Você está na página 1de 280

UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS


FACULDADE DE DIREITO DE RECIFE
MESTRADO EM DIREITO

O Devido Processo Legal na Jurisdio Civil

ngelo Aurlio Gonalves Pariz

Braslia-DF
2001
2

NGELO AURLIO GONALVES PARIZ

O Devido Processo Legal na Jurisdio Civil

Dissertao apresentada Banca


Examinadora da Universidade Federal de
Pernambuco, como um dos pr-requisitos
para obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Joo Maurcio


Adeodato.

Braslia-DF

2001
3

AEUDF, pelo apoio.


Aos professores, pelos ensinamentos e pacincia.
Aos colegas, pelo companheirismo.
E minha famlia, por tudo.
4

Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo


legal.

(Art. 5, inciso LIV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil)


5

RESUMO

A clusula do devido processo legal, inobstante sua amplitude e complexidade, foi


estudada com o fim de contribuir para a sua compreenso, levando-se em conta
duas premissas bsicas: a) o devido processo legal como direito constitucional do
cidado e seu vnculo com o ideal de justia; b) viso panormica da derivao do
devido processo legal, com nfase ao processo civil. O objetivo da dissertao foi
demonstrar que a clusula do devido processo legal uma garantia fundamental do
cidado ligada ao ideal de justia. A tese est fundada na anlise da origem histrica
da clusula do dues process, da leitura das constituies de alguns pases e da
abordagem legal, doutrinria e jurisprudencial a respeito do tema, especialmente dos
princpios e direitos fundamentais, da cidadania e da justia. do due process of law
que deriva quase todos os princpios processuais, incorporando um conjunto de
garantias fundamentais destinadas a assegurar os mais amplos e fundamentais
direitos do cidado. De forma simples, resume-se o devido processo na aplicao da
justia nos procedimentos e nas decises. Alm da tradicional viso processual, a
clusula ampliou-se para abranger uma acepo substancial, com o fim de inibir o
abuso, o exagero e, consequentemente, a injustia. Na verdade, o devido processo
legal exerce funo essencial para a concretizao da justia, s vezes at se
confundindo com esta (princpio justo). o princpio dos princpios. No basta que
se assegure o acesso aos tribunais e o direito ao processo. Exige-se a regularidade
do direito, com a verificao efetiva de todas as garantias resguardadas ao
consumidor da justia, a um custo acessvel e dentro de um tempo justo, para a
consecuo do objetivo que lhe reservado. Destaca-se, ainda, o processo
eqitativo (justo), proporcionado pela igualdade na demanda e justia na deciso,
denominado princpio da proibio do excesso (proporcionalidade), verdadeira
garantia de justia e inibidora de abusos. Portanto, lutar pela justia respeitar e dar
cumprimento efetivo ao devido processo legal, tanto no seu aspecto procedimental,
com as garantias inerentes ao processo, como no substancial, inibindo qualquer
exagero ou abuso. Em decorrncia da prpria origem e natureza do devido
processo, assegura-se ao cidado o acesso a uma ordem jurdica til e justa, de
forma plena, livre e eficaz.
6

ABSTRACT

The clause of due process of law, depite its amplitude and complexity, was studied
with the aim of contributing to its understanding, taking into account two basic
premises: a) due process of law as a constitutional right of the citizen and its bond
with the justice ideal; b) panoramic vision of the derivation of due process of law, with
emphasis on the civil process. The objective of the paper was to demonstrate that
the clause of due process of law is a basic guarantee of the citizen to the justice
ideal. The thesis is based on the analysis of the historical origin of the clause of due
process as well as the reading of the constitutions of some countries and the legal,
doctrinal and precedent approaches regarding the subject, especially concerning the
basic principles and rights as well as the citizenship and justice derived from the due
process of law. Almost all the procedural principles, incorporating a set of basic
guarantees destined to assure the amplest and most basic rights of the citizen. In a
simple way, this paper summerises the aplications of due process in the procedures
and decisions of Justice. Beyond the traditional procedural vision, the clause was
extended to cover a substantial meaning, inhibiting the abuse and, as a
consequence, the injustice. In fact, the due process of law exerts an essential
function for the concretion of justice, sometimes even confusing itself with it (fair
principles). It is the principle of principles. It is not enough to assure the access to
Courts and the right to process. It demands regularity of the right by the verification of
all guarantees to the consumer of justice, to an accessible cost and within a fair time,
for the achievement of the objective reserved to it. It still distinguishes itself the
equitable process (fair), proportionated by the equality in demand and justice in
decision, which is called principle of the prohibition of the excess (proportionality),
true guarantee of justice and inhibitor of abuses. Therefore, to fight for justice is to
respect and give effective fulfilment to the due process of law, as much as in its
procedural aspect, regarding the inherent guarantees to the process, and in the
substantial one, inhibiting any abuse. As a result of the origin and nature of the due
process of law, there is certainty that the citizen will have a plain and efficient access
to a useful and fair legal order.
7

RESUMEN

La clusula del proceso debido, apesar de su amplitud y complejidad, fue estudiada


con la finalidad de contribuir para su comprensin, tomndose en cuenta dos
premisas bsicas: a) el proceso debido como derecho constitucional del ciudadano y
su enlace con la justicia ideal; b) visin panormica de la derivacin del proceso
debido, con nfasis al proceso civil. El objetivo de la tesis es demostrar que la
clusula del proceso debido es una garanta bsica del ciudadano relacionada a la
justicia ideal. La tesis se basa em el anlisis del origen histrico de la clusula del
proceso debido, de la lectura de las constituciones de algunos pases y del estudio
legal, doctrinal y jurisprudencial con respecto al tema, especialmente de los
principios de base y de los derechos, de la ciudadana y de la justicia. Es del debido
proceso que emana casi todos los principios procesales, incorporando un conjunto
de garantas bsicas destinadas a asegurar los derechos ms basicos y
fundamentales del ciudadano. De forma simple, se resume el proceso debido como
la aplicacin de la justicia en los procedimientos y las decisiones. Ms all de la
visin procesal tradicional, la clusula fue ampliada para incluir un significado
substancial, inhibiendo el abuso, el exagero y consecuentemente, la injusticia. En
verdad, el debido proceso legal ejerce funcin esencial para la concretizacin de la
justicia, algunas veces confundindose con esta (principio justo). Es el principio de los
principios. No es bastante asegurar el acceso a las cortes y al derecho al proceso.
Es la regularidad exigida del derecho, con la verificacin efectiva de todas las
garantas resguardadas al consumidor de la justicia, con un costo accesible y dentro
de um tiempo justo, para el logro del objetivo que se reserva. Es distinguido an el
proceso equitativo (justo), proporcionado para la igualdad en la demanda y justicia
en la decisin, llamado principio de la prohibicin del exceso (proporcionalidad),
garanta verdadera de la justicia e inhibidora de abusos. Por lo tanto, luchar para la
justicia es respetar y dar cumplimiento eficaz al debido proceso legal, tanto en su
aspecto procesal, con las garantas inherentes al proceso, como en el substancial,
inhibiendo cualquier exagero o abuso. En consecuencia del origen y de la naturaleza
apropiados del proceso debido, se garantiza al ciudadano el acceso a una orden
jurdica til y justa, de forma completa, libre y eficiente.
8

ndice

Introduo. 11

Captulo 1 A Jurisdio. 14

1.1 Noes. 14
1.2 Funo da jurisdio. 21

Captulo 2 Categorias Constitucionais. 23

2.1 Noes. 23
2.2 Princpios constitucionais. 25
2.3 Direitos fundamentais. 36
2.3.1 Noes. 36
2.3.2 As geraes de direitos fundamentais. 54
2.3.3 Coliso de direitos fundamentais. 58
2.4 Garantias individuais. 61
2.5 Remdios constitucionais. 62
2.6 Princpios processuais na ordem constitucional. 63

Captulo 3 O Devido Processo Legal. 67

3.1 Histrico. 67
3.2 O devido processo legal no direito estrangeiro. 77
3.3 O devido processo legal no Brasil. 102
3.4 Conceito. 107
3.5 Amplitude. 116
9

3.6 Rol de garantias do devido processo legal. 119


3.7 Devido processo legal e cidadania. 126
3.8 Devido processo legal e justia. 135
3.8.1 As vrias teorias da justia. 139
3.8.2. O devido processo legal em sua concepo justa. 160

Captulo 4 Devido Processo Legal Formal. 166

4.1 Noes. 166


4.2 - O princpio da garantia do acesso justia. 171
4.2.1 Denominaes. 171
4.2.2 Acesso justia e cidadania. 171
4.2.3 Direitos de ao, defesa e petio. 179
4.2.4 Acesso a uma ordem jurdica justa. 183
4.3 - Princpio da isonomia. 189
4.4 - Princpio do juiz natural e do promotor natural. 195
4.5 Princpio do contraditrio e o princpio da amplitude de produo
probatria (ou de ampla defesa). 202
4.6 Princpio da proibio de prova ilcita ou da legitimidade das provas. 209
4.6.1 Noes 209
4.6.2 O sigilo das comunicaes em geral e de dados. 210
4.6.3 A interceptao telefnica. 212
4.7 Princpio da publicidade. 217
4.8 Princpio da motivao ou fundamentao das decises. 221
4.9 Princpio do duplo grau de jurisdio. 224
4.9.1 Duplo grau de jurisdio e devido processo legal. 224
4.9.2 Vantagens e desvantagens do duplo grau de jurisdio. 228
4.10 Princpio da assistncia judiciria. 231
4.11 Princpio da garantia do processo sem dilaes indevidas ou
do processo tempestivo (tutela jurisdicional dentro de um prazo razovel). 235
4.12 Princpio da inviolabilidade do domiclio. 242
10

Captulo 5 Devido Processo Legal Substantivo. 247

5.1 Noes. 247


5.2 - Princpio da proporcionalidade. 249

Concluso. 263

Bibliografia. 268
11

Introduo.

A escolha do tema decorreu da importncia, histrica e atual, da


clusula do devido processo legal que, ao contrrio do que possa parecer,
extremamente complexa e de difcil compreenso. Na verdade, escrever sobre
devido processo legal enfrentar um desafio, em decorrncia da sua generalidade e
ligao com os direitos fundamentais dos cidados.

Buscou-se uma contribuio pessoal ao estudo de intrincado tema,


sem deixar de atender os requisitos necessrios para o seu reconhecimento
cientfico. Para a elaborao da dissertao, desenvolveu-se uma pesquisa na
doutrina nacional e estrangeira, bem como na jurisprudncia, utilizando-se de livros,
artigos e julgados que tratam da matria.

Os princpios constitucionais exercem grande influncia sobre o


ordenamento jurdico como um todo, especialmente sobre o processo civil. A
Constituio Federal, como regra maior, contempla as garantias relacionadas ao
devido processo legal, assunto vasto e de ampla aplicao pelos operadores do
direito.

O direito processual, como ramo do direito pblico, tem os seus


delineamentos bsicos traados pelo direito constitucional, pois a Constituio que
fixa a estrutura dos rgos jurisdicionais, garante a distribuio da justia e a
aplicao do direito ao caso concreto. Por conseqncia, estabelece alguns
princpios processuais, inclusive de processo penal.

Dentro desse contexto, procurou-se uma abordagem da garantia do


devido processo sob dois delineamentos bsicos: a) o devido processo legal como
direito e garantia constitucional do cidado, e seu vnculo com o ideal de justia,
inclusive servindo para a sua concretizao; e b) a derivao do devido processo
legal em uma viso panormica e objetiva, com nfase maior ao direito processual
civil.
12

Nesse diapaso, o objetivo buscado no presente estudo foi a


demonstrao de que a clusula do devido processo legal uma garantia
fundamental do cidado ligada ao ideal de justia, consagrada nos pases
democrticos. Esta tese foi demonstrada pela anlise da origem da clusula do dues
process, da leitura das constituies de alguns pases e da abordagem legal,
doutrinria e jurisprudencial a respeito do tema, especialmente dos princpios e
direitos fundamentais, da cidadania e da justia.

Portanto, a finalidade precpua desta dissertao destacar a extrema


importncia da clusula due process of law, reafirmando-a como origem e raiz dos
demais princpios processuais (princpio fundamental de processo sobre a qual todos
os outros se sustentam), buscando vincul-la com a noo de justia e como
instrumento de sua realizao, tanto em seu aspecto formal, como material ou
substancial (princpio da proibio do excesso ou da proporcionalidade). Aborda-se
seu aspecto histrico, com a anlise do direito brasileiro e estrangeiro, sem prejuzo
da exposio sucinta e analtica dos demais princpios processuais derivados do
devido processo na Constituio Federal, ou seja, os princpios da isonomia, do juiz
natural, da inafastabilidade do controle jurisdicional (acesso justia), do
contraditrio, da proibio da prova ilcita (legitimidade das provas), da publicidade
dos atos processuais, do duplo grau de jurisdio, da necessidade de motivao das
decises judiciais, da assistncia judiciria, da garantia do processo sem dilaes
indevidas (prestao da tutela jurisdicional em prazo razovel ou tempestivo) e da
garantia da amplitude de produo probatria. Destaca-se a desmistificao do
duplo grau de jurisdio, inovando-se na principializao da garantia do processo em
tempo razovel, sem falar na vinculao do princpio da proporcionalidade com a
noo de justia (princpio justo).

Enfim, embora seja um dos institutos jurdicos mais amplos e


complexos, busca-se caracterizar o devido processo legal como princpio inserido
nas garantias constitucionais do processo, como elemento inerente ao Estado de
Direito e, consequentemente, como direito fundamental do cidado.

A importncia do devido processo legal mpar, pois o direito


processual , fundamentalmente, determinado pela Constituio em muitos de seus
13

aspectos e institutos caractersticos, j que vrios dos princpios gerais que o


informam tm origem constitucional.

Ademais, a leitura da Constituio brasileira atual aponta para diversos


dispositivos a caracterizar a tutela constitucional da ao e do processo, que se
canalizam para configurar o direito processual no como um simples conjunto de
regras procedimentais de direito material, mas sim como instrumento pblico de
realizao efetiva da justia, tanto no seu aspecto procedimental (formal), como no
substancial (material).

Estudou-se os princpios e garantias constitucionais aplicveis ao


processo de forma a serem interpretados, harmoniosamente, e no para apenas
possibilitar o ingresso e defesa em juzo, mas sim para conduzir as partes a uma
ordem jurdica justa, assegurando o acesso pleno, clere e integral justia,
observadas as regras que norteiam o devido processo legal, de forma justa e efetiva.

oportuno lembrar que no se pretendeu esgotar a vasta matria


relativa ao tema do devido processo legal, mas apenas contribuir para a releitura,
compreenso e discusso de assunto de extrema relevncia jurdica.
14

Captulo 1 A Jurisdio.

1.1 Noes.

O conceito de jurisdio uma prova de fogo para os juristas, como j


dizia Couture. 1 A mesma dificuldade encontrou Calamandrei, 2 quando afirmou que
no se pode dar uma definio do conceito de jurisdio absoluta, vlida para todos
os tempos e para todos os povos, j que seu conceito depender da constituio
poltica do Estado, que varia segundo os lugares e segundo os tempos. o que
Calamandrei denomina de relatividade histria do conceito de jurisdio. 3

Na modernidade, o Estado exerce o monoplio da produo e


aplicao do direito. O Estado moderno exerce o seu poder para a soluo de
litgios, abrangendo a capacidade de dirimir os conflitos que envolvem as pessoas,
inclusive o prprio ente estatal, decidindo as pretenses e impondo as decises,
pela jurisdio. Na verdade, a idia de direito, suscita a idia de jurisdio.

Mas nem sempre foi assim, pois, na antigidade, o direito, antes de ser
monoplio do Estado, era uma manifestao das leis de Deus, apenas conhecidas e
reveladas pelos sacerdotes. No havia normas estatais reguladoras da conduta
humana. Contudo, a verdadeira jurisdio surgiu a partir do momento que o Estado
tornou-se independente, desvinculando-se dos valores religiosos e passou a exercer
um poder mais acentuado de controle social. Ainda, assim, a atividade jurisdicente
do pretor, na fase inicial do direito romano, era uma funo legitimadora da defesa
privada. Ora, o direito era, de um modo geral, realizado por seu titular contra o
obrigado, apenas intervindo o pretor para julgar lcita ou ilcita a conduta do titular, de
forma excepcional e, por iniciativa do obrigado, naqueles casos em que este se
julgasse ofendido pelo exerccio arbitrrio e ilegtimo do titular do direito.

1
apud Alfredo Rocco. La sentencia civil. Milano: Giuffr, 1962, p. 16.
2
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. v. I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 96.
3
Idem, p. 96: No s as formas externas, atravs das quais se desenvolvem a administrao da justia, seno
tambm os mtodos lgicos do julgar, tm um valor contingente, que no pode ser determinado seno em
relao a um certo momento histrico. Relatividade histrica do conceito de jurisdio. Hoje, nas principais
legislaes da Europa continental, o contedo da funo jurisdicional no pode ser compreendido seno em
relao ao sistema da legalidade; e o novo Cdigo quer ser precisamente uma reafirmao da jurisdio como
complemento e como instrumento da legalidade.
15

Assim, abolida a autotutela ou justia privada (justia pelas prprias


mos) do nosso ordenamento jurdico, restou ao poder estatal o monoplio da
realizao da justia, dado que a regra geral que as demandas sero decididas
pelo Judicirio. Diz-se que a jurisdio uma funo inerte e s se pe em
movimento, quando ativada por aquele que invoca a proteo jurisdicional do
Estado.

Enfim, o monoplio estatal da Justia cria para o indivduo o direito


subjetivo pblico de exigir a prestao jurisdicional sempre que se sentir envolvido
em uma situao conflituosa. Por outro lado, a prestao jurisdicional, geralmente,
realizada por meio do processo.

Quando o homem vtima de uma injustia, ou seja, de alguma


situao que viola seus direitos subjetivos de cidado, no lhe resta outra sada
seno recorrer autoridade judiciria, tendo em vista que se acha privado do poder
de fazer justia por suas prprias mos. A ordem jurdica lhe outorga o poder de, em
substituio, pedir a colaborao dos poderes constitudos do Estado.

A jurisdio, ao lado do processo e da ao, constitui-se num dos


pilares do chamado trip estrutural do processo. Contudo, jurisdio e processo so
dois institutos indissociveis, como ressalta Humberto Theodoro Jnior. 4 Acrescenta
ainda: o direito jurisdio , tambm, o direito ao processo, como nico e
indispensvel meio de realizao da Justia oficial. (.....) que no basta garantir o
pronunciamento do Judicirio. Se a finalidade evitar ou reparar a leso jurdica
atravs do recurso ao Poder Judicirio, tal h de acontecer em condies suficientes
para que o objetivo visado pela garantia constitucional seja, de fato, atingido.

Portanto, no h como compreender o princpio do devido processo


legal sem uma anlise do instituto da jurisdio, uma vez que a tutela jurisdicional do
Estado garantida por um procedimento demarcado em lei, alm de elemento

4
THEODORO JNIOR, Humberto. Princpios gerais do direito processual civil. Revista de Processo. n. 23.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 179.
16

estrutural do processo. Mas o devido processo legal no est restrito apenas ao


aspecto formal, envolvendo tambm o substancial.

Contudo, a tutela jurisdicional consiste em um direito pblico subjetivo,


universalmente consagrado, decorrente da assuno, pelo Estado, do monoplio da
administrao da Justia. Tambm denominada de direito ao processo ou, ainda,
direito tutela jurisdicional do Estado, essa garantia tem sido definida nas mais
importantes declaraes de direitos humanos (art. 10, da Declarao Universal dos
Direitos do Homem, proclamada pela ONU, em 10.12.1948; art. 6, n 1, da
Conveno Europia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais, subscrita em 04.11.1950; art. 14, n 1, do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos, de 16.12.1966; art. 8, n 1, da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, assinada em 22.11.1969), bem como no art. 5, XXXV, da
atual Constituio Federal do Brasil 5 , que consagra um dos mais expressivos direitos
subjetivos conferidos pelo Estado aos jurisdicionados, estes entendidos como todos
quantos vivam no territrio nacional, igualados no tocante aos direitos fundamentais
e suas garantias.

Em sentido genrico, jurisdio o poder do Estado de fazer justia


de dizer o direito (do latim jus dicere, jus dictio - dizer o direito). Em linguagem
tcnica, porm, costuma-se conceituar a jurisdio como sendo uma funo do
Estado, exercida pelo juiz, dentro de um processo, para solucionar um litgio entre
partes.

As pessoas no podem, por elas mesmas, decidir quem tem razo ou


fazer justia com as prprias mos, porque o Estado, nas questes controvertidas,
substitui a vontade dos litigantes e, no lugar deles, passa a dizer o direito. Da a
afirmao de que a substitutividade uma das caractersticas da jurisdio.

Assim, a jurisdio, para Cndido Rangel Dinamarco, 6 uma das


funes do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em

5
A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
6
DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria
geral do processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 129.
17

conflito para, imparcialmente, buscar a pacificao do conflito que os envolve, com


justia. Essa pacificao feita mediante a atuao da vontade do direito objetivo
que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado
desempenha essa funo sempre mediante o processo, seja expressando
imperativamente o preceito (atravs de uma sentena de mrito), seja realizando no
mundo das coisas o que o preceito estabelece (atravs da execuo forada).

Esse conceito tambm reforado por Dinamarco 7 , ao dizer que a


jurisdio, alm de funo do Estado e monoplio estatal , ao mesmo tempo,
poder, funo e atividade. Como poder, manifestao do poder estatal, com
capacidade de decidir imperativamente e impor decises. Como funo, expressa o
encargo que tm os rgos estatais de promover a pacificao de conflitos
interindividuais, mediante a realizao do direito justo, atravs do processo. E, como
atividade, a jurisdio o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder
e cumprindo a funo que a lei lhe comete. Conclui que o poder, a funo e a
atividade somente transparecem legitimamente, pela devida estruturao do
processo (devido processo legal).

Alis, o processo civil no algo constitucionalmente neutro,


insignificativo ou indiferente. No o , nem poderia ser, nas palavras de Jorge
Miranda, 8 porque se trata ainda a do exerccio de uma funo do Estado e porque
o prprio posicionamento recproco dos indivduos e dos grupos dentro da sociedade
civil no se oferece indiferente s normas constitucionais.

Mas a noo de jurisdio, na lio de Marcelo Abelha Rodrigues 9 ,


com fulcro na doutrina clssica e tradicional, bem como na tripartio de poderes,
o de que a jurisdio o poder-dever-funo do Estado de, quando provocado,
substituindo a vontade das partes, fazer atuar a vontade concreta da lei para realizar
a paz social. Esse conceito inspirado na doutrina de Chiovenda, 10 para quem a

7
DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria
geral do processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 129.
8
MIRANDA, Jorge. Constituio e processo civil. Revista de Processo n. 98. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 29.
9
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 102.
10
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. v. II. Campinas: Bookseller, 2000, p. 8.
18

jurisdio a funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta
da lei por meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade de
particulares ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a existncia da vontade da
lei, j no torn-la, praticamente, efetiva.

Mas, como dizem Joo Monteiro, Nelson Nery Jnior, Lopes da Costa,
Calamandrei, Zanzuchi, entre outros, na esteira do pensamento de Calamandrei, o
conceito de jurisdio no o mesmo para todos os tempos e todos os sistemas. A
grande questo verificar se o conceito chiovendiano de jurisdio (avanadssimo
sua poca) continua sendo aplicvel nos dias atuais. Ento, existiria jurisdio nas
execues extrajudiciais, na atividade do rbitro (juzo arbitral) e na tutela de direitos
que no so de particulares? A jurisdio constitucional atividade jurisdicional,
assim como a jurisdio voluntria, graciosa, honorria ou administrativa?

Inmeras so as teorias que procuram explicar a natureza da atividade


jurisdicional do Estado, sendo profundas as divergncias entre elas. Para Piero
Calamandrei, 11 no se pode dar uma definio do conceito de jurisdio absoluta,
vlida para todos os tempos e para todos os povos. No s as formas externas,
atravs das quais se desenvolvem a administrao da justia, seno tambm os
mtodos lgicos do julgar, tm um valor contingente, que no pode ser determinado
seno em relao a um certo momento histrico. Diante disso, o jurista italiano
extrai a relatividade histrica do conceito de jurisdio.

de Calamandrei, ainda, a noo de jurisdio de equidade e


jurisdio de direito: o princpio da legalidade. 12 Entende o jurista italiano que,
segundo predomine um ou outro mtodo de formulao do direito, ser diferente no

11
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. v. I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 96.
12
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. v. I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 100: De tudo quanto
se tem dito, aparece o alcance exato da contraposio, que ainda hoje se faz entre jurisdio de equidade e
jurisdio de direito. A atividade do juiz de equidade, que cria o direito para o caso singular, mais complexa e
mais compreensiva que a do juiz de direito, que aplica ao caso singular o direito criado pelo legislador: no juzo
de equidade, a criao A legalidade, princpio fundamental do nosso ordenamento do direito e sua aplicao
ao caso concreto tem lugar no mesmo momento, com um ato nico; no juzo de direito, o mesmo caminho
realiza-se em duas etapas, a primeira por obra do legislador, a segunda por obra do juiz; de maneira que pode-se
dizer que a jurisdio de equidade concreta em si mesma, atuando caso a caso, a funo criadora do direito que
no sistema da legalidade est subtrada ao juiz e reservada do legislador.
19

Estado a posio do juiz, e diferente, por conseguinte, o contedo da funo


jurisdicional. 13

Por sua vez, Chiovenda 14 parte do pressuposto de que, modernamente,


a produo do direito monoplio estatal. Entende que o Estado moderno considera
como sua funo essencial a administrao da justia, ressaltando que a jurisdio
o poder estatal exclusivo de aplicar a lei ao caso concreto. Da distino entre
administrao (atividade primria ou originria) e atividade atribuda aos juzes surge
a terceira funo estatal, que a atividade jurisdicional. Existiriam duas funes
distintas da atividade estatal: fazer leis e aplic-las. A distino entre administrao e
jurisdio que o administrador deve manter-se dentro da lei, que seu limite, no o
seu fim (seu objetivo a realizao do bem comum, dentro da lei), embora
formulando um juzo sobre sua prpria atividade; o juiz, ao contrrio, no tem por
finalidade a realizao do bem comum, pois a finalidade de seu agir a prpria lei
(ele age para a atuao da lei, ou seja, para a realizao do direito objetivo),
julgando uma atividade alheia. Para Chiovenda, ainda, quanto mais se refora a
organizao poltica, tanto mais se restringe o campo da autodefesa, pela natural
expanso da finalidade do Estado. Da concluir que converte-se, assim, o processo
num instrumento de justia nas mos do Estado.

A doutrina de Chiovenda seguida por inmeros processualistas,


dentre os quais destacam-se Calamandrei, Ugo Rocco, Antnio Segni, Zanzucchi e,
dentre ns, Calmon de Passos, Moacyr Amaral Santos e Celso Barbi.

J a doutrina de Allorio, sustenta a tese de que a essncia do ato


jurisdicional est em sua aptido para produzir a coisa julgada. Allorio parte de uma
premissa devida a Kelsen e demais filsofos normativistas, segundo a qual as
funes do Estado no podem ser catalogadas e definidas por seus fins, e sim por
suas formas. Para ele, o ordenamento jurdico pode ser atuado ou realizado pelas
mais diversas formas, seja por particulares, quando se comportam em conformidade
com a norma, seja pelos rgos do Poder Executivo (administradores que realizam a
ordem jurdica estatal). A coisa julgada seria o sinal inequvoco da verdadeira e

13
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Campinas: vol. I, Bookseller, 1999, p. 98.
20

prpria jurisdio; no havendo coisa julgada, como na jurisdio voluntria, no h


verdadeira jurisdio. Calamandrei tambm j tinha afirmado que a coisa julgada o
que constitua a pedra de toque do ato jurisdicional. Igualmente Liebman e Couture
so simpatizantes da doutrina de Allorio.

Finalmente, para a doutrina de Carnelutti, 15 a jurisdio consiste na


justa composio da lide, mediante sentena de natureza declarativa. Segundo ele,
no haveria jurisdio no processo executivo. Essa doutrina largamente difundida,
no Brasil, entendendo que jurisdio pressupe um conflito de interesses, qualificado
pela pretenso de algum e a resistncia de outrem. Esse o conceito de lide dado
por Carnelutti; sem lide, no h atividade jurisdicional. Assim, a jurisdio criada e
organizada pelo Estado com o fim de pacificar, nos termos da lei, os mais diferentes
conflitos de interesses, tantos os de natureza privada, como os de direito pblico.

As atividades jurisdicionais exercidas em cada processo tm sempre


por objeto uma pretenso, que varia de natureza, de acordo com o direito objetivo
material em que se funda (causas penais, civis, comerciais, administrativas,
trabalhistas, tributrias e outras). Por decorrncia de critrios lgicos, divide-se a
competncia dos juzes pela natureza da pretenso. Fala Cndido Rangel
Dinamarco 16 na existncia de uma jurisdio penal (causas penais, pretenses
punitivas) e jurisdio civil (por excluso, causas e pretenses no-penais). A
expresso jurisdio civil, a, empregada em sentido bastante amplo, abrangendo
toda a jurisdio no-penal.

Embora a jurisdio seja una e indivisvel, por razes de poltica


legislativa, foram criadas as justias especiais, que coexistem ao lado da justia
comum. A Constituio Federal atribuiu competncia para que as lides versando
sobre determinadas matrias no penais fossem apreciadas pelas justias
especializadas. A justia comum divide-se em civil e penal, enquanto a especial
pode ser jurisdio especial trabalhista (arts. 111 e seguintes da CF), militar (arts.
122 e seguintes da CF) ou eleitoral (art. 118 da CF).

14
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. v. I. Campinas: Bookseller, 2000, p. 57.
15
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. v. I. So Paulo: Classic Book, 2000, p. 223.
16
DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria
21

Assim, de acordo com a lio de Marcelo Abelha Rodrigues, 17 a


jurisdio civil seria aquela lide a ser julgada com base, diretamente, no Cdigo de
Processo Civil, observado, ainda, o seguinte raciocnio de excluso: a) ver se caso
de jurisdio especial; b) verificar se no caso de lide penal (que no apresentem
conseqncias penais (crime e contraveno). Feito tal raciocnio, estaramos
diante de uma lide civil que pode ter como base o CPC.

A clusula do devido processo legal est ligado jurisdio civil e


penal, no sendo possvel, didaticamente, isolar completamente uma relao jurdica
de outra, especialmente diante da origem penal do dues process of law.

1.2 Funo da jurisdio.

O que difere a jurisdio (poder estatal de exercer a justia) das


demais funes do Estado a finalidade pacificadora exercida. Ento, para que haja
uma funo jurisdicional integral, devem ser observados os princpios e garantias
constitucionais.

No h mais a autodefesa como forma de justia, desde quando o


Estado resolveu intervir para evitar os conflitos, proibindo as partes de solucionar a
questo, justamente porque ningum bom juiz em causa prpria (neomo judex in
rem sua). Assim, somente a imparcialidade pode conduzir justia e esta feita
pela autoridade estatal, consubstanciada no Judicirio, que tem a funo de decidir a
demanda. Essa funo a jurisdio.

Mas a jurisdio deve ser provocada, conforme ensina Calamandrei,


pois no h jurisdio sem ao, no h atuao sem provocao, com exceo
daqueles casos em que o prprio ordenamento jurdico permite (arbitramento, direito
de reteno e venda coativa por inadimplemento do comprador).

geral do processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 141.


17
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 110.
22

Leciona Chiovenda que caracterstico da funo jurisdicional a


substituio de uma atividade privada de outrem por uma atividade pblica, referente
a dois estgios processuais: a cognio e a execuo. E o mesmo jurista italiano 18
ressalta que o Estado moderno considera como funo essencial prpria a
administrao da Justia; seria exclusivamente estatal o poder de atuar a vontade da
lei no caso concreto, poder que se diz jurisdio.

A funo jurisdicional enquadra-se na categoria das garantias de direito


objetivo na carta constitucional brasileira, em que a interveno do Estado, por meio
do processo, atuando jurisdicionalmente com o objetivo de impor a obedincia
ordem jurdica. funo da soberania do Estado e como tal preservada, na prpria
Constituio, quando distribui o seu exerccio entre os rgos judicirios.

Deve o Estado, portanto, assegurar a integridade dos direitos lesados,


pela tutela jurisdicional desses direitos, observadas as regras processuais inerentes,
o que garantido constitucionalmente aos jurisdicionados.

No entanto, interessante ressaltar que o crescente desrespeito


indeclinabilidade da jurisdio estatal fez com que o Estado tenha dado ndole
jurisdicional arbitragem, medida que reconheceu a excessiva quantidade de lides
que no consegue prestar, devidamente, a tutela jurisdicional justa e efetiva.

Atualmente, h uma busca incessante de meios e formas alternativas,


bem como de tutelas especficas para atingir-se a funo eficaz da jurisdio.
Temos, no Brasil, um sistema judicirio to desenvolvido como a maioria dos pases,
mas o acesso real, clere e eficiente da populao a esse sistema deixa muito a
desejar.

18
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. v. I. Campinas: Bookseller, 2000, p. 58.
23

Captulo 2 - Categorias Constitucionais.

2.1 Noes.

O art. 5, da Constituio Federal traz, em seus vrios incisos, alguns


princpios, direitos, normas, garantias e remdios constitucionais. A confuso
terminolgica tem gerado certa contradio doutrinria, motivo pelo qual divergentes
so os efeitos que podem ser dados, de acordo com a natureza que se empreste a
cada clusula. Como exemplo, luz do 1, do art. 5, da Carta Poltica, verifica-se
que apenas as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata, podendo-se inferir, portanto, que as normas, de natureza
diversa, traduzam contedo meramente programtico.

As categorias constitucionais identificadas direitos, garantias,


normas, princpios e remdios , em que os ltimos so de ndole processual (aes
constitucionais tpicas), no so mutuamente excludentes, pois nada impede que
possam cumular naturezas diversas, embora uma delas possa ter primazia sobre a
outra. Os remdios constitucionais tambm so considerados como direitos, pelo
menos como direito de ao ou garantia constitucional.

Como aponta Canotilho, 19 ainda hoje no pacfica a distino entre


normas e princpios constitucionais, muito embora essas categorias apresentem-se
prximas. Alguns critrios so utilizados pela doutrina para distinguir as referidas
categorias, tais como:
a) eleio do grau de abstrao das categorias, em que se evita acentuar as
diferenas qualitativas entre as categorias, insistindo-se no reconhecimento de um
grau mais abstrato dos princpios em relao s normas;
b) grau de determinabilidade de aplicao que conduz idia de necessidade de
concretizao dos princpios em comparao com a possibilidade de aplicao direta
das normas (outro critrio anotado por Canotilho); esse critrio tambm no

19
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 1.124.
24

absolutamente seguro, pois, como as normas constitucionais, os princpios tm


graus diferentes de aplicabilidade. Como faz presumir Jos Afonso da Silva 20 , h
princpios de eficcia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral, bem como
normas de eficcia contida e aplicabilidade direta, imediata, mas no integral;
c) contedo de informao que conduz a separar os princpios abertos ou
informativos, sem densidade de aplicao concreta e as normas, com disciplina
jurdica imediata para determinados tipos ou pressupostos de fato;
d) separao radical que aponta para rigorosa distino qualitativa quer quanto
estrutura lgica, ou quanto intencionalidade normativa.

Enfim, as combinaes dos critrios distintivos, em conjunto com as


tcnicas mencionadas por Canotilho 21 so, teoricamente, eficazes para distinguir
normas de princpios. As tcnicas apontadas por Canotilho so: conhecimento de
que os princpios beneficiam-se de uma objetividade e presencialidade normativa
que os dispensa de estarem consagrados, expressamente, em qualquer preceito
particular; o fato de os princpios carecerem de uma mediao semntica mais
intensa, dado a sua idoneidade normativa irradiante ser, em geral, acompanhada por
menor densidade concretizadora. Como leciona Canotilho, a Constituio formada
por normas e princpios de diferentes graus de concretizao. A articulao de
princpios e normas que faz com que a Constituio seja compreendida como um
sistema assentado em princpios estruturantes fundamentais que, por sua vez,
assentam em subprincpios e normas constitucionais concretizadores desses
mesmos princpios.

H certos princpios denominados princpios estruturantes, constitutivos


e indicativos das idias diretivas bsicas da ordem constitucional. So as constantes
jurdico-constitucionais do estatuto poltico como, por exemplo, o princpio
democrtico e o republicano, bem como o princpio do Estado de Direito. Esses
princpios se concretizam por outros princpios que densificam os princpios
estruturantes, iluminando o seu sentido jurdico-constitucional e poltico-
constitucional, formando com eles, ao mesmo tempo, um sistema interno.

20
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 83.
21
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 1.137.
25

Por sua vez, esses princpios gerais fundamentais podem densificar-se


ou concretizar-se por outros princpios constitucionais especiais. Todavia, os
princpios estruturantes no so apenas densificados por princpios constitucionais
gerais ou especiais, j que a sua concretizao assenta tambm nas vrias normas
constitucionais, qualquer que seja a sua natureza.

2.2 Princpios constitucionais.

O termo princpio utilizado, indistintamente, em vrios campos do


saber humano, aparecendo com sentidos diversos, concluindo Ruy Samuel
Espndola 22 que a idia de princpio ou sua conceituao, seja l qual for o campo
do saber que se tenha em mente, designa a estruturao de um sistema de idias,
pensamentos ou normas por uma idia mestra, por um pensamento chave, por uma
baliza normativa, donde todas as demais idias, pensamentos ou normas derivam,
se reconduzem e/ou subordinam.

Por definio, princpio mandamento nuclear de sistema, ou seja,


verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes
normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata
compreenso e inteligncia, exatamente, por definir a lgica e a racionalidade do
sistema normativo no que lhe d sentido harmnico. So os pensamentos diretores
de uma regulao jurdica, devendo ser utilizados como critrio superior de
interpretao das demais normas, orientando sua aplicao no caso concreto.

Os princpios constitucionais so a sntese dos valores principais da


ordem jurdica. A Constituio um sistema de normas jurdicas; ela no um
simples agrupamento de regras que se justapem ou que se superpem. A idia de
sistema est fundada na de harmonia, de partes que convivem sem atritos, j que
em toda ordem jurdica existem valores superiores e diretrizes fundamentais

22
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999,
p. 47.
26

interagindo-se. Ento, os princpios constitucionais so as premissas bsicas de


uma ordem jurdica que se irradia por todo o sistema.

Como bem observados por Canotilho e Vital Moreira, os princpios so


ordenaes que se irradiam e imitam os sistemas de normas como ncleos de
condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais. E esses
princpios, que so a base de normas jurdicas, podem estar positivamente
incorporados, transformando-se em normas-princpios e constituindo preceitos
bsicos da organizao constitucional. Na verdade, a utilidade dos princpios reside
em manter-se a coerncia e unidade das interaes normativas fundamentais, quer
no mbito interno, quer no externo prpria Constituio.

As diferenas qualitativas fundamentais entre princpios (na qualidade


de verdadeiras normas) e as outras categorias de normas (regras jurdicas), na lio
de Canotilho, so: 23 a) os princpios so normas jurdicas impositivas de uma
otimizao, compatveis com vrios graus de concretizao; b) as regras so
normas que prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, permitem ou
probem, podendo ser ou no cumprida; a convivncia dos princpios conflitual,
enquanto a convivncia de regras antinmica; os princpios coexistem, as regras
antinmicas excluem-se; c) os princpios permitem o balanceamento de valores e
interesses (no obedecem, como as regras, lgica do tudo ou nada), consoante o
seu peso e a ponderao de outros princpios eventualmente conflitantes; d) as
regras no deixam espao para qualquer outra soluo, pois se uma regra tem
validade, deve ser cumprida na exata medida das suas prescries, nem mais nem
menos; e) em caso de conflito entre princpios, estes podero ser objeto de
ponderao, de harmonizao, pois contm apenas exigncias que devem ser
realizadas; f) as regras contm fixaes normativas definitivas, sendo insustentvel a
validade simultnea de regras contraditrias; g) os princpios suscitam problemas de
validade e peso (importncia, ponderao, valia), enquanto as regras colocam
apenas questes de validade (se elas no so corretas, devem ser alteradas).

23
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 1.125.
27

Fala Robert Alexy em normas de direito fundamental abstratas e


24
concretas. Mas nem todos os princpios constitucionais so normas com a
natureza de direito fundamental, muito menos todas as normas constitucionais so
direitos fundamentais. Para Alexy, 25 os princpios so mandatos de optimizacin
(devem ser realizados na medida do possvel e dentro das possibilidades jurdicas
reais; contm mandatos definitivos), enquanto as regras so normas que s podem
ser cumpridas conforme sejam vlidas ou no (exigem que se faa exatamente o
que elas ordenam). A principal diferena entre regra e princpio de qualidade e no
apenas de hierarquia.

A normatividade dos princpios jurdicos tambm foi abordada por


Norberto Bobbio, que assim entendeu: 26 Os princpios gerais so apenas, a meu
ver, normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as normas mais gerais. A
palavra princpios leva a engano, tanto que velha questo entre os juristas se os
princpios gerais so normas. Para mim no h dvida: os princpios gerais so
normas como todas as outras. E esta tambm a tese sustentada por Crisafulli.
Para sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos so dois, e
ambos vlidos: antes de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios
gerais so extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no
se v por que no devam ser normas tambm eles: se abstraio da espcie animal
obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para
qual so extrados e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto ,
a funo de regular um caso. E com que finalidade so extrados em caso de
lacuna? Para regular um comportamento no-regulamentado: mas ento servem ao
mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que no deveriam ser
normas?

24
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
p. 62: abstractamente cuando se pregunta sobre la base de cules criterios uma norma, indepedientemente de su
pertenencia a um determinado orden jurdico o Constitucin, puede ser identificada como norma de de derecho
fundamental. J as concretas so normas de um determinado orden jurdico o de uma determinada
Constitucin son normas de derecho fundamental y cules no.
25
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
p. 86.
26
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Ed. UnB, 1999, p. 158.
28

A respeito do tema, prossegue o pensador italiano: 27 Ao lado dos


princpios gerais expressos h os no-expressos, ou seja, aqueles que se podem
tirar por abstrao de normas especficas ou pelo menos no muito gerais: so
princpios, ou normas generalssimas, formuladas pelo intrprete, que busca colher,
comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se
chama o esprito do sistema. Sustenta Norberto Bobbio que direitos fundamentais
no so apenas aqueles positivados, mas sim aqueles que devem ser protegidos.

Contudo, para Ivo Dantas, 28 princpios so categoria lgica e, tanto


quanto possvel, universal, muito embora no possamos esquecer que, antes de
tudo, quando incorporados a um sistema jurdico-constitucional-positivo, refletem a
prpria estrutura ideolgica do Estado, como tal, representativa dos valores
consagrados por uma determinada sociedade. Diz, ainda, que a distino entre
princpios e normas que aqueles podem ser at inferidos por uma operao lgica,
enquanto a norma sempre expressa, no podendo ser deduzida a partir do
contedo do sistema.

Costuma-se emprestar um conjunto variado de funes aos princpios:


a) funo ordenadora dos princpios nos momentos revolucionrios (as revolues,
em geral, so feitas em nome de poucos princpios); b) exercer uma ao imediata,
medida que tenham condies para serem auto-executveis. Jorge Miranda 29
ressalta a funo ordenadora dos princpios fundamentais, bem como sua ao
imediata, enquanto diretamente aplicveis ou capazes de conformarem as relaes
poltico-constitucionais, aditando, ainda, que a ao imediata dos princpios consiste,
inicialmente, em funcionarem como critrio de interpretao e integrao, pois so
eles que do coerncia geral ao sistema.

Lembra Jorge Miranda, 30 ainda, que o Direito no mero somatrio de


regras avulsas, produto de atos de vontade, ou mera concatenao de frmulas
verbais articuladas entre si. O Direito ordenamento ou conjunto significativo e no

27
Idem, p. 159.
28
DANTAS, Ivo. Princpios constitucionais e interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995,
p. 59.
29
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. v. II. Coimbra: Coimbra, 1985, p. 197.
30
Idem, p. 197.
29

conjuno resultante de vigncia simultnea; coerncia ou, talvez, mais


rigorosamente, consistncia; unidade de sentido, valor incorporado em regra. E
esse ordenamento, esse conjunto, essa unidade, esse valor projeta-se ou traduz-se
em princpios, logicamente anteriores aos preceitos. E conclui o pensamento: Os
princpios no se colocam pois, alm ou acima do Direito (ou do prprio Direito
positivo); tambm eles numa viso ampla, superadora de concepes positivistas,
literalistas e absolutizantes das fontes legais fazem parte do complexo
ordenamental. No se contrapem s normas, contrampe-se to-somente aos
preceitos; as normas jurdicas que se dividem em normas-princpios e normas-
disposies.

Os princpios exercem funes de duas naturezas no ordenamento


jurdico: a) os que exercem funo ordenadora se vinculam, mais essencialmente,
por servirem de diretrizes para a fixao de critrios de interpretao e de integrao
do Direito, dando coerncia geral ao sistema; b) os que atuam com funo
prospectiva: os princpios tm capacidade de impor sugestes para a adoo de
formulaes novas ou de regras jurdicas mais atualizadas, inspirados na idia do
aprimoramento do direito aplicado.

A questo bsica da grande transformao por que passam os


princpios reside no carter e lugar de sua normatividade. Esta, aps reconhecida
pela moderna doutrina, salta dos Cdigos, onde os princpios eram fontes de mero
teor supletivo para as Constituies que se convertem, atualmente, em fundamento
de toda a ordem jurdica, na qualidade de princpios constitucionais. Ora, os
princpios baixaram primeiro das alturas das formulaes filosficas para a plancie
normativa do Direito, transitando da para as Constituies, subindo, ento, ao
degrau mais alto da hierarquia normativa.

Em essncia, a teoria dos princpios busca que eles se compadeam


com a normatividade e o exerccio do poder, em conformidade com as exigncias da
natureza humana, tudo com fundamento na Constituio. Os princpios gerais, que
foram elevados categoria de princpios constitucionais, solucionam o problema da
eficcia dos chamados princpios supralegais que tendem ao esquecimento.
30

Esses princpios, encontrando-se em uma posio de supremacia


(pice da pirmide normativa), que se concretizou com a jurisprudncia de princpios
(de valores), elevam-se ao grau de norma das normas, de fonte das fontes, sendo,
portanto, a congruncia, o equilbrio e a essencialidade de um sistema jurdico
legtimo; so a viga mestra do sistema e o esteio da legitimidade constitucional.

A investigao do pensamento positivo revela que os princpios so


considerados como sendo normas obtidas por um processo de viso generalizada
das leis. Por essa razo, entendeu-se que eles eram parte integrante do
ordenamento jurdico positivo, pelo que a sua atuao ocorria com o mesmo grau
hierrquico do possudo pela norma concreta. Para os jusnaturalistas, os princpios
gerais de direito so normas de direito natural que, embora no se encontrem de
modo positivo implantadas no texto constitucional, possuem vigncia e so
obrigatrias, por integrarem a denominada ordem suprapositiva, com fora de
informar todo o sistema legal.

A respeito de tais aspectos, lcido entendimento o de Canotilho, 31 ao


considerar que os princpios jurdicos fundamentais no se reduzem a simples
princpios gerais de direito ou regras jurdicas gerais, nem se inscrevem numa ordem
jurdica suprapositiva. Eles so normas princpios e, portanto, fonte de direito, a
partir do momento e na medida em que hajam sido encarnados numa instituio por
um ato constitutivo de poder legislativo, da jurisprudncia ou da vida jurdica.

Portanto, alguns princpios se traduzem em normas constitucionais,


enquanto outros pairam abstratamente sobre o ideal constitucional, mas sem
reduo normativa. Para Canotilho, 32 a Constituio deve ser compreendida como
um sistema interno em que existe uma conexo de princpios imanentes (expressos
ou implcitos, revelados ou no em normas constitucionais), constitutivos de uma
certa ordem e unidade.

31
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 237.
32
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 161.
31

So citados por Canotilho 33 os princpios da unidade da constituio, da


mxima efetividade e da harmonizao ou, ainda, o princpio da interpretao
conforme a constituio, que implicam comandos basilares do sistema
constitucional. Mas h tambm os princpios normatizados que servem de norma-
orientao ao legislador, a quem cabe observ-los e garantir-lhes eficcia na
formulao e integrao do Direito (princpios da legalidade, da anterioridade da lei,
da inafastabilidade do controle jurisdicional e outros).

So quatro as espcies de princpios constitucionais, segundo a


classificao de Canotilho: a) princpios jurdicos fundamentais: aqueles que se
consideram princpios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos
na conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita no
texto constitucional; b) princpios polticos constitucionalmente conformadores:
explicitam as valores polticas fundamentais do legislador constituinte (princpios
definidores da forma do Estado, caracterizadores da forma de governo e
estruturantes do regime poltico); c) princpios constitucionais impositivos:
subsumem-se todos os princpios que no mbito da Constituinte dirigente impem
aos rgos do Estado, sobretudo ao legislador, a realizao de fins e a execuo de
tarefas; e d) princpios-garantia: tambm chamados de princpios em forma de
norma jurdica, visam instituir, direta ou indiretamente, a uma garantia aos cidados,
atribuindo-se a densidade de autntica norma jurdica e uma fora determinante,
positiva e negativa (nullum crimen sine lege, princpio do juiz natural, os princpios
non bis in idem e in dubio pro reo).

Mas a classificao dos princpios constitucionais no uniforme,


como lembra Manoel Messias Peixinho 34 , o que no impede de fazer a seguinte
opo: a) princpios constitucionais como princpios jurdicos fundamentais; b)
princpios jurdico-constitucionais. Seguindo Canotilho, Manoel M. Peixinho divide os
princpios jurdicos fundamentais nos seguintes subprincpios: princpios com funo
negativa; princpios jurdicos gerais; princpio do acesso ao direito e aos tribunais;
princpio da imparcialidade da administrao; princpios definidores da forma de

33
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 1.128.
34
PEIXINHO, Manoel Messias. A Interpretao da constituio e os princpios fundamentais. Rio de Janeiro:
32

Estado; princpios definidores da estrutura do Estado; princpios estruturantes do


regime poltico; e princpios caracterizadores da forma de governo. Aps, o referido
jurista classifica parte os princpios fundamentais.

Por fim, h de se lembrar de que no pacfica a distino entre


normas e princpios constitucionais, havendo confuso, ainda, quando se procura
distinguir entre estas e as chamadas garantias, especialmente quando se identifica
aqueles chamados princpios-garantia cuja manifestao ocorre na forma de norma
constitucional. O aparente conflito estabelecido entre normas e princpios resolve-se
pela articulao que existe na relao entre eles, ambos de diferentes tipos e
caractersticas, que ilumina a compreenso da Constituio como sistema interno
assente em princpios estruturantes fundamentais que, por sua vez, se assentam em
subprincpios e normas constitucionais concretizadores desses mesmos princpios.

Os diversos princpios interpretativos das normas constitucionais,


enumerados por Canotilho, so citados por Alexandre de Moraes: 35 a) unidade da
Constituio: a interpretao constitucional deve evitar contradies entre suas
normas; b) efeito integrador: deve ser dado maior primazia aos critrios que
favoream a integrao poltica-social e o reforo da unidade poltica; c) mxima
efetividade ou eficincia: deve ser atribudo a uma norma constitucional o sentido
que lhe conceda maior eficcia; d) justeza ou conformidade funcional: os intrpretes
da norma constitucional no podem subverter, alterar ou perturbar a organizao
funcional estabelecida pelo constituinte originrio; e) concordncia prtica ou
harmonizao: deve haver coordenao e combinao dos bens jurdicos em
conflito, a fim de evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros; f) fora
normativa da Constituio: entre as interpretaes possveis, deve ser adotada
aquela que garanta maior eficcia, aplicabilidade e permanncia das normas
constitucionais. Aponta-se, ainda, 36 com base em Canotilho e Moreira, a
necessidade de delimitao do mbito normativo de cada norma constitucional,
vislumbrando-se sua razo de existncia, finalidade e extenso.

Lumen Juris, 1999, p. 100.


35
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Atlas, 1998, p. 23.
36
Idem, p. 24.
33

Os princpios citados acima so completados pelas regras propostas


por Jorge Miranda, citado por Alexandre de Moraes: 37 a) a contradio dos
princpios deve ser superada ou mediante a reduo proporcional do mbito de
alcance de cada um deles, ou em alguns casos, mediante a preferncia ou a
prioridade de certos princpios; b) deve ser fixada a premissa de que todas as
normas constitucionais desempenham uma funo til no ordenamento, sendo
vedada a interpretao que lhe suprima ou diminua a finalidade; c) os preceitos
constitucionais devero ser interpretados tanto explicitamente quanto implicitamente,
a fim de colher-se seu verdadeiro significado.

Dizendo que, ontologicamente, a diferena entre regras e princpios


no resiste ao teste da experincia nos diferentes quadrantes do mundo jurdico,
Inocncio Mrtires Coelho 38 afirma, com base em Marcel Stati, que aquilo que
caracteriza particularmente o princpio e isto constitui sua diferena com a regra de
direito (....) , de um lado, a falta de preciso e, de outro, a generalizao e
abstrao lgica ..... E prossegue 39 , citando Josef Esser, dizendo que a distino
entre as duas espcies normativas que os princpios jurdicos, diferentes das
normas (regras) de direito, so contedo em oposio forma, embora o uso
dessas categorias aristotlicas adverte no nos deva induzir a pensar que a
forma seja o acessrio de algo essencial, embora histrica e efetivamente, a forma,
entendida processualmente como meio de proteo do direito ou materialmente
como norma, sempre o essencial, o nico que pode conferir realidade e
significao jurdica quele contedo fundamental ainda no reconhecido como
ratio. Por outro lado, caso adotado o critrio de Ronald Dworkin, Inocncio Mrtires
Coelho 40 diz que a diferena entre regras e princpios de natureza lgica e que
decorre dos respectivos modos de aplicao.

A distino entre regras e princpios instituda por Robert Alexy (teoria


material dos direitos fundamentais em bases normativas a teoria normativa-
material), na sua essncia, a mesma de Dworkin, pois conjugou as duas

37
Idem, p. 24.
38
COELHO, Inocncio Mrtires. Constitucionalidade/inconstitucionalidade: Uma questo poltica?. in
Revista de Direito Administrativo n. 221. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, 54.
39
Idem, p. 54.
40
Idem, p. 54.
34

modalidades sob o conceito de normas. Para Alexy, as regras e os princpios


tambm so normas, porque so formuladas com a ajuda de expresses
fundamentais: mandamento, permisso e proibio. A diferena entre princpios e
regras diferena entre duas espcies de normas; trs teses so apontadas por
Alexy para fazer a distino: a) nenhum critrio, unilateral, em razo de sua prpria
diversidade, serve para fundamental uma distino; b) a distino se faz de forma
gradual; c) entre princpios e regras no impera to-somente uma distino de grau,
mas de qualidade tambm (tese que Alexy julga correta). Ponto determinante do
critrio gradualista-qualitativo de Alexy, entendidos os princpios como mandamentos
de otimizao, o reconhecimento de que eles so normas, mas normas de
otimizao, cuja principal caracterstica consiste em poderem ser cumpridas em
distinto grau e onde a medida de execuo depende de possibilidades fticas e
jurdicas. Por sua vez, as regras seriam normas que podem sempre ser cumpridas
ou no, e quando uma regra vale, h de se fazer exatamente o que ela exige ou
determina; nem mais, nem menos.

Existem tambm as normas de direitos fundamentais, que so todos os


preceitos constitucionais que se dirigem ao reconhecimento, garantia ou
conformao constitutiva de direitos fundamentais, seja consagrando direitos e
liberdades, seja sob a forma de direitos, liberdades e garantias do cidado sob a
tica de sua condio de trabalhador.

Por outro lado, a denominada justia constitucional se consubstancia


na forma e instrumentos de garantia para atuao da Constituio. Embora o
Supremo Tribunal Federal seja um tribunal destinado a cumprir sua misso
constitucional, no foi criada pela Carta Poltica brasileira um instrumento para a
defesa direta dos direitos fundamentais garantidos pela Constituio, como o caso
do Verfassungsbeschwerde do direito alemo. Da a importncia dos princpios
constitucionais processuais. Entende-se, ainda, que a condensao metodolgica e
sistemtica dos princpios constitucionais do processo toma o nome de direito
processual constitucional, na qual se poderia examinar o processo em suas relaes
com a Constituio.
35

Para essa corrente doutrinria, o direito processual constitucional


abrange: de um lado, a tutela constitucional dos princpios fundamentais da
organizao judiciria e do processo; de outro, a jurisdio constitucional.

O direito processual uniforme, mas, para fins didticos, define-se o


direito constitucional processual como conjunto das normas de direito processual
encontrados na Constituio Federal (ex: arts. 5, XXXV, e 8, III, da CF) ao lado de
um direito processual constitucional que seria a reunio dos princpios para o fim de
regular a denominada jurisdio constitucional (ex: mandado de segurana, habeas
data, ao direta de inconstitucionalidade, etc).

A tutela constitucional dos princpios fundamentais corresponderia s


normas constitucionais sobre os rgos da jurisdio, sua competncia e suas
garantias. examinada em dplice configurao: a) direito de acesso justia (ou
direito de ao e de defesa); b) direito ao processo (ou garantias do devido processo
legal).

Por sua vez, a jurisdio constitucional compreenderia o controle


judicirio da constitucionalidade das leis e dos atos da Administrao, bem como a
denominada jurisdio constitucional das liberdades, com o uso dos remdios
constitucionais-processuais (habeas corpus, mandado de segurana, mandado de
injuno, habeas data e ao popular). Comparando os conceitos, o direito
constitucional processual aproximaria-se da tutela constitucional dos princpios
constitucionais, enquanto o direito processual constitucional estaria mais ligado
jurisdio constitucional.

Enfim, no caso de confuso ao denominar-se princpio de direito,


haver uma ampliao abstrata do que poderia ser invocado como regra de
interpretao, instrumento de conhecimento do sentido do prprio direito que se quer
definir com a expresso utilizada. Por outro lado, quando chamamos de princpio o
que apenas uma norma, h uma desvalorizao do sentimento de efetividade da
Constituio. A assistncia jurdica integral, por exemplo, se no tem fora prpria
para se constituir em princpio constitucional, em termos clssicos, no pode deixar
de ser classificada, na doutrina de Canotilho, como princpio-garantia, ou como
36

norma constitucional eletiva de princpio-garantia que bem sintetiza a concluso


axiolgica do objeto.

2.3 Direitos fundamentais.

2.3.1 Noes.

Basicamente, os direitos fundamentais, como previso necessria das


Constituies visam garantir limitao do poder estatal, consagrar o respeito
dignidade humana e possibilitar o desenvolvimento pleno da personalidade humana.

A Constituio Federal do Brasil, como j consagrado na Lei


Fundamental de Bonn (1949), na Constituio portuguesa (1976) e na Constituio
espanhola (1978), bem como nas de outros pases, deu significado especial aos
direitos fundamentais, inclusive trazendo-os em seu captulo inicial. Tal como os
textos constitucionais mencionados, a Constituio brasileira confere eficcia
vinculante imediata aos direitos fundamentais (art. 5, 1, da CF), gravando, ainda,
esses direitos com a clusula de imutabilidade ou garantia de eternidade, permitindo
que a emenda constitucional tendente a abolir determinado direito tenha a sua
inconstitucionalidade declarada pelo Poder Judicirio.

Os direitos fundamentais, segundo Jorge Miranda, 41 so os direitos ou


posies jurdicas subjetivas das pessoas enquanto tais, individualmente ou
institucionalmente consideradas, consagradas na Constituio. Todavia, no fcil
definir um conceito sinttico e preciso dos direitos fundamentais, haja vista a sua
ampliao e transformao. Vrias so as expresses dadas a esses direitos
fundamentais: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos
individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas
e direitos fundamentais do homem, dentre outras denominaes.

