituio Federal, independer
de sua demarcao, e ser assegurado pelo rgo federal de assistncia aos silvcolas,
atendendo situao atual e ao consenso histrico sobre a antigidade da ocupao,
sem prejuzo das medidas cabveis que, na omisso ou erro do referido rgo, tomar
qualquer dos Poderes da Repblica.

25.1 Crater originrio da posse indgena

A demarcao mero reconhecimento desses direitos originrios e a declarao da


ocupao indgena, bem com de seus limites territoriais. O surgimento de tais direitos
decorre da condio de ser indgena e da ocupao tradicional das terras, independente
do momento em que ocorre a demarcao.

Atentar para o fato de que o STF, no julgamento do caso Raposa Serra do Sol, adotou a
teoria do fato indgena.

CAPTULO III
Das reas Reservadas
Art. 26. A Unio poder estabelecer, em qualquer parte do territrio nacional, reas
destinadas posse e ocupao pelos ndios, onde possam viver e obter meios de
subsistncia, com direito ao usufruto e utilizao das riquezas naturais e dos bens nelas
existentes, respeitadas as restries legais.
Pargrafo nico. As reas reservadas na forma deste artigo no se confundem com as de
posse imemorial das tribos indgenas, podendo organizar-se sob uma das seguintes
modalidades:
a) reserva indgena;
b) parque indgena;
c) colnia agrcola indgena.

26.1 Os limites do usufruto indgena e a questo ambiental

As terras reservadas no se confundem com as terras tradicionalmente ocupadas pelos


ndios.

As reas reservadas tem a finalidade especfica de garantir aos povos indgenas um local
para viver e obter meios de subsistncia, com direito ao usufruto e utilizao das riquezas
naturais e dos bens nelas existentes, respeitadas as restries legais.

Apesar dessa diferena de origem, uma vez destinadas a essa finalidade, sobre as reas
afetadas passaro a incidir as disposies do artigo 231, da CF, tal como se se tratasse
de ocupao tradicional.

Art. 27. Reserva indgena uma rea destinada a servidor de habitat a grupo indgena,
com os meios suficientes sua subsistncia.
24.1 Os limites do usufruto indgena e a questo ambiental

As reservas indgenas so o mecanismo utilizado quando as terras tradicionalmente


ocupadas se mostram indisponveis ou insuficientes.

A criao de reserva indgena, apesar de ser dever da Unio, no constitui uma


prerrogativa exclusivamente federal, uma vez que a atribuio de deveres Unio no
afasta ou veda a atuao de estados e municpio em favor dos ndios, j que estes
continuam ostentando a qualidade de cidado.

MPF/Procurador da Repblica 2008

Em um municpio de dezoito mil habitantes, vive uma importante


comunidade indgena h muito tempo. A rea de ocupao indgena foi
indevidamente reduzida ao longo do tempo e insuficiente. Existe a
pretenso de instalar alguns empreendimentos nas redondezas. A)
necessrio plano diretor para esse Municpio? B) Pode o Municpio
desapropriar rea prxima, que nunca foi ocupada pela comunidade
indgena, para destin-la aos ndios?

Art. 28. Parque indgena a rea contida em terra na posse de ndios, cujo grau de
integrao permita assistncia econmica, educacional e sanitria dos rgos da Unio,
em que se preservem as reservas de flora e fauna e as belezas naturais da regio.
1 Na administrao dos parques sero respeitados a liberdade, usos, costumes e
tradies dos ndios.
2 As medidas de polcia, necessrias ordem interna e preservao das riquezas
existentes na rea do parque, devero ser tomadas por meios suasrios e de acordo com
o interesse dos ndios que nela habitem.
3 O loteamento das terras dos parques indgenas obedecer ao regime de
propriedade, usos e costumes tribais, bem como s normas administrativas nacionais,
que devero ajustar-se aos interesses das comunidades indgenas.

28.1 Conceito de parque indgena

a rea, geralmente de dimenses considerveis, em que se realiza simultaneamente a


proteo da cultura indgena, com a assistncia econmica, educacional e sanitria dos
rgos da Unio e a preservao ds reservas de flora, fauna e belezas naturais da
regio. Duas caractersticas diferenciam o parque indgena das demais reas reservadas:
o especial interesse na preservao ambiental e a diversidade de povos indgenas numa
mesma circunscrio territorial, mesclando-se diversas culturas e lnguas.

Art. 29. Colnia agrcola indgena a rea destinada explorao agropecuria,


administrada pelo rgo de assistncia ao ndio, onde convivam tribos aculturadas e
membros da comunidade nacional.

29.1 Conceito de colnia agrcola indgena

Sua previso tem razes histricas, que remontam ao sc. XVIII, quando os portugueses
iniciaram a colonizao do estado de Roraima. Contudo, essa forma de ocupao no foi
recepcionada pela Constituio, por perpetuar a ideia de integrao indgena, pelo
intermdio do trabalho e pela convivncia contnua com o no ndio, o que um fator de
desagregao cultural.

Art. 30. Territrio federal indgena a unidade administrativa subordinada Unio,


instituda em regio na qual pelo menos um tero da populao seja formado por ndios.

30.1 Conceito de territrio federal indgena

possvel a criao de territrios indgenas que tero a natureza de autarquia


administrativa, como os demais territrios.

A ideia de um territrio federal indgena interessante quando se consideram reas com


grandes dimenses espaciais e habitadas apenas por ndios, como o caso da Raposa
Serra do Sol.

Art. 31. As disposies deste Captulo sero aplicadas, no que couber, s reas em que a
posse decorra da aplicao do artigo 198, da Constituio Federal.

31.1 Regime jurdico nico das terras indgenas

Uma vez ocupadas, todas sero terras indgenas, no havendo que se falar em mais de
uma modalidade de regime jurdico.

CAPTULO IV
Das Terras de Domnio Indgena
Art. 32. So de propriedade plena do ndio ou da comunidade indgena, conforme o caso,
as terras havidas por qualquer das formas de aquisio do domnio, nos termos da
legislao civil.

32.1 Aquisio de propriedade pelos ndios e pelas comunidades

Trata das terras adquiridas pelos ndios pelos meios ordinrios de aquisio da
propriedade estabelecidos nas leis civis. Pertencem aos adquirentes e no Unio.

Art. 33. O ndio, integrado ou no, que ocupe como prprio, por dez anos consecutivos,
trecho de terra inferior a cinqenta hectares, adquirir-lhe- a propriedade plena.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica s terras do domnio da Unio,
ocupadas por grupos tribais, s reas reservadas de que trata esta Lei, nem s terras de
propriedade coletiva de grupo tribal.

33.1 Usucapio especial indgena

Modalidade de usucapio pouqussimo referida na doutrina civil. Pressupostos: coisa


suscetvel de usucapio; posse; condio de ndio; decurso de tempo de 10 anos; rea
inferior a cinquenta hectares.

As demais modalidades de usucapio, previstas na legislao civil, tambm podem ser


aplicadas em benefcio do ndio ou das comunidades indgenas.

Com a existncia de outras modalidades de usucapio social previstas na legislao


usucapio indgena tornou-se de pouca utilidade. Deve-se ressaltar, entretanto, que ela
dispensa, por exemplo, a necessidade de torna a terra produtiva com o trabalho, o que
seria de difcil configurao caso fosse entendida da maneira tradicional, tendo em vista
as peculiaridades culturais indgenas de uso da terra.

CAPTULO V
Da Defesa das Terras Indgenas
Art. 34. O rgo federal de assistncia ao ndio poder solicitar a colaborao das Foras
Armadas e Auxiliares e da Polcia Federal, para assegurar a proteo das terras
ocupadas pelos ndios e pelas comunidades indgenas.

Remete aos comentrios dos artigos 1 a 19.

Art. 35. Cabe ao rgo federal de assistncia ao ndio a defesa judicial ou extrajudicial
dos direitos dos silvcolas e das comunidades indgenas.

35.1 Defesa dos direitos coletivos e individuais dos ndios em juzo

Cabe FUNAI a defesa judicial ou extrajudicial dos direitos dos ndios e das comunidades
indgenas. Contudo, o regime tutelar dos ndios foi abolido.

Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo


em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o MP em todos os atos do processo
(CF, 232).

35.2 Ilegalidade da Portaria AGU 839/2010: ausncia de defesa adequada dos


direitos individuais dos ndios

A portaria estabelece o mbito de atuao da AGU em relao aos direitos indgenas,


mas no diz que os advogados da Unio em exerccio na FUNAI em causas de direitos
individuais indgenas, isto , exclui um direito previsto na lei em benefcio dos ndios.

35.3 Superdefesa coletiva e ausncia de defesa individual: a distoro da instituio


defensoria pblica

Aproveitando o tema o autor faz uma crtica a atuao da Defensoria Pblica, que a seu
ver est distorcida, pois aquela instituio tem se ausentado da defesa individual e
ingressado na defesa coletiva.

35.4 Defesa dos ndios em juzo pela defensoria pblica

A defesa dos direitos individuais do ndio deveria ser feita pelo corpo jurdico da FUNAI.

Para o STJ apenas controvrsias sobre direitos que afetem a coletividade indgena
atraem a competncia da Justia Federal.

A defesa dos direitos coletivos dos ndios compete ao Ministrio Pblico, sendo tambm
possvel a atuao da prpria FUNAI, estando vedada a atuao da Defensoria Pblica.

Art. 36. Sem prejuzo do disposto no artigo anterior, compete Unio adotar as medidas
administrativas ou propor, por intermdio do Ministrio Pblico Federal, as medidas
judiciais adequadas proteo da posse dos silvcolas sobre as terras que habitem.
Pargrafo nico. Quando as medidas judiciais previstas neste artigo forem propostas pelo
rgo federal de assistncia, ou contra ele, a Unio ser litisconsorte ativa ou passiva.

36.1 Atribuies para o ajuizamento de aes em defesa da posse indgena

Leia-se AGU ao invs de MPF, tendo em vista a ciso promovida pela CF/1988 no antigo
MPF, separando-o em AGU e MPF.

