ANO 8 - n 33

ASSOCIAO JUZES Janeiro - 2005

PARA A DEMOCRACIA www.ajd.org.br

juizes@ajd.org.br

Publicao oficial da Associao Juzes para a Democracia

EDITORIAL
Reforma do Judicirio:
a inequvoca aposta na rapidez
provvel que logo mais haja fortes frustraes para a
sociedade, que acalenta expectativas muito otimistas com a Reforma
do Judicirio. No vai mudar grande coisa. Os maiores problemas
esto numa certa mentalidade que domina nosso ambiente jurdico,
particularmente o Judicirio. E mentalidade no se muda de repente,
com meras reformas legislativas.
Sabe-se que a atuao do Judicirio balizada por dois valores
conflitantes: segurana e rapidez. A sociedade precisava optar por
um deles, e o fez agora, inequivocamente, pela rapidez. Tanto
assim que a Emenda faz inserir mais um inciso Constituio
Federal para deixar expresso que todo cidado tem direito a um
Divulgao

processo judicial clere.

Pg. 2

CAP
CAPAA CIT AO
CITAO
A importncia da formao profissional dos magistrados
Em seu artigo, Franco Ippolito, juiz da Corte de Cassao de Roma, afirma que a capacitao profissional indispensvel
para que o juiz possa cumprir sua funo com independncia. A formao exigida atualmente no pode se limitar ao saber
jurdico tradicional. Deve abranger conceitos interdisciplinares, nos diversos setores da cincia e do saber.
Pg. 6

INEFICAZ DISCUSSO LEGISLAO

O modo errado de
combater a violncia
Rmulo de Andrade Moreira trata do
Regime Disciplinar Diferenciado, que,
como tantas outras leis, foi ditada para
satisfazer a opinio pblica e dar uma
resposta criminalidade.
Pg. 3
Lei da adoo: uma
subverso de princpios
Para Reinaldo Cintra Torres de Carvalho,
a Lei Nacional da Adoo deveria ser
retirada por seu autor, o deputado Joo
Matos (PMDB-SC). Caso contrrio, espera-
se que os parlamenares a rejeitem.
Pg. 3
O direito vida
de anencfalos
Leonardo Martins traz uma anlise
constitucional da questo. O desafio,
diz, saber o que a Constituio ordena
fazer a todos os rgos estatais para que
o STF exera sua funo de controle.
Pg. 5

CONSCINCIA

A quebra de sigilo teraputico

O psicanalista Fbio Herrmann
defende o sigilo mdico e
afirma que ele, se cumprido
risca, nada tem a ver com
permitir que um paciente se
suicide ou mate.
O sigilo, diz, no um par
de algemas atando-nos ao
silncio. O sigilo um
pequeno signo, um selo, como
diz o nome, o selo da escuta
do psicanalista.
Divulgao