41
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. v. IV. Coimbra: Coimbra, 1993, p. 7.
37

Na lio de Lus Afonso Heck, 42 as expresses direitos


humanos/direitos fundamentais indicam duas formas de abordagem: abstrata e
concreta. A forma abstrata corresponderia expresso direitos humanos que gira
em torno da filosofia destes direitos, sobre a sua origem histrica e seus
fundamentos. Historicamente, vincula-se Declarao Francesa dos Direitos
Humanos e Civis de 1789, caracterizada por uma igualdade social diante de um
regime feudo-estamental, com a finalidade de situar o cidado que substitui o sdito,
diante do Estado; visava, tambm, igualdade social entre os cidados, com a
eliminao de privilgios estamentais e clericais que sustentavam prerrogativas no
direito privado. O grande mrito da Declarao Francesa, como menciona Lus
Afonso Heck, foi a universalizao dos direitos nela inscritos, j que seu programa
no foi convertido para o plano normativo, de natureza jurdico-constitutiva.

J a forma concreta, por sua vez, corresponderia expresso direitos


fundamentais que cuida da sua configurao no caso concreto, ou seja, quando so
considerados juridicamente. Tem tambm como origem uma declarao, o Bill of
Rights de Vrgnia (1776), que serviu de modo a vrias outras declaraes
americanas e, assim, tambm aos dez artigos complementares Constituio
Federal americana que nela, dois anos aps o nascimento do Estado Federal
americano, em 1787, introduziram direitos fundamentais. Esses direitos permitem
que o indivduo seja sujeito de direitos no por meio do Estado, mas por sua prpria
natureza, devendo ter respeito estatal. As pessoas possuem direitos inalienveis e
inviolveis que lhes conferem uma posio de direito e de liberdade dirigida para
uma atuao determinada, porque especial e concreta juridicamente. Por essa
viso, o Estado deixa de ser absoluto, porque possui limitao inserta na
Constituio, criada pelo povo com a qualidade de supremacia. Portanto, todos
podem opor os direitos fundamentais diante do Estado, como normas jurdicas que
valem positivamente, ou seja, tm fora jurdica. Torna-se realidade o Estado
constitucional, j que no plano constitucional americano os direitos fundamentais tm
sua base na natureza do homem e, como tal, so naturais, inatos e inalienveis e,

42
HECK, Lus Afonso. O modelo das regras e o modelo dos princpios na coliso de direitos fundamentais.
Revista dos Tribunais. n. 781. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 72.
38

por isso, pem limites ao poder do Estado, que tem o seu fundamento e razo de
ser na prpria Constituio. 43

Porm, um dos aspectos mais importantes para um elenco de direitos


fundamentais, est no fato de ele se apresentar como juridicamente vinculativo
(fora vinculativa dos direitos fundamentais), como ressaltado por Heck. 44 Numa
ordem jurdico-constitucional que reconhece o Poder Judicirio como terceiro poder,
a vinculatividade dos direitos fundamentais est em poderem serem reivindicados
perante o Judicirio, em sua plenitude, quando violados. Se assim no fosse, sua
vinculatividade estaria apenas no plano moral ou poltico. Para isso, h de existir no
somente um tribunal para a deciso, mas tambm uma via processual adequada.
Da a importncia do devido processo legal, tambm em matria de direitos
fundamentais. Ento, a vinculatividade dos direitos fundamentais se manifesta
quando a violao, decorrente da atividade estatal, verificada judicialmente
(quando se pode faz-los valer na prtica pela via judicial). Nesse contexto, que a
idia do Estado constitucional ganha e manifesta sua fora, pois os direitos
fundamentais esto situados no mbito da Constituio.

H uma tradicional discusso doutrinria a respeito dos termos direitos


humanos e direitos humanos fundamentais. Embora a terminologia no parea ser
muito relevante, na realidade ela o . Canotilho 45 faz uma especificao muito
elucidativa: direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos
os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so direitos
do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente.
Os direitos do homem arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carter
inviolvel, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos

43
Essa concepo de direitos fundamentais, mais precisamente, as suas conseqncias jurdico-constitucionais,
corresponde da Lei Fundamental. Seu art. 1, alnea 1, prescreve: A dignidade da pessoa inviolvel.
Consider-la e proteg-la obrigao de todo o poder estatal. O fundo dessa afirmao constitucional remonta
a Kant, ou seja, a dignidade humana no tem preo e nem equivalente (Grundlegung zur Metaphysik der Sitten,
Hamburg, 1965, NdRr. 434) e, nesse sentido, isso significa para o Estado que nenhuma de suas atuaes pode
justificar-se pondo um preo ou equivalente dignidade humana para alcanar os seus objetivos. Dito de outra
forma: a dignidade humana coloca limites intransponveis atuao estatal. Este pensamento tambm pode valer
para o Estado brasileiro que, como Repblica, constituda em Estado democrtico de direito (Estado de direito
democrtico), tem como um dos fundamentos a dignidade humana (art. 1, III, CF).
44
HECK, Lus Afonso. O modelo das regras e o modelo dos princpios na coliso de direitos fundamentais.
Revista dos Tribunais. n. 781. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 73.
45
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
39

objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta. J a diferenciao entre os


direitos do homem e do cidado, dentro dessa concepo, traduz-se no fato de que
os primeiros seriam relativos ao homem como indivduo e os segundos, ao homem
como ser social (ou poltico).

Importante, ainda, ressaltar que a doutrina diferencia direitos e


garantias individuais. No direito brasileiro, essa distino remonta a Rui Barbosa,
que separa as disposies meramente declaratrias, pois imprimem existncia legal
aos direitos reconhecidos e as disposies assecuratrias que, em defesa dos
direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias. Ocorre,
no raramente, juntar-se, na mesma disposio constitucional ou legal, a fixao da
garantia, com a declarao do direito.

Para Canotilho, 46 as clssicas garantias so tambm direitos, embora


possa conter o carter instrumental protetivo desses direitos. As garantias traduzem-
se, quer no direito dos cidados a exigirem dos poderes pblicos a proteo dos
seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa
finalidade (direito de acesso justia, habeas corpus, alguns princpios).

A respeito da dupla dimenso dos direitos fundamentais, ensina Raquel


Denize Stumm, 47 os direitos fundamentais possuem a mesma natureza dos direitos
humanos. Diferem, no entanto, pela fora positiva que possuem os primeiros,
carecendo de fora impositiva os segundos. Enquanto os direitos humanos so
padres morais que, teoricamente, deveriam submeter as ordens jurdicas, os
direitos fundamentais constituem preceitos constitucionais de um dado sistema
jurdico e, portanto, possuem impositividade e condies de efetividade. Aqueles
constituem postulados tico-polticos com validade universal. Estes possuem uma
limitada validade que decorre do respectivo espao fsico e comunidade. 48

2001, p. 517.
46
Idem, p. 520.
47
STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1995, p. 124.
48
E prossegue Raquel Denize Stumm: Apesar da limitao espacial a uma dada ordem jurdica, pois dependem
da conformao poltico-jurdica que lhes d o legislador constituinte, detm, hoje, os direitos fundamentais um
amplo espectro de incidncia. A dogmtica constitucional acresceu dimenso subjetiva, prpria dos direitos
individuais, a dimenso objetiva, possibilitando conceber os direitos fundamentais numa dupla dimenso: a
subjetiva e a objetiva.
40

Por outro lado, Norberto Bobbio 49 contradiz a tese de que existiriam


direitos naturais ao argumento de que, na realidade, no existem direitos vlidos
para todos os povos em todos os tempos, mas sim direitos vlidos para uma
determinada civilizao, por um tempo especfico (o que parece fundamental numa
poca histria e numa determinada civilizao no fundamental em outras pocas
e em outras culturas. No se concebe como seja possvel atribuir um fundamento
absoluto a direitos historicamente relativos. De resto, no h por que ter medo
relativismo.). Para Bobbio, no h diferena entre afirmar-se direitos humanos ou
direitos fundamentais, desde que se tenha conscincia do seu carter histrico.
Alis, para o referido jurista este j , at mesmo, um problema superado, medida
que o importante mesmo, modernamente, a busca por meios de proteo e
garantia dos direitos, despreocupando-se com sua fundamentao, pois esta j
estaria afirmada, satisfatoriamente, pelas declaraes provenientes dos organismos
supranacionais, tais como a ONU. Tal entendimento estaria perfeito se a
fundamentalidade estivesse localizada somente na esfera filosfica, o que no
verdade. Ora, considerando que, juridicamente, fundamental o supremo, poderia
se concluir que os direitos no-positivados no seriam direitos juridicamente
fundamentais, embora sejam reconhecidos como tal numa concepo filosfica.

Dentro desses pressupostos, os direitos humanos fundamentais seriam


direitos do homem jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-
temporalmente, como afirmou Canotilho ou mais, anteriormente, Hesse. Todavia,
para a compreenso desse entendimento, preciso que se interprete esses direitos
do homem na concepo histrica de Bobbio e a garantia jurdico-institucional como
aquela prescrita na Lei Fundamental do Estado, conforme conceituao de Carl
Schimitt, a qual imputa como fundamentais todos os direitos prescritos no texto
constitucional. 50

49
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 19.
50
Os direitos fundamentais seriam slo aquellos derechos que pertenecem al fundamento mismo del Estado y
que, por lo tanto, son reconocidos como tales em la Constitucin.
41

Nas palavras de Alexandre de Moraes, 51 que utiliza a denominao


direitos humanos fundamentais, estes surgiram como produto da fuso de vrias
fontes, desde tradies arraigadas nas diversas civilizaes, at a conjugao dos
pensamentos filosfico-jurdicos das idias surgidas com o cristianismo e com o
direito natural.

Inmeras so as teorias desenvolvidas para fundamentar os direitos


fundamentais, das quais se destacam a teoria jusnaturalista, a teoria positivista e a
teoria moralista ou de Perelman. A teoria jusnaturalista fundamenta os direitos
fundamentais em uma ordem superior universal, imutvel e inderrogvel. Por essa
teoria, referidos direitos no seriam criaes dos legisladores, tribunais ou juristas e,
consequentemente, no poderiam desaparecer da conscincia dos homens.

J a teoria positivista, diferentemente, fundamenta a existncia dos


direitos fundamentais na ordem normativa, como legtima manifestao da soberania
popular. Dessa forma, somente seriam direitos fundamentais aqueles
expressamente previstos no ordenamento jurdico positivado.

Por sua vez, a teoria moralista ou de Perelman encontra a


fundamentao dos direitos fundamentais na prpria experincia e conscincia
moral de um determinado povo, que acaba por configurar o denominado espiritus
razonables.

Todavia, no se consegue explicar a importncia dos direitos


fundamentais pelas teorias existentes, j que, na verdade, elas se completam,
devendo conviver de forma harmoniosa.

As idias exposadas nas teorias acima mencionadas encontram pontos


fundamentais em comum, ou seja, na necessidade de limitao e controle dos
abusos do poder estatal e na consagrao dos princpios bsicos da igualdade e da
legalidade como regentes do Estado moderno.

51
MORAES, Alexandre de. Os 10 anos da constituio federal. So Paulo: Atlas, 2000, p. 65.
42

Ento, a noo de direitos fundamentais mais antiga que o


surgimento da idia de constitucionalismo, pois este somente consagrou a
necessidade de insculpir um rol mnimo de direitos em um documento escrito,
derivado diretamente da soberana vontade popular. O respeito aos direitos
fundamentais pilastra mestra de um verdadeiro Estado de Direito Democrtico.

Os direitos humanos fundamentais so definidos por Alexandre de


Moraes 52 como o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano,
que tem por finalidade bsica o respeito sua dignidade, por meio de sua proteo
contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida
e desenvolvimento da personalidade humana.

Definindo, genericamente, os direitos fundamentais, a UNESCO 53


considera-os, por um lado, uma proteo institucionalizada dos direitos da pessoa
humana contra os excessos do poder cometidos pelos rgos do Estado e, por
outro, regras para se estabelecerem condies humanas de vida e desenvolvimento
da personalidade humana.

Em definio mais completa, Prez Luo considera os direitos


fundamentais do homem como um conjunto de faculdades e instituies que, em
cada momento histrico, concretizam as exigncias da dignidade, da liberdade e da
igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos
ordenamentos jurdicos a nvel nacional e internacional. 54

Por sua vez, Jos Castan Tobeas 55 define direitos humanos como
aqueles direitos fundamentais da pessoa humana, considerada tanto em seu
aspecto individual como comunitrio, que correspondem a esta em razo de sua
prpria natureza (de essncia, ao mesmo tempo, corprea, espiritual e social), e que
devem ser reconhecidos e respeitados por todo poder e autoridade, inclusive as

52
Idem, p. 66.
53
Les dimensions internationales des droits de lhomme. UNESCO, 1978, p. 11.
54
CASTRO, J. L. Cascajo, LUO, Antonio-Enrique Prez, CID, B. Castro, TORRES, C. Gmes. Los derechos
humanos: significacion, estatuto jurdico y sistema. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1979, p. 43.
55
TOBEAS, Jos Castan. Los derechos del hombre. Madri: Editorial Reus, 1976, p. 13.
43

normas jurdicas positivas, cedendo, no obstante, em seu exerccio, ante as


exigncias do bem comum.

Contudo, independentemente da definio adotada, importante


ressaltar que os direitos fundamentais relacionam-se, diretamente, com a garantia
de no ingerncia estatal na esfera individual e consagram a dignidade humana,
sendo reconhecidos universalmente (maioria dos pases), tanto no mbito
constitucional, infraconstitucional, no direito consuetudinrio, ou mesmo, por tratados
e convenes internacionais.

A constitucionalizao dos direitos fundamentais no significa mera


enunciao formal de princpios, mas a plena positivao de direitos, a partir dos
quais qualquer indivduo poder exigir sua tutela perante o Poder Judicirio para a
concretizao da democracia. A proteo judicial indispensvel para tornar efetiva
a aplicabilidade e o respeito aos direitos humanos fundamentais, previstos na
Constituio Federal e no ordenamento jurdico em geral.

A previso dos direitos fundamentais direciona-se para a proteo


dignidade humana em seu sentido mais amplo, de valor espiritual e moral inerente
pessoa que se manifesta na autodeterminao consciente e responsvel da prpria
vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de
modo que, somente por exceo possam ser feitas limitaes ao exerccio dos
direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que
merecem todas as pessoas, na condio de seres humanos. Embora denominados
de direitos da personalidade, quando analisados sob a tica do direito civil, o direito
vida privada, intimidade, honra, imagem, entre outros, aparecem como
fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Esse fundamento afasta a idia de
predomnio das concepes transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento da
liberdade individual.
44

O princpio da dignidade da pessoa humana encontra integral


aplicabilidade no texto constitucional brasileiro. Frank Moderne 56 afirma que no h
qualquer dvida sobre a estreita ligao do princpio da dignidade humana com os
direitos fundamentais em sua trplice dimenso, biolgica, espiritual e social,
concluindo que esse mandamento constitucional, tambm presente na Constituio
francesa, impede qualquer forma de tratamento degradante ou que vise degradar,
fisicamente ou moralmente o indivduo.

Dessa forma, o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana,


consagrado pela Constituio brasileira de 1988, apresenta-se em sua dupla
concepo. Primeiramente, prev um direito individual protetivo, seja em relao ao
prprio Estado, seja em relao aos demais indivduos. Em segundo lugar,
estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitrio dos prprios
semelhantes. Esse dever configura-se pela exigncia de o indivduo respeitar a
dignidade de seu semelhante tal qual a Constituio do Brasil exige que lhe
respeitem a prpria. A concepo dessa noo de dever fundamental resume-se a
trs princpios do Direito Romano: honestere vivere (viver honestamente), alterum
non laedere (no prejudique ningum) e suum cuique truere (d a cada um o que lhe
devido).

Os direitos fundamentais esto intimamente ligados com a garantia de


no ingerncia estatal na esfera individual e com o princpio da dignidade humana,
direitos consagrados universalmente. Esses direitos fundamentais, que esto em
elevada posio hermenutica em relao aos demais direitos, possuem
caractersticas prprias que so citadas por Alexandre de Moraes: 57 a)
imprescritibilidade (no se perdem pelo decurso do prazo, pois so imprescritveis);
b) inalienabilidade (no h possibilidade de transferncia dos direitos fundamentais,
seja a ttulo gratuito ou oneroso); c) irrenunciabilidade (so irrenunciveis, embora
sejam polmicas as questes versando sobre a renncia ao direito vida, eutansia,
suicdio e aborto); d) inviolabilidade (as normas no podem desrespeitar os direitos
fundamentais, sob as penas da lei); e) universalidade (os direitos fundamentais so

56
MODERNE, Frank. La dignit de la personne comme principe constitutionnel dans les constitutions
portugaise et franaise. Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituio de 1976 Jorge Miranda
(Coord.). Coimbra: Coimbra, 1996, pp. 197-212.
45

abrangentes, englobando todas as pessoas, sem qualquer distino); f) efetividade


(a atuao estatal deve garantir a efetivao dos direitos e garantias fundamentais,
no sendo suficiente mero reconhecimento abstrato); g) interdependncia (as
garantias constitucionais, embora autnomas, so interligadas para atingir suas
finalidades a liberdade de locomoo, por exemplo, est ligada garantia do
habeas corpus, previso de priso s em caso de flagrante delito ou por ordem de
autoridade judicial competente, bem como ao devido processo legal); h)
complementariedade (os direitos fundamentais devem ser interpretados
sistematicamente).

A doutrina aponta como origem dos direitos individuais do homem o


antigo Egito e a Mesopotmia, no terceiro milnio a.C., onde j havia alguns
mecanismos de proteo individual do cidado perante o Estado. O Cdigo de
Hammurabi (1690 a.C.) deve ser a primeira codificao que consagrou um rol de
direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a
dignidade, a famlia, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relao aos
governantes. Tambm Buda, com a propagao das suas idias de carter
filosfico-religiosa, influenciou os direitos do homem, especialmente em relao
igualdade de todos os homens (500 a.C.).

Posteriormente, vrios estudos sobre a necessidade da igualdade e


liberdade do homem surgem na Grcia, destacando-se as previses de participao
poltica dos cidados (democracia direta de Pricles). Havia, ainda, a crena na
existncia de um direito natural anterior e superior s leis escritas, defendida no
pensamento dos sofistas e estoicos. Contudo, foi o direito romano quem estabeleceu
um complexo mecanismo de interditos, visando tutelar aos direitos individuais do
arbtrio estatal. A Lei das Doze Tbuas, embora cruel, considerada por Alexandre
de Moraes, 58 como a origem dos textos escritos consagradores da liberdade, da
propriedade e da proteo aos direitos do cidado.

Depois, o cristianismo, com forte concepo religiosa, trouxe a


mensagem de igualdade de todos os homens, independentemente de origem, raa,

57
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Atlas, 1998, p. 41.
46

sexo ou credo, influenciando, diretamente, a consagrao dos direitos fundamentais


como necessrios dignidade das pessoas.

Na Idade Mdia, apesar da organizao feudal e da rgida separao


de classes, diversos documentos jurdicos reconheciam a existncia de direitos
humanos, sempre com o objetivo de limitar o poder estatal. Porm, o forte
desenvolvimento das declaraes de direitos humanos deu-se, a partir do terceiro
quarto do sculo XVIII at meados do sculo XX.

Assim, os antecedentes histricos mais importantes das declaraes


de direitos humanos encontram-se, primeiramente, na Inglaterra, com a Magna
Charta Libertatum, outorgada por Joo Sem-Terra em 15.6.1215, a Petition Of Right,
de 1628, o Habeas Corpus Act, de 1679, o Bill of Rights, de 1689, e o Act of
Seattlement, de 12.6.1701.

A Magna Charta Libertatum, entre outras garantias, previa a liberdade


da Igreja da Inglaterra, restries tributrias, proporcionalidade entre delito e sano
(A multa a pagar por um homem livre, pela prtica de um pequeno delito, ser
proporcional gravidade do delito; e pela prtica de um crime ser proporcional ao
horror deste, sem prejuzo do necessrio subsistncia e posio do infrator item
20); a previso de devido processo legal (Nenhum homem livre ser detido ou
sujeito priso, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de
qualquer modo molestado, e ns no procederemos nem mandaremos proceder
contra ele seno mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia
com a lei do pas item 39); livre acesso Justia (No venderemos, nem
recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter justia item
40); liberdade de locomoo e livre entrada e sada do pas.

A Petition of Right trazia, expressamente, limitaes ao poder estatal


de tributar, alm da proibio da priso ou deteno ilegal. O Habeas Corpus Act
regulamentou esse instituto, que j existia na common law. Alm de outras

58
MORAES, Alexandre de. Os 10 anos da constituio federal. So Paulo: Atlas, 2000, p. 68.
47

disposies, o Habeas Corpus Act previa multa de 500 libras quele que voltasse a
prender, pelo mesmo fato, o indivduo que tivesse obtido a ordem de soltura.

Por sua vez, a Bill of Rights, decorrente da abdicao do Rei Jaime II,
foi outorgada pelo Prncipe do Orange, trazendo grande restrio ao poder estatal,
prevendo, entre outras regulamentaes: fortalecimento ao princpio da legalidade,
ao impedir que o Rei pudesse suspender leis ou a execuo das leis sem o
consentimento do Parlamento; criao do direito de petio; liberdade de eleio dos
membros do Parlamento; imunidades parlamentares; vedao aplicao de penas
cruis; convocao freqente do Parlamento. Todavia, embora inovadora quanto
declarao de direitos, o Bill of Rights negava, expressamente, a liberdade e
igualdade religiosa (item IX).

Finalmente, o Act of Seattemente, em resumo, configurou-se em um


ato normativo reafirmador do princpio da legalidade e da responsabilizao poltica
dos agentes pblicos, prevendo-se a possibilidade, inclusive de impeachment de
magistrados.

Posteriormente e com igual importncia, houve a participao da


Revoluo dos Estados Unidos da Amrica, da qual podem-se citar os seguintes
documentos histricos: Declarao de Direitos de Virgnia, de 16.06.1776;
Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de 04.07.1776; e a
Constituio dos Estados Unidos da Amrica, de 17.09.1787. Na Declarao de
Direitos de Virgnia, a Seo I j proclama o direito vida, liberdade e
propriedade. Outros direitos humanos fundamentais foram expressamente previstos,
tais como o princpio da legalidade, o devido processo legal, o Tribunal de Jri, o
princpio do juiz natural e imparcial, a liberdade de imprensa e a liberdade religiosa.

A Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica,


documento de inigualvel valor histrico, produzido por Thomas Jefferson, teve
como preponderncia a limitao do poder estatal.

Igualmente, a Constituio dos Estados da Amrica e suas dez


primeiras emendas, aprovadas em 25.09.1789 e ratificadas em 15.12.1791,
48

pretenderam limitar o poder estatal, estabelecendo a separao dos poderes


estatais e diversos direitos humanos fundamentais: liberdade religiosa;
inviolabilidade de domiclio; devido processo legal; julgamento pelo Tribunal do Jri;
ampla defesa; impossibilidade de aplicao de penas cruis ou aberrantes.

Contudo, a consagrao normativa dos direitos humanos fundamentais


coube Frana, quando a Assemblia Nacional, em 26.08.1789, promulgou a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, com 17 artigos. Entre as inmeras
e importantssimas previses, podemos destacar os seguintes direitos humanos
fundamentais: princpios da igualdade, liberdade, propriedade, segurana,
resistncia opresso, associao poltica, legalidade, reserva legal e anterioridade
em matria penal; princpio da presuno de inocncia; liberdade religiosa, livre
manifestao de pensamento.

A Constituio francesa, de 03.09.1791, trouxe novas formas de


controle do poder estatal. Porm, coube Constituio francesa de 24.06.1793,
melhor regulamentar os direitos humanos fundamentais. Dentre outras previses,
foram consagrados os seguintes direitos fundamentais: igualdade, liberdade,
segurana, propriedade, legalidade, livre acesso aos cargos pblicos, livre
manifestao de pensamento, liberdade de imprensa, presuno de inocncia,
devido processo legal, ampla defesa, proporcionalidade entre delitos e penas,
liberdade de profisso, direito de petio e direitos polticos.

Mas a maior efetivao dos direitos humanos continuou durante o


constitucionalismo liberal do sculo XIX, tendo como exemplos a Constituio
espanhola de 19.03.1812 (Constituio de Cdis), a Constituio portuguesa de
23.09.1822, e a Constituio belga de 07.02.1831.

A Constituio de Cdis previa em seu Captulo III, o princpio da


legalidade e em seu art. 172, as restries ao poderes do rei, consagrando, entre
outros direitos fundamentais: o princpio do juiz natural, impossibilidade de tributos
arbitrrios, direito de propriedade, desapropriao mediante justa indenizao e
liberdade. Todavia, no existia a liberdade religiosa, j que o seu art. 12 expressava
que a religio e ser perpetuamente a catlica apostlica romana, nica
49

verdadeira. A Nao protege-a com leis sbias e justas e probe o exerccio de


qualquer outra.

J a Constituio portuguesa de 1822, grande marco da proclamao


dos direitos individuais, estabelecia os direitos individuais dos portugueses em seu
Ttulo I Captulo nico, consagrando, entre outros, os seguintes direitos: igualdade,
liberdade, segurana, propriedade, desapropriao somente mediante prvia e justa
indenizao, inviolabilidade de domiclio, livre comunicao de pensamentos,
liberdade de imprensa, proporcionalidade entre delito e pena, reserva legal,
proibio de penas cruis ou infamantes, livre acesso aos cargos pblicos,
inviolabilidade da comunicao de correspondncia. Mas a liberdade de imprensa
no era absoluta, pois o art. 8 da Constituio previa a possibilidade de censura dos
escritos publicados sobre dogma e moral, a ser realizada pelos bispos.

A Constituio belga, de 07.02.1831, tambm reservou um ttulo


autnomo para a consagrao dos direitos dos belgas (Ttulo II art. 4/24) que,
alm da consagrao dos j tradicionais direitos individuais previstos na Constituio
portuguesa, estabelecia a liberdade de culto religioso (arts. 14 e 15), alm do direito
de reunio e associao.

Ento, a Declarao de Direitos da Constituio francesa, de


04.11.1848, esboou uma ampliao dos direitos humanos fundamentais que seria,
posteriormente, definitiva nos diplomas constitucionais do sculo XX. Assim, em seu
art. 13, previa como direitos dos cidados garantidos pela Constituio, a liberdade
do trabalho e da indstria, a assistncia aos desempregados, s crianas
abandonadas, aos enfermos e aos velhos sem recursos cujas famlias no
pudessem socorrer.

Nesse diapaso, o incio do sculo XX trouxe diplomas constitucionais,


fortemente, marcados pelas preocupaes sociais, como se percebe pelos seus
principais textos: Constituio mexicana de 31.01.1917, Constituio de Weimar de
11.08.1919, Declarao Sovitica dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de
17.01.1918, seguida pela primeira Constituio Sovitica (Lei Fundamental) de
50

10.07.1918 e Carta do Trabalho, editada pelo Estado fascista italiano em


21.04.1927.

A Constituio mexicana de 1917 passou a garantir direitos individuais


com fortes tendncias sociais, como os direitos trabalhistas (art. 5) 59 e a efetivao
da educao (art. 3, VI e VII). 60

Da a Constituio de Weimar prever, em sua Parte II, os direitos e


deveres fundamentais dos alemes, ou seja, os tradicionais direitos e garantias
individuais, os direitos relacionados vida social, religio e s Igrejas, educao
e ensino e os relativos vida econmica. Consagrou, ainda, a inviolabilidade da
correspondncia, a liberdade de expresso; o casamento como fundamento da
famlia e da conservao e desenvolvimento da nao; a igualdade dos direitos dos
dois sexos; a proteo da maternidade e a responsabilidade estatal em relao
pura, sade e desenvolvimento social da famlia; a liberdade de crena e culto; plena
liberdade s artes, s cincias e a seu ensino, incumbindo de proteg-las; a
escolaridade obrigatria e gratuita deveria ser assegurado pelo Estado; igualdade
entre os filhos legtimos e ilegtimos; proteo contra a explorao, o abandono
moral, intelectual e fsico; direito de propriedade, sucesso e liberdade contratual;
direitos sociais econmicos, como a proteo especial do Imprio em relao ao
trabalho, a liberdade de associao para defesa e melhoria das condies de
trabalho e de vida, a obrigatoriedade de existncia de tempo livre para os
empregados e operrios poderem exercer seus direitos cvicos e funes pblicas
gratuitas, sistema de seguridade social, para conservao da sade e da capacidade
de trabalho, preveno dos riscos da idade, da invalidez e das vicissitudes da vida.
Enfim, alm dos direitos fundamentais expressamente previstos, a Constituio de
Weimar demonstrou forte esprito de defesa dos direitos sociais.

59
art. 5 - o contrato de trabalho obrigar somente a prestar o servio convencionado pelo tempo fixado por
lei, sem poder exceder um ano em prejuzo do trabalhador, e no poder compreender, em caso algum, a
renncia, perda ou diminuio dos direitos polticos ou civis. A falta de cumprimento do contrato pelo
trabalhador, s o obrigar correspondente responsabilidade civil, sem que em nenhum caso se possa exceder
coao sobre a sua pessoa.
60
art. 3 - (......) VI a educao primria ser obrigatria; VII toda a educao ministrada pelo Estado
ser gratuita.
51

Por sua vez, a Declarao Sovitica dos Direitos do Povo Trabalho e


Explorado de 1918, pelas prprias circunstncias que idealizaram a Revoluo de
1917, visava suprimir toda a explorao do homem pelo homem, abolir
completamente a diviso da sociedade em classes, esmagar implacavelmente todos
os exploradores, instaurar a organizao socialista da sociedade e fazer triunfar o
socialismo em todos os pases (Captulo II). Com base nesses preceitos, foi abolido
o direito de propriedade privada, sendo que todas as terras passaram a ser
propriedade nacional e entregues aos trabalhadores sem qualquer espcie de
resgate, na base de uma repartio igualitria em usufruto (art. 1).

Posteriormente, a Lei Fundamental Sovitica, de 10.07.1918,


proclamou o princpio da igualdade, independentemente de raa ou nacionalidade
(art. 22), determinando a prestao de assistncia material e qualquer outra forma
de apoio aos operrios e aos camponeses mais pobres, a fim de concretizar a
igualdade (art. 16). Apesar desses direitos, a Lei Fundamental Sovitica, em
determinadas normas, avana em sentido oposto evoluo dos direitos e garantias
fundamentais da pessoa humana, ao privar, em seu art. 23 os indivduos e os
grupos particulares dos direitos de que poderiam usar em detrimento dos interesses
da revoluo socialista, ou ainda, ao centralizar a informao (art. 14) e a
obrigatoriedade do trabalho (art. 14), com o princpio quem no trabalha no come
(art. 18).

Por fim, a Carta do Trabalho, de 21.04.1927, impregnada pela doutrina


do Estado fascista italiano, trouxe um grande avano em relao aos direitos sociais
dos trabalhadores, prevendo, em especial: liberdade sindical, a magistratura do
trabalho, possibilidade de contratos coletivos de trabalho, maior proporcionalidade
de retribuio financeira em relao ao trabalho, remunerao especial ao trabalho
noturno, garantia do repouso semanal remunerado, previso de frias aps um ano
de servio ininterrupto, indenizao em virtude de dispensa arbitrria ou sem justa
causa, previso de previdncia, assistncia, educao e instruo social.
Modernamente, a Constituio Federal brasileira de 1988 traz em seu
Ttulo II, os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco captulos:
direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos polticos e
partidos polticos. Mas a prpria Constituio Federal brasileira utiliza diversas
52

expresses para dizer, ao que tudo indica, a mesma coisa. Ora, no prembulo
constitucional h referncia a direitos sociais e individuais; no art. 4, inciso II, utiliza-
se a expresso direitos humanos; a denominao do Ttulo III dos direitos e
garantias fundamentais; o captulo I desse Ttulo, que engloba o art. 5, recebeu a
denominao de direitos e deveres individuais e coletivos; no prprio art. 5, inciso
XLI, h referncia a direitos e liberdades fundamentais; direitos e garantia
fundamentais ( 1); direitos e garantias ( 2); direitos sociais que, na verdade, so
direitos trabalhistas e previdencirios; direitos e garantias individuais, na expresso
do art. 60, 4, inciso IV, e o art. 193 e seguintes da Constituio Federal.

Contudo, embora inexista uniformidade na nomenclatura constitucional


brasileira, extraem-se cinco categorias bsicas: direitos individuais (art. 5), direitos
coletivos (art. 5), direitos sociais (arts. 6 e 193 e seguintes), direitos da
nacionalidade (art. 12) e direitos polticos (arts. 14 a 17). Fala-se, ainda, em direitos
econmicos.

Todavia, o Direito Constitucional portugus classifica os direitos


humanos fundamentais em: direitos, liberdades e garantias pessoais; direitos,
liberdades e garantias de participao poltica; direitos, liberdades e garantias dos
trabalhadores e direitos econmicos, sociais e culturais.

Para Manoel Gonalves Ferreira Filho, 61 a classificao dos direitos


fundamentais, em relao ao seu objeto, seria assim dividida: a) liberdades (poderes
de fazer ou no fazer algo, como a liberdade de locomoo, direito de greve e
outras); b) direitos de crdito (poderes de reclamar alguma coisa, em que seu objeto
so contraprestaes positivas, como o direito ao trabalho); c) direitos de situao
(poderes de exigir um status, tendo como objeto uma preservada ou restabelecida,
como o direito ao meio ambiente equilibrado, o direito paz e outros); d) direitos-
garantia (poderes de exigir que no se faam determinadas coisas, como o direito a
no sofrer censura).

61
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Ed. Saraiva, 1995, p.
100.
53

Portanto, os direitos fundamentais so, a um s tempo, direitos


subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Como direitos
subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor
os seus interesses em face dos rgos obrigados. Na sua dimenso como elemento
fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais, tanto
aqueles que no asseguram, primariamente, um direito subjetivo, quanto os outros,
concebidos como garantias individuais, formam a base do ordenamento jurdico de
um Estado de Direito democrtico.

Ento, para a compreenso das categorias constitucionais, h


necessidade de diferenciar princpios constitucionais de direitos fundamentais. O
que, geralmente, chamamos de princpios constitucionais nada mais do que um
conjunto de normas contidas, em regra, no captulo da declarao de direitos da
Constituio. Por sua vez, esta traz um extenso rol de direitos fundamentais, que
so confundidos com princpios constitucionais.

Sem dvida, a fonte primria do reconhecimento dos direitos


fundamentais, as declaraes de direitos primitivas, buscaram no pensamento
cristo e na concepo dos direitos naturais sua inspirao. Atualmente, so
reconhecidos como situaes jurdicas positivadas, em benefcio da dignidade,
igualdade e liberdade da pessoa humana. Mas so direitos constitucionais, medida
que se inserem no texto da Constituio ou constem de declarao solene do poder
constituinte. Mas a tendncia, na maioria dos pases, a da positivao
constitucional dos direitos fundamentais, erigindo-os categoria de normas
constitucionais.

Ao tratar dos direitos fundamentais como garantias positivas do


exerccio das liberdades, Gilmar Ferreira Mendes 62 ressalta que a garantia dos
direitos fundamentais enquanto direitos de defesa contra interveno indevida do
Estado e contra medidas legais restritivas dos direitos de liberdade no se afigura
suficiente para assegurar o pleno exerccio da liberdade. Observe-se que no
apenas a existncia de lei, mas tambm a sua falta pode revelar-se afrontosa aos

62
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. So Paulo: Celso Bastos
54

direitos fundamentais. o que se verificaria, de acordo com o citado jurista, com as


chamadas garantias de natureza institucional, com os direitos prestao positiva
de ndole normativa, inclusive o chamado direito organizao e ao processo e, no
raras vezes, com o direito de igualdade. O direito de proteo judiciria (art. 5,
XXXV), o direito de defesa (art. 5, LV) e o direito ao juiz natural (art. 5, XXXVIII)
so garantias tpicas de carter institucional, dotadas de mbito de proteo
marcadamente normativo.

Mas o mbito dos direitos fundamentais no se restringe pura e


simplesmente ao texto positivo das declaraes de direitos inseridas nos textos
constitucionais. As Constituies modernas no excluem o reconhecimento de
outros direitos compatveis com o sistema adotado ou decorrentes dos princpios
que a informam.

2.3.2 As geraes de direitos fundamentais.

Modernamente, a doutrina apresenta a classificao de direitos


fundamentais de primeira, segunda, terceira e at de quarta geraes, baseando-se
na ordem histrica cronolgica em que passaram a ser constitucionalmente
reconhecidos.

Baseado na doutrina moderna, Alexandre de Moraes 63 classifica os


direitos fundamentais em primeira, segunda e terceira geraes, com base na ordem
histrica-cronolgica em que foram constitucionalmente reconhecimentos. Os de
primeira gerao so os direitos e garantias individuais e polticos clssicos
(liberdades pblicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Carta inglesa. J
os direitos fundamentais, de segunda gerao, so os direitos econmicos, sociais e
culturais, surgidos no incio do sculo. E os direitos de terceira gerao so os
chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um
meio ambiente equilibrado, a uma saudvel qualidade de vida, ao progresso, paz,
autodeterminao dos povos e a outros direitos difusos.

Editor, 1998, p. 40.


55

A matria estudada por Eliana Calmon 64 que, ao tratar das geraes


dos direitos, induz que os direitos de primeira gerao seriam aqueles ligados ao
direito natural ou afirmao filosfica, em que no haveria defesa possvel contra a
violao pelo Estado, a no ser pelo direito natural, tambm chamado de DIREITO
DE RESISTNCIA, quando o sdito rebela-se contra a supremacia do soberano que
no respeita os direitos indispensveis sobrevivncia, resistindo e pressionando a
ordem constituda pelo Prncipe. Aps ultrapassar a esfera do direito natural, os
direitos de segunda gerao seriam os direitos polticos, caracterizados pela
limitao do poder estatal, preocupando-se em garantir a liberdade pessoal. Essa
preocupao, entretanto, no foi capaz de frear a evoluo do Direito, inaugurando
uma terceira gerao, a gerao dos direitos sociais, coroado pela aprovao, em
Assemblia Geral das Naes Unidas, da Segunda Declarao dos direitos do
Homem, em 10 de dezembro de 1948, surgindo um sistema de valores de mbito
universal, decorrente da materializao do ideal j pregado pelos jusnaturalistas. A
era dos direitos sociais inicia-se com uma viso ainda individual (a igualdade real de
cada um, merecedora de proteo estatal, o direito educao, ao pleno emprego,
segurana, sade e outros), mas evolui para um segundo momento, onde passou-
se a proteger indivduos identificados por laos comuns, famlia, minorias tnicas,
religiosas e outras, aparecendo, ento, os entes quase pblicos, representados por
segmentos no-governamentais da sociedade civil organizada (ONGs), incumbidas
de lutarem por interesses coletivos e difusos. Todavia, ensina Eliana Calmon 65 que
as descobertas cientficas e os avanos tecnolgicos colocam o mundo em
perplexidade com os valores sociais e ticos das trs geraes de direito, surgindo
os direitos de quarta gerao, decorrentes da rapidez das descobertas biolgicas,
pela biotecnologia, a ser obtida por intermdio de uma grande revoluo nas reas
da moral e da tica. As trs geraes de direitos fundamentais tambm so
abordadas por Celso de Melo (STF-Pleno MS n 22.164-SP Rel. Min. Celso de
Mello, DJ, Seo I, 17.11.95, p. 39.206). 66

63
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Atlas, 1998, p. 44.
64
CALMON, Eliana. As geraes dos direitos. Direito Federal. Revista da AJUFE. n. 64. Braslia: AJUFE,
2000, p. 58.
65
Idem, p. 60.
66
O referido julgado do STF assim expressa: enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e
polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade
e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as
56

Ao tratar da teoria dos direitos fundamentais, Paulo Bonavides tambm


aborda a questo das geraes dos direitos. 67 Para este jurista, os direitos
fundamentais da primeira gerao so os direitos da liberdade, os primeiros a
constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e
polticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histrico, quela fase
inaugural do constitucionalismo do Ocidente. Tem por finalidade titular o indivduo,
so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e
ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim, so direitos
de resistncia ou de oposio perante o Estado. Os direitos de segunda gerao,
que dominaram o sculo XX, da mesma forma como os direitos da primeira gerao,
para Bonavides, 68 so os direitos sociais, culturais e econmicos bem como os
direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das
distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da
reflexo antiliberal deste sculo. Nasceram abraados ao princpio da igualdade, do
qual no se podem separar, pois faz-lo eqivaleria a desmembr-los da razo de
ser que os ampara e estimula. Os direitos de terceira gerao estariam ligados aos
direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um
indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado, mas os que tem por
destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao
como valor supremo em termos de existencialidade concreta; 69 emergeriam da
reflexo sobre temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente,
comunicao e ao patrimnio comum da humanidade, alguns j identificados pela
doutrina: direito ao desenvolvimento, o direito paz, o direito ao meio ambiente, o
direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e o direito de
comunicao. Por fim, Paulo Bonavides 70 ensina que os direitos de quarta gerao
estariam ligados globalizao do neoliberalismo, extrada da globalizao
econmica; so direitos da quarta gerao, o direito democracia, o direito

liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao,
que materializam poderes de titularidade consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento
importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados,
enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.
67
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 516.
68
Idem, p. 518.
69
Idem, p. 523.
70
Idem, p. 524.
57

informao e o direito ao pluralismo, deles dependendo a concretizao da


sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade. Enfim,
ressalta Paulo Bonavides, 71 que os direitos da quarta gerao compendiam o futuro
da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. To-somente com eles ser
legtima e possvel a globalizao poltica.

Todavia, postura crtica a respeito do tema a Guy Haarscher 72 que,


depois de mencionar que a primeira gerao dos direitos do homem arruma estes
ltimos num sistema de valores fundamentalmente individualista, 73 que se
caracterizam por um trao comum: so liberdades reivindicadas contra ou face ao
Estado; seriam as liberdades consideradas como fundamentais por toda a
concepo dos direitos do homem, e esto, pois, entre as que foram proclamadas
nas primeiras Declaraes de direitos, no prprio cerne da doutrina 74 . Essas
liberdades pedem uma no-interveno do Estado exigncia de absteno ou
Minimal State - (o nico pedido de interveno dirige-se ao poder judicial, visando
fazer respeitar a no-interveno). J a segunda gerao de direitos, ao contrrio
dos primeiros direitos, pedem interveno estatal pedido de prestao ou Welfare
State -, seriam os direitos econmicos, sociais e culturais: direito sade,
educao, ao trabalho, segurana social, a um nvel de vida decente e outros;
essa gerao produto de um conjunto de lutas e de evolues da sociedade. No
que pertine terceira gerao de direitos, Guy Haarscher 75 diz tratar-se de direitos
extremamente vagos, tais como o direito paz, a um meio ambiente protegido, a um
desenvolvimento harmonioso das culturas e outros. Esses ltimos direitos so tidos
como uma banalizao suave dos direitos do homem ou banalizao por inverso,
por caracterizarem uma inflao de reivindicaes: em vez de os novos direitos
alargarem o campo dos antigos, reforando-os, corre-se o risco de dar primazia a
vagos direitos dos povos, da humanidade ou das geraes futuras, enfraquecendo
os direitos de primeira gerao.

71
Idem, p. 526.
72
HAARSCHER, Guy. A filosofia dos direitos do homem. Lisboa: Instituto Piaget, 1993, p. 50.
73
Idem, p. 44.
74
Idem, p. 45.
75
Idem, p. 50.
58

Constata-se, ento, que o devido processo legal, na qualidade de


direito fundamental do cidado, est ligado aos direitos fundamentais de primeira
gerao.

2.3.3 - Coliso de direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais so entendidos por Edilsom Pereira de


Farias 76 como direitos heterogneos, sendo que o seu contedo , muitas vezes,
aberto e varivel, apenas revelado no caso concreto e nas relaes dos direitos
entre si ou nas relaes destes como outros valores constitucionais (ou seja,
posies jurdicas subjetivas fundamentais prima facie). Resulta, ento, que
freqente, na prtica, o choque de direitos fundamentais ou choque destes com
outros bens jurdicos protegidos constitucionalmente. Este fenmeno chamado,
pela doutrina, de coliso ou conflito de direitos fundamentais.

De acordo com Lus Afonso Heck, 77 h dois modelos na coliso de


direitos fundamentais: o das regras e o dos princpios. No mesmo diapaso, Edilsom
Pereira de Farias 78 informa que existem dois tipos de contradio de normas
jurdicas em sentido amplo: o conflito de regras e a coliso de princpios. Segundo o
modelo das regra, expressa Lus Afonso Heck que as normas jurdicas tem
somente a caracterstica de regras, ou seja, elas valem ou no valem. Toda vez que
o seu tipo ocorrer, a sua conseqncia jurdica deve ser aceita. Regras so normas
que exigem que algo seja feito dentro das condies fticas e jurdicas dadas. Elas
so mandamentos definitivos. O conflito entre regras pode ser resolvido de duas
formas: ou se introduz uma clusula de exceo dentro da regra, que elimina o
conflito, ou se declara, pelo menos, uma regra como invlida. (......) O modelo das
regras sustentado por aquele que v as normas de direitos fundamentais, embora,
possivelmente, carentes de complemento, mas j aplicveis sem ponderao.

76
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 116.
77
HECK, Lus Afonso. O modelo das regras e o modelo dos princpios na coliso de direitos fundamentais.
Revista dos Tribunais. n. 781. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 75.
78
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
59

J para o modelo dos princpios, normas jurdica tm somente a


caracterstica de princpios, ou seja, a pergunta sobre sua validade depende de
ponderao. Princpios so normas que pedem que algo seja feito dentro das
possibilidades fticas e jurdicas em uma medida to ampla quanto possvel. Eles
so mandamentos de otimizao. Ensina Lus Afonso Heck: Dois princpios podem
colidir. Esse o caso, por exemplo, quando segundo um princpio, algo proibido e,
segundo um outro, permitido. Nessa situao, um princpio deve retroceder. Isso,
todavia, ao contrrio do modelo das regras, no significa que no princpio que
retrocede deva ser inserida uma clusula de exceo ou que ele deva ser declarado
como invlido. Antes, sob determinadas circunstncias, um princpio precede ao
outro, e, em outras circunstncias, pode dar-se o contrrio. Com isso, quer-se dizer
que princpios tm pesos diferentes no caso concreto e que o de maior peso tem
precedncia. Conflito de regras que resolvem no plano da validade, coliso de
princpios no plano do peso. Com isso se coloca a questo sobre como se chega
determinao do peso. Este se determina, no caso concreto, por meio da
ponderao, que corresponde ao terceiro princpio parcial do princpio da
proporcionalidade do Direito Constitucional alemo, ou seja, o da proporcionalidade
em sentido estrito. 79 O primeiro princpio parcial o da idoneidade do meio utilizado
para alcanar o resultado com ele pretendido; o segundo princpio parcial o da
necessidade desse meio, que no necessrio quando existe um outro mais
ameno, menos incisivo.

Prossegue Lus Afonso Heck 80 dizendo que os critrios de soluo


empregados na coliso de direitos fundamentais esto vinculados concepo das
normas de direitos. Se se parte da concepo de que elas so regras, ento os
critrios de soluo que se oferecem so aqueles contidos no modelo das regras,
empregados para resolver o conflito de regras. Se, ao contrrio, se parte da
concepo de que as normas de direitos fundamentais so princpios, ento o

liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 119.
79
Em relao aos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito deixa-se formular
como uma lei de ponderao, de forma simples, assim enunciada: quanto mais intensiva uma interveno em
um direito fundamental tanto mais graves devem ser as razes que a justificam. De acordo com a lei da
ponderao, a ponderao deve suceder em trs fases: Na primeira, deve ser determinada a intensidade da
interveno. Na segunda, cuida-se da importncia das razes que justificam a interveno. E, na terceira fase,
ocorre, ento, a ponderao no sentido estrito e prprio.
80
HECK, Lus Afonso. O modelo das regras e o modelo dos princpios na coliso de direitos fundamentais.
Revista dos Tribunais. n. 781. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. +76.
60

critrio de soluo disponvel aquele compreendido no modelo dos princpios,


utilizado para a soluo da coliso de princpios. Ressalta, ento, que os meios
contidos no modelo das regras para soluo de seus conflitos mostram-se
insatisfatrios para resolverem colises de direitos fundamentais.

As razes para isso so: o emprego do meio da insero da clusula


de exceo ocorre sem a ponderao desta exceo, podendo resultar outra coliso
que carece de ponderao para ser resolvida; a regra de que a lei posterior derroga
a lei anterior tambm no apropriada para a soluo, porque a coliso de direitos
fundamentais de mbito constitucional; a outra regra de que a lei especial derroga
a lei geral tambm no serve, porque ela vale para leis de mesmo grau hierrquico,
o que no abrangeria os direitos fundamentais, que matria constitucional. J o
meio oferecido pelo modelo dos princpios , ao contrrio, adequado para resoluo
de colises de direitos fundamentais, de acordo com Heck 81 , por consistir na
ponderao: a validade conferida como qualidade a todos os direitos
fundamentais; no caso concreto, no esta qualidade o critrio de soluo, mas sim,
o peso do direito fundamental, verificado segundo as circunstncias presentes no
princpio da proporcionalidade em sentido estrito; o modelo dos princpios permite a
produo da concordncia prtica.

No existem princpios absolutos, pois uma pluralidade de valores deve


e merece uma compatibilizao e ponderao. A existncia de conflitos de princpios
apenas sugere o privilgio do acatamento de um, sem que isso signifique o
desrespeito do outro. Na verdade, no h um verdadeiro conflito.

Nas palavras de Robert Alexy, onde a distino entre regras e


princpios desponta com maior destaque na coliso de princpios e do conflito de
regras. Um conflito entre regras somente pode ser resolvido se uma clusula de
exceo, que remova o conflito, for introduzida numa regra ou se uma das regras for
declarada nula. Na coliso de princpios diferente, pois os princpios tem um peso
diferente nos casos concretos, preponderando o princpio de maior peso. As regras
tm a ver com a validade, enquanto os princpios tm muito a ver com os valores.

81
Idem, p. 76.
61

Em concluso, entende Heck 82 que, pelo modelo das regras, uma das
normas de direitos fundamentais, no caso de conflito, vale ou no vale. Pelo modelo
dos princpios, as normas de direitos fundamentais, no caso de coliso, so
ponderadas para verificar qual delas tm precedncia, sem que sua validade entre
em considerao. Esse modelo teria a vantagem de oferecer uma flexibilidade
Constituio e, com isso, uma resposta intermediria vinculao. Assim, as
normas de direitos fundamentais livram-se do questionamento de ter validade ou
no, de serem programticas ou no, ganhando em vinculatividade sem exigir o
impossvel. Enfim, no caso de conflito entre princpios, a melhor soluo que estes
sejam objeto de ponderao e de harmonizao, para fins de solucionar o caso
concreto.

2.4 Garantias individuais.

Os direitos que tm por objeto imediata a segurana incluem-se na


categoria de garantias individuais. Com o surgimento do direito segurana e de
seu reconhecimento, houve a necessidade da existncia dos mecanismos de tutela
ou garantia desses mesmos direitos, que so chamados de garantias
constitucionais.

As disposies assecuratrias so aquelas que, em defesa dos direitos


institudos, limitam o poder, podendo, no raro, juntar-se, na mesma disposio
constitucional ou legal, a fixao da garantia, com a declarao do direito.

A distino no fcil, diante da inexistncia de preciso terminolgica


na Constituio. Mas a doutrina apresenta duas espcies de garantia: garantias
gerais e garantias constitucionais, sendo que as ltimas podem ser gerais ou
especiais, conforme decorram do sistema de freios e contrapesos dos poderes e
visem a impedir o arbtrio ou constituam prescries constitucionais que conferem

82
Idem, p. 77.
62

aos titulares de direitos fundamentais o instrumental necessrio imposio de


respeito e exigibilidade desses direitos.

J as garantias constitucionais especiais positivadas na Constituio


levam em conta a natureza do direito garantido, podendo ser individuais, coletivas,
sociais e polticas, classificao idntica dos direitos. Mas o que interessa o
estudo das garantias individuais, destinadas a assegurarem o respeito, efetividade
de gozo e exigibilidade dos direitos individuais. Jos Afonso da Silva sistematizou as
garantias individuais em legalidade, proteo judiciria, estabilidade dos direitos
subjetivos, segurana jurdica e remdios constitucionais.

2.5 Remdios constitucionais.

Embora fosse mais correto enquadrar os remdios constitucionais


dentro da categoria das garantias constitucionais, esse entendimento vem sofrendo
questionamento, em face da tese da autonomia das aes constitucionais tpicas.
Para essa corrente, estas seriam remdios processuais, no que distinguiria dos
direitos de petio e de certido que no so exercidos diretamente por via de
provocao da atividade jurisdicional.

Ao tratar dos remdios constitucionais, Guilherme Pea de Moraes 83


define-os como instrumentos de proteo processual dos direitos fundamentais; os
remdios constitucionais so aes de natureza constitucional que objetivam tornar
concretas as garantias constitucionais, ou seja, so meios de se fazer efetiva a
inviolabilidade dos direitos fundamentais. O mencionado jurista 84 entende que a
diferena bsica entre os direitos fundamentais e remdios constitucionais
demonstrada pela teoria geral das violaes aos direitos fundamentais, pois
enquanto no for verificada qualquer intromisso ilegtima na rea de ao individual
livre, determinada pelos direitos fundamentais e assegurada pelas garantias
constitucionais, h a caracterizao de um momento de harmonia e os remdios

83
MORAES, Guilherme Braga Pea de. Direitos fundamentais: conflitos & solues. Niteri: Frater et Labor,
2000, p. 41.
84
Idem, p. 41.
63

constitucionais apresentam-se inativos; contudo, uma vez violado este estado,


mediante qualquer ingerncia ilegtima na esfera de ao individual livre, efetiva ou
potencial, haver a necessidade de restabelecimento do equilbrio existente
anteriormente, quando, somente ento, podem ser utilizados os remdios
constitucionais na proteo jurisdicional dos direitos fundamentais lesados ou
ameaados de leso.

Dessa forma, os remdios constitucionais seriam os meios postos


disposio dos indivduos para sanarem ou repararem ilegalidades ou abusos de
poder em prejuzo de direitos ou interesses individuais. A Constituio brasileira
inclui entre os remdios, alguns tambm chamados de garantias constitucionais, o
direito de petio e de certido (art. 5, XXXIV), o habeas corpus (art. 5, LXVIII), o
mandado de segurana (art. 5, incisos LXIX e LXX), o mandado de injuno (art. 5,
LXXI), o habeas data (art. 5, LXXII) a ao popular (art. 5, LXXIII), a ao civil
pblica (art. 129, III) e a argio autnoma ou direta de descumprimento de
preceito fundamental (art. 102, 1).

2.6 Princpios processuais na ordem constitucional.

Os princpios nada mais so que normas orientadoras ou diretrizes de


um sistema jurdico, de forma que tanto podem estar nelas embutidos ou
expressamente previstos. Em outras palavras, as normas de um sistema devem
traduzir, sempre, seja direta ou indiretamente, os princpios que norteiam aquele
sistema. Princpio um conjunto de regras que determinam um certo tipo de
comportamento. So os responsveis pela harmonia do sistema normativo, ou seja,
seu alicerce.

J Celso Antnio Bandeira de Mello 85 entende que princpio , por


definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e
servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por

85
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
64

definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e


lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco
das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema
jurdico positivo. Diz, ainda, o citado jurista que: violar um princpio muito mais
grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no
apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de seus
comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o
escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema,
subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo
lgico e corroso de sua estrutura mestra. Isto porque, ao ofend-lo abatem-se as
vigas que o sustm e alui-se a toda estrutura neles esforada.

Dessa forma, est revelada a gigantesca importncia de um princpio


em um sistema jurdico, de maneira que, ao se ferir uma norma, diretamente, estar-
se- ferindo um princpio daquele sistema que, na sua essncia, est embutido.

Atravs de uma operao de sntese crtica, a cincia processual


moderna fixou os preceitos fundamentais que do forma e carter aos sistemas
processuais. Alguns desses princpios bsicos so comuns a todos os sistemas;
outros vigem somente em determinados ordenamentos. Assim, cada sistema
processual se calca em alguns princpios que se estendem a todos os ordenamentos
e em outros que lhe so prprios e especficos. do exame dos princpios gerais
que informam cada sistema que resultar qualific-lo naquilo que tem de particular e
de comum com os demais, do presente e do passado.

Considerando os escopos sociais e polticos do processo e do direito,


em geral, alm do seu compromisso com a moral e a tica, atribui-se extraordinria
relevncia a certos princpios que no se prendem tcnica ou dogmtica
jurdicas, trazendo em si serssimas conotaes ticas, sociais e polticas, valendo
como algo externo ao sistema processual e servindo-lhe de sustentculo legitimador.

1981, p. 230.
65

Prestigiosa doutrina do sculo passado dividiu os princpios


processuais cveis em princpios informativos e em princpios fundamentais. Os
informativos so considerados como axiomas, pois prescindem de demonstrao,
sendo princpios universais e incontrovertidos. No se baseiam em outros critrios
que no os estritamente tcnicos e lgicos, j que no possuem quase nenhum
contedo ideolgico. Distinguem-se os princpios gerais do direito processual das
normas ideais que representam uma aspirao de melhoria do aparelhamento
processual. Por esse ngulo, Cndido R. Dinamarco 86 aponta quatro regras, sob o
nome de princpios informativos do processo: princpio lgico (seleo dos meios
mais eficazes e rpidos de procura e descobrir a verdade e de evitar o erro);
princpio jurdico (igualdade no processo e justia na deciso); princpio poltico
(mximo de garantia social, com o mnimo de sacrifcio individual da liberdade); e
princpio econmico (processo acessvel a todos, com vista a seu custo e sua
durao).

Apesar de distintas dos princpios gerais, contudo, tais normas ideais


os influenciam, embora indiretamente, de modo que os princpios gerais, apesar do
forte contedo tico de que dotados, no se limitam ao campo da deontologia e
perpassam toda a dogmtica jurdica, apresentando-se ao estudioso do direito nas
suas projees sobre o esprito e a conformao do direito positivo. O estudo
comparado das tendncias evolutivas do processo tem apontado uma orientao
comum que inspira todos os ordenamentos do mundo ocidental, mostrando uma
tendncia centrpeta de unificao que parece ser o reflexo daquelas normas ideais
a imprimirem uma comum ideologia, mesmo a sistemas processuais de diferente
matriz (como os pases do common law e os ligados tradio jurdica romano-
germnica).

Alguns princpios gerais tm aplicao diversa no campo do processo


civil e do processo penal, apresentando, s vezes, feies ambivalentes. Contudo,
sobretudo, nos princpios constitucionais que se embasam todas as disciplinas
processuais, encontrando na Constituio Federal a sua plataforma comum. J os
princpios fundamentais ou gerais so aqueles que, ao contrrio dos princpios

86
DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria
66

informativos, so inspirados por aspectos polticos e ideolgicos.

Embora existam opinies contrrias, deve prevalecer a tese de que os


princpios constitucionais de processo derivam do due process of law, ou seja, das
garantias do devido processo legal (direito de ao ou acesso justia, juiz e
promotor natural, contraditrio e plenitude de defesa com todos os meios e recursos
a ela inerentes, tratamento paritrio das partes, publicidade e motivao das
decises, inadmissibilidade das provas ilcitas, perda da liberdade e dos bens s
depois de assegurado o devido processo legal, assistncia judiciria, amplitude de
produo probatria, garantia da tutela jurisdicional dentro de um lapso temporal
razovel e duplo grau de jurisdio, dentre outros), clusula constitucional que a
fonte primria dos princpios do direito processual civil.

H, ainda, as garantias especficas de processo penal: presuno de


no-culpabilidade do acusado (art. 5, LVIII, da CF); vedao da identificao
datiloscpica de pessoas identificveis civilmente, ressalvadas as hipteses legais
(art. 5, LVIII, da CF); indenizao por erro judicirio e pela priso que supere os
limites da condenao (art. 5, LXXV, da CF); priso, ressalvadas as hipteses do
flagrante e das transgresses e crimes propriamente militares, s por ordenao de
autoridade judiciria competente (art. 5, LXI, da CF); vedao de
incomunicabilidade do preso, direito de informao sobre os prprios direitos,
inclusive o de permanecer calado, e de assistncia do defensor e da famlia (art. 5,
LXIII, da CF); liberdade provisria, com ou sem fiana, garantida nos casos legais
(art. 5, LXVI, da CF); imediata comunicao de priso ao juiz (art. 5, LXII), o qual
relaxar se ilegal (art. 5, LXV, da CF); direito identificao dos responsveis pela
priso ou pelo interrogatrio (art. 5, LXIV, da CF).

geral do processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 51.