Art. 37. Os grupos tribais ou comunidades indgenas so partes legtimas para a defesa
dos seus direitos em juzo, cabendo-lhes, no caso, a assistncia do Ministrio Pblico
Federal ou do rgo de proteo ao ndio.

37.1 Legitimidade para ajuizamento de aes por comunidades indgenas

Nos termos do art. 232 da CF, os ndios, suas comunidades e organizaes tem
legitimidade para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o
MP em todos os atos do processo.

37.2 Prerrogativas processuais dos ndios

De acordo com o entendimento do STJ as comunidades indgenas tem prazo em dobro


para recorrer, bem como todos os demais benefcios processuais atribudos fazenda
pblica.

Art. 38. As terras indgenas so inusucapveis e sobre elas no poder recair


desapropriao, salvo o previsto no artigo 20.

38.1 Impossibilidade de usucapio de terras indgenas

As terras indgenas so bens pblicos federais e por isso insuscetveis de usucapio.

As espontaneamente abandonadas, em tempos imemoriais, antes de serem demarcadas,


podem ser usucapidas, porque se tornaram reas particulares (nem sempre, podem ser
devolutas)

38.2 Sntese crtica do caso Raposa Serra do Sol

38.2.1 Introduo

Petio 3.388/RR, julgamento concludo em 19/03/2009.

Mais importante precedente em matrias indgena da histria recente do STF.

Alargamento do debate, que no se limitou anlise da legalidade da demarcao da


reserva, mas abrangeu inmeros outros assuntos.

38.2.2 Histrico do caso

O caso Raposa Serra do Sol uma ao popular, ajuizada por um cidado do Estado de
Roraima, apontando a nulidade da Portaria do Ministro da Justia 534/2005, que
demarcou de modo contnuo a terra indgena, bem como do respectivo decreto
presidencial homologatrio.
No julgamento proferido na Reclamao 2.833, referente a reserva Raposa Serra do Sol,
o STF j havia decidido que a soluo do caso estaria afeta a si, de modo que a ao
popular passou a tramitar diretamente na corte: ... cabe ao STF processar e julgar ao
popular em que os respectivos autores, com a pretenso de resguardar o patrimnio
pblico roraimense, ... Tambm incumbe a esta Casa de Justia apreciar todos os feitos
processuais intimamente relacionados com a demarcao da referida reserva indgena.

A PGR se manifestou pela improcedncia.

38.2.2 O voto do Ministro Carlos Brito

O ponto fundamental para a compreenso da questo indgena ter a dimenso de que a


Constituio optou decididamente por favorecer as comunidades indgenas. A disputa
pela posse da terra e as riquezas a ela inerentes o ncleo fundamental da questo
indgena no Brasil.

O Ministro traa a aplicabilidade do direito brasileiro s terras indgenas, sem se referiria


aplicao do direito dos prprios ndios, garantido pelo estatuto.

Ressalta que a constituio no utiliza a expresso territrios indgenas, mas apenas


terras indgenas, e que isto tem a inteno de esclarecer que no existe um governo
prprio dessas terras, que no constituem um ente poltico federado. Alm disso, a posse
desse territrio no significa que qualquer povo indgena poder pretender a separao
da nao brasileira.

O conceito de territrio adotado pelo Ministro distinto do conceito antropolgico de


territrio. Seu raciocnio, apesar de interessante, acabar no prevalecendo.

Considera a demarcao uma manifestao do constitucionalismo fraternal ou solidrio,


que busca um superior estgio da integrao comunitria de todo o povo brasileiro.

Tenta demonstrar que o desenvolvimento e direitos indgenas no so adversrios,


traando um conceito prprio de aculturao (adaptao social do grupo indgena sem
perda de sua identidade). Apesar de utilizar um conceito j superado pela terminologia
internacional e marcado por preconceito, faz uma interessante construo da conciliao
entre a vivncia indgena e a no-indgena.

Quanto demarcao entende que deva se dar sem prejuzo da instalao de


equipamentos pblicos, sobre os quais os ndios no pode interferir em seu
funcionamento, e do regime constitucional integracionista dos ndios, propiciador da
monitorada interao com outras etnias e com no-ndios. Vitorreli critica fortemente a
infelicidade dessa construo, que carrega traos do regime tutelar e da viso
integracionista. Cita o parecer da PGR que diz que a Constituio de 1988 rompeu, em
definitivo, com a viso integracionista que antes permeava a proteo s comunidades
indgenas, sendo que hoje se reconhece a necessidade e aspirao dos povos indgenas
de assumir o controle de suas prprias instituies e formas de vida e manter e fortalecer
sua cultura, no mbito dos Estados onde localizados.

38.2.4 O voto do Ministro Menezes Direito

Cita no voto estatsticas do IBGE sobre a ocupao indgena no territrio brasileiro, que
serviro de orientao para suas concluses.
Reconhece que a relao com a terra essencial para a identidade indgena, da a
importncia de sua demarcao.

Defende que a teoria a ser aplicada na demarcao a teoria do fato indgena, j que a
ocupao deve ser verificada de fato, e no a teoria do indigenato, para evitar uma
investigao imemorial da ocupao.

Entende que o estatuto jurdico das terras indgenas no se reduz a um tudo pode para os
ndios e um nada pode para a defesa do interesse pblico.

Estabelece condies para a ocupao que no se limitam ao caso em julgamento


(Raposa Serra do Sol), mas a todas as terras indgenas no Brasil, isto , uma deciso de
uma caso concreto se transformou em regulao abstrata de todas as terras indgenas no
pas.

38.2.5 O voto da Ministra Carmen Lucia

Ressalta, com apoio na obra de Joo Mendes Junior, de 1912, que o indigenato um
ttulo congnito, um estado em que se acha o ndio desde o seu nascimento, enquanto a
ocupao um ttulo adquirido.

Defende que no se pode alegar o desconhecimento do indigenato em Roraima, uma vez


que essas normas vigem desde um perodo em que o Estado ou seus municpios sequer
existiam, dada a condio de territrio federal da rea. Toda sua constituio, como ente
federado, posterior a 1988. Desse modo, no remanesce qualquer dvida quanto a
pertencer a essas etnias indgenas o territrio dos municpios ora criados. Entende que a
demarcao a mera concretizao, o mero reconhecimento do direito dos ndios, que a
ela anterior.

Se no-ndios invadiram essa terras, quebrando-lhes a continuidade, formando reas de


ocupao no-indgena, isso significa usurpao dos direitos originrios dos ndios
contras as normas constitucionais que os reconhecem. Logo, admitir uma demarcao
que ressalve essas ilhas usurpatrias o mesmo que praticar ato inconstitucional e nulo.

38.2.6 O voto do Ministro Ricardo Lewandowski

De relevante apenas a meno Declarao das Naes Unidas sobre os Povos


Indgenas e a afirmao que a interpretao de seu art. 46, no leva a possiblidade de
separao do pas dos povos indgenas, como afirmado em outros votos.

38.2.7 O voto do Ministro Eros Grau

Ressalta que o conflito existente econmico e no jurdico, uma vez que no se pode
reconhecer direitos a um invasor de bem pblico.

38.2.8 O voto do Ministro Joaquim Barbosa

Irrelevante

38.2.9 O voto do Ministro Cezar Peluso


Alm de acompanhar integralmente o voto do Ministro Menezes Direito afirmou que o
papel das foras armadas , entre outros, integrar, aculturar e apoiar todo o processo de
aculturao e de subsistncia das populaes indgenas.

Para Vitorelli o Ministro demonstra pouca familiariedade com os debates indgenas mais
modernos. O autor ainda acrescenta: que se negue vigncia Declarao da ONU sobre
os Povos Indgena, ainda de se compreender, mas, pouqussimos Ministros sequer
fazem referncia Conveno 169 da OIT, esta sim, plenamente integrada ao direito
brasileiro.

Em outra manifestao de seu discurso integracionista, incompatvel com a Constituio,


o Ministro ressalta que o constituinte derivado no estar ungido a manter tal situao,
quando as populaes indgenas se tiverem integrado, de modo que as demarcaes j
no tenham nenhum sentido econmico, jurdico nem poltico, que o que se espera.

38.2.10 O voto do Ministro Carmen Lucia

Irrelevante

38.2.11 O voto do Ministro Marco Aurlio e os problemas do processo civil diante


dos conflitos coletivos

Os aspectos processuais civis so irrelevantes para a questo indgena.

O Ministro confunde, como se observa, a diferenciao cultural que caracteriza os povos


indgenas, com a obrigatoriedade de se manter em condies tecnolgicas pr-
colombianas.

Assevera a impropriedade de se fazer o resgate de uma dvida histrica romntica, que


considera o fato do Brasil ter sido, um dia, habitado apenas por ndios.

Vitorelli cita, ainda, passagens infelizes do voto do Ministro: A poltica indigenista


nacional sempre foi dirigida integrao. [...] Como efeito dessa poltica, notou-se, com o
decorrer dos anos, o avano intelectual de descendentes de ndios. E esclarece que
parece que o Ministro entende, lamentavelmente, que o avano intelectual dos ndios est
condicionado miscigenao, o que seria uma forma de sustentar que a demarcao
contnua invivel, por constituir retrocesso destinado ao isolamento dos ndios.

38.2.12 O voto do Ministro Celso de Mello

Defendeu que o marco temporal adotado pela Constituio para definio da ocupao
indgena foi a data de sua promulgao, por utilizar a expressam terras que ocupam e
que o conceito de posse indgena no se confunde com posse civil.

38.2.13 O voto do Ministro Gilmar Mendes

Tambm entendeu que terras indgenas so as ocupadas pelos ndios no momento da


promulgao da Constituio de 1988, sejam elas adequadas ou no, suficientes ou no,
para as suas necessidades.