Pg. 8

Janeiro/ 2005
1
 EDITORIAL
Consideraes sobre a Reforma aprovada
Como
Comojj foi
foidito em editorial anterior, prov-
vel que logo mais haja for tes frustraes para a
sociedade, que acalenta expectativas muito oti-
mistas com a Reforma do Judicirio. No vai mudar
grande coisa. Os maiores problemas esto numa
cer ta mentalidade que domina nosso ambiente
jurdico, par ticularmente o Judicirio. E mentali-
dade no se muda de repente, com meras refor-
mas legislativas.
De qualquer modo, a Reforma a est, existem
pontos positivos e cumpre extrair dela suas virtudes
e aplic-las sem preconceitos e com bom esprito.
Sabe-se que a atuao do Judicirio balizada por
dois valores conflitantes: segurana e rapidez. Em cada
poca a sociedade faz predominar um ou outro. O di-
reito est acostumado com esses vaivns.
O que no possvel pretender ao mesmo tem-
po uma Justia rpida e que ao mesmo tempo d plena
segurana ao jurisdicionado. Essa pretenso, alm
de invivel, demaggica.
Um desses dois valores estar sempre prejudica-
do, pelo menos em parte.
A sociedade, que senhora da deciso, precisa-
va optar por um deles, e o fez agora, inequivocamen-
te, pela rapidez. Tanto assim que a Emenda faz
inserir mais um inciso (n. 38) ao art. 5 da Constitui-
o Federal para deixar expresso que todo cidado
tem direito a um processo judicial clere. De qual-
quer modo, a verdade que a opo pela celeridade
foi muito lenta: levou 13 anos...
Na opo pela rapidez, a Reforma refletiu anseio
LEI DE FFALNCIAS
ALNCIAS
A crnica de uma verdade no anunciada
A F
Aolha
Folha de de
Folha S. Paulo de 24/11/04, em reporta-
gem de Ney Hayashu da Cruz, informa que em outubro a
inadimplncia dos emprstimos bancrios atingiu o n-
vel mais baixo desde setembro de 2001 e que, ainda
assim, os juros continuam a subir, indicando que o
spread guarda relao com a taxa Selic e no com a conta de atraso salarial no plano de recuperao judi-
inadimplncia. O artigo poderia ser intitulado de cr-
nica da verdade sabida e no anunciada; no anuncia-
da porque no atende o interesse do capital financeiro,
nacional e internacional (se que se pode perquirir a
nacionalidade do capital). Diversos outros artigos nes-
te sentido esto por a, nos diversos jornais, dispen-
sando-se a transcrio aqui.
O projeto da nova Lei de Falncias est sendo ven-
dido como soluo para a recuperao das empresas e,
no entanto, no ter qualquer condio de propiciar
recuperao de qualquer empresa, em qualquer tempo.
Embora o projeto proclame como declarao de princ-
pios, a inteno de recuperar a empresa em estado de
crise (art. 47), na realidade destina-se a propiciar a
recuperao dos crditos financeiros e tributrios. Isto
porque, o pedido de recuperao exclui de seu mbito
os crditos com garantia (alienao fiduciria, arrenda-
mento, reserva de domnio, etc.) e o adiantamento de
contrato de cmbio (art. 49); mais ainda, a recuperao
apenas ser deferida se for apresentada certido nega-
tiva de tributos (arts. 73 e 57). A pergunta que j est
respondida : como se pode imaginar a recuperao de
uma empresa, se esta perde todos os bens dos quais
necessita para manter-se funcionando e tem que pagar
os adiantamentos de contrato de cmbio, alm de colo-
car em dia os tributos. Fazer recuperao com a colabo-
rao de quem? Do porteiro da empresa?
Enquanto isto, h pesado sacrifcio imposto aos
2
geral das pessoas. As crticas contundentes e fre-
qentes esto mais ligadas lentido da Justia do
que insegurana ou parcialidade dos julgamentos.
Essa opo pela celeridade vai exigir graves al-
teraes da legislao processual e procedimental,
com predomnio acentuado do princpio do
consensualismo em detrimento do formalismo.
Segundo o noticirio, as modificaes atingiro
o sistema dos recursos, do inventrio, da separao
e divrcio, de penalidades para o demandista contu-
maz, incluindo o advogado, e de reduo de prazos.
Essas alteraes esto a caminho, sendo prometidas
pelo Ministrio da Justia para este ano.
Permanecem, todavia, inteiramente vlidas as
criticas Reforma j aprovada, particularmente no
que diz respeito despreocupao com a democra-
tizao interna do Judicirio.
A Reforma teve em vista quase que exclusivamen-
te os dramas dos tribunais. O primeiro grau foi igno-
rado. No entanto, no primeiro grau que o cidado
entra em contato e fica conhecendo de perto a Justi-
a. A maior parte dos litgios decidida nessa fase e
nem chega aos tribunais. No entanto, os juzes de
primeiro grau ficam inteiramente alheios s decises
polticas e administrativas do Judicirio. Nesse pon-
to, a Reforma omissa, tudo ficar como antes. Os
sinais de aristocracia entre os dois graus de jurisdi-
o iro permanecer por muito tempo.
No faz sentido que, no Estado democrtico
de direito, um dos Poderes no respire democra-
cia internamente.
empregados, para os quais est prevista reduo sala-
rial como contribuio ao esforo de recuperao (art.
50); ou a limitao de recebimento preferencial at
150 salrios mnimos, em caso de falncia (art. 83, I);
ou a limitao ao pagamento de 5 salrios mnimos por
cial ( nico do art. 54). Para os bancos e fisco, privi-
lgios; para os empregados, reduo de salrio e limi-
tao de pagamento dos valores em atraso.
Pois bem; apesar de tudo isto, o projeto segue
adiante e dever ser aprovado pelo Poder Legislativo,
cujos integrantes, por sua maioria qualificada, certa-
mente no sabem o que esto votando, com o cmplice
silncio dos raros que sabem.
E, para aqueles que gostam de perquirir a origem
das coisas, segue uma tentativa de explicao. H mais
ou menos quatro anos, o World Bank percebeu que
poderia ter lucro no projeto e destacou para o Brasil
seu brilhante porta-voz, funcionrio Gordon Johnson,
para convencer o Banco Central de que os juros banc-
rios so reduzidos na medida em que se afasta o risco da
inadimplncia. Com isto, trouxe em sua bagagem o livreto
Principles and Guidelines for Effective Insolvency and
Creditor Rights Systems com 35 princpios (ou seri-
am determinaes) a serem seguidos no projeto. Em
conseqncia (observe-se a perversidade do racioc-
nio), como a empresa nacional precisa de crdito barato
para expandir-se, e como o crdito barato depende do
afastamento do risco da inadimplncia, necessrio afas-
tar tal risco dos emprstimos feitos pelos banqueiros.
Da, a converso da lei de recuperao de empresa
em lei de recuperao de crdito bancrio.
Evidentemente, no se trata de qualquer xenofo-
bia extempornea, embora parea que patriotismo s
verdade que a Reforma, em certo momento, aponta
nesse sentido: metade dos componentes do rgo Espe-
cial dos tribunais dever ser eleita pelo tribunal pleno.
Ainda no se sabe como a matria ser regulamen-
tada, mas certeza que o panorama dos quadros diri-
gentes vai sofrer modificaes relevantes em certos
Estados, particularmente no Estado de So Paulo.
Com a extino dos Tribunais de Alada, o Plen-
rio do Tribunal de Justia passar de 132 para mais de
350 membros. Com esse novo colgio eleitoral, os
novos desembargadores tero poder para comandar
as eleies, seja para preencher metade do rgo
Especial, seja para definir a eleio do presidente,
vice e corregedor.
A gerontocracia - que h tantos anos j no tinha
razo de ser sofrer, logo mais, forte abalo.
Mas, no principal, as perspectivas no so
boas, pois o processo de democratizao interna
do Judicirio s poder ser desencadeado por
meio de um colgio eleitoral muito mais amplo,
com a par ticipao da totalidade dos juzes vita-
lcios. Caso contrrio, o fosso entre primeiro e
segundo graus permanecer.
As indigncias do primeiro grau sero vistas com
outros olhos quando todos os juzes puderem votar.
E certas regalias desnecessrias do segundo grau
sero contidas mais facilmente.
Por todos esses motivos que vamos propor que
a Associao Juzes para a Democracia adote como
tema central de sua atuao em 2005 a Democratiza-
o do Judicirio.
virtude em outros pases, aqui sentimento tachado
de retrgrado. Trata-se de dar nome s coisas e tentar
demonstrar, se que ainda h tempo, que o projeto da
Lei de Falncias no deve ser aprovado como est,
pois ser bice ao sucesso de qualquer tentativa de
recuperao de empresa em dificuldades, agravando
mais ainda o j descontrolado problema do desempre-
go, gerador da misria e da criminalidade.
E, sobretudo, o mais dramtico constatar que ha-
veria forma mais eficaz de procura de efetiva recupera-
o, com a alterao de, no mximo, uma ou duas deze-
nas de artigos da lei em vigor. Se se permitisse a chama-
da concordata branca, que na prtica j existe e fun-
ciona, como alis est acontecendo com as empresas
areas; se se alterassem algumas regras quanto res-
ponsabilidade tributria e trabalhista do sucessor da
empresa em dificuldade; se ocorressem pequenas alte-
raes de natureza processual visando agilizar o anda-
mento da falncia e da recuperao, estaramos cami-
nhando em direo possibilidade de recuperao.
No entanto, para isto, precisaria haver vontade po-
ltica. E, como visto, a vontade poltica que preponderou
aqui no foi a do empresrio que quer recuperar sua
empresa; foi a do banqueiro que quer recuperar seu
crdito a qualquer custo, aliado ao Fisco. Alis, tamanha
a preponderncia da presso do capital, que como
ltima alterao, pretende-se colocar o Fisco em segun-
do lugar, atrs dos crditos do sistema financeiro.
Enfim, mais uma lei que vir para nada, para qua-
se nada de positivo.
Manoel Justino Bezerra Filho
Membro da AJD
Janeiro/ 2005
 DEMOCRACIA
Este monstro chamado RDD
Recentemente foi uma lei que alterou
Recentemente foi promulgada
o Cdigo de Processo Penal e, de quebra, modificando
tambm a Lei de Execuo Penal, instituiu entre ns o
chamado Regime Disciplinar Diferenciado RDD. Como
outras tantas leis no Brasil, esta tambm foi ditada no
af de satisfazer a opinio pblica e como uma resposta
violncia urbana (ao menos no que concerne alte-
rao produzida na Lei de Execuo Penal).
Mais uma vez, utiliza-se de um meio absolutamente
ineficaz para combater a criminalidade, cujas razes,
sabemos todos, est na desigualdade social que ainda
reina no Brasil (apesar da esperana que ainda tambm
nos resta). Efetivamente, nos ltimos anos temos visto
vrias leis criminais serem apresentadas como um bl-
samo para a questo da violncia urbana e da seguran-
a pblica, muitas delas com vcios formais graves e,
principalmente, outros de natureza substancial, inclu-
sive com mcula escancarada Constituio Federal.
Como afirma Paulo Csar Busato, necessrio
centrar a ateno no fato de que legislaes de mati-
zes como os da Lei 10.792/03 correspondem por um
lado a uma Poltica Criminal expansionista, simblica
e equivocada e, por outro, a um esquema dogmtico
pouco preocupado com a preservao dos direitos e
garantias fundamentais do homem. Por isso, h a
necessidade de cuidar-se com relao aos perigos
que vm tanto de um quanto de outro.1
Efetivamente, h entre ns um mau vezo em se
interpretar a Constituio luz da legislao
infraconstitucional em vez do contrrio, ou seja, pro-
curar-se uma interpretao das leis ordinrias luz da
Constituio Federal. O resultado, por bvio, desas-
troso, apesar de agradar a alguns (ora por ignorncia,
ora por convenincia). Pois bem: temos agora a Lei n.
10.792/2003 que, a par de trazer interessantes modi-
ficaes na disciplina do interrogatrio (como a exi-
gncia de defensor para o interrogando e a possibili-
dade de participao efetiva das partes), alterou a Lei
de Execuo Penal que, alis, est fazendo aniversrio
de 20 anos (sem motivos, alis, para comemoraes).
Pela norma, estabelece-se que a prtica de fato
previsto como crime doloso constitui falta grave e, quan-
do ocasione subverso da ordem ou disciplina inter-
nas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem
prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar dife-
renciado, com as seguintes caractersticas: durao
mxima de 360 dias, sem prejuzo de repeti-
o da sano por nova falta grave de mesma
espcie, at o limite de um sexto da pena
aplicada