67

Captulo 3 O Devido Processo Legal.

3.1 - Histrico.

O princpio do devido processo legal clusula fundamental no


ordenamento jurdico, j que dele que a maioria dos outros princpios processuais
derivam, sendo um dos mais importantes, servindo, ainda, como meio de realizao
da justia, alm de ser um direito constitucional fundamental do cidado. A
expresso devido processo legal oriunda da expresso inglesa due process of law.
E, pela primeira vez a Constituio brasileira expressa em adotar a frmula do
direito anglo-saxo, garantindo que ningum ser privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal.

A Inglaterra foi invadida pelos normandos em 1066, provenientes da


Frana, tendo frente das tropas, o Duque Willian da Normandia (O Conquistador),
tendo posto abaixo o reinado dos saxes, que findou com Harold, Conde de Essex.
Embora tenham reinado com mo-de-ferro, Duque Willian e seus bares franceses,
assim como seus sucessores (Henry I e Henry II), tiveram de conceder cartas de
franquias, evitando, assim, rebelies.

Surge, ento, Ricardo Corao-de-Leo (Richard Coeur-de-Lion), filho


de Henry II, que reinou de 1189 a 1199. Ele participou da Terceira Cruzada,
combatendo os mouros, considerados infiis na Palestina. Retornando, contudo, foi
preso na ustria, tendo sido solicitado seu resgate em dinheiro. Com isso,
aproveitando-se da situao, seu irmo, o Prncipe John, chamado de Sem-Terra
(lackland), tomou o poder e estimulou rebelies no reino, ao dizer que Ricardo
Corao-de-Leo jamais retornaria. Libertado, Ricardo voltou a reinar na Inglaterra,
mas morreu em pouco tempo, em face de um ferimento de flecha recebido em uma
batalha. Todavia, ao assumir a coroa, John (Sem Terra) passou a exigir elevados
tributos e fez outras imposies decorrentes de sua tirania, o que levou os bares a
se insurgirem. 87

87
Pontes de Miranda in Histria e Prtica do Habeas Corpus. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 11, assim
comenta o reino de Joo Sem-Terra: Os desastres, cincas e arbitrariedades do novo governo foram to
assoberbantes, que a nao, sentindo-lhes os efeitos envilecedores, se indisps, e por seus representantes
68

Houve, ento, confronto nos relvados de Runnymede (1215), onde o


Rei Joo Sem Terra foi obrigado a concordar com os termos da declarao de
direitos, que lhe foi apresentada pelos bares, que ficou conhecida como Magna
Carta (Great Charter). Neste documento o Rei John comprometeu-se a respeitar os
direitos, franquias e imunidades que ali foram outorgados, como salvaguarda das
liberdades dos insurretos, entre eles a clusula do devido processo legal (dues
process of law).

Dessa forma, o princpio do devido processo legal originou-se no


direito ingls, tendo a Magna Carta do Rei Joo Sem Terra (ano de 1215) a
finalidade de limitar o poder real. Era um instrumento protetor dos nobres contra
excessos da Coroa. Sua incidncia era, inicialmente, restrita ao mbito do processo
penal. A Magna Carta no foi um fenmeno isolado no cenrio europeu, mas , no
entanto, notvel, sobretudo, em ateno continuidade da evoluo que dela partiu.
Interrompida, por vezes, mas nunca cortada.

Relata Carlos Roberto de Siqueira Castro 88 que o princpio do devido


processo legal um dos mais antigos e venerveis institutos da cincia jurdica cuja
trajetria perpassou sculos, garantindo sua presena no direito moderno com
renovado vigor. E continua o mencionado jurista dizendo que ao despontar na Idade
Mdia, atravs da Magna Carta conquistada pelos bares feudais saxnicos junto ao
Rei Joo Sem Terra, no limiar do sculo XIII, embora concebido como simples
limitao s aes reais, estava esse instituto fadado a tornar-se a suprema garantia
das liberdades fundamentais do indivduo e da coletividade em face do Poder
Pblico. Aqueles revoltados de alta linhagem que, sob a liderana do arcebispo de
Canterbury, Stephen Langton, conquistaram a aposio do selo real naquela
autntica declarao dos direitos da nobreza inglesa frente Coroa, jamais
poderiam cogitar que nesse dia 15 de junho do ano de 1215 se estava lanando aos

tradicionais reagiu. Foram inteis as obsecraes. A reao era instintiva, generalizada; e isso, por motivo de si
mesmo explcito: to anrquico fora o reinado de Joo, que se lhe atribua outrora, como ainda nos nossos dias
se repete, a decadncia, ento, de toda a Inglaterra. Atuou sobre todas as camadas sociais; postergou regras
jurdicas ss de governo; descurou dos interesses do reino; e, a atuar sobre tudo, desservindo a nobres e a
humildes, ameaava desnervar a energia nacional, que se revoltou.
88
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 7.
69

olhos da histria da civilizao a sementeira de princpios imorredouros, como o da


conformidade com as leis, o do juiz natural, o da legalidade tributria e o
instituto do habeas corpus. A bem dizer, ao lado da igualdade perante a lei (equal
protection of the law), a clusula due process of law erigiu-se no postulado maior da
organizao social e poltica dos povos cultos na era moderna. Sua incluso no
direito medieval ingls simboliza o desfecho das refregas entre o trono e a nobreza a
propsito dos privilgios feudais, que foram incentivando-se desde a invaso de
Guilherme, o Conquistador, em princpios do Sculo XI, quando institucionalizaram-
se as estruturas econmicas e os vnculos de vassalagem prprios do feudalismo.

A partir da, o fracionamento da utilizao da terra e a acumulao da


riqueza e poder em mos do baronato normando fizeram aguar os mpetos de
resistncia ao arbtrio real, at desaguarem, com a Great Charter, nesse estatuto de
convivncia poltica e econmica entre as elites dominantes naquela quadra
medieval em que a posse e a explorao da terra constituam o sinal da prpria
cidadania embrionria e as fronteiras muito tnues entre o domnio pblico e privado.
Por sua galharda resistncia tormentosa evoluo do Estado moderno,
especialmente, frente s transformaes de fundo do Estado Liberal para o Estado
dito Social ocorridas no presente sculo, a garantia do devido processo legal acabou
por transformar-se em axioma permanente da comunidade poltica, investindo-se no
papel de verdadeiro termmetro da validade dos atos estatais nas nervosas relaes
entre Estado-indivduo e Estado-sociedade.

Entretanto, foi na Magna Carta (1215), sob a inspirao jusnaturalista,


que impregnava a idia de justia nas instituies jurdicas anglo-saxnicas, que o
princpio do devido processo legal acobertou-se inicialmente sob a locuo law of the
land, conforme expressava o art. 39 desse histrico documento, com as alteraes
da Carta de 1225: 89 Nenhum homem livre ser detido ou sujeito a priso, ou privado

89
Embora a Magna Carta tenha sido escrita em latim, o art. 39 da Magna Carta continha a seguinte redao: No
free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or
deprived of his standing in any other way, nor will we proceed with force aginst him, or send others to do so,
except by the lawful judgement of his equals or by the law of the land. Na traduo original, a clusula
assegurava aos homens livres, notadamente aos bares vitoriosos e aos proprietrios da terra (estate holder), a
inviolabilidade de seus direitos relativos vida, liberdade e, sobretudo, propriedade, que s poderiam ser
suprimidos atravs da lei da terra (per legem terrae ou law of the land). Isso significa dizer que esses direitos
naturais assim elencados somente poderiam sofrer limitaes segundo os procedimentos e por fora do direito
comumente aceito e sedimentado nos precedentes judiciais, ou seja, pelos princpios e costumes jurdicos
70

dos seus direitos ou seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou reduzido em
seu status de qualquer forma, nem procederemos nem mandaremos proceder contra
ele seno mediante um julgamento legal pelos seus pares ou pelo costume da terra.
Como lembra Antonio Enrique Perez Luo, 90 esse documento, considerado no
apenas um marco da histria constitucional da Inglaterra, mas o mais importante
documento medieval no processo de positivao dos direitos humanos.

De acordo com Paulo Fernando Silveira, 91 o princpio do devido


processo legal est fundamentado, ainda, no art. 40 da Magna Carta: A ningum
venderemos, negaremos ou retardaremos direito ou justia. 92 Instituiu-se, ento,
pela primeira vez, o devido processo legal, que constitui a essncia da liberdade
individual em face da lei, ao afirmar que ningum perder a vida ou a liberdade, ou
ser despojado de seus direitos ou bens, salvo pelo julgamento de seus pares, de
acordo com a lei da terra.

Com a morte do Rei Joo Sem Terra, aps um ano e meio da outorga
da Magna Carta, segundo Arturo Hoyos, 93 devido ao carter pessoal do governo
feudal, seu sucessor, Rei Henrique III, embora criana, reafirmou a Carta no ano de
1216. O documento foi repetidamente confirmado por monarcas ingleses durante os
sculos seguintes. Mas, na reconfirmao da Carta em 1225, pelo Rei Henrique III, o
documento foi reduzido de 63 para 37 captulos, e a clusula sobre o due process of
law passou do Captulo 39 original para o Captulo 29. Uns doze anos depois que
o documento foi denominado Magna Carta, pela primeira vez, oficialmente.

consagrados pelo common law. Muito embora a Magna Carta no tivesse utilizado a locuo due process of law,
sabe-se que esta logo sucedeu, como sinnima, a expresso law of the land. J no sculo seguinte, durante o
reinado de Eduardo III, no ano de 1354, foi editada uma lei do Parlamento ingls (statute of Westminster of the
Liberties of London) em que o termo per legem terrae substitudo pelo due process of law, o que ,
curiosamente, atribudo a um legislador desconhecido, segundo explicao histria de Rodney L. Mott, em seu
livro Due Process of Law (Ed. Bobbs-Merril, 1926, p. 3 e segs). Na verdade, nesse primeiro perodo do instituto,
as expresses law of the land, due course of law e due process of law, que acabou se consagrando, eram tratadas
indistintamente pela mentalidade jurdica ento vigorante.
90
LUO, Antonio Enrique Perez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucion. Madrid: Tecnos, 1984,
p. 112.
91
SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. Due process of law. Belo Horizonte: Livraria Del Rey,
1997, p. 22.
92
To no one will we sell, to no one deny or delay right or justice.
93
HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de Processo. n. 47. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987, p. 46.
71

Aparece a Magna Carta, pela primeira vez, no idioma ingls em 1354,


quando ela confirmada sob o reinado do Rei Eduardo III. Em razo de lei do
mesmo ano, conhecida como Statute of Wetminster of the Liberties of London que,
no Captulo 29 da Magna Carta de 1215, em lugar do enunciado em latim per legem
terrae, passa a figurar a expresso inglesa due process of law, feita por um
legislador desconhecido: Nenhum homem de qualquer camada social ou condio,
pode ser retirado de sua terra ou propriedade, nem conduzido, nem preso, nem
deserdado, nem condenado a morte, sem que isto resulte de um devido processo
legal.

Com o decorrer do tempo, a clusula do devido processo legal foi


incorporando novos significados, sem deixar, contudo, o seu sentido processual.
Como exigncia dessa garantia, os processos deveriam obedecer ao requisito da
citao prvia e ampla defesa. A sua interpretao evoluiu, passando de uma
simples garantia de respeito a uma srie de liberdades feudais para a garantia de
prevalncia da common law, por obra de Sir Edward Coke, no sculo XVII,
completada por Blackstone, no sculo XVIII. Essa evoluo encontra justificativa na
prpria reao do Rei que, ao se tornar alvo do Parlamento e da autoridade
judiciria, que passaram a vigi-lo, chegando a acusar e processar os seus
ministros, suspendia, discricionariamente, os processos j iniciados ou a execuo
das sentenas; criava normas penais ou elevava tributos, sem a anuncia do
Parlamento.

Na tentativa de opor-se interferncia do Executivo, Sir Edward Coke


sustenta, primeiro, a supremacia da Magna Carta sobre todos os poderes do Estado,
para, em seguida, sugerir interpretaes da Carta que inclua toda a common law, the
statute law, or custom law of England. Assim, impunha-se Coroa no um
documento antigo, de contedo incerto e superado, mas um documento vivo e atual,
que considerava a atitude do Rei ilegal e arbitrria. Inseriu-se o Captulo 39 que,
alm de tornar-se garantia de julgamento, conforme a common law do sculo XVII,
passava a ser garantia de um processo legal.

H um evento, ocorrido no sculo XVII, que resultou em significativa


aplicao da clusula do devido processo legal. Cuida-se da priso de cinco nobres,
72

ordenada sumariamente pelo soberano Rei Carlos, em decorrncia da recusa em


pagar emprstimo compulsrio decretado pelo Rei para custear guerras no
continente. Essa situao gerou debates no Parlamento, que resultaram na Petition
of Rights de 1628, inspirada no Sir Edward Coke, da Cmara dos Comuns cuja
redao era a seguinte: que o homem livre somente pode ser preso ou detido pela
lei da terra, ou pelo devido processo legal, e no pela ordem especial do Rei sem
qualquer acusao.

Esse documento solidificou a tese de que no Captulo 39 da Magna


Carta se inseria a garantia de no ser preso sem a evidncia de uma justa causa.
a supremacia do direito comum sobre os poderes do rei e do Parlamento, filosofia de
Sir Edward Coke, que influenciou as colnias inglesas da Amrica, ao lado da
doutrina da supremacia do direito natural de John Locke, e foi apontada como
principal motivo para a adoo de constituies escritas nos Estados Unidos.

Como visto, a clusula constitucional do due process of law originou-se


no direito ingls. Todavia, muitos constituintes e legisladores norte-americanos
estudaram em universidades inglesas, onde um dos livros de cabeceira era um
comentrio de Sir Edward Coke sobre a Magna Carta Libertatum, que ficou
conhecido como seu Segundo Instituto, e era tida como uma verdadeira Bblia
Legal para os advogados das treze colnias inglesas na Amrica.

Estabelecido definitivamente o due process of law no mundo jurdico,


Blackstone retoma a idia de Sir Edward Coke no sculo XVIII, passando a law of
the land a oferecer uma srie de garantias aos indivduos que no era imaginveis
ao tempo de Coke. Essas garantias esto previstas no Habeas Corpus Act de 1679,
no Bill of Rights de 1689 e no Act of Settlement de 1701, as quais unidas, ou
inseridas, no Captulo 39, fizeram dela a garantia fundamental do processo ingls,
conforme ressalta Antonio Enrique Perez Luo. 94

A finalidade e caracterstica do Captulo 39 da Magna Carta era


substituir a fora real pela fora da lei, reforando a idia da supremacia do

94
LUO, Antonio Enrique Perez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucion. Madrid: Tecnos, 1984,
73

Parlamento no direito ingls: o due process of law era entendido como uma limitao
dos poderes do Rei e no sobre os atos do Parlamento. Para que se formasse um
reino de justia, o povo exigiu que o rei afirmasse em documento os seus direitos e
limitaes. Na Inglaterra, ao lado da doutrina do due process of law, evoluam os
princpios da supremacia da common law e do natural law, sendo que o sentido da
clusula due process of law nunca significou controle sobre a legislao, mas sim
sobre o Rei, j que qualquer ato do Parlamento era considerado lei da terra ou due
process of law.

de lembrar que, ao tempo da Magna Carta, no havia grande


distino entre Legislativo e Executivo, por estarem estes reunidos na Coroa.
Naquele tempo, no havia a caracterstica atual de direito fundamental, o que havia
eram meras tolerncias.

Todavia, com a chegada dos colonizadores ingleses nas colnias


britnicas da Amrica, iniciou-se uma nova concepo do direito ingls, influenciada
pela ideologia de Sir Edward Coke, caracterizada pela supremacia da common law
em oposio ao absolutismo do Rei e do Parlamento e permitindo uma maior adeso
judiciria s leis inglesas. Em outras palavras, aportando os dissidentes protestantes
ingleses, que estavam em fuga, nas praias americanas da Virgnia (1607), estes
trouxeram consigo os fundamentos da common law, entre os quais o princpio do
devido processo legal. Em decorrncia, as 13 (treze) colnias com constituies
escritas prprias (compactos), outorgaram s cortes de justia a aplicao da lei,
nos termos da common law, que haviam herdado de seu pas de origem. Surge,
ento, a common law da Amrica, que no aceitava a supremacia do Parlamento, ao
contrrio da common law inglesa. O ideal de Sir Edward Coke tido como uma das
razes para a adoo de constituies escritas, sendo importante, tambm, o
pensamento de John Locke, fundado no direito natural e consagrado na Declarao
de Independncia dos Estados Unidos.

As treze colnias inglesas na Amrica do Norte foram as grandes


responsveis pela expanso e longevidade da clusula do devido processo legal.

p. 114.
74

Como ressalta Arturo Hoyos 95 , antes mesmo da Constituio dos Estados Unidos
trazer a garantia do devido processo legal (Quinta e Dcima Quarta Emendas),
vrias constituies estaduais j utilizavam a clusula sob a frmula law of the land.
As expresses by the law of the land e due process of law foram utilizadas como
sinnimas pelos colonos americanos, inobstante os documentos legais da Inglaterra
no expusessem os seus significados. A expresso due process of law j era
locuo corrente ao tempo do Bill of Rights, todavia, a frase era, comumentemente,
chamada sob o rtulo de law of the land. A clusula inglesa chegou Amrica pela
importante parcela dos direitos dos ingleses que eram reclamados pelo colonos
americanos.

Inicialmente, estas expresses by the law of the land e due process


of law - estavam relacionadas apenas a questes procedimentais, com significado
nitidamente processual (direito a um processo ordenado ordely proceedings), que
foi, posteriormente, ampliado para acolher outros sentidos, como o da citao para a
demanda, direito de defesa e o direito de no ser preso sem a evidncia de uma
justa causa (este derivado da Petition of Righs).

Ao mesmo tempo que ressalta que o legale judicium suorum configura


a garantia processual do juzo competente, enquanto o judicium per legem terre
constitui, modernamente, a garantia da lei preexistente, Eduardo J. Couture 96 ensina
que a garantia processual consistente na necessidade de aplicar a lei do pas foi
acolhida pelas primeiras constituies, anteriores Constituio Federal dos
Estados Unidos. As Constituies de Maryland, Pensyvalnnia e Massachussets
trouxeram, expressamente, o conceito do due process of law (ningum pode ser
privado de sua vida, liberdade ou propriedade sem devido processo legal).
Posteriormente, as Emendas V e XIV Constituio de Filadelfia reproduziram esse
texto. Diz, ainda, Couture 97 que entre law of the land e due process of law no
medeia seno uma etapa de desenvolvimento. O conceito especificamente
processual da Magna Carta torna-se genrico na Constituio"; j no se fala em
julgamento pelos pares e em lei do pas: fala-se de um devido processo legal como

95
HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de Processo. n. 47. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987, p. 47.
96
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 73.
75

de uma garantia que abrange tanto o direito substantivo da lei preestabelecida, como
o direito processual do juiz competente.

Bem lembra, ainda, Arturo Hoyos98 que a Constituio americana de


1787 no continha a garantia do devido processo legal. Em 1789, Madison introduziu
no I Congresso uma emenda constitucional que se converteu na Quinta Emenda:
ninguna persona ser privada de su vida, libertad, o propriedad sin el debido
proceso legal. 99 Posteriormente, a mesma expresso due process of law foi
convertida na Emenda Quatorze.

O termo due process of law apareceu na Declarao de Direitos do


Estado de New York de 1777, e em uma das emendas propostas por aquele estado
para a Constituio Federal (Conveno de 1787). Mas a primeira apario da
clusula num instrumento legal americano foi na Quinta Emenda Constituio
(1791), vinculando o Poder Pblico federal ao princpio e, novamente, na Dcima
Quarta Emenda, submetendo os estados. Anteriormente, a clusula due process of
law no tinha sido adotada em nenhuma das onze constituies estaduais.

Em resumo, o contedo da clusula visava proibir o Estado de limitar


os direitos individuais ou de propriedade, a no ser que o fizesse com observncia
do devido procedimento. Na verdade, o devido processo legal, de forma genrica,
est caracterizado pelo trinmio vida-liberdade-propriedade. Mas o significado da
expresso conseguiu enorme ampliao aos chegar nas colnias norte-americanas,
principalmente, aps a independncia.

Quando teve de definir em que consistiam as garantias do devido


processo e da lei do pas, a Corte Suprema dos Estados Unidos disse o seguinte no
caso Tumey v. State of Ohio: Para determinar o que seja o due process of law das
Emendas V e XIV, a Corte deve reportar-se aos usos estabelecidos, aos mtodos de
procedimento consagrados antes da imigrao dos nossos antepassados, que, no

97
Idem, p. 73.
98
HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de Processo. n. 47. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987, p. 47.
99
No original: no person shall be .... deprived of life, liberty or property, withtout due process of law.
76

sendo inadaptveis s suas condies civis e polticas, tenham continuado a ser


aplicados por eles depois da sua fixao neste pas.

Inicialmente, o sentido processual prevaleceu at a metade do sculo


XIX, quando houve uma presso por um sentido substantivo da clusula,
decorrentes de interesses econmicos. A partir da Emenda V, a frmula da law of
the land, j transformada no due process of law, comeou a ser destaque em quase
todas as constituies mundiais, especialmente nas americanas. Ento, a noo do
devido processo passou a ser considerado como uma garantia fundamental do
cidado, no podendo nenhuma lei priv-lo deste direito.

Entende-se que, desde as Institutas de Sir Edward Coke, j havia a


possibilidade da clusula dues process of law constituir-se uma garantia contra a
aplicao injusta das normas do common law ou dos regulamentos. Mas havia a
limitao de apenas a coibir a arbitrariedade do monarca ou dos juzes, jamais do
legislador, restrio que foi abrandada com a emergncia de um Poder Judicirio
atuante que saiu em defesa dos direitos fundamentais contra eventuais excessos do
Legislativo.

Ento, com a consagrao da supremacia da Constituio Federal,


assume o Poder Judicirio, pela Suprema Corte dos Estados Unidos, o poder de
reviso de atos do legislador contrrios aos preceitos constitucionais, com
fundamento na clusula due process of law. Desde o surgimento da clusula na
Magna Carta, originalmente destinada na amparar certas classes sociais, esta
destinao ampliou-se para atingir todos os indivduos, indistintivamente, inclusive o
Estado.

A garantia do devido processo legal, depois da sua previso


constitucional, teve vrias designaes: devido processo legal, direito constitucional
de defesa, bilateralidade do processo, princpio do contraditrio, processo devido,
garantia da justia ou de audincia. Hoje, est consagrada na maior parte das
Constituies mundiais.
77

3.2 - O devido processo legal no direito estrangeiro.

A maioria das constituies dos diversos pases adotam o princpio do


devido processo legal, mas de forma assistemtica e incompleta. Como observa Luiz
Rodrigues Wambier, 100 h uma maior preocupao, nos diversos Estados, com a
instruo criminal, especialmente em relao ampla defesa. Todavia, a garantia do
devido processo legal tem um alcance cada mais amplo, para atingir
indiscriminadamente todo o direito de acesso ao devido processo legal, em qualquer
esfera em que se d o conflito de interesses no resolvido e, portanto, dependente
de deciso judicial, via processo.

Da leitura das constituies de alguns pases, embora hajam


divergncias pontuais decorrentes, em geral, das diferentes estruturas do Estado,
prevalece o entendimento de que o princpio do devido processo legal garantia
fundamental do cidado, capaz de proporcionar um mnimo de segurana no
convvio social, como ressaltado por Luiz Rodrigues Wambier. 101

Para uma melhor noo de como tratado o devido processo legal em


outros pases, bem como para facilitar a sua prpria compreenso e amplitude,
importante uma anlise, ainda que sucinta, da clusula no direito estrangeiro.

- Estados Unidos da Amrica (EUA).

A clusula do devido processo legal nasceu da preocupao em impor


limites ao poder real, nos idos de 1215, com a outorga da Magna Carta inglesa. A
essa poca, no se falava em direitos fundamentais, mas em meras tolerncias do
soberano. O soberano absoluto do reino ingls, poca, Rei Joo Sem Terra, foi
compelido a concordar com as reivindicaes crescentes, vindas do baronato de

100
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotaes sobre o princpio do devido processo legal. Revista de Processo. n.
63. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 57.
101
Idem, p. 59.
78

Runnymede, 102 outorgando uma primeira carta de direitos, contendo o


reconhecimento de vrias pretenses, pleiteadas pelos bares em revolta.

A Magna Carta inglesa foi um verdadeiro embrio das constituies


modernas, especialmente no que concerne ao reconhecimento de alguns direitos
individuais, pois teve expressivo significado no surgimento e evoluo do direito
constitucional, embora fosse apenas o resultado da negociao do monarca com os
revoltosos.

A respeito disso, Manoel Gonalves Ferreira Filho 103 nota que os


pactos, de que a histria constitucional inglesa particularmente frtil, so
convenes entre o monarca e os sditos concernentes ao modo de governo e s
garantias de direitos individuais. (......) Seu fundamento o acordo de vontades
(ainda que os reis disfarcem sua transigncia com a roupagem da outorga de
direitos). O mais clebre desses pactos a Magna Carta, que consubstancia o
acordo entre Joo Sem Terra e seus sditos revoltados sobre direitos a serem
respeitados pela coroa.

O art. 39, da Magna Carta, 104 marcou decisivamente o reconhecimento


dos direitos do homem em ser submetido, em qualquer litgio a que esteja envolvido,
aos procedimentos de um justo e adequado processo. A Carta Magna foi ratificada
em 1216 por Enrique III, e pelo mesmo monarca em 1225. Nessa ocasio, o art. 39
prevaleceu, sob outro nmero, 29, dada reduo do nmero de artigos, de 63 a 37.
Em 1354, Eduardo III confirmou-a, em idioma ingls, sendo substituda a expresso
per legem terrae por due process of law.

Por ocasio da expanso dos domnios ingleses na Amrica do Norte,


esse entendimento sofre um novo ajuste. Os colonos norte-americanos logo

102
apud HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de Processo. n. 47. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 45.
103
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1973, p. 11.
104
Dizia o art. 39, da Carta Magna: 39 Prometemos que no se tomaro as carroas ou outras carruagens
dos eclesisticos, dos cavaleiros ou das senhoras de distino, nem a lenha para o consumo em nossas
situaes, sem o consentimento expresso dos proprietrios. E o art. 29, da Carta Magna assim expressava: 29
Nenhuma pessoa ou populao poder ser compelida, por meio de embargo de seus bens mveis, a construir
pontes sobre os rios, a no ser que haja contrado previamente essa obrigao.
79

perceberam que o legislador, por si s, no era capaz de proteger o homem nos


seus aspectos fundamentais. A Constituio dos Estados Unidos da Amrica foi
aprovada em 17 de setembro de 1787, texto seguido das Emendas de ns I a XXVI.
Assiste-se, ento, constitucionalizao dos direitos fundamentais do homem, em
meio aos quais desponta o due process of law, inserido na Quinta (1791) 105 e
Dcima Quarta (1868) 106 Emendas Constituio dos Estados Unidos. Assim, do
direito ingls, a garantia passou a ser adotada tambm no direito das colnias
inglesas da Amrica do Norte, tendo sido, depois, incorporada na Constituio
americana.

Aos poucos, o fluxo dessas idias encontra abrigo na ordem jurdica


mundial, com a constitucionalizao dos direitos e garantias fundamentais e o
reconhecimento da fora normativa de outros direitos e garantias implcitas. Nos
Estados Unidos, o due process of law teve um desenvolvimento singular, pois, afora
o seu significado mais comum, assegurador de um ordely proceedings, a Suprema
Corte construiu entendimento, a partir da deciso do litgio entre Dred Scott v.
Sandford (1857), segundo o qual a tarefa legislativa tambm est sujeita ao due
process of law. Assim, o preceito no se limita a examinar questes meramente
formais. Vai alm, para analisar o contedo das normas. Ademais, encontra-se,
nesse sistema, aplicaes da clusula na relao entre particulares, desde que
evidenciada uma state action, isto , uma ao estatal.

A concepo ou construo jurisprudencial norte-americana conhecida


como state action doctrin 107 fundamenta-se na idia de que os direitos fundamentais

105
Emenda V, da Constituio dos Estados Unidos da Amrica: Ningum ser detido para responder por crime
capital ou outro crime infamante, salvo por denncia ou acusao perante um Grande Jri, exceto em se
tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo pblico, ocorram nas foras de terra ou mar, ou na
milcia, durante servio ativo; ningum poder pelo mesmo crime ser duas vezes ameaado em sua vida ou
sade; nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser
privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo legal; nem a propriedade privada poder ser expropriada
para uso pblico, sem justa indenizao.
106
Emenda XIV, da Constituio dos Estados Unidos da Amrica: 1. Todas as pessoas nascidas ou
naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas sua jurisdio, so cidados dos Estados Unidos e do Estado
onde tiver residncia. Nenhum Estado poder fazer ou executar leis restringindo os privilgios ou as
imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nem poder privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou
bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a igual proteo das leis. 2. O nmero
de representantes dos diferentes Estados ser proporcional s suas respectivas populaes, contando-se o
nmero total dos habitantes de cada Estado, com exceo dos ndios no taxados; quando, porm, o direito de
voto em qualquer eleio para a escolha dos eleitores, do Presidente e do Vice-Presidente........
107
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p.
80

so direitos de defesa contra o Estado, no vinculando os particulares. Na esfera


constitucional, apenas a Dcima Terceira Emenda Constituio dos Estados
Unidos, 108 que aboliu a escravido no pas, sujeita ao controle constitucional as
aes individuais que violem direitos de outrem. Limita-se o alcance dos direitos
fundamentais esfera da atividade estatal. Assim, o problema da state action surgir
no processo judicial quando o autor propuser demanda contra outrem, ou em face
de uma entidade particular, alegando que ela violou algum de seus direitos
assegurados constitucionalmente, e o demandado fundamentar a sua defesa no
argumento de que no se pode imputar-lhe tal violao porque no um agente do
Estado. Prevalece a tese de que a determinao da state action depender da
anlise no caso concreto. 109

Interessante destacar que no direito americano no h, at hoje, o


controle abstrato da constitucionalidade das leis e atos normativos, difuso, em tese,
pela via da ao direta, mas apenas o concentrado, por via de exceo. Alis, a
Suprema Corte americana, como intrprete maior da Constituio Federal, por
tradio, age para dar eficcia e sentido ela, dispondo de forma normativa e
interpretando para casos futuros.

Em resumo, o princpio do devido processo legal, nos Estados Unidos,


marcado por duas fases: a) procedural due process (de carter estritamente
processual); e b) substantive due process (de cunho substantivo), que se tornou
fundamento de um criativo exerccio de jurisdio constitucional. Porm, essas duas
fases no se excluem, ao contrrio, convivem de forma harmnica e pacfica.

A primeira fase do due process teve nfase processual, com expressa


rejeio de qualquer conotao substantiva que permitisse ao Judicirio examinar o
carter injusto, abusivo ou arbitrrio do ato legislativo. Inicialmente, cuidava-se de

137.
108
Emenda XIII, da Constituio dos Estados Unidos da Amrica: 1. No haver nos Estados Unidos, ou em
qualquer lugar sujeito sua jurisdio, nem escravido, nem trabalhos forados, salvo como punio de um
crime pelo qual o ru tenha sido devidamente condenado. 2. O Congresso ter competncia para fazer executar
este artigo por meio das leis necessrias.
109
Maria Rosynete Oliveira Lima diz que o problema da state action surgir no processo judicial quando o
autor propuser demanda contra outrem, ou em face de uma entidade particular, alegando que ela violou algum
de seus direitos assegurados constitucionalmente, e o demandado fundamentar a sua defesa no argumento de que
no se pode imputar-lhe tal violao porque no um agente do Estado.
81

uma garantia voltada para a regularidade do processo penal que, aps, estendeu-se
ao processo civil e ao processo administrativo. A sua abrangncia recaa sobre o
direito ao contraditrio e ampla defesa, incluindo tambm o direito a um advogado
e o acesso justia para os que no tinham recursos.

No que pertine segunda fase do due process (substantive due


process), verifica-se que o seu desenvolvimento e afirmao marcam uma ascenso
do Judicirio, apenas comparvel ao controle judicial da constitucionalidade das leis,
com o caso Marbury vs. Madison (1803). Com base no devido processo legal
substancial possibilitou-se um ampliou-se o espectro de exame do mrito dos atos
do Poder Pblico, redefinindo-se a noo de discricionariedade, muito embora a
clusula do devido processo legal no seja de fcil compreenso.

- Portugal.

O direito portugus teve trs Constituies monrquicas e outras trs


de carter mais liberal (1911, 1933 e 1976). A Constituio de Portugal foi aprovada
pela Assemblia Constituinte, a 2 de abril de 1976, em vigncia a partir de 25 de
abril de 1976. Como ensina Jorge Miranda, 110 as trs Constituies monrquicas
continham a proibio de privilgios de foro e de comisses especiais em causas
cveis e de avocao de causas pendentes ou de reabertura de causas findas; a
Constituio de 1822 proibia, ainda, a dispensa de formas de processo (art. 176, 2
parte) e afirmava o carter pblico da inquirio de testemunhas e dos demais atos
do processo (art. 201). Essas normas vislumbram uma mudana na concepo de
processo, com a passagem do Antigo Regime para a poca liberal.

As Constituies portuguesas de 1911 e 1933 so tmidas, pois


tempo de sedimentao de formas e de aperfeioamento tcnico com poucas
incidncias polticas. Contudo, como ensina Jorge Miranda, 111 a Declarao
Universal dos Direitos do Homem elevada a critrio de interpretao e integrao
dos preceitos constitucionais e legais concernentes aos direitos fundamentais (art.

110
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. v. II. Coimbra: Coimbra, 1985, p. 30.
82

16, n. 2) e, por recepo formal, faz parte do Direito constitucional portugus. A


Constituio portuguesa de 1976, na sua redao original, previa em seu art. 10,
preocupao transformadora das leis processuais: Toda a pessoa tem direito, em
plena igualdade, a que o seu caso seja eqitativa e publicamente julgado por um
tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigaes.

J o art. 32, da Constituio portuguesa, consagra as garantias


processuais: julgamento no mais curto prazo compatvel com a salvaguarda dos
direitos das partes (art. 32, n. 2, 2 parte); 112 direito de escolher advogado e de ser
por ele assistido em todos os atos do processo (art. 32, n. 3, 1 parte); princpio do
contraditrio (art. 32, n. 5, 2 parte); nulidade de qualquer prova obtida mediante
tortura, coao, ofensa da integridade fsica ou moral das pessoas, abusiva
intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas
telecomunicaes (art. 32, n. 8); vedao de qualquer causa ser subtrada ao
tribunal cuja competncia esteja fixada em lei anterior (art. 32, n. 9). O art. 16, n. 1,
da Constituio portuguesa, baseada no Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos e na Conveno Europia dos direitos do Homem, clusula aberta ou de
no tipicidade de direitos fundamentais: Os direitos fundamentais consagrados na
Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis ou das regras
aplicveis de direito internacional.

111
Idem, p. 31.
112
Reza o art. 32 da Constituio portuguesa (Garantias de processo criminal): 1. O processo criminal
assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. 2. Todo o arguido se presume inocente at ao
trnsito em julgado da sentena de condenao, devendo ser julgado no mais curto prazo compatvel com as
garantias de defesa. 3. O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do
processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistncia por advogado obrigatria. 4. Toda a
instruo da competncia de um juiz, o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a prtica dos
actos instrutrios que se no prendam directamente com os direitos fundamentais. 5. O processo criminal tem
estrutura acusatria, estando a audincia de julgamento e os actos instrutrios que a lei determinar
subordinados ao princpio do contraditrio. 6. A lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa,
pode ser dispensada a presena do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audincia de
julgamento. 7. O ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei. 8. So nulas todas as provas
obtidas mediante tortura, coaco, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na
vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes. 9. Nenhuma causa pode ser subtrada
ao tribunal cuja competncia esteja fixada em lei anterior. 10. Nos processos de contra-ordenao, bem como
em quaisquer processos sancionatrios, so assegurados ao arguido os direitos de audincia e defesa.
83

Deve-se destacar, ainda, os arts. 12 113 e 13, ns. 1 e 2, da Constituio


portuguesa, 114 que se refere universalidade e igualdade dos cidados perante a lei.
Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito
ou isento de qualquer dever em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio
de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao
econmica ou condio social. E a todos assegurado o acesso ao direito e tutela
jurisdicional efetiva para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, no
podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos (art. 20, 1
parte): 115 todos tm direito, nos termos da lei, informao e consulta jurdica, e ao
patrocnio judicirio (art. 20, n. 2). Interessante que dentre as tarefas fundamentais
do Estado, est a de promover a igualdade real entre os Portugueses, mediante a
transformao e a modernizao das estruturas econmicas e sociais (art. 9, alnea
d) e a justia no pode ser denegada por insuficincia de meios econmicos (art. 20,
n. 1, 2 parte). Portanto, toda pessoa envolvida num litgio deve ter a possibilidade,
independentemente dos recursos materiais de que disponha, de defesa dos seus
direitos e interesses em processo civil, em condies de igualdade. O direito a um
processo em prazo razovel e mediante processo equitativo (art. 20, n. 4), bem
como a tutela efetiva, clere, prioritria e em tempo til para defesa dos direitos,
liberdades e garantias pessoais tambm so garantidas expressamente na
Constituio portuguesa.

Destacam-se, ainda, dentro dos direitos e deveres fundamentais


(Parte I) do direito constitucional portugus, dentre outros: a) o direito de resistncia,

113
Art. 12 da Constituio portuguesa: 1. Todos os cidados gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres
consignados na Constituio. 2. As pessoas colectivas gozam dos direitos e esto sujeitas aos deveres
compatveis com a sua natureza.
114
Assim diz o art. 13 da Constituio portuguesa (Princpio da igualdade): 1. Todos os cidados tm a
mesma dignidade social e so iguais perante a lei. 2. Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado,
privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio
de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica ou condio social.
115
Dispe o art. 20, da Constituio portuguesa (Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva): 1. A todos
assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente
protegidos, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos. 2. Todos tm direito,
nos termos da lei, informao e consulta jurdicas, ao patrocnio judicirio e a fazer-se acompanhar por
advogado perante qualquer autoridade. 3. A lei define e assegura a adequada proteco do segredo de justia.
4. Todos tm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de deciso em prazo razovel e
mediante processo equitativo. 5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoas, a lei assegura aos
cidados procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade de modo a obter tutela efectiva e
em tempo til contra ameaas ou violaes desses direitos.
84

previsto no art. 21 da Constituio da Repblica Portuguesa; 116 b) o direito de antena


do art. 40; 117 c) o direito de petio e direito de ao popular do art. 52; 118 d) fora
jurdica do art. 18; 119 e) o Provedor de Justia do art. 23 120 , f) o direito vida do art.
24; g) o direito integridade pessoal do art. 25; h) outros direitos pessoais do art.
26, tais como o reconhecimento aos direitos da identidade pessoal, ao
desenvolvimento da personalidade, capacidade civil, cidadania, ao bom nome e
reputao, imagem, palavra, reserva da intimidade da vida privada e familiar e
proteo legal contra quaisquer formas de discriminao; i) direito inviolabilidade
do domiclio e da correspondncia do art. 34; e j) direito utilizao da informtica
do art. 35.

116
Art. 21 da Constituio portuguesa (Direito de resistncia): Todos tm o direito de resistir a qualquer
ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela fora qualquer agresso, quando
no seja possvel recorrer autoridade pblica.
117
Art. 40 da Constituio portuguesa (Direito de antena): 1. Os partidos polticos e as organizaes
sindicais, profissionais e representativas das actividades econmicas, bem como outras organizaes sociais de
mbito nacional, tm direito, de acordo com a sua relevncia e representatividade e segundo critrios
objectivos a definir por lei, a tempos de antena no servio pblico de rdio e televiso. 2. Os partidos polticos
representados na Assembleia da Repblica, e que no faam parte do Governo, tm direito, nos termos da lei, a
tempos de antena no servio pblico de rdio e televiso, a ratear de acordo com a sua representatividade, bem
como o direito de resposta ou de rplica poltica s declaraes polticas do Governo, de durao e relevo
iguais aos dos tempos de antena e das declaraes do Governo, de iguais direitos gozando, no mbito da
respectiva regio, os partidos representados nas assembleias legislativas regionais. 3. Nos perodos eleitorais
os concorrentes tm direito a tempos de antena, regulares e equitativos, nas estaes emissoras de rdio e de
televiso de mbito nacional e regional, nos termos da lei.
118
Art. 52 da Constituio de Portugual (Direito de petio e aco popular): 1. Todos os cidados tm o
direito de apresentar, individual ou colectivamente, aos rgos de soberania ou a quaisquer autoridades
peties, representaes, reclamaes ou queixas para defesa dos seus direitos, da Constituio, das leis ou do
interesse geral e bem assim o direito de serem informados, em prazo razovel, sobre o resultado da respectiva
apreciao . 2. A lei fixa as condies em que as peties apresentadas colectivamente Assembleia da
Repblica so apreciadas pelo Plenrio. 3. conferido a todos, pessoalmente ou atravs de associaes de
defesa dos interesses em causa, o direito de aco popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o
direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnizao, nomeadamente para: a)
Promover a preveno, a cessao ou a perseguio judicial das infraces contra a sade pblica, os direitos
dos consumidores, a qualidade de vida e a preservao do ambiente e do patrimnio cultural; b) Assegurar a
defesa dos bens do Estado, das regies autnomas e das autarquias locais.
119
Art. 18 (Fora jurdica): 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias
so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. 2. A lei s pode restringir os direitos,
liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao
necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 3. As leis restritivas
de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo,
nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais.
120
Art. 23 da Constituio de Portugal (Provedor de Justia): 1. Os cidados podem apresentar queixas por
aces ou omisses dos poderes pblicos ao Provedor de Justia, que as apreciar sem poder decisrio,
dirigindo aos rgos competentes as recomendaes necessrias para prevenir e reparar injustias. 2. A
actividade do Provedor de Justia independente dos meios graciosos e contenciosos previstos na Constituio
e nas leis. 3. O Provedor de Justia uma rgo independente, sendo o seu titular designado pela Assembleia
da Repblica pelo tempo que a lei determinar. 4. Os rgos e agentes da Administrao Pblica cooperam com
o Provedor de Justia na realizao da sua misso .
85

- Itlia.
A Constituio da Repblica da Itlia (em vigncia a partir de 1 de
janeiro de 1948), com as emendas das Leis Constitucionais de 09.02.1963, prev,
na Parte I, relativa aos Direitos e Deveres do Cidado, em seu art. 24, que: Todos
podem recorrer em juzo para a tutela dos prprios direitos e interesses legtimos. A
defesa um direito inviolvel em cada condio e grau de procedimento. So
assegurados aos desprovidos de recursos, mediante instituies apropriadas, os
meios para agir e defender-se diante de qualquer jurisdio. A Lei determina as
condies e as modalidades para a reparao dos erros judicirios. E o art. 25, da
Constituio italiana dispe: Ningum pode ser privado do juiz natural designado
por lei. Ningum pode ser punido, seno por aplicao de uma lei que tenha entrado
em vigor antes de cometido o fato. Ningum pode ser submetido a medidas de
segurana, salvo nos casos previstos pela Lei.

- Espanha.

Algumas das expresses utilizadas no direito espanhol para denominar


o devido processo legal so as seguintes: proceso debido, proceso debido segn
ley, juicio justo ou proceso justo.

No se resume a um nico dispositivo constitucional a referncia ao


devido processo legal, muito embora o art. 24 121 do Texto Constitucional seja a sua
essncia: el proceso debido es aqul que permite que la tutela jurisdicional sea
efectiva. Outras referncias clusula esto nos arts. 1,122 14 (igualdade), 123

121
Dispe o art. 24 da Constituio espanhola: 1. Todas as pessoas tm o direito de obter a tutela efectiva dos
seus direitos e interesses legtimos pelos juzes e tribunais, no podendo em nenhum caso ser denegada justia.
2. Todos tm direito ao juiz ordinrio determinado previamente pela lei, defesa e assistncia de advogado, a
ser informados da acusao contra si deduzida, a um processo pblico sem dilaes indevidas e com todas as
garantias, a utilizar os meios de prova adequados sua defesa, a no prestar declaraes contra si prprios, a no
se confessarem culpados e presuno de inocncia. 3. A lei regularar os casos em que, por virtude de
parentesco ou de segredo profissional, no haver a obrigao de prestar declaraes sobre factos
presuntivamente delituosos.
122
Art. 1 da Constituio da Espanha: 1. A Espanha constitui-se em Estado social e democrtico de direito,
que afirma como valores superiores do seu ordenamento jurdico a liberdade, a justia, a igualdade o pluralismo
poltico. 2. A soberania nacional reside no povo espanhol, do qual emanam os poderes do Estado. 3. A forma
poltica do Estado espanhol a monarquia parlamentar.
86

17, 124 18, 125 20, 126 25, 127 26, 128 29, 129 117, 130 119 131 (assistncia judiciria), 120 132
(princpios da publicidade, oralidade e motivao) e 125 133 , todos do Texto
Constitucional.

123
Art. 14 da Constituio espanhola: Os Espanhis so iguais perante a lei, sem que possa prevalecer qualquer
discriminao em razo de nascimento, raa, sexo, religio, opinio ou qualquer outra condio ou circunstncia
pessoal e social.
124
Art. 17 da Constituio da Espanha: 1. Toda a pessoa tem direito liberdade e segurana. Ningum pode
ser privado da sua liberdade, a no ser com observncia do estabelecido neste artigo e nos casos e na forma
previstos na lei. 2. A priso preventiva no poder durar mais do que o tempo estritamente necessrio para a
realizao das averiguaes tendentes ao esclarecimento dos factos e, em qualquer caso, no prazo mximo de
setenta e duas horas o detido dever ser posto em liberdade ou disposio da autoridade judicial. 3. Toda a
pessoa detida deve ser informada de forma imediata, e de modo que lhe seja compreensvel, dos seus direitos e
das razes da deteno, no podendo ser obrigada a prestar declaraes. garantida a assistncia de advogado
ao detido nas diligncias policiais e judiciais, nos termos que a lei estabelecer. 4. A lei regularar um processo
de habeas corpus com vista imediata colocao disposio do juiz de toda a pessoa detida ilegalmente. A lei
tambm determinar a durao mxima da priso provisria.
125
Art. 18 da Constituio da Espanha: 1. garantido o direito honra, intimidade pessoal e familiar e
imagem. 2. O domiclio inviolvel. Ningum poder nele entrar e nenhuma busca poder fazer-se sem o
consentimento do seu titular ou sem deciso judicial, salvo em caso de flagrante delito. 3. garantido o segredo
das comunicaes, em especial das comunicaes postais, telegrficas ou telefnicas, salvo deciso judicial em
contrrio. 4. A lei limitar o uso da informtica a fim de garantir a honra e a intimidade pessoal e familiar dos
cidados e o pleno exerccio dos seus direitos.
126
Art. 20 da Constituio espanhola: 1. So reconhecidos e protegidos os direitos: a) De expressar e difundir
livremente o pensamento e as idias e opinies pela palavra, por escrito ou por qualquer outro meio de
reproduo; b) De produo e criao literria, artstica, cientfica e tcnica; c) De liberdade de ctedra; d) De
comunicar ou receber livremente informao verdica por qualquer meio de difuso. A lei regular o direito
clusula de conscincia e de segredo profissional. 2. A lei regular a organizao e o controlo parlamentar dos
meios de comunicao social dependentes do Estado ou de qualquer entidade pblica e garantir o acesso a
esses meios por parte dos grupos sociais e polticos significativos, respeitando o pluralismo da sociedade e das
diversas lnguas de Espanha. 4. As liberdades enunciadas no presente artigo tm como limite o respeito dos
direitos reconhecidos neste ttulo, os preceitos das leis que o desenvolvem e, especialmente, o direito honra,
intimidade, imagem e proteco da juventude e da infncia. 5. A apreenso de publicaes, gravaes e
outros meios de informao s poder dar-se por deciso judicial.
127
Art. 25 da Constituio da Espanha: 1. Ningum pode ser condenado ou sofrer sanes por acusaes e
omisses que no momento da sua prtica no constituam delito, falta ou infraco administrativa, segundo a
legislao vigente nesse momento. 2. As penas privativas de liberdade e as medidas de segurana sero
orientadas para a reeducao e reinsero social e no podero consistir em trabalhos forados. O condenado a
pena de priso gozar, durante o cumprimento da pena, dos direitos fundamentais constantes deste captulo, com
excepo dos que sejam expressamente limitados pelo contedo da deciso condenatria, pelo sentido da pena e
pela lei penitenciria. Em qualquer caso, o condenado ter direito a um trabalho remunerado e aos benefcios
correspondentes da segurana social, assim como ao acesso cultura e ao desenvolvimento integral da sua
personalidade. 3. A administrao civil no poder impor sanes que, directa ou subsidiariamente, impliquem
privao da liberdade.
128
Art. 26 da Constituio espanhola: So proibidos os tribunais de honra no mbito da administrao civil e
das organizaes profissionais.
129
Art. 29 da Constituio da Espanha: 1. Todos os espanhis tero o direito de petio individual ou colectiva,
por escrito, na forma e com os efeitos que a lei determinar. 2. Os membros das foras ou institutos armados ou
das corporaes sujeitos disciplina militar s podero exercer este direito individualmente e com observncia
do disposto na sua legislao especfica.
130
Art. 117 da Constituio espanhola: 1. A justia emana do povo e administrada em nome do rei por juzes
e magistrados que integram o Poder Judicial, independentes, inamomveis, irresponsveis e sujeitos unicamente
ao imprio da lei. 2. Os juzes e magistrados no podero ser exonerados, suspensos, transferidos ou
aposentados, a no ser por alguma das causas e com as garantias previstas na lei. 3. O exerccio do poder
jurisdicional, em qualquer tipo de causas, julgamento e fazendo executar as decises, compete exclusivamente
aos julgados e tribunais determinados pelas leis, segundo as normas de competncia e de processo que elas
estabeleam. 4. Os julgados e tribunais no exercero outras funes alm das assinaladas no nmero anterior e
87

A Constituio da Espanha, de 1978, possui dispositivo constitucional


assemelhado ao da Itlia, expressando o seu art. 24: Todas las personas tienen
derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales em el ejercicio de sus
derechos e intereses legtimos, sin que, em ningn caso, pueda producirse
indefensin (item 1) para prever, no item 2: Asimismo, todos tienen derecho al Juez
ordinario predeterminado por la lei, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser
informados de la acusacin formulada contra ellos, a um proceso pblico sin
dilaciones indebidas y com todas las garantas, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra si mismos, a no confesarse
culpables y a la presuncin de inocencia. Destacam-se no direito espanhol,
portanto, os princpios tutela judicial efetiva, do processo sem dilaes indevidas,
da proibio do cerceamento de defesa, da presuno de inocncia e da amplitude
probatria.

A clusula do devido processo legal um princpio geral do direito em


relao ao direito jurisdicional espanhol, conforme informa Iaki Esparza Leibar. 134 A
doutrina e a jurisprudncia d o alcance do proceso debido em Espaa: 135
a) conceito estrito: elemento integrante do direito fundamental tutela judicial
efetiva;
b) conceito ecltico: equivalente s garantias do art. 24 da Constituio espanhola;
sua natureza jurdica seria a de direito fundamental e, portanto, seria suscetvel de
amparo por invocao direta de sua vulnerao;.
c) conceito amplo: partcipe da natureza jurdica dos princpios gerais de direito, que
a doutrina e a jurisprudncia tem se encarregado desta e que no constituem um

das que expressamente lhes sejam atribudas por lei para garantia de qualquer direito. 5. O princpio da unidade
jurisdicional a base da organizao e do funcionamento dos tribunais. A lei regularar o exerccio da jurisdio
militar no mbito estritamente castrense e em caso de estado de stio, de harmonia com os princpios da
Constituio. 6. So proibilidos os tribunais de excepo.
131
Art. 119 da Constituio da Espanha: A justia ser gratuita, quando a lei assim dispuser e, em qualquer
caso, relativamente aos que demonstrem insuficincia de recursos para litigar.
132
Art. 120 da Constituio espanhola: 1. Os actos judiciais sero pblicos, com as excepes previstas nas leis
do processo. 2. O processo ser predominantemente oral, sobretudo em matria criminal. 3. As sentenas sero
sempre fundamentadas e pronunciadas em audincia pblica.
133
Art. 125 da Constituio da Espanha: Os cidados poder exercer a aco popular, participar na
administrao da justia mediante o instituto do jri, o qual funcionar nos processos penais que a lei
determinar, e participar nos tribunais consuetudinrios e tradicionais.
134
LEIBAR, Iaki Esparza. El principio del proceso debido. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995, p. 230.
135
LEIBAR, Iaki Esparza. El principio del proceso debido. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995, p. 231.
88

numerus clausus: 1) princpio da motivao das resolues; 2) princpio da igualdade


de armas/oportunidades; 3) princpios da oralidade e imediao, ambos com
hierarquia constitucional (art. 120.2 da CE) e como delimitadores do processo
devido; 4) princpio acusatrio, que atua unicamente no mbito penal (exige a
existncia de uma acusao formulada por pessoa distinta do juiz e probe condenar
por delito que no haja sido objeto de acusao e, portanto, sem oferecer
possibilidades de defesa; 5) princpios comuns a todos os processos: I igualdade;
II princpio de contradio ( necessrio para evitar o cerceamento de defesa la
indefensin); 6) princpio in dubio pro reo (ou sua variante em relao ordem
jurisdicional social in dubio pro operario, ou, ainda, in dubio pro asegurado), baseado
no princpio da equidade e relacionado com o princpio da proporcionalidade, alm
de orientador da atividade decisria do juiz; 7) direito a um juiz imparcial; 8) direito
fundamental a uma dupla instncia (tribunal superior no processo penal e duplo
julgamento no processo civil, que deriva do direito a uma tutela judicial efetiva; 9)
princpio pro actione; 10) princpio da intangibilidade das resolues judiciais firmes;
11) princpio de non bis in idem, que recorre ao princpio da legalidade; 12) princpio
da gratuidade da Justia, que se relaciona com a tutela judicial efetiva e a proibio
de no defesa, bem como com o princpio da igualdade processual; 13) direito de
habeas corpus; 14) princpios da lealdade e boa f; 15) princpio de conservao
parcial do ato, que deve ser combinado com o princpio de proibio de dilaes
indevidas e o princpio da economia processual.

- Noruega.

A Constituio norueguesa, de 17.05.1814, com as alteraes


posteriores, inclusive a de 05.05.1980, disps em seu art. 96: ningum poder ser
condenado seno em virtude de uma lei, nem castigado salvo em virtude de uma
sentena judicial ....

- Finlndia.
89

O devido processo legal no direito finlands tem idntico sentido ao


direito noruegus. O art. 13, da Constituio da Finlndia, por exemplo, prev:
nenhum cidado finlands poder ser julgado por outro tribunal que aquele que lhe
corresponda com apoio na lei.

- Sua.

Os arts. 57 e 58, da Constituio da Confederao Sua, promulgada


a 29 de maio de 1874, com as alteraes introduzidas at 1985, alm das Emendas
posteriores at dezembro de 1985, prevem, respectivamente, o direito de petio e
que ningum pode ser subtrado ao tribunal normalmente competente.

- ustria.

A Constituio da ustria, promulgada em 01.10.1920, revalidada pela


Lei Constitucional de 01.05.1945, posteriormente emendada, prev, em seu art. 83,
item 2: nadie podr ser sustrado al juez que legalmente le corresponda, enquanto
que a Lei Constitucional de 27.10.1862, declarada vigente, ainda hoje, prev, no seu
art. 1, disposio similar da Constituio que dela foi reproduzida.

- Mxico.

O direito mexicano assemelha-se clusula do due process of law


norte-americana. Prev a Constituio Poltica dos Estados Unidos Mexicanos (dada
no salo de sesses do Congresso Constituinte, em Quertaro, a 31 de janeiro de
1917), com Emendas publicadas at 8 de fevereiro de 1985, de forma exaustiva, em
seu art. 14, texto similar ao conceito norte-americano: A ninguna ley se dar efecto
retroactivo em perjuicio de persona alguna. Nadie podr ser privado de la vida, de la
libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido
ante los tribunales previamente esblecidos, em el que se cumplan las formalidades
esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas com anterioridad al
90

hecho ..... Em los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a
la letra, o la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar em los
principios generales del derecho.

- Venezuela.

Os arts. 68 e 69, da Constituio da Repblica da Venezuela,


promulgada em 23.1.1961, com Emenda de 9.5.1973, dispem, respectivamente:
todos podem utilizar os rgos destinados administrao da justia para defesa
de seus direitos e interesses, nos termos e condies estabelecidos pela lei, que
fixar normas que assegurem o exerccio desse direito queles que no disponham
de meios suficientes para tal. A defesa um direito inviolvel que poder ser
exercido em qualquer fase, estado ou grau do processo e, que ningum poder ser
julgado seno pelos juzes competentes, nem condenado a sofrer uma pena que no
estivesse prevista em lei anterior preexistente.

- Colmbia.

O art. 26, inciso I, da Constituio colombiana, consagra o princpio do


devido processo legal, expressando: nadie podr ser juzgado sino conforme a las
leyes preexistentes al acto que se imputa, ante tribunal competente y observando la
plenitud de las formas de cada juicio.

- Uruguai.

A Constituio da Repblica Oriental do Uruguai, aprovada em 24 de


agosto de 1966, com a Emenda de 1967, destaca a instruo criminal. O seu art. 12,
expressa: nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia
legal. E o art. 72, assim dispe: La enumeracin de derechos, deberes y garantas
hecha por la Constitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad
91

humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. Adolfo Gelsi Bidar, 136


comentando os direitos, deveres e garantias, diz que essas normas, em conjunto
com as relativas s garantias fundamentais, permiten indicar la existencia
constitucional del derecho al proceso o del instrumento procesal como garanta de
los derechos.

- Japo.

No direito japons, a Constituio promulgada em 03.11.1946,


contemplava diversos dispositivos relativos proteo judiciria. Entre eles, o art.
31, do seguinte teor: ningum ser privado da vida ou da liberdade, nem nenhuma
pena criminal ser imposta, a no ser de acordo com o processo estabelecido em
lei. Por sua vez, o art. 32 autoriza que o cidado tenha acesso s decises do
Judicirio.

- Alemanha.

A presena do devido processo legal no direito alemo visvel, sendo


a sua manifestao caracterizada pela concretizao dos princpios do Estado de
Direito e da dignidade da pessoa humana. A Constituio da Repblica Federal da
Alemanha (promulgada pelo Conselho Parlamentar, em 23.05.1949, Texto com
Emendas at 21 de dezembro de 1983) no contempla o princpio do devido
processo legal em um nico normativo, mas sim nos seus subprincpios, esparsos
na Lei Fundamental de Bonn, de 23 de maio de 1949.

O faires Verfahren do direito alemo, como ensina Maria Rosynete


Oliveira Lima, 137 considerado um princpio fundamental, segundo o qual o
processo deve ser estabelecido e desenvolvido, no caso concreto, de forma
adequada s exigncias do Estado de Direito, regendo a atuao dos rgos

136
BIDART, Adolfo Gelsi. Incidncia constitucional sobre el proceso. Revista de Processo. n. 30. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1983, p. 196.
137
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p.
92

estatais responsveis pelo encadeamento normativo processual, especialmente,


quanto ao estabelecimento de autolimitao aos instrumentos de poder que dever
fazer-se de forma no s correta, mas tambm justa (fair). Tambm no direito penal
este instituto tem aplicao. 138

O direito a um faires Verfahren , no direito alemo, a clusula no-


escrita do due process of law americana, sob a matiz procedimental. 139 Por outro
lado, um enfoque parcial da clusula substantiva da clusula ficaria por conta da
garantia do ncleo essencial dos direitos fundamentais (art. 19, alnea, da Lei
Fundamental de Bonn). Entende-se que dessa norma se deduz a consagrao do
princpio da proporcionalidade, por implicar na aceitao da violao do direito
fundamental at certo parmetro, havendo a necessidade de um princpio para
estabelecer o limite que no se deve ultrapassar.