Afastou o argumento que a Declarao da ONU sobre os Direitos dos Povos Indgenas
tenha algum cunha separatista.
Entende correta a caracterizao da teoria do fato indgena proposta pelo Ministro
Menezes Direito, j que substitui a questo da imemorialidade da posse pela simples
verificao da posse, em seu conceito indgena (deve considerar seus usos, costumes e
tradies e no o conceito civil de poder de fato sobre a coisa), na data da promulgao
da Constituio. As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndigos no conteriam um
requisito temporal de ocupao, mas um requisito de modo de ocupao, segundo suas
tradies. Assim, a cultura de cada comunidade, com seu peculiar modo de ocupao
da terra, que determinar suas dimenses e que determinar, at mesmo, a questo da
continuidade ou descontinuidade da demarcao.

Defende, ainda, que todas as polticas pblicas destinadas populao devem ser
acessveis aos ndios, no apenas as que lhes so especificamente atribudas.

MPF/Procurador da Repblica 2008

As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios no incluem as reas de


perambulao e as que remotamente foram aldeamento indgena. Embora
as reas remotamente aldeadas no se incluam nas terras tradicionalmente
ocupadas (Smula 650 do STF), as reas de perambulao podero ser
includas, se forem essenciais para a manuteno dos usos, costumes e
tradies indgenas. FALSA

MPF/Procurador da Repblica 2008

A manifestao do Conselho de Defesa Nacional requisito de validade da


demarcao de terras indgenas em regio de fronteira. VERDADEIRA (de
acordo com as condicionantes do caso Raposa Serra do Sol. Na poca do
concurso foi considerada FALSA).

38.2.14 Os debates e a concluso do STF

No julgamento do caso o STF concluiu pelo estabelecimento de condicionantes para


demarcao e ocupao de terras indgenas, com os seguintes contedos:

1 O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas
pode ser relativizado sempre que houver como dispe o artigo 231 (pargrafo 6, da
Constituio Federal) o relevante interesse pblico da Unio na forma de Lei
Complementar;

2 - O usufruto dos ndios no abrange o aproveitamento de recursos hdricos e potenciais


energticos, que depender sempre da autorizao do Congresso Nacional;

3 - O usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, que
depender sempre de autorizao do Congresso Nacional, assegurando aos ndios
participao nos resultados da lavra, na forma da lei.

4 O usufruto dos ndios no abrange a garimpagem nem a faiscao, devendo se for o


caso, ser obtida a permisso da lavra garimpeira;

5 - O usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da Poltica de Defesa Nacional. A


instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a
expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho
estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico a critrio dos rgos
competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) sero
implementados independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e
Funai;

6 A atuao das Foras Armadas da Polcia Federal na rea indgena, no mbito de


suas atribuies, fica garantida e se dar independentemente de consulta a comunidades
indgenas envolvidas e Funai;

7 O usufruto dos ndios no impede a instalao pela Unio Federal de equipamentos


pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm de construes
necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e de
educao;

8 O usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a
responsabilidade imediata do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade;

9 - O Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela


administrao da rea de unidade de conservao, tambm afetada pela terra indgena,
com a participao das comunidades indgenas da rea, que devero ser ouvidas,
levando em conta os usos, as tradies e costumes dos indgenas, podendo, para tanto,
contar com a consultoria da Funai;

10 - O trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido na rea


afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados pelo Instituto
Chico Mendes;

11 Deve ser admitido o ingresso, o trnsito, a permanncia de no-ndios no restante da


rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela Funai;

12 O ingresso, trnsito e a permanncia de no-ndios no pode ser objeto de cobrana


de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades
indgenas;

13 A cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza tambm no poder incidir


ou ser exigida em troca da utilizao das estradas, equipamentos pblicos, linhas de
transmisso de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas a
servio do pblico tenham sido excludos expressamente da homologao ou no;

14 - As terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou


negcio jurdico, que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela
comunidade indgena;

15 vedada, nas terras indgenas, qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou
comunidades indgenas a prtica da caa, pesca ou coleta de frutas, assim como de
atividade agropecuria extrativa;

16 - As terras sob ocupao e posse dos grupos e comunidades indgenas, o usufruto


exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas,
observado o disposto no artigo 49, XVI, e 231, pargrafo 3, da Constituio da
Repblica, bem como a renda indgena, gozam de plena imunidade tributria, no
cabendo a cobrana de quaisquer impostos taxas ou contribuies sobre uns e outros;

17 vedada a ampliao da terra indgena j demarcada;


18 Os direitos dos ndios relacionados as suas terras so imprescritveis e estas so
inalienveis e indisponveis.

19 assegurada a efetiva participao dos entes federativos em todas as etapas do


processo de demarcao.

38.2.15 Consideraes crticas

Converteu-se em erga omnes a soluo de uma controvrsia inter partes, ao arrepio de


qualquer previso legal ou constitucional. Os fins, aqui, justificaram os meios.

Boa parte dos direitos indgenas reconhecidos em norma j internalizada, a Conveno


169 da OIT, se viu reduzida a quase nada.

A maior perda foi a questo do congelamento da situao indgena em 5 de outubro de


1988, bem como a impossibilidade de ampliao das terras indgenas j demarcadas, em
qualquer lugar do pas.

Ainda que exista o precedente do caso Krenak, de que a expulso violenta no configura
interrupo da posse, o STF parece inclinado a apenas considerar essas situaes em
casos muito peculiares, tais como o dos prprios ndios Krenak, que permaneceram nas
imediaes das terras desocupadas. Fora isso, vale a chapa radiogrfica datada de 5 de
outubro de 1988.

A soluo do STF acarreta um paradoxo de difcil explicao. Todas as Constituies do


Brasil, desde 1934, garantem aos ndios a posse das terras por eles tradicionalmente
ocupadas. sabido que, apesar disso, os ndios vm sendo progressivamente expulsos
de suas terras, inclusive com violncia. Ao congelar a situao das terras indgenas em
1988 o STF legalizou, ou pelo menos considerou irrelevantes, dcadas de invases,
abusos, usurpao e assassinatos praticados contras as comunidades e seus integrantes,
como bem exemplifica o caso dos ndios Xacriab, em Minas Gerais, cujo cacique foi
assassinado, no contexto de disputa de terras, em 12/02/1987.

Aplicando-se o raciocnio do STF, seria melhor para os ndios que a Constituio de 1988
no existisse. Nesse caso o fato indgena teria que se reportar Constituio de 1967,
quando a situao indgena era muito maior do que em 1988. Melhor seria que nenhuma
Constituio tivesse surgido aps a primeira meno constitucional sobre a posse de
terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.

Prossegue para concluir que esse raciocnio absurdo demonstra que a teoria do fato
indgena ignora a histria constitucional brasileira, como se a garantia das terras
indgenas tivesse surgido apenas em 1988.

Questiona tambm que o propsito da Constituio de 1988, de forte vis humanista,


fosse congelar a situao de ndios no estado em que se encontravam na data de sua
promulgao, qualquer que fosse a situao. O objetivo constitucional foi garantir a
autossustentabilidade dessas comunidades.

Apesar da soluo do STF no ter sido boa, poderia ter sido muito pior, como os votos
denotaram o despreparo dos Ministros para lidar com a questo indgena, que alm de
frases preconceituosas e infelizes, demonstraram pouca familiaridade com os debates
recentes sobre a questo, ignorando as disposies da Conveno 169 da OIT e tratando
com desconfiana a Declarao da ONU.
38.2.16 Desdobramentos do caso Raposa Serra do Sol

Apenas o captulo da deciso relativo desintruso dos invasores da terra indgena


Raposa Serra do Sol recebeu eficcia imediata, os demais pontos foram objeto de
embargo e ainda esto em aberto, inclusive as condicionantes propostas pelo Ministro
Menezes Direito.

O AGU editou portaria aplicando imediatamente as condicionantes, o que foi atacado


judicialmente e obrigou o AGU a suspender a eficcia da portaria at o dia seguinte
publicao do acrdo.

TTULO IV
Dos Bens e Renda do Patrimnio Indgena
Art 39. Constituem bens do Patrimnio Indgena:
I - as terras pertencentes ao domnio dos grupos tribais ou comunidades indgenas;
II - o usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas
terras ocupadas por grupos tribais ou comunidades indgenas e nas reas a eles
reservadas;
III - os bens mveis ou imveis, adquiridos a qualquer ttulo.

39.1 A propriedade indgena no se restringe s reas demarcadas

O simples fato de algum ser ndio no o impede de gozar dos demais direitos garantidos
aos demais cidados, como o direito aquisio de bens..

Art. 40. So titulares do Patrimnio Indgena:


I - a populao indgena do Pas, no tocante a bens ou rendas pertencentes ou
destinadas aos silvcolas, sem discriminao de pessoas ou grupos tribais;
II - o grupo tribal ou comunidade indgena determinada, quanto posse e usufruto das
terras por ele exclusivamente ocupadas, ou a ele reservadas;
III - a comunidade indgena ou grupo tribal nomeado no ttulo aquisitivo da propriedade,
em relao aos respectivos imveis ou mveis.

Irrelevante

Art. 41. No integram o Patrimnio Indgena:


I - as terras de exclusiva posse ou domnio do ndio ou silvcola, individualmente
considerado, e o usufruto das respectivas riquezas naturais e utilidades;
II - a habitao, os mveis e utenslios domsticos, os objetos de uso pessoal, os
instrumentos de trabalho e os produtos da lavoura, caa, pesca e coleta ou do trabalho
em geral dos silvcolas.

41.1 Direito de organizao interna das comunidades

Os bens indgenas so, em regra, usufrudos de modo coletivo, no havendo incidncia


de direitos individuais. A organizao interna desse usufruto, todavia, definida pela
prpria comunidade, no cabendo qualquer interferncia da organizao estatal no-
indgena sobre os critrios estabelecidos pelo grupo.

A aquisio, fora do contexto indgena, submete-se ao direito comum, mas, sendo


exercida a propriedade no interior da comunidade, tal exerccio se vincular ao direito
estabelecido por ela prpria.