aplicada; recolhimento em cela individual; visitas se-
manais de duas pessoas, sem contar as crianas, com
durao de duas horas e direito sada da cela por
duas horas dirias para banho de sol. Tambm por
fora da referida lei, o RDD poder abrigar presos
provisrios (leia-se: aqueles ainda sem uma condena-
o definitiva e, portanto, presumivelmente no culpa-
dos, segundo a nossa Carta Magna) ou condenados,
nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco
para a ordem e a segurana do estabelecimento penal
ou da sociedade, bem como o preso provisrio
(idem) ou o condenado sob o qual recaiam fundadas
suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer
ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou ban-
do. O que seriam mesmo fundadas suspeitas? Afinal, a
presuno constitucional no a de no-culpabilida-
de? E o que seria mesmo uma organizao criminosa?
Como se sabe, no h no Brasil uma lei que traga tal
definio, ferindo-se, destarte, o princpio da legali-
dade, tambm de ndole constitucional.
A incluso no RDD ser determinada por prvio
e fundamentado despacho do juiz competente, a par-
tir de requerimento circunstanciado elaborado pelo
Janeiro/ 2005
diretor do estabelecimento ou outra autoridade ad-
ministrativa, sendo imprescindvel a manifestao
do Ministrio Pblico e da defesa, devendo ser
prolatada no prazo mximo de quinze dias. Per-
gunta-se: quem seria esta outra autoridade adminis-
trativa? O secretrio de Estado da Justia? O gover-
nador do Estado? Estariam eles ento, agora, a figu-
rar como par tes ou sujeitos do procedimento
jurisdicional de execuo penal?
Cotejando-se, portanto, o texto legal e a Constitui-
o Federal, conclumos com absoluta tranqilidade ser
tais dispositivos flagrantemente inconstitucionais, pois
no Brasil no podero ser institudas penas cruis (art.
5., XLVII, e, CF/88), assegurando-se aos presos (sem
qualquer distino, frise-se) o respeito integridade
fsica e moral (art. 5., XLIX) e garantindo-se, ainda,
que ningum ser submetido a tratamento desumano ou
degradante (art. 5., III).
Ser que manter um homem solitariamente em
uma cela durante 360 ou 720 dias, ou mesmo por
at um sexto da pena (no esqueamos que temos
crimes com pena mxima de at 30 anos), coaduna-
A incluso no RDD ser deter-
minada por prvio e funda-
mentado despacho do juiz
competente, a partir de
requerimento circunstanciado
elaborado pelo diretor do
estabelecimento ou outra
autoridade administrativa...
se com aqueles dispositivos constitucionais? Ora,
se o nosso atual sistema carcerrio, absolutamente
degradante tal como hoje est concebido, j no
permite a ressocializao do condenado, imagine-
se o submetendo a estas condies. a consagra-
o, por lei, do regime da total e inexorvel deses-
perana. Como afirma Jos Antonio Paganella Boschi,
a potestade punitiva encontra limites na aspirao
tica do Direito (...), inclusive quanto ao processo
destinado imposio, quantificao e posterior exe-
cuo das penas, matria do CPP e da LEP.2
O saudoso Norberto Bobbio afirmava que os
direitos do homem, a democracia e a paz so trs
momentos necessrios do mesmo movimento histri-
co: sem direitos do homem reconhecidos e protegi-
dos, no h democracia; sem democracia, no existem
as condies mnimas para a soluo pacfica dos
conflitos. Em outras palavras, a democracia a so-
ciedade dos cidados, e os sditos se tornam cida-
dos quando lhes so reconhecidos alguns direitos
fundamentais.3 Por outro lado, continua o filsofo
italiano, (...) os direitos do homem, por mais funda-
mentais que sejam, so direitos histricos, ou seja,
nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por
lutas em defesa de novas liberdades contra velhos
poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de
uma vez e nem de uma vez por todas.4
Mas, no s.
Entendemos que o RDD tambm afronta a Constitui-
o, agora o seu ar t. 5., XLVI, que trata da
individualizao da pena. No se olvide que a
individualizao da pena engloba, no somente a apli-
cao da pena propriamente dita, mas tambm a sua pos-
terior execuo, com a garantia, por exemplo, da pro-
gresso de regime. Observa-se que o art. 59 do Cdigo
Penal, que estabelece as balizas para a aplicao da
pena, prev expressamente que o juiz sentenciante deve
prescrever o regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, o que indica induvidosamente
que o regime de cumprimento da pena parte integran-
te do conceito individualizao da pena. Assim, no
podemos admitir que, a priori
priori, algum seja condenado
a cumprir a sua pena em regime integralmente fechado,
vedando-se absolutamente qualquer possibilidade de
progresso, ferindo, inclusive, as apontadas finalidades
da pena: a preveno e a represso.
Como ensina Luiz Luisi, o processo de
individualizao da pena se desenvolve em trs momen-
tos complementares: o legislativo, o judicial, e o
executrio ou administrativo. Explicitando este con-
ceito, o mestre gacho ensina: Tendo presente as
nuanas da espcie concreta e uma variedade de fatores
que so especificamente previstas pela lei penal, o juiz
vai fixar qual das penas aplicvel, se previstas alterna-
tivamente, e acertar o seu quantitativo entre o mximo e
o mnimo fixado para o tipo realizado, e inclusive deter-
minar o modo de sua execuo(...). Aplicada a sano
penal pela individualizao judiciria, a mesma vai ser
efetivamente concretizada com sua execuo(...). Esta
fase da individualizao da pena tem sido chamada
individualizao administrativa. Outros preferem cham-
la de individualizao executria. Esta denominao pa-
rece mais adequada, pois se trata de matria regida pelo
princpio da legalidade e de competncia da autoridade
judiciria, e que implica inclusive o exerccio de fun-
es marcadamente jurisdicionais(...). Relevante, to-
davia no tratamento penitencirio em que consiste a
individualizao da sano penal so os objetivos que
com ela se pretendem alcanar. Diferente ser este tra-
tamento se ao invs de se enfatizar os aspectos
retributivos e aflitivos da pena e sua funo intimidatria,
se por como finalidade principal da sano penal o seu
aspecto de ressocializao. E, vice-versa.
E conclui o autor: De outro lado se revela atu-
ante o subjetivismo criminolgico, posto que na
individualizao judiciria e na executria, o concreto
da pessoa do delinqente tem importncia funda-
mental na sano efetivamente aplicada e no seu
modo de execuo.5
Assim, no restando dvidas de que a possibili-
dade de progresso de regime parte integrante da
individualizao da pena, afigura-se-nos tambm
inconstitucional o RDD, desde que constitui elemen-
to impeditivo daquela garantia.
Comentando o assunto, o mestre Tucci afirma
que o RDD, mais do que um retrocesso, apresenta-se
como autntica negao dos fins objetivados na execuo
penal, constituindo um autntico bis in idem
idem, uma vez
tida a imposio da pena como ajustada natureza do
crime praticado considerados todos os seus elementos
constitutivos e os respectivos motivos, circunstncias e
conseqncias -, e culpabilidade, aos antecedentes,
conduta social e personalidade do agente.6
Esqueceu-se-se novamente que o modelo clssico
de Justia Penal, fundado na crena de que a pena priva-
tiva de liberdade seria suficiente para, por si s, resol-
ver a questo da violncia, vem cedendo espao para um
novo modelo penal, este baseado na idia da priso
como extrema ratio e que s se justificaria para casos
de efetiva gravidade. Em todo o mundo, passa-se
gradativamente de uma poltica paleorrepressiva ou de
hard control
control, de cunho eminentemente simblico
(consubstanciada em uma srie de leis incriminadoras,
3
 muitas das quais eivadas com vcios de
inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e
desproporcionalmente a durao das penas,
inviabilizando direitos e garantias fundamentais do ho-
mem, tipificando desnecessariamente novas condutas
etc.) para uma tendncia despenalizadora.
Hoje, ainda que o nosso sistema penal privilegie
induvidosamente o encarceramento (acreditando, ain-
da, na funo dissuasria da priso), o certo que a
tendncia mundial no sentido de alternativizar este
modelo clssico, pois a pena de priso em todo o mundo
passa por uma crise sem precedentes. A idia dissemi-
nada a partir do sculo XIX segundo a qual a priso seria
a principal resposta penolgica na preveno e repres-
so ao crime perdeu flego, predominando atualmente
uma atitude pessimista, que j no tem muitas esperan-
as sobre os resultados que se possa conseguir com a
priso tradicional (Cezar Roberto Bittencourt).
Urge, pois, que encontremos uma soluo inter-
mediria que no privilegie o crcere (muito menos a
desumanidade no cumprimento da pena), nem espa-
lhe a idia da impunidade. Parece-nos que esta solu-
o se encontra exatamente nas penas alternativas.
induvidoso que o crcere deve ser concebido como
ltima via, pois no , nunca foi e jamais ser soluo mente, menos cruel no organismo do culpado (Dos De-
possvel para a segurana pblica de um povo. A nossa
realidade carcerria preocupante; os nossos pres-
dios e as nossas penitencirias, abarrotados, recebem
a cada dia um sem nmero de indiciados, processados
ou condenados, sem que se tenha a mnima estrutura
para receb-los; e h, ainda, milhares de mandados de
priso a serem cumpridos; em vez de lugares de
ressocializao do homem, tornam-se, ao contrrio, f-
bricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos,
de desesperados; por outro lado, a volta para a socie-
dade (por meio da liberdade), em vez de soluo,
muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, pois
so homens fisicamente libertos, porm, de uma tal
forma estigmatizados que se tornam refns do seu pr-
prio passado. Hoje, o homem que cumpre uma pena ou
de qualquer outra maneira deixa o crcere encontra
diante de si a triste realidade do desemprego, do des-
crdito, da desconfiana, do medo e do desprezo, res-
tando-lhe poucas alternativas que no o acolhimento
pelos seus antigos companheiros; este homem , em
verdade, um ser destinado ao retorno: retorno fome,
ao crime, ao crcere (s no volta se morrer).
J no sculo XVIII, Beccaria, autor italiano, em obra
clssica, j afirmava que entre as penalidades e no modo
de aplic-las proporcionalmente aos crimes, necessrio
escolher os meios que devem provocar no esprito pbli-
co a impresso mais eficiente e mais perdurvel e, igual-
6
litos e das Penas, So Paulo: Hemus, 1983, p. 43).
Jean Paul Marat, em 1790, advertia que es un
error creer que se detiene el malo por el rigor de los
suplicios, su imagen se desvanece bien pronto. Pero
las necesidades que sin cesar atormentan a un
desgraciado le persiguen por todas partes. Encuentra
ocasin favorable? Pues no escucha ms que esa voz
impor tuna y sucumbe a la tentacin.(Plan de
Legislacin Criminal, Buenos Aires: Hamurabi, 2000,
p. 78). A preocupao, v-se, antiga.7
Por tudo quanto exposto, o melhor seria
cognominar o RDD de Regime Diferenciado da De-
sesperana, lembrando-se da advertncia de Nilo
Batista, comentando-o: Quando os condenados come-
arem a se matar, saberemos muito bem, sem sentimenta-
lismos feminis, de quem a culpa8.
RMULO DE ANDRADE MOREIRA
Promotor de Justia e Assessor Especial do Procurador-Geral de
Justia. Professor de Direito Processual Penal. Membro do
Movimento Ministrio Pblico Democrtico.
1
Regime Disciplinar Diferenciado como Produto de um Direito
Penal de Inimigo, in Revista de Estudos Criminais n. 14,
Porto Alegre: NOTADEZ/PUC/!TEC, agosto/2004, p. 145.
2
Ao Penal, Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2002, 3. ed., p. 19.
3
Norberto Bobbio, A Era dos Direitos, RJ: Campus, 1992, p. 01.
4
Idem, p. 05.
5
Os Princpios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris Editor, 1991, pp. 37 e segs.
Boletim do IBCCrim, n. 140, julho/2004, p. 4.
7
Leia-se Michel Foucault, no indispensvel Vigiar e Punir
Histria da Violncia nas Prises, Rio de Janeiro: Vozes,
1998, 18. edio.
8
Boletim do IBCCrim, n. 135, outubro/2003, p. 02.