Outros princpios integram a idia de um faires Verfharen: 140 a) a


garantia do juiz natural e a proibio de tribunais de exceo (art. 101, alnea 1, do
Texto Constitucional); b) o direito audincia ou ao contraditrio, considerado como
pedra angular do processo judicial (art. 103, alnea 1) 141 ; c) todo acusado tem direito
a um processo, mesmo que a acusao no tenha natureza penal, a includos
direitos iguais a um processo, de acordo com o Estado de Direito, e a uma proteo
judicial plena e efetiva; d) o princpio da publicidade e oralidade processuais,
adstritas a determinados processos (109 da Lei de Organizao do Poder Judicirio
Gerichtsverfassungsgesetz); e) a garantia da tutela judicial (art. 19, alnea 4), 142
aliada plena proteo jurdico-material do indivduo, prevista no art. 2, alnea 1,

50.
138
Ensina, ainda, Maria Rosynete Oliveira Lima: Sob o aspecto penal, o direito a um processo justo significa a
existncia de um procedimento que garanta a investigao da verdade, no s do fenmeno exterior o fato,
mas de todos os indcios que implicaro formao do juzo de culpa e graduao da pena, tanto no processo
principal, quanto na execuo, assegurando-se ao acusado o direito de escolher seu defensor, e de at obter um,
diante de determinadas circunstncias, a fim de equiparar a sua situao processual com a do Ministrio Pblico.
a consagrao do princpio da igualdade de oportunidade.
139
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p.
54.
140
Idem, p. 50.
141
Art. 103. (1) Todos tm o direito de serem ouvidos legalmente perante os tribunais.
142
Art. 19. (....) (4) Toda pessoa, cujos direitos forem violados pelo poder pblico, poder recorrer via
judicial. Se no se justificar outra competncia, a jurisdio cabe aos tribunais ordinrios. Mantm-se
inalterado o artigo 10, alnea 2, frase 2.
Art. 101. (1) So proibidos os tribunais de exceo. Ningum pode ser subtrado ao seu juiz legal.
93

oferece ampla proteo judicial, no aspecto processual; f) presuno de inocncia


(art. 6.2 do Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales), que importa em no poder o acusado ser tratado como
culpado, at deciso judicial; g) direito informao ( 136.1.1. e 243.4.1 da Lei
Processual Penal de 01.02.1877 - StrafprozeBordnung), assegura ao acusado o
direito de receber informao sobre os seus direitos, a includa a possibilidade de
pronunciar-se sobre a acusao contra ele e o direito de ficar calado (art. 1, da Lei
Federal de Bonn); h) direito a um processo rpido (art. 6.1 do Convenio Europeo
para la protecin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales).

- Argentina.

O direito argentino sofreu influncia do direito norte-americano,


contemplando a clusula do debido proceso legal em sua dupla dimenso:
procedimental e substantiva. No h previso expressa do princpio na Constituio
da Nao Argentina, cujo texto data de 1853, com as posteriores reformas, mas o
contedo da clusula extrai-se do ordenamento, como constatado da leitura do art.
18 da Constituio, este sob o aspecto formal ou adjetivo. 143

Mas o fundamento constitucional do debido proceso legal substantivo,


denominado de princpio da razonabilidad, de carter amplo, est previsto no art.
28, do Texto Constitucional de 1853, sendo, ainda, acrescentados os artigos 17 e
33, como integrantes do debido proceso substancial. 144

143
Art. 18. Ningn habitante da la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado em ley anterior al
hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho dela causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino em virtud de orden
escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa em juicio de la persona y de los derechos. El
domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados, y uma ley
determinar em qu casos y com qu justificativos podr procederse a su allnamiento y ocupacin. Quedan
abolidos para siempre la pena de murte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las
crceles de la Nacin sen sanas e limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos em ellas, y
toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har
responsable al juez que la autorice
144
Art. 17. La propriedade es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino em
virtude de sentencia fundada em ley. La expropriacin por causa de utilidad pblica, debe iser calificada por
ley y previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan em el artculo. 4.
Ningn servicio personal es exigible, sino em virtude de ley o de sentencia fundada em ley. Todo autor o
inventor es proprietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley. La
94

- Panam.

Tambm o direito panamenho tem semelhana, em matria de devido


processo legal, com o direito norte-americano, seu vizinho ao Norte.

O art. 22, pargrafo 1, da Constituio de 1904, bem como o art. 29,


do texto constitucional de 1941, alm dos artigos 31 e 32, da Constituio de 1946,
so manifestaes da presencialidade normativa do devido processo legal.

Porm, a Constituio de 1972 voltou a condensar a garantia em um s


artigo art. 31 -, cujo texto permaneceu inalterado no Ato Constitucional de 1983,
modificando-se apenas a sua ordem numrica para o art. 32: Nadie ser juzgado
sino por autoridad competente y conforme a los trmites legales ni ms de uma vez
por la misma causa penal, policiva o disciplinaria.

- China.

Diz o art. 1 da Constituio da Repblica Popular da China, de


04.12.1982, que a Repblica Popular da China um Estado socialista subordinado
ditadura democrtico-popular da classe operria e assente na aliana dos
operrios e camponeses. O sistema socialista o sistema bsico da Repblica
Popular da China. proibida a sabotagem do sistema socialista por qualquer
organizao ou indivduo.

Tratando-se de sistema socialista, a clusula do devido processo legal


no est garantida em sua plenitude, mas pode-se observar algumas de suas
derivaes. Mas algumas normas constitucionais deixam dvidas sobre a efetiva
garantia da clusula do dues process of law, como a constante do art. 3, 145 onde o

confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino. Ningn cuerpo armado puede
hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica em la forma que la ley seale y ninguna autoridade o
95

judicirio est sujeito iniciativa e ao entusiasmo dos congressos populares. Ora,


menciona a referida norma que os rgos do Estado da Repblica Popular da China
aplicam o princpio do centralismo democrtico, sendo que todos os rgos
administrativos, judiciais e de procuradoria do Estado so constitudos pelos
congressos populares, respondem perante eles e esto sujeitos sua fiscalizao.
Contudo, a diviso de funes e poderes entre os rgos centrais e os rgos
locais do Estado obedece ao princpio de deixar a maior liberdade iniciativa e ao
entusiasmo das autoridades locais sob a direco unificada das autoridades
centrais.

Mas so direitos e deveres fundamentais do cidado chins, nos


termos dos artigos 33 e seguintes, entre outros, a cidadania e a igualdade perante a
lei; 146 a liberdade de expresso, de imprensa, de associao, de reunio, de desfile e
de manifestao; 147 a inviolabilidade da liberdade pessoal; 148 o sigilo da
correspondncia; 149 direito de queixa e acusaes; 150 a igualdade de direitos entre

individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida.
Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir,
em lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedam
procurrselos por s mismos.
Nadie pude ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se
halle establecido com anterioridad por sta.
Toda setencia de um rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse em um proceso previo legalmente
tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de um racional e y justo
procedimiento.
Art. 28. Los principios, garantas y derechos reconocidos em los anteriores artculos no podrn ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Art. 33. Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como
negacin de otros derechos y garantas no enumeradas; pero que nacen del principio de la soberana del
pueblo y de la forma republicana de gobierno.
145
Art. 3 - Os rgos do Estado da Repblica Popular da China aplicam o princpio do centralismo
democrtico. ..... todos os rgos administrativos, judiciais e de procuradoria do Estado so constitudos pelos
congressos populares, respondem perante eles e esto sujeitos sua fiscalizao. A diviso de funes e
poderes entre os rgos centrais e os rgos locais do Estado obedece ao princpio de deixar a maior liberdade
iniciativa e ao entusiasmo das autoridades locais sob a direco unificada das autoridades centrais.
146
Art. 33 Todas as pessoas que possuam a nacionalidade da Repblica Popular da China so cidados da
Repblica Popular da China. Todos os cidados da Repblica Popular da China so iguais perante a lei. Todo
o cidado goza dos direitos e, simultaneamente, tem de cumprir os deveres prescritos pela Constituio e pela
lei.
147
Art. 35 Os cidados da Repblica Popular da China gozam de liberdade de expresso, de imprensa, de
associao, de reunio, de desfile e de manifestao.
148
Art. 37 A liberdade pessoal dos cidados da Repblica Popular da China inviolvel. Nenhum cidado
pode ser preso, salvo com a aprovao ou por deciso de uma procuradoria do povo ou ainda por deciso de
um tribunal popular, e a deteno deve ser feita por um rgo de segurana pblica. proibida a privao ou
restrio ilegal da liberdade pessoal dos cidados, por deteno ou qualquer outro meio; e proibida tambm
a busca ilegal nas pessoas dos cidados.
149
Art. 40 A liberdade e o sigilo da correspondncia dos cidados da Repblica Popular da China so
96

homens e mulheres em todas as esferas da vida (art. 48); a proteo estatal da


famlia, do casamento, da me e da criana (art. 49); direito e dever de educao
(art. 46) e trabalhar (art. 42) por parte dos cidados chineses; direito ao descanso
(art. 43); dever de obedincia Constituio e lei e de guardar os segredos de
Estado, defender a propriedade pblica e respeitar a disciplina no trabalho, a ordem
pblica e a moral social (art. 53); dever de defender a segurana, a honra e os
interesses da Me-Ptria e no cometer atos atentatrios da segurana, da honra e
dos interesses da Ptria (art. 54); defender a Ptria e resistir agresso (art. 55);
dever de pagar impostos, nos termos prescritos pela lei (art. 56).

Verifica-se, ento, que a clusula do devido processo legal no est


efetivamente garantida no direito chins, em decorrncia do seu prprio sistema
poltico, muito embora, em inmeras ocasies, o texto constitucional utilize a
expresso cidado.

- Peru.

De acordo com a Constituio Poltica do Peru, promulgada em 12 de


julho de 1979, o Ttulo I cuida dos direitos e deveres fundamentais da pessoa (art. 1
a 78). O devido processo legal, embora irradiado na Lei Maior peruana, est contido
no art. 20, letra l: Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley ni sometida a procedimientos distintos de los previamente
estabelecidos, ni juzgada por tribunales de excepcin o comisiones especiales
creadas al efecto, cualquiera que sea su denominacin.

protegidos pela lei. Nenhuma organizao ou indivduo pode, por qualquer motivo, violar a liberdade e o sigilo
da correspondncia dos cidados, salvo nos casos em que permitido aos rgos de segurana pblica ou do
procurador censurar a correspondncia em conformidade com os processos prescritos pela lei e para satisfazer
as necessidades da segurana do Estado ou da investigao criminal.
150
Art. 41 Os cidados da Repblica Popular da China tm o direito de criticar e apresentar sugestes a
qualquer rgo ou funcionrio do Estado. Os cidados tm o direito de apresentar aos competentes rgos de
Estado queixas e acusaes ou denncias contra qualquer rgo e funcionrio do Estado, por violao da lei
ou negligncia no cumprimento dos seus deveres; mas a inveno ou a distoro de factos com o objectivo de
caluniar ou difamar so proibidas. O competente rgo do Estado deve apreciar as queixas, acusaes ou
denncias apresentadas pelos cidados de modo responsvel e depois de se certificar dos factos. No
permitido a ningum ocultar tais queixas, acusaes e denncias ou exercer retaliao contra os cidados que
as apresentem. Os cidados que sofrerem prejuzos em conseqncia de uma violao dos seus direitos cvicos
por parte de qualquer rgo ou funcionrio do Estado tm direito a ser indemnizados nos termos previstos na
lei.
97

- Cuba.

A Constituio da Repblica de Cuba, texto de 24.02.1976, tambm de


inspirao socialista, traz os direitos, deveres e garantias fundamentais no seu
captulo VI (arts. 44 a 65). So direitos fundamentais dos cidados cubanos, dentre
outros, o direito ao trabalho (art. 44), ao descanso (art. 45), a seguridade social (art.
46), proteo sade (art. 49), educao (art. 50), o direito educao fsica, ao
esporte e recreao (art. 51), a inviolabilidade de correspondncia, inclusive
telefnicas (art. 56).

Todavia, as derivaes da clusula do devido processo legal esto


mais bem assentadas em Cuba do que no direito chins e no sovitico, pelo menos
formalmente. H previso constitucional expressa da garantia da liberdade e
inviolabilidade das pessoas, que no podem ser detidas nos casos, forma e com as
garantias prescritas em lei (art. 57). 151 A garantia do juiz natural, do direito de defesa
e da proibio de tortura, com as conseqncias da inobservncia desses preceitos,
esto consagradas no art. 58 da Lei Fundamental. 152 A proibio de confisco, com
exceo dos casos previstos em lei (art. 59), 153 a retroatividade da lei penal mais
benigna (art. 60), bem como o direito de queixa e petio s autoridades, com
resposta em prazo adequado, nos termos da lei (art. 62) 154 so direitos fundamentais
expressamente reconhecidos na Lei Maior cubana. A Constituio e as leis cubanas
so de cumprimento estrito e dever inescusvel de todos (art. 65).

151
Art. 57 La libertad e inviolabilidad de su persona estn garantizadas a todos los que residen em el
territorio nacional. Nadie puede ser detenido sino em los casos, em la forma y com las garantias que prescriben
las leyes. El detenido o preso es inviolable em su integridad personal.
152
Art. 58 Nadie puede ser encausado ni condenado sino por tribunal competente, em virtude de leyes
anteriores al delito y com la formalidades y garantas que stas establecen. Todo acusado tiene derecho a la
defensa. No se ejercer violencia ni coaccin de clase alguna sobre las personas para forzalas a declarar. Es
nula toda declaracin obtenida com infraccin de este precepto y los responsables incurrirn em las sanciones
que fija la ley.
153
Art. 59 La confiscacin de bienes se aplica slo como sancin por las autoridades, em los casos y por los
procedimientos que determina la ley.
154
Art. 62 Todo ciudadano tiene derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades y a recibir la
atencin o respuestas pertinentes y em plazo adecuado, conforme a la ley.
98

- Chile.

A Constituio Poltica da Repblica do Chile (aprovada pelo Decreto


n 1.345, de 08 de outubro de 1981, do Ministrio da Justia), contempla os direitos
e deveres constitucionais no Captulo III (arts. 19 a 23).

Destacam-se como direitos fundamentais dos cidados chilenos, o


direito vida, integridade fsica e psquica das pessoas (art. 19,1), alm da
igualdade perante a lei (art. 19, 2).

Todavia, a clusula do devido processo legal bem acentuada no art.


19, 3, ao dar igual proteo da lei ao exerccio dos direitos, garantindo o direito de
defesa jurdica, a assistncia jurdica, o juiz natural e o devido processo legal
propriamente dito, ou seja, toda sentena de um rgo jurisdicional deve fundar-se
em processo prvio legalmente tramitado, cabendo ao legislador estabelecer as
garantias de um racional e justo procedimento. 155

- Frana.

A Constituio da Frana (promulgada em 4 de outubro de 1958, com


as modificaes resultantes das leis constitucionais de 4 de junho de 1960, 6 de
novembro de 1962, 30 de dezembro de 1963, 29 de outubro de 1974 e 18 de junho
de 1976), no incisiva ao tratar da clusula do devido processo legal, pois o que se
conclui do seu art. 34 156 que cabe lei estabelecer as regras relativas aos direitos
e garantias fundamentais. Portanto, a norma constitucional no expressa em
garantir a clusula dues process of law, que fica a cargo da lei ordinria. Na Frana,
o Poder Judicirio no um poder.

155
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas: (.......) 3 - La igual proteccin de la ley em el
ejercicio de sus derechos.
156
Assim dispe o art. 34, da Constituio da Frana: Artigo 34. Compete ao Parlamento votar as leis. A lei
estabelece as regras relativas: aos direitos cvicos e s garantias fundamentais das liberdades pblicas, bem
como as relativas s sujeies impostas aos cidados nas suas pessoas e nos seus bens pela defesa nacional;
nacionalidade, ao estado e capacidade das pessoas, aos regimes de bens do casamento, s sucesses e s
liberalidades; determinao dos crimes e delitos e das penas, ao processo penal, anistia, criao de novas
ordens de jurisdio e ao estatuto dos magistrados; coleta, s taxas e aos modos de cobrana de quaisquer
impostos, assim como ao regime de emisso da moeda.
99

Outra derivao do devido processo legal, no direito constitucional


francs, est na proteo da independncia das autoridades judicirias (art. 64) 157 ,
bem como proibio de priso ilegal (art. 66) 158 .

- Gr-Bretanha.

O direito constitucional britnico, de natureza consuetudinria,


formado por diversos textos constitucionais: 159 A Magna Carta, 160 outorgada pelo Rei
Joo Sem Terra, em Runnymede, perto de Windsor, no ano de 1215; Grande Carta
de Henrique III, 161 de 11 de fevereiro de 1225; Petio de Direito, de 7 de junho de
1628; Lei de Habeas Corpus de 1679; 162 Declarao de Direitos, de 13 de fevereiro
de 1689; Ato de Estabelecimento, de 12 de junho de 1701; Lei Sobre o Parlamento
de 1911, de 18 de agosto de 1911; Estatuto de Westminster, de 11 de dezembro de
1931; Lei Sobre o Parlamento de 1949, de 16 de dezembro de 1949.

- Guin-Bissau.

157
Art. 64, da Constituio da Frana: Ao Presidente da Repblica incumbe velar pela independncia das
autoridades judicirias. Nessas funes ele assistido pela Conselho Superior da Magistratura. O estatuto dos
magistrados consta de lei orgnica. Os magistrados de carreira so inamovveis.
158
Diz o art. 66, da Constituio francesa: Ningum pode ser arbitrariamente detido. As autoridades
judicirias, guardis da liberdade individual, asseguram o respeito deste princpio, de harmonia com a lei.
159
SENADO FEDERAL. Constituio do Brasil e constituies estrangeiras. vol. I. Braslia: Subsecretaria de
Edies Tcnicas do Senado Federal, 1987, p. 461.
160
Dentre outros normativos da Carta Magna, destacam-se os artigos 29 (nenhuma pessoa ou populao
poder ser compelida, por meio de embargo de seus bens mveis, a construir pontes sobre os rios, a no ser
que haja contrado previamente essa obrigao) e 39 (prometemos que no se tomaro as carroas ou outras
carruagens dos eclesisticos, dos cavaleiros ou das senhoras de distino, nem a lenha para o consumo em
nossas situaes, sem o consentimento expresso dos proprietrios).
161
O art. 16, da Grande Carta de Henrique III, assim dispunha: 16 A passagem de nenhum rio dever, alis,
ser interdita fora daqueles cuja interdio remonte ao tempo do Rei Henrique nosso av, e estes ltimos,
somente nos mesmos lugares e nos mesmos doutrora. ........... Nenhum homem livre ser detido ou preso, nem
despojado de seu livre domnio, de suas liberdades ou livres costumes, nem posto fora da lei (utlagetur), nem
exilado, nem molestado, de maneira alguma, e ns no poremos nem mandaremos pr a mo nele, a no ser em
virtude de um julgamento legal, por seus pares, e segundo a lei do pas. No venderemos, no recusaremos nem
retardaremos o direito e a justia a ningum.
162
O instituto do habeas corpus existia, porm, j na common law.
100

A Constituio da Repblica da Guin-Bissau, aprovada em 16 de maio


de 1984, pela Assemblia Nacional Popular, traz o seu Ttulo II dedicado aos
direitos, liberdades, garantias e deveres fundamentais (arts. 23 a 45).

garantida constitucionalmente, a isonomia (art. 23), inclusive entre


homem e mulher (art. 24), no excluso de outros direitos, liberdades, garantias e
deveres previstos nas demais leis (art. 28), o direito de acesso ao judicirio e a
assistncia jurdica gratuita (art. 30), a inviolabilidade fsica e moral, alm do direito
de defesa e da proibio de tortura ou tratamento desumano (art. 32).

- Paraguai.

A Constituio da Repblica do Paraguai (aprovada pela Assemblia


Constituinte, de 25 de agosto de 1967, e promulgada pelo Poder Executivo, na
mesma data), texto com a emenda aprovada pela Assemblia Constituinte, em 10 de
maro de 1977, trata os direitos, garantias e obrigaes no Captulo V (arts. 48 a
127).

A Constituio paraguaia garante s pessoas, entre outros, o direito


vida, integridade fsica, liberdade, segurana, propriedade, honra e reputao (art.
50); a legalidade (art. 49) 163 ; isonomia (art. 54); proibio de tribunal de exceo (art.
61); presuno de inocncia (art. 63); devido processo legal e inadmissibilidade da
priso por dvida (art. 64) 164 ; direito de petio s autoridades (art. 76); direito de
acesso ao Judicirio (art. 77). 165

163
Diz o art. 49 da Lei Maior paraguaia: Los actos privados que no ofendan al orden pblico ni a la moral, ni
perjudiquen a terceros, estn exentos de la autoridade de los magistrados. Ningn habitante de la Repblica
puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe.
164
O art. 64 da Constituio do Paraguai expressa: Nadie puede ser sometido a juicio por los mismos hechos
em virtud de los cuales hubiera sido juzgado anteriormente, ni privado de su libertad por obligaciones cuyo
incumplimiento no haya sido definido por la ley como delito o falta. No se admite la prisin por deuda.
165
Art. 77: Toda persona que por um acto u omisin ilegtimo, de autoridad o de um particular, se crea
lesionada o em peligro inminente de serlo, de modo grave, em um derecho o garanta que consagre esta
Constitucin, o la ley, y que por la urgencia del caso no pudiera remediarse por la va ordinaria, podr recurrir
ante cualquier Juez de Primera Instancia a reclamar amparo. El procedimiento ser breve, sumario, gratuito, y
de accin pblica, y el Juez tendr facultad para salvaguardar el derecho o garanta, o para restablecer
inmediatamente la situacin jurdica infringida. La ley reglamentar el procedimiento.
101

- U.R.S.S. (extinta).

O art. 71, da Constituio da extinta Unio das Repblicas Socialistas


Soviticas (Lei Fundamental, de 07.10.1977), enumerava as repblicas que integram
a federao da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas. 166

Assim como no direito chins, o Estado sovitico e todos os seus


rgos actuam de acordo com a legalidade socialista, asseguram a defesa da ordem
jurdica e a proteco dos interesses da sociedade e dos direitos e liberdades dos
cidados (art. 4 da Lei Fundamental sovitica), sendo que a orientao
fundamental do desenvolvimento do sistema poltico da sociedade sovitica o
aprofundamento crescente da democracia socialista: participao cada vez mais
ampla dos cidados na administrao dos assuntos do Estado e da sociedade,
aperfeioamento do aparelho de Estado, intensificao da actividade das
organizaes sociais, reforo do controlo popular, fortalecimento da base jurdica da
vida do Estado e da sociedade, ampliao da publicidade e considerao
permanente da opinio pblica.

A Lei Fundamental sovitica reserva o captulo 6 igualdade de


direitos dos cidados (arts. 33 a 38), tratando dos direitos, liberdades e deveres
fundamentais dos cidados da URSS, no captulo 7 (arts. 39 a 69), dentre os quais
se destacam: gozar plenamente das liberdades e dos direitos sociais, econmicos,
polticos e pessoais proclamados e garantidos constitucionalmente e pelas leis
soviticas (art. 39); direito ao trabalho (art. 40); direito ao repouso (art. 41); direito
proteo da sade (art. 42); direito segurana na velhice, na doena, bem como
nos casos de perda total ou parcial de capacidade de trabalho e de perda do
membro de que dependa o sustento da famlia (art. 43); direito habitao (art. 44);

166
Art. 71 A Unio das Repblicas Socialistas Soviticas a federao das seguintes repblicas: Repblica
Socialista Federativa Sovitica da Rssia; Repblica Socialista sovitica da Ucrnia; Repblica Socialista
Sovitica da Bielo-Rssia; Repblica Socialista Sovitica do Uzbequisto; Repblica Socialista Sovitica do
Cazaquesto; Repblica Socialista Sovitica da Gergia; Repblica Socialista Sovitica do Azerbaijo;
Repblica Socialista Sovitica da Litunia; Repblica Socialista Sovitica da Moldvia; Repblica Socialista
Sovitica da Letnia; Repblica Socialista Sovitica da Kirguzia; Repblica Socialista Sovitica do
Tadjiquisto; Repblica Socialista Sovitica da Armnia; Repblica Socialista Sovitica do Turcomenisto; e
Repblica Socialista Sovitica da Estnia. Atualmente, algumas dessas repblicas j ser tornaram, ou tentaram
ser, independentes.
102

direito educao (art. 45); direito a gozar dos benefcios da cultura (art. 46);
liberdade de criao cientfica, tcnica e artstica, de acordo com os objetivos da
construo do comunismo (art. 47); garantia das liberdades de expresso, de
imprensa, de reunio, de realizao de comcios, desfiles e manifestaes de rua, de
acordo com os interesses do povo e a fim de fortalecer e desenvolver o regime
socialista (art. 50); garantia da liberdade de conscincia, isto o direito a professar
qualquer religio ou a no professar nenhuma, a celebrar cultos religiosos ou a fazer
propaganda do atesmo (art. 52); proteo da famlia (art. 53); inviolabilidade
pessoal, pois ningum pode ser preso a no ser em conseqncia de deciso
judicial ou com mandato do procurador (art. 54); inviolabilidade do domiclio, j que
ningum tem o direito de entrar sem fundamento legal em qualquer domiclio contra
a vontade dos seus moradores (art. 55); proteo letal da intimidade da vida priva
dos cidados e o sigilo da correspondncia, das conversas telefnicas e das
comunicaes telegrficas .

Contudo, vislumbram-se nuanas da clusula do devido processo legal


no art. 58, da Lei Fundamental sovitica, ao possibilitar aos cidados o direito de
reclamar contra atos praticados por funcionrios, com violao da lei, abuso de
poder ou leso dos direitos, cabendo recurso judicial, nos termos da lei. 167 Assim
como o direito constitucional chins, o texto sovitico tambm utiliza a expresso
cidado.

3.3 - O devido processo legal no Brasil.

No Brasil, mesmo antes da Constituio Federal de 1988, a doutrina j


entendia consagrado o princpio do devido processo legal, em decorrncia do fato de
o princpio estar consagrado nos artigos 8 e 10, da Declarao Universal dos
Direitos do Homem de 1948, assim como pela sistematizao dos demais princpios
constitucionais estarem ligados ao devido processo legal.

167
Art. 58 Os cidados da URSS tm direito a reclamar contra os actos dos funcionrios, dos rgos do
Estado e das organizaes sociais. As reclamaes devem ser examinadas de acordo com as regras e dentro
dos prazos prescritos pela lei. Contra os actos praticados por funcionrios, com violao da lei, abuso de poder
ou leso dos direitos dos cidados, haver recurso judicial, de acordo com as regras prescritas pela lei. Os
cidados da URSS tm direito indemnizao dos prejuzos causados pelos actos ilegais praticados por
103

O devido processo legal, como expresso maior das garantias


processuais fundamentais do cidado, est expresso no art. 5, inciso LIV, da
Constituio Federal do Brasil de 1988: ningum ser privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal. Diversos outros dispositivos constitucionais
completam o sentido do princpio do devido processo legal. Atualmente, o instituto
do devido processo legal ampla garantia processual do cidado.

Todavia, a Constituio brasileira anterior no tratou dessa garantia


com a devida abrangncia que seria necessria num Estado de Direito. Embora
ampla na proteo da tutela jurisdicional concernente ao processo penal (art. 153,
11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 e 20), dedicava somente uma regra expressa, que
poderia ser tida como vinculada garantia do devido processo legal no processo
civil (art. 153, 4): A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio
qualquer leso de direito individual.

Antes da Constituio de 1946, embora no houvesse adoo


expressa do princpio do devido processo legal, pois no existia essa previso nos
textos constitucionais, havia, em cada uma delas, um conjunto de garantias do
cidado que, interpretadas sistematicamente, davam margem ao entendimento
doutrinrio de que o princpio era adotado pelo ordenamento jurdico.

Neste contexto, merecem registro, na Constituio Imperial de


25.3.1824, os seguintes incisos, do art. 179: inciso XI -ningum ser sentenciado,
seno pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na frma por ella
prescripta); inciso XII, do mesmo dispositivo constitucional - Ser mantida a
independencia do Poder Judicial. Nenhuma Autoridade poder avocar as Causas
pendentes, susta-las, ou fazer reviver os Processos findos; o inciso XIII - A Lei ser
igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensar em proporo aos
merecimentos de cada um; e o inciso XVII - A excepo das Causas, que por sua
natureza pertencem a Juzos particulares, na conformidade das Leis, no haver
Foro privilegiado, nem Commisses especiaes nas Causas civeis, ou crimes.

organismos de Estado ou por organizaes sociais, bem como por funcionrios no exerccio das suas funes.
104

Na Constituio Republicana de 24.2.1891, pouco se inovou quanto


questo do controle judicial dos atos, tanto no texto original, como no decorrente da
Emenda Constitucional de 03.09.1926. Todavia, ficaram garantidos o princpio da
legalidade e anterioridade das leis, da ampla defesa nos processos de natureza
penal e da proibio de foros especiais.

Ao tratar dos direitos e garantias individuais, a Constituio de 1934,


em seu art. 113, inciso 26, previu que ningum ser processado, nem sentenciado,
seno pela autoridade competente, em virtude de lei anterior ao facto, e na frma
por ella prescripta.

J a Carta Poltica de 1937 (Polaca), outorgada por Getlio Vargas,


disps em seu art. 122, item 11, normativos relativos ao direito penal que,
interpretados sistematicamente, principalmente em conjunto com o art. 123,
permitem inferir a existncia da garantia do devido processo legal. 168

Na verdade, no direito positivo brasileiro, o princpio do devido


processo legal somente chegou ao texto constitucional, ainda que de forma indireta,
na Constituio de 1946, que, em seu art. 141, 4, disps: A lei no poder excluir
da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. Todavia, do
texto legal decorre claro apenas o princpio da justicialidade ou do acesso justia
(ou garantia do controle jurisdicional), segundo o qual nenhuma leso ao direito, de
qualquer cidado, poder deixar de ser apreciado pelo Judicirio. Mas do princpio
do controle jurisdicional que deriva, implicitamente, o princpio do devido processo
legal na Constituio de 1946. Em outras palavras, ensina Luiz Rodrigues
Wambier 169 que da garantia do controle jurisdicional, todavia, deflui tranquilamente a
do devido processo legal, por ser inimaginvel que se garanta ao cidado o direito

168
O art. 122, item 11, da Constituio brasileira de 1937, expressava: exceo do flagrante delito, a priso
no poder efetuar-se seno depois de pronncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante
ordem escrita da autoridade competente. Ningum poder ser conservado em priso sem culpa formada, seno
pela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada; a instruo criminal ser
contraditria, asseguradas, antes e depois da formao da culpa, as necessrias garantias de defesa. J o art.
123, da mesma Carta de 1937, dispunha: A especificao das garantias e direitos acima enumerados no exclue
outras garantias e direitos, resultantes da forma de governo e dos princpios consignados na Constituio .......
169
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotaes sobre o princpio do devido processo legal. Revista de Processo. n.
63. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 59.
105

ao controle jurisdicional dos atos, sem que isso se faa mediante o uso de
instrumental apropriado, devidamente previsto no ordenamento jurdico. Assim, o
direito de ao deve ser garantido por um procedimento adequado.

Embora Luiz Rodrigues Wambier 170 entenda que a garantia do devido


processo legal somente tenha chegado ao texto constitucional, de modo expresso e
claro, na Constituio de 1946, atravs do que denomina princpio da justicialidade
(controle jurisdicional), quer parecer que isso se deu de forma indireta e implcita, e
no expressa, como mencionado pelo jurista. S com a Carta Poltica de 1988 que
o devido processo legal foi incorporado, de forma expressa, ao texto constitucional.

Posteriormente, a Constituio de 1967 (art. 150, 4) e a Emenda de


1969 (art. 153, 4), tinham dispositivos semelhantes, na forma e contedo, sendo
que a ltima sofreu substancial alterao na validade do princpio, por fora da
Emenda n 7, de 13.4.1977 (Pacote de Abril), nos seguintes termos: A lei no
poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual.
O ingresso em juzo poder ser condicionado a que se exauram previamente as vias
administrativas, desde que no exigida garantia de instncia, nem ultrapassado o
prazo de 180 dias para a deciso sobre o pedido.

Conclui-se, historicamente, que o cidado merecedor das garantias


constitucionais, ainda que no brasileiro, sempre teve a garantia do devido processo
legal, com maior ou menor amplitude dada pelo ordenamento jurdico poca dos
fatos.

Todavia, ensina Maria Rosynete Oliveira Lima 171 que a positivao da


garantia do devido processo s veio ocorrer com a Constituio de 1988, em que a
nova ordem jurdica instalada consagrou, expressamente, a incorporao do devido
legal no sistema jurdico brasileiro (art. 5, LIV). 172

170
Idem, p. 59.
171
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p.
174.
172
Dispe o art. 5, LIV, da Constituio Federal brasileira de 1988: ningum ser privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal.
106

Modernamente, o princpio do devido processo legal de extrema


importncia, merecendo expressa e significativa previso na Constituio Federal de
1988. Alm da ampliao da abrangncia da proteo jurdica, estabeleceu-se, no
art. 5 e seus incisos, da Carta Magna, um rol extenso de outras garantias derivadas
do devido processo. Garante-se a proteo jurisdicional decorrente de leso ou,
ainda, ameaa a direito; probe-se os juzos ou tribunais de exceo; impede-se que
algum seja processado ou sentenciado por autoridade incompetente; h previso
expressa do devido processo legal, protegendo-se a liberdade e os bens do cidado,
salvo o caso de perda destes direitos em processo adequado; garantia do
contraditrio e da ampla defesa, inclusive em procedimento administrativo; as provas
admitidas em processo devem ser legtimas, devendo os atos processuais serem
pblicos; o cidado s deve fazer ou deixar alguma coisa em virtude de lei (princpio
da legalidade); e o rol das garantias individuais foi ampliado, a includos os
derivados do devido processo, pois no excludos os direitos e garantias decorrentes
de tratados internacionais em que o Brasil seja parte.

Procurou-se assegurar a todos os cidados o livre acesso ao juiz


natural, com o direito de participar do processo com a garantia do contraditrio e em
igualdade de condies, institucionalizando-se os mecanismos de controle e
exatido do desfecho do processo. Acrescentam Jos Rogrio Cruz e Tucci e
Rogrio Lauria Tucci 173 que a atual Constituio Federal procurou express-los de
tal forma, no s em vrios incisos do art. 5, como, por igual, em outras
preceituaes, determinando os direitos e garantias atinentes ao processo, que
chegou a incorrer em inescondvel redundncia, ao inserir, no inc. LIV do apontado
dispositivo, uma clusula geral, assegurando, explicitamente, o denominado due
process of law: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal.

Diante disso, pode-se falar que, na atual Constituio brasileira, o


cidado, de forma ampla, tem os seus direitos e garantias assegurados,
constitucionalmente, pelo princpio do devido processo legal. Foi um avano

173
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio, TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio de 1988 e processo. Regramentos e
garantias constitucionais do processo. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 18.
107

significativo, comparativamente s Cartas anteriores, permitindo, assim, o


aprimoramento e efetivao das novas conquistas constitucionais.

No Brasil, historicamente, o devido processo legal tem sido


caracterizado pela timidez do Supremo Tribunal Federal em relao clusula
consagrada, mundialmente, limitando-se a Corte Suprema brasileira a interpretar a
Constituio Federal apenas diante do caso concreto, deixando de dar a
interpretao normativa a ser observada em casos futuros. Ademais, comum o
Supremo Tribunal Federal no conhecer de recurso sob o fundamento de que
ofensa reflexa Constituio no pode ser apreciada pela Corte Maior, estando a
jurisprudncia a prevalecer nesse sentido. 174 Na verdade, a crise do Judicirio
brasileiro e o acmulo de recursos nos Tribunais contribuem para que o princpio do
devido processo legal no tenha a necessria e devida ateno que exigiria a sua
importncia.

3.4 - Conceito.

Tem-se evitado definir o due process of law, que clusula obrigatria


para o Executivo, Legislativo e Judicirio. A viso do devido processo legal depende
dos diferentes posicionamentos ideolgicos e filosficos adotados pelos juristas.
Mas, ao contrrio do que possa parecer, ela no indica somente a tutela processual,
face ao seu sentido genrico, incidindo no seu aspecto substancial (direito material)
e tambm tutelando o direito por meio do processo judicial ou administrativo.

A noo de devido processo legal no facilmente reduzida a


nenhuma frmula, pois seu contedo no pode ser determinado pela referncia a

174
Devido Processo Legal e Ofensa Reflexa CF: Questes de natureza estritamente processual, de mbito
infraconstitucional, no do margem a recurso extraordinrio sob o fundamento de ofensa ao princpio do
devido processo legal (CF, art. 5, LIV). Com esse entendimento, a Turma, por maioria, no conheceu de
recurso extraordinrio contra acrdo do TRF da 2 Regio que entendera incabveis embargos declaratrios
contra deciso resultante de julgamento de embargos infringentes. Vencido o Min. Marco Aurlio, relator, que,
entendendo possvel o exame de normas legais na hiptese de violao ao princpio do devido processo legal,
conhecia e dava provimento ao recurso uma vez que embargos declaratrios so oponveis a qualquer deciso.
RE 199.182-RJ, rel. originrio Min. Marco Aurlio; rel. para o acrdo Min. Carlos Velloso, 17.4.98
(Informativo do STF n. 106).
108

uma simples e qualquer norma. Na verdade, as decises judiciais a respeito do tema


que melhor representam o seu conceito atual.

Essa clusula do devido processo legal , hoje, a mais forte barreira


protetora dos direitos de liberdade do cidado contra a usurpao do poder pblico,
e como no dizer, instituto imbudo do ideal de justia, alm de autntico paradigma
de justia, como muito bem ressaltado por Carlos Roberto de Siqueira Castro. 175

Como salienta Canotilho, 176 que utiliza a expresso processo


eqitativo, as doutrinas caracterizadoras do direito a um processo equitativo
(proteo atravs de um processo justo due process) tm como ponto de partida a
experincia constitucional americana do due process of law. Na verdade, no direito
portugus, o devido processo legal se aproxima e se assemelha ao princpio da
equidade ou o direito a um processo equitativo, conforme se vislumbra do
ensinamento de Jos Lebre de Freitas 177 , quando este jurista portugus trata das
vertentes do princpio da equidade: O direito jurisdio no pode ser entendido em
sentido meramente formal: ele no implica apenas o direito de aceder aos tribunais,
propondo aces e contraditando as aces alheias, mas tambm o direito efectivo a
uma jurisdio (Rechtsschutzeffectivitat) que a todos seja acessvel em termos
eqitativos e conduza a resultados individual e socialmente justos. Esta acepo
ampla do direito jurisdio leva a ter por consagrado no art. 20 da Constituio, tal
como expressamente o na Declarao Universal dos Direitos do Homem, o
princpio da equidade ou o direito a um processo equitativo. Trata-se da necessidade
de observar um conjunto de regras fundamentais ao longo de todo o processo, nos
vrios planos em que este se desenvolve. No mbito da jurisprudncia formada na
aplicao da Conveno Europia dos Direitos do Homem, tem sido entendido que o
princpio da equidade postula, por um lado, a igualdade das partes (princpio do
contraditrio e princpio da igualdade de armas 178 ) e, por outro lado, os direitos

175
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 3.
176
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 480.
177
FREITAS, Jos Lebre de. Introduo ao processo civil. Conceito e princpios gerais luz do cdigo revisto.
Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 95.
178
De acordo com Jos Lebre de Freitas (FREITAS, op. cit., p. 105), o princpio da igualdade de armas
constitui, tal como o do contraditrio, manifestao do princpio mais geral da igualdade das partes, que implica
a paridade simtrica das suas posies perante o tribunal. No que particularmente lhe respeita, impe o
109

comparncia pessoal das partes em certos casos ou circunstncias, licitude da


prova (do meio de prova em si e do modo de o obter) e fundamentao da
deciso. Tambm o princpio da publicidade, como garantia da transparncia do
exerccio da funo jurisdicional, nos parece constituir emanao do princpio da
equidade.

O princpio do devido processo legal tambm denominado pela


doutrina 179 como princpio do processo justo ou princpio da inviolabilidade da defesa
em juzo (o processo deve obedecer s normas previamente estipuladas em lei).

Segundo Nlson Nery Jnior, 180 o conceito de devido processo foi se


modificando no tempo, sendo que doutrina e jurisprudncia alargaram o mbito de
abrangncia da clusula de sorte a permitir interpretao elstica, o mais
amplamente possvel, em nome dos direitos fundamentais do cidado. A clusula
no indica somente a tutela processual, pois tem sentido genrico, abrangendo
tambm o aspecto substancial; em outras palavras, atua em relao ao direito
material e tutela esses direitos por meio do processo judicial ou administrativo.
Para Dinamarco e outros, 181 o devido processo legal, como princpio
constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um
lado asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes de natureza
processual e, de outro, legitimam a prpria funo jurisdicional. Ada Pellegrini
Grinover, em outra obra, 182 lembra que a plenitude do Estado de Direito s ser
atingida, mediante a utilizao de instrumentos processuais tutelares, devendo o

equilbrio entre as partes ao longo de todo o processo, na perspectiva dos meios processuais de que dispe para
apresentar e fazer vingar as respectivas teses: no implicando uma identidade formal absoluta de todos os meios,
que a diversidade das posies das partes impossibilita, exige, porm, a identidade de faculdades e meios de
defesa processuais das partes e a sua sujeio a nus e cominaes idnticos, sempre que a sua posio perante o
processo equiparvel, e um jogo de compensaes gerador do equilbrio global do processo, quando a
desigualdade objectiva intrnseca de certas posies processuais leva a atribuir a uma parte meios processuais
no atribuveis outra. Prximo do princpio constitucional da igualdade e no discriminao (art. 13 CR), o
princpio da igualdade de armas impe um estatuto de igualdade substancial das partes (art. 3-A) e deve jogar
igualmente, no caso de pluralidade de autores ou de rus, entre os vrios sujeitos litisconsorciados ou
coligados.
179
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 145.
180
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 33.
181
DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria
geral do processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 50.
182
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princpios constitucionais e o cdigo de processo civil. So Paulo: Jos
Bushatsky Editor, 1973, p. 6.
110

direito ao provimento jurisdicional, o direito de ao e o direito ao processo, serem


entendidos, no como simples ordenao de atos, atravs de qualquer
procedimento, mas sim, do devido processo legal. 183

Ao tratar das concepes do due process of law e de processo judicial,


Jos Rogrio Cruz e Tucci e Rogrio Lauria Tucci 184 ensinam que o vernculo devido
processo legal, de difundida locuo, mediante a qual se determina a
imperiosidade, num denominado Estado de Direito, de: a) elaborao regular e
correta da lei, bem como de sua razoabilidade, senso de justia e enquadramento
nas preceituaes constitucionais (substantive due process of law, segundo o
desdobramento da concepo norte-americana); b) aplicao judicial da lei, atravs
de instrumento hbil sua interpretao e realizao, que o processo (judicial
process); e c) assecurao, neste, da paridade de armas entre as partes, visando
igualdade substancial. Apresenta-se ela, ademais, relativamente ao processo
judicial, como um conjunto de elementos indispensveis para que este possa atingir,
devidamente, sua finalidade compositiva de litgios (em mbito extrapenal) ou
resolutria de conflitos de interesses de alta relevncia social (no campo penal). Os
citados juristas, reproduzindo as palavras de Arturo Hoyos, 185 conceituam o devido
processo legal como institucin instrumental, que engloba uma amplia gama de
protecciones y dentro de la cual se desenvuelven diversas relaciones, sirve de medio
de instrumento para que puedan defenderse efectivamente y satisfacerse los
derechos de las personas, las cuales, em ejercicio de su derecho de accin,
formulan pretensiones ante el Estado para que ste decida sobre ellas conforme al
derecho.

A leitura bsica das Emendas americanas, feita por Canotilho, 186


relacionadas com o due process of law, assim sintetizada: processo devido em
direito significa a obrigatoriedade da observncia de um tipo de processo legalmente
previsto antes de algum ser privado da vida, da liberdade e da propriedade. Em

183
Idem, p. 18.
184
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio, TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio de 1988 e processo. Regramentos e
garantias constitucionais do processo. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 15.
185
HOYOS, Arturo. La garanta constitucional del debido proceso legal. Revista de Processo. n. 47. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987, p. 65.
186
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 481.
111

outras palavras, due process eqivale ao processo justo definido por lei para se dizer
o direito no momento jurisdicional de sua aplicao. 187

No resta dvida de que o devido processo legal uma garantia do


cidado, constitucionalmente prevista, que assegura tanto o exerccio do direito de
acesso ao Judicirio, bem como o desenvolvimento de acordo com normas
previamente estabelecidas. Isto no aspecto formal do princpio.

O devido processo legal pode ser definido como o conjunto de


garantias constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio de suas
faculdades e poderes processuais e, do outro, so indispensveis ao correto
exerccio da jurisdio. 188 Essas garantias no servem apenas aos interesses das
partes, mas configuram a salvaguarda do prprio processo, como fator legitimante
do exerccio da jurisdio. Compreende-se, modernamente, devido processo legal
como o direito do procedimento adequado. No s deve ser conduzido sob o plio
do contraditrio, como tambm deve ser aderente realidade social e consentneo
com a relao de direito material controvertida.

Por sua vez, resume Humberto Theodoro Jnior, 189 que a garantia
constitucional de direito ao processo (direito tutela jurisdicional) s ser efetiva na
medida em que se assegurar o recurso ao devido processo legal, ou seja, aquele
traado previamente pelas leis processuais, sem discriminao de parte, e com
garantia de defesa, instruo contraditria, duplo grau de jurisdio, publicidade dos
atos, etc.. Portanto, se no h garantia aos meios processuais idneos para o
cidado postular e defender, eficazmente, seus direitos em juzo, as garantias de
liberdade desapareceriam.

187
Complementa, ainda, Canotilho: o due process of law pressupe que o processo legalmente previsto para
aplicao de penas seja ele prprio um processo devido obedecendo aos trmites procedimentais formalmente
estabelecidos na constituio ou plasmados em regras regimentais das assembleias legislativas. Procedimentos
justos e adequados moldam a actividade legiferante. Dizer o direito segundo um processo justo pressupe que
justo seja o procedimento de criao legal dos mesmos processos.
188
DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria
geral do processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 82.
189
THEODORO JNIOR, Humberto. Princpios gerais do direito processual civil. Revista de Processo. n. 23.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 179.
112

Para Arturo Hoyos, 190 o devido processo legal est inserido num
contexto mais amplo das garantias constitucionais do processo e, somente,
mediante a existncia de normas processuais justas que proporcionem a justeza do
prprio processo, que se conseguir a manuteno de uma sociedade sob o
imprio do Direito.

Da mesma forma, John Rawls 191 coloca o princpio do devido processo


legal entre aqueles que garantem a existncia do Estado de Direito, enquanto Piero
Calamandrei 192 o situa no campo dos direitos fundamentais, reconhecido a todas as
pessoas.

J Iaki Esparza Leibar 193 atribui ao devido processo legal a natureza


de um princpio geral de direito e, mais concretamente, a de um princpio
constitucionalizado que no constitui um numerus clausus 194 , pois o juiz e o
intrprete podem recorrer a novos princpios, quando necessrio.

Por sua vez, a posio de Jos Rogrio Cruz e Tucci e Rogrio Lauria
Tucci 195 no sentido de que o devido processo legal se consubstancia, tambm,
numa garantia conferida pela Constituio Federal visando consecuo da tutela
dos direitos nela denominados fundamentais por isso mesmo, tidos, explcita ou
implicitamente, como inerentes ou essenciais ao membro da coletividade na vida
comunitria -, e a saber: a) direito integridade fsica e moral, e vida; b) direito
liberdade; c) direito igualdade; d) direito segurana; e) direito propriedade; f)
direitos relativos personalidade (a par, obviamente, do direito ao processo). Assim
tambm de todos os demais direitos subjetivos materiais, emergentes dos
diversificados relacionamentos jurdicos resultantes da convivncia social,

190
HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de Processo. n. 47. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987, p. 44.
191
Idem, p. 44
192
apud HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de Processo. n. 47. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 45.
193
LEIBAR, Iaki Esparza. El principio del proceso debido. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995, p. 237.
194
El juez, el intrprete em general, pueden recurrir a nuevos principios cuando necesidades sobrevenidas de
la evolucin de las ideas, la sociedade y la tcnica lo requieran.
195
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio, TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio de 1988 e processo. Regramentos e
garantias constitucionais do processo. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 16.
113

concretamente lesados ou ameaados de leso. E complementam: 196 tanto quanto


o processo se presta concreo do direito jurisdio, sua efetivao, com estrita
observncia dos regramentos nsitos ao denominado due process of law, importa a
possibilidade de inarredvel tutela de direito subjetivo material objeto de
reconhecimento, satisfao ou assecurao, em Juzo. Esse e o motivo, alis, pelo
qual ambas as concepes se fundem na imprescindvel verificao do devido
processo legal: no basta, realmente, que o membro da coletividade tenha direito ao
processo, tornando-se, pelo contrrio, inafastvel, tambm, a absoluta regularidade
deste, com a verificao de todos os corolrios daquele, para o atingimento da
referida meta colimada.

O jurista uruguaio Adolfo Gelsi Bidart 197 entende que, como ncleo de
todo o sistema jurdico do Estado, a Constituio deve conter normas expressas
sobre a atividade processual. 198 Afirma Bidart, ainda, que o processo deve aparecer
na constituio como uma garantia universal e fundamental para que se possa obter
a efetividade do direito, quando, nos casos concretos, isso no se obtm
espontaneamente. 199 Fala, tambm, em uma garantia universal e constitucional do
processo.

Entende-se que o princpio do devido processo legal o gnero do qual


todos os demais princpios constitucionais processuais so espcies. Em outras
palavras, o devido processo legal a raiz dos demais princpios, ainda que de forma
indireta. Contudo, este entendimento contestado por Maria Rosynete Oliveira
Lima 200 que, com base nos ensinamentos de Karl Larenz, aduz que os princpios e
subprincpios devem servir de alicerces de um sistema, no se podendo ter a um
sistema dedutivo. Assim, o princpio do estado de direito, por exemplo, no qual ele

196
Idem, p. 17.
197
BIDART, Adolfo Gelsi. Incidncia constitucional sobre el proceso. Revista de Processo. n. 30. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1983, p. 193.
198
La Constitucin es la base, tambin, del Derecho Procesal, como ciencia y como rama del Derecho
Positivo.
199
Estabelece la Constitucin al proceso como garanta general de todo derecho em el caso concreto? Resultar
vano buscar uma proclamacin de tal ndole em la Constitucin de 1967. Em la Declaracin de Derechos,
Deberes y Garantas, las normas estn ms bien dirigidas a establecer no tanto al proceso como garanta, sino a
las garantas que debe revestir el proceso, val decir, el (ya) tradicionalmente llamado debido proceso (en) legal
(forma). Y, todava, fundamentalmente em relacin com el proceso penal, por los derechos fundamentales
(honor, libertad) que em l se ponen em vilo.
200
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p.
114

reconhece estar contida uma srie de subprincpios: a legalidade da administrao,


a independncia dos juzes, o direito de acesso justia, etc., no se converte em
espcie e subespcies. E acrescenta: Transportando esta constatao para o tema
que se est a tratar, verificaremos que os princpios do contraditrio, da ampla
defesa, do juiz natural, e outros, no so corolrios, dedues, ou conseqncias do
princpio do devido processo legal, mas princpios, que tm um grau de
concretizao mais elevado e que so chamados a concretizar o devido processo
legal; da cham-los de subprincpios, e no subespcies do devido processo legal.

A multiplicidade de dispositivos processuais na Constituio Federal de


1988, com aparncia de repetio, d clusula do devido processo legal uma
abrangncia muito maior do que aquela j reconhecida nas disposies
constitucionais. o que diz Maria Rosynete Oliveira Lima, 201 fundada no discurso de
Afrnio Silva Jardim. 202

No por outro motivo que Odete Novais Carneiro Queiroz 203 define o
princpio do devido processo legal como o princpio, uma vez que dele derivam os
demais princpios constitucionais. Diz ainda: o alicerce de todos os demais
princpios que dele decorrem, sendo que teve na Constituio de 88 meno nsita
no caput do art. 5 e expressa atravs de seu inc. LIV, ao prescrever o legislador
Constituinte: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal. Para muitos, verdadeira instituio, traduzindo uma idia completa
e objetiva com o escopo de propiciar a defesa e a fruio dos direitos que cada
cidado possui; para outros, princpio fundamental do processo civil, servindo de

181.
201
Idem, p. 181.
202
No original, utiliza-se os seguintes termos: Afrnio Silva Jardim tenta dar uma resposta multiplicidade de
dispositivos processuais na Constituio de 1988, aptos a provocarem um aparente bis in idem, ao afirmar que a
clusula do devido processo legal tem raio de incidncia muito mais abrangente que aquele j reconhecido nas
disposies constitucionais: A clusula devido processo legal deve significar hoje mais do que significava em
pocas passadas. Assim, a questo no mais pode-se restringir consagrao de um processo penal de partes,
com tratamento igualitrio, onde o ru seja um verdadeiro sujeito de direito e no mero objeto de investigao.
O devido processo legal no pode ser resumido consagrao do princpio do juiz natural, vedao de
provas ilcitas, ou mesmo impropriamente chamada presuno de inocncia. Tudo isto muito importante, mas
j foi conquistado, restando to somente consolidar. Agora, queremos mais do devido processo legal, at
mesmo porque aquelas matrias mereceram consagrao especfica na Constituio de 1988, o que denota que o
princpio que ora nos ocupa tem campo de incidncia mais abrangente, campo mais frtil.
203
QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. O devido processo legal. Revista dos Tribunais, n. 748. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, p. 49.
115

base sustentadora de todos os demais princpios. H certa reticncia na


determinao do seu sentido, existindo autores que o evidenciam como um conceito
em certa escala vago.

Embora bastasse ter a norma constitucional adotado o princpio do due


process of law para a garantia aos litigantes a um processo e sentena justa, a
Constituio Federal garantiu expressamente a maioria dos princpios decorrentes
do devido processo legal. Depois de inserido no texto constitucional, o princpio do
devido processo legal mandamento garantidor de acesso do cidado s decises
judiciais, mediante normas processuais previamente estabelecidas, decorrendo da
vrios postulados bsicos para o sistema democrtico.

O significado do devido processo legal no esttico, no podendo,


assim, ser aprisionado dentro dos limites de uma mera frmula. O princpio
produto da histria, da razo, do fluxo das decises passadas e da inabalvel
confiana na democracia. Assim, due process of law no instrumento mecnico,
muito menos padro; um processo.

Embora, originalmente, o princpio tenha nascido com a preocupao


de garantia do cidado a um processo ordenado, a sua finalidade e objetivo ampliou-
se e ficou maior. Adaptado instrumentalidade, o processo legal devido, quando
se preocupa com carter substantivo do direito debatido, com a dignidade das
partes, com preocupaes no s particulares, mas coletivas e difusas.

Verifica-se, ento, notvel transformao do enfoque do devido


processo legal do individual para o social, para o direito substantivo ou material, para
a realidade concreta. Enfim, h de compatibilizar-se os direitos pblicos subjetivos
das partes, sob a tica individualista, que tambm so consideradas como garantias,
no apenas das partes, mas tambm do justo processo, j sob a tica publicista que
d prevalncia ao interesse geral na justia das decises.

3.5 - Amplitude.
116

O princpio do devido processo legal derivou do direito americano cuja


garantia ampla a todos os direitos dada pela clusula due process of law , que no
encontra em nosso direito um correspondente com a mesma amplitude. Tanto que
os prprios juzes americanos sempre evitaram defin-la, com a precpua finalidade
de manter a possibilidade de albergar as mais variadas possibilidades de proteo a
direitos, diante da inevitvel mudana nas facetas do arbtrio e, em conseqncia,
da regra l vigente do stare decisis. Herdaram-na do direito ingls que a tinha como
per legem terrae ou law of the land, expressa na Magna Carta, em seu art. 39. A
elasticidade da clusula atestada pelas variantes de sentido que lhe deram os
juzes, sobretudo quando o princpio passou da fase processual fase
substantiva 204

Como sabido, a garantia do devido processo legal teve sua origem


em 1215, na Carta Magna inglesa do Rei Joo Sem Terra. A Carta Magna no foi
ditada em ingls, pois o latim era o idioma oficial dos meios cultos e intelectuais. Na
expresso per legem terrae, que aparecia no art. 39, est a primeira idia do devido
processo legal. A idia do dues process of law apareceu, pela primeira vez, numa
emenda Constituio americana. Em 1789, Madison introduziu no Primeiro
Congresso uma emenda, que depois se converteu na Quinta Emenda: no person
shall be ... deprived of life liberty ou property, whitout due process of law (nenhuma
pessoa ser privada de sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo
legal). Assim, originrio do direito anglo-saxo e aperfeioado no constitucionalismo
americano, hoje o devido processo legal um instituto universal, com previso nas
constituies democrticas mundiais.

do direito americano a noo de que o devido processo legal no


pode ser aprisionado dentro dos limites de qualquer frmula, nem mesmo um
conceito tcnico, como as normas legais, razo pela qual no deve estar vinculado a
regras positivas. A prpria natureza da clusula impede procedimentos inflexveis
aplicveis a uma situao imaginvel.

204
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis
restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 61.
117

Portanto, o princpio do devido processo legal to amplo e


significativo que legitima a jurisdio, confundindo-se com o prprio Estado de
Direito. aplicvel tanto na jurisdio civil, penal, como nos procedimentos
administrativos, englobando a reivindicao de direitos, a eficaz defesa e a produo
de provas, alm da justia no processo e da pretenso.

A garantia constitucional do devido processo legal marcante pgina


da histria da liberdade e, portanto, deve ser uma realidade em todo o
desenvolvimento de qualquer processo, pois ningum pode ser privado de seus
direitos sem que no procedimento em que este se materializa se verifiquem todas as
formalidades e exigncias previstas em lei. Nas palavras de Couture: 205 em no ser
privado de la vida, libertad o propiedade sin la garanta que supone la tramitacin de
um proceso desenvuelto em la forma que establece la ley y de uma ley dotada de
todas las garantas del proceso parlamentario. A teoria da tutela constitucional do
processo consiste em estabelecer, no ordenamento hierrquico das normas
jurdicas, o primado da constituio sobre as formas legais ou regulamentadoras do
processo.

Um dos grandes equvocos cometidos em relao ao devido processo


legal, que muito amplo, ser visto somente sob o enfoque processual,
considerando corolrios desse, inmeros outros que integram o direito processual.
Mas o princpio do devido processo legal abrange dois outros tipos de incidncia,
que o seu aspecto processual (processo judicial e administrativo), com nfase ao
lado procedimental, 206 e seu aspecto substancial, tutelando o direito material,
conforme leciona Odete Novais Carneiro Queiroz. 207

205
COUTURE, Eduardo. Las garantas constitucionales del proceso civil. Estudios de derecho procesal civil, 2.
ed., Buenos Aires: Depalma, 1978. t.1, p. 51.
206
Segundo Jos Celso de Melo Filho, in A tutela judicial da liberdade, RT 526/91: A clusula do devido
processo legal, que ampla, abrange, dentre outros, os seguintes direitos e princpios: a) direito citao e ao
conhecimento do teor da acusao; b) direito a um rpido e pblico julgamento; c) direito ao arrolamento das
testemunhas e notificao das mesmas para comparecimento perante os tribunais; d) direito ao procedimento
contraditrio; e) direito de no ser processado, julgado ou condenado por alegada infrao s leis ex post facto;
f) direito plena igualdade entre acusao e defesa; g) direito contra medidas ilegais de busca e apreenso; h)
direito de no ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas; i) direito assistncia
judiciria, inclusive gratuita; j) privilgio contra a auto-incriminao. Finalmente, impe-se esclarecer que a
clusula do due process of law tambm se aplica ao campo do processo civil caracterizando-se pelas observncia
dos seguintes princpios: a) igualdade das partes; b) garantias do jus actionis; c) respeito ao direito de defesa; d)
contraditrio.
207
QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. O devido processo legal. Revista dos Tribunais. n. 748. So Paulo:
118

Portanto, divide-se o devido processo legal em sentido genrico, em


sentido material (substantive due process) e em sentido processual (procedural due
process). Ento, ao contrrio do que possa parecer, a clusula due process of law
no indica somente a tutela processual.