Art. 42. Cabe ao rgo de assistncia a gesto do Patrimnio Indgena, propiciando-se,


porm, a participao dos silvcolas e dos grupos tribais na administrao dos prprios
bens, sendo-lhes totalmente confiado o encargo, quando demonstrem capacidade efetiva
para o seu exerccio.
Pargrafo nico. O arrolamento dos bens do Patrimnio Indgena ser permanentemente
atualizado, procedendo-se fiscalizao rigorosa de sua gesto, mediante controle
interno e externo, a fim de tornar efetiva a responsabilidade dos seus administradores.

42.1 Arrolamento dos bens do patrimnio indgena

Cabe FUNAI fazer o arrolamento dos bens do patrimnio indgena. Ressalte-se,


contudo, que com a nova ordem constitucional no mais vigora o regime tutelar para os
ndios.

Art. 43. A renda indgena a resultante da aplicao de bens e utilidades integrantes do


Patrimnio Indgena, sob a responsabilidade do rgo de assistncia ao ndio.
1 A renda indgena ser preferencialmente reaplicada em atividades rentveis ou
utilizada em programas de assistncia ao ndio.
2 A reaplicao prevista no pargrafo anterior reverter principalmente em benefcio da
comunidade que produziu os primeiros resultados econmicos.

43.1 Administrao de rendas da comunidade indgena

Embora a Constituio no tenha recepcionado a incapacidade do ndio, da qual


decorreria o regime de tutela, que era amparado na viso integracionista, o apoio da
FUNAI salutar.

Art. 44. As riquezas do solo, nas reas indgenas, somente pelos silvcolas podem ser
exploradas, cabendo-lhes com exclusividade o exerccio da garimpagem, faiscao e cata
das reas referidas.

44.1 O garimpo em reas indgenas

O usufruto de reas indgenas no abrange os direitos de garimpagem ou faiscao.


Todavia salutar que caso tais atividades se realizem no interior de terras indgenas, seja
restrita aos prprios ndios.

Art. 45. A explorao das riquezas do subsolo nas reas pertencentes aos ndios, ou do
domnio da Unio, mas na posse de comunidades indgenas, far-se- nos termos da
legislao vigente, observado o disposto nesta Lei.
1 O Ministrio do Interior, atravs do rgo competente de assistncia aos ndios,
representar os interesses da Unio, como proprietria do solo, mas a participao no
resultado da explorao, as indenizaes e a renda devida pela ocupao do terreno,
revertero em benefcio dos ndios e constituiro fontes de renda indgena.
2 Na salvaguarda dos interesses do Patrimnio Indgena e do bem-estar dos silvcolas,
a autorizao de pesquisa ou lavra, a terceiros, nas posses tribais, estar condicionada a
prvio entendimento com o rgo de assistncia ao ndio.

45.1 Explorao do subsolo em rea indgena

Para a explorao das riquezas do subsolo em rea indgena no basta o prvio


entendimento com o rgo de assistncia ao ndio, nem o procedimento de outorga de
lavra perante o DNPM, deve haver tambm autorizao do Congresso Nacional.

As comunidades envolvidas tem o direito de serem ouvidas previamente a autorizao


dessas atividades e tem direito participao nos resultados da lavra.

Art. 46. O corte de madeira nas florestas indgenas, consideradas em regime de


preservao permanente, de acordo com a letra g e 2, do artigo 3, do Cdigo
Florestal, est condicionado existncia de programas ou projetos para o aproveitamento
das terras respectivas na explorao agropecuria, na indstria ou no reflorestamento.

46.1 Revogao tcita do dispositivo

O dispositivo foi revogado pelo novo Cdigo Florestal, Lei 12.651/12, que equiparou as
terras indgenas e as ocupadas pelas tradicionais s pequenas propriedades rurais, para
fins de regulao das reas de preservao ambiental.

No se pode admitir qualquer explorao de madeira em rea indgena que no se d no


interesse dos prprios ndios.

TTULO V
Da Educao, Cultura e Sade
Art. 47. assegurado o respeito ao patrimnio cultural das comunidades indgenas, seus
valores artsticos e meios de expresso.

47.1 A pluralidade cultural e lingustica

Este artigo o que melhor espelha o artigo 231 da CF, em que so reconhecidos aos
ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos
originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam.

A pluralidade cultura reconhecida e a admisso dessa variedade expressa na CF,


para a qual no existe uma superioridade cultural, prevalecendo o respeito diversidade
cultural, abandonando-se toda e qualquer vertente de integrao dos indgenas cultura
nacional, que objetive unifica-la. Assim, o patrimnio indgena, bem como os seus traos
e particularidades que lhes caracterizam, so protegidos para que se mantenha viva a
cultura indgena. Esto compreendidos na proteo do patrimnio indgena os bens de
natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, incluindo as
formas de expresso, modos de criar, fazer e viver, os usos, costumes e tradies, seus
valores, lnguas, crenas, as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas, as obras,
objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes
artstico-culturais, os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico,
arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico (CF, 216)

Ressalta que mesmo que haja outros fatores culturais importantes, a morte da linguagem
o desfalecimento da cultura e duro golpe na identidade indgena.

A arte indgena uma manifestao cultural na qual esto compreendidas as danas,


msicas, adereos corporais, dentre outros artefatos de valor esttico produzido pelos
indgenas sua maneira. Tais objetos gozam de proteo, podendo inclusive ser
registrados como bens culturais de natureza imaterial, constituindo patrimnio cultural
brasileiro (Decreto 3.551/2000).

MPF/Procurador da Repblica 2011

Em relao proteo do patrimnio cultural, analise as assertivas abaixo e


responda em seguida:

I. A CF em vigor apresenta ntida ampliao da concepo de


patrimnio cultural, valorizando a pluralidade cultural, num contexto
de busca de concretizao de cidadania e de direitos culturais.

II. O multiculturalismo se faz presente nos dispositivos constitucionais


que tratam da proteo da cultura, a exemplo da previso
concernente obrigao do Estado de proteger as manifestaes
culturais dos diferentes grupos sociais e tnicos, incluindo indgenas e
afro-brasileiros, que formas a sociedade brasileira.

III. A deteriorizao de bem cultural protegido por fora de deciso


judicial transitada um julgado constitui infrao administrativa,
sujeitando o infrator a sano imposta pela Administrao,
independentemente da obrigao de reparar o dano causado.

IV. A CF realiza, direta e expressamente, o tombamento de documentos


e stios detentores de reminiscncias histricas de antigos quilombos.

TODOS OS ITENS ESTO CORRETOS

47.2 O respeitos aos rituais

O respeito cultura indgena compreende a proteo s crenas e religies.

A cultura indgena no esttica, devendo-se atentar para o fato de que ela deve ser
protegida tal como existe e no pela imagem idealizada que nela projetam os no-ndios.

Um problema enfrentado pelo MPF se devem ser realizadas aes para a retirada de
igrejas, sobretudo evanglicas, instaladas nas comunidades indgenas nos ltimos anos.
Embora polmica a questo, tem se entendido que se a igreja j existe na comunidade h
um tempo razovel, de modo a estar incorporada na cultura daquela comunidade, no
deve ser retirada.
47.3 A absoro de novas tecnologias

A proteo cultura indgena no um esforo de devolver os ndios, fora, de volta ao


passado, de restabelecer uma cultura que o no-ndio considere pura, Essas decises,
relativas incorporao de novidades em seu modo de vida, ou de remoo de eventuais
inovaes introduzidas, deve ser da comunidade, sendo papel do Estado meramente
apoiar, e no interferir, nesse processo decisrio.

Esse artigo do estatuto do ndio deve ser lido em conformidade com a Conveno da OIT,
que assegura aos povos interessados o direito de escolher suas prioridades no que diz
respeito ao processo de desenvolvimento, na medida em que ele afete suas vidas,
crenas, instituies e bem-estar espiritual, bem como as terras que ocupam ou utilizam
de alguma forma e de controlar seu prprio desenvolvimento econmico, social e cultural,
podendo participar da formulao, aplicao e avaliao dos planos e programas de
desenvolvimento nacional e regional suscetveis de afet-los diretamente (art. 7).

47.4 O direito de consulta prvia em relao a polticas pblicas

Esse direito est garantido pela Conveno 169, mas ainda no foi implementado.
internamente.

Ainda se debate se a concluso da consulta ou no vinculante. Se no for vinculante,


pode se converter em mera formalidade. O que deve ser vinculante a vedao da
aplicao da poltica pblica caso seja rejeitada, total ou parcialmente, pela comunidade.
fato, contudo, que a interpretao da Conveno 169 tende a considerar o resultado da
consulta facultativo, enquanto que a interpretao da Declarao da ONU sobre o direito
dos povos indgenas parece consider-la vinculante.

47.5 A considerao do direito indgena na aplicao do direito comum

Ao se aplicar a legislao nacional aos ndios, devero ser levados em considerao seus
costumes ou seu direito consuetudinrio e, alm disso, que aos povos indgenas dever
ser resguardado o direito de conservar seus costumes e instituies prprias, desde que
no sejam incompatveis com os direitos fundamentais definidos pelo sistema jurdico
nacional, nem com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos (art. 8 da OIT
169).

Caso concreto de uma ao civil pblica que pleiteava o respeito cultura indgena de
uma criana guarani que apresentava problemas de sade e dificuldade da me de dar-
lhe a adequada assistncia, de acordo com os padres da medicina ocidental. A criana
foi mantida sob os cuidados da famlia, vivendo na cultura indgena, com algumas
concesses em benefcio da sade. No desenrolar do caso a criana guarani foi colocada
em famlia substituta no-ndia, afrontado, inclusive, a deciso do cacique. O MPF buscou
a declarao de que a famlia da menor era composta por toda comunidade, detendo
todos os adultos o poder familiar em relao a ela. O objetivo era o restabelecimento da
autoridade da deciso do cacique, que determinara a permanncia da infante sob os
cuidados de seus tios, atendendo ao grau de parentesco e obedecendo s relaes de
afetividade.

47.6 O infanticdio indgena

O respeito cultura indgena exige que seus direitos, inclusive aqueles de carter
fundamental, sejam garantidos pelo Estado sob a tica em que so vistos pela
comunidade, e no sob a tica da sociedade dominante.
Um debate que ganhou destaque recentemente foi o suposto infanticdio de crianas
indgenas, em razo da crena de que a vida comea no com o nascimento, mas no
momento em que a me toma a criana nos braos.