EM DEB
DEBAATE
Lei Nacional da Adoo: Qual a necessidade?
Em Em
077 dedeoutubro de 2004, diversas entidades re-
presentativas da sociedade civil que possuem histria
na luta pela defesa dos direitos da criana e do adoles-
cente (Ncleo de Debates sobre os Direitos da Criana
e do Adolescente NCA/PUC, Associao dos Assisten-
tes Sociais e Psiclogos do Tribunal de Justia do Esta-
do de So Paulo AASPTJ, Associao Paulista dos Ma-
gistrados APAMAGIS, Ministrio Pblico do Estado de
So Paulo CAO da Infncia e da Juventude, Associao
Brasileira dos Magistrados da Infncia e Juventude
ABRAMING, Associao Brasileira dos Magistrados e Pro-
motores de Justia da Infncia e da Juventude ABMP,
Associao dos Juzes para a Democracia AJD, Associa-
o dos Promotores de Justia para a Democracia, Fun-
dao da Criana de So Bernardo do Campo, entre
outras) reuniram-se no teatro de arena da Pontifcia
Universidade Catlica para discutir o Projeto de Lei
Nacional de Adoo PLNA (PL no. 1756/2003), de
autoria do deputado Joo Matos (PMDB/SC), em tramitao
pela Cmara dos Deputados.
O PLNA no. 1756/03, em que pese a sua boa
inteno, foi fruto do trabalho de poucos, que em
momento algum buscaram consultar a sociedade civil
a respeito da necessidade de uma Lei Nacional de
Adoo, bem como no se preocuparam em discutir
suas idias com aqueles que vivem o dia a dia do
trabalho com a infncia e juventude.
O resultado disso foi a elaborao de um projeto
de lei que no atende aos interesses de nossa infn-
cia e juventude e que no conta com o apoio daque-
les que cuidam efetivamente das questes infanto-
juvenis. A falta de dilogo que caracterizou a elabo-
rao do projeto est a caracterizar a discusso do
legislativo federal. As audincias pblicas programa-
das no se realizaram em sua totalidade, continuan-
do a sociedade civil alijada da discusso.
Os rgos de classe e representativos dos assisten-
tes sociais, psiclogos, socilogos, juzes e promotores
de Justia no foram consultados; o Conselho das Comis-
ses Estaduais Judicirias de Adoo Internacional e os
Tribunais de Justia dos Estados no foram consultados a
respeito do regramento que se pretende impor na ques-
to da adoo internacional; as organizaes no-gover-
namentais que militam na defesa dos direitos das crianas
4
e adolescentes s tomaram conhecimento do PLNA por
meio de terceiros e no de seu autor e colaboradores.
Como se v, o PLNA est viciado em sua origem,
pois no representa a vontade da sociedade organi-
zada e que milita com as questes relativas adoo.
falta de polticas pblicas de atendimento fa-
mlia, encontrou-se a soluo da adoo pra resolver
o problema, srio e grave, das crianas e adolescen-
tes que permanecem por muito tempo no abrigo. A
soluo para questo do abrigamento est no forta-
lecimento da famlia, no incentivo ao convvio familiar
com a famlia biolgica - e no na adoo.
Resumidamente, pode-se dizer que as discusses
travadas levaram concluso de que o PLNA:
1- Subverte o princpio constitucional do direi-
to da criana e do adolescente convivncia familiar
no seio de sua famlia biolgica, regulamentado pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente, dando clara
preferncia convivncia familiar em famlia substi-
tuta por adoo;
2- Coloca o instituto da adoo como poltica
pblica para resolver a questo do abrigamento;
3- Abranda os requisitos legais para a destitui-
o do poder familiar, incentivando a retirada das
crianas e adolescentes do convvio com suas famli-
as, situao essa que atingir, em especial, as famli-
as de menor capacidade econmica ou intelectual;
4- Cria incentivos tributrios, fiscais e trabalhis-
tas para quem adota crianas e adolescentes com
necessidades especiais, negando tais vantagens s
famlias biolgicas, em flagrante ofensa isonomia
constitucional entre os filhos biolgicos e por ado-
o e entre as famlias biolgicas e por adoo;
5- Ao cuidar do regramento relativo coloca-
o da criana e do adolescente em medida protetiva
de abrigamento, forma de funcionamento, organi-
zao de deveres e direitos das entidades de
abrigamento, destituio e suspenso do poder
familiar e colocao em famlia substituta por ado-
o, o Projeto de Lei Nacional de Adoo mutila o
Estatuto da Criana e do Adolescente e afasta esses
institutos do princpio geral da proteo integral
criana e ao adolescente.
Em razo dos motivos supra alinhados, dentre
outros, entende-se que o PLNA no atende aos obje-
tivos a que se props e, muito ao contrrio, repre-
senta um retrocesso em matria de convivncia fami-
liar, adoo e abrigamento.
Necessria a discusso primeira no sentido de
se saber da necessidade de uma Lei de Adoo. No
entender dos participantes do encontro do dia 7 de
outubro, a legislao existente no suficiente para
assegurar o direito da convivncia familiar em famlia
substituta por adoo quando frustradas as possibili-
dades de convvio com a famlia biolgica. O Estatuto
da Criana e do Adolescente, se bem aplicado, atende
integralmente as necessidades dos operadores do
direito e dos aplicadores das polticas pblicas de
atendimento famlia e s crianas e adolescentes.
A segunda discusso seria aquela relativa ade-
quao da lei posposta aos fins objetivados. Quanto a
isso, entende-se que o PLNA no contribui para a cor-
reta aplicao da poltica de atendimento integral
criana e ao adolescente.
Alm disso, ele nada acrescenta ao instituto da
adoo, mas ao contrrio, subverte seus princpios.
Eventuais alteraes ao Estatuto da Criana e do Ado-
lescente devem ser precedidas de ampla discusso
com a sociedade e com aqueles que trabalham direta-
mente com a proteo da criana e do adolescente.
Enfim, o Projeto de Lei Nacional de Adoo, por
ser desnecessrio e conter princpios inconciliveis
com a Constituio Federal e com o Estatuto da Crian-
a e do Adolescente, impossibilita a sua emenda ou
mesmo a sua substituio por outro projeto.
Em nosso entender, a retirada do projeto pelo seu
autor, o nobre deputado federal Joo Matos, do PMDB
de Santa Catarina, seria a soluo que melhor atende-
ria aos interesses de nossas crianas e adolescentes,
para que a matria pudesse ser objeto de democrtica
discusso com os operadores do direito e aplicadores
das polticas pblicas de defesa convivncia familiar.
Caso contrrio, esperar-se a sua rejeio pelos
senhores deputados.
Reinaldo Cintra Torres de Carvalho
Membro da AJD
Janeiro/ 2005
 DESAFIO
Do Direito Vida de Anencfalos e do Direito Liberdade
da Mulher Gestante na ADPF 54
O STF
O STFacaba
acaba de enfrentar uma questo jurdica
bastante controversa trazida pela ADPF 54. A questo
controversa porque envolve aparentemente uma
coliso de direitos fundamentais, o que suscita dis-
cusso dificilmente abstrada de coloraes polticas. assertado pelo ilustre tributarista: ela visa no decla-
Politicamente falando, tem-se um amplo leque de
posies que vo desde o liberalismo extremo que
advoga pela total descriminalizao da conduta da mu-
lher que se decide pelo aborto at as posies mais
conservadoras pautadas em convices religiosas e/
ou filosficas que, considerando o valor da vida po-
tencial (ou mesmo ainda somente da vida intra-uterina
independente do potencial de vida ps-parto) abso-
luto, admite o cerceamento da conduta abortiva com
aquela medida de interveno que corresponde
chamada ultima ratio, qual seja, a aplicao de pena de
recluso. Mas o foro de discusso na esfera estatal
neste caso so os rgos do Poder Legislativo e no o
STF, de tal sorte que, respondendo pergunta formu-
lada pelo professor Ives Gandra em sede de ttulo de
seu artigo publicado no Estado de So Paulo1 e anuin-
do plenamente sua concluso, o STF no pode legis-
lar para suprir suposta lacuna legislativa. O desafio ,
todavia, outro, qual seja, saber o que a Constituio
Federal ordena fazer a todos os rgos estatais dos
trs poderes constitudos para que o STF exera sua
funo de controle de constitucionalidade, a comear
pelo controle do chamado Primeiro Poder, o Legislativo.
Se h, preciso primeiro esclarecer onde reside
a inconstitucionalidade. O primeiro passo de uma
dogmtica jurdico-constitucional identificar o obje-
to e a medida do exame de constitucionalidade. Nada
obstante o respeitvel saber jurdico do professor
Gandra, ele no logrou, no referido artigo, realizar
uma anlise jurdico-constitucional. Talvez no fosse
essa a sua inteno, o que pode ser presumido pelo
fato de t-lo publicado em um jornal direcionado ao
grande pblico e no em uma revista jurdica. Ademais,
de forma bastante honesta, lembra ao leitor que tem
clara posio contrria ao aborto por convico e
porque o Brasil, ao assinar o Pacto de So Jos, assu-
mira a proteo da vida do nascituro, vez em que seu
artigo 4 definira que a vida comea na concepo. dos da dcada de 90) que tratavam do exame da