Genericamente, o devido processo legal caracteriza-se pelo trinmio


vida-liberdade-propriedade, ou seja, tem o direito de tutela queles bens da vida em
seu sentido mais amplo e genrico. Tudo o que disser respeito tutela da vida,
liberdade ou propriedade est sob a proteo da due process clause.

Esse trinmio (vida-liberdade-propriedade) autoriza a pretenso de


qualquer cidado tutela irrestrita de quaisquer desses bens da vida, tendo em vista
serem bens enquadrados como direitos fundamentais, por decorrncia do princpio
do due process of law.

Leciona Nlson Nery Jnior 208 , com razo, que bastaria a Constituio
Federal ter enunciado o princpio do devido processo legal para que o caput e a
maioria dos incisos do art. 5 fossem dispensveis. Mas ressalta, o mesmo jurista,
que a explicitao das garantias fundamentais derivadas do devido processo legal
uma forma de enfatizar a importncia dessas garantias, norteando a administrao
publica, o legislativo e o judicirio para aplicar a clusula sem maiores indagaes.
Sem dvida, um dos princpios constitucionais mais importantes, pois dele deriva
os outros princpios. No por outra razo que tambm denominado de o
princpio, ou a raiz dos princpios.

3.6 - Rol de garantias do devido processo legal.

A maioria dos princpios relativos ao processo derivam do devido


processo legal, restringindo-se este trabalho, alm das noes relativas clusula,

Revista dos Tribunais, 1998, p. 51.


208
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 38.
119

abordar aqueles princpios que, no mbito do processo civil, tenham uma vinculao
ordem constitucional, tais como: o direito de ao, a garantia do juiz natural, do
contraditrio e da ampla defesa, da igualdade processual ou da isonomia, da
publicidade e motivao das decises judiciais, da legitimidade das provas, da
inviolabilidade do domiclio, do sigilo das comunicaes em geral e de dados.

O princpio do devido processo legal s foi constitucionalmente


assegurado, de forma expressa, com o advento da Carta Poltica de 1988 (art. 5,
inciso LIV, da Constituio Federal). Alguns princpios gerais de processo tm
aplicao diversa no campo do processo civil e do processo penal, apresentando, s
vezes, feies ambivalentes. Assim, por exemplo, vige no sistema processual penal
a regra da indisponibilidade, ao passo que na maioria dos ordenamentos
processuais civis impera a disponibilidade; a verdade formal prevalece no processo
civil, enquanto a verdade real domina o processo penal. Outros princpios, pelo
contrrio, tm aplicao idntica em ambos os ramos do direito processual
(princpios da imparcialidade do juiz, do contraditrio, da livre convico, entre
outros).

Contudo, nos princpios constitucionais que se embasam as


disciplinas processuais, encontrando na Constituio Federal a estrutura comum que
permite a elaborao de uma teoria geral do processo.

Cada jurista adota uma classificao para o estudo dos princpios


processuais de uma forma. Para Ovdio A. Baptista da Silva, 209 os princpios
fundamentais do processo civil so: a) princpio dispositivo; b) princpio de demanda;
c) princpio da oralidade; d) princpio da imediatidade; e) princpio da identidade
fsica do juiz; f) princpio da concentrao; g) princpio da irrecorribilidade das
interlocutrias; h) princpio do livre convencimento do juiz; i) princpio da
bilateralidade da audincia; j) e princpio da verossimilhana.

209
SILVA, Ovdio A. Baptista da Silva e GOMES, Fbio. Teoria geral do processo civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 46.
120

J Cndido Rangel Dinamarco 210 elenca os princpios gerais do direito


processual da seguinte forma: a) princpio da imparcialidade do juiz; b) princpio da
igualdade; c) princpios do contraditrio e da ampla defesa; d) princpio da ao
processos inquisitivo e acusatrio; e) princpios da disponibilidade e da
indisponibilidade; f) princpio dispositivo e princpio da livre investigao das provas
verdade formal e verdade real; g) princpio do impulso oficial; h) princpio da
oralidade; i) princpio da persuaso racional do juiz; j) princpio da motivao das
decises judiciais; k) princpio da publicidade; l) princpio da lealdade processual; m)
princpios da economia e da instrumentalidade das formas; e n) princpio do duplo
grau de jurisdio.

Todavia, Cndido R. Dinamarco, 211 ao tratar da tutela constitucional do


processo, entende que ela matria atinente teoria geral do processo, razo pela
qual enumera sua dplice configurao: a) direito de acesso justia (ou direito de
ao e de defesa); e b) direito ao processo (ou garantias do devido processo legal).

Os princpios gerais do direito processual civil so divididos por


Humberto Theodoro Jnior em informativos do processo e do procedimento: 212 I)
princpios informativos do processo: a) princpio do devido processo legal; b)
princpio inquisitivo e o dispositivo; c) princpio do contraditrio; d) princpio do duplo
grau de jurisdio; e) princpio da boa f e da lealdade processual; f) princpio da
verdade real; II princpios informativos do procedimento: a) princpio da oralidade;
b) princpio da publicidade; c) princpio da economia processual; d) princpio da
eventualidade ou da precluso.

Por sua vez, Marcelo Abelha Rodrigues 213 d uma classificao


diferente dos princpios do direito processual civil, ao atribuir ao devido processo
legal a raiz dos princpios do processo civil, enumerando-os da seguinte forma: a)
princpio do livre, pleno e justo acesso justia; b) princpio da livre iniciativa; c)

210
DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria
geral do processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 50.
211
Idem, p. 80.
212
THEODORO JNIOR, Humberto. Princpios gerais do direito processual civil. Revista de Processo. n. 23.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 178.
213
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. v. 1. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 51.
121

princpio da disponibilidade do direito de ao; d) princpio da inalterabilidade da


demanda; e) princpio da igualdade processual; f) princpio da oralidade; g) princpio
da instrumentalidade das formas; h) princpio da publicidade; i) princpio da
precluso; j) princpio da eventualidade; k) princpio da bilateralidade da audincia;
m) princpio do impulso oficial; n) princpio da probidade processual; o) princpio da
verdade real e livre convencimento motivado do juiz. O mesmo processualista inova
ao elencar os princpios do processo civil na jurisdio civil coletiva: a) princpio do
devido processo legal na jurisdio civil coletiva (JCC); b) princpio da isonomia; c)
princpio do acesso eficaz justia; d) princpio do contraditrio e da ampla defesa;
e) princpio dispositivo x princpio inquisitivo; f) princpio da eventualidade; g)
princpio da boa-f e da lealdade processual; h) princpio da simplicidade,
informalidade, celeridade e economia processual.

De forma peculiar e lgica, Nlson Nery Jnior 214 enumera os princpios


processuais derivados do devido processo legal na Constituio Federal: a) princpio
da isonomia; b) princpio do juiz e do promotor natural; c) princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional (princpio do direito de ao); d) princpio do
contraditrio; e) princpio da proibio da prova ilcita; f) princpio da publicidade dos
atos processuais; g) princpio do duplo grau de jurisdio; g) princpio da motivao
das decises judiciais.

Com enfoque diferenciado, Roberto Rosas 215 elenca como princpios


constitucionais aplicveis ao processo: a) a funo jurisdicional; b) o juiz natural; c) o
princpio da isonomia-igualdade; d) coisa julgada; e) direito adquirido; f) direito
intimidade e inviolabilidade; e g) a motivao da sentena. Ao tratar da garantia do
devido processo legal, 216 enumera: a) direito de ampla defesa e contraditrio; e b)
assistncia judiciria e justia gratuita.

214
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 39.
215
ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional. Princpios constitucionais do processo civil. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 28.
216
Idem, p. 47.
122

No campo da jurisdio penal, segundo Jos Augusto Delgado, 217 o


devido processo legal se desdobra em garantir: a) a presuno de inocncia, at
prova em contrrio, seguindo-se processo regular, condenao definitiva e com
trnsito em julgado que reconhea a autoria e materialidade do ilcito criminal, alm
da culpabilidade do condenado (art. 5, LVII, da CF); b) a no identificao criminal
de quem j seja civilmente identificado, salvo as hipteses legais (art. 5, LVIII, da
CF); c) a impossibilidade do cidado ser preso seno em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos
de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (art. 5, LXI,
da CF); d) a comunicao imediata ao juiz competente e famlia do preso ou
pessoa por ele indicada, do fato em si da priso e do local onde o mesmo se
encontra (art. 5, LXII, da CF); e) o direito do preso ser informado de seus direitos,
entre os quais o de permanecer calado, alm de lhe ser assegurada a assistncia da
famlia e de advogado (art. 5, LXIII, da CF); f) o direito do preso identificao dos
responsveis por sua priso ou interrogatrio policial (art. 5, LXIV, da CF); g) a
obrigao da autoridade judicial relaxar, imediatamente, a priso ilegal (art. 5, LXV,
da CF); h) o direito do cidado no ser levado priso ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 5, LXVI, da CF); e i) a
impossibilidade de haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio
infiel (art. 5, LXVII, da CF). Mas, como bem lembrado pelo Ministro Jos Augusto
Delgado, 218 a expresso maior do devido processo legal est em garantir os
dogmas do contraditrio e da ampla defesa, constituindo, a um s tempo, garantia
das partes, do processo e da jurisdio. 219

217
DELGADO, Jos Augusto. A supremacia dos princpios nas garantias processuais do cidado. Revista de
Processo. n. 65. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 101.
218
Idem, p. 102.
219
No ensinamento de Ada P. Grinover, in O processo constitucional em marcha Contraditrio e ampla
defesa em cem julgados do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo. So Paulo: Max Limonad, 1985, p. 78:
Garantia das partes e do prprio processo: eis o enfoque completo e harmonioso do contedo da clusula do
devido processo legal, que no se limita ao perfil subjetivo da ao e da defesa como direitos, mas que acentue,
tambm e especialmente, seu perfil objetivo. Garantias, no apenas das partes, mas sobretudo da jurisdio:
porque se, de um lado, interesse dos litigantes a efetiva e plena possibilidade de sustentarem suas razes, de
produzirem suas provas, de influrem concretamente sobre a formao do convencimento do juiz, do outro lado
essa efetiva e plena possibilidade constitui a prpria garantia da regularidade do processo, da imparcialidade
do juiz, da justia das decises.
123

Por fim, Rui Portanova 220 faz um estudo exaustivo e divide os princpios
em quatro partes, ou seja: relativos aos princpios informativos; jurisdio e juiz;
ao e defesa; e ao processo e procedimento:
1 - princpios informativos: a) princpio lgico; b) princpio econmico; c) princpio
poltico; d) princpio jurdico; e) princpio instrumental; f) princpio efetivo;
2 jurisdio e juiz - princpio do juiz natural a) princpio da inrcia da jurisdio; b)
princpio da independncia; c) princpio da imparcialidade; d) princpio da
inafastabilidade; e) princpio da gratuidade judiciria; f) princpio da investidura; g)
princpio da aderncia ao territrio; h) princpio da indelegabilidade; i) princpio da
indeclinabilidade; j) princpio da inevitabilidade; k) princpio da independncia das
jurisdies civil e criminal; l) princpio da perpetuatio jurisdictionis; m) princpio da
recursividade;
3 ao e defesa princpio do acesso Justia: a) princpio da demanda; b)
princpio da autonomia de ao; c) princpio dispositivo; d) princpio da ampla defesa;
e) princpio da defesa global; f) princpio da eventualidade; g) princpio da
estabilidade objetiva da demanda; h) princpio da estabilidade subjetiva da demanda;
4 processo e procedimento princpio do devido processo legal:
4.1 atos processuais: a) princpio do debate; b) princpio do impulso oficial; c)
princpio da boa-f; d) princpio do contraditrio; e) princpio da representao por
advogado; f) princpio da publicidade; g) princpio da celeridade; h) princpio da
precluso; i) princpio da indisponibilidade procedimental; j) princpio da
preferibilidade do rito ordinrio;
4.2 nulidades: a) princpio da liberdade de forma; b) princpio da finalidade; c)
princpio do aproveitamento; d) princpio do prejuzo; e) princpio da convalidao; f)
princpio da causalidade;
4.3 prova: a) princpio da busca da verdade; b) princpio da licitude da prova; c)
princpio inquisitivo; d) princpio da livre admissibilidade da prova; e) princpio do
nus da prova; f) princpio da comunho da prova; g) princpio da imediatidade; h)
princpio da concentrao; i) princpio da originalidade;
4.4 sentena: a) princpio da vinculao do juiz aos fatos da causa; b) princpio da
adstrio do juiz ao pedido da parte; c) princpio da iuria novit curia; d) princpio da
identidade fsica do juiz; e) princpio do livre convencimento; f) princpio da

220
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 9.
124

motivao; g) princpio da persuaso; h) princpio da sucumbncia; i) princpio da


invariabilidade da sentena;
4.5 recursos: a) princpio do duplo grau de jurisdio; b) princpio do duplo grau de
jurisdio obrigatrio; c) princpio da taxatividade; d) princpio da singularidade; e)
princpio da fungibilidade do recurso; f) princpio da dialeticidade; g) princpio da
devolutibilidade dos recursos; h) princpio da irrecorribilidade em separado das
interlocutrias.

Por sua vez, Canotilho 221 , aduzindo que as garantias processuais e


procedimentais, bem como o princpio da proteo jurdica, so decorrentes do
Estado de Direito, ensina que do princpio do Estado de direito deduz-se, sem
dvida, a exigncia de um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de
realizao do direito. E complementa dizendo que, como a realizao do direito
determinada pela conformao jurdica do procedimento e do processo, a
Constituio contm alguns princpios e normas designados por garantias gerais de
procedimento e de processo, cujas principais dimenses so as seguintes:
I garantias de processo judicial: a) garantia do processo eqitativo; b) princpio do
juiz legal; c) princpio da audio; d) princpio da igualdade processual das partes; e)
princpio da conformao do processo segundo os direitos fundamentais; f) princpio
da fundamentao dos atos judiciais; e g) princpio da legalidade processual;
II garantias de processo penal: a) garantia de audincia do argido; b) a proibio
de tribunais de exceo; c) proibio da dupla incriminao; d) princpio da
notificao das decises penais; e) princpio do contraditrio; f) direito de escolher
defensor; g) a assistncia obrigatria de advogado em certas fases do processo
penal; h) princpio da excepcionalidade da priso preventiva;
III garantias do procedimento administrativo: a) direito de participao do particular
nos procedimentos em que est interessado; b) princpio da imparcialidade da
administrao; c) princpio da audio jurdica; d) princpio da informao; f) princpio
da fundamentao dos atos administrativos lesivos de posies jurdicas subjetivas;
g) princpio da conformao do procedimento segundo os direitos fundamentais; h)
princpio da boa-f; i) princpio do arquivo aberto. Alm destes princpios

221
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 272.
125

expressamente previstos na Constituio, Canotilho 222 cita outros previstos em


outras normas: a) princpio da boa-f; b) princpios da informalidade procedimental;
c) princpio da celeridade procedimental; d) princpio do inquisitrio; e) princpio da
participao e da colaborao; e f) princpio da justia.

No Brasil, os direitos e garantias fundamentais tambm podem


derivar de acordo internacional. Por exemplo, a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), devidamente ratificada pelo
Brasil, foi integrada ao nosso ordenamento jurdico pelo Decreto n 678, de 06.11.92,
ficando, a partir da, os direitos e garantias processuais nela inseridos, a ter ndole e
nvel constitucional, nos termos do art. 5, 2, da Constituio Federal. 223 O art. 8
da Conveno, enumera as garantias judiciais, sendo que muitas das garantias
supranacionais j se encontram mencionadas na Constituio. Em alguns tpicos, a
Lei Maior mais garantidora, mas em outros a Conveno explicita e desdobra as
garantias constitucionais.

Mas merece destaque o ponto que surge nova garantia explcita da


Conveno, que o direito prestao jurisdicional em prazo razovel. a garantia
da prestao jurisdicional sem dilaes indevidas, integrante das garantias do devido
processo legal, porquanto justia tardia no verdadeira justia, mas sim negativa
da jurisdio. Agora, a Carta Magna, omissa a esse respeito, ser integrada no s
pelos direitos e garantias implcitos, mas tambm pela Conveno Americana, sendo
que o descumprimento da regra do direito ao justo processo, em prazo razovel,
pode levar a Comisso e a Corte Americanas dos Direitos do Homem a aplicar
sanes pecunirias ao Estado inadimplente.

O Estado, ao proibir a autotutela privada e assumir o monoplio da


jurisdio, ficou na obrigao de tutelar adequada e efetivamente os conflitos de
interesses das partes, a includa a garantia da prestao jurisdicional sem dilaes
indevidas como corolrio do devido processo legal. Serve-se o Estado, ento, do

222
Idem, p. 273.
223
O art. 5, 2, da Constituio Federal, expressa o seguinte: Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
126

processo cautelar e da tutela antecipatria como forma de abreviar o lapso


processual.

3.7 - Devido processo legal e cidadania.

So fundamentos do Estado brasileiro, segundo o art. 1, da Carta


Poltica, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico.

Mas a cidadania tem um sentido mais amplo daquele tradicionalmente


ligado titularidade de direitos polticos.

Para Jos Afonso da Silva, 224 citando Jorge Miranda, a cidadania


qualifica os participantes da vida do Estado, o reconhecimento dos indivduos como
pessoa integrada na sociedade estatal (art. 5, LXXXVII). Significa a, tambm, que o
funcionamento do Estado estar submetido vontade popular. O termo conexiona-
se com o conceito de soberania popular (pargrafo nico do art. 1), com os direitos
polticos (art. 14) e com o conceito de dignidade da pessoa humana (art. 1, III), com
os objetivos da educao (art. 205), como base e meta essencial do regime
democrtico).

Porm, o conceito de cidadania complexo, entendendo Walter


Ceneviva 225 que os componentes do povo tm direitos inerentes cidadania, que
significa a possibilidade do exerccio dos direitos civis, de acordo com a lei, sendo
um dos fundamentos da Nao (art. 1, II). E acrescenta que a cidade tem um
pressuposto biolgico natural: o fato de algum nascer em um territrio (art. 12, I), e
submetido ordem jurdica deste, o integra no povo, como cidado. Pode ter,
tambm, pressuposto jurdico: o da adoo da cidadania, por uma das formas
possveis de naturalizao (art. 12, II). Por fim, Ceneviva 226 conceitua cidado como
a pessoa natural portadora de direitos. O conjunto de seus direitos a cidadania.

224
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 1992, p. 96.
225
CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 29.
226
Idem, p. 30.
127

Basicamente, o discurso da cidadania, na teoria jurdica brasileira,


emana do Direito Constitucional e da Teoria Geral do Estado, sendo enfocada sob
trs aspectos: nacionalidade e direitos polticos (direito constitucional) e elementos
constitutivos do Estado (populao, territrio e soberania). Todavia, para Vera
Regina Pereira de Andrade, 227 no elemento povo que o discurso da cidadania se
inscreve.

Cada jurista tem uma concepo acerca da cidadania. Por exemplo,


Pinto Ferreira 228 vislumbra a cidadania em trs momentos: a) em sentido amplo,
identificada com a nacionalidade; b) como cidadania ativa entendida como a
titularidade de direitos polticos; c) identificao de um povo de um Estado com os
seus nacionais (somente a populao abrange os estrangeiros) ou com seus
cidados em sentido amplo, para aparecer a identificao do corpo eleitoral com a
cidadania ativa (conjunto de cidados ou nacionais que dispe de poder de voto). O
conceito de povo, em sentido amplo, vincula-se ao de cidadania ou nacionalidade,
sendo recortado pelo conceito de eleitorado, indicativo da cidadania ativa.

Por sua vez, Dalmo de Abreu Dallari 229 , embora ressalte que a
cidadania indica a situao jurdica de uma pessoa em relao a determinado
Estado, em que o conjunto de cidados configura o seu elemento povo, entende que
a aquisio da cidadania depende das condies fixadas pelo prprio Estado.,
podendo ocorrer com o simples fato do nascimento em determinadas circunstncias,
bem como pelo atendimento de certos pressupostos que o Estado estabelece. A
condio de cidado implica direitos e deveres que acompanham o indivduo mesmo
quando ele se ache fora do territrio do Estado.

Interessante a afirmao de Vera Regina Pereira de Andrade 230 , ao


dizer que a partir de uma leitura de suas funes sociais, o discurso jurdico da
cidadania insere-se, integralmente, nas funes ideolgicas e na instrumentalizao

227
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: do direito aos direitos humanos. So Paulo: Acadmica,
1993, p. 17.
228
FERREIRA, Pinto. Teoria geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 447.
229
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 88.
230
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: do direito aos direitos humanos. So Paulo: Acadmica,
128

poltica da cultura jurdica dominante. Portanto, existiria, nas faculdades de direito,


um pensamento jurdico comprometido com a ideologia hegemnica da sociedade.

Modernamente, 231 a cidadania encontra-se vinculada, primeiramente,


ao princpio da igualdade formal (apangio da ideologia liberal). Ensina Vera Regina
Pereira de Andrade que sendo definido inicialmente pela igualdade perante a lei e
pela titularidade de direitos civis, o discurso da cidadania vai tendo seu contedo
paulatina e conflitivamente ampliado, para incorporar tambm direitos polticos e
scio-econmicos, na medida em que o fenmeno da industrializao do
crescimento industrial vai tornando a sociedade moderna cada vez mais complexa,
especialmente a partir do sculo XIX. Prosseguindo 232 , vislumbra-se uma situao
paradoxal: se cidadania uma instituio em desenvolvimento desde o sculo
XVIII, ento seu desenvolvimento coincide com o desenvolvimento do capitalismo. E
se a cidadania uma instituio que tende a sistema de igualdade, o capitalismo, ao
revs, um sistema de desigualdades. E nesse sentido afirma Marshall: A cidadania
um status concedido queles que so membros integrais de uma comunidade.
Todos aqueles que possuem o status so iguais com respeito aos direitos e
obrigaes pertinentes. No h nenhum princpio universal que determine o que
estes direitos e obrigaes sero, mas as sociedades nas quais a cidadania uma
instituio em desenvolvimento criam uma imagem de uma cidadania ideal em
relao qual a aspirao pode ser dirigida. A insistncia em seguir o caminho
assim determinado equivale a uma insistncia por uma medida efetiva de igualdade,
um enriquecimento da matria-prima do status. A classe social, por outro lado, um
sistema de desigualdade, (....). , portanto, compreensvel que se espere que o
impacto da cidadania sobre a classe social tomasse a forma de um conflito entre
princpios opostos.

Na verdade, o que se verifica que os direitos do homem, em suas


vrias dimenses, so vistos como integrantes do discurso da cidadania que
condensa o trplice perfil de direitos constitutivos da cidadania: direitos civis, polticos

1993, p. 42.
231
Idem, p. 62.
232
Idem, p. 64.
129

e econmico-sociais, recoberta pelo princpio da igualdade perante a lei: 233 o carter


estratificado da cidadania, apesar da alegao de sua universalidade nas
Declaraes de Direitos e nas Cargas Constitucionais, estabelecido pelo prprio
Direito, fazendo com que, sob a retrica da igualdade perante a lei, vigorem direitos
formalmente desiguais para indivduos desiguais. Ou seja, no se trata de afirmar
que existem direitos de cidadania formalmente iguais para indivduos concretamente
desiguais. Mas existem direitos de cidadania formalmente desiguais para indivduos
desiguais. 234

Dentro desse contexto, as relaes sociais, econmicas, polticas,


familiares e patrimoniais que se estabelecem entre as pessoas criam direitos e
deveres recprocos entre elas, necessitando, portanto, de regulamentao jurdica.
Ento, para que haja ordem e segurana jurdica na convivncia da sociedade, o
Estado e os cidados se tornam responsveis pela aplicao do direito.

Todavia, para que haja o exerccio dos direitos subjetivos dos


cidados, afim de satisfazer os seus interesses e pretenses, h a necessidade de
se impor o direito objetivo que representa a ordem jurdica e as normas de
convivncia social. Mas o direito subjetivo, na expresso de Gustav Radbruch, 235
agua o sentimento jurdico no homem e o liberta, dando-lhe uma posio de
privilgio, porque, na exigncia de sua pretenso jurdica, assegura o direito de
defesa a tudo o que lhe pertence por atribuio imperativa da norma jurdica.

Assim, no possvel o estudo das regras jurdicas processuais que


garantem os direitos dos cidados, apenas luz da norma positiva, tendo em que
vista a exigncia de uma concepo mais ampla, exigindo uma visualizao dos
princpios informativos do direito processual. reconhecida a importncia dos
princpios, j que articulam-se com normas de diferentes tipos e caractersticas,
facilitando a compreenso das regras processuais constitucionais e as de posio
hierrquica inferior.

233
Idem, p. 68.
234
Idem, p. 69.
235
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. So Paulo: A. Amado, 1979, pp. 207-213.
130

Modernamente, o processo busca dois objetivos: proteo dos direitos


individuais e verificao e proteo da ordem jurdica, a servio dos cidados. Essa
a tendncia processual atual, que se instaurou contra a concepo individualista
do processo e da justia.

Os princpios so garantias processuais do cidado, razo pela qual


deve-se buscar, constantemente, conforme leciona Jos Augusto Delgado, 236
respostas satisfatrias ao grave problema de ser assegurada tutela suficiente ao
cidado em face de novas garantias e interesses surgidos que so vitais para a
estabilidade da sociedade moderna. Assim, o Estado procura se desincumbir de
sua funo jurisdicional, poder-dever, reflexo de sua soberania, de modo que lhe
seja possvel concretizar a realizao do bem comum almejado pelo cidado no seu
dia-a-dia em sociedade. Para tanto, o processo o instrumento de que dispe, cuja
utilizao se apia em princpios, todos atuando com o propsito de tornar eficazes
os direitos e garantias fundamentais do cidado. Essa conscincia jurdica formal
evidencia o contedo cientfico presente na elaborao da Constituio e da lei
ordinria, cujo fim alcanar o pleno desenvolvimento da personalidade dos
destinatrios das normas jurdicas o cidado enfrentando, com eficincia e
rapidez a prestao jurisdicional solicitada. O funcionamento de um sistema jurdico
todo voltado para assegurar as garantias processuais do cidado no pode admitir
que s exista o direito positivo, por essa situao limitar a funo do jurista. Este
necessita ter uma amplitude maior do que aquela definida pelo direito positivo, tudo
vinculado com a precisa identificao das finalidades visadas pela norma jurdica,
especialmente, a de natureza constitucional.

Dessa forma, para que seja eficiente e atuante as garantias


constitucionais processuais do cidado, busca-se, com as devidas cautelas, o
exame do sentido til do princpio da unidade da Constituio e o da unidade
hierrquico-normativa, preconizada por Canotilho: 237 O princpio da unidade
hierrquico-normativa significa que todas as normas contidas numa Constituio
formal tm igual dignidade (no h normas s formais nem hierarquia de supra-infra-

236
DELGADO, Jos Augusto. A tutela do processo na Constituio Federal de 1988. Revista Forense. n. 305.
Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 91.
237
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
131

ordenao) dentro da lei constitucional. De acordo com esta premissa, s o


legislador constituinte tem competncia para estabelecer excees unidade
hierrquico-normativa dos preceitos constitucionais (ex.: normas de reviso
concebidas como normas superconstitucionais). Como se ir ver em sede de
interpretao, o princpio da unidade normativa conduz rejeio de duas teses,
ainda hoje muito correntes na doutrina do direito constitucional: a tese das
antinomias alternativas e a tese das normas constitucionais inconstitucionais.

No que concerne ao direito fundamental das garantias processuais do


cidado, Jos Augusto Delgado 238 no aceita como de efeito absoluto o princpio da
unidade da Constituio e o da unidade hierrquica-normativa, por no se permitir
alcanar a eficcia da plenitude de tais garantias, por se pretender resolver todos os
problemas decorrentes dessa situao a partir da positividade normativo-
constitucional. Esta posio est fundada na tese perfilhada por Jos Joaquim
Gomes Canotilho, que entende a Constituio de um pas como uma estrutura
formada de tenses, pelo que no pode se transformar uma lei constitucional em
cdigo exaustivo da vida poltica.

O Estado moderno deve garantir os direitos fundamentais do cidado,


especialmente aqueles necessrios para o controle dos conflitos. Mas pelo
processo que se assegura a efetivao dos direitos e garantias fundamentais do
cidado, quando vulnerados, fundados nos princpios constitucionais especficos.
Lembra Jos Augusto Delgado 239 que o processo instrumento que o Estado est
obrigado a usar e representa uma prestao de garantia atravs da qual o
fundamento da norma se preserva e so protegidos os direitos essenciais do
cidado. o nico meio de se fazer com que os valores incorporados pela
Constituio, em seu contexto, sejam cumpridos, atingindo o fim precpuo a que se
propem o estabelecimento da paz social.

Atualmente, verifica-se que o processo deixou de ser um instrumento


para a realizao da pretenso individual, transformando-se em meio de entrega da

2001, p. 118.
238
DELGADO, Jos Augusto. A tutela do processo na Constituio Federal de 1988. Revista Forense. n. 305.
Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 92.
132

prestao jurisdicional dos cidados em geral. Deixou o juiz de ser um mero


espectador do conflito instalado para ser um agente estatal com atribuies de
buscar e dizer a verdade jurdica. Da Chiovenda 240 destacar a funo jurisdicional
das demais funes estatais, definindo-a como a funo do Estado que tem por
escopo a atuao da vontade da lei por meio da substituio, pela atividade de
rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, j no
afirmar a exigncia da vontade da lei, j no torn-la, praticamente, efetiva.

Na verdade, os princpios fundamentais so essenciais para a anlise


das garantias processuais do cidado, visto que, por si s, as normas constitucionais
so insuficientes para compreend-las, bem como para ampliar o sentido pela
simples expresso do texto legal.

Sendo a lei um ato de vontade emanado pelos cidados, pelos


respectivos rgos legislativos, os princpios relacionados s garantias processuais
do cidado atuam como forma de proteo das liberdades jurdicas, tendo, por isso,
previso constitucional expressa. A Constituio Federal deve permitir que se extraia
de seu contedo substancial as idias matrizes, ordenadas sistemtica e
racionalmente, para a garantia dos direitos fundamentais do cidado. Da decorrer,
nas palavras de Jos Augusto Delgado, 241 a funo excepcional dos princpios
jurdicos processuais para a eficcia dos direitos, liberdades e garantias oferecidas
aos jurisdicionados. E concebe o citado jurista 242 a fora dos princpios processuais
no garantir os direitos fundamentais do cidado quando violados, por eles
pertencerem ordem jurdica positiva, haja vista terem sido introduzidos na
conscincia geral da Nao e encontrarem uma recepo expressa ou implcita na
Carta Magna.

A noo de cidado, nos tempos atuais, no est restrita apenas aos


jurisdicionados, pois tem sido ampliada tambm aos juzes, ao fundamento da
exigncia de que os mesmos vivenciem os dramas sociais sobre os quais

239
Idem, p. 92.
240
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. v. II. Campinas: Bookseller, 2000, p. 8.
241
DELGADO, Jos Augusto. A tutela do processo na Constituio Federal de 1988. Revista Forense. n. 305.
Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 93.
242
Idem, p. 94.
133

chamado a atuar no processo. No por outra razo que Cndido Rangel


Dinamarco utiliza a denominao juiz-cidado. 243 Lembra que, no Estado do Rio
Grande do Sul, um grupo de juzes, ditos alternativos, desenvolveu uma proposta
cujo escopo a superao dos parmetros de justia contidos na lei posta, adotando
critrios ditados pela conscincia tica.

A imagem do juiz-cidado vincula-se ao julgador que no s leva para


o processo os valores captados na vivncia social, como ainda conduz a prpria lei
do processo de acordo com a experincia concreta adquirida nos conflitos dirimidos.
Cndido Rangel Dinamarco diz, 244 ainda, que, sendo a deciso um momento
valorativo, para o adequado cumprimento da funo jurisdicional indispensvel
boa dose de sensibilidade do juiz aos valores sociais e s mutaes axiolgicas de
sua sociedade. 245

A sociedade exige do juiz moderno um comportamento capaz de


oferecer s partes um processo justo na sua realizao e, ao fim, uma tutela
jurisdicional justa. Uma pesquisa relatada por Jos Eduardo Faria 246 mostrou que
73,7% dos entrevistados querem um juiz que no seja mero aplicador das leis, ou
seja, entendem que ele tem de ser sensvel aos problemas sociais.

As garantias processuais do cidado so reguladas por normas


consagradoras de direitos fundamentais, tidas como uma das partes mais
constitucionais de qualquer Constituio. Essas garantias devem guardar
conformao com a Carta Suprema, pois as limitaes delas derivadas no se
apresentam como restrio de direitos, mas como forma de regulamentar a atuao
estatal, tendo por finalidade concretizar esses direitos fundamentais.

243
DINAMARCO, Cndido Rangel. O futuro do direito processual civil. Revista Forense. n. 336. Rio de
Janeiro: Forense, 1996, p. 41.
244
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987,
p. 422.
245
E prossegue Dinamarco, op. cit., p. 421: Como a todo intrprete, incumbe ao juiz postar-se como canal de
comunicao entre a carga axiolgica atual da sociedade em que vive e os textos, de modo que estes fiquem
iluminados pelos valores reconhecidos e assim possa transparecer a realidade da norma que contm no momento
presente. O juiz que no assuma essa postura perde a noo dos fins de sua prpria atividade, a qual poder ser
exercida at de modo bem mais cmodo, mas no corresponder s exigncias de justia.
246
FARIA, Jos Eduardo. O Poder Judicirio no Brasil: paradoxos, desafios e alternativas. Braslia: Centro de
134

Da o papel do devido processo legal, que a expresso maior das


garantias processuais fundamentais do cidado, sendo a sua aplicao uma forma
direta de repelir a onipotncia e a arbitrariedade. O instituto do devido processo legal
outorga a mais ampla garantia processual ao cidado, mas no se restringe,
unicamente, a isso, pois, na sua concepo substantiva, bem retratada por Carlos
Roberto de Siqueira Castro, 247 atua como inesgotvel manancial de inspirao para
a criatividade hermenutica, especialmente, no trato das liberdades pblicas.

Os princpios constitucionais informadores das garantias processuais


do cidado so citados por Jos Augusto Delgado: 248 princpio da garantia da via
judiciria; princpio garantidor do juiz natural; princpio da isonomia processual;
princpio do devido processo legal ou do justo processo; e princpio da motivao
das decises. Da garantia do devido processo legal derivam outros princpios
fundamentais do cidado, tanto no campo cvel, como no penal.

Conclui-se, ento, que as garantias processuais dos cidados so


direitos fundamentais, pela sua prpria natureza, estando previstas em nvel de
princpios constitucionais, de forma ampla e abrangente. Deve o processo servir, de
forma clere, segura e eficaz, como meio e instrumento dos direitos subjetivos dos
cidados, garantindo a aplicao do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, enfim, protegendo os valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista, sem preconceitos e socialmente harmoniosa.

O princpio do devido processo legal, depois de inserido no texto


constitucional, constitui mandamento garantidor do acesso do cidado s decises
do sistema jurdico, mediante previses especficas, do qual decorrem alguns
postulados bsicos para o sistema democrtico. Instrumento tpico do Estado de
Direito, a garantia do devido processo legal inibe qualquer restrio liberdade ou
aos direitos do cidado, salvo a observncia do procedimento adequado, vlida e
legalmente previsto.

Estudos Judicirios da Justia Federal, 1996, p. 7.


247
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 76.
248
DELGADO, Jos Augusto. A tutela do processo na Constituio Federal de 1988. Revista Forense. n. 305.
Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 94.
135

3.8 Devido processo legal e justia.

No h como dissociar a clusula do devido processo legal da


concepo de justia. Ora, direito , antes de mais nada, justia. A clusula do
devido processo legal, nas suas acepes formal ou material, tem por finalidade
garantir ao cidado o direito a um processo justo e a uma deciso justa.

As correntes do pensamento filosfico convergem para a jurisprudncia


romana e, por meio dela, para o direito ocidental, sendo que todas as grandes
expresses da filosofia jurdica contempornea l encontram as suas razes. Da
mesma forma, os princpios gerais em que se assentam os sistemas jurdicos das
naes modernas e a prpria cincia do direito estudada e praticada hodiernamente,
dimanam dos fundamentos lanados pelos gregos, absorvidos pelos romanos e
cultivados pela civilizao crist.

O pensamento da Antiguidade greco-romana importante para a


compreenso da filosofia do direito, surgindo da princpios que realam pontos
comuns das correntes filosficas, chamados de princpios gerais de direito, no
contexto do pensamento jurdico ocidental contemporneo. Os trs princpios
basilares, embora inter-complementares, podem ser resumidos em: direito natural,
racionalidade e a idia da justia.

A noo do direito natural a qual representa o denominador comum do


pensamento filosfico, poltico e jurdico na Antiguidade, desde os primrdios de
nossa cultura e civilizao, importante, por persistir em todas as escolas e
manifestaes da sabedoria grega e romana, mesmo nos movimentos negativistas
da sofstica e do ceticismo. Ela concebida, inicialmente, como gnese histrica da
ordem jurdica positiva. Alude-se a uma ordem originria que teria provocado todo o
ulterior desenvolvimento do fenmeno jurdico. Essa concepo transparece a
princpio na mitologia jurdica, em torno das divindades Tnis e Dite; a primeira,
determinando as relaes vitais da vida comunitria; a segunda, como julgadora dos
atos humanos e protetora da ordem da cidade.
136

Posteriormente, insinua-se a doutrina de um estado de natureza


anterior civilizao, em que o homem um ser puro, tendo a sua existncia
vinculada a essa ordem pr-cultural e sua pureza originria. Cuida-se das aluses
de Homero e Herdoto simplicidade da vida selvagem e campesina, dos saturnia
regna de Virglio, dos aurea saecula de Ovdio e tambm do mito platnico da
Atlntida, assumindo forma sistemtica na aluso, levada a efeito no apogeu do
estoicismo, ao estado natural de liberdade, anterior instituio da guerra e da
escravido. a doutrina de Ccero.

Outra viso do direito natural antigo a que o identifica lei natural, no


sentido de causalidade, verificada segundo duas orientaes, uma emprica e
indutiva; outra racional e dedutiva.

Na direo indutiva, a expresso inicial o jusnaturalismo cosmolgico


dos pr-socrticos, com sua concepo da justia natural dimanada da ordem
csmica. Esta doutrina mantida pela sofstica, embora seja a partir dela que mais
se acentue a oposio entre a ordem poltica e a csmica e anatematizem os
sofistas a idia de que a primeira pudesse estar de alguma forma subordinada
segunda. O direito do mais forte de Trasmaco enfatiza esse aspecto, confirmado
por Licofron, ao repudiar os privilgios da nobreza. Alm disso, na direo indutiva
da identificao entre o direito natural e lei causal da natureza esto as tentativas de
ligar a escravido, de algum modo, ao direito natural. A filosofia peripattica projeta
este jusnaturalismo de base emprica no plano metafsico, descobrindo, a partir da
observao dos fatos, que o direito natural corresponde quintessncia da natureza
humana; a gnese dos ensaios de elaborao emprica de um tipologia ideal da
conduta humana social, no a partir de elementos extra-humanos, como as
divindades, mas implicada pela observao emprica, explicativa e causal. uma
concepo familiar ao mdio estoicismo, repercutindo em Ccero e Ulpiano, bem
como nas tentativas neoplatnicas de trasladar leis astronmicas para o meio social.

J na direo racional e dedutiva, registra-se a doutrina peripattica da


justia, como proporo aritmtica entre a pretenso e a prestao e proporo
137

geomtrica entre a situao social e o mrito, cujas origens remontam aos


pitagricos.

A identificao entre o direito natural e as leis da natureza, no caminho


dedutivo, manifesta-se em toda a tradio ps-socrtica, fundamentando as leis da
matria, da vida e da sociedade na razo universal, tese de grande penetrao no
mundo romano-cristo e que preside a racionalizao do direito e da cincia jurdica.

Finalmente, uma terceira viso do direito natural a do idealismo,


concebendo-o como fundamento metafsico do direito positivo. Trata-se do
desenvolvimento do idealismo de Plato, de sua teoria das formas e de sua doutrina
da justia e do Estado. No pensamento moderno e contemporneo, o idealismo
jurdico, derivado dessa longnqua raiz, entende por direito natural o contedo
essencial da idia do direito.

O segundo princpio do direito ocidental a racionalidade (busca da


verdade pela razo). Assim, o direito de nossa poca racional no sentido de que,
na moderna civilizao, a exigncia de segurana jurdica impe a estratificao dos
princpios orientadores da conduta social em sistemas, mais ou menos
axiomatizados, em que se exige a coerncia intra-sistemtica, baseada na hierarquia
das normas jurdicas, segundo as suas diferentes fontes de produo. A tendncia
codificao e a concepo da jurisprudncia como dogmtica a conseqncia
dessa racionalidade.

As razes gregas desse princpio esto na tica estica a qual foi


desenvolvida pela patrstica e pela escolstica, encontrando a sua expresso mais
acabada no jusnaturalismo racionalista de Grotius e Vitoria. Mas a explicao para o
processo histrico-filosfico da racionalizao do direito est no alcance de que, a
partir do estoicismo, deu-se a analtica aristotlica, transformada no instrumento, por
excelncia, da descoberta da verdade por meio da razo, isto , da participao na
ratio universalis. O estoicismo doutrina filosfica, caracterizada pela austeridade de
carter e rigidez moral. O indivduo estico austero, rgido, sendo impassvel ante
a dor e a adversidade.
138

O terceiro dos princpios gerais do direito ocidental a noo da justia


vinculada ao conceito do direito. Este princpio est ligado ao primeiro, o do direito
natural, e o alcance que se lhe atribui ainda uma implicao da racionalidade que
caracterizou a ordem jurdica e jurisprudncia, depois de determinada poca na
histria do direito.

Seja no sentido subjetivo, de gnese platnica ou no objetivo, de


origem pitagrico-aristotlica, o contedo valorativo do direito, est sempre
relacionado com a idia da justia, a partir da primitiva identificao, na mitologia e
na fsica dos jnios, 249 entre as referidas noes.

Cuida-se, porm, do nico ponto em que o direito moderno parece


desvincular-se de suas origens, pois a concepo legalista e dogmtica do direito
enfatizou o princpio da racionalidade, levando-o s ltimas conseqncias, quando,
no direito antigo, estava a racionalidade delimitada pelo direito natural.

A racionalidade provocou a identificao do direito com a lei e, como


contedo desta, no o direito natural, nem a idia da justia, mas o interesse do
Estado, a vontade do soberano, os privilgios da prpria nao, com desastrosas
conseqncias para a humanidade, como a histria recente bem demonstra.

Inobstante, a tradio ocidental est profundamente impregnada da


idia da justia como contedo do direito e luz desta noo que exsurgem as
crticas s ordens jurdicas consideradas injustas. , ainda, luz da identificao
entre o direito e o justo que se questiona a legitimidade das leis atentatrias aos
direitos humanos e sistemas polticos segregacionistas e instituidores de privilgios
aristocrticos.

A gnese histrica desse princpio est no conceito elaborado pelos


gregos acerca do direito que o identificava como o justo em todo o caso, seja no
justo por natureza, seja no justo por lei. Essa compreenso profunda e humana do

249
Jnio indivduo dos jnios, povos gregos que habitaram a Jnia; dialeto jnico. Jnico pertencente ou
relativo antiga Jnia ou aos jnios; diz-se um dos dois dialetos eminentemente literrios da Grcia antiga,
falado nas ilhas e colnias gregas.
139

fenmeno jurdico presidiu a formao e desenvolvimento da ordem jurdica dos


romanos e de sua jurisprudncia, o que configura dignidade de nossa cincia do
direito.

Passada a poca da crise do direito contemporneo, a reviso que se


processa em torno dos seus fundamentos constitui, na verdade, uma tentativa de
retornar s origens greco-romanas em que o direito significava justia e a
jurisprudncia era a cincia e a tcnica da soluo razovel, prudencial, equilibrada
e justa dos litgios sociais.

Uma ordem jurdica adequada s necessidades do mundo social em


transformao, cada vez mais unificado numa sociedade global, no pode prescindir
do princpio da justia, o que implica a restaurao do velho conceito do direito,
como dkaion e como jus.

3.8.1 As vrias teorias da justia.

Faz parte da prpria natureza humana a sede de justia (marcante


anseio de realizao da justia), muito embora nem todos saibam o que significa a
justia. Vrias correntes filosficas tratam do tema, em suas vrias facetas, como a
platnica (metafsica), a aristotlica (tica), a crist, a agostiniana e tomista
(teolgica), a rousseanuniana e rawlsiana (antroponatural), a kelseniana (positiva-
relativista). A simples existncia de vrias teorias sobre a justia comprova a
incompreenso do fenmeno da justia.

Na verdade, para uma compreenso do direito como um todo,


necessrio uma recapitulao da histria da justia, pois o conceito comum do
problema da justia confuso e exige reflexo crtica, especialmente, quando houver
vinculao do direito a valor. Filosoficamente, ora a justia vista como igualdade,
como liberdade, como razo divina, como atributo inerente prpria pessoa
humana, como garantia diante do Estado, ora como virtude e outras concepes. Na
verdade, a justia multifacetria.
140

H muitas teorias sobre a justia, cada uma com uma perspectiva e


dimenso. Todavia, os principais grupos de pesquisa em torno das acepes de
justia so: justia metafsica (valoriza a justia como idia supra-sensria, com
base nos estudos de Plato); justia tica (d nfase, em relao justia, ao
aspecto do comportamento humano na sociedade, fundando-se nos estudos de
Aristteles); justia teolgica (destaca o lado religioso na justia, onde uma lei divina
estaria a governar as leis humanas, corporificado nos textos sagrados da Bblia e
nas teorias de Santo Agostinho e de Santo Toms de Aquino); justia antroponatural
(ressalta que a justia pr-existente ao pacto social, baseada nos estudos de
Rousseau e desdobramentos na teoria de John Rawls); justia positiva-relativista
(destaca o valor relativo da justia, passageiro e substituvel, corporificando-se no
ceticismo tico de Hans Kelsen). Enfim, a justia um fenmeno complexo de vrias
facetas, devendo ser compreendida de acordo com a situao concreta e da
concepo ideolgica de cada cidado.

Justia platnica.

A concepo platnica da justia e do direito parte do mtodo socrtico


que restabelecera, para a cincia, o seu valor de verdade objetiva, mediante a
elaborao indutiva de conceitos cujas caractersticas so universalidade,
necessidade, imutabilidade e eternidade. O ponto de partida do filsofo a tentativa
de estabelecer uma ligao entre os conceitos e a realidade.

Considerando que o mundo fenomnico individual, contingente e


transitrio, Plato concebeu a teoria de que, se a verdade da cincia objetiva, isto
, se o conhecimento corresponde realidade, deve existir outro mundo, dotado de
caractersticas idnticas aos conceitos. Esse mundo o das idias ou das formas.

A idia no a representao subjetiva dos objetos, mas sim um ente


abstrato, onticamente real, hipostasiado como um ente mitolgico. Os fenmenos da
natureza seriam somente reflexos, sombras da realidade constituda pelas formas e
o escopo da cincia seria a captao das formas.
141

Essa a famosa teoria das formas, sem cuja compreenso


impossvel absorver o entendimento platnico acerca do homem e do Estado.
Plato, ao invs de preocupar-se com o homem histrico e contingente ou com a
polis, a realidade humana e social que se fenomeniza na histria, ocupou-se do
homem e da cidade ideais, isto , a idia hipostasiada de que os homens e as
cidades-Estado eram sombras ou reflexos.

No testemunho de Aristteles, a cincia platnica comportava trs


divises: a dialtica, a fsica e a tica, esta ltima subdividida em tica individual e
tica social:
a) dialtica: seria o estudo dos meios que nos levam s idias, isto , os processos
intelectuais e morais adequados ao conhecimento e, bem assim, a classificao das
idias, segundo uma hierarquia presidida pela idia do bem, identificado com o
Logos divino, Deus. A dialtica seria a mais nobre das cincias, tendo por forma o
dilogo e, por objeto, encontrar a ordem hierrquica das noes e dos seres;
b) fsica: objetivaria a construo do cosmos da natureza atravs das idias, vale
dizer, as manifestaes sensveis das idias na natureza;
c) tica: seria o estudo dos princpios que presidem o cosmos da sociedade, isto ,
as idias que repercutem na atividade individual e poltica.

As teorias platnicas sobre o homem e o Estado so interessantes


para a filosofia do direito. Nos dilogos da Repblica e das Leis, procurou Aristteles
descobrir o momento ntico dessas duas realidades na sua idia intemporal. No se
trata de uma utopia, espcie de ideal de perfeio a ser historicamente atingido, mas
de um modelo racional, a que Plato atribua valor ontolgico e que poderia servir de
base para a crtica da correspondente realidade fenomnica. Homem e Estado
apresentam-se em paralelismo, sendo este um homem em ponto grande, o
macrontropos, com caractersticas basilares idnticas s do homem ideal em ponto
pequeno.

A alma humana tem trs faculdades, a razo, a coragem e os sentidos,


correspondendo a trs almas: a racional, que domina e cuja sede o crebro, a
sensitiva, destinada a atuar e com sede no peito, e uma terceira, apetitiva, cujo
escopo a obedincia, tendo sede nas entranhas.
142

A cada alma corresponde uma virtude. Assim, racional corresponde a


sabedoria, sensitiva, a coragem e apetitiva a temperana; em outras palavras,
razo, coragem e aos sentidos corresponderiam trs virtudes bsicas, identificadas
na sabedoria, na fortaleza e na temperana. A suprema virtude , porm, uma
quarta, a justia, que estabelece o equilbrio entre as outras e evita que cada
faculdade extravase as suas finalidades.

Analogamente, o Estado constitudo por trs classes: a dos sbios,


cuja funo governar; a dos guerreiros, com a misso de defender o organismo
poltico e a dos comerciantes, operrios e artesos, encarregados de nutri-lo. A
virtude dos sbios a sabedoria; a dos guerreiros, a coragem; e a da terceira
classe, a sobriedade.

A justia, que deve ser lida em maisculas no Estado JUSTIA -


igualmente princpio de equilbrio entre as classes, estabelecendo a medida da
contribuio de cada uma para o benefcio do todo poltico. No indivduo, a justia
como virtude individual do equilbrio, deve ser lida em minsculas justia.

A educao dos indivduos para o bem e a prtica da virtude a


misso do Estado. Nessa educao h a prevalncia da ginstica e da msica.
Como os indivduos devem preparar-se para o Estado, a fim de cumprirem a misso
que lhes compete dentro de sua classe, preconiza-se a supresso da famlia e dos
outros organismos intermedirios. E admite Plato, a propriedade comum dos bens
e da mulher, nas classes superiores, pois os indivduos a elas pertencentes no
devem desviar a ateno para as necessidades materiais, isto , devem ficar
adstritos, na sua formao, aos objetivos para os quais estariam sendo preparados,
o governo e a defesa. A classe dos produtores se encarregaria de fornecer-lhes os
meios de satisfao material e somente a estes caberia a propriedade privada.

Plato considera trs formas de governo: a aristrocacia, nica


aceitvel, que o governo dos sbios; a timocracia, governo dos guerreiros e a
democracia, governo dos produtores. Estas duas conduzem ambio dos
detentores do poder e no propiciam a felicidade geral.
143

Em linhas gerais, so estas as caractersticas mais relevantes da


filosofia platnica, cumprindo ressaltar a importncia de suas concepes sobre a
justia, gnese das teorias subjetivas da justia, do direito e do Estado e fonte das
utopias. tambm precursor do organicismo e da teoria da vontade geral, quando,
na Repblica, afirma que a melhor cidade a que mais se aproxima do indivduo.
Sua concepo ideal do Estado unitrio, dirigido pelos mais aptos, em que cada
classe desempenha o seu papel, est destinada a assumir grande importncia
histrica, na justificao do poderio romano elaborada pelos esticos e tambm na
teoria patrstica agostiniana do direito e do Estado.

No que toca teoria do direito natural, Plato lhe d fundamento


metafsico, ou seja, a justia considerada como idia eterna; o direito natural
interpretado de maneira universalista, como harmonia de um todo em que cada
indivduo e cada classe devem cumprir uma tarefa diferenciada. O direito natural ,
assim, a ordem jurdica do Estado ideal, implicando a identificao entre o direito e a
moral. Entretanto, essa concepo metafsica acarreta a atribuio ao direito natural
da condio de critrio para a crtica do direito positivo e tambm de fundamento a
priori deste.

O direito fundamental para o estabelecimento da repblica de Plato,


pois na lio de Joo Maurcio Adeodato, 250 todo conhecimento realiza um ideal
tico, sendo que a expresso justia designa o ideal tico pleno, conduzindo idia
do bem. Ressalta, mais, que a principal funo do direito seria assegurar as regras
para efetivao da justia na comunidade, na medida do possvel.

Modernamente, a viso de justia, deduzida por Plato, interessante,


podendo ser expressa, de forma sucinta, pela mxima que cada um cuide do que
lhe compete ou eufemismos do gnero, bem demonstrada por Joo Maurcio
Adeodato 251 . Ao comparar o Estado ao homem, Plato, em A Repblica, observa
que ambos necessitam de uma relao harmoniosa para unir partes e todo, relao
que chama de justia. Em outras palavras, a alma do indivduo estar s boas com a

250
ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 51.
144

idia de justia se o intelecto comandar, a vontade agir e o sentimento obedecer; o


Estado justo ter sbios no comando, guerreiros para a defesa e artesos nas
demais funes para que forem designados. Mas, como bem ilustra Adeodato, 252 o
conceito de justia, em Plato, resta vago.

A teoria platnica, embora contemple um panorama do complexo


problema da justia, vislumbra a justia como sendo parte do Bem Absoluto, Idia
transcendental, eterna, imutvel, no sujeita apreenso sensvel, muito menos
demonstrao, nem mesmo por meio da dialtica. A idia do Bem que est a
governar todo o ksmos representa a grande prioridade do sistema de Idias de
Plato. a justia csmica. A sociedade, assim como o homem, carecem de justia;
esta ultrapassa os ambientes humanos, as organizaes, conferindo sentido
organizao estatal.

Na doutrina platnica, a razo essencial do Estado a educao


(paidia), onde Deus governa como pedagogo e tudo direcionado para o Bem
Absoluto, sendo a educao a finalidade das estruturas humanas e polticas. A
funo principal do Estado ensinar almas, podendo utilizar os poderes para
corrigir, punir, melhorar e outros. A tica, a moral e a poltica esto na base do justo
e do injusto.

Justia aristotlica.

Aristteles, como discpulo de Plato, desenvolveu o tema da justia no


campo tico. As contribuies de Aristteles para a noo de justia so inmeras,
pois conceituou, organizou e sistematizou o que antes era discutido sem maior rigor,
principalmente, o que justo e injusto (por fora da lei, da natureza, na distribuio,
correo, troca, punio e outros).

A justia aristotlica caracterizada como sendo um debate tico e


uma virtude humana. A tica seria a cincia prtica que discerne o bom e o mau, o

251
Idem, p. 52.
145

justo e injusto. A justia uma virtude vivida, reiterada e repisada pela ao


humana. A equidade possui profunda relao com a justia, embora no possa ser
chamada de justia.

Para Aristteles, justia a disposio da alma em desejar o que


justo e injusto. Justia e injustia parecem ser termos ambguos: o justo aquilo
conforme a lei e correto, e o injusto o ilegal e inquo. Justia a excelncia moral
perfeita. Aristteles classifica a justia de acordo com as aes humanas: nem tudo
que legal justo. A isonomia a qualidade do justo. A tese aristotlica no
sentido de que o fim do homem a felicidade.

Na cosmoviso de Aristteles, destacam-se as suas doutrinas moral e


poltica, bem como a teoria do direito natural, relacionadas mais intimamente
filosofia do direito. Esto contidas na Poltica, na tica e na Retrica. Da segunda,
existem trs verses, a tica Nicomaqua, a tica Eudemiana, trabalho provvel de
seu discpulo Eudemo de Rodes e a chamada Grande tica, extrato das duas
anteriores.

A felicidade (eudaimonia) constitui o supremo bem. Esse eudemonismo


deve ser compreendido em funo de dois princpios: o primeiro era o que, na
tradio do pensamento helenista, a felicidade se identificava com a virtude; o
segundo dispunha que, em face do hilemorfismo aristotlico, ela constitua a
realizao, pelo ser, de sua prpria essncia, de sua idia; em outras palavras, a
causa final do homem integra a sua natureza. o que se denomina, no contexto da
filosofia peripattica, de entelquia, de lidos essncia e telos finalidade.

O Estado e o direito so meios do homem, realizando sua idia


mediante virtude e contemplao da verdade, atingir a felicidade. Essa
concepo apolnea 253 da vida e a tendncia esttica e eudemonista 254 mais uma
das faces do gnio grego. Em tal concepo, o Estado no mera aliana, mas

252
Idem, p. 52.
253
Apolneo relativo a, ou prprio de Apolo (deus grego-romano, o mais belo dos deuses), deus da luz, das
artes e da adivinhao, que personificava o Sol; que se caracteriza pelo equilbrio, sobriedade, disciplina e
comedimento.
254
Eudemonismo a doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta
146

dimana, necessariamente, da natureza, como unio orgnica que tem por fim a
felicidade universal.

A teoria da justia e da equidade outra das elaboraes do


peripatetismo, 255 que profunda influncia exerceu na filosofia do direito.

A justia concebida como igualdade, concepo objetiva cujas


origens remontam escola itlica. Duas so as espcies de justia, pois duas so as
maneiras de conceber-se a igualdade:
a) justia distributiva que consiste em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na
proporo em que se desigualam; a justia do Estado na repartio dos bens e
das honras, conforme os mritos de cada um;
b) justia corretiva ou equiparadora, tambm chamada sinalagmtica, que preside s
trocas entre particulares. Esta comporta duas subdivises: a justia comutativa, pela
qual a regra da igualdade impe que, nas trocas privadas, cada um receba na
proporo em que d; e a justia judicial que determina a proporo entre o delito e
a pena.

Na aplicao da lei, a rigidez da justia deve ser atenuada com a


equidade, critrio que permite adequ-la s situaes particulares e corrigir
distores que o rigor das propores quantitativas da igualdade poderia suscitar.
Destarte, a justia sempre boa, mas a equidade melhor. O mestre compara a
equidade rgua lsbia, 256 instrumento malevel que se adaptava aos contornos
irregulares dos objetos, para os medir.

Ento, a concepo de justia, de acordo com a filosofia de Aristteles,


citada por Joo Maurcio Adeodato, 257 est fundada em pelo menos dois sentidos
distintos:
a) como valor moral, por influncia do platonismo, 258 em que a justia o meio-termo

humana moral; so moralmente boas as condutas que levam felicidade.


255
Peripatemismo est ligado ao aristotelismo; conjunto de doutrinas dos filsofos que, na Antigidade,
pertenceram escola de Aristteles. Peripatetizar passear, lecionando, ou falando em tom professoral.
256
De, ou pertencente ou relativo a Lesbos, ilha grega.
257
ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 1996, p 56.
258
Platonismo a doutrina de Plato, filsofo grego (429-347 a.C.), e de seus seguidores, caracterizada
principalmente pela teoria das idias e pela preocupao com os temas ticos, visando toda meditao filosfica
147

entre dois extremos, sendo a base dos demais valores (entre a covardia e a
temeridade, a coragem; entre a timidez e o descaramento, a modstia);
b) e como virtude poltica caracterstica, sentido social, em que est sua contribuio
essencial teoria da justia, na qual Aristteles retoma a distino entre o justo
legal, imposto pelo Estado (a Polis) e o justo natural. Tem-se mostrado atual a tese
de que o ser humano tem direitos que independem do poder poltico, ao qual cabe
apenas reconhec-los.

O sentido aristotlico da noo de direito natural pode ser inferido do


contexto da tica, da Poltica e da Retrica. Na tica, distingue Aristteles entre o
justo natural e o justo positivo. Na Poltica, conceitua a natureza como uma
referncia aos fins de cada ser, conforme a sua doutrina do ato e potncia, extraindo
dessa concepo, conseqncias polticas para a sua teoria do Estado. Na Retrica,
trata das leis positivas, referindo-se s leis no escritas, cuja fonte a observao
da natureza.