Segundo DUPRAT, na cultura yanomami, a mulher, quando sente a chegada da hora do


parto, vai sozinha para um lugar ermo da floresta e, de ccoras, faz o parto da criana,
que cai ao cho. Nesta hora decide se a pega no colo ou se a deixa l. Se a pegar, houve
o nascimento, se no, no houve infanticdio, pois na viso do grupo, no houve vida. So
vises do que, se goste ou no, no podem ser descartadas sob pena de afronta
Constituio.

Vitorelli prossegue dizendo que o conceito de vida na sociedade majoritria, para muitos,
no inclui a vida intrauterina, para outros comea na concepo. Muitos entendem que
deva ser legalizada a morte ou suicdio assistido, em caso de doenas graves, embora
no haja dvida de que a pessoa se encontra viva nesses casos. Fica claro, portanto, que
o conceito de vida, mesmo fora das comunidades indgenas, bastante relativo. Por essa
razo, no h motivo para se querer violentar, justamente a cultura indgena para impor-
lhe um padro a ela externo.

A viso tutelar que visa proteger a comunidade e seus membros das barbaridades de
seus prprios costumes, nada mais do que uma forma de preconceito bem disfarado,
uma forma simulada de integracionismo, to condenada por documentos internacionais e
ainda to comum no Brasil.

Por outro lado, expe a posio de Amartya Sem, para quem a possibilidade de que
condutas como o infanticdio possam ser consideradas justas. Para essa autor a viso de
justia deve incluir a perspectiva de um observador imparcial, de modo a escapar do
paroquialismo da abordagem.

Vitorreli entende que se se pretende fazer essa discusso sobre o infanticdio indgena ela
deve ser considerada sobre outras bases, que no sejam meramente emocionais, nem
que se pretenda fazer uma ponderao de valores integridade cultural x vida
entendendo-os sob o exclusivo ponto de vista da maioria.

Apesar de altamente ultrapassada, a Lei 6001/73, pelo menos nesse dispositivo, merece
especial ateno, pois o reconhecimento e o respeito cultura indgena que devem ser
o ponto de partida do intrprete. A viso pluralista deve ser o prisma pelo qual sero
vistas as normas penais, previdencirias, e de todos os demais ramos do direito, como
bem delineado pela Declarao da ONU sobre o direitos dos povos indgenas.

MPF/Procurador da Repblica 2011

A constituio de 1988 reconhece e protege a diversidade tnica e cultural


da populao indgena? Justifique.

MPF/Procurador da Repblica 2012

possvel afirma em relao aos princpios da interculturalidade e do


multiculturalismo que:

I. Fundamenta-se no princpio da igualdade formal, na medida em que


preveem a equiparao de diferentes culturas e etnias perante a lei.
II. Possuem lastro na chamada luta pelo reconhecimento e viabilizam
polticas pblicas de promoo do direito diferena dentro de um
mesmo Estado.
III. Pressupem, no interior do Estado Nacional, grupos que possuem
modos prprios de criar, fazer e viver, bem como formas prprias de
expresso.
IV. O homem, para alm de sua dimenso individual, um ser social,
fraternal e comunicativamente vinculado.

ESTO CORRETAS AS ASSERTIVAS II, III E IV.

Art. 48. Estende-se populao indgena, com as necessrias adaptaes, o sistema de


ensino em vigor no Pas.

48.1 Educao Indgena

(irrelevante)

48.2 Cotas para ndios no ensino superior

A jurisprudncia j se firmou no sentido da constitucionalidade das aes afirmativas em


favor de ndios e negros, inclusive no que tange a critrios diferenciados para ingresso no
ensino superior.

O STF tambm considerou constitucional o estabelecimento de cotas para negros e


ndios no acesso universidade, no julgamento da ADPF 186, julgada por unanimidade
em 2012.

A igualdade aqui a material, que exige o favorecimento daqueles que esto em piores
condies.

O art. 48 do Estatuto do ndio tambm se combina com o art. 27 da Conveno 169 da


OIT para determinar que os programas e servios de educao destinados aos indgenas
devero ser desenvolvidos e aplicados em cooperao com os ndios, a fim de responder
s suas necessidades, abrangendo sua histria, conhecimentos e tcnicas, valores e
aspiraes sociais.

Nesse sentido, a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas
contempla, no art. 14,I, a prerrogativa desses povos de estabelecer e controlar seus
sistemas e instituies educativas, que ofeream educao em seus prprios idiomas, em
consonncia com seus mtodos culturais de ensino e de aprendizagem.

48.3 Exemplo de violao, pelo Poder Judicirio, dos direitos internacionalmente


garantidos aos ndios

O Poder Judicirio vem consolidando entendimentos que contribuem para a excluso dos
ndios, em razo da negativa do direito de uso da lngua materna indgena para a prtica
de atos processuais.

No infrequente que seja negado ao ndio acusado de crime a assistncia de um


tradutor durante os atos processuais, em razo de sua compreenso da lngua
portuguesa. Para o STF, tratando-se, por outro lado, de ndio alfabetizado, eleitor e
integrado civilizao, falando fluentemente a lngua portuguesa, como verificado pelo
juiz, no se fazia mister a presena de intrprete do processo.

O que est por trs desse argumento, ainda que formalmente verdadeiro, a negativa da
identidade indgena ao acusado. O que transparece da deciso o indcio de um
pensamento que se repete em inmeras outras decises judiciais. O pensamento de que
o ndio, para receber os benefcios que a lei lhe assegura, deve ser um ndio isolado,
que corresponde imagem pr-colombiana de ndio.

Existe base cientfica para se afirmar que a imposio de que uma testemunha se
expresse em lngua portuguesa, quando ela no tem esse idioma como lngua primria,
tem potencial para gerar mal-entendidos, equvocos de compreenso e, desse modo,
influenciar para que a deciso final seja injusta.

Art. 49. A alfabetizao dos ndios far-se- na lngua do grupo a que pertenam, e em
portugus, salvaguardado o uso da primeira.

49.1 O problema do ensino da lngua portuguesa e da lngua indgena

Embora no se saiba o nmero de lnguas faladas pelos ndios na poca da colonizao,


estudiosos estimam que esse nmero girasse em torno de 1200 lnguas diferentes. A
necessidade de fortalecer a colonizao, porm, fez com que os portugueses tentassem
reforar a identidade do territrio nacional, sendo a variedade lingustica vista como um
bice para tanto.

Em 1957, no contexto das reformas do Marqus de Pombal, foi publicado o Diretrio dos
ndios, o primeiro documento oficial do Estado brasileiro em que se buscava civilizar os
ndios. O diretrio determinava que se deveria persuadir os ndios ao trabalho, ao cultivo
de suas terras e a diversos outros comportamentos compatveis com os costumes do
colonizador.

Em especial, em relao lngua, estabelecia o Diretrio que sempre foi a mxima


inalteravelmente praticada em todas as Naes, que conquistaram novos Domnios,
introduzir logo nos povos conquistados o seu prprio idioma.

Esse processo de integrao contribuiu enormemente para a dilapidao do patrimnio


lingustico nacional.

O ordenamento jurdico no tem atuado de modo decisivo para a reverso desse quadro.
Ainda que a CF/88 tenha garantido aos ndios a preservao de suas tradies (art. 231),
o texto relativo educao no mnimo ambguo, ao afirmar que O ensino oficial ser
ministrado em lngua portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tambm a
utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem. A expresso
tambm parece indicar que seria obrigatrio o ensino do portugus aos ndios.

Assim, preciso afastar a possibilidade de ensino compulsrio do portugus, adotando


como regra o disposto no art. 28 da Conveno 169 da OIT, que estabelece que sempre
que vivel, as crianas dos povos interessados devero aprender a ler e escrever na sua
prpria lngua indgena ou na lngua mais comunmente falada no seu grupo e que
medidas devero ser tomadas para preservar e promover o desenvolvimento e a prtica
das lnguas indgenas dos povos interessados.
Essa interpretao garante o respeito multiculturalidade propugnada pela Constituio,
permitindo uma educao diferenciada, multilngue, participativa e que aproveita as
aptides individuais de cada povo indgena.

Art. 50. A educao do ndio ser orientada para a integrao na comunho nacional
mediante processo de gradativa compreenso dos problemas gerais e valores da
sociedade nacional, bem como do aproveitamento das suas aptides individuais.

50.1 No recepo do dispositivo

O art. 231 da CF/88 no recepcionou o art. 50 do Estatuto do ndio, no tocante


educao orientada para a integrao do ndio na comunho nacional, mediante processo
de gradativa compreenso dos problemas gerais e valores da sociedade nacional, uma
vez que a Constituio reconhece aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies, vedando a forada tentativa de integrao dos indgenas ao grupo
dominante.

Art. 51. A assistncia aos menores, para fins educacionais, ser prestada, quanto
possvel, sem afast-los do convvio familiar ou tribal.

51.1 Direito de ser educado no seio da comunidade

Alm de ser assegurado o direito educao, com respeito s particularidades culturais,


ele deve ser exercido sem afastar os educandos do convvio familiar e comunitrio.
Assim, sempre que possvel, devem ser construdas escolas no interior da comunidade
indgena, que evitem no apenas o deslocamento (provavelmente longo) at outras
localidades, como tambm o afastamento do grupo.

Art. 52. Ser proporcionada ao ndio a formao profissional adequada, de acordo com o
seu grau de aculturao.

(irrelevante)

Art. 53. O artesanato e as indstrias rurais sero estimulados, no sentido de elevar o


padro de vida do ndio com a conveniente adaptao s condies tcnicas modernas.

(irrelevante)

Art. 54. Os ndios tm direito aos meios de proteo sade facultados comunho
nacional.
Pargrafo nico. Na infncia, na maternidade, na doena e na velhice, deve ser
assegurada ao silvcola, especial assistncia dos poderes pblicos, em estabelecimentos
a esse fim destinados.