O problema de sua tentativa de fundamentar cons-
titucionalmente sua posio poltica foi a importao
equivocada de uma figura desenvolvida pelo Tribunal
Constitucional Federal Alemo, a interpretao con-
forme a Constituio, muitas vezes citada de forma
ainda um tanto retrica pela jurisprudncia do STF.
Ao contrrio do que afirma o professor Ives
Gandra, pela interpretao conforme a Constituio
naquele pas parlamentarista, o juiz no pode su-
prir uma lacuna, que, no caso em pauta, existiria se-
gundo ele na ausncia de uma terceira causa
excludente de ilicitude, o aborto eugnico.
Em primeiro lugar, no se trata de uma lacuna, pois
o legislador penal, ao no prever a terceira hiptese
de excluso da ilicitude, criminalizou-a tambm. A ques-
to saber se essa criminalizao no viola o direito svel violao da liberdade da gestante (se esta no
de liberdade da gestante tutelado pelo art. 5 caput da
CF que engloba, pelo menos a priori, o seu direito de
livremente definir seu prprio destino, no caso, dar
luz ou no a um filho anencfalo sem chances de
sobrevida. Esta deveria ser a medida do exame de
constitucionalidade. O direito vida do anencfalo,
admitindo-se que exista prima facie um dever estatal
de tutelar sua vida intra-uterina figuraria como um limi-
te do direito fundamental liberdade da gestante que,
eventualmente, justificaria o seu cerceamento perpe-
Janeiro/ 2005
trado pela atual lei penal aplicvel.
Em segundo lugar, a interpretao conforme a Cons-
tituio uma das variantes de deciso do Tribunal Cons-
titucional Federal que visa justamente o oposto do
rao de inconstitucionalidade de norma vlida, o que
poderia - isto sim - pelo menos provisoriamente gerar
uma lacuna. A interpretao conforme a Constituio do pelo legislador para fazer jus ao seu dever de tutela
cnone hermenutico que ordena a escolha da inter-
pretao que melhor se coadune ao texto constitucio-
nal. Ou seja, evita-se a legislao negativa pela corte
constitucional sob a condio de se interpretar a norma
atacada de uma determinada maneira. Crticos apontam,
no entanto, o efeito colateral do estancamento do pro-
cesso legislativo (a declarao de nulidade foraria o
legislador a enfrentar a matria, atualizando a lei).
Mas resta ainda saber como resolver o conflito
subjacente ao exame de constitucionalidade em pau-
ta. Sem pretenses de completude, pode-se pelo
menos focalizar melhor a questo a partir da juris-
prudncia constitucional alem que j se ocupou de-
tidamente em duas de suas decises (a primeira em
meados da dcada de setenta e a segunda em mea-
A interpretao conforme a
Constituio cnone hermenutico cerceamento at o terceiro ms de gravidez como a
que ordena a escolha da interpreta-
o que melhor se coadune ao texto
constitucional. Ou seja, evita-se a
legislao negativa pela corte
constitucional sob a condio de se
interpretar a norma atacada de uma
determinada maneira.
inadequao ou desnecessidade da criminalizao.
criminalizao do aborto em geral.
Aquele tribunal reconheceu o dever estatal de tute-
la da vida do nascituro, o que significa, em primeira
linha, o dever do legislador de fixar medidas suficientes
que fomentem o propsito da proteo da vida. Pode-se
partir do mesmo dever no direito constitucional brasi-
leiro com fulcro tambm no j referido art. 5 caput da CF
(ao lado da tutela da liberdade). Diferentes so os
efeitos das duas tutelas do art. 5: de um lado, o dever
do Estado de agir em prol da proteo da vida; de outro,
o dever do Estado de abster-se de violar a liberdade
por interveno no justificada constitucionalmente.
Ainda que o propsito do legislador corresponda
ao dever de proteo de um direito fundamental,
deve-se partir da legislao penal vigente como pos-
atrs de um mal compreendido princpio da separa-
existisse, partir-se-ia da omisso).
O art. 124 do CP prev pena de deteno de um a
trs anos para o aborto praticado pela gestante ou
com seu consentimento. Este foi o meio escolhido pelo
legislador para fomentar a proteo da vida. O TCF
alemo, ao analisar o dispositivo correspondente na
Alemanha ( 218 StBG), incorreu, na primeira deciso
prolatada em 1975, no erro de comear o exame ques-
tionando se o Estado deve tipificar a conduta da ges-
tante para proteger a vida. O voto dissidente da juza
Rupp-v. Brnneck chamou a ateno para o fato de que
a penalizao consoante o entendimento clssico de-
veria ser vista como limitao da liberdade que deveria
passar no crivo do exame da proporcionalidade. A idia
foi reforada na segunda deciso sobre o aborto.
O exame da proporcionalidade da interveno na
liberdade da gestante significa a anlise do meio utiliza-
da vida tendo em vista sua adequao e necessidade em
face daquele. O primeiro requisito refere-se a um prog-
nstico sobre a aptido do meio utilizado para fomentar
o propsito perseguido. O segundo requisito refere-se
busca de outros meios aptos que cerceiem a liberdade
de forma menos intensa, poupando-a ao mximo poss-
vel (dentro do universo dos meios adequados). So-
mente se atender a esses dois requisitos, a medida
cerceadora restar justificada constitucionalmente.
Este o exame jurdico-constitucional que cabe
no caso em pauta. A batalha em torno de juzos de
valor per tence esfera legislativa. O exame de
proporcionalidade corretamente aplicado parte de
prognsticos que so expresses sobre relaes fu-
turas. O que lhe d respaldo a experincia passa-
da, emprica. Na Alemanha, onde se avaliou a
criminalizao do aborto como um todo, muito se fa-
lou na qualidade da medida penal enquanto ultima
ratio que ainda que considerada adequada, fora
julgada como sendo muita intensa. Outros meios de
necessidade da gestante de se entrevistar com seu
mdico e outras pessoas envolvidas em um processo
de aconselhamento (Beratungskonzept) foram con-
siderados igualmente adequados, refutando a ne-
cessidade do meio notoriamente mais intenso que
a tipificao penal deste exerccio da liberdade.
A aplicao do critrio da proporcionalidade como
critrio tcnico-jurdico pressupe uma anlise cir-
cunstancial muito mais detida do que a que se pode
fazer aqui. Salta aos olhos, todavia, a possibilidade da
claro que o fato da falta de perspectiva de sobrevida
do anencfalo entra no exame da proporcionalidade
no sentido ora proposto, apesar das dificuldades em
se delimitar o juzo de valor de uma possvel maioria
poltica (que poderia se decidir pela proteo da vida
intra-uterina apesar da certeza da morte ps-parto)
do juzo de valor do tribunal, o que no constitucio-
nalmente permitido. Os dados empricos encontrados
na realidade brasileira dispensam, todavia, o
enfrentamento desta dificuldade: a criminalizao como
um todo no tem fomentado seu propsito. Um
paradigma de orientao e apoio material, intelectual e
espiritual da gestante que a incentive a prosseguir a
gravidez meio alternativo no s menos intenso como,
ao contrrio do utilizado pelo Estado legislador, ade-
quado proteo da vida do nascituro.
Fazer uma tal apreciao detida tarefa e res-
ponsabilidade constitucional do STF. Esconder-se
o de poderes ou um positivismo infra-constitucio-
nal estril que esvazia o carter de liberdade da CF
e que ignora situaes de precariedade da mulher
neste momento especial e muitas vezes dramtico de
sua vida, pelo contrrio, viola-la.
Leonardo Martins
Prof. de Direirto Constitucional da UFMT e de Direito
Pblico Brasileiro da Humbolt Univercitt
1
Martins, Ives Gandra da Silva, Pode o STF legislar?,
OESP 10/11/04, p. A2.
5
 CAPA CIT
CAPA AO
CITAO
A formao dos magistrados
Um Um
dos requisitos
dos requisitos indispensveis para que o juiz
exera com independncia sua funo a capacitao Carta in fieri. Como juristas no podemos ignorar as ques-
profissional. Sem ela, o juiz no pode cumprir a contento
sua tarefa mesmo porque no lograr gozar da
credibilidade dos jurisdicionados e da sociedade.
A capacitao profissional hoje exigida tampouco pode
limitar-se ao saber jurdico tradicional. O juiz de nossos dias
necessita tambm de uma formao interdisciplinar, nos diver-
sos setores da cincia e do saber.
Dessas constataes nasce, em primeiro lugar, a exign-
cia de uma magistratura profissional, tecnicamente bem do-
tada, para ter condies de sustentar confrontaes com
tcnicos, especialistas, partes e os poderosos. Magistratu-
ra profissional implica formao profissional adequada,
formao inicial e formao permanente, para as quais tarefa complicada e difcil: a da reconstruo do sistema
indispensvel uma escola judicial.
A escola de alto nvel fator necessrio para o for-
talecimento do Poder Judicirio e para a garantia da
independncia do juiz e dos direitos dos cidados.
Cabe, no entanto, refletir sobre algumas questes. For-
mao para quem e para qu? Que tipo de formao, para