Na concepo moderna, o direito natural ope-se ao direito positivo, no


sentido de que o contedo normativo do direito pode ser extrado, seja das leis
positivas, seja de axiomas inscritos na razo prtica, revelados ao homem por Deus
ou descobertos racionalmente na natureza das coisas. Tal o sentido mais comum
do direito natural, implicando a oposio entre o natural e o positivo com a
subordinao deste quele.

Em Aristteles, tal dualismo no ocorre. O justo positivo e o justo


natural so duas fontes de normatividade que se intercomplementam na soluo dos
litgios e na regulao da conduta.

O direito natural um mtodo experimental que possibilita discernir, na


observao do mundo exterior, o que justo do que injusto, conforme a natureza.
A observao do que ocorre no universo revela a ordem csmica, obra de uma
inteligncia criadora que d ao universo uma forma em funo de uma finalidade. A

ao conhecimento do Bem, meditao filosfica ao conhecimento do Bem, conhecimento este que se supe
suficiente para a implantao da justia entre os estados e entre os homens. Por extenso, platnico o est
alheio a interesses ou gozos materiais; ideal, casto.
148

natureza, ento, explica-se pelas quatro causas: material (substncia que constitui o
ser); formal (aparncia exterior de que a substncia se reveste); eficiente (princpio
gerador do ser) e a final (fim para o qual o ser existe em sua forma e para o qual foi
criado).

O jusnaturalismo aristotlico no comporta a noo da imutabilidade


das regras, tal como a concepo moderna o apresenta, mas, ao contrrio, implica o
sentido da adaptabilidade s mudanas histricas e s circunstncias de tempo e
lugar. , ainda, a sua Poltica que encerra essa concluso, pois a observao mostra
que nem sempre o regime, teoricamente, melhor o na prtica, pois a acrpole
oligrquica e a plancie, democrtica.

Em face de tal contexto, as leis positivas exsurgem no como


oposio, mas como necessidade que deflui das deficincias da busca do justo
natural. Nem sempre os juzes so imparciais e a ordem do Estado deve ser, tanto
quanto possvel, uniforme, apta a dar solues precisas para situaes
particularizadas, para as quais o justo natural insuficiente, porque vago e
hesitante.

O legislador complementa o trabalho cientfico da procura do direito


natural, tarefa que no tem fim, pois a natureza humana cambiante. O trabalho do
legislador e do juiz na construo do justo positivo no se baseia no raciocnio
discursivo, mas obra de prudncia, virtude intelectual que preside as decises
sobre as situaes contingentes e que almeja justia e equidade.

Para Aristteles, o homem animal social, no sentido de que viver em


sociedade corresponde ao ser do homem, sendo o direito uma implicao dessa
natureza social. O carter convencional que o epicurismo atribui justia e s leis
positivas, muito mais do que um ceticismo relativista, revela o germe da teoria do
contrato social.

Esse o ponto principal que traduz uma espcie de epicurismo


jurdico: a noo de que o direito e a justia repousam sobre pactos; e justamente
149

o ponto em que o estoicismo 259 mais se afirma, como grande concepo ps-
socrtica, conquistando os pensadores romanos e preparando a filosofia jurdica
crist: a idia do pacto social ope-se noo do logos a ditar o contedo da moral
e do direito.

O epicurismo 260 a filosofia de Epicuro, filsofo ateniense que viveu de


341 a.C. a 270 a.C., e seus seguidores os quais difundiram as idias do mestre por
todo o mundo antigo. Como efeito, o epicurismo teve rpida e ampla difuso no
mundo romano, tendo permanecido at o sculo IV da era crist. Entre os seus
grandes representantes citam-se Zeno de Sdon e os poetas Lucrcio e Horcio.
Em suma, vislumbra-se na moral epicurista a noo do estado de natureza, to cara
aos tericos do direito e do Estado durante o sculo XVIII, a idia de que o direito e
a justia no passam de convenes, motivadas pelas necessidades da vida social,
e no algo inerente natureza humana.

Situa-se, assim, o epicurismo, em posio intermediria, entre o


racionalismo da sto e o nihilismo dos cticos. Os epicuristas esto entre os
primeiros voluntaristas, os primeiros contratualistas e, talvez, os primeiros
positivistas fenomenlogos do direito.

Justia crist.

O Cristianismo foi a principal fonte do direito natural. So seus


expoentes, Santo Agostinho, Isidoro de Sevilha e So Toms de Aquino. A doutrina
crist teve influncia notvel sobre a poltica e as cincias, inclusive aproximando o
direito da teologia. Trazida por Jesus, veio introduzir novas dimenses questo da

259
Estoicismo designao comum s doutrinas dos filsofos gregos Zeno de Ccio (340-264) e seus
seguidores Cleanto (sc. III a.C.), Crisipo (280-208) e os romanos Epicteto (?-125) e Marco Aurlio (121-180),
caracterizadas sobretudo pela considerao do problema moral, constituindo a ataraxia o ideal do sbio;
austeridade de carter; rigidez moral; impassibilidade em face da dor ou do infortnio.
260
Epicurismo a doutrina de Epicuro, filsofo grego (341-270 a.C.), e de seus seguidores, entre os quais se
distingue Lucrcio, poeta latino (98-55 a.C.), caracterizada, na fsica, pelo atomismo, e na moral, pela
identificao do bem soberano com o prazer, o qual concretamente, h de ser encontrado na prtica da virtude e
na cultura do esprito. Sensualidade, luxria; sade do corpo e sossego do esprito. errneo identificar o
epicurismo com o hedonismo (doutrina que considera que o prazer individual e imediato o nico bem possvel,
princpio e fim da vida moral).
150

justia. Por se tratar de uma concepo religiosa da justia, diz-se que a justia
humana identificada como uma justia transitria, inclusive como um instrumento
de usurpao do poder.

Ensina Eduardo C. B. Bittar 261 que no na justia humana que reside


necessariamente a verdade, mas na Lei de Deus, que age de modo absoluto, eterno
e imutvel. A lei humana, portanto, que condenou o Cristo, e isto foi feito com base
na prpria opinio popular dos homens de seu tempo, de justia cega e incapaz de
penetrar nos arcanos da divindade. A justia crist aponta para valores que rompem
com o imediato que carnal, cumprindo com os preceitos de justia (que seria
eterna), aquele que se conduzir de com os valores cristos.

Todo ensinamento, raciocnio, moral e comportamento baseado na lei


do Cristo, portanto, devem espelhar, como reflexo, o comportamento de Deus, de
donde se extrai o que devido, o justo e o injusto.

Justia agostiniana.

Entre o fim da Antiguidade e o incio da Idade Mdia, a nova era seria


dominada pela palavra do bispo de Hipona, Santo Agostinho, j que ningum como
ele tinha conseguido, na filosofia ligada ao cristianismo, atingir tal profundidade e
amplitude de pensamento. Vinculou a filosofia grega, especialmente Plato, aos
dogmas cristos, mas, quando isso no foi possvel, no teve dvidas em optar pela
f na palavra revelada. Combate vigorosamente o maniquesmo, como teoria
metafsica, embora permanecesse visceralmente impregnado de uma concepo
nitidamente dualista que contrapunha o homem a Deus, o mal ao bem, as trevas
luz.

Portanto, a concepo da justia agostiniana est centrada na


dicotomia bom/mal, que estabelece a construo de um esquema de idias
(alma/corpo, divino/humano, eterno/perecvel, perfeito/imperfeito e outras), inclusive

261
BITTAR, Eduarto C. B. Teorias sobre a justia. Apontamentos para a histria da filosofia do direito. So
151

aquelas dirigidas compreenso da justia (lei eterna/temporal, lei inscrita/escrita,


divina e humana). Nesse sentido, define a justia como humana e divina.

H uma preocupao com o Estado. Apesar de imperfeitas, as leis


humanas garantem a ordem social, devendo aproximar-se da justia que, na
concepo agostiniana, a razo essencial do Direito (instituio transitria
humana, inqua e sem sentido). A lei humana dirige-se realizao da paz social,
secular e temporal, enquanto a lei eterna busca a realizao da paz eterna.

Justia tomista.

No comeo, a Igreja no se mostrou simptica ao aristotelismo, tanto


mais quando ele se apresentava sob a forma de averrosmo 262 e, no princpio do
sculo XIII, a Sorbonne de Paris condenou-o. Porm, mais tarde acreditou-se
oportuno demonstrar que a cincia personificada de Aristteles podia conciliar-se
com a f. O encargo de estabelecer essa demonstrao foi assumido por um dos
maiores escritores da Idade Mdia, So Toms de Aquino (1225-1274 d.C.)

As dimenses da teoria tomista sobre a justia so amplas,


abrangendo a atividade do legislador, do juiz, tanto por fora da natureza, da
divindade e da conveno. So Toms de Aquino concebe o justo e o injusto com
preocupao crtica e vasta da justia, de forma completa e racional. Sua obra
principal a Summa Theologica, sendo que sua filosofia se encontra estruturalmente
comprometida com os Sagrados Escritos e com o pensamento aristotlico.

A contribuio da teoria tomista reside em seu jusnaturalismo,


admitindo que a mesma seja mutvel (no absoluta). Transcende para a lei divina,
origem de tudo, razo pela qual entende que o direito positivo deve se adequar s
prescries que lhe so superiores e fontes de inspirao: o direito natural e o direito

Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 94.


262
Averrosmo a doutrina de Averris (Ibn-Roschd), mdico e filsofo rabe (1126-1198) e de seus
seguidores, caracterizada pela tendncia materialista e pantestica (relativa a pantesmo, que a doutrina
segundo a qual s Deus real e o mundo um conjunto de manifestaes ou emanaes; s o mundo real,
sendo Deus a soma de tudo quanto existe).
152

divino (a lei da autoridade no exaure o Direito; o justo transcende lei escrita).

O tratado da justia de So Toms de Aquino tem seus pontos


resumidos por Andr Franco Montoro: 263 a) a essncia da justia consiste em dar a
outrem o que lhe devido, segundo uma igualdade; b) h uma justia geral, cujo
objeto o bem comum, e uma justia particular, que tem por objeto o bem dos
particulares; c) a justia particular se subdivide em justia comutativa, que rege as
relaes entre particulares, e justia distributiva, que se refere s obrigaes da
sociedade para com os particulares; d) o fundamento das obrigaes de justia a
prpria natureza humana; e) o direito o objeto da justia.

O rduo problema das relaes entre a Igreja e o Estado foi examinado


por So Toms de Aquino que afirmou ter a Igreja a incumbncia da direo das
almas, enquanto, o Estado, a de direo dos corpos, tendo cada uma dessas
instituies seu domnio peculiar, no devendo invadir a rea prpria outra. Mas,
em caso de conflito, o Papa poderia sempre julgar se o soberano cometeu pecado.

A tese da propriedade como funo social teve a contribuio clssica


do direito natural, devida a So Toms de Aquino, trazida at hoje pela tradio da
Igreja. A doutrina social da Igreja insiste que a propriedade uma garantia da
liberdade e da dignidade humana, bem como um instrumento importante de
proteo da famlia. Porm, sempre insiste, tambm, em ter a propriedade uma
funo social, no se destinando apenas a satisfazer os interesses do proprietrio,
mas significando uma maneira de atender as necessidades de toda a sociedade.

Justia rousseauniana.

O pensamento rousseauniano se desenvolve na discusso conjunta de


problemas naturais, sociais, polticos e jurdicos. O trabalho de Rousseau
hipottico e no descritivo, portanto, sua proposta filosfica e, por isso, desdobra-
se com o fim de desenvolver os argumentos que conferem solidez s suas hipteses

263
MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980,
153

e uma delas a da formao de um contrato social.

O contrato social um pacto, ou seja, uma deliberao conjunta para a


formao da sociedade civil e do Estado. Cuida-se de um acordo que constri um
sentido de justia que lhe prprio; a justia est no pacto, na deliberao conjunta,
na utilizada que surge do pacto. A noo de contrato social est centrada na idia de
bem comum; esta a sua finalidade, pois possui o respaldo da vontade geral que
no se constitui na soma das vontades particulares, mas se coloca na posio de
representar o interesse comum. O contrato social prega que deve haver um
consenso das pessoas, evitando, assim, o exerccio do poder por uma s pessoa.

Os direitos civis surgem somente aps o advento do contrato social,


enquanto os direitos naturais seriam anteriores aos direitos civis, preexistindo a
qualquer conveno social. Ento, o contrato social encontra seus limites nos
direitos naturais dos pactuantes.

A teoria rousseuniana da justia caracterizada pela crtica aos


desvios do poder e da poltica, ao desgoverno das leis e s instituies humanas.
Prega a idia de um pacto que originasse o convvio social e humano em bases
slidas que poderia representar um conjunto de pensamentos para solucionarem o
desvio de finalidade das agremiaes.

A noo de direitos naturais de Rousseau inspirou as idias da


Revoluo Francesa e da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado. O
contrato social buscava uma ordem justa, correspondente ao estado de natureza e
com respeito vontade geral; a obra de Rousseau tinha como fim buscar no s
leis, mas leis justas.

Justia kelseniana.

A teoria kelseniana fruto do positivismo jurdico. A respeito, assim

p. 352.
154

expressa Hans Kelsen: 264 A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo
do Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial.

Embora Kelsen tenha tido muitos adeptos e continuadores, como


Robert Walter, na ustria, Norberto Bobbio, na Itlia, Ulrich Klug, na Alemanha,
Roberto Jos Vernengo, na Argentina, Fuller, nos Estados Unidos, no faltaram
aqueles que o cobriram de crticas, especialmente pelo carter formalista de sua
teoria.

O fenmeno jurdico, na teoria kelseniana, compreendido como uma


certeza, rigorismo e especificidade, tudo sendo feito com sacrifcio dos valores. A
autonomia da justia kelseniana s se alcana isolando o jurdico do no-jurdico. A
interpretao judicial a criao de uma norma individual. Qualquer avano para a
equidade, para os princpios jurdicos e para a analogia, s so admitidos quando
autorizados por normas jurdicas.

O grande objetivo da obra de Kelsen foi discutir e propor os princpios e


mtodos da teoria jurdica. Suas preocupaes, nesse sentido, inseriam-se no
contexto especfico dos debates metodolgicos oriundos do final do sculo XIX e
que repercutiam intensamente no comeo do sculo XX. A presena avassaladora
do positivismo jurdico de vrias tendncias, somada reao dos tericos da livre
interpretao do direito, punha em questo a prpria autonomia da cincia jurdica.
Para alguns, o caminho dessa metodologia indicava um acoplamento com outras
cincias humanas, como a sociologia, a psicologia e at com princpios das cincias
naturais. Para outros, a liberao da cincia jurdica deveria desembocar em critrios
de livre valorao, no faltando os que recomendavam uma volta aos parmetros do
direito natural. Nessa discusso, o pensamento de Kelsen seria marcado pela
tentativa de conferir cincia jurdica um mtodo e um objeto prprios, capazes de
superarem as confuses metodolgicas e de dar ao jurista uma autonomia cientfica.

Foi com esse propsito que Kelsen props o que denominou princpio
da pureza, cujo mtodo e objeto da cincia jurdica deveriam ter, como premissa

264
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 1.
155

bsica, o enfoque normativo. Quando designa a si prpria como teoria pura do


Direito, para Kelsen, 265 isto no significa que ela se proponha a garantir um
conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto
no pertena a seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar
como direito. Para Kelsen, o direito deveria ser encarado como norma, e no como
fato social ou como valor transcendente. Isso valia tanto para o objeto quanto para o
mtodo. Da ser acusado de reducionista, de esquecer as dimenses sociais e
valorativas, de fazer do fenmeno jurdico uma mera forma normativa, despida de
seus caracteres humanos. Sua idias, entretanto, eram de que uma cincia que se
ocupasse de tudo corria o risco de se perder em debates estreis e, pior, de no se
impor conforme os critrios de rigor inerentes a qualquer pensamento que se
pretendesse cientfico.

A noo de norma de Kelsen tem como premissa a distino entre as


categorias do ser e do dever ser que ele vai buscar no neokantismo de sua poca. A
conscincia humana, diz ele, ou v as coisas como elas so (a mesa redonda) ou
como elas devem ser (a mesa deve ser redonda). Normas, nesses termos, so
prescries de dever ser. Enquanto prescrio, a norma um comando, o produto
de um ato de vontade que probe, obriga ou permite um comportamento.

A cincia jurdica transformada por Kelsen em uma cincia pura de


normas que as investiga como entidades no seu encadeamento hierrquico. Cada
norma vale no porque seja justa ou eficaz a vontade que a institui, mas porque est
ligada a normas superiores por laos de validade, em uma srie finita que culmina
na norma fundamental. Diz Kelsen 266 que "uma lei somente pode ser vlida com
fundamento na Constituio. Quando se tem fundamento para aceitar a validade de
uma lei, o fundamento da sua validade tem de residir na constituio. De uma lei
invlida no se pode, porm, afirmar que ela contrria Constituio, pois uma lei
invlida no sequer uma lei, porque no juridicamente existente e, portanto, no
possvel qualquer afirmao jurdica sobre ela".

265
Idem, p. 1.
266
Idem, p. 287.
156

A teoria da norma fundamental de Kelsen sempre provocou muita


celeuma. Ela constitui, para ele, o fundamento mesmo da ordem jurdica. Qualquer
norma s ser considerada jurdica e legtima se for estabelecida em conformidade
com as prescries contidas na norma fundamental. Fonte da jurisdicidade e da
legitimidade, a norma fundamental valorativamente neutra. Todo o universo
normativo vale e legtimo em funo dela, mas dela no se pode exigir que seja
justa. Mesmo uma norma fundamental injusta valida e legitima o direito que dela
decorre.

Essa posio de Kelsen custou-lhe a crtica no merecida de ter


servido, ainda que indiretamente, ao regime nazista. Embora tenha fugido da
Alemanha, com sua norma fundamental neutra era obrigado a reconhecer, como de
fato o fez, que o direito nazista, ainda que injusto e imoral, era direito vlido e
legtimo.

Kelsen foi um ardoroso defensor da neutralidade cientfica aplicada


cincia jurdica. Sempre insistiu na separao entre o ponto de vista jurdico e o
moral e o poltico. A cincia do direito no caberia fazer julgamentos morais nem
avaliaes polticas sobre o direito vigente.

Para Kelsen, do ponto de vista da cincia jurdica, direito e Estado se


confundem. Direito um conjunto de normas, uma ordem coativa; as normas, pela
sua estrutura, estabelecem sanes. Quando uma norma prescreve uma sano a
um comportamento, este comportamento ser considerado um delito. O seu oposto,
o comportamento que evita a sano, ser um dever jurdico. Nesse sentido, o
Estado nada mais que o conjunto das normas que prescrevem sanes de uma
forma organizada. Cuida-se, portanto, do complexo das normas que comandam
punies e das que estabelecem as competncias respectivas. Sem esta ordem
normativa, o Estado deixaria de existir.

A obra de Kelsen ainda o mantm vivo, embora seu sistema cerrado


no esteja isento de objees. Deve se ressaltar o seu compromisso com a verdade
cientfica, o nico que no desmereceu nem quebrou, levando-o a rever posies
quando necessrio.
157

Justia rawlsiana.

A idia norteadora da teoria da justia de John Rawls 267 que os


princpios da justia para a estrutura bsica da sociedade so o objeto do consenso
original. Segundo John Rawls, so esses princpios que pessoas livres e racionais,
preocupadas em promover seus prprios interesses, aceitariam numa posio inicial
de igualdade como definidores dos termos fundamentais de sua associao. Esses
princpios devem regular todos os acordos subsequentes. Especificam os tipos de
cooperao social que se podem assumir e as formas de governo que se podem
estabelecer. A essa maneira de considerar os princpios da justia, John Rawls
chama de justia como equidade.

A justia rawlsiana caracterizada pela identificao com a equidade


que reside num estado inicial do contrato social. A teoria est fundada em dois
grandes princpios abstratos, baseado no modelo de estado democrtico de direito: o
princpio da garantia de liberdades e o princpio da distribuio para todos; em outras
palavras: princpio da igualdade e o princpio da diferena. A aplicao desses
princpios suficiente para a produo da estabilidade, termo ligado s idias de
legitimidade de observncia da lei.

Para Rawls, justia justia poltica aplicada s instituies; a forma


como as instituies distribuem os encargos e os benefcios. Justia tem a ver com
as instituies; aquilo que patrocina a vida social. A prioridade do justo com
relao ao bem reflete o conflito do justo x bom. Na tica do cristianismo, ser bom
mais importante do que ser justo (o pai no foi justo, mas foi bom).

Pensa John Rawls numa posio fictcia original de igualdade entre as


pessoas, como se casse o vu da ignorncia sobre todos e os fizesse esquecer
tudo para trs. Assim, estariam todos em posio original de igualdade. Pelo
princpio da igualdade, cada um, temendo ser ameaado ou aniquilado pelo outro,

267
RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 12.
158

escolheria a igualdade. Cada pessoa tem o maior conjunto possvel de liberdades


bsicas. Direitos clssicos da sociedade liberal garantiriam uma isonomia diante das
instituies (poltica), ou seja, direitos fundamentais.

Entretanto, somos todos desiguais. Factualmente, somos desiguais. A


igualdade em direitos. Se impossvel ser obtida a igualdade ftica, o que fazer?
Estabelece-se, ento, um segundo princpio: o princpio da diferena.

Pelo princpio da diferena, as desigualdades sociais e econmicas


poderiam ser toleradas, desde que ela beneficiasse os menos favorecidos, ou
trouxesse compensao a eles. A relao lexicogrfica, segundo Rawls, ou seja,
poltica compensatria das minorias do Welfare State.

Aps uma hecatombe, por exemplo, as pessoas que a ela


sobrevivessem, ao se organizarem politicamente, no poderiam distribuir os cargos
com base nas diferenas existentes entre eles, anteriores nova situao em que se
encontravam. Todos deveriam ter acesso a esses cargos, de forma eqitativa.

Defende John Ralws uma ao social que patrocine essa eqidade, por
meio de aes e programas estatais, como o patrocnio de bolsas de estudo aos
menos favorecidos. A concepo de Rawls uma defesa da social democracia
europia. Foi atacado pelos marxistas que diziam ser ele um liberal e, por outro lado,
os liberais chamavam-no comunista-marxista.

Todavia, para os crticos da teoria de Rawls (como os liberais Hasany e


Hayeck), o princpio da liberdade (igualdade) seria mais importante do que o
princpio da diferena. Segundo a posio comunitarista, o comunitarismo no
uma escola fechada, ao contrrio, so vrios autores. O ponto de referncia o
valor que se atribui s comunidades.

O canadense Charles Taylor critica a teoria de Rawls, por entender que


ela uma concepo anti-social do indivduo. o indivduo sem valores e sem
cultura (o vu da ignorncia). Cada cultura fabrica um tipo de indivduo incompatvel
com a ocidental, como os chineses. O modelo ocidental no serve para todos.
159

J M. Sandel entende que o justo no prioritrio quanto ao bem.


Cada comunidade tem a sua concepo do bem que define ou d a sua concepo
de Justia. a valorizao dos valores da comunidade.

Por sua vez, Makintyre defende a tradio. Cada cultura tem o direito
de ter uma concepo particular do Bem e da Justia. No d para propor conceito
universal de Justia. Muitas culturas no adotam os princpios fundamentais da ONU
porque ocidental. Os direitos humanos do Oriente, como, por exemplo, para os
islmicos, so contrrias aos do Ocidente (Declarao da ONU).

O liberalismo poltico de Rawls d origem ao Rawls 2. Sua teoria da


justia s vlida para as culturas ocidentais. Rawls um liberal no sentido poltico
e no no sentido econmico. Ele incorporou algumas crticas que lhe foram feitas,
escrevendo, em 1992, o livro O Liberalismo Poltico.

Discute em sua nova obra, como fazer com que conceitos diferentes do
Bem possam conviver dentro de uma Constituio. Sociedade justa aquela em que
as diversas concepes do Bem tm o seu lugar. Um estado teocrtico foge
concepo de justia de Rawls, porque intolerante com concepes do Bem,
diferentes daquela preconizada pelo Estado.

O conceito de tradio no algo homogneo e fechado. A cultura no


tem esse carter fechado, principalmente a nossa, que pluralista. Sofre vrias
influncias. H cultura fechada, homognea? A cultura esttica ou dinmica? No
pode evoluir? H ou no progresso moral? Exemplo: a prtica da circunciso
feminina, em alguns pases, tem que ser mantida? Por outro lado, a diversidade
um bem e no um mal. Ningum tem o direito de manter uma cultura ensimesmada,
fechada e concentrada. A convivncia de culturas diferentes em um mesmo espao
algo diverso
160

A contribuio de Rawls , para Serge-Christophe Kolm, 268 semelhante


dos animais comestveis: nutritiva por sua carne, no por sua espinha dorsal,
ainda que esta tenha sido necessria para sustentar a carne.

3.8.2 O devido processo legal em sua acepo justa.

A garantia do devido processo legal est intimamente ligada noo


de justia, razo pela qual alguns juristas vinculam expressamente esta relao,
como o caso de Jos Augusto Delgado, 269 que utiliza a denominao princpio do
devido processo legal ou do justo processo.

Embora o dues process se traduza na idia de justia, de


razoabilidade, especialmente, na sua concepo substancial, expressando o
sentimento comum do justo em uma dada poca e situao, no se trata de clusula
de fcil compreenso conceitual.

Os direitos derivados do dues process of law no se limitam aos que se


encontram expressamente previstos nos textos legais, pois tambm incluem outros,
fundados nos princpios gerais de justia, liberdade e cidadania.

A humanidade trilhou uma trajetria de reconhecimento e valorizao


humana, marcando essa luta a existncia e o respeito ao Estado de Direito. Tido
como um dos fundamentos do devido processo legal ou, ainda, razo de sua
existncia, o Estado de Direito, de forte influncia kantiana, reconhecia valores que
visava atender, ou seja, a realizao do bem geral que, por sua vez, era alcanado
pela sua forma racional de ser.

Para a civilizao ocidental e democrtica, o devido processo legal tem


por objetivo, ao menos originalmente, a tutela dos direitos fundamentais do homem.
A qualificao de um processo como justo estabelecido por Canotilho, atravs de

268
KOLM, Serge-Christophe. Teorias modernas da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 260.
269
DELGADO, Jos Augusto. A tutela do processo na Constituio Federal de 1988. Revista Forense. n. 305.
Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 100.
161

alguns critrios orientadores. 270 Esses critrios, adotados, principalmente, pela


doutrina americana, conduzem a duas concepes do processo devido: a)
concepo processual; b) concepo material ou substantiva.

A teoria processual (process oriented theory), tambm denominada por


Canotilho de teoria do processo devido por qualificao legal, 271 limita-se a dizer
que uma pessoa privada dos seus direitos fundamentais da vida, liberdade e
propriedade tem direito a exigir que essa privao seja feita segundo um processo
especificado na lei. Consequentemente, o acento tnico deve colocar-se na
observncia ou no do processo criado por lei para a aplicao de medidas
privativas da vida, liberdade ou propriedade.

E a teoria substantiva, na lio de Canotilho, 272 pretende justificar a


idia material de um processo justo, pois uma pessoa tem direito no apenas a um
processo legal mas sobretudo a um processo legal, justo e adequado, quando se
trate de legitimar o sacrifcio da vida, liberdade e propriedade dos particulares. Esta
ltima teoria , como salienta a doutrina norte-americana, uma value-oriented theory,
pois o processo devido deve ser materialmente informado pelos princpios da justia.
Mais do que isso: o processo devido comea por ser um processo justo logo no
momento da criao normativo-legislativa. Os objectivos da exigncia do processo
devido no poderiam ser conseguidos se o legislador pudesse livre e
voluntariamente converter qualquer processo em processo eqitativo. Diz-se que
esta a razo pela qual se passou a reclamar da necessidade de critrios materiais
informadores do processo devido expressa ou implicitamente revelados pelas
normas constitucionais, bem como pelos usos e procedimentos estabelecidos no
direito comum. Da falar-se em devido processo legal substantivo. 273

270
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 481.
271
Idem, p. 482.
272
Idem, p. 482.
273
Acrescenta, ainda, Canotilho: O problema nuclear da exigncia de um due process no estaria tanto ou
pelo menos no estaria exclusivamente no procedimento legal mediante o qual algum declarado culpado e
castigado (privado da vida, da liberdade e da propriedade) por haver violado a lei, mas sim no facto de a lei
poder ela prpria transportar a injustia privando uma pessoa de direitos fundamentais. s autoridades
legiferantes deve ser vedado o direito de disporem arbitrariamente da vida, da liberdade e da propriedade das
pessoas, isto , sem razes materialmente fundadas para o fazerem. Radica aqui tambm um dos argumentos
invocados para, posteriormente, se defender a judicial review of legislation. Os juzes, baseados em princpios
constitucionais de justia, poderiam e deveriam analisar os requisitos intrnsecos da lei. Mais um passo era dado
162

Ento, a proteo alargada pela exigncia de um processo eqitativo,


de que fala Canotilho, 274 significa tambm o controle dos tribunais em relao ao
carter justo ou eqitativo do processo que deve se estender, de acordo com as
condies do caso particular, s dimenses materiais e processuais do processo,
em sua globalidade. O critrio ou parmetro deve ser o conjunto de liberdades e
garantias constitucionalmente asseguradas, assim como os direitos de natureza
anloga constantes de leis ou convenes internacionais.

Da se falar no direito ao processo eqitativo, como o direito tutela


jurisdicional, direito a uma deciso fundada no direito, direito a pressupostos
constitucionais materialmente adequados, proteo jurdica eficaz e temporalmente
adequada, direito execuo das decises dos tribunais, o direito a processos
cleres e prioritrios, entre outras acepes da clusula do devido processo legal.

A garantia fundamental de que o cidado, ao postular a entrega da


prestao jurisdicional, seja protegido por um processo justo, tem fundamento na
Declarao Universal dos Direitos do Homem, formulada pela ONU, que em seu art.
8, assim disps: Toda pessoa tem recurso perante os tribunais nacionais
competentes, que a ampare contra atos que violem seus direitos fundamentais,
reconhecidos pela Constituio ou pela lei. Toda pessoa tem direito, em condies
de plena igualdade, a ser ouvida publicamente e com justia por um tribunal
independente e imparcial, para determinao de seus direitos e obrigaes ou para
exame de qualquer acusao contra ela em matria penal.

Nesse sentido, o devido processo legal um verdadeiro direito a


servio do direito, medida que se constitui em um instrumento garantidor de
direitos, pois, se impedido o exerccio destes, permite o direito subjetivo de ao
para torn-los efetivos. o que ensina Calmon de Passos. 275 Por essa razo, pode
ser inserido como princpio processual constitucional, como elemento inerente ao

para a evoluo do processo devido. Este passar a ser considerado como proteco alargada de direitos
fundamentais quer nas dimenses processuais quer nas dimenses substantivas.
274
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 483.
275
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Advocacia. O direito de recorrer justia. Revista dos Tribunais. n. 10.
163

Estado de Direito e como direito fundamental do cidado, como bem anotado por
Luiz Rodrigues Wambier. 276

Em relao ao contedo do devido processo legal, afirma Carlos


Roberto Siqueira Castro, 277 invocando o pensamento de Felix Frankfurter: Due
process no pode ser aprisionado dentro dos traioeiros lindes de uma frmula ...
due process produto da histria, da razo, do fluxo das decises passadas e da
inabalvel confiana na formao da f democrtica que processamos. Due process
no um instrumento mecnico. um delicado processo de adaptao que,
inevitavelmente, envolve o exerccio de julgamento por aqueles a quem a
Constituio confiou o desdobramento desse processo (Anti-Facist Committee vs.
McGrath, 1951).

Preciso o ensinamento de Jos Rogrio Cruz e Tucci, 278 para quem


a garantia constitucional do devido processo legal deve ser uma realidade durante
as mltiplas etapas do processo judicial, de sorte que ningum seja privado de seus
direitos, a no ser que no procedimento em que este se materializa se constatem
todas as formalidades e exigncias previstas em lei.

No direito moderno, merecem destaque os princpios e garantias


consagrados na Constituio Federal, especialmente o devido processo legal, que
aquele que mais se aproxima da noo de justia, especialmente na sua abordagem
substancial, inibindo o exagero e o abuso. Quanto ao aspecto procedimental do
devido processo legal, temos que a tutela constitucional do processo realiza-se pela
sua observncia, estabelecendo padres ticos e polticos, consagrados
universalmente, para traar o seu modo de ser.

Assume papel relevante a garantia constitucional do devido processo


legal que exige, entre outras garantias, que seja dada s partes a tutela jurisdicional
adequada, justa, em tempo e de forma razovel, sem abusos ou exageros. Essa

So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 38.


276
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotaes sobre o princpio do devido processo legal. Revista de Processo. n.
63. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 55.
277
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 56.
164

garantia objetiva, tambm, a limitao poltica do poder estatal como um todo. E


dela que deriva quase todos os princpios a nvel constitucional.

A cada instante, a sociedade reclama o direito para a normalidade de


sua vida. Enquanto o direito pode ajustar-se s transformaes sociais,
emergncia de novas classes que assumem um maior poder no choque dos
interesses em disputa, o juiz, se continuar aprisionado lei, sem sensibilidade para
descobrir o direito, serve apenas s foras conservadoras e no s progressistas, da
renovao.

Uma ordem jurdica justa deve acompanhar a evoluo da sociedade, o


surgimento de novos direitos, a necessidade de supresso de antigos que serviam
aos interesses da classe dominante, fazendo surgir, com essa evoluo, um novo,
dinmico e eficiente ordenamento jurdico, capaz de perseguir e alcanar com xito
a to almejada justia.

A realidade social e a justia esto presentes em todos os momentos


da vida do Direito. Aceitar as normas jurdicas, como inexorvel imposio dos
detentores do poder e negar ao jurista outra tarefa que no seja a de simples
instrumento para a sua aplicao, significa desnaturar o Direito e, mais do que isso,
tra-lo.

Foras poderosas atuam continuamente, com habilidade e


competncia, com a finalidade de impor sociedade normas que atendam a seus
interesses e objetivos. certo que vivemos em uma sociedade injusta, pois somos
um dos primeiros pases do mundo em produto nacional bruto, mas um dos ltimos
em distribuio de renda. Essa situao, em vez de diminuir, s aumenta a
importncia e responsabilidade dos cultores do Direito, pois obriga a rejeitar o papel
que se pretende impor ao jurista, no sentido de ser um instrumento neutro, destinado
defesa de um sistema de interesses estabelecidos, reafirmando a misso e o
sentido fundamental do Direito, como instrumento a servio da pessoa humana.

278
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 88.
165

Basicamente, a noo de justia em relao clusula do devido


processo legal tem a ver com a justia no processo, ou seja, o procedimento
adequado e justo, isto em seu sentido processual da garantia. Por sua vez, no
sentido material, o devido processo legal est ligado justia no caso concreto
(sentena justa), que resulta numa deciso razovel e proporcional, sem
abusividade ou exagero.

Finalizando, o cidado no ter acesso ordem jurdica justa quando o


processo no chegar at o jurisdicionado. No pode ficar privado da tutela
jurisdicional integral, devendo o processo servir apenas de instrumento para a
realizao do direito subjetivo do cidado, devendo as decises serem justas, livres
e teis (efetivas).
166

Captulo 4 Devido Processo Legal Formal.

4.1 Noes.

Como sabido, o antecedente histrico do devido processo legal o


art. 39 da Magna Carta, outorgada em 1215 por Joo Sem-Terra a seus bares:
nenhum homem livre ser preso ou privado de sua propriedade, de sua liberdade
ou de seus hbitos, declarado fora da lei ou exilado ou de qualquer forma destrudo,
nem o castigaremos nem mandaremos foras contra ele, salvo julgamento legal feito
por seus pares ou pela lei do pas. Clusula semelhante, j empregando a
expresso due process of law foi jurada por Eduardo III; do direito ingls passou
para o norte-americano, chegando Constituio como Emenda n. V.

A Constituio brasileira aponta vrios dispositivos a caracterizar a


tutela constitucional da ao e do processo. A prpria Constituio incumbe-se de
configurar o direito processual no mais como mero conjunto de regras acessrias
de aplicao do direito material, mas, cientificamente, como instrumento pblico de
realizao da justia. Reconhecendo a relevncia da cincia processual, a
Constituio brasileira atribui Unio a competncia para legislar sobre o direito
processual, unitariamente conceituado (art. 22, inciso I, da CF de 1988); quanto a
procedimentos em matria processual, a Carta Poltica d competncia
concorrente Unio, aos Estados e ao Distrito Federal (art. 24, XI, da CF de 1988).

A competncia constitucional uma das atuais distines entre


processo e procedimento. A doutrina tradicional, a seu modo, define processo e
procedimento, ensinando Odete Novais Carneiro Queiroz que: 279 Processo uma
direo no movimento enquanto procedimento o modo de mover e a forma em que
movido o ato, repetiu-se inmeras vezes. O processo essencialmente dinmico.
Lies pertinentes nos passam os estudiosos da lei adjetiva, ao assegurar que os
atos processuais, embora tenham de ser praticados em determinado momento,
compreendem vrias etapas, no se exaurindo com sua prtica, o que faz por tornar

279
QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. O devido processo legal. Revista dos Tribunais, n. 748. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, p. 51.
167

impossvel uma tutela imediata do direito.

Mas no se pode procrastinar em demasia a soluo da lide, pois da


adviriam danos irreparveis s partes, sobretudo as mais vulnerveis. Tem-se
notcia que a Corte Europia dos Direitos Humanos j condenava por danos morais
inmeros pases, em conseqncia dessa demora que provocava angustiante
espera pelo xito da lide. Com fundamento no art. 6, 1, da Conveno Europia
para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais 280 , o
direito subjetivo prestao jurisdicional dentro de um prazo razovel foi estendido a
todos, tendo por parmetro: a) complexidade do assunto; b) o comportamento dos
litigantes; e c) a atuao do rgo jurisdicional ao verificar a indevida dilao,
conforme leciona Jos Rogrio Cruz e Tucci.

Tradicionalmente, dividem-se os princpios do direito processual civil


em informativos e fundamentais. Os princpios informativos (lgicos; jurdicos;
polticos e econmicos) so aqueles que no sofrem de influncia ideolgica, sendo,
eminentemente, tcnicos e universais. J os princpios fundamentais, ao contrrio
dos informativos, so diretrizes nitidamente inspiradas por caractersticas polticas,
trazendo em si carga ideolgica significativa e, por isso, vlidos para o sistema,
ideologicamente, afeioado a esses princpios fundamentais que existem e devem
ser preservados.

Os princpios, na lio de Nlson Nery Jnior, 281 no precisam estar


explicitamente previstos no sistema jurdico: Os princpios so, normalmente, regras
de ordem geral que, muitas vezes, decorrem do prprio sistema jurdico e no
necessitam estar previstos expressamente em normas legais, para que se lhes
empreste validade e eficcia.

Dessa forma, o princpio constitucional do devido processo legal a


fonte mediata ou imediata dos princpios judiciais existentes dentro de um sistema

280
Art. 6 - Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqitativa e publicamente num prazo
razovel, por um tribunal independente e imparcial institudo por lei, que decidir sobre os seus direitos e
obrigaes civis ou sobre o fundamento de qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela.
281
NERY JUNIOR, Nlson. Recursos no processo civil. Princpios fundamentais. Teoria geral dos recursos.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 244.
168

jurdico como um todo. Diz Nelson Nery Junior 282 que o princpio fundamental do
processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros se
sustentam, o do devido processo legal, expresso oriunda da inglesa due process
of law.

Como ensina Eduardo J. Couture, 283 a garantia de ordem estritamente


processual acabou por transformar-se, com o andar do tempo, no smbolo da prpria
garantia jurisdicional. Ter assegurada a defesa em juzo consiste, em ltima anlise,
em no ser privado da vida, liberdade ou propriedade sem a garantia que pressupe
a tramitao de um processo a forma estabelecida em lei. E complementa o jurista:
Uma procedural limitation veio a converter-se, pela evoluo do tempo, em uma
general limitation, no sentido que este conceito tem na doutrina do direito poltico.

Em que pesem opinies contrrias, entendemos que o princpio do


devido processo legal se constitui na fonte primria dos princpios do direito
processual civil, apesar de no estar atrelado apenas s normas de direito
processual. Esse princpio est bipartido, de modo que tanto se esgalha para
aspectos processuais como tambm para aspectos materiais.

A Constituio Federal consagra o princpio do devido processo legal,


clusula insculpida nas garantias fundamentais previstas no seu art. 5, inciso LIV,
que diz: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal. Entende-se que este princpio , por si s, bastante para legitimar e legalizar
a existncia dos demais princpios processuais arrolados na Constituio Federal.

As conseqncias resultantes da vigncia do princpio do devido


processo legal so apontadas por Jos Augusto Delgado 284 e esto baseadas em
trs postulados: a) ningum pode ser afetado no mbito de seu crculo jurdico sem
ser ouvido, pelo que, sem essa condio, no pode receber sentena condenatrio
mesmo prolatada por juiz natural; b) o contraditrio processual comportamento de

282
Idem, p. 25.
283
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 74.
284
DELGADO, Jos Augusto. A tutela do processo na Constituio Federal de 1988. Revista Forense. n. 305.
169

natureza essencialmente democrtica, por simbolizar a eficcia do direito


fundamental da igualdade de todos perante a lei; c) alm do devido processo legal
compreender a proteo judiciria (o denominado direito ao processo), ele abrange o
direito completa proteo jurdica, ou melhor explicando, a uma proteo
processual razovel e adequada situao do jurisdicionado, todas as vezes que
necessitar ser ouvido em juzo.

Portanto, a garantia constitucional de direito ao processo (direito


tutela jurisdicional) s ser efetiva medida que se assegurar o recurso ao devido
processo legal, ou seja, aqueles meios e recursos traados previamente pelas leis
processuais, sem discriminao de parte, e com garantia de defesa, instruo
contraditria, duplo grau de jurisdio, publicidade dos atos e outras garantias.

O grande equvoco de parte da doutrina que tratou do princpio do


devido processo legal foi a insistncia em se mant-lo atrelado apenas ao aspecto
processual (procedural due process), no lhe dando a amplitude e extenso que o
princpio exige com relao aos aspectos substanciais (substantive due process).

O devido processo legal, que remonta s suas origens no sistema da


common law, est genericamente caracterizado pelo trinmio vida-liberdade-
propriedade e, de modo mais elstico possvel, este princpio deve ser interpretado,
tal qual o faz a Suprema Corte americana. A este propsito, deve ser acentuado que
a prpria Constituio americana cria, especialmente, como direito positivo, certos
princpios amplos de justia moral. Assim, a Constituio estabelece que nenhuma
pessoa pode ser privada de vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo
de lei, uma frase que significa para um americano o que a frase direito natural tem
significado, tradicionalmente, no sentido de igualdade, consistncia, imparcialidade,
justia, bondade. Ainda, certas liberdades amplas, tais como liberdade da palavra e
de religio, e certos direitos como o de julgamento imparcial, igualdade de proteo
das leis.

Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 100.


170

Entende Canotilho 285 que a leitura das Emendas americanas


relacionadas com o due process of law assim sintetizada: processo devido em
direito significa a obrigatoriedade da observncia de um tipo de processo legalmente
previsto antes de algum ser privado da vida, da liberdade e da propriedade. Dito
ainda por outras palavras: due process eqivale ao processo justo definido por lei
para se dizer o direito no momento jurisdicional de aplicao de sanes criminais
particularmente graves. 286

Em sentido processual, a expresso alcana outro significado mais


restrito. No direito processual americano, a clusula (procedural due process)
significa o dever de propiciar-se ao litigante: a) comunicao adequada sobre a
recomendao ou base da ao governamental; b) um juiz imparcial; c) a
oportunidade de deduzir defesa oral perante o juiz; d) a oportunidade de apresentar
provas ao juiz; e) a chance de reperguntar s testemunhas e de contrariar provas
que forem utilizadas contra o litigante; f) o direito de ter um defensor no processo
perante o juiz ou tribunal; g) uma deciso fundamenta, com base no que consta dos
autos. Alm desses elementos essenciais, o princpio do devido processo legal no
direito americano possui ainda: a) o direito a processo com a necessidade de haver
provas: b) o direito de publicar-se e estabelecer-se conferncia preliminar sobre as
provas que sero produzidas; c) o direito a uma audincia pblica; d) o direito
transcrio dos atos processuais: e) julgamento pelo tribunal do jri (civil); f) o nus
da prova, que o governo deve suportar mais acentuadamente do que o litigante
individual.

nesse sentido processual que a doutrina brasileira tem empregado a


locuo devido processo legal. Quanto ao processo civil, manifestao do due
process of law: a igualdade das partes; garantia do jus actionis; respeito ao direito

285
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 481.
286
E prossegue Canotilho, a respeito do devido processo legal: Esta leitura bsica abre a porta para um outra
idia j atravs acentuada. ela a do processo devido como processo justo de criao legal de normas jurdicas,
designadamente das normas restritivas das liberdades dos cidados. Por outras palavras porventura mais
expressivas: o due process of law pressupe que o processo legalmente previsto para aplicao de penas seja ele
prprio um processo devido obedecendo aos trmites procedimentais formalmente estabelecidos na
constituio ou plasmados em regras regimentais das assemblias legislativas. Procedimentos justos e adequados
moldam a actividade legiferante. Dizer o direito segundo um processo justo pressupe que justo seja o
procedimento de criao legal dos mesmos processos.
171

de defesa; e contraditrio. 287 Mas, como ensina Iaki Esparza Leibar 288 , a doutrina e
a jurisprudncia tem flexibilizado e estendido, progressivamente, a polifactica
clusula, definindo e configurando o devido processo legal ao redor de uma idia
central percebida como uma ampla e indefinida proteo.

Em suma, a finalidade do devido processo legal processual constitui-se


na garantia de um julgamento limpo e justo para as partes em qualquer processo. As
outras garantias especficas contidas ou superpostas no devido processo legal
destinam-se a assegurar a realizao da justia nos processos.

4.2 - O princpio da garantia do acesso Justia.

4.2.1 - Denominaes.

O princpio da garantia do acesso justia tambm denominado ou


conhecido como o princpio da ampla garantia de acesso ao judicirio, direito de
ao, da garantia da via judicial, da judicialidade, da inafastabilidade do controle
jurisdicional ou controle jurisdicional, simplesmente ou, ainda, princpio da
universalidade da jurisdio. Mas o sentido sempre o mesmo, ou seja, da plenitude
do exerccio de postulao judicial, mas no s de ir a juzo, mas tambm de se
defender, sendo um direito do cidado a entrega integral da jurisdio.

4.2.2 - Acesso Justia e cidadania.

Esse princpio, insculpido no art. 5, XXXV, da Constituio Federal de


1988, garante a todos o acesso ao Poder Judicirio, que no pode deixar de atender
quem venha a juzo deduzir uma pretenso fundada no direito e pedir soluo para
ela. Diz o texto constitucional que a lei no excluir da apreciao do Poder

287
MELLO FILHO, Jos Celso. A tutela judicial da liberdade. Revista dos Tribunais. n. 526. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1979, p. 299.
288
LEIBAR, Iaki Esparza. El principio del proceso debido. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995, p. 73.
172

Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito, no podendo o juiz, a pretexto de


lacuna ou obscuridade da lei, escusar-se de proferir deciso (art. 126, do Cdigo de
Processo Civil brasileiro) 289 .

o princpio do acesso amplo justia, que um direito pblico


subjetivo exercitvel at mesmo contra o Estado que, por sua vez, no pode
recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. O Estado-juiz no est obrigado a decidir
em favor do autor, mas sim aplicar o direito ao caso concreto. Embora o destinatrio
principal desse princpio seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos
indistintamente. Vale dizer, ningum pode impedir que o jurisdicionado comparea a
juzo e deduza sua pretenso.

Acesso Justia uma expresso que significa o direito de buscar


proteo judiciria, ou seja, o direito de recorrer ao Poder Judicirio em busca da
soluo de um conflito de interesses. Nessa acepo, a expresso acesso Justia
tem um sentido institucional. Essa a significao que se acha no inciso XXXV, do
art. 5, da Constituio Federal de 1988, quando diz que "a lei no poder excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Mas, se o acesso
Justia se resumisse apenas nessa acepo institucional, seu significado seria de
enorme pobreza valorativa. Essa norma constitucional do inciso XXXV no se
resume nessa frmula de pouca expressividade normativa. que, na verdade, quem
recorre ao Poder Judicirio confia que ele uma instituio que tem como finalidade
ministrar Justia com valor, uma instituio que, numa concepo moderna, no
deve nem pode satisfazer-se com a pura soluo das lides. Os fundamentos
constitucionais da atividade jurisdicional querem mais, porque exigem que se v a
fundo na apreciao da leso ou ameaa a direito para efetivar um julgamento justo
do conflito. S, assim, se realizar a Justia concreta que se coloca quando surgem
os litgios, pois somente onde existem os conflitos de interesses a justia se torna
um problema. Parasafreando Kelsen, onde no h conflitos de interesses, no h
necessidade de justia.

289
Art. 126 do CPC: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No
julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e
aos princpios gerais de direito.
173

Como o Poder Judicirio um dos Poderes do Estado, como enuncia o


art. 2, da Constituio Federal de 1988, e como o Estado, Repblica Federativa do
Brasil, tem como um de seus primeiros fundamentos construir uma sociedade livre,
justa e solidria (art. 3, inciso I, da CF de 1988), ento, no pode mais ele se
contentar com a mera soluo processual dos conflitos. Cada sentena h que
constituir numa parte da construo da sociedade justa. E a Justia h de ser aquele
valor supremo de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito que nos
promete o Prembulo da Constituio. J dizia Montesquieu que no haveria
liberdade se o poder de julgar no fosse separado dos outros poderes. Hoje, quer-se
muito mais da pessoa humana, sem o que a Justia no se realizar.

Da o surgimento da cidadania. Uma idia essencial do conceito de


cidadania consiste na sua vinculao com o princpio democrtico. Pode-se afirmar
que, sendo a democracia um conceito histrico que evolui e se enriquece com o
evolver dos tempos, assim tambm a cidadania ganha novos contornos com a
evoluo democrtica. por essa razo que se pode dizer que a cidadania o foco,
para onde converge a soberania popular.

O primeiro aspecto importante no conceito de cidadania o da ciso


que o discurso jurdico burgus fez entre o homem e o cidado, inclusive, refletindo
na famosa Declarao de Direitos de 1789, que se chamou Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado, na qual a expresso Direitos do Homem denota o conjunto
dos direitos individuais, pois ela profundamente individualista, assinalando
sociedade um fim que o de servir aos indivduos, enquanto a expresso Direitos do
Cidado significa o conjunto dos direitos polticos de votar e ser votado, como
institutos essenciais democracia representativa. E esta foi a primeira manifestao
da cidadania que qualifica os participantes da vida do Estado, ou seja, o cidado,
indivduo dotado do direito de votar e ser votado, oposta idia de vassalagem tanto
quanto a de soberania aparece em oposio de suserania. Surge, porm, uma
nova dimenso da cidadania que decorre da idia de Constituio dirigente, que no
apenas um repositrio de programas vagos a serem cumpridos, mas constitui um
sistema de previso de direitos sociais, mais ou menos eficazes, em torno dos quais
se vem construindo a nova idia de cidadania.
174

E essa nova idia de cidadania se constri, pois, sob o influxo do


progressivo enriquecimento dos direitos fundamentais do homem. A Constituio
brasileira de 1988, que assume as feies de constituio dirigente, incorporou essa
nova dimenso da cidadania (art. 1, inciso II, da CF de 1988), quando a menciona
como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito em que constituda a
Repblica Federativa do Brasil, dando-lhe um sentido mais amplo do que o de titular
de direitos polticos. Qualifica os participantes da vida do Estado o reconhecimento
dos indivduos como pessoas integradas na sociedade estatal (art. 5, LXXVII, da CF
de 1988). Significa, tambm, que o funcionamento do Estado estar submetido
vontade popular, vinculando a o termo com o conceito de soberania popular (art. 1,
nico, da CF de 1988) e com o conceito de dignidade da pessoa humana (art. 1,
III, da CF de 1988), com os objetivos da educao (art. 205 da CF de 1988), como
base e meta essenciais do regime democrtico.

Assim considerada, a cidadania consiste na conscincia de pertinncia


sociedade estatal como titular dos direitos fundamentais, da dignidade como
pessoa humana, da integrao participativa no processo do poder com a igual
conscincia de que essa situao subjetiva envolve tambm deveres de respeito
dignidade do outro, de contribuir para o aperfeioamento de todos.

O direito fundamental de acesso Justia est no campo jurdico-


constitucional. lamentvel constatar, porm, que o nosso direito ainda no foi
capaz de revogar a frase que Ovdio, poeta latino dos Tristes e das Metamorfoses,
lanou h mais de dois mil anos: Curia pauperibus clausa est (o tribunal, ou seja, a
Justia est fechada para os pobres). que o acesso justia no s uma
questo jurdico-formal, mas , especialmente, um problema econmico-social, de
sorte que sua aplicao real depende da remoo de vrios obstculos de carter
material, para que os pobres possam gozar do princpio de uma Justia igual para
todos. Ter acesso ao Judicirio sem a garantia de um tratamento igualitrio no
participar de um processo justo. A igualdade um elemento comum a toda
concepo de justia, mormente na sua manifestao mais caracterstica e mais
relevante que a igualdade perante o juiz. nesse momento, pois, que a igualdade
ou a desigualdade se efetivam concretamente, como coisa julgada. O princpio da
igualdade da Justia s ser respeitado, no sentido atual, se o juiz perquirir a idia
175

de igualdade real, que busca realizar a igualizao das condies dos desiguais em
consonncia com o postulado da justia concreta, no simplesmente da justia
formal.

A cidadania no se realizar com a simples igualdade perante a lei,


pois, como lembra Cappelletti, tratar como iguais sujeitos que econmica e
socialmente esto em desvantagem no outra coisa seno uma ulterior forma de
desigualdade e de injustia. Convm ressaltar a insuficincia dos velhos princpios
sobre os quais se apia o processo judicial, tais como ne procedat iudex ex officio -
ne iudex judicet in re sua - audiatur altera pars, que respondem a um processo
liberal, mas no a um processo justo, para cuja efetivao no basta que ante a um
juiz imparcial haja duas partes em contraditrio, de modo que o juiz possa ouvir as
razes de ambas. necessrio, alm disso, que essas duas partes se encontrem,
entre si, em condio de paridade no, meramente, jurdica e terica, mas que
exista entre elas uma efetiva paridade prtica, o que quer dizer paridade tcnica e
tambm econmica. Diante da administrao da justia existe o perigo de que
gravite sobre o pobre aquela maldio que pesa sobre ele cada vez que os
ordenamentos democrticos se limitem a assegurar-lhe e aos outros cidados, as
liberdades polticas e civis as quais, em demasiadas ocasies, quando lhes faltam os
meios econmicos indispensveis para se valerem, praticamente, daquelas
liberdades, resolvem-se para o pobre em coisa irrisria. Nessa concepo de um
processo justo, o clssico direito de ao se transforma em um direito de projeo
social, no apenas como meio de recorrer ao Poder Judicirio para a defesa dos
direitos individuais, mas para o estabelecimento de um verdadeiro direito material da
justia, que requer a remoo dos obstculos econmicos e sociais que impedem o
efetivo acesso jurisdio.

Em suma, a questo dramtica do acesso ao princpio da justia igual


para todos consiste na desigualdade de condies materiais entre litigantes, que
condicionam profunda injustia queles que, defrontando-se com litigantes
afortunados e poderosos, ficam na impossibilidade de exercer seu direito de ao e
de defesa. Isso se torna, ainda, mais dramtico com as conseqncias processuais
da revelia consubstanciada nas leis processuais, em virtude das dificuldades que o
pobre tem de acesso, at mesmo, s fontes de informao que o alerte para os
176

efeitos de sua inrcia. que um dos obstculos sociais que impedem o acesso
justia tambm a desinformao da populao a respeito de seus direitos. Isso
uma questo de educao que promova o pleno desenvolvimento da pessoa e a
prepare para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho, como
determina formalmente o art. 205, da Constituio Federal de 1988, mas que a
prtica no consegue efetivar. A situao de misria, despreparo e carncia de
milhes de brasileiros torna injusta e antidemocrtica a norma do art. 3 da nossa Lei
de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n. 4.657/42), que precisa ser revista,
segundo o qual ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece
(princpio da obrigatoriedade da lei ou erro de direito). Essa regra a legalizao de
um velho aforismo: ignorantia iuris non excusat, que Mauro Cappelletti increpa de
ser uma frmula clssica de um sistema no democrtico, porque, diz ele, a
realidade que o rico pode eliminar a sua ignorncia, assegurando-se de servios
de consultores jurdicos, enquanto paralisa o pobre no exerccio de seus direitos,
quando no o coloca francamente merc de baixas especulaes profissionais. D
ele exemplo para a Itlia, que calha bem ao nosso meio, onde, em certas regies,
manifesto que o fenmeno de uma multissecular ignorncia est na base de formas
tradicionais e difundidas de bandidagem e de justia pela prpria mo feita fora e
contra a justia estatal (regime de escravido, de explorao de menores, etc.) e,
ainda acrescenta, que, tal como acontece aqui, freqente que os mais pobres nem
sequer saibam da existncia de certos direitos seus e da possibilidade de faz-los
valer em juzo, servindo-se do patrocnio gratuito, de defensores pblicos.

A assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem


insuficincia de recursos configura um dos direitos individuais inscritos na
Constituio Federal de 1988 (art. 5, LXXIV). Como outras prestaes positivas do
Estado, procura realizar o princpio da igualizao das condies dos desiguais
perante a justia, mas ainda est longe de ser atingido o seu ideal, pois a sua
insuficincia deixa o beneficiado em razovel desamparo, embora o sistema de
defensorias pblicas tenda ao aperfeioamento com a profissionalizao especfica
e missioneira para o exerccio desse mister. O patrocnio gratuito como dever
honorfico de defender o pobre uma mistificao, no prosperando numa economia
de mercado na qual uma prestao no retribuda est destinada a ser, na maior
177

parte dos casos, de deficiente qualidade, quando no possa ser, como de fato o ,
freqentemente, recusada.

No basta, porm, o poder pblico oferecer servios de assistncia


jurdica aos necessitados para que se efetive, na prtica, o direito de acesso
justia. Enquanto no se criarem as condies econmicas e sociais indispensveis
ao gozo dos direitos fundamentais, sempre haver dificuldades para a
implementao do princpio da Justia igual para todos, porque a relao de injustia
est na prpria configurao da ordem social. Uma ordem social injusta no pode
produzir um processo justo nem, por certo, um sistema judicial de soluo justa dos
conflitos de interesse.

A tomada de conscincia pela cidadania dos seus direitos tende a


buscar no Judicirio a sua satisfao, busca que legtima e que no pode ser
tolhida. Qualquer reforma do Judicirio, para ser legtima, h de estar fundamentada
na ampliao do acesso da cidadania Justia, da melhoria dos servios judicirios,
da realizao do processo justo. Do contrrio, ser um engodo ao povo.

A cidadania requer providncias estatais para a satisfao de todos os


direitos fundamentais em igualdade de condies. Se certo que a promoo dos
direitos sociais encontram, no plano das disponibilidades financeiras, notveis
limites, menos verdade no h de ser que, inclusive em pocas de recesso
econmica, o princpio da isonomia continua sendo um imperativo constitucional que
obriga a repartir tambm os efeitos negativos de todo perodo de crise.

No se pode ignorar o fato de que a Constituio de 1988, tambm,


menciona a cidadania no sentido estrito tradicional de titular de direitos polticos.
Assim quando diz que compete Unio legislar sobre nacionalidade cidadania e
naturalizao (art. 22, XIII, da CF de 1988). Nesse contexto, quer-se dizer que
compete Unio legislar sobre os direitos polticos. A idia, contudo, j fica mais
confusa com o emprego do termo no inciso II, do 1, do art. 68, quando exclui do
mbito da delegao legislativa a legislao sobre "nacionalidade, cidadania, direitos
individuais, polticos e eleitorais", j que a se excluem, separadamente, cidadania e
direitos polticos, dando a entender que aquela diversa destes. A impropriedade se
178

agrava quando tambm fala em "direitos polticos e eleitorais", como se estes no


fossem partes daqueles. Tambm a palavra cidado, indicativa da legitimidade para
propor a ao popular (art. 5, LXXIII, da CF), 290 sempre foi tomada no sentido estrito
de nacional no gozo dos direitos polticos.