54.1 Organizao da sade indgena no Brasil

Esse artigo do Estatuto do ndio deve ser analisado conjuntamente com os arts. 6 e 196
da CF/88, que asseguram o direito social sade, sendo este direito de todos, inclusive
dos ndios, e dever do Estado.

Especificamente em relao aos ndios, em razo das peculiaridades culturais e, muitas


vezes, da distncia geogrfica, foi pensado um sistema prprio de atendimento, embora
integrante do SUS. Esse sistema, originalmente a cargo da FUNAI, foi transferido para a
Fundao Nacional de Sade FUNASA, pelo decreto 3.156/1999.

A lei 8.080/90 dedica um pequeno captulo sade indgena. A sade indgena


permaneceu a cargo da FUNASA por pouco mais de dez anos, at que, em maio de
2010, foi editada a MP 483, transferindo-a para a Secretaria de Ateno Sade Indgena
SESAI, no mbito do Ministrio da Sade.

54.2 Direito dos ndios de terem acesso aos servioes de sade estaduais e
municipais

Pela leitura pura e simples da lei, o sistema de sade indgena responsabilidade federal,
devendo ser gerido e financiado com recursos da Unio, aceita apenas a
complementaridade dos servios estaduais e municipais. Em uma anlise mais
aprofundada, todavia, tal interpretao deve ceder. O direito universalidade do
atendimento de sade, constitucionalmente estabelecido, garante a todos o acesso s
prestaes do SUS.

No h como negar a Estados e Municpios o dever de, em carter solidrio com a Unio
e no meramente complementar atuar na sade indgena. Os arts. 19-A e ss., da Lei
8.080/90 devem ser lidos sob a tica da Constituio.

Ocorre, porm, que no esse o entendimento que vem prevalecendo na jurisprudncia,


que tem entendido que a atuao de Estados e Municpios nesse caso no obrigatria e
sim to somente complementar.

54.3 Complementaridade entre a medicina ocidental e a medicina tradicional

O Decreto 3.156/99, reconhece o valor e a complementaridade das prticas de medicina


indgena. Essa complementaridade foi aplicada pelo MPF, na Procuradoria da Repblica
do Estado do Amazonas, pela expedio de uma Recomendao que indicava a
combinao entre as prticas ordinrias e a medicina tradicional indgena para tratamento
de uma criana indgena picada por uma cobra.

Os servios de sade devem ser organizados em nvel comunitrio, planejados e


administrados em cooperao com os povos indgenas, levando em conta as suas
condies econmicas, geogrficas, sociais e culturais, bem como os seus mtodos de
preveno, prticas curativas e medicamentos tradicionais.

54.4 Atuao do MPF em matria de sade indgena

A 5 e 6 Cmara de Coordenao e Reviso do MPF expediram recomendao conjunta


nos seguintes termos: A Fundao Nacional de Sade tem a responsabilidade de, nos
casos em que constate a presena de populaes indgenas, situadas em reas
regularizadas ou no, adotar as medidas possveis visando ao seu pleno atendimento, no
campo da sade e do saneamento bsico, inclusive com a execuo de obras de carter
permanente ou temporrio.

Esse enunciado decorreu do fato de que, em muitas situaes, ndios ilicitamente


expulsos de suas terras no tm outra opo alm de acampar em locais precrios,
geralmente em faixas de domnio de rodovias.

Alm disso, diversas recomendaes tm sido expedidas para assegurar proteo da


sade indgena. Uma dessas recomendaes teve a finalidade de ordenar FUNASA que
assegure a participao sistemtica de antroplogos nas aes de sade junto aos povos
indgenas.

O alcoolismo, semeado pelos no-ndios entre os povos indgenas, tem se mostrado um


grave problema em vrias regies do pas, ensejando a elaborao de recomendaes
pelo MPF.

54.5 Amplitude dos direitos relacionados sade indgena

(irrelevante)

54.6 Atendimento aos ndios em contexto urbano

O MPF, ciente de que a identidade indgena no se configura pelo aldeamento, mas sim
pelo autorreconhecimento de pertencimento a uma cultura diversa da maioria, expediu
recomendaes para que os rgos de assistncia sade indgena atendam tambm as
populaes indgenas urbanas. No STJ h precedentes favorveis.

Art. 55. O regime geral da previdncia social ser extensivo aos ndios, atendidas as
condies sociais, econmicas e culturais das comunidades beneficiadas.

(irrelevante)

TTULO VI
Das Normas Penais
CAPTULO I
Dos Princpios
Art. 56. No caso de condenao de ndio por infrao penal, a pena dever ser atenuada
e na sua aplicao o Juiz atender tambm ao grau de integrao do silvcola.
Pargrafo nico. As penas de recluso e de deteno sero cumpridas, se possvel, em
regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo federal de
assistncia aos ndios mais prximos da habitao do condenado.

56.1 Aplicao diferenciada da lei penal

Ao ndio aplicam-se as normas de Direito Penal vigente. Desse modo, os ndios sujeitam-
se a priso em flagrante, prises cautelares, julgamento e possvel condenao, bem
como ao respectivo cumprimento de pena.

Contudo, a lei penal brasileira sempre teve como tradio o tratamento diferenciado a
determinadas categorias de infratores. Assim como o adolescente e o idoso, o ndio um
indivduo que, por condies peculiares, atrai sobre si maior proteo do ordenamento
jurdico que o dispensado aos demais cidados. O ndio tambm merece especial
proteo do ordenamento jurdico por suas peculiares culturais, seus costumes e
tradies.

O art. 5, inciso XLVI da CF/88 estabelece que a lei regular a individualizao da


pena.... J a conveno 169 da OIT assim dispe:

Artigo 10
1. Quando sanes penais sejam impostas pela legislao geral a membros
dos povos mencionados, devero ser levadas em conta as suas
caractersticas econmicas, sociais e culturais.

2. Dever-se- dar preferncia a tipos de punio outros que o


encarceramento.

Em ateno ao conjunto de disposies normativas acima elencadas, patente que o art.


56 do Estatuto do ndio foi recepcionado pela Constituio de 1988 e pela Conveno 169
da OIT.

Cabe ressalvar apenas a expresso grau de integrao do silvcola no dispositivo.


Tendo em vista a superao do integracionismo com a CF/88, corroborada pela
Conveno 169 OIT, sendo que a expresso assinalada deve ser entendida como grau
de conhecimento do ndio acerca da cultura predominantemente adotada pela sociedade
circundante.

56.2 Aplicao de atenuante

A previso traduz a aplicao do princpio da individualizao da pena. Trata-se, portanto,


de uma circunstncia atenuante obrigatria, que sempre deve ser aplicada pelo juiz. A
circunstncia de o ndio ter maior ou menor compreenso da cultura circundante pode ser
considerada apenas para graduar a atenuante, no para servir como argumento para
deixar de aplic-la.

Deve-se observar tambm que, mesmo em casos de crimes envolvendo ndios, a


incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do
mnimo legal, nos termos da smula 231 do STJ.

56.3 Laudo antropolgico

H tambm divergncias acerca da obrigatoriedade ou no da confeco de laudo


antropolgico nas causas penais que envolvem ndios. Trata-se de uma prova pericial,
produzida por profissional que tenha particular conhecimento da cultura de um
determinado povo indgena.

O trabalho antropolgico tem como objetivo orientar o membro do Ministrio Pblico e o


juiz na formao da convico acerca do papel desempenhado pelas especificidades
culturais em determinada situao que, no contexto penal, o cometimento do delito.

Ela Wiecko de Castilho e Paula Bajer Fernandes exemplificam: A ausncia de


profissional capaz de estabelecer o dilogo intercultural faz com que o sistema judicial
ignore a diversidade e aplique o direito sempre do ponto de vista tnico dominante.

Ademais, os que defendem a utilizao do laudo antropolgico sustentam que no se


pode analisar a culpabilidade, em seu elemento de potencial conscincia da ilicitude por
meio de aspectos externos como grau de escolaridade, ttulo de eleitor, entendimento do
idioma oficial etc., porque tal mtodo privilegia a verdade formal em detrimento da
verdade real. Assim, a ausncia do laudo antropolgico imporia a nulidade absoluta ao
processo penal.
Embora esse seja o entendimento acertado, no o predominante nos tribunais. Na
jurisprudncia, o laudo antropolgico dispensvel quando, por outros meios, o juiz
verificar que o ndio integrado. Sendo, portanto, integrado, o ndio imputvel.

Mesmo o STF que, nos ltimos anos, vem adotando decises extremamente garantistas,
vem entendendo dispensvel o laudo antropolgico. No h como deixar de notar que a
jurisprudncia reflete o preconceito existente na sociedade em relao aos ndios.

Apesar do entendimento consolidado dos tribunais superiores em sentido contrrio, a 6


CCR do MPF posicionou-se no sentido de que o laudo antropolgico essencial em todos
os casos envolvendo crimes cometidos por ndios, sob pena de nulidade do processo.

56.4 Regime de cumprimento de pena

O pargrafo nico do art. 56 do Estatuto do ndio traz regras de individualizao no


apenas na fixao, mas tambm no cumprimento da pena do indgena.

Acerca da individualizao do cumprimento da pena aplicada ao ndio, o art. 10, 1 e 2, da


Conveno 169 da OIT determina que Dever-se- dar preferncia a tipos de punio
outros que o encarceramento.

A regra geral sobre o regime de cumprimento de pena est inserta no art. 33 do Cdigo
Penal. Para os ndios, todavia, irrelevante se o crime apenado com recluso ou
deteno, pois o pargrafo nico do art. 56 do Estatuto norma especial em relao ao
Cdigo Penal, e estabelece que, sendo possvel, as penas sero cumpridas em regime de
semiliberdadade, o que se aproxima do regime aberto do CP. Contudo, a semiliberdade
do ndio deve ser cumprida no rgo indigenista, ou seja, na FUNAI.