qual juiz e para fazer o qu?
Para responder a essas indagaes indispensvel sa-
ber o que significa ser juiz hoje. O papel do juiz tem sofrido
alteraes relevantes. Com o decorrer do tempo mudou o
sentido do princpio liberal da submisso lei. Como escreve
Gustavo Zagrebelsky (El derecho dctil, Trotta, Madri, 1995),
houve uma poca em que o senhor do direito era o legisla-
dor, e esses elementos que compem o direito se encontra-
vam todos reunidos nele, na lei. Naquela poca, segundo a
concepo positivista, era possvel teorizar que o trabalho
do juiz, depositrio de conhecimentos tcnico-jurdicos vli-
dos como tais, se reduzia a um mecanismo lgico sem
discricionariedade e se limitava a representar um servio ao
legislador, ou seja, a ser expresso do verdadeiro significa-
do contido nas frmulas utilizadas pelo legislador.
Hoje no mais assim. Na realidade, mudou a funo
mesma da lei, que progressivamente vem perdendo seu
carter geral e abstrato. As leis so aprovadas sob a
influncia das mais contrastantes exigncias, de maiorias
no homognea, que freqentemente no tomam uma deci-
so mas realizam apenas uma aparente mediao entre os
distintos interesses em conflito. A coerncia do
ordenamento mera aspirao, por efeito da fragmentao gislador deve resignar-se a ver suas leis tratadas como
social. A ausncia de pontos de referncia gerais e de
valores amplamente compartilhados torna difcil conceber
desenhos normativos orgnicos e sistemticos. No por
acaso que se fala de uma era da descodificao para
evidenciar essa objetiva dificuldade.
A isso h que somar o carter internacionalmente aberto
das sociedades e dos Estados contemporneos, marcados
pela existncia de diferentes centros de poder e por um siste-
ma institucional policntrico, insertos, por uma parte, em uma
estrutura supranacional (Unio Europia, organizaes dos
Estados centroamericanos...) e, por outra, internamente orga-
nizados sobre a base da autonomia e da descentralizao.
O ordenamento jurdico apresenta-se, portanto, como
um universo formado por fontes mltiplas, s vezes in-
coerentes e com diferentes graus de fora imperativa. O
mesmo monoplio estatal de produo do Direito est em
crise. Todo pas parte de um sistema jurdico internacio-
nal fundado sobre a Carta das Naes Unidas e sobre
Declaraes, Pactos de Direitos e Convenes progressi-
vamente aprovadas e ratificadas. Tais atos especificam as
obrigaes que os Estados devem cumprir, tornando rela-
tivo o princpio da soberania nacional e fornecendo um
estmulo ulterior transformao da funo da lei. onais, isto , concorre para a efetividade dos direitos.
Nem todas as constituies reconhecem os mesmos
direitos, mas quase todas as mais recentes contm normas
de referncia s convenes, aos tratados, ao direito in-
ternacional fundado no sistema das Naes Unidas, cujas
atividades tm como eixo e objetivo os direitos humanos.
6
Trata-se, como j observado alhures, de uma Magna
sociedade. Como escreve nosso colega e amigo Perfecto
tes que levam a reconhecer a natureza de normas jurdicas
a tais resolues internacionais nem os problemas relati-
vos integrao entre direito interno e direito internacio-
nal. Mas os direitos internacionalmente reconhecidos, mes-
mo quando no tm vigncia no interior dos pases, segu-
ramente podem valer pelo menos como critrios de inter-
pretao para ampliar o rol de direitos do ordenamento
interno. Rol que a histria, a razo, a lgica querem aber-
to e progressivamente em expanso.
A complexidade do ordenamento, a pluralidade das
fontes, a fragmentao social que produz a legislao
setorial e s vezes contraditria, criam para o juiz uma
jurdico e da recepo e tutela de demandas e exigncias
provenientes da sociedade e da cidadania. Uma opera-
o complexa qual no faltam elementos de criatividade,
no sentido de um trabalho capaz de extrair do ordenamento
A capacitao profissional hoje
exigida tampouco pode limitar-
se ao saber jurdico tradicional.
O juiz de nossos dias necessita
tambm de uma formao
interdisciplinar, nos diversos
setores da cincia e do saber.
e de seus princpios o embasamento institucional neces-
srio para enfrentar situaes e problemas inditos.
A tudo isso preciso acrescentar que o Estado
constitucional transformou ainda mais a relao do juiz
com a lei. Hoje, assinala tambm Zagrebelsky, o le-
partes do direito, no como todo o direito. O Estado
constitucional de direito - o conjunto de limites e vn-
culos impostos ao poder do legislador, ou seja, ao
poder da maioria - mudou de maneira irreversvel tanto
a relao juiz/lei quanto a concepo de democracia,
da qual seguramente so partes imprescindveis o con-
senso e a legitimao popular, mas igualmente so
essenciais: a tutela dos direitos humanos fundamentais
e dos cidados como limites poltica e ao poder da
maioria; a separao dos poderes, dos quais nenhum -
nem sequer o legislativo - est acima dos demais; a
garantia dos direitos e a interpretao das leis, que
correspondem a instituies autnomas e independen-
tes do crculo da maioria poltica.
No Estado contemporneo, portanto, jurisdio
corresponde um papel mais complexo do que a simples
resoluo dos conflitos: finalidade da jurisdio ga-
rantir - promover e restabelecer - a legalidade, no senti-
do de uma legalidade cujo fundamento est centrado na
Constituio, metro e medida de validade de todo o
ordenamento. O juiz, como garante dessa legalidade,
concorre para o cumprimento das finalidades constituci-
Desse modo, a atividade jurisdicional tem um irredutvel
e intrnseco papel poltico, considerada aqui a poltica da
Constituio. Isso faz da funo jurisdicional um elemento
fundamental de propulso do ordenamento em direo
adequao aos fins constitucionais e condena ao fracasso as
aspiraes e tentativas de alijar os juzes da histria e da
Andrs Ibaez, os magistrados tm o dever de assumir com
rigor uma concreta responsabilidade histrica: a de abrir o
direito a novos princpios que a Constituio expressa.
O papel do juiz nesse contexto de enorme relevn-
cia seja no plano jurdico, seja no plano social. Com
efeito, reconhecer e garantir direitos significa interferir
concretamente na organizao dos poderes, impedir sua
concentrao e abusos e tornar efetiva uma distribuio
racional da autoridade. Cada novo direito implica anula-
o ou forte limitao de um poder precedente: para citar
um s exemplo, o direito de ser livre implicou extino
do poder de reduzir um homem escravido.
necessria tambm a plena e crtica percepo do
papel prprio da jurisdio, das relaes entre ela e os
demais poderes do Estado, entre ela e os cidados. S
esta conscincia, amadurecida com a confrontao cultu-
ral das idias e das interpretaes, fora de toda pirmi-
de hierrquica ou imposio autoritria, permite viver a
independncia do juiz e faz efetivos os mecanismos
institucionais capazes de assegur-la.
Por isso, uma formao profissional, altura daqui-
lo que hoje necessrio, e uma verdadeira escola judi-
cial no podem, durante o perodo de formao terica e
prtica, limitar-se capacitao tcnica, mas devem esti-
mular o esprito crtico, a atividade criadora, o sentido
de liberdade e de responsabilidade, como tambm a
conscincia do exerccio de uma funo a servio dos
cidados e da coletividade.
Os magistrados tm de viver a jurisdio no como
coisa prpria, mas como instrumento para realizar os
direitos do cidado, como poder do cidado comum, ou
seja, de quem no tem outro poder, a no ser a fora do
direito, no qual possa depositar a esperana para me-
lhorar sua vida.
Uma adequada formao h de manter e fazer difun-
dir uma cultura e uma deontologia profissionais basea-
das no s na conscincia individual do dever, mas tam-
bm no debate e no dilogo entre culturas e experincias
profissionais diversas.
Por isso, importante que da atividade de forma-
o participem as associaes de magistrados. No
por questo de poder ou de influncia corporativa, mas
porque o associonismo implica confrontao democr-
tica, que possibilita romper a separao da casta judi-
cial e propicia sua abertura sociedade, alm de colo-
car em cheque os princpios hierrquico e de depen-
dncia jurdica, poltica e cultural da magistratura em
relao a outros poderes.
Na escola judicial tm de existir a convivncia e a
confrontao de componentes culturais diversos que
debatam e discutam pacificamente os mais distintos
temas e problemas.
Essa convivncia de diversos pode realizar-se pela
superao, rechao e substituio de qualquer posio
fundamentalista que se baseie na pretenso e presuno
de deter toda a verdade por uma atitude tolerante com o
dissenso, reconhecedora da legitimidade das opinies
divergentes, j que cada uma destas pode ostentar uma
parte da verdade ou razo.
Tomar em conta as razes de todos a peculiaridade