Sendo assim, entre os direitos fundamentais da pessoa humana


sobreleva o direito que todos tem jurisdio. Bem o diz o art. 10 da Declarao
Universal dos Direitos Humanos: "Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a
uma audincia justa e pblica por parte de um tribunal independente e imparcial,
para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao
criminal contra ela". Essa norma integra nosso ordenamento constitucional por fora
do 2 do art. 5 da Constituio Federal, quando estabelece que os direitos e
garantias expressos nela no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte. Com isso, ganha nova dimenso o art. 5, inciso XXXV, da
Constituio Federal, quando reconhece esse direito, ao declarar que a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

O acesso Justia, como j referido, uma garantia constitucional


consubstanciada no inciso XXXV, do art. 5, da Carta Poltica. Mas o acesso
Justia no se resume na mera faculdade de recorrer ao Poder Judicirio, pois
desse mesmo dispositivo emana o princpio da proteo judiciria, mais rico de
contedo valorativo, porque constitui a principal garantia dos direitos subjetivos. Mas
ele, por seu turno, fundamenta-se no princpio da separao de poderes,
reconhecido pela doutrina como garantia das garantias constitucionais, enquanto
poder que detm o monoplio da jurisdio. A se junta uma constelao de
garantias: as de independncia e imparcialidade do juiz, a do juiz natural ou
constitucional, a do direito de ao e de defesa, manifestao do direito fundamental
jurisdio. Tudo nsito nas regras do art. 5, incisos XXXV, LIV e LV, da
Constituio Federal.

290
Art. 5, LXXIII, da Constituio brasileira: qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f,
179

A frmula abstrata e indireta da regra do art. 5, XXXV, da Carta Maior,


confere o direito jurisdio pela via indireta da proibio de competncia ao
legislador infraconstitucional de dispor em sentido contrrio, quando poderia ser
assegurado o direito na formulao positiva e direta, como fazem as Constituies
da Itlia, da Alemanha, de Portugal e da Espanha e, tambm, a Declarao
Universal dos Direitos Humanos. A doutrina censura a soluo adotada pela Lei
Maior.

Historicamente, justifica-se o tratamento normativo constitucional


oferecido ao tema, mas no o faz melhor dentre as possibilidades experimentadas
no constitucionalismo contemporneo. Quanto mais direta a norma, especialmente a
constitucional, mais possibilidade tem ela de ter eficcia jurdica e social.
Principalmente, em um pas como o Brasil, em que a jurisdio no vista como o
exerccio regular e normal de um direito subjetivo mas, sim, como uma afronta
contra aquele que convocado ao litgio judicial, a expresso constitucional que a
consagra tem valor especial. Quanto mais invocado no texto da norma o titular do
direito assegurado, tanto mais facilitado ser o seu exerccio e maior efetividade ter
a norma, com as conseqentes e implcitas limitaes de competncias que lhe
neguem a amplitude, diluam ou embaracem a sua aplicao.

Acrescenta-se ao texto constitucional, tambm, a ameaa a direito, o


que no sem conseqncia, pois possibilita o ingresso em juzo para assegurar
direitos simplesmente ameaados. Isso j se admitia, nas leis processuais, em
alguns casos. A Constituio Federal ampliou o direito de acesso ao Judicirio,
antes da concretizao da leso. Esse o fundamento constitucional do processo
cautelar, que uma das espcies da tutela de urgncia.

4.2.3 - Direitos de ao, defesa e petio.

isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;


180

A ordem constitucional assegurou o direito de petio como direito e


garantia fundamental (art. 5, XXXIV, da CF de 1988). 291

Ensina Eduardo J. Couture 292 que o direito constitucional de petio


no outra coisa que o direito de comparecer perante a autoridade. A sua origem,
essencialmente privada, atribui-lhe to-smente o carter de uma prerrogativa
individual (Private bill). Smente ao adquirir maior transcendncia que passa a ser
encarado como um direito de intersse pblico (Right of petition). A lei processual
constitui a norma regulamentar do direito de petio e, alm disso, diz Eduardo J.
Couture 293 que a ao constitui um forma tpica do direito constitucional de petio.
sse o gnero: a ao a espcie. O mencionado jurista vincula a ao civil ao
gnero dos direitos de petio.

No entanto, a caracterstica que diferencia o direito de petio do


direito de ao a necessidade, deste, de vir a juzo pleitear a tutela jurisdicional,
porque se trata de direito pessoal, ou seja, preciso ter interesse pessoal. J para
legitimar-se ao direito de petio, no preciso que o peticionrio tenha sofrido
gravame pessoal ou leso em seu direito, pois o direito de petio um direito
poltico, no qual est presente o interesse geral no cumprimento da ordem jurdica.
Outra diferena entre direito de ao e de petio que, este mais informal, no
estando, portanto, sujeito s condies da ao. Talvez por ser o direito de petio o
mais livre dos direitos dos cidados, seja um dos menos garantidos quanto aos
resultados. Da ser correto dizer-se que a contrapartida do direito constitucional de
petio a obrigatoriedade da resposta que a autoridade destinatria deve dar ao
pedido.

Os meios de defesa no jurisdicionais, que so citados por Canotilho, 294


incluem o direito de petio, ao lado do direito de resistncia, do direito a um

291
Diz o inciso XXXIV, do art. 5, da Carta Poltica: so a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas: a) o direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de
situaes de interesse pessoal;.
292
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 48.
293
Idem, p. 53.
294
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 498.
181

procedimento justo, do direito autodeterminao informativa, do direito ao arquivo


aberto e das garantias impugnatrias no procedimento administrativo. Entende o
constitucionalista portugus que o direito de petio a faculdade reconhecida a
indivduo ou grupo de indivduos de se dirigir a quaisquer autoridades pblicas
apresentando peties, representaes, reclamaes ou queixas destinadas
defesa dos seus direitos, da constituio, das leis ou do interesse geral. Tambm
estaria no mbito normativo do direito de petio, o direito de ser informado, em
prazo razovel, sobre o resultado da respectiva apreciao.

Apesar de serem diferentes na essncia e no objetivo, o direito de


petio e o direito de ao so, por vezes, equiparados pela doutrina. Ou melhor, h
quem identifique, como Couture, 295 o direito de ao como forma tpica do direito de
petio, que define a ao como um puro poder jurdico de provocar, mediante
peties (pretenses) a atividade da jurisdio. A ao , portanto, um poder jurdico
distinto do direito material e da demanda em sentido formal, destinado a obter a
atividade estatal, por intermdio de seus rgos competentes, para a declarao
coativa de um direito.

A primeira garantia que o texto constitucional revela a de que cabe ao


Poder Judicirio o monoplio da jurisdio, pois sequer se admite mais o
contencioso administrativo que estava previsto na Constituio revogada. A segunda
garantia consiste no direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se tenha
como lesado ou, simplesmente, ameaado um direito, individual ou no, pois a
Constituio j no mais o qualifica de individual, no que andou bem, porquanto a
interpretao sempre fora a de outras instituies ou entidades no individuais, e
agora ho de levar-se em conta os direitos coletivos tambm.

O art. 5, XXXV, da Constituio Federal, consagra o direito de invocar


a atividade jurisdicional, como direito pblico subjetivo. No se assegura a apenas o
direito de agir, o direito de ao. Invocar a jurisdio para a tutela de direito
tambm direito daquele contra quem se age, contra quem se prope a ao.
Garante-se plenitude da defesa, agora mais incisivamente assegurada no inciso LV

295
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 56.
182

do mesmo artigo 5: "aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos


acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes". Na lio de Liebman, o poder de agir em juzo e o de
defender-se de qualquer pretenso de outrem representam a garantia fundamental
da pessoa para a defesa de seus direitos e competem a todos, indistintamente,
pessoa fsica e jurdica, brasileiros e estrangeiros, como atributo imediato da
personalidade, e pertencem, por isso, categoria dos denominados direitos cvicos.

A apreciao da leso ou ameaa de direito revela o contedo jurdico


da norma do art. 5, XXXV, da Lei Maior. O Poder Judicirio aprecia emitindo juzo
de valor. Apreciar significa definir o valor que tida alguma coisa. Quando isso
feito pelo Judicirio, o que se tem um julgamento, pelo qual se decide o sentido do
objeto sob apreciao. Logo, a apreciao da leso ou ameaa de direito, pelo
Poder Judicirio, traduz-se em uma deciso que define se houve ou no a leso do
direito, se h ou no a ameaa a direito alegado pela pessoa ou coletividade que
recorreu ao Poder Judicirio. A apreciao no mera referncia constitucional, pois
direito fundamental individual e coletivo. Por isso, a apreciao da leso ou
ameaa a direito alegado pela pessoa, encaminhado ao Poder Judicirio, no se
aperfeioa pela nica repetio de uma deciso, independentemente, do exame e do
julgamento de razes e fundamentos alegados pela parte.

Ao tratar da exceo (defesa) como forma de exerccio do direito ao


devido processo, Eduardo J. Couture 296 entende que a exceo um direito abstrato
e no concreto; para poder contestar uma demanda no preciso ter direito.
Entretanto, esclarece Couture 297 que o que se d ao ru a eventualidade da
defesa. A defesa poder, quando ao seu mrito, ser fundada ou infundada; poder
ser exercida ou no; poder ser acolhida ou repelida pela sentena. A ordem jurdica
no investiga se o ru tem ou no boas razes para se defender. Apenas quer dar,
aos que so chamados a juzo, a oportunidade de fazerem valer as razes que
porventura tiverem.

296
Idem, p. 70.
297
Idem., p. 71.
183

O direito fundamental de defesa foi bem ilustrado por Couture 298 , ao


expressar que o direito de defesa em juzo no o direito substantivo contido na
contestao, mas simplesmente o direito o direito processual de defender. Diante
disso, deve se lembrar de que o direito de acesso justia, consubstanciado na
norma constitucional, a includo o direito de defesa, no pode e nem deve significar
apenas o direito formal de invocar a jurisdio, mas o direito a uma deciso justa.
Caso no fosse assim aquela apreciao seria vazia de contedo valorativo.

4.2.4 - Acesso a uma ordem jurdica justa.

A viso dogmtica de que o Direito se insere apenas no contexto da lei


no encontra mais aceitao absoluta. A dignidade da lei, to eloqentemente
sustentada pelo positivismo, necessita de eficcia social. Suas regras devem ser
emanadas do consenso.

Partindo da necessidade de que a exegese jurdica abandone as


frmulas e dogmas criados para uma realidade diferente e se volte para a
atualidade, o Direito deve ser visto no apenas com os olhos da lei, mas com os da
satisfao social, que a funo natural do Direito.

No se deve negar lei o elemento primordial, mas, ocorrendo o


conflito da lei com a realidade social, cabe ao intrprete buscar no substrato social
os elementos para bem decidir. J sustentavam Dworkin e Hart que os fundamentos
da sociedade devem ser os vetores do Direito, como cincia emprica e no
meramente racional, porque os princpios gerais do Direito devem ser tidos como
normas imperativas, extradas do elemento social e no da crena de um ideal
imaginrio modelado no jus-naturalismo.

Mas a anlise crtica e independente do profissional do Direito ampla,


pois vai desde a tarefa de orientar a criao de novas normas, atravs de contratos,
acordos, convenes, estatutos e outras formas, at a participao nos movimentos

298
Idem, p. 72.
184

de transformao de leis, decretos, portarias, passando pela formulao de


pareceres, prolao de sentenas e o trabalho de interpretao das normas. Mas o
jurista no deve estar aprisionado ao texto da lei e vontade do legislador. Deve
interpretar as normas procurando a finalidade objetiva da lei que, por sua natureza,
deve estar orientada para a justia, os fins sociais e o bem comum, nos termos do
art. 5, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal no tem admitido


mandado de segurana contra atos do Presidente das Casas Legislativas, com base
em regimento interno delas, na conduo do processo de feitura de leis (RTJ
144/488). Mas: O princpio due process of law estende-se gnese da lei. Uma lei
mal formada, vtima de defeitos no processo que a gerou, ineficaz; a ningum
pode obrigar. Qualquer ato praticado sombra dela expor-se- ao controle judicial
(RSTJ 98/79).

Nessa luta pela vigncia concreta e viva da justia que se realiza a


razo de ser ou, como diz Roberto Lyra Filho, a ontoteleologia do Direito. No se
pode, portanto, limitar o Direito ao conhecimento pretensamente neutro, puro e
objeto do direito positivo, aplicando-o cegamente.

As dificuldades para uma possibilidade efetiva de acesso ordem


jurdica so identificadas pelos juristas. So enumerados por Luiz Guilherme
Marinoni os seguintes obstculos: 299 a) o custo do processo; b) a durao do
processo; c) o procedimento comum como clssico e a classificao trinria das
sentenas como obstculos efetividade da tutela dos direitos; d) o problema
cultural: o reconhecimento dos direitos; d) a questo psicolgica; e) os litigantes
eventuais diante dos litigantes habituais; f) a necessidade de reestruturao das
categorias do processo civil individual para a efetividade da tutela dos conflitos de
massa. Por sua vez, Mauro Cappelletti identifica as seguintes dificuldades para um
acesso efetivo Justia: 300 a) custas judiciais (alto custo do processo); b) pequenas
causas (causas pequenas so mais prejudicadas pela barreira dos custos); c) tempo

299
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 29.
300
CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1988, p. 15.
185

do processo (a demora do processo torna a Justia inacessvel para muitas pessoas,


aumentando os custos e pressionando os economicamente fracos a abandonar as
causas); d) possibilidades das partes (alguns litigantes gozam de uma gama de
vantagens e desvantagens estratgicas); e) recursos financeiros (os litigantes com
recursos financeiros podem pagar para litigar e suportar as delongas do litgio); f)
aptido para reconhecer um direito e propor uma ao ou sua defesa (conhecimento
jurdico bsico para perceber os direitos; g) litigantes eventuais e habituais
(planejamento do litgio, economia de escala, relaes informais com membros da
instncia decisora, diluio dos riscos da demanda e estabelecimento de
estratgias); h) problemas especiais dos interesses difusos.

J as perspectivas de superao dos obtculos para o acesso a uma


ordem jurdica justa tambm so enumeradas por Luiz Guilherme Marinoni: 301 a) os
Juizados Especiais, as vias de conciliao e a participao popular na administrao
da Justia; b) os juzos universitrios; c) a incrementao da assistncia judiciria
gratuita; d) a informao e a orientao acerca dos direitos; e) o aperfeioamento da
organizao judiciria; f) a efetividade da tutela dos direitos difusos, coletivos e
individuais homogneos; g) o princpio da oralidade; h) a instrumentalidade do
processo no sentido negativo; i) a participao efetiva do juiz no processo; j) a
importncia da participao do Ministrio Pblico; k) a justia nas decises; l) tutela
inibitria; m) tutela antecipatria; n) a questo da tempestividade da tutela
jurisdicional diante da necessidade de dois juzos sobre o mrito: o problema do
duplo grau de jurisdio; o) a execuo imediata e completa da sentena como
regra: uma alternativa diante do tempo necessrio ao duplo grau; p) o procedimento
monitrio como forma processual destinada a propiciar uma maior efetividade
tutela dos direitos; q) a expedio do mandado e as possveis condutas do devedor;
r) os embargos ao mandado; s) a questo da execuo; u) o contedo dos
embargos execuo; v) a tutela antecipatria no procedimento monitrio. Por outro
lado, as solues prticas para os problemas de acesso Justia que Mauro
Cappelletti identifica so elencadas em trs ondas: 302 a) assistncia judiciria para

301
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 69.
302
CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1988, p. 31.
186

os pobres; b) representao dos interesses difusos; e c) concepo mais ampla de


acesso Justia e representao em juzo.

Ademais, outra preocupao se nota com relao quantidade de leis


que so editadas anualmente. Hoje, existe um nmero, aproximado, de dez mil leis
em vigor, muitas delas repetitivas ou revogadas por legislao posterior. E outra
preocupao que, compreensivelmente, a maioria dessas leis no se tornam
conhecidas por grande parte da populao, com exceo dos profissionais do direito
que, em razo da profisso, tem o dever de conhec-las.

No obstante o princpio da obrigatoriedade das leis (que, repita-se,


deve ser revisto), disposto no art. 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, somente
na utopia de Toms Morus 303 todos conhecem as leis, porquanto elas so pouco
numerosas. 304 Ora, tendo a lei por objeto unicamente lembrar a cada um seu dever,
essa uma interpretao demasiadamente sutil que poucos so capazes de
compreender, pois s poder instruir uma minoria, enquanto sua significao,
resgatada por um esprito simples, clara para todos. Ento, de que serve para a
massa, isto , para a classe mais numerosa, que tem a maior necessidade de
regras, a existncia de leis, se as que existem s tem sentido nas interminveis

303
MORUS, Toms. A Utopia. Lisboa: Guimares Editores, 2000, p. 123.
304
Idem, p. 123: So as leis em pequenssimo nmero e bastam no entanto para as instituies utopianas. O que
os utopianos desaprovam principalmente nos outros povos o nmero interminvel de volumes de leis e
comentrios. Consideram suprema injustia coagir os homens com inmeras leis, tantas que as no podem ler
todas, ou ento obscuras em demasia para que as possam compreender. Em consequncia disso, no h
advogados na Utopia; excluem-se esses habilidosos sempre empenhados em torcer as leis e em resolver
astuciosamente as dificuldades. Pensam os utopianos que vale mais que cada um defenda a sua prpria causa e
confesse directamente ao juiz o que costume dizer-se a um advogado. Dessa maneira h menos ambiguidade e
subtiliza e a verdade descobre-se mais facilmente. As partes expem as suas razes simplesmente, porque no h
advogados que lhes ensinem as mil imposturas da chicana. O juiz examina e pondera as razes de cada um,
fazendo-o com bom senso e boa-f; defende a ingenuidade do homem simples contra as calnias do patife.
Muito difcil seria praticar tal justia nos outros pases que jazem enterrados sob um monto de leis to
embrulhadas e equvocas. Toda a gente, alis, na Utopia, doutor em direito; pois, repito, as leis so l em muito
pequeno nmero e a sua interpretao mais simples e material aceita-se como a mais razovel e a mais justa.
Dizem os utopianos que as leis so promulgadas com o simples objectivo de que cada homem esteja
convenientemente informado dos seus direitos e deveres. Ora, as subtilezas dos vossos comentadores so
acessveis a muito pouca gente e s esclarecem um restrito nmero de sbios; pelo contrrio, uma lei nitidamente
formulada cujo sentido no equvoco e ocorre naturalmente ao esprito, est ao alcance de todos. Que importa
massa, isto , classe mais numerosa e que mais precisa de regras, que lhe importa que no haja leis ou que as
leis estabelecidas sejam de tal maneira embrulhadas que para obter uma significao verdadeira seja necessrio
um gnio superior, longas discusses e estudos interminveis? O juzo vulgar no bastante metafsico para
penetrar tais profundezas; alis, tal no poderia pedir-se nunca ao que est ocupado constantemente em granjear
o po de cada dia!.
187

discusses de personagens engenhosos, leis inacessveis ao julgamento sumrio do


povo simples e muito menos cuja vida est inteiramente ocupada em ganhar o po?

Na nossa realidade, portanto, os homens comuns, que devem adaptar


suas condutas lei, desconhecem-na e no a compreendem. Ademais, a pluralidade
contraditria de normas pode ser identificada como uma fonte a mais do
denominado efeito de desconhecimento, porque os indivduos ou no sabem a que
pauta direcionar sua conduta ou supem que seus direitos prevalecem sobre o
direito estatal, ou terminam por desconhecer ambos.

Em face no s da confuso, mas igualmente da profuso de leis, no


nenhum exagero afirmar que, mesmo em se tratando de advogados, nem mesmo
estes esto aptos a conhecer o teor de todas as normas jurdicas vigentes, com
exceo daquelas que mais lhe interessam em razo do seu ramo de
especializao. Ningum conhece todo o direito; somente uma insignificante minoria
de homens sabe uma parte das leis vigentes em um dado momento, sendo
impossvel que a maioria as conhea.

Por isso, dizem alguns que pode ter por superado, na prtica e por
falcia que , a fico jurdica enunciada no princpio da obrigatoriedade das leis
(art. 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil), ainda mais que as leis no so
amplamente divulgadas pelos meios de comunicao em geral, j que a sua
publicao fica restrita aos Dirios Oficiais.

O problema cultural do reconhecimento dos direitos citado por Luiz


Guilherme Marinoni 305 como dificuldade para uma possibilidade efetiva de acesso
ordem jurdica justa: Grande parte dos cidados no conhece e no tem condies
de conhecer os seus direitos. Em um pas pobre como o Brasil, no pode constituir
surpresa o fato de que boa parte da populao no conhea os seus direitos ou os
meios que so oferecidos para a tutela dos direitos. E ressalta: Na sociedade
contempornea, assim, torna-se muito difcil, principalmente aos pobres, a
percepo da existncia de um direito. Tal dificuldade poderia ser contornada se os

305
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas de processo civil. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 65.
188

mais humildes tivesse acesso orientao e informao jurdicas. Porm, se a


assistncia judiciria tem suas deficincias, a assistncia jurdica um sonho ainda
distante. Essa situao tambm geradora de injustia, e, assim, a aplicao
indiscriminada do adgio ignorantia iuris non excusat espelha uma sociedade no
verdadeiramente democrtica.

Destaca Mauro Cappelletti 306 que mesmo consumidores bem


informados, por exemplo, s raramente se do conta de que sua assinatura num
contrato no significa que precisem, obrigatoriamente, sujeitar-se a seus termos, em
quaisquer circunstncias. Falta-lhes o conhecimento jurdico bsico no apenas para
fazer objeo a esses contratos, mas at mesmo para perceber que sejam passveis
de objeo.

Sensvel a essa situao, merece destaque o Cdigo Civil mexicano


que, no art. seu 21, 307 exime dos efeitos da lei pessoas de poucos recursos culturais
e econmicos ou sem acesso aos meios de comunicao. Basicamente, o Cdigo
Civil mexicano admite, em princpio, o erro de direito, dentre os seguintes requisitos:
a) ouvir o Ministrio Pblico; b) ser pessoa de pouca cultura e, economicamente,
desprotegida; c) no ser norma de ordem pblica.

Questo relevante, ainda, a relativa ao excesso de formalismo e da


utilizao da linguagem prpria e tcnica. No resta dvida de que o emprego de
expresses excessivamente tcnicas e rebuscadas, nos textos legais, nos atos
processuais e nas decises judiciais, constitui-se num dos principais entraves ao
entendimento do teor das leis por parte do leigo. Qual o leigo que sabe o que
repetio do indbito, carga de processo, embargos, agravo de instrumento, purgar
a mora, colao, fideicomisso, excipiente, peremptrio, temerrio e inmeras outras
expresses jurdicas? As normas e as decises judiciais deveriam ser redigidas com

306
CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1988, p. 23.
307
Diz o art. 21 do Cdigo Civil mexicano: A ignorncia das leis no dispensa o seu cumprimento. Mas os
juzes, tendo em conta o notrio atraso intelectual de alguns indivduos, seu distanciamento dos meios de
comunicao ou sua miservel situao econmica, podero, se estiver presente o MP, eximi-los das sanes em
que estiver incorrido pela falta de cumprimento de lei que ignoravam, ou conceder-lhes um prazo que as
cumpra, sempre que no se leis de ordem pblica.
189

simplicidade, objetividade e clareza, evitando, assim, a dificuldade na busca do real


significado jurdico.

No bastasse isso, os meios de comunicao, ao manifestarem-se


equivocadamente sobre certos atos ou temas jurdicos, no fazem mais do que
confundir mais o pblico, ao mesmo tempo em que passam a transmitir uma imagem
quase sempre distorcida das leis e da prpria justia.

O mal da desinformao jurdica atinge todas as classes e segmentos


da sociedade brasileira, afetando, principalmente, a populao de baixa ou nenhuma
renda. A um inmero incalculvel de pessoas falta a noo de que o ordenamento
jurdico lhes permite reclamar determinadas prestaes das autoridades ou de
particulares.

Por fim, democratizar o direito e, por conseqncia, a prpria Justia,


significa tambm abreviar as formalidades com a simplificao dos atos processuais,
das sentenas, dos acrdos, porque, se verdade que o direito tem por fim
estabelecer segurana e estabilidade nas relaes sociais, no mentira que a
prestao jurisdicional deva ser dada no menor tempo possvel, j que Justia tardia
no justia.

4.3 - Princpio da isonomia.

O princpio da isonomia tem outras denominaes na doutrina, sendo


tambm denominado de princpio da igualdade ou do tratamento igualitrio s
partes.

O regime republicano, por sua prpria origem ideolgica, o regime


igualitrio por excelncia, extremamente ligado concepo do Estado de Direito.
As partes e os procuradores devem ter tratamento igualitrio, para que tenham as
mesmas oportunidades de fazer valer em juzo as suas razes. a norma inscrita
190

no art. 5, caput, da Constituio Federal. 308

A igualdade perante a lei tambm tratada no art. 24, do Pacto de So


Jos da Costa Rica (Decreto n. 678/92): Todas as pessoas so iguais perante a lei.
Por conseguinte, tm direito, sem discriminao, a igual proteo da lei.

Por sua vez, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada


e proclamada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, na sua Resoluo 217-A
(III), de 10 de dezembro de 1948, em seus artigos 7 309 e 10 310 , tambm fazem
meno ao princpio da igualdade.

No processo civil, o princpio da isonomia significa que as partes devem


receber tratamento igualitrio por parte do juiz, conforme disposto no art. 125, I, do
Cdigo de Processo Civil. 311

O princpio da igualdade nem sempre correspondeu a um nico


sentido. Inicialmente, o princpio foi concebido como abolio de privilgios sociais,
que, para San Tiago Dantas 312 vem a ser a igualdade jurdica em sentido subjetivo,
pessoal; posteriormente, essa concepo perdura, mas com ela concorre a da
igualdade na aplicao do direito; aps, na terceira poca, apresenta-se a
concepo da igualdade em sentido objetivo material.

A absoluta igualdade jurdica no pode, contudo, eliminar a


desigualdade econmica. Por isso, do primitivo conceito formal de igualdade, de que
a lei no deve estabelecer qualquer diferena entre as partes, clamou-se pela
igualdade substancial.

308
Art. 5, caput, da Constituio Federal: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ........
309
Art. 7 - Todos so iguais perante a lei e tm o direito, sem distino, a uma igual proteco da lei. Todos
tm direito a uma proteco igual contra toda a descriminao que viole a presente Declarao e contra qualquer
provocao de uma tal discriminao.
310
Art. 10: Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja julgada equitativa e
publicamente por um tribunal independente e imparcial, que decidir tanto sobre os seus direitos e obrigaes,
como sobre as razes que fundamentam qualquer acusao em matria penal contra ela dirigida.
311
Art. 125, I, do CPC: O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I
assegurar s partes igualdade de tratamento; II - (.........).
312
DANTAS, F. C. de San Tiago. Igualdade perante a lei e due process of law. Revista Forense. v. 116. Rio
191

Em princpio, a lei igual para todos e, como dizia F. C. de San Tiago


Dantas, 313 o seu comando se dirige a todos os cidados, mas bvio que ela pode,
sem perder o seu carter de universalidade, estabelecer distines, dirigir-se a
grupos de pessoas, contemplar situaes excepcionais em que um nmero
indeterminado de indivduos se pode colocar.

A isonomia interage com o devido processo legal, pois o exerccio da


jurisdio s legitimado se alcanar resultados justos e conformes com o
ordenamento jurdico, assegurando as oportunidades e garantias em condies
igualitrias. o direito ao processo justo (direito efetividade das normas e
garantias que as leis processuais e materiais oferecem).

Hoje, na conceituao positiva da isonomia, reala-se o conceito


realista que pugna pela igualdade proporcional, significando, em sntese, tratamento
igual aos substancialmente iguais. A aparente quebra do princpio da isonomia,
dentro e fora do processo, obedece exatamente ao princpio da igualdade real e
proporcional, que impe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que,
supridas as diferenas, atinja-se a igualdade substancial.

O devido processo legal uma clusula aberta no sistema jurdico para


a busca de resultados formal e substancialmente justos. Todavia, o acesso justia
e o direito ao processo exige o respeito s normas processuais portadoras de
garantias de tratamento isonmico dos sujeitos do processo.

A uniformidade de procedimentos encontra explicao, em princpio, na


desnecessidade de se dar tratamento diferenciado s diferentes posies sociais e
s diversas realidades de direito substancial, pois a garantia constitucional do devido
processo legal exige que se d as partes a tutela jurisdicional adequada.

No processo, a igualdade constitui princpio fundamental e revela-se no


tratamento paritrio das partes, tendo por fundamento o escopo social e poltico do

de Janeiro: Forense, 1948, p. 363.


192

direito. Portanto, no deve ser vista no apenas sob o aspecto formal, mas tambm
pelo prisma substancial. No basta igualdade formal, sendo relevante a igualdade
tcnica e econmica. A igualdade formal diz respeito identidade de direitos e
deveres estabelecidos pelo ordenamento jurdico aos cidados; j a igualdade
material leva em considerao os casos em que os cidados exercitam seus direitos
e cumprem seus deveres. Cabe ao julgador assegurar a paridade de tratamento s
partes, distinguindo os desiguais, na medida das suas desigualdades.

Antigamente, a jurisdio tinha como funo garantir a tutela dos


direitos violados, enquanto a ao esta totalmente vinculada ao direito material. O
processo no era visto como instrumento pelo qual o direito objetivo afirmado e a
autoridade estatal expressa, mas sim como algo disposio das partes. Por outro
lado, a autonomia do direito de ao era negada, sendo visto como faculdade ligada
ao direito material.

Posteriormente, com a publicizao do processo civil, decorrente da


doutrina de Chiovenda, iniciada com a obra de Mortara, o processo passou a ter
como finalidade no apenas a tutela dos interesses privados, mas tambm a
realizao do interesse pblico na distribuio da justia. A doutrina chiovendiana
buscou isolar o direito processual do direito material, construindo uma cincia
processual autnoma. Da a idia de ao una e abstrata.

A questo que, a consolidao da abstrao do direito processual do


direito material, fez com que houvesse confuso entre instrumentalidade do
processo com neutralidade do processo em relao ao direito material, sob o
pressuposto de que um nico procedimento (indiferente ao direito material) fosse
suficiente para garantir a tutela adequada s mais diversas situaes concretas.

Em relao questo, entende Paulo Henrique dos Santos Lucon 314


que o princpio-garantia do devido processo legal no pretende apenas a
observncia do procedimento estatudo na lei, com a realizao de todos os atos

313
Idem, p. 357.
314
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento igualitrio das partes. apud Garantias
constitucionais do processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 101.
193

inerentes a ele: pretende tambm a efetividade da tutela jurisdicional, concedendo


proteo queles que merecem e necessitam dela. Acrescenta, ainda: O direito
material somente se efetiva se lhe corresponderem instrumentos adequados de
tutela, com um processo justo mediante o tratamento igualitrio das partes. Nesse
ponto reside a preocupao do processualista moderno com o resultado jurdico-
substancial do processo, seja para o demandante como para o demandado, com a
relativizao do binmio direito-processo. Observado o modelo procedimental
previsto em lei, com o tratamento paritrio das partes, a tutela jurisdicional ser
concedida parte que tiver razo em suas alegaes, de acordo com o disposto no
direito material. A tutela, vista como proteo, independe do processo com ou sem
julgamento do mrito. A atuao jurisdicional do Estado ocorre na declarao de
existncia ou inexistncia do direito afirmado pelo autor ou de ausncia de uma das
condies da ao e dos pressupostos processuais. J a tutela jurisdicional est
reservada apenas para os casos que meream ser amparados pelo direito material.
O processo um instrumento disposio das partes para que o Estado cumpra
uma de suas funes, mais precisamente a jurisdio, chegando a um resultado
justo. Por isso, a noo de efetividade da tutela jurisdicional coincide com a de pleno
acesso justia. Esse entendimento vai ao encontro conhecidssima mxima de
Chiovenda de que na medida do que for praticamente possvel, o processo deve
proporcional a quem tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha o
direito de receber.

Ento, como bem observado por Luiz Guilherme Marinoni, 315 a tomada
de conscincia que o processo no pode ser pensado distncia do direito material
e da sociedade a que serve reflete-se, hoje, na doutrina que raciocina em termos de
tutela dos direitos e se preocupa em construir tcnicas de tutela capazes de
permitir uma efetiva e no meramente formal proteo do direito material.
Todavia, h entendimento de que a isonomia processual deva ser absoluta, sob
pena de quebra do princpio constitucional.

Embora seja uma questo polmica, em matria processual, crescem


as contestaes a alguns privilgios legais a certas pessoas. Ante isso, certa parte

315
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 41.
194

da doutrina classifica como inconstitucionais os benefcios concedidos Fazenda


Pblica e ao Ministrio Pblico, ao fundamento de que travam o regular andamento
do processo e contribuem para a descrena da populao na Justia e nas
instituies. Alis, tambm contribuem para a descrena a postura conservadora
daqueles que defendem que a Fazenda e o Ministrio Pblico esto sempre
defendendo legtimos e reconhecidos direitos pblicos. Na verdade, desde que
estejam estruturadas essas instituies, no existem mais razes para persistir o
tratamento diferenciado.

Mas a questo acima mencionada no se restringe s ao direito


brasileiro. A Comisso Europia e o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tm
sido confrontados com situaes de desigualdade entre o Ministrio Pblico e as
demais partes no processo, notadamente quando a lei ordinria confere poderes
especiais ao Ministrio Pblico, colocando as partes em desigualdade processual.

O princpio da isonomia se projeta, tambm, em sede do direito


processual civil. 316 Por isso, o art. 125, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, diz que
dever do juiz assegurar s partes a igualdade de tratamento. Cuida lembrar que
este princpio se baseia na isonomia real, ou seja, tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na exata proporo das suas desigualdades. A regra
prevista nos arts. 188 (benefcio do prazo para resposta e recurso) e 100
(competncia territorial especial), ambos do Cdigo de Processo Civil, para Marcelo
Abelha Rodrigues 317 no se afigura como ofensa ao princpio da igualdade, pelo
simples fato, segundo o jurista, de que a h a projeo do princpio da isonomia real
e no simples formal.

316
O princpio da igualdade no processo tem sido constantemente tratado na jurisprudncia: No h maltrato ao
princpio constitucional da igualdade, por ter o Tribunal determinado a realizao de determinada prova, embora
possa no t-la pedido a parte contrria. S haver maltrato ao princpio, se tivesse sido deferido o pedido de
provas a um dos contendores e negado a outro, sendo as provas requeridas por ambos os contendores igualmente
necessrias ao esclarecimento dos fatos (STF-2 Turma AGRAG n 130.583-SP rel. Min. Aldir Passarinho
DJU, Seo I, 31.05.91, p. 7.239). Ou ainda: O princpio do contraditrio, com assento constitucional,
vincula-se diretamente ao princpio maior da igualdade substancial, sendo certo que essa igualdade, to essencial
ao processo dialtico, no ocorre quando uma das partes se v cerceada em seu direito de produzir prova ou
debater a que se produziu. (STJ-4 Turma REsp 998-PA rel. Min. Slvio de Figueiredo Ementrio STJ
01/378).
317
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. v. 1. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 65.
195

Na lio de Paulo Henrique dos Santos Lucon, 318 no se atinge o


devido processo legal e a plenitude da igualdade jurdica sem um ordenamento
jurdico igualitrio e sem que as partes tenham acesso informao plena sobre o
contedo das normas que o compem. Em resumo, o due process of law visa a
impedir que a desigualdade impere no processo, tornando-o justo na exata medida
em que assegure s partes participao paritria e proporcione o resultado esperado
pela sociedade.

Como se v, no fcil o equilbrio processual das partes que no se


encontram em igualdade de condies, pois quase sempre se chega a um
inconstitucional tratamento privilegiado. O princpio da isonomia est muito prximo
do devido processo legal, j que o alcance de resultados justos pressupe assegurar
oportunidades e garantias igualitrias s partes, sob pena de no se chegar a um
processo justo (direito efetividade das normas e garantias que as leis processuais
e materiais oferecem).

4.4 - Princpio do juiz natural e do promotor natural.

O princpio do juiz natural est consagrado constitucionalmente no art.


5, incisos XXXVII (no haver juzo ou tribunal de exceo) e LIII (ningum ser
processado nem sentenciado seno pela autoridade competente), que tratam,
respectivamente, da proibio dos tribunais de exceo e do juiz natural. O princpio
do juiz natural tambm denominado de princpio da autoridade legal ou juiz
constitucional. Significa dizer que todos tm a garantia constitucional de serem
submetidos a julgamento somente por rgo do Poder Judicirio, dotado de todas as
garantias institucionais e pessoais previstas na Constituio Federal. Juiz natural ,
portanto, aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de competncia
estabelecidas anteriormente ao fato, investido de garantias que lhe assegurem
absoluta independncia e imparcialidade. Do princpio, depreende-se tambm a
proibio de criao de tribunais de exceo, com os quais, evidentemente, no se

318
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento igualitrio das partes. apud Garantias
196

confundem as jurisdies especializadas que so meras divises de atividade


jurisdicional.

Na qualidade de garantia constitucional do cidado, o princpio do juiz


natural adotado pela maioria dos pases cultos como pressuposto do Estado
Democrtico de Direito. Visa assegurar a manuteno dos preceitos bsicos de
imparcialidade do juiz na atividade jurisdicional, prestando-se defesa e proteo do
interesse pblico em geral. Surgiu, com o perfil atual, pela primeira vez na
Constituio francesa de 1791, sendo depois adotado por grande nmero de
constituies de pases democrticos.

Dispe o art. 10, da Declarao Universal dos Direitos do Homem, 319


que toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja julgada
eqitativa e publicamente por um tribunal independente e imparcial, que decidir
tanto sobre os seus direitos e obrigaes, como sobre as razes que fundamentam
qualquer acusao em matria penal contra ela dirigida. No direito alemo (art. 101,
I, 2, da Constituio Federal alem Grundgesetz-GG), o contedo e significado do
princpio do juiz natural est contido em trs comandos, que interagem e se
completam: a) no haver tribunal de exceo; b) tribunais de matrias especiais s
podero ser criados por expressa disposio legal; c) ningum poder ser subtrado
de seu juiz natural.

O carter de imparcialidade inseparvel do rgo da jurisdio, pois a


incapacidade subjetiva do juiz afeta profundamente a relao processual. Para
assegurar s partes o juiz imparcial, a Constituio Federal estipula garantias ao juiz
(art. 95 da CF), prescreve-lhe vedaes (art. 95, nico, da CF) e probe juzo ou
tribunais de exceo (art. 5, XXXVII, da CF). O tribunal de exceo aquele criado
para julgar um caso especfico, ou seja, institudo pelas contingncias particulares.
De acordo com Nelson Nery Jnior, 320 tribunal de exceo aquele designado ou
criado por deliberao legislativa ou no, para julgar determinado caso, tenha ele j
ocorrido ou no, irrelevante a j existncia do tribunal. Diz-se que o tribunal de

constitucionais do processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 101.


319
HAARSCHER, Guy. A filosofia dos direitos do homem. Lisboa: Instituto Piaget, 1993, p. 171.
320
NERY JUNIOR, Nelson. O juiz natural no direito processual civil comunitrio europeu. Revista de Processo.
197

exceo quando de encomenda, isto , criado ex post facto, para julgar num ou
noutro sentido, com parcialidade, para prejudicar ou beneficiar algum, tudo
acertado previamente. Enquanto que o juiz natural aquele previsto abstratamente,
o juzo de exceo aquele designado para atuar no caso concreto ou individual.

Leciona-se que o princpio do juiz natural apresenta um duplo


significado. 321 No primeiro, consagra a norma de que s juiz o rgo investido de
jurisdio; no segundo, impede a criao de tribunais ad hoc e de exceo. Portanto,
a imparcialidade do juiz uma garantia de justia para os litigantes, tendo eles o
direito de exigir um juiz independente e imparcial para as causas cveis e criminais.
Antes de caracterizar um privilgio, o referido princpio uma garantia assegurada
independncia e imparcialidade da justia, com o fim de proteger o interesse pblico
geral. Todavia, entende Nelson Nery Junior 322 que o princpio do juiz natural, como
mandamento constitucional, aplica-se no processo civil, somente s hipteses de
competncia absoluta, que deve ser examinada ex officio, j que preceito de ordem
pblica. Assim, no se pode admitir a existncia de mais de um juiz natural, como
corretamente decidiu a corte constitucional italiana.

A aplicao da garantia do juiz natural no restrita aos casos


judiciais, projetando-se tambm no campo do direito administrativo, como, por
exemplo, nos casos em que o servidor deva ser punido por ato da autoridade
competente, entendida como aquela a quem o servidor deva subordinao
hierrquica e funcional, embora haja prestao de servios a outra autoridade. 323
Aplica-se o princpio do juiz natural ao processo civil, ao penal e ao administrativo,
indistintamente, tendo em vista que a clusula constitucional brasileira (art. 5, LIII,
da CF) no distingue o tipo de processo abrangido pela garantia.

n. 101. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 103.


321
DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria
geral do processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 52.
322
NERY JUNIOR, Nelson. O juiz natural no direito processual civil comunitrio europeu. Revista de Processo.
n. 101. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 104.
323
Entendeu-se que o oficial de justia lotado em determinada vara, somente pode ser punido pelo juiz titular da
vara e no pelo juiz diretor do forum, titular de outra vara, a quem esteja o meirinho prestando servios, j que a
este o servidor no deve subordinao funcional (Proc. 24/83, em Bruno Affonso de Andr (Coord.). Decises
administrativas da Corregedoria Geral da Justia do Estado de So Paulo 1982/1983, So Paulo, 1983, n. 82,
p. 254 et seq.).
198

Em geral, o que o princpio do juiz natural veda a criao de rgos


judicantes para o julgamento de questes ex post facto ou ad personam. A respeito,
a Constituio italiana dispe em seu art. 25, 1 parte, que ningum poder ser
subtrado de seu juiz natural, pr-constitudo pela lei, ou seja, constitudo primeiro
do que o fato a ser julgado.

Em relao ao juzo arbitral, a escolha, pelas partes, de um juzo


arbitral, no ofende o princpio do juiz natural. Lembra Nelson Nery Junior 324 que o
princpio do juiz natural aplica-se apenas aos rgos estatais da jurisdio (Poder
Judicirio, Senado Federal nos casos da CF 52, I, e.g.) e nos aos juzes institudos
por compromisso arbitral. Celebrado o compromisso arbitral, as partes no esto
renunciando ao direito de ao nem ao juiz natural, mas apenas deslocando a
jurisdio para um julgador privado, desde que no seja caso de direitos
indisponveis. Esse compromisso arbitral negcio jurdico celebrado entre partes
capazes, que se obrigam a aceitar a sentena do juiz no togado que escolheram
para dirimir a divergncia. Portanto, o conflito ser decidido pela justia arbitral, que
tambm exerce atividade jurisdicional. O compromisso arbitral, onde as partes
instituem a jurisdio privada, deve ser respeitado pela jurisdio estatal, como
qualquer conveno privada.

Embora a questo no seja pacfica, a instituio do juzo arbitral


uma espcie de justia privada (jurisdio privada), exercida por juzes privados,
caracterizando uma moderna e alternativa concepo de jurisdio. Da a noo de
que o processo arbitral de ordem pblica. A esse respeito, assim posiciona-se
Nelson Nery Junior: 325 (....) No se pode confundir a natureza privatstica da justia
arbitral, com a autotutela privada, o fazer justia com as prprias mos, prtica
vedada pelo ordenamento brasileiro, que constitui, inclusive, crime de exerccio
arbitrrio das prprias razes (CP, 345). Alis, para obviar essa autotutela que a
lei, entre outros motivos, faculta s partes a instituio da jurisdio privada por meio
do compromisso arbitral. A sentena arbitral, tem, substancialmente, o mesmo valor
da sentena judicial, substituindo-a, sendo verdadeiro julgamento, sendo acobertada

324
NERY JUNIOR, Nelson. O juiz natural no direito processual civil comunitrio europeu. Revista de Processo.
n. 101. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 120.
325
NERY JUNIOR, Nelson. O juiz natural no direito processual civil comunitrio europeu. Revista de Processo.
199

pela coisa julgada material e, portanto, de executividade plena, no necessitando de


homologao judicial para que adquira o atributo da executividade. A ordem jurdica
estatal reconhece a autoridade do juzo arbitral e, por isso, o investiu do poder
jurisdicional. O rbitro exerce verdadeira jurisdio estatal, razo por que o processo
arbitral no pertence ao direito privado, mas ao processual e, pois, ao direito pblico.
Da a correta concluso de que o processo arbitral de ordem pblica, no
podendo, em nenhuma hiptese ser modificado por conveno das partes, salvo a
autorizao estrita do brasilian. SchiedsG, 21, caput, relativa ao procedimento.

Todavia, a inconstitucionalidade da lei de arbitragem brasileira (Lei


9.307/96) foi suscitada no Supremo Tribunal Federal, pelo Ministro Seplveda
Pertence, em relao aos artigos 6, 1, 7 e 41. Embora ainda no decidida
definitivamente a matria, a tendncia da Corte Suprema pela constitucionalidade
dos referidos normativos legais, que possibilitar a escolha da arbitragem como
soluo generalizada de conflitos.

Como bem colocado por Nelson Nery Junior, 326 a celebrao do


compromisso arbitral no significa que as partes esto renunciando ao direito de
ao nem ao juiz natural, mas apenas esto transferindo, deslocando a jurisdio
que, de ordinrio, exercida por rgo estatal, para um destinatrio privado. Como o
compromisso s pode versar sobre matria de direito disponvel, lcito s partes
assim proceder. O que no se pode tolerar por flagrante inconstitucionalidade a
excluso, pela lei, da apreciao da leso a direito pelo Poder Judicirio, que no
o caso do juzo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral o acesso via
judicial, mas no jurisdio. No se poder ir justia estatal, mas a lide ser
resolvida pela justia arbitral. Em ambas h, por bvio, a atividade jurisdicional.

Por outro lado, a doutrina cita 327 , na mesma esteira do juiz natural, o
princpio do promotor natural, originrio da garantia da inamovibilidade do Promotor
de Justia, salvo por motivo de interesse pblico. Atualmente, o princpio est

n. 101. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 117.


326
Idem, p. 119.
327
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 83.
200

consagrado no art. 128, pargrafo 5, inciso I, letra b, da Constituio Federal, 328 no


art. 38, inciso II, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, e nos regimes
estaduais estaduais do Ministrio Pblico, j que o art. 129, I, da Constituio
Federal, conferiu ao Ministrio Pblico, a titularidade exclusiva da ao penal
pblica. Cabe ao Ministrio Pblico processar algum (art. 5, LIII, da CF), e no
mais o juiz e o delegado de polcia que, no regime anterior, podiam iniciar ao
penal mediante portaria (procedimentos criminais ex officio). Ao juiz cabe, agora,
apenas sentenciar.

Assim como o cidado tem a garantia constitucional de ser julgado por


juiz imparcial, prvia e abstratamente previsto em lei, tem o mesmo direito de ser
processado por um promotor de justia imparcial, independente, previsto abstrata e
previamente em lei.

O princpio do promotor natural deriva do disposto no art. 5, inciso LIII,


da Constituio brasileira, 329 significando que ningum ser processado se no pelo
rgo do Ministrio Pblico, dotado de amplas garantias pessoais e institucionais, de
absoluta independncia e liberdade de convico e com atribuies previamente
fixadas e conhecidas. O Plenrio do STF, por maioria de votos, vedou a designao
casustica de promotor, pela chefia da instituio, para promover a acusao em
caso especfico, uma vez que tal procedimento chancelaria a figura do chamado
promotor de exceo (HC 67.759-RJ, rel. Min. Celso de Mello, RTJ 150/123).
Ficou, portanto, afastada a possibilidade de nomeao de um promotor para exercer
as funes de outro, j regularmente investido no respectivo cargo (HC 69.599, DJU,
27.08.97, p. 17.020). Observe-se que, quando ainda no tiver sido criado o cargo
por lei, evidentemente, no se poder cogitar de promotor natural para o mesmo,
podendo o Procurador-Geral designar qualquer rgo para o exerccio daquela
funo. A designao arbitrria tanto pode servir para nomear um acusador

328
Dispe o art. 128, 5, inciso I, letra b, da Constituio Federal: Art. 128. O Ministrio Pblico abrange:
(....) 5 - Lei complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos
Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico,
observadas, relativamente a seus membros: I as seguintes garantias: (....) b) inamovibilidade, salvo por
motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo colegiado competente do Ministrio Pblico, por voto
de dois teros de seus membros, assegurada ampla defesa;
329
Art. 5, inciso LIII, da Constituio Federal: ningum ser processado nem sentenciado seno pela
autoridade competente.
201

encomendado, como tambm para indicar um promotor com a finalidade de arquivar


inqurito policial para assegurar a impunidade de algum.

Ficaram vedadas as designaes pura e simples, arbitrrias e


discricionrias feitas ad hoc pelo Procurador-Geral de Justia, realizadas em nome
da unidade, indivisibilidade ou chefia da instituio, salvo as hipteses legais
contidas no art. 10, inciso IX, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei
8.625/93), que fixa critrios rgidos.

Assegurou-se ao cidado a garantia constitucional de ver-se


processado e julgado por autoridades competentes, estabelecidas previamente por
lei. Antes do acusado ser julgado por um rgo independente, deve receber a
acusao tambm independente, de um rgo estatal legal e previamente escolhido,
ficando vedados o procedimento de ofcio e a acusao privada. Procurou-se
eliminar a figura do acusador pblico de encomenda, escolhido pelo Procurador-
Geral de Justia.

No direito processual brasileiro, o princpio do promotor natural ganha


mais importncia, dado que a ordem jurdica atribui ao Ministrio Pblico a
legitimidade para o ajuizamento de ao coletiva na defesa dos direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos da sociedade. Compete tambm ao Ministrio
Pblico o ajuizamento de aes civis na defesa dos direitos difusos dos
consumidores, do meio ambiente, da concorrncia, das comunidades indgenas, dos
investidores no mercado de valores mobilirios e outras. Portanto, assim como no
processo penal, onde a acusao deve ser feita de forma independente e imparcial,
tambm no processo civil a ao deve ser feita por promotor de justia imparcial,
previstos prvia e abstratamente previsto em lei: o promotor natural. O princpio do
promotor natural, assim como o do juiz natural, aplica-se no processo judicial ou
administrativo.

A observncia e respeito ao princpio do promotor natural, que


essencial para a consolidao do Estado de Direito, tem como escopo impedir que
os cidados possam ser alvos de investidas irregulares e injustas.
202

Portanto, uma das grandes inovaes da atual Constituio brasileira


foi a introduo da regra do promotor natural, cujos fundamentos so os mesmos do
juiz natural. Assegurou-se ao jurisdicionado a garantia de ser processado e julgado
por autoridades competentes previamente estabelecidas em lei. Os dois princpios
constitucionais juiz e promotor natural so derivados do Estado de Direito, sendo
conseqncia da proibio a impossibilidade de subtrair-se o cidado de seu juiz e
promotor naturais.

4.5 - Princpio do contraditrio e o princpio da amplitude de produo probatria (ou


de ampla defesa).

O princpio do contraditrio elemento essencial ao processo, fazendo


parte essencial do processo democrtico, pois est implcita a participao do
indivduo na preparao do ato de poder. A idia de contraditrio expande-se para
todos os termos do processo, tanto que os conceitos de ao, parte e devido
processo legal, so integrados pela bilateralidade, sendo, tambm uma das faces da
igualdade.

Ao dispor que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio


leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV, da CF), o legislador garante, de forma
ampla e genrica, acesso ao meio estatal de soluo de controvrsias, tanto para
postular, como para se defender. Ento, assegurar o direito subjetivo de ao, de
forma ampla, garantir o acesso ao devido processo legal, inclusive defesa e
ampla produo probatria, podendo o julgador, ao tomar conhecimento da
existncia de uma prova, determinar sua produo, ainda que obtida por meio ilegal,
segundo doutrina respeitvel.

O art. 5, inciso LV, da Carta Poltica, contempla dois princpios


(contraditrio e amplitude probatria ou ampla defesa), expressando que aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes. Tais princpios so inerentes ao Estado Democrtico, onde valores como
203

a informao, a liberdade de informao e o direito de participao so fundamentais


ao exerccio da cidadania. No campo infraconstitucional, o princpio do contraditrio
est contido no art. 125, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, que impe ao juiz o
dever de assegurar s partes igualdade de tratamento (princpio da paridade ou
igualdade de armas).

Essa disposio constitucional permite o entendimento de que o


contraditrio e a ampla defesa so tambm garantidos nos processos
administrativos, em geral, bem como nos processos judiciais (civil e penal). Processo
judicial ou administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada
nulo, por ofensa ao princpio do devido processo legal ou, mais especificamente, da
garantia de defesa. Nesse sentido, tem se posicionado a jurisprudncia. 330

O estudo histrico das garantias derivadas do devido processo legal


demonstra que elas foram destinadas, originalmente, ao processo penal. Todavia, a
partir do art. 39 da Carta Magna de 1215, houve uma longa evoluo que
reconheceu, inicialmente, a aplicao das garantias do due process of law ao
processo civil e, aps, ao processo administrativo punitivo. Como ilustrado por Ada
Pellegrini Grinover, 331 a chegada do devido processo legal ao processo
administrativo aconteceu graas generosa tendncia rumo denominada
jurisdicionalizao do processo administrativo, expresso relevante do
aperfeioamento do Estado de Direito, correspondendo ao princpio da legalidade a
que est submetida a administrao pblica e aos princpios do contraditrio e da
ampla defesa, que devem preceder toda e qualquer imposio de pena.

A garantia de defesa, como princpio de eficcia, no procedimento


administrativo, constitui imperativo categrico de natureza constitucional. A

330
O devido processo legal tem como corolrios a ampla defesa e o contraditrio, que devero ser assegurados
aos litigantes, em processo judicial criminal e civil ou em procedimento administrativo, inclusive nos militares.
(STF-2 Turma Agravo regimental em agravo de instrumento n 142.847-SP rel. Min. Marco Aurlio DJU,
Seo I, 05.02.93, p. 849). Ainda: Os princpios do devido processo legal, ampla defesa e contraditrio, como
j ressaltado, so garantias constitucionais destinadas a todos os litigantes, inclusive nos procedimentos
administrativos previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente (STJ-6 Turma REsp n 19.710-RS rel.
Min. Adhemar Maciel Ementrio STJ 10/674; STJ-1 Turma REsp n 24.450-3-SP rel. Min. Milton Luiz
Pereira Ementrio STJ 10/447).
331
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996, p. 81.
204

compreenso de Agustin A. Gordillo, citado por Oliveira Franco Sobrinho, 332 bem
clara: El principio constitucional de la defensa em juicio, em el, debito proceso, es
por supuesto aplicable em el procedimiento administrativo, y com criterio amplio, no
restritivo. Enfim, a defesa operao de direito natural (ningum pode ser
condenado sem ser ouvido), condio que se assegura tambm no processo
administrativo.

No Brasil, as garantias constitucionais de processo penal foram


estendidas ao processo civil at a consagrao da aplicabilidade da clusula do
devido processo legal de forma ampla. A Constituio brasileira de 1946 trouxe o
princpio da proteo judiciria (art. 141, 4), sendo recepcionado os princpios e
regras do processo jurisdicional pelo processo administrativo punitivo, que levou ao
reconhecimento do direito de defesa e da isonomia (em qualquer processo em que
haja acusado, deve haver ampla defesa).

Com a consagrao expressa da clusula do devido processo legal na


Constituio brasileira (art. 5, LIV), as garantias do contraditrio e da ampla defesa,
na lio de Ada Pellegrini Grinover, desdobraram-se em trs planos: 333 a) no
jurisdicional, em que so expressamente reconhecidas tanto para o processo penal
como para o no-penal; b) no das acusaes em geral, em que a garantia abrange
as pessoas objeto de acusao; c) no processo administrativo, sempre que haja
litigantes.

A Lei Maior brasileira assegurou o contraditrio e a ampla defesa, com


os seus corolrios, tanto para o processo administrativo em que haja acusados,
assim como para as garantias aos processos administrativos em que haja litigantes.
As linhas fundamentais dos procedimentos administrativos, citados por Ada
Pellegrini Grinover, 334 so os seguintes: a) publicidade dos procedimentos; b) direito
de acesso aos autos administrativos; c) condenao do silncio, com sanes aos
responsveis; d) obrigao de motivar; e) obrigatoriedade de contraditrio e defesa

332
SOBRINHO, Oliveira Franco. Introduo ao direito processual administrativo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1971.
333
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996, p. 82.
334
Idem, p. 83.
205

na formao de atos puntuais restritivos de direitos e de atos compositores de


conflitos de interesses.

Enfim, hoje no se nega a aplicao dos princpios do devido processo


legal ao procedimento administrativo, dentro da nova concepo da processualidade
no mbito da funo administrativa.

A produo de provas destinadas demonstrao de fatos


controvertidos implica no contraditrio efetivo e defesa ampla, que o poder
conferido parte de se valer de todos os meios de prova possveis e adequados
reconstruo dos fatos jurdicos. A garantia constitucional do contraditrio significa,
antes de mais nada, que as partes se ho de conceder iguais oportunidades de
pleitear a produo de provas.

O princpio do contraditrio tem ntima ligao com o da igualdade das


partes e do direito de ao, pois a norma constitucional, ao garantir aos litigantes o
contraditrio e a ampla defesa, significa tanto o direito de ao, quanto o direito de
defesa. Essas so algumas das manifestaes do princpio do contraditrio. Na
verdade, a principal conseqncia do tratamento igualitrio das partes realizado
atravs do contraditrio, que se traduz na necessidade de ouvir as pessoas
envolvidas, garantindo-lhes o pleno direito de defesa e de manifestao durante todo
o processo, sem quaisquer privilgios.

A respeito do tema, em uma concepo tradicional, vislumbrada por


Rui Portanova, 335 o contraditrio visto estaticamente, em correspondncia com a
igualdade formal das partes. Contudo, do ponto de vista crtico, menos individualista
e mais dinmico, o princpio do contraditrio postula a necessidade de ser a
eqidistncia do juiz adequadamente temperada. O plano da concreta aplicabilidade
da garantia do contraditrio tem ntima relao com o princpio da igualdade, em sua
dimenso dinmica (princpio igualizador). Assim, o contraditrio opera com vistas

335
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 163.
206

eliminao (ou pelo menos diminuio) das desigualdades, jurdicas ou de fato, entre
os sujeitos do processo. 336

Por contraditrio, ainda, deve entender-se a necessidade de dar-se


conhecimento da existncia da ao e de todos os atos processuais s partes, assim
como a possibilidade das partes se defenderem daquilo que lhe forem prejudiciais.
Ento, constitui-se de dois elementos: informao e reao.

Em decorrncia de sua natureza constitucional, o contraditrio deve ser


observado no apenas, formalmente, mas, sobretudo, pelo aspecto substancial,
sendo consideradas inconstitucionais as normas ou atitudes que no o respeitem. O
cidado tem plena liberdade de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e propor
provas. Portanto, a defesa no uma generosidade, mas um interesse pblico.

J em relao ao princpio da ampla defesa, que hoje desfruta da


dignidade de estatuto constitucional, ele uma conseqncia do contraditrio,
embora tenha caractersticas prprias. Como ensina Rui Portanova, 337 alm do
direito de tomar conhecimento de todos os termos do processo (princpio do
contraditrio), a parte tambm tem o direito de alegar e provar o que alega e tal
como o direito de ao tem o direito de no se defender. Optando pela defesa, o
faz com plena liberdade. Ningum pode obrigar o cidado a responder s alegaes
da outra parte, mas tambm nada e ningum pode impedi-lo de se defender.
Ademais, nada pode limitar o teor das alegaes defensivas.