Apesar dessa previso, na prtica isso raramente acontece, uma vez que a FUNAI no
est equipada para o acautelamento desses ndios. A questo , realmente, paradoxal.
De fato, transformar as sedes da FUNAI em prises no parece muito adequado. Por
outro lado, devolver o ndio a sua comunidade, sem fiscalizao, converter o processo
em mero faz de contas, uma vez que a pena, na prtica, no ser cumprida.

Tambm no se sabe qual seria o alcance da expresso se possvel, inserida no texto.


Se a locuo se dirige natureza do fato ou s circunstncias do ru, isso significa que
caberia ao juiz da execuo definir se o mesmo far jus ao benefcio. Por outro lado, se a
ressalva se possvel se dirigisse s instalaes da FUNAI, a soluo seria o
cumprimento da pena na comunidade indgena, caso a estrutura estivesse indisponvel.
Isso porque no se pode impor ao condenado regime de cumprimento mais gravoso, em
razo de ausncia de vaga no regime determinado por lei.

O STJ analisou a questo nos autos do HC 30.113/MA, impetrado pela Subprocuradora-


Gral da Repblica Dbora Duprat. O caso era de trfico de drogas, o tribunal entendeu,
alm da desnecessidade do laudo antropolgico, pela interpretao de que o benefcio de
semiliberdade est ligado ao grau de integrao do ndio natureza do delito praticado.

A posio da 6 CCR do MPF demandar o regime de semiliberdade em todos os casos,


entendendo que este tem como contedo o cumprimento da pena em local que mantenha
o ndio em contato com sua cultura.
56.5 Inimputabilidade e erro de proibio

Assim como o Cdigo Penal vigente, a CF/88 nada dispe acerca da inimputabilidade do
ndio. Conforme leciona Luiz Fernando Villares, eventual inculpabilidade dos ndios no
deve se basear em uma suposio de inimputabilidade. Eventual inculpabilidade deve
residir na aplicao do erro de proibio.

Ela Wiecko e Paula Bajer tambm sustentam essa posio, caracterizando esse erro de
proibio como erro culturalmente condicionado, que pode assumir as formas de erro de
compreenso, conscincia dissidente e justificao putativa. Na primeira forma, h uma
dificuldade inata para a compreenso da proibio normativa. Na segunda, a pessoa tem
conhecimento da proibio e da ausncia de permisso legal, mas no se lhe pode exigir
sua interiorizao. J na justificao putativa um indgena v o no-ndio como inimigo, o
que justifica atitudes contrrias ao direito.

A aplicao do erro de proibio traduziria a compatibilizao do Direito Penal com o


respeito constitucional organizao social, costumes, crenas e tradies indgenas.
Assim, a reprovao imposta pelo Direito Penal s recairia sobre a conduta do ndio que
conhecesse os valores tutelados pela norma penal e tivesse vontade livre e consciente de
transgredir o bem jurdico protegido.

Tambm no equivocado sustentar a atipicidade da conduta, em uma perspectiva de


tipicidade conglobante. Como a Constituio garante o respeito cultura indgena, ser
atpica a conduta que decorre da insero do agente nessa cultura fomentada pelo
Estado.

Ainda que esses posicionamentos sejam mais adequados ao ordenamento ps-


constitucional, principalmente a tese do erro de proibio, mais sustentada atualmente, os
tribunais, sem maiores digresses sobre a questo, entendem e julgam eventual
inculpabilidade do ndio com base na inimputabilidade, aplicando-o apenas aos ndios
no-integrados, os quais fariam jus, caso condenados, aos critrios de individualizao
da pena previstos no Estatuto do ndio.

Por outro lado, se o ndio for integrado (assim entendido pelos tribunais ptrios o ndio
que tem ttulo de eleitor, entende o idioma oficial, possui escolaridade etc.), passa a ser
penalmente imputvel, de forma que a ele no se aplica nenhuma das disposies do
Estatuto.

56.6 Coletnea de jurisprudncia sobre a aplicao do direito penal aos ndios

De uma forma geral, a jurisprudncia dos tribunais superiores consolidaram entendimento


de que o Estatuto do ndio s aplicvel ao indgena que ainda no se encontra integrado
comunho e cultura nacional. Assim, o indgena que est em pleno gozo de
seus direitos civis, inclusive possuindo ttulo de eleitor, est devidamente integrado
sociedade brasileira, logo, est sujeito s mesmas leis que so impostas aos demais
cidados brasileiros.

De acordo com o STF e STJ, a simples qualidade de silvcola no suficiente para que a
pena dos acusados seja atenuada e, muito menos, que o regime inicial de seu
cumprimento se d atravs de semiliberdade, sendo imprescindvel, para tanto, que o
ndio no esteja integralmente adaptado comunidade nacional.
56.7 Anlise crtica da jurisprudncia

Elabora-se essa coletnea jurisprudencial para demonstrar o quanto a interpretao dos


tribunais incompatvel com o respeito cultura indgena. A viso jurisprudencial reduz
os ndios brasileiros aos poucos grupos amaznicos que ainda tm restritos contatos com
a cultura envolvente.

A Constituio e mesmo o Estatuto do ndio no foram elaborados tendo em considerao


o ndio que existia h 500 anos, mas o ndio que existe. Por essa razo esses
posicionamentos no so adotados pela 6 CCR do MPF, que trata a questo de um
ponto de vista legal e constitucional de respeito diversidade cultural tal como existe.

interessante notar que a postura da jurisprudncia brasileira no a que prevalece em


outros tribunais que se defrontam com a questo no mundo. A Suprema Corte do Canad
interpretou essa norma de modo amplo. A Corte afirmou que as circunstncias nas quais
os ndios cometem crimes so nicas e diferentes da sociedade no indgena. Assim, a
sentena penal deve ser adequada a essa realidade, para evitar que os juzes contribuam
com a sistmica discriminao racial vigente.

Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies
prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no
revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

57.1 Aplicao do direito penal indgena

O Estado deve ter o cuidado de intervir de forma mnima na organizao social das
comunidades indgenas, o que, alm de caracterizar o respeito s tradies, costumes e
particularidades das respectivas etnias, refora sua autonomia.

Em anlise do conjunto das disposies do Estatuto do ndio, da CF/88 e da Conveno


169 da OIT, depreende-se que os delitos cometidos pelos membros da comunidade
indgena, dentro de sua organizao, so punidos conforme os costumes e tradies da
respectiva etnia.

A regra deve ser a de que o Estado no deve sobrepor sua sano hiptese em que o
fato delituoso j tenha sido punido de acordo com o sistema jurdico-penal indgena, em
respeito ao disposto no art. 231 da Constituio. Apenas na hiptese em que a sano
indgena se mostrar em flagrante desrespeito aos direitos humanos internacionalmente
reconhecidos, o Estado deve intervir, no podendo ingressar no mrito da sua justia.

57.2 O reconhecimento do pluralismo jurdico no Brasil

Como exemplo do reconhecimento da aplicao de sanes penais ou disciplinares pelos


povos indgenas aos seus membros, tem-se a ao criminal n 92.0001334-1, que
tramitou na Justia Federal de Roraima, caso em que um ndio acusado de matar outro
ndio foi absolvido pelo Tribunal do Jri porque j tinha recebido e cumprido uma punio
imposta pelas autoridades indgenas.

Trata-se de um caso, at onde se saiba, indito no Brasil, em que a jurisdio estatal


curvou-se deciso da jurisdio indgena. Trata-se de um bom exemplo de pluralismo
jurdico no Estado brasileiro. A norma, desde que no viole os parmetros mnimos de
dignidade, reconhecida como vlida pelo prprio Estado, que veda, inclusive,
interferncia para a aplicao de outras, produzidas por seu prprio legislador.
O Estado vai apenas at o ponto de avaliar se h ou no intolervel violao de um
parmetro mnimo constitucional. Cumprido esse requisito mnimo, a norma indgena,
produzida pelo costume ou pelo legislador indgena, vale, qualquer que seja seu
contedo. Ademais, a atuao dos sistemas jurdicos penais indgenas deve, tambm, ser
compatvel com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos.

CAPTULO II
Dos Crimes Contra os ndios
Art. 58. Constituem crimes contra os ndios e a cultura indgena:
I - escarnecer de cerimnia, rito, uso, costume ou tradio culturais indgenas, vilipendi-
los ou perturbar, de qualquer modo, a sua prtica. Pena - deteno de um a trs meses;
II - utilizar o ndio ou comunidade indgena como objeto de propaganda turstica ou de
exibio para fins lucrativos. Pena - deteno de dois a seis meses;
III - propiciar, por qualquer meio, a aquisio, o uso e a disseminao de bebidas
alcolicas, nos grupos tribais ou entre ndios no integrados. Pena - deteno de seis
meses a dois anos.
Pargrafo nico. As penas estatudas neste artigo so agravadas de um tero, quando o
crime for praticado por funcionrio ou empregado do rgo de assistncia ao ndio.

58.1 Proteo penal da cultura indgena

O presente artigo se insere no contexto da proteo da cultura indgena, que nasce na


Constituio e especificado no artigo 12 da Conveno 169 da OIT.

Por sua vez, o art. 8 da Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos
Indgenas dispe que os povos e pessoas indgenas tm direito a no sofrer assimilao
forada ou a destruio de sua cultura.

Cabe ressaltar que os tipos penais previstos neste Captulo tm como objetivo prevenir e,
se necessrio, reprimir, as condutas que desrespeitam a cultura indgena, ou que colocam
em risco sua existncia.

58.2 Disseminao de bebidas alcolicas

Particularmente o ilcito capitulado no inciso III, referente disseminao de bebidas


alcolicas no seio de comunidades indgenas, acarreta grandes problemas para os ndios,
com a desagregao de seu modo de vida, a disseminao de disputas e de violncia
entre os grupos.

Como o tipo penal menciona a questo do ndio no integrado e a jurisprudncia tem


muita facilidade para considerar um ndio como integrado, a integrao, a rigor,
descaracteriza o delito. O MPF vem defendendo que se a bebida um elemento exgeno
comunidade, e est sento introduzida por um sujeito alheio a ela, incide a norma penal.

58.3 Ofensas cultura indgena

Os incisos I e II so de ocorrncia muito comum, j que se v, at mesmo em


propagandas oficiais, a utilizao de indgenas como atrativo para o turismo extico, bem
como o comportamento depreciativo do no-ndio em relao aos rituais do ndio.
58.4 Causa especial de aumento de pena

A causa de aumento de pena tambm deve ser aplicada aos agentes privados que
exercem atividades junto aos ndios por delegao da FUNAI ou de outro rgo
indigenista.

58.5 Competncia criminal em matria indgena

O art. 109, inciso XI da CF/88 estabelece que aos juzes federais compete processar e
julgar a disputa sobre direitos indgenas. J a Smula 140 do STJ aduz que Compete
Justia Comum Estadual processar e julgar crime em que o indgena figure como autor ou
vtima.

Com base na interpretao do dispositivo e do teor da smula, formaram-se duas


posies distintas para a soluo da controvrsia:

Toda ao versando sobre situaes atinentes a ndios deve ser julgada pela Justia
Federal, haja vista que todo o processo contm, em regra, uma lide, um conflito, portanto,
uma disputa de direitos indgenas;

Somente as questes que envolvam interesse da Unio, ou que tenham como motivao
a disputa de direitos atinentes coletividade indgena, deslocam a competncia da
Justia Estadual para a Justia Federal.

De acordo com o primeiro entendimento, que minoritrio, h alguns julgados, mas todos
antigos. A jurisprudncia atual e majoritria posiciona-se de acordo com o segundo
entendimento.

Cabe ressaltar, no entanto, que h um considervel movimento para reverter esse


entendimento. O que a prtica tem demonstrado que se a Justia Federal tem
entendimentos discutveis em relao ao ndio, a Justia Estadual ainda mais avessa
proteo dos direitos desses povos.

58.6 Competncia cvel em matria indgena

O raciocnio que se faz para a competncia em matria penal exatamente o mesmo que
se faz para matria cvel, de modo que oportuna sua exposio: as lides que envolvem
direitos da comunidade de um modo geral, tais como disputas de terras caso bastante
comum tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos de populaes
indgenas, sero de competncia da Justia Federal.

Direitos individuais indgenas tambm sero pleiteados na Justia Federal quando tiverem
como demandado algum rgo federal. Nesse caso, todavia, a competncia federal no
se fixa em razo da matria indgena, mas sim da pessoa do ru.

Interessante ressaltar o entendimento adotado pelo STF no CJ 6.616/MS: no acarreta


competncia da Justia Federal a interveno da FUNAI, quando no litiga por interesse
prprio, mas se encontra no exerccio da representao, tutela ou assistncia de
silvcolas, em causa onde se discute a posse de terras particulares. Nesses termos, se a
FUNAI apenas atua na defesa do ndio, advogando em seu favor, no h deslocamento
de competncia para a Justia Federal.
Art. 59. No caso de crime contra a pessoa, o patrimnio ou os costumes, em que o
ofendido seja ndio no integrado ou comunidade indgena, a pena ser agravada de um
tero.

59.1 Causa especial de aumento de pena

Apesar da expresso agravada, no se trata tecnicamente de agravante, mas sim de


causa especial de aumento de pena.

Os ndios, pela menor compreenso de algumas das prticas comuns da cultura da maior
parte da sociedade nacional, esto mais expostos aos comportamentos nocivos que
permeiam a convivncia social. Assim, se faz necessrio punir com maior rigor aquele
que se aproveita dessa vulnerabilidade.

TTULO VII
Disposies Gerais
Art. 60. Os bens e rendas do Patrimnio Indgena gozam de plena iseno tributria.

60.1 Iseno tributria em favor dos grupos indgenas

O legislador conferiu, sem qualquer ressalva, aos bens e rendas do patrimnio indgena a
dispensa total do pagamento de tributos. Portanto, recai a iseno tributria sobre as
terras indgenas, as reas reservadas aos ndios, sobre o usufruto das riquezas naturais e
sobre a renda resultante da aplicao de bens e utilidades do patrimnio indgena.

Ao apreciar casos envolvendo a questo, os tribunais ptrios tem ratificado a iseno


tributria plena nesses casos.

Art. 61. So extensivos aos interesses do Patrimnio Indgena os privilgios da Fazenda


Pblica, quanto impenhorabilidade de bens, rendas e servios, aes especiais, prazos
processuais, juros e custas.

61.1 Impenhorabilidade do patrimnio indgena

No que tange impenhorabilidade do Patrimnio Indgena, embora os ndios detenham a


posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos
existentes em suas terras, conforme o 2 do Art. 231 da Constituio, elas constituem
patrimnio da Unio.

Assim, sendo bens pblicos, j so, por sua natureza, inalienveis e indisponveis,
portanto, impenhorveis. A utilidade da norma do Estatuto estender a impenhorabilidade
a outros bens, que no as terras tradicionalmente ocupadas, adquiridos pela comunidade.

Art. 62. Ficam declaradas a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos dos atos de
qualquer natureza que tenham por objeto o domnio, a posse ou a ocupao das terras
habitadas pelos ndios ou comunidades indgenas.
1 Aplica-se o disposto deste artigo s terras que tenham sido desocupadas pelos
ndios ou comunidades indgenas em virtude de ato ilegtimo de autoridade e particular.
2 Ningum ter direito a ao ou indenizao contra a Unio, o rgo de assistncia ao
ndio ou os silvcolas em virtude da nulidade e extino de que trata este artigo, ou de
suas conseqncias econmicas.
3 Em carter excepcional e a juzo exclusivo do dirigente do rgo de assistncia ao
ndio, ser permitida a continuao, por prazo razovel dos efeitos dos contratos de
arrendamento em vigor na data desta Lei, desde que a sua extino acarrete graves
conseqncias sociais.

62.1 Nulidade da ocupao de terras indgenas

Quando o Estatuto do ndio entrou em vigor em 1973, a ordem constitucional vigente era
da Constituio de 1967/69. Com a Emenda Constitucional 01/69, passou a Constituio
a contar com o art. 198, com as seguintes disposies:

Art. 198. As terras habitadas pelos silvcolas so inalienveis nos termos que lei federal
determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito
ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades nelas existentes

1 Ficam declaradas a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos de qualquer natureza


que tenham por objeto o domnio, a posse ou a ocupao de terras habitadas pelos
silvcolas.

Assim, o caput do dispositivo do Estatuto ora comentado nada mais fez que reproduzir o
teor da determinao constitucional, que posteriormente viria a ser acolhida no art. 231
6 da CF/88.

62.2 A nulidade de desocupaes ilegtimas: omisso constitucional

A Constituio de 1988 perdeu a oportunidade de reiterar o que consta do 1 deste


artigo, no sentido de que a nulidade e extino dos efeitos jurdicos alcanam os atos
relativos s terras que tenham sido desocupadas pelos ndios ou comunidades indgenas
em virtude de ato ilegtimo de autoridade e particular.

A ausncia dessa norma constitucional fez com que o STF, no julgamento do caso
Raposa Serra do Sol, ignorasse essa disposio do Estatuto, para estabelecer que a
posse indgena a ser considerada a que existia em 5 de outubro de 1988, ou seja, sem
se preocupar se teria ou no havido esbulho anterior a essa data. A norma do Estatuto,
ento, no recebeu do STF qualquer grau de efetividade.

62.3 Possibilidade de indenizao por benfeitorias

Depreende-se que a Constituio de 1988 inovou ao prever a possibilidade de direito a


indenizao ou ao contra a Unio no caso de benfeitorias derivadas da ocupao de
boa-f. No foi recepcionado, ento, o 2 deste artigo que excluiria, inclusive, a
indenizao por benfeitorias.

62.4 Prazo para a desocupao

Essa norma no pode ser utilizada para perpetuar a presena de intrusos na rea,
devendo a ocupao durar o menor prazo possvel para a realizao de uma
desocupao no conflituosa.
Art. 63. Nenhuma medida judicial ser concedida liminarmente em causas que envolvam
interesse de silvcolas ou do Patrimnio Indgena, sem prvia audincia da Unio e do
rgo de proteo ao ndio.

63.1 Proibio de concesso de liminares sem a oitiva do Ministrio Pblico Federal

Interessante esclarecer que a Lei n 6.001/73 foi editada sob a gide da Constituio
Federal de 1967, que estabelecia o Ministrio Pblico Federal como representante judicial
da Unio.

Hoje, de acordo com o art. 131 da CF/88, a representao da Unio compete AGU, e
no mais ao MPF, de modo que a concesso das liminares mencionadas depender da
audincia da Unio, representada pela AGU. No entanto, por interpretao, tal liminar
tambm no poder ser concedida sem a prvia oitiva do MPF, em razo do disposto no
art. 129, V, da Constituio. Esse foi o entendimento do STJ.

Art. 64 (Vetado).
Pargrafo nico. (Vetado).
Art. 65. O Poder Executivo far, no prazo de cinco anos, a demarcao das terras
indgenas, ainda no demarcadas.

65.1 O prazo de demarcao

O ADCT da CF/88 prev em seu art. 67 que: A Unio concluir a demarcao das terras
indgenas no prazo de cinco anos a partir da promulgao da Constituio.

Passados 40 anos da previso estatutria e mais de 24 anos da previso constitucional,


as demarcaes das terras indgenas ainda no foram concludas. A Conveno 169 da
OIT determina que os governos devem adotar medidas necessrias para determinar as
terras que os povos interessados ocupam tradicionalmente e garantir a proteo efetiva
dos seus direitos de propriedade e de posse.

A CF/88 estabelece que compete Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos
os seus bens. A obrigao da Unio de demarcar as terras efetivada pela FUNAI (art. 4
do Decreto n 4.645/2003). O procedimento administrativo de demarcao das terras
indgenas disciplinado no decreto n 1.775/96.

Art. 66. O rgo de proteo ao silvcola far divulgar e respeitar as normas da


Conveno 107, promulgada pelo Decreto n 58.824, de 14 julho de 1966.
Art. 67. mantida a Lei n 5.371, de 5 de dezembro de 1967.
Art. 68. Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as
disposies em contrrio.

(irrelevante)