que deve caracterizar a jurisdio e o juiz. Esse deve ser o
norte da convivncia de diversos, a qual faz transformar o
pluralismo em recurso e enriquecimento coletivo da magis-
tratura e de todo magistrado.
Franco Ippolito
Magistrado da Corte de Cassao de
Roma e membro da Magistratura Democrtica
Traduo: Antonio Carlos Villen
Janeiro/ 2005
 ESTADO DE DIREIT
ESTADO DIREITOO
Funcin de investigacin: de los Jueces o de los Fiscales?
Desde
Desde hace
hace muchos aos, y de forma intermitente,
aflora en nuestro pas el debate sobre si la fase instructoria,
la fase de investigacin del proceso penal que desde
1882 viene atribuida al Juez de Instruccin, ha de pasar a
ser responsabilidad del Ministerio Pblico, del Fiscal.
Es cierto que en nuestro ordenamiento jurdico se
recoge la afirmacin de que en el ejercicio de la potestad
juridiccional la funcin de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado corresponde exclusivamente a los juzgados y
tribunales(art. 117.3 de la Constitucin de 1978 ele-
vando a rango constitucional lo establecido en el art. 2
de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870).
Pero tambin es cier to que la funcin de
investigacin, aportando materiales de prueba que
puedan ser luego utilizadas por las partes, viene
atribuida al Juez de Instruccin desde 1882. En tanto
el Fiscal tiene nicamente la condicin de parte -
sometido al principio de legalidad- aunque puede
asimismo llevar a cabo diligencias preliminares en
las que debe cesar cuando tiene conocimiento de que
ya un Juez de Instruccin ha abier to el oportuno
proceso por los mismos hechos.
Resulta evidente la diferenciacin entre uno y otro
tipo de funcin (la de investigacin y la de juicio), pero
en nuestro sistema no existe obstculo constitucional
para seguir atribuyendo al juez la instruccin en el
proceso penal, dados los trminos de la propia
Constitucin, en el apartado 4 del ciatado art. 117 : los
juzgados y Tribunales no ejercern ms funciones que
las sealadas en el apartado anterior (117.3) y las que
expresamente les sean atribuidas por ley en garanta de
cualquier derecho.
Parece innegable que puede ofrecer dudas en el
mbito de la imparcialidad objetiva el hecho de que
un juez adems de investigar sea el encargado de au-
torizar aquellos medios de investigacin o medidas
cautelares personales(prisin provisional) o reales
(ocupacin, embargo, etc. de bienes o derechos) que
suponen injerencia en los derechos fundamentales de
las personas afectadas por el proceso.
Debe atribuirse, por ello, esta funcin al
Ministerio Fiscal?
Estimo que que la contestacin debe ser realizada
formulando a la vez otras preguntas: tal cambio
supondr, en nuestro pas, un aumento o un retroceso
en el perfeccionamiento/profundizacin del Estado de
Derecho? Las libertades y derechos fundamentales
de los ciudadanos quedarn o no mejor protegidas?.
Se dar un paso adelante en la consecucin del
desideratum del pueblo espol, recogido en el
Prembulo de la Constitucin, cuando proclam su
voluntad de...establecer una sociedad democrtica
Janeiro/ 2005
avanzada?.
Parece lgico afirmar que la respuesta a estas
preguntas depender de cmo se vaya a normativizar
esa atribucin de funciones al Ministerio Pblico, y
cul sea el papel que el juez va a jugar en el control de
esa actividad para garantizar los derechos y libertades
de los ciudadanos intervinientes en las investigaciones
que realice el fiscal.
Hoy por hoy, sera un paso atrs en el Estado social
y democrtico de Derecho en que el pueblo espaol
se ha constituido, si el nombramiento y remocin del
Fiscal General del Estado continuase en manos del
Poder Ejecutivo (art. 124.4 de la CE). Porque slo con
un estatuto de independencia de los otros dos pode-
res, semejante al que tienen los jueces constitucional
y estaturiamente, el cambio podra suponer un avance,
una profundizacin democrtica. El presupuesto de
imparcialidad objetiva quedara robustecido por el
fortalecimiento de la independencia del fiscal.
Ahora bien, ello obligara a un cambio constitucio-
nal de gran calado poltico. El Poder Ejecutivo est
dispuesto, en nuestro pas, a renunciar a una parcela
de poder como es el nombramiento/remocin del Fis-
cal General del Estado? Lo cierto es que los cambios
de signo poltico en el Poder Ejecutivo durante los
aos de vigencia de la actual Constitucin, no son una
garanta de no injerencia en la indepdencia del
Ministerio Pblico, segn reiteradas denuncias ante la
opinin pblica atribuyendo al Fiscal General del Esta-
do la condicin de defensor del Gobierno. El riesgo
de injerencia es real. Por tanto, no es suficiente
normativizar por ley el traspaso de funciones, si no va
acompaado de la pertinente reforma constitucional.
Y adems, sera preciso que el legislador ordinario
se atuviese, entre otras, a las siguientes pautas:
1) Respeto absoluto a la funcin garante que nuestra
Constitucin otorga a los jueces en todos los actos de
investigacin que supongan injerencias en derechos
fundamentales (prisin provisional, entrada y registro,
intervencin de comunicaciones, intervenciones corporales,
o medidas cautelares de aseguramiento de carcter real).
2) Control jurisdiccional de la actividad investigadora
desarrrollada por el Fiscal. Aunque con la importante limitacin
de que el Juez de garantas slo debera actuar a
requerimiento previo de los particulares afectados.
3) Dotar al Ministerio Pblico de una Polica Judicial
orgnica y funcionalmente dependiente del mismo. Este
aspecto es tan esencial -si realmente se quiere avanzar en
una lnea de eficaciza y profundizacin democrtica- que
aun mantenindose la figura actual del Juez de Instruccin,
habra que completar la actual dependencia funcional pre-
vista en la Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado de las Unidades de Polica Judicial ( art. 30 de
la L.O.2/1986, de 13 de marzo) con la dependencia orgnica
que est atribuida al Ministerio del Interior. Hasta el punto
que las facultades disciplinarias que la vieja Ley Procesal
Penal de 1882 atribua a los jueces fueron suprimidas por
la citada Ley O. 2/1986, pues estos cuando aprecien que
una determinada conducta de un polica judicial puede ser
acreedora de sancin disciplinaria se limitarn a dar cuenta
de los hecho al superior jerarquico del Ministerio del
Interior. La experiencia viene demostrando que esa doble
dependencia pone en grave riesgo la existencia de una
autntica dependencia funcional del Juez Instructor. el
polica judicial en su actividad investigadora seguir las
instrucciones del Juez Instructor(o del Fiscal) o las que
reciba de sus organos superiores del Ministerio del Inte-
rior, cuando sean contradictorias o incompatibles?. Slo
los hroes obedecern a los superiores funcionales,
cuando los superiores orgnicos, sus mandos naturales,
son los que tienen con carcter excluyente las facultades
disciplinarias. Regular la dependencia orgnica y funcio-
nal de la Polica Judicial del Juez (o del Fiscal) sera por
otro lado, una mejor adecuacin de la legislacin ordinaria
a la previsin constitucional del art. 126, donde se afirma
que la polica judicial depende de los jueces, de los
Tribunales y del Ministerio Fiscal, en sus funciones de
averiguacin del delito y descubrimiento y aseguramiento
del delincuente, sin distinguir entre una y otra dependencia.
La exigencia de una autntica policia Judicial no es
reciente. Ya fue reinvidicada durante el franquismo por la
entonces asociacin clandestina Justicia Democrtica,
como medio imprescindible para poder llegar en la
investigacin penal hasta cualquier peldao del poder
poltico o de los poderes de facto, hasta el punto que los
constituyentes de 1978 la recogieron en el citado art.
126. Reivindicacin que sigue manteniendo la actual
asociacin Jueces para la Democracia, y de la que me
hice eco en mi intervencin hace unos das en el 3 Foro
Mundial de Jueces de Buenos Aires, dado que nuestro
legislador ordinario, en este concreto campo de la Polica
Judicial, no acaba de entrar en el senda constitucional
hacia una sociedad democrtica avanzada.
El problema, en definitiva, no est propiamente en
si debe ser el juez o el Fiscal el que dirija la
investigacin, sino en si tiene o no estatuto de
indepedencia el que la lleva a cabo y determinar de
quin depende la Policia Judicial.
Antonio Doate
Juez de Vigilancia Penitenciaria n 2 de Barcelona
Miembro de Jueces para la Democracia de Espaa
7
 TICA
Simplex Sigillum Veritas sobre a proposta de quebra
do sigilo teraputico
Par
araaParadiz
dizerer
dizer o preciso ser dito, cumpre esclare-
o que
cer que s o digo em meu prprio nome; no em nome
dos analistas e das instituies. Porque, antes de tudo,
devo confessar que, como analista, no sou um homem