O entendimento tradicional do princpio do contraditrio era a


impossibilidade de ser formulado um pedido ou tomada uma posio sem ser a parte
contrria chamada a se pronunciar, garantindo, assim, o desenvolvimento do
processo em discusso dialtica, com as vantagens decorrentes da fiscalizao

336
Destaca, ainda, Rui Portanova, op. cit., p. 164: A plenitude e a efetividade do contraditrio, diz Ada
Pellegrini Grinover (1990, p. 11) indicam a necessidade de se utilizarem todos os meios necessrios para evitar
que a disparidade de posies no processo possa incidir sobre seu xito, condicionando-o a uma distribuio
desigual de foras. Depois, citando Calamandrei, a emrita professora mostra como os princpios da igualdade
e do contraditrio podem colocar a parte socialmente mais fraca em condies de paridade inicial frente mais
forte, e impedir que a igualdade de direitos se transforme em desigualdade de fato por causa da inferioridade de
cultura ou de meios econmicos.
337
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 125.
207

recproca. Embora essa concepo tradicional seja vlida com restries, hoje ela
substituda por uma noo mais lata de contraditoriedade, entendida como garantia
da participao efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litgio, mediante a
possibilidade de, em plena igualdade, influrem em todos os elementos (fatos,
provas, questes de direito) que se encontrem ligados ao objeto da causa e que
possam aparecer em qualquer fase do processo como potencialmente relevantes
para a deciso. Como bem expressa Jos Lebre de Freitas, 338 o escopo principal do
princpio do contraditrio deixou assim de ser a defesa, no sentido negativo de
oposio ou resistncia actuao alheia, para passar a ser a influncia, no sentido
positivo de direito de incidir activamente no desenvolvimento e no xito do
processo.

A garantia do devido processo legal abrange, alm da proteo


judiciria (proteo ao processo), tambm o direito ampla e completa proteo
jurdica, ou seja, uma adequada proteo processual de quem precisa ser ouvido em
juzo. No deve haver obstculos injustificveis parte na demonstrao de seu
pretenso direito, pois o Estado de Direito exige que o contraditrio se revele amplo,
pleno e efetivo; no apenas nominal ou formal.

O princpio do contraditrio, em decorrncia do princpio da paridade


das partes, significa dar as mesmas oportunidades para as partes e os mesmos
instrumentos processuais (igualdade de armas waffengleichheit), tudo com o fim
de fazer valer os seus direitos e pretenses. De acordo com Nlson Nery Jnior, 339
essa igualdade de armas no significa, entretanto, paridade absoluta, mas sim na
medida em que as partes estiverem diante da mesma realidade em igualdade de
situaes processuais.

Importante ressaltar que, embora, os princpios processuais possam


admitir excees, o do contraditrio absoluto, pois deve sempre ser observado,
sob pena de nulidade processual. O fato de a ordem jurdica, por interesses maiores
que os especficos das partes, impor determinadas restries ou limitaes, como as

338
FREITAS, Jos Lebre de. Introduo ao processo civil. Conceito e princpios gerais luz do cdigo revisto.
Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 96.
339
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
208

decorrentes de concesso de liminares sem ouvir a parte contrria, no


descaracterizam ou desrespeitam o princpio do contraditrio, pois se trata apenas
de uma antecipao da tutela, com oportunidade posterior de ampla defesa e
pronunciamento da parte prejudicada pela deciso.

Por outro lado, o atendimento ao mandamento constitucional da ampla


defesa deve ser informado pelo princpio da efetividade social do processo, exigindo-
se a interpretao mais abrangente possvel. Em outras palavras, no basta s o
direito de defender-se; necessrio, para a defesa plena, que haja integral liberdade
de produo e de meios de uma defesa efetiva para, s assim, alcanar-se a
concretizao do contraditrio.

Por ser uma garantia processual do cidado, de natureza essencial e


fundamental, o princpio da ampla defesa merece ser cultivado com todas as suas
caractersticas, mas deve-se evitar que a plenitude de sua extenso provoque a
demora na prestao jurisdicional e acarrete o abuso de direito de defesa. Ora, as
garantias processuais fundamentais do cidado atuam como forma de proteo das
liberdades jurdicas. Assim, a grande questo que se coloca em relao ao
contraditrio pertinente demora irrazovel na durao do processo para se obter
uma prestao jurisdicional eficiente, o que exige a superao das causas materiais
geradores da intrigante atraso processual.

O direito ao contraditrio e ampla defesa direito fundamental e


sagrado do cidado, destinado a resguardar a sua individualidade e servir de
instrumento para evitar eventual sucumbncia diante do poder particular ou estatal.
Decorrem de um outro princpio condicionador da democracia: o do devido processo
legal, que exige, sob pena de nulidade, plenitude de defesa e produo probatria.

4.6 - Princpio da proibio de prova ilcita ou da legitimidade das provas.

Tribunais, 1997, p. 141.


209

4.6.1 Noes.

A doutrina estrangeira admite a manifestao da ilicitude da prova em


trs situaes: 340 a) em relao s provas constituendas ( necessrio distinguir
entre a prova inadmissvel e a irregularidade na assuno da prova); b) em relao
s provas pr-constitudas (abrange as hipteses em que a parte se apossou do
meio de prova de modo ilcito, mas sem verificar irregularidades no procedimento
probatrio); c) em relao s provas constituendas e pr-constitudas (quando a
irregularidade afeta a prpria formao da prova).

O princpio da proibio de prova ilcita, por outras palavras, tambm


definido como a garantia da legitimidade das provas. No direito brasileiro, so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos (art. 5, LVI, da
Constituio Federal). A conseqncia da admisso da prova ilcita a sua
ineficcia.

Esse princpio constitucional, contudo, no absoluto, pois a ilicitude


do meio de obteno da prova pode ser afastada quando houver justificativa para a
ofensa a outro direito por aquele que colhe a prova ilcita. Os direitos fundamentais
sofrem restrio em decorrncia da convivncia das liberdades, no sendo permitido
que qualquer delas seja exercida de modo danoso ordem pblica e s liberdades
individuais. Portanto, o direito prova, embora constitucionalmente assegurado (est
inserido nas garantias da ao, da defesa e do contraditrio), encontra limites. O
processo s pode fazer-se dentro de rgidas regras morais que devem reger a
atividade das partes e do juiz.

Havia diviso na doutrina, por algum tempo, a respeito da


admissibilidade processual das provas ilcitas. Em relao prova civil, no direito de
famlia, vigorava a teoria da admissibilidade at a Constituio brasileira de 1988.

Porm, tem sido reconhecida a utilizao, no processo penal, da prova


favorvel ao acusado. Cuida-se da aplicao do princpio da proporcionalidade, na

340
ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em processo civil. Coimbra: Almedina, 1998, p. 17.
210

tica do direito de defesa, constitucionalmente assegurado, de forma prioritria no


processo penal, informado pelo princpio do favor rei.

A doutrina alem, citada por Nlson Nery Jnior, 341 tem se posicionado
pela no aplicao, em toda a sua inteireza, do princpio da busca da verdade real,
devendo ser impostas algumas restries obteno da prova, a fim de que sejam
respeitados os direitos personalssimos e os direitos fundamentais. Em
conseqncia, a invalidade material do meio de prova acarreta, de regra, a
inadmissibilidade de sua utilizao no processo. Fala-se, no entanto, na incidncia
do princpio da proporcionalidade (tambm chamado de lei de ponderao) em
matria probatria, com a finalidade de abrandar o princpio da proibio da prova
obtida ilicitamente. 342

Em princpio, so rejeitadas, entre outras, a prova obtida por fitas


magnticas ou, mesmo de pessoas, introduzidas, clandestinamente, no domiclio da
pessoa contra quem a prova produzida; a prova obtida por meio de interceptao
clandestina de conversa telefnica e a utilizao de dirio ntimo, contra a vontade
ou mesmo sem a autorizao do seu autor.

4.6.2 O sigilo das comunicaes em geral e de dados.

inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes


telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por
ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal. o que dispe o art. 5, inciso
XII, da Constituio Federal. 343

341
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 148.
342
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 149: (.....) na interpretao de determinada norma jurdica, constitucional ou
infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a soluo concreta
mais justa. Assim, o desatendimento de um preceito no pode ser mais forte e nem ir alm do que indica a
finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado.
343
Expressa o art. 5, inciso XII, da CF: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
211

Ocorre, porm, que, apesar da exceo constitucional expressa referir-


se somente interceptao telefnica, entende-se que nenhuma liberdade individual
absoluta. possvel, respeitados certos parmetros, a interceptao das
correspondncias e comunicaes sempre que as liberdades pblicas estiverem
sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas.

A interpretao do dispositivo constitucional garantidor do sigilo deve


ser feita de modo a entender que a lei ou a deciso judicial podero,
excepcionalmente, estabelecer hipteses de quebra das inviolabilidades da
correspondncia, das comunicaes telegrficas e de dados, sempre visando
salguardar o interesse pblico e impedir que a consagrao de certas liberdades
pblicas possa servir de incentivo prtica de atividades ilcitas. No tocante, porm,
inviolabilidade das comunicaes telefnicas, a prpria Constituio Federal
antecipou-se, trazendo os requisitos que devero, de forma obrigatria, serem
cumpridos para o afastamento dessa garantia: ordem judicial, fins de investigao
criminal ou instruo processual penal e outras hipteses e forma que a lei
estabelecer.

Por isso, o preceito garantidor do sigilo de dados engloba o uso de


informaes decorrentes da informtica. Essa nova garantia, todavia, motivo de
preocupao, pois, em virtude da existncia dessa nova forma de armazenamento e
transmisso de informaes, necessrio que deva coadunar-se com as garantias
de intimidade, honra e dignidade humanas, de forma a impedirem-se as
interceptaes ou divulgaes por meios ilcitos.

4.6.3 A interceptao telefnica.

assegurado constitucionalmente a inviolabilidade do sigilo de


comunicaes como regra e, excepcionalmente, admitida a interceptao para fins
de investigao criminal e instruo processual penal (art. 5, XII, da CF). 344

344
Art. 5, XII, da CF: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
212

Portanto, a regra o sigilo, sendo exceo a interceptao apenas no campo penal,


como ensina Paulo Rangel. 345 Este princpio constitucional, contudo, no absoluto,
pois a ilicitude do meio de obteno da prova pode ser afastada, quando houver
justificativa para a ofensa a outro direito por aquele que colhe a prova ilcita.

Os direitos do homem, segundo a moderna doutrina constitucional, no


podem ser entendidos em sentido absoluto, diante da natural restrio resultante do
princpio da convivncia das liberdades, razo pela qual no se permite que
qualquer delas seja exercida de modo danoso ordem pblica e s liberdades
alheias. A evoluo dos direitos fundamentais, aps o liberalismo, acentuaram a
transformao dos direitos individuais em direitos do homem inserido na sociedade.
De tal modo que no mais, exclusivamente, com relao ao indivduo, mas no
enfoque de sua insero na sociedade, que se justificam, no Estado social de direito,
tanto os direitos como as suas limitaes.

A doutrina moderna de processual civil tem-se pronunciado no sentido


de que no mais vige, em toda a sua inteireza, o princpio da busca da verdade real,
devendo serem impostas algumas restries obteno da prova, a fim de que
sejam respeitados os direitos personalssimos e os direitos fundamentais. Em
conseqncia, a invalidade material do meio de prova acarreta, de regra, a
inadmissibilidade de sua utilizao no processo. 346

H necessidade de se impor limites ao direito prova, tendo em vista


que o processo deve seguir regras ticas e morais. Por isso que Ada Pellegrini
Grinover 347 diz que o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal
Militar, em regras consideradas de superposio e aplicveis a todo e qualquer
processo, consideram inadmissveis meios de prova moralmente ilegtimos (art. 332,
CPC) e que atentem contra a moral, a sade e a segurana individual ou coletiva
(art. 295, CPPM).

comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
345
RANGEL, Paulo. Breves consideraes sobre a Lei n 9.296/96 Interceptao telefnica. Revista
Forense. n. 344. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 217.
346
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 148.
347
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996, p. 46.
213

Entende-se que somente as interceptaes telefnicas (grampo)


colhidas com ofensa ao art. 5, XII, da Constituio Federal, que tiveram sua
regulamentao pela Lei 9.296/96. As outras formas e espcies de provas ilcitas,
como as escutas e gravaes colhidas com ofensa inviolabilidade da intimidade
(art. 5, X, da CF), 348 continuam a merecer a ateno do intrprete e do operador do
direito.

Porm, a jurisprudncia 349 tem entendido que a gravao de conversa


feita por um dos interlocutores ou com a sua anuncia exclui a ilicitude do meio de
obteno da prova, que no considerada interceptao telefnica (RHC 9.735-SP,
Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 3.4.2001). Precedentes citados: do STJ: 7.216-SP, DJ,
28.4.98; do STF: HC 75.338-RJ, DJ, 25.9.98.

A Lei n. 9.296/96 veio disciplinar a utilizao da interceptao do fluxo


de comunicaes transmitidas atravs dos sistemas telefnico, de informtica ou de
telemtica. Desde a Constituio de 1988 no se reprimiam inmeros ilcitos penais
por ter o constituinte remetido ao legislador ordinrio a regulamentao das
hipteses em que a interceptao seria possvel e a forma a ser observada.

O fundamento da escuta telefnica a prpria permisso constitucional


brasileira, diante do carter relativo da discutida inviolabilidade. O objeto da tutela
dplice: de um lado, a liberdade de manifestao de pensamento; de outro, o
segredo, como expresso do direito intimidade.

Pode e deve o juiz, diante dos requisitos impostos pela nova lei,
autorizar a escuta telefnica. Porm, esta no pode servir para atacar a vida privada
ou a intimidade dos cidados. Interessa colher apenas, pela via da escuta, os
elementos imprescindveis descoberta do cometimento ou da iminncia do
cometimento de uma infrao penal e de seus autores ou partcipes. Seria abusivo,

348
Art. 5, X, da CF: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado
o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Neste sentido, o art. 11-2, do
Decreto 678/92, que promulga a Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa
Rica.
349
Informativo de Jurisprudncia STJ n 0091; Perodo: 2 a 6 de abril de 2001; p. 4.
214

assim, permitir que rgos da imprensa tenham acesso, divulgando para a opinio
pblica, a trechos das conversaes captadas, expondo aspectos da intimidade e
vida privada das pessoas.

Na doutrina, predomina a tese de que apenas permitida a adoo da


escuta telefnica para o exerccio da investigao policial ou para a instruo
criminal. Incabvel, para lio Wanderley de Siqueira Filho, 350 postular a escuta em
anlise para outras finalidades. impertinente, por exemplo, o uso da mesma por
ocasio da instruo processual civil. Note-se que a norma se refere investigao,
no se exigindo, portanto, que j tenha sido instaurado o competente inqurito
policial.

Outros requisitos esto previstos na Lei n. 9.296/96, tais como a


necessidade de ordem judicial (art. 1, da Lei 9.296/96). O pargrafo nico do art. 1,
da Lei 9.296/96, esclarece o alcance da lei, estabelecendo que a mesma se aplica,
no s para interceptaes de comunicaes telefnicas, como para a interceptao
do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica. Admite-se,
ainda, a colheita dos dados obtidos por intermdio dos sistemas de informtica,
inclusive da rede Internet.

Por outro lado, o art. 2, da Lei n. 9.296/96 (Lei de Escuta), estabelece


trs situaes nas quais vedada a interceptao de comunicaes:
a) indispensvel que estejam presentes indcios razoveis da autoria ou
participao em infrao penal. fundamental, ento, que os elementos fticos
deixem transparecer uma razovel suspeita de que algum tenha colaborado com a
tentativa ou a prtica delituosa, como autor ou partcipe. A escuta deve ser exigida
pelas circunstncias, a fim de elucidar a verdade material, no se exigindo a certeza,
mas a simples presena de indcios;
b) a prova no pode ser obtida por outros meios disponveis. Se h condies de
descobrir a verdade material, sem precisar lanar mo da escuta, a mesma no
deve ser utilizada, considerando a sua excepcionalidade. Em carter

350
SIQUEIRA FILHO, lio Wanderley de. Escuta telefnica. Comentrios Lei n 9.296/96. Revista Forense.
n. 340. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 102.
215

complementar, 351 o pargrafo nico do art. 1, da Lei 9.296/96 possvel quando os


fatos da investigao ou da instruo criminal no esclarecem, na sua plenitude, os
fatos;
c) estabelece no ser possvel a interceptao quando o fato investigado no
constituir, em tese, infrao penal punio, no mximo, com pena de deteno.

Sendo assim, reconhece-se que a Lei n. 9.296/96, se bem utilizada,


contribuir para a apurao de delitos. Existe o interesse pblico na investigao de
possveis infraes, mas deve ser respeitado, tambm, o direito personalssimo das
pessoas intimidade e vida privada. Espera-se, ento, bom senso e prudncia na
utilizao do instrumento jurdico.

A chegada de uma nova ordem constitucional, assim como os abusos


perpretados anteriormente, fez com que fossem colocados limites ao direito prova,
pois o processo s pode fazer-se dentro de uma escrupulosa regra moral que rege a
atividade do juiz e das partes.

A matria envolvida sigilo e vida privada -, diz respeito s liberdades


e garantias individuais do cidado, buscando-se os limites e o alcance da
proporcionalidade desejada entre o interesse pblico e o privado. Todavia, a
investigao policial e o prprio direito processual no devem e no podem violar o
direito constitucional aplicado, especialmente, aquelas normas e garantias
fundamentais do cidado.

Contudo, os avanos da cincia e da tecnologia podem se constituir em


um meio de conduzir o cidado ao controle do Estado, todo poderoso, vigilante e
onipresente, equiparado ao Grande Irmo de George Orwell. Tal situao bem
demonstrada por Lenio Luiz Streck 352 que, ainda, ressalta: Tudo se encaixa, pois,

351
Idem, p. 102.
352
STRECK, Lenio Luiz. Escuta telefnica e os direitos fundamentais: o direito interceptao e a interceptao
dos direitos. Revista Jurdica. n. 228. Porto Alegre: Sntese, 1996, p. 13: .... o vertiginoso desenvolvimento do
progresso, com o simultneo desequilbrio econmico-social do capitalismo ps-industrial, a trazer a desmedida
ampliao do poder do Estado de punir, encerra um interessante paradoxo, a curiosamente aproximar as
formaes sociais contemporneas de seus ancestrais. A revoluo cientfico-tecnolgica convive e se identifica
com antigas prticas: a interceptao de comunicaes telefnicas, integrante da grande escuta, no est muito
distante da sensao de vigilncia de foras sobrenaturais que sustentou provas no processo penal de outras eras.
Os avanos da cincia e da tecnologia acabam por se constituir no moderno meio de reconduzir o indivduo ao
216

no contexto de um Estado que, de um lado, no plano econmico, embalado pelos


ventos neoliberais, quer ser mnimo e, por outro lado, que o mximo em termos de
controle da sociedade! Da a advertncia de Hassemer, para quem o Estado
investigador, com a desculpa do combate criminalidade crescente, invade a
privacidade e a alma das pessoas. Por tudo isso e pela relevncia do tema
proporcionalidade entre o direito intimidade/privacidade e o interesse pblico o
assunto requer uma srie de cautelas. 353

A respeito da preocupao com a violao da intimidade das pessoas,


em decorrncia da utilizao da tecnologia moderna, interessante reproduzir o que
diz o art. 18.4, da Constituio da Espanha: 354 A lei limitar o uso da informtica a
fim de garantir a honra e a intimidade pessoal e familiar dos cidados e o pleno
exerccio dos seus direitos. Na Constituio espanhola, o direito intimidade est
assegurado no art. 18.1, 355 enquanto a garantia do sigilo das comunicaes consta
do art. 18.3. 356

H casos, porm, em que contrapem-se dois direitos dignos de tutela


(pblico e privado), razo pela qual se fala em balanceamento dos valores em jogo.
Para Luiz Guilherme Marinoni, 357 que restringe o uso da prova ilcita, deve ser
utilizado o princpio da proporcionalidade, o qual exige uma ponderao dos direitos
ou bens jurdicos em jogo, conforme o peso conferido ao bem respectivo na referida
situao.

controle de novos seres todo-poderosos, vigilantes e onipresentes o Estado e seus agentes.


353
STRECK, Lenio Luiz. Escuta telefnica e os direitos fundamentais: o direito interceptao e a interceptao
dos direitos. Revista Jurdica. n. 228. Porto Alegre: Sntese, 1996, p. 14.
354
No original: La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
355
Art. 18.1 garantido o direito honra, intimidade pessoal e familiar e imagem.
356
Art. 18.3 garantido o segredo das comunicaes, em especial das comunicaes postais, telegrficas ou
telefnicas, salvo deciso judicial em contrrio.
357
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 263:
O uso da prova ilcita, porm, ainda que dependente dessa ponderao, somente pode ser aceito quando a
prova foi obtida ilicitamente porque inexistia outra maneira para a demonstrao dos fatos em juzo. A prova
ilcita somente pode ser admitida quando a nica prova que pode demonstrar a alegao que fundamental
para a realizao de um direito que, no caso concreto, merece ser tutelado ainda que diante do direito da
personalidade lesionado. Para que o juiz possa concluir se justificvel o uso da palavra, ele necessariamente
dever estabelecer uma prevalncia axiolgica de um dos bens em vista do outro, de acordo com os valores do
seu momento histrico. No se trata, porm, de estabelecer uma valorao abstrata dos bens em jogo, j que os
bens tm pesos que variam de acordo com as diferentes situaes concretas.
217

Ento, o que se espera e almeja, diante da delicada e polmica


questo do sigilo e da prova obtida ilicitamente, a observncia do bom senso e da
razoabilidade entre o interesse pblico e a tnue e devassada privacidade do
cidado.

4.7 - Princpio da publicidade.

A garantia constitucional da publicidade est prevista no art. 5, inciso


LV, (a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa
da intimidade ou o interesse social o exigirem) e no art. 93, inciso IX (todos os
julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos .....). No Brasil, em
geral, o processo pblico, mas a publicidade no absoluta, pois admite excees
regra geral.

O princpio da publicidade popular, que se manifesta-se na presena


do pblico nas salas de audincia e de sesses, com a possibilidade do exame dos
autos por qualquer pessoa, representa o mais seguro instrumento de fiscalizao
popular sobre os magistrados, promotores pblicos e advogados. Esse princpio da
publicidade popular contrape-se ao princpio da publicidade restrita (ou para as
partes), onde os atos processuais so pblicos apenas em relao s partes e seus
defensores e, quando muito, a um nmero reduzido de outra pessoas. A regra geral
da publicidade dos atos processuais encontra exceo nos casos em que o decoro
ou o interesse social aconselhem que eles no sejam divulgados. o que dispe o
art. 155, incisos I e II, do Cdigo de Processo Civil, bem como os arts. 483 e 792,
1, do Cdigo de Processo Penal. Nesses casos adota-se, por motivos bvios, a
publicidade restrita, em consonncia com o inciso IX, do art. 93, da Constituio do
Brasil.

Na lio de Iaki Esparza Leibar, 358 o princpio da publicidade foi


incorporado ordem jurdica pela ideologia liberal, funcionando como meio de

358
LEIBAR, Iaki Esparza. El principio del proceso debido. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995, p. 61.
218

controle da atividade jurisdicional pela comunidade (fiscalizao social). 359 No direito


espanhol, 360 a publicidade goza da mais alta considerao, tanto como princpio
geral informador das atuaes judiciais, bem como garantia processual, enquadrada
por alguns juristas dentro do direito de defesa. A razo maior da publicidade reside
na transparncia da atividade jurisdicional, que uma manifestao da soberania
popular. O princpio da publicidade possibilita a fiscalizao social do exerccio da
jurisdio.

Consagrado na Declarao Universal dos Direitos do Homem, no Pacto


Internacional dos Direitos Civis, no Estatuto da Corte Internacional de Justia, na
Conveno Interamericana de Direitos Humanos e em outros diplomas
internacionais, o princpio da publicidade, antes de ser erigido em norma
constitucional brasileira, j figurava em leis ordinrias (Cdigo de Processo Civil,
CLT, Cdigo de Processo Civil, Lei das Pequenas Causas e outras).

O art. 10, da Declarao Universal dos Direitos do Homem, bem como


o art. 6, da Conveno de Salvaguardas do Direito do Homem e da Liberdade
Fundamental tambm consagram o princpio da publicidade. Da mesma forma o art.
8.5, 361 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de So Jos da
Costa Rica (Decreto n. 678/92), estabelece que o processo penal deve ser pblico,
salvo os interesses da justia. A publicidade do processo uma das conquistas da
Revoluo Francesa, numa reao contra os juzos secretos e de carter inquisitivo,
viabilizando, assim, o controle da justia pela populao.

A publicidade do julgamento que coloca a sociedade em condies


de julgar eficaz, direta e contemporaneamente, o magistrado. J dizia Nicola
Framarino dei Malatesta, em seu clssico livro Logica delle Prove in Criminale: 362

359
No original: Em la alternativa existente entre publicidad y secreto, los procedimientos orales, em general, y
los procedimientos penal y laboral espaoles, se decantan (bien entendido por ser la nica alternativa
coherente com la oralidad), por la publicidad, la cual entendida em su correcta significacin, publicidad para
terceros, se incorpora por la ideologa liberal como medio de control de la actividad jurisdiccional por parte de
la comunidad.
360
LEIBAR, Iaki Esparza. El principio del proceso debido. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995, p. 62
361
Ressalta o art. 8.5 O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os
interesses da justia.
362
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lgica das provas em matria criminal. So Paulo: Saraiva, 1960, p.
110.
219

Pelas portas abertas da sala de audincia, juntamente com o pblico, entram muitas
vezes a verdade e a justia. Entre aquelas mil cabeas sem nome, da multido que
se espalha pela sala do juzo, o juiz temer sempre a superioridade de um
observador mais atento e de uma inteligncia mais aguda, protos a observar e a
julgar melhor que ele; entre aquelas mil cabeas sem nome, o juiz temer sempre
uma conscincia mais serena e lucidamente mais justa que a sua, pela qual ele, juiz,
poder, por sua vez, ser julgado e condenado. E o juiz, sob a influncia salutar deste
temor, pr-se- em guardar contra suas possveis prevenes, defender-se das suas
prprias fraquezas, ser circunspecto no cumprimento dos seus deveres, e s
procurar ter em vista a verdade e a justia. Isto, quanto ao juiz. E em relao s
testemunhas e ao acusado, a publicidade tambm exerce influncia: S a injustia
tem necessidade de couraa temvel do segredo: a justia, ao contrrio, tranqila e
segura, no tem razo de temer o olhar de ningum; deita por terra todos os
escudos e todos os vus e mostra-se no seu olmpico esplendor, coram populo. No
se deve esquecer que o benefcio da justia intrnseca seria perdido se ela
extrinsecamente no se mostrasse como tal , serena e inexorvel. Portanto, para
que a justia, alm de o ser, aparea como tal, necessrio abrir as portas ao
pblico; este aprender a respeit-la.

Nas palavras de Eduardo Couture, 363 a publicidade constitui o mais


precioso instrumento de fiscalizao popular sobre as obras dos magistrados e
defensores: En ltimo trmino el pueblo es el juez de los jueces. O princpio da
publicidade do processo constitui uma garantia do cidado quanto ao exerccio da
jurisdio. Ao lado dessa publicidade, existe outra que garante os indivduos contra
os males dos juzos secretos, mas evitando alguns excessos.

A publicidade resulta, no Estado de Direito, do princpio democrtico,


pois o poder do povo (art. 1, nico, da Constituio Federal). Ento, o controle
extraprocessual deve ser exercitado pelos jurisdicionados e a sua viabilidade
condio para que se fortalea a confiana na tutela jurisdicional e,
consequentemente, haja maior coeso social e solidez das instituies.

363
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 192.
220

No foram acolhidos pela nova ordem constitucional os dispositivos


regimentais de tribunais que previam sesses secretas, ao contrrio do art. 155, do
Cdigo de Processo Civil, 364 que foi recepcionado pela Constituio Federal, pois
excetua da publicidade aqueles casos que a norma constitucional visou preservar
(defesa da intimidade e o interesse social). Assim, o segredo de justia pode ser
determinado quando se tratar de matria que humilhe, rebaixe ou ponha a parte em
situao de embarao que dificulte o prosseguimento do ato.

Ensina Srgio Nojiri 365 que h uma conexo entre o princpio da


publicidade e o que prescreve o dever de fundamentar as decises, servindo a
publicidade como um instrumento de eficcia da regra que obriga fundamentao
das decises. E arremata: O princpio da publicidade dos atos estatais possibilita o
exerccio democrtico do poder, que se caracteriza pelas exatas informaes
fornecidas pelos governantes, a todo aquele que tiver legtimo interesse em ter
conhecimento sobre o desenvolvimento de alguma atividade pblica que lhe diz
respeito.

A abertura ao pblico dos atos processuais no uma qualidade do


processo, mas de qualquer sistema de direito que no se embase na exceo e no
autoritarismo. Faz parte da essncia do processo sua publicidade, evitando, assim,
abusos e suspeitas, alm de elevar a confiana dos cidados no Poder Judicirio.
Como ressalta Rui Portanova, 366 vista dos amplos poderes que detm o juiz, a
publicidade uma contrapartida, que d segurana e garantia contra a falibilidade
humana e as arbitrariedades dos julgadores. E acrescenta: Em verdade,
interesse da prpria justia que seus trabalhos sejam pblicos. A publicidade um
anteparo a qualquer investida contra a autoridade moral dos julgamentos. O ato
praticado em pblico inspira mais confiana do que o praticado s escondidas. A
publicidade dos atos processuais, portanto, interessa igualmente ao Poder Judicirio

364
Expressa o art. 155 do CPC: Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia os
processos: I em que o exigir o interesse pblico; II que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos
cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores. Pargrafo nico: O direito de consultar
os autos e de pedir certides de seus atos restrito s partes e seus procuradores. O terceiro, que demonstrar
interesse jurdico, pode requerer ao juiz certido do dispositivo da sentena, bem como de inventrio e partilha
resultante do desquite.
365
NOJIRI, Srgio. O dever de fundamentar as decises judiciais. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1999, p.
65.
366
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 168.
221

e aos cidados em geral. A publicidade garante mais confiana e respeito, alm de


viabilizar a fiscalizao sobre as atividades dos juzes.

A publicidade, cuja finalidade o controle e fiscalizao da opinio


pblica nos servios da justia, no pode ser confundida com sensacionalismo
afrontador da dignidade humana. Cabe tcnica legislativa encontrar o justo
equilbrio, dando ao problema a melhor soluo.

A publicidade princpio essencial ao sistema processual democrtico.


Em face de seu carter pblico, o processo no pode ter nada a esconder. Garante
s partes uma participao efetiva no processo, obrigando o poder estatal a prestar
contas de seus atos sociedade que, por sua vez, conhecer as decises dos
juzes, fiscalizando-os, pois o povo o juiz dos juzes. A justia no pode temer o
olhar de ningum, j que est compromissada com a verdade.

4.8 - Princpio da motivao ou fundamentao das decises.

O princpio da motivao ou fundamentao outro importante


princpio constitucional, voltado ao controle popular sobre o exerccio da funo
jurisdicional, assim como o da publicidade. O julgador deve motivar as suas
decises. As decises judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade,
bem como devem tambm ser motivadas as decises administrativas dos tribunais
ou de outros rgos. Enfim, a necessidade da fundamentao ampla e genrica,
pois a garantia do Estado de Direito est intimamente ligada ao problema da
fundamentao das decises. Tambm as pretenses das partes e os pareceres dos
promotores devem conter um mnimo de motivao.

A necessidade e obrigatoriedade da motivao uma imposio do


princpio do devido processo legal na busca da exteriorizao das razes de decidir,
revelando o prisma pelo qual o julgador interpretou a lei e os fatos da causa. Da a
importncia de que as razes de decidir sejam expostas com clareza, lgica e
222

preciso, para que haja a perfeita compreenso de todos os pontos controvertidos,


bem como do desfecho da demanda.

Constitucionalmente, a necessidade da fundamentao das decises,


ainda que de forma concisa, est prevista no art. 93, incisos IX e X, da Constituio
Federal. 367 Diversas normas infraconstitucionais prevem a necessidade da
fundamentao (art. 832 da CLT; 368 art. 458, II, do CPC 369 combinado com o art.
165; 370 art. 381 do CPP 371 ), em perfeita consonncia com a regra constitucional.

A Constituio Federal de 1988 prev a motivao como um princpio


garantidor do Estado de Direito, enquanto nos pases da common law sequer h
meno de lei a respeito, por ser considerado um princpio enraizado na prpria
sociedade. O due process of law ingls surgiu para privilegiar uma classe dominante,
enquanto o devido processo legal portugus, por exemplo, nasceu como um direito
do povo, revolucionariamente conquistado aos nobres. A respeito do tema, Maria
Thereza Gonalves Pero, 372 divergindo da doutrina tradicional, sugere que o devido
processo legal teria surgido em Portugal, junto com suas comunas e governos
populares, no, sendo, portanto, criao do direito anglo-saxo, que timidamente
vem se expandido por aqui.

367
Assim dispe o art. 93 da CF: Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: (.......); IX todos os julgamentos dos rgos do
Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o
interesse pblico o exigir, limitar a presena em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes; X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas, sendo as disciplinares tomadas
pelo voto da maioria absoluta de seus membros;.
368
Menciona o caput do art. 832 da CLT: Da deciso devero constar o nome das partes, o resumo do pedido e
da defesa, a apreciao das provas, os fundamentos da deciso e a respectiva concluso.
369
Diz o art. 458 do CPC: So requisitos essenciais da sentena: I o relatrio, que conter os nomes das
partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no
andamento do processo; II os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito; III o
dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe submeteram.
370
Dispe o art. 165 do CPC: As sentenas e acrdos sero proferidos com observncia do disposto no art.
458; as demais decises sero fundamentadas, ainda que de modo conciso. E a Smula n 98 do STJ do
seguinte teor: Embargos de Declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tm
carter protelatrio.
371
O art. 381 do CPP diz: A sentena conter: I os nomes das partes ou, quando no possvel, as indicaes
necessrias para identific-las; II a exposio sucinta da acusao e da defesa; III a indicao dos motivos de
fato e de direito em que se fundar a deciso; IV a indicao dos artigos de lei aplicados; V o dispositivo; VI
a data e a assinatura do juiz.
372
PERO, Maria Thereza Gonalves. A motivao da sentena civil. So Paulo: Saraiva, 2001.
223

Por no ser um princpio restrito, engana-se que o destinatrio do


princpio da motivao somente a parte, pois trata-se de garantia para o Estado,
para os cidados, para o prprio juiz e para a opinio pblica em geral.

A noo do Estado Democrtico de Direito e seus componentes


fundamentais (supremacia da Constituio, separao de poderes, princpio da
legalidade e direitos fundamentais da pessoa humana) auxilia a compreenso da
importncia do dever de fundamentar as decises judiciais. A obrigao
constitucional de motivar as decises judiciais uma expresso do princpio da
participao popular na administrao da justia.

O dever de fundamentar as decises, por ser parte integrante de um


princpio estruturante da Constituio (do Estado Democrtico de Direito) que, no
entendimento de Srgio Nojiri, 373 no pode ser retirado, ou ter sua significao
restringida, sob pena de desvirtuamento da identidade e estrutura do prprio
Estado. Acrescenta que a garantia do cidado em conhecer as razes de
convencimento do juiz to absoluta que nem mesmo uma emenda, reforma ou
reviso constitucional poderia retir-la do sistema constitucional.

Como ensina Teresa Arruda Alvim, 374 o Estado de Direito efetivamente


caracteriza-se por ser o Estado que se justifica, tendo como pauta a ordem jurdica a
que ele prprio se submete. Assim, quando o Estado intervm na vida das pessoas,
deve justificar sua intromisso: materialmente, pois a intromisso tem fundamento, e
formalmente, pois o fundamento declarao, exposto, demonstrado.

Enfim, quanto maior for a liberdade de deciso, possibilitando ao


julgador utilizar-se de conceitos abstratos, maior a possibilidade de se fazer justia,
mas maior tambm a possibilidade de se enveredar pelos caminhos da
parcialidade e do arbtrio.

373
NOJIRI, Srgio. O dever de fundamentar as decises judiciais. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1999, p.
69.
374
ALVIM, Teresa Celina de Arruda. Nulidades da sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 186.
224

Deixar de fundamentar uma deciso deixar de prestar a devida e


necessria prestao jurisdicional, que deve ser integral e plena. O jurisdicionado
tem o direito de conhecer as razes e fundamentos das decises que lhe dizem
respeito, para que, assim, possa se convencer da procedncia ou no da sua
pretenso e, se for o caso, ensejar o conhecimento de eventual recurso instncia
superior, diante da exigncia constitucional do prequestionamento.

4.9 - Princpio do duplo grau de jurisdio.

4.9.1 - Duplo grau de jurisdio e devido processo legal.

O princpio do duplo grau de jurisdio aquele relacionado ao direito


subjetivo da parte em ver a sua pretenso ser julgada pelo rgo colegiado, depois
de submetida apreciao do juiz singular. Est fundado na convico generalizada
de que um processo que foi reexaminado melhor decidido. a deciso colegiada
que, em tese, d uma satisfao ao inconformismo do vencido.

Distingue-se o princpio da recursividade (a parte que se sentir


prejudicada tem o poder de pedir o reexame, visando obter reforma ou modificao
da deciso) e o princpio do duplo grau de jurisdio, dado que o nosso sistema
jurdico admite hipteses em que h recurso, mas no, propriamente, para um outro
grau de jurisdio. Para Rui Portanova, 375 o princpio da recursividade visa a
satisfazer uma necessidade humana: ningum se conforme com um juzo nico e
desfavorvel. Esse inconformismo fruto do conhecimento que se tem da
imperfeio humana. Alm disso, a confirmao da sentena, por outro tribunal, d-
lhe prestgio porque ela passa pelo crivo de juzos de mais antiga investidura. O
princpio da recursividade estaria ligado jurisdio, enquanto o princpio do duplo
grau de jurisdio estaria ligado ao processo e no, jurisdio. 376

375
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 104.
376
Idem, p. 264.
225

Essa garantia do duplo grau de jurisdio parte do pressuposto de que


uma lide melhor decidida quando passa por duas instncias diferentes. Esse
princpio indica a possibilidade de reviso, por via de recurso, das causas j julgadas
pelo juiz de primeira instncia. Garante um novo julgamento por parte dos rgos da
segunda instncia, pois o princpio do duplo grau de jurisdio funda-se na
possibilidade da primeira deciso ter sido errada ou injusta. Subsidiariamente, o
recurso poderia suprir eventual ofensa ao princpio do juiz natural.

Historicamente, verifica-se que a Constituio do Imprio de 1824, em


seu art. 158, dispunha expressamente sobre a garantia absoluta ao duplo grau de
jurisdio, permitindo que a causa fosse apreciada, sempre que a parte o quisesse,
pelo ento Tribunal da Relao (depois de Apelao e hoje de Justia). 377 As
constituies que se seguiram apenas limitaram-se a mencionar a existncia de
tribunais, dando-lhes a respectiva competncia.

A previso implcita para a existncia de recurso no d garantia


absoluta ao duplo grau de jurisdio. No havendo garantia constitucional do duplo
grau, mas mera previso, o legislador infraconstitucional pode limitar o direito de
recurso, como nos casos do art. 34, da Lei 6.830/80 (impede apelao nas
execues fiscais de valor inferior a 50 OTNs), do art. 4, da Lei 6.825/80 (causas de
qualquer natureza, nas mesmas condies, julgadas na Justia Federal), e do art.
504, do Cdigo de Processo Civil (dos despachos de mero expediente no cabe
recurso).

Assim, a conseqncia da ausncia da garantia constitucional do duplo


grau de jurisdio a constitucionalidade das restries legais aos recursos, com
exceo daqueles casos em que a lei infraconstitucional limitar um recurso
constitucionalmente previsto. Portanto, pelo exame dos dispositivos processuais
constitucionais que se verificar a existncia ou no da mencionada garantia. Em
outras palavras, se na Constituio Federal constar a garantia do duplo grau de
jurisdio, a lei que impedir o acesso aos meios de impugnao ser inconstitucional

377
NERY JUNIOR, Nlson. Recursos no processo civil. Princpios fundamentais. Teoria geral dos recursos.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 245.
226

porque desobedece a esse princpio, e no porque desatende ao devido processo


legal.

Uma vez garantido o devido processo legal na Lei Maior, qualquer lei
infraconstitucional ser considerada inconstitucional se, embora de natureza formal
ou material, impedir o exerccio de direitos fundamentais ou favorecer uma das
partes em detrimento da outra. 378 No conceito de devido processo legal no h o
elemento de dupla instncia, mas sim aquele de controle judicial das decises.

A Constituio Federal no garante expressamente o duplo grau de


jurisdio e, portanto, no possui nenhum dispositivo, prevendo-o. Ele s
encontrado no art. 475, do Cdigo de Processo Civil brasileiro, 379 no Cdigo de
Processo Penal e em outras leis extravagantes. Esse princpio, como visto, s de
forma implcita est inserido na Carta Poltica.

Para este fim, dois tipos de normas processuais constitucionais devem


ser analisadas: os princpios e a regulamentao dos recursos. Quanto aos
princpios, o nico a poder englobar o duplo grau de jurisdio seria o devido
processo legal, medida que os demais princpios no guardam relao. J em
relao ao sistema recursal, a Carta Poltica no garante, expressamente, a
apelao, mas apenas os recursos extraordinrio, especial e ordinrio.

O nico princpio que poderia englobar o duplo grau de jurisdio o


devido processo legal, que um dos institutos jurdicos mais amplos e, ao mesmo
tempo, mais complexos, que se conhece. Engloba no s as garantias processuais
como tambm as substanciais. Aplica-se o princpio do devido processo legal
tambm no processo administrativo e, por conseqncia, os princpios que dele
derivam. Nesse sentido: MS n 7.225-DF/STJ. 380

378
THEODORO JNIOR, Humberto. A garantia fundamental do devido processo legal e o exerccio do poder
de cautela no direito processual civil. Revista dos Tribunais. n. 665. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.
12.
379
Art. 475 do CPC: Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno de confirmada pelo
tribunal, a sentena: I que anular o casamento; II proferida contra o Unio, o Estado e o Municpio; III que
julgar improcedente a execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI).
380
MS N 7.225-DF do STJ, DJ 25/06/2001: Direito Constitucional e Administrativo. Devido Processo Legal.
Direito, no campo do processo administrativo, que as instncias recursais sejam garantidas. Lei n 9.131/95.
Recurso para o Pleno do Conselho Nacional de Educao. 1. A Administrao Pblica, no aplicar as regras
227

Como bem lembra Oreste Nestor de Souza Laspro, 381 os princpios do


devido processo legal e do duplo grau de jurisdio tm maior conotao poltica do
que, propriamente, jurdica. E ressalta que a incluso, no texto constitucional, do
duplo grau de jurisdio, depende muito mais de uma escolha legislativa, que
pondere os princpios da alegada certeza jurdica e da brevidade processual.

De acordo com Oreste Nestor de Souza Laspro, 382 os princpios do


devido processo legal e do duplo grau de jurisdio, apesar de ligados entre si, no
traduzem relao de dependncia ou continncia. Isto porque possvel assegurar o
devido processo legal sem o duplo grau de jurisdio e vice-versa. Conclui, ainda,
que poderemos ter um processo obediente ao princpio do devido processo legal
sem que haja, necessariamente, previso do duplo grau de jurisdio. Permite-se,
portanto, o estabelecimento de um sistema de reexame restrito sem qualquer ofensa
s garantias constitucionais processuais.

Deve se ressaltar, por oportuno, que a Conveno Americana Sobre os


Direitos Humanos garante o direito de recorrer contra toda sentena para juiz ou
tribunal superior (letra h, do pargrafo 2, do art. 8), garantia que foi elevada ao
nvel constitucional, consoante o disposto no pargrafo 2, do art. 5, da Constituio
Federal.

impostas para a tramitao dos processos administrativos, est, tambm, obrigada a obedecer ao devido processo
legal. 2. No mbito dessa garantia est o direito das partes utilizarem-se de recursos para todas as instncias
administrativas, assegurando-se-lhes, assim, ampla defesa, contraditrio e segurana do julgamento. 3. Hely
Lopes Meirelles, em sua obriga Direito Administrativo Brasileiro, 14 ed., pg. 571, preleciona que os recursos
administrativos so um corolrio do Estado de Direito e uma prerrogativa de todo administrado ou servidor
atingido por qualquer ato administrativo. Inconcebvel a deciso administrativa nica e irrecorrvel, porque
isso contraria a ndole democrtica de todo julgamento que possa ferir direitos individuais, e afronta o
princpio constitucional da ampla defesa que pressupe mais de um grau de jurisdio. Deciso nica e
irrecorrvel a consagrao do arbtrio, intolerado pelo nosso direito. 4. A Lei n 9.131, de 24 de 11 de 1995,
em seu art. 9, ao tratar do processo administrativo apreciado e julgado no mbito do Conselho Nacional de
Educao, aduz que As Cmaras emitiro pareceres e decidiro, privativa e autonomamente, os assuntos a elas
pertinentes, cabendo, quando for o caso, recurso ao Conselho Pleno. 5. ilegal a homologao por parte do
Ministro da Educao de parecer emitido pela Cmara de Ensino Superior, sem que tenha sido aberta
oportunidade parte interessada e atingida pelo ato, para que utilizasse recurso para o Pleno do Conselho
Nacional da Educao, conforme est assegurado pelo art. 9, da Lei n 9.131, de 24.11.95. 6. A Lei 9.784, de
janeiro de 1999, em seus art. 2, X, c/c o art. 56, ao regular o Processo Administrativo, assegura ao administrado
o direito de esgotar as instncias administrativas, pelas vias recursais. 7. Mandado de segurana conhecido.
381
LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdio no direito processual civil. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1995, p. 93.
228

4.9.2 - Vantagens e desvantagens do duplo grau de jurisdio.

O duplo grau de jurisdio, como qualquer outro regramento de direito


processual, tem como fundamento a contribuio, ou no, para a melhoria da tutela
jurisdicional.

Assim, com base na doutrina, Oreste Nestor de Souza Laspro 383 cita as
vantagens do duplo grau de jurisdio, enumerando-as: o fato de o juiz de segunda
instncia ser mais experiente e instrudo; a possibilidade de erro e prevaricao do
juiz de primeira instncia; controle psicolgico do julgador de primeira instncia,
sabedor de que sua deciso ser examinada por outros juzes; maior exame da
questo; inconformismo natural da parte que perde em primeira instncia; e
necessidade de controle dos atos jurisdicionais, enquanto atividade estatal.

Como desvantagens do duplo grau de jurisdio, aponta-se: 384 ofende o


acesso justia; reflete um desprestgio da primeira instncia; se mantida a
deciso em segundo grau, intil; se reforma, demonstra divergncias; dificulta a
produo de provas, alm de ofender a oralidade.

Conclui Oreste N. de S. Laspro, 385 por fim, pela necessidade da


modificao do duplo grau de jurisdio, entendendo que se cuida de mecanismo
adotado sem maior reflexo, com base mais em aspectos histricos-polticos que
jurdicos, no mais das vezes com base em uma alegada tradio. Representa
obstculo eficincia da organizao judiciria, na medida em que no se pode
demonstrar, cientificamente, que atinja de modo eficaz a nica meta para ser
mantido, qual seja, a de que a deciso de segundo grau melhor que a de
primeiro.

Percebe-se, atualmente, que o regramento do duplo grau de jurisdio


colocado em discusso, diante da tendncia moderna de potencializar uma melhor

382
Idem, p. 94.
383
Idem, p. 99.
384
Idem, p. 114.
229

distribuio da justia e possibilitar a devida certeza jurdica. Busca-se, ento,


abreviar-se o fim do processo com a limitao dos tipos de recursos, sem causar
tumulto.

A busca ideal deve ser a de ter um processo obediente ao princpio do


devido processo legal, sem que haja, necessariamente, previso do duplo grau de
jurisdio. Em outras palavras, deve existir um sistema de reexame restrito sem
ofensa s garantias constitucionais do processo. H notcia de que somente o direito
turco admite o grau nico de jurisdio.

A grave crise que atinge o Judicirio corrobora para a discusso da


restrio admissibilidade de recursos. Sustentava Calmon de Passos 386 , h muito
tempo, ser possvel que se conclua ser melhor restringir os meios recursais e
atingir, em um menor espao de tempo, a certeza jurdica e a efetividade do
processo que proporcionar inmeras etapas de impugnao, com o objetivo de
alcanar, em tese, a verdade sobre os fatos, ainda que se congestione as vias de
acesso aos tribunais com um volume gigantesco de demandas.

A questo polmica, chegando Marinoni, at mesmo, a afirmar que a


generalizao do duplo grau de jurisdio constitui bice ao devido processo legal,
medida que, quanto maior a durao do processo, mais ele se presta a prejudicar o
autor tem razo e a premiar o ru que no a tem. O processo, assim, afasta-se do
devido processo legal na medida de sua durao. 387

Na verdade, desde a Revoluo Francesa existem fortes opositores ao


duplo grau de jurisdio. Alis, Mauro Cappelletti, citado por Rui
Portanova, 388 radicaliza, ao propor a abolio da apelao, apontando o excesso de
rgos colegiados, a excessiva durao do recurso de cassao, a idolatria do
direito impugnao.

385
Idem, p. 117.
386
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. O devido processo e o duplo grau de jurisdio. Revista Forense. n. 277.
Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 3.
387
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da
sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 218.
230

A doutrina, em grande parte, entende que o duplo grau de jurisdio


no pode ser considerado um regramento constitucional, no estando garantido a
esse nvel nem pela presena inafastvel do devido processo legal, nem pela
previso dos recursos especial e extraordinrio. Rui Portanova 389 diz que o princpio
do duplo grau de jurisdio tem dignidade constitucional complementvel por
legislao ordinria, e que o sistema recursal brasileiro permite dizer-se que o
princpio vigorante o do duplo grau mnimo, pois h possibilidade de mais de um
recurso.

A Constituio s garantiria o duplo grau de jurisdio em uma nica


hiptese, isolada e de difcil aplicao, que o cabimento do recurso ordinrio. Mas,
sua garantia, de modo aleatrio, pela legislao ordinria causa a violao do
princpio do devido processo legal, na medida em que acaba ocasionando o
prolongamento excessivo das demandas em detrimento daquele que veio a juzo em
busca da tutela jurisdicional.

Alm de no ter previso constitucional, sua aplicao indiscriminada,


com base na legislao ordinria, no somente viola regramentos constitucionais,
como tambm distancia o julgamento da efetiva aplicao da norma aos fatos que
efetivamente ocorreram.

4.10 - Princpio da assistncia judiciria.

O princpio da assistncia judiciria tem por finalidade precpua isentar


o necessitado das despesas do processo. O art. 5, inciso LXXIV, da Lei Suprema, 390
assegura, aos que provarem insuficincia de recursos, assistncia jurdica integral e
pessoal: O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficincia de recursos. o princpio da justia gratuita ou da
gratuidade judiciria, que garante aos necessitados, o acesso gratuito ao Judicirio.

388
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 264.
389
Idem, p. 265.
390
Art. 5, LXXIV, da CF: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
231

O texto constitucional atual mais avanado do que os anteriores, ao falar de


assistncia no apenas judiciria, mas jurdica, obrigando o Estado a prestar
servios de consultoria a quem necessite.

A Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela


Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10.12.1948, foi o marco inicial da
preocupao com a gratuidade da justia, tudo com o fim de possibilitar acesso ao
Judicirio queles que no tm condies financeiras de litigar, sem que isso cause
prejuzo seu ou de sua famlia.

O art. 134, da Constituio Federal, 391 ao tornar a Defensoria Pblica


instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbiu-lhe a orientao e
defesa dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV, da Carta Poltica. A matria
tambm regulamentada na Lei de Assistncia Judiciria (Lei 1.060/50).

Todavia, o benefcio da justia gratuita no afasta o princpio da


sucumbncia. Sucumbente a parte beneficiria da justia gratuita, a condenao em
custas e honorrios constar da sentena, que poder ser executada, no prazo de 5
(cinco) anos, provada a superao da miserabilidade; decorridos 5 (cinco) anos, a
obrigao estar prescrita (art. 12, da Lei 1.060/50).

Ao proibir as pessoas de resolverem os conflitos, avocando o poder de


resolv-los, o Estado adquiriu o dever de prestar o servio pblico, garantindo o
acesso e a defesa em Juzo, de forma ampla, justa e efetiva, pois a jurisdio
monpolio estatal.

A busca da justia no deveria custar nada, devendo o acesso a ela


ser o mais fcil possvel para assegurar esse direito fundamental do cidado,
garantidor dos direitos individuais. Cuida-se, assim, de instrumento de acesso
ordem jurdica justa e no apenas de defesa tcnico-processual ou pr-processual.

insuficincia de recursos.
391
Art. 134 da CF: A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-
lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.
232

Distingue-se a assistncia judiciria e benefcio da justia gratuita. O


benefcio desta seria o direito dispensa provisria de despesas processuais. J
aquela seria o servio estatal ou paraestatal, que tem por finalidade, alm da
dispensa provisria das despesas, a indicao de advogado.

Porm, Rui Portanova 392 agrega um outro conceito, que o da


assistncia jurdica integral, verdadeira garantia fundamental com mais amplitude,
transformada em direito constitucionalmente consagrado. Assim, alm de abrir
gratuitamente as portas do Judicirio, so garantidos os servios advocatcios de
organizaes estatais, no-estatais e at individual do advogado que se proponha a
atender o necessitado. Ademais, a assistncia jurdica integral garante aos pobres
tambm acesso gratuito a servios extrajudiciais, como registro civil de nascimento e
certido de bito (CF, art. 5, inc. LXXVI). Ressalta Rui Portanova, 393 ainda, que o
benefcio da justia gratuita instituto pr-processual e a assistncia judiciria
instituto de direito administrativo, enquanto a assistncia jurdica integral uma
garantia fundamental de aplicao geral constitucional garantida.

A gratuidade da justia no exclusividade dos cidados brasileiros.


Na nova ordem comunitria europia, a assistncia jurdica gratuita atinge todos os
cidados europeus que necessitem de orientao jurdica, acompanhamento ou
defesa processual.

O Convnio Europeu de Direitos Humanos, ao tratar de matria penal,


tambm disps acerca da gratuidade da justia em seu art. 6.3. 394 Por sua vez, a
Exposio de Motivos do Real Decreto Espanhol n. 2.103/96, que regulamenta a
Assistncia Jurdica Gratuita (BOE n. 231, de 24.09.96), assim disps: De maneira
unssona, porm em vrias lnguas, a assistncia jurdica gratuita na Unio
Europia, busca facilitar, a quem comprovar insuficincia de recursos para litigar
com os prprios meios, a obteno de orientao e assessoramento legal e a
disposio de meios profissionais e materiais necessrios para alcanar a tutela

392
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 86.
393
Idem, p. 86.
394
Expressa o art. 6.3: Todo acusado tem, como mnimo, os seguintes direitos: (.........) C a defender-se por si
mesmo ou ser assistido por um defensor sua escolha e, se no tem meios para remuner-lo, pode ser assistido
gratuitamente por um advogado de ofcio, quando os interesses da justia o exijam.
233

jurisdicional efetiva de seus direitos e interesses legtimos. Em cada pas-membro,


so encontradas diversidades, principalmente no que tange seleo do advogado
que presta o servio, sua forma de pagamento, que o designa, e os requisitos
subjetivos e procedimentos para obteno da gratuidade.

Por exemplo, na Grcia, a seleo do advogado voluntria, a forma


de pagamento realizada pelo Colgio de Advogados, a designao do Tribunal
em processos penais, e do Colgio nos processos cveis, enquanto os requisitos e
procedimentos o interessado comprova perante o Colgio ou Tribunal.

Em Portugal, existe uma lista de inscritos livremente para atuarem


como advogados e a forma de pagamento realizada pelo Estado, por meio do
Colgio de Advogados; a designao atravs de requerimento do Colgio ao
Tribunal, enquanto a utilizao da assistncia judiciria tem como critrio a
presuno de insolvncia.

Na Espanha, os advogados, interessados em atender, inscrevem-se no


Colgio de Advogados; a forma de pagamento elaborada pelo Ministrio da Justia
e do Interior, por subveno oramentria dos Colgios de Advogados e de
Procuradores; a designao pode ser de ofcio pelo Colgio ou escolha do
interessado, enquanto os critrios de assistncia judiciria, para pessoas fsicas,
se a remunerao da unidade familiar no atingir o dobro do salrio mnimo
interprofissional.

Na Frana, a seleo dos advogados feita pelo Bureau de Ajuda


Judicial, o pagamento feito pelo Estado, base de uma lista de preos, a
designao escolha do interessado ou pelo Presidente do Colgio, enquanto o
requisito, para obter a ajuda total, no ter remunerao superior a 4.400 francos e
6.600 para a ajuda parcial.

J na Alemanha, participam todos os advogados, o pagamento por


cada estado (Land), no qual o interessado paga at quanto pode, h liberdade de
escolha pelo interessado, mas tambm o advogado pode ser designado pelo
234

Colgio, enquanto a ajuda concedida se o custo do processo superior a quatro


salrios mnimos mensais.

Na Itlia, por sua vez, participam todos os advogados que estejam


inscritos no Colgio, o servio prestado gratuito, cobrando-se somente os
honorrios sucumbenciais; no cvel, a designao pela Comisso de Patrocnio
Gratuito (CPG), enquanto no penal, a indicao do juiz da causa; a solicitao
feita CPG, por comprovao do estado de pobreza na Municipalidade.

Por outro lado, no Reino Unido, todos os advogados devem aceitar o


servio, cujo pagamento feito pelo Estado, por intermdio de Escritrios de Ajuda
Legal, sendo os honorrios pagos de acordo com o tempo gasto; a designao
feita pelos Escritrios de Ajuda Legal, que decidem, ainda, se a quantia pedida
razovel.

Ento, para buscar o Judicirio e resolver o litgio, os titulares do direito


Justia devem avaliar, alm das perspectivas de xito da causa, o custo do
processo, pois o Estado cobra para a utilizao dos servios judicirios. Da porque
a disponibilidade financeira constitui pressuposto da possibilidade de pleitear direitos
ou defend-los em Juzo.

Dada a dificuldade do Judicirio obter recursos materiais e humanos,


verifica-se que o problema capital continua a ser o econmico, como observado por
Jos Carlos Barbosa Moreira 395 , ao defender um processo socialmente efetivo. Ser
socialmente efetivo o processo que se mostrar capaz de veicular aspiraes da
sociedade, permitindo-lhes a satisfao por meio da Justia. Seria tambm efetivo,
sob o aspecto social, na lio de Barbosa Moreira, 396 o processo que consinta aos
membros menos aquinhoados da comunidade a persecuo judicial de seus
interesses em p de igualdade com os dotados de maiores foras no s
econmicas, seno tambm poltica e culturais.

395
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Por um processo socialmente efetivo. Revista Sntese de Direito Civil e
Processual Civil. n. 11. Porto Alegre: Sntese, 2001, p. 9.
396
Idem, p. 5.
235

Resta, ento, a letra da lei para evitar tornar a garantia ao judicirio


intil maioria da populao (os desprovidos de fortuna e recursos), j que a ordem
jurdica estabeleceu mecanismos de apoio e socorro aos menos favorecidos. Antes
de colocar os necessitados em situao material de igualdade, no processo, urge
fornecer-lhes os meios mnimos para ingresso na Justia, sem embargo da posterior
necessidade de recursos e armas tcnicas, promovendo o equilbrio concreto. Neste
sentido, a gratuidade essencial garantia do acesso Justia.

4.11 - Princpio da garantia do processo sem dilaes indevidas ou do processo


tempestivo (tutela jurisdicional dentro de um prazo razovel).

O direito de acesso efetivo jurisdio implica tambm que a resposta


pretenso deduzida seja em prazo razovel e tempestivo, pois a deciso judicial
tardia pode equivaler denegao da justia.

O direito de acesso ordem jurdica justa, consagrado no art. 5, inciso


XXXV, da Constituio Federal, no deve exprimir apenas que todos podem ir a
juzo e se defender, mas tambm, como bem ressalta Marinoni, 397 que todos tm
direito adequada tutela jurisdicional (efetiva, adequada e tempestiva). Assim, o
direito a uma tutela judicial efetiva pressupe o direito a obter uma deciso em
prazos razoveis, sem dilaes indevidas; a tutela adequada implica em obter-se
uma deciso num lapso de tempo razovel, que deve ser proporcional e adequado
complexidade do processo.

Dispe o art. 125, II, do Cdigo de Processo Civil brasileiro, que o juiz
deve velar pela rpida soluo do litgio. Entretanto, este mandamento processual
no capaz de fazer com que, na prtica, haja uma clere e eficaz prestao
jurisdicional.

397
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da
sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 20.
236

A alarmante lentido verificada na justia de vrios pases colaborou


para a instituio do direito a um processo sem dilaes indevidas, j consagrado
em inmeros