de princpios. O homem de princpios sabe o que faz.
Ele passa de cada particular ao universal correspon-
dente, onde encontra a coincidncia com um de seus
muitos princpios e, deste, volta ao particular sabendo
como agir sempre que a universalizao de sua m-
xima no resulte auto-contraditria, corrigiria Kant.
Contudo, a imerso na psique exigida do psica-
nalista no costuma admitir esse tipo de operao.
Aquilo que s vezes se declara, alto e bom som, prin-
cpio tico resume-se na maioria dos casos a ques-
tes prticas, que o bom senso resolve, ou a proble-
mas tcnicos especficos, ou ainda, na hiptese mais
elevada, a um princpio metodolgico. Mas, a rigor
metodologicamente falando , o analista no sabe
o que faz, contentando-se em fazer saber, que como
quem diz: trazer uma notcia a algum ou dar-lhe a
entender alguma coisa. Ao lugar de onde a notcia
trazida costuma-se chamar inconsciente, no sendo
este um depsito enterrado nas profundezas da men-
te, seno um topos da superfcie, o avesso da cons-
cincia, inacessvel ao paciente e desconhecido do
analista. Ao dom que d a entender chama-se inter-
pretao. Assim, cabe ao analista dar ao entendimen-
to de seu analisando o que ainda desconhece ele
mesmo, recebendo em paga deste ltimo alguma pis-
ta sobre o contedo da notcia trazida, como quem
entrega um envelope fechado e s no semblante do
destinatrio, um sorriso, um franzir de cenho, chega
a ter idia do sentido da carta. Numa palavra: mesmo
no sabendo o qu, f-lo saber. A este peculiar esta-
tuto do conhecimento damos o nome de fantasia, que
no falsidade, mas uma verdade posicional.
Que poderia significar, portanto, um princpio
tico de denncia em tal domnio, onde mais se trata
da posio inter-subjetiva que do fato?
sempre arriscado escrever seja l o que for, em
nosso mundo votado especializao. O autor toma-
do por especialista na matria, atribui-se-lhe compe-
tncia e o tema fica ento colado na pessoa como eti-
queta. H muitos anos, uns 20 ou mais, isso se passou
comigo. Havendo aceitado o primeiro convite, tive de
escrever artigos e fazer conferncias sobre a tica
psicanaltica, e como especialista em tica rid-
cula contradio quase fui obrigado a participar da
redao de um cdigo. Safei-me, na ocasio, com uma
declarao de princpio um tanto paradoxal. Parecia-
me, ainda me parece, que o mbito legtimo da tica
a intimidade do tecido de nossa prtica, a mincia sem-
pre dubitativa de cada deciso, sendo por conseguin-
te o antpoda perfeito do excesso de normatizao.
Ou, para ser direto: cdigos de tica tendem a ser anti-
ticos. E este um princpio tico! bem como foi o
fim de uma promissora carreira legislativa.
EXPEDIENTE
Conselho Executivo: Suplentes:
Presidente Jos Osrio de Azevedo Jr. Clvis Ricardo de Toledo Jr.
Secretrio Antonio Carlos Villen Ary Casagrande Filho
Tesoureiro Joo Carlos Garcia
Umberto Guaspari Sudbrack
Conselho Administrativo: Coordenao editorial:
Jos Araldo da Costa Telles Ary Casagrande Filho
Urbano Ruiz Vivian Wipfli
Antonio Celso Aguilar Cortez Clvis Ricardo de Toledo Jr.
Jorge Luiz Souto Maior Erna Thecla Maria Hakvoort
8
Os princpios multiplicam-se por diviso celu-
lar, torna-se necessrio estipular regras para as
excees, que sempre ultrapassam em nmero as
originais, e ento os princpios se acotovelam por
baixo da mesa, feito famlia brigada em ceia de Na-
tal. H mais certeza que razes, a simples frase h
a uma questo de tica enuncia um argumento
fortssimo, mesmo que se desconhea qual. Por l-
timo, a tica reduz-se a oportunidade excelente de
se falar mal do vizinho. Cada cabea, uma sentena,
repetia sempre Robespierre.
Ainda assim, existem princpios; poucos, mas
existem. Sendo homem de poucos princpios, como
antes declarei, tive de tomar uma deciso um tanto
radical nos tempos que correm. Eu os cumpro. Acon-
tece que um desses poucos princpios o do sigilo
mdico, o qual tem a seu crdito, pelo menos, ser
simples e ser antigo. Ns, mdicos, o proferimos na
formatura, pois consta do juramento de Hipcrates.
Cobrindo o ato mdico, cobre tambm, imagino, toda
funo teraputica, de mdicos, psiclogos, traba-
O sigilo mdico, cumprido
risca, nada tem que ver com
permitir que um paciente se
suicide, estupre ou mate.
Posto diante de situaes-
limite, o analista tem de deci-
dir por sua prpria conta e
risco que ao tomar...
lhadores da sade etc.
O sigilo mdico, cumprido risca, nada tem que ver
com permitir que um paciente se suicide, estupre ou
mate. Posto diante de situaes-limite, o analista tem de
decidir por sua prpria conta e risco que ao tomar,
exatamente da mesma maneira que o teria de fazer dian-
te de qualquer situao trivial da clnica. O princpio do
sigilo norteia-o como imperativo absoluto, a forma de o
cumprir outra conversa, outro dilogo, outra dialtica.
O sigilo no um par de algemas atando-nos ao siln-
cio, o sigilo um pequeno signo, um selo, como diz o
nome, o selo da escuta do psicanalista, esse profissio-
nal da fantasia, dos matizes de sentido, da lgica emoci-
onal, da subjetividade periclitante. Por ser to simples,
alis, o selo tico de nossa verdade, no a do concei-
to, mas a da representao, a do ser-fora-de-si.
Analistas vivem no mundo, como todos os mortais.
Produo:
Entrelinhas Comunicao Ltda.
Tel. (11)3885-7707
Os ar tig os assinados no rref
tigos ef letem necessariamen-
efletem
te o entendimento da AJD. O material publicado
pode ser reproduzido desde que citada a fonte.
Associao Juzes para a Democracia
Rua Maria Paula, 36 11 andar conj. B
CEP 01319-904 So Paulo-SP
Como todos, procuram compreend-lo. Mas h uma di-
ferena, o mtodo interpretativo. Compreendemos ao
interpretar. A interpretao da psique do real levou-
me, por exemplo, no incio dos anos 80, a propor a
teoria do regime do atentado. Tratava-se de ler os
sinais ainda incipientes de um novo regime poltico,
em sentido amplo, que comeava a se impor. Uma vez
que o controle sobre o mundo demandava j ento a
desagregao controlada das relaes de comunida-
de, a resultante desproporo entre eficcia da ao
pessoal e eficcia dos automatismos poltico-econmi-
cos deveria descambar, suspeitava eu, num tipo pecu-
liar de relao em todas as esferas: o ato puro, aquele
que introverteu suas razes, ou seja, o atentado. Aes
violentas e pontuais, seja de grupos militantes, seja
dos estados dominadores, no mbito internacional em
primeiro lugar, mas tambm no das naes, ou do que
delas restaria, e nas relaes entre parte e conjunto,
entre pessoas e instituies em geral.
Agora, quando infelizmente a teoria deixou de o
ser para converter-se em prtica aberta, a multiplica-
o de atos de violncia, que incluem como bvio a
sexualidade, parece suscitar aes rigorosas. Na re-
alidade, na triste realidade, a violncia das aes do
conjunto institucional no representa uma resposta
violncia das partes individuais, mas s a outra face
da mesma gasta moeda do regime do atentado
hoje, provavelmente cotada em dlar. Um princpio
de quebra de sigilo, vale dizer, de denncia obriga-
tria, cairia sobre os psiclogos empenhados no tra-
balho analtico como atentado ao sigilo; por conse-
qncia, verdade. Como disse, o sigilo, enquanto
princpio, selo e no algema, mas algo ele probe
em absoluto: probe que se o proba.
A construo de teorias como a do regime do
atentado fruto daquilo a que venho chamando cl-
nica extensa. No se trata, lgico, de confundir o
mundo inteiro (ou qualquer estrutura social) com um
indivduo ampliado, nem muito menos de aplicar al-
guma de nossas teorias do psiquismo s determina-
es concretas da sociedade humana. Ao contrrio, a
extenso consiste em manter-se o analista na posi-
o interpretativa, estendendo sua viso clnica s
condies da existncia individual e social. Este g-
nero de filosofia clnica foi praticado sistematicamen-
te por Freud nos seus textos sobre a cultura, sobre
os mitos e a literatura, sobre a guerra, sobre as pr-
ticas sociais. Nada tem de novo. S caiu de moda nas
publicaes, mais voltadas anlise de consultrio.
As consideraes que propus neste pequeno es-
crito, o qual, partindo da posio do analista face s
fantasias o dar a entender como um dom, no como
um juzo de realidade , segue pela conseqente
antinomia entre tica e regulamento, para ensaiar uma
exegese minimalista da noo de sigilo, terminando
no questionamento do princpio de denncia, movi-
mento tpico do regime do atentado este conjunto
de reflexes, dizia, no est assentado na deduo
abstrata de valores ticos (numa axiologia como fonte
deontolgica, com perdo das ms palavras), mas na
simples filosofia clnica. s clnica extensa, como
Freud a praticava. A propsito, o mote simplex sigillum
veritas encontra-se em sua obra.
Fabio Herrmann
Psicanalista da SBPSP, professor da PUC.
Janeiro/ 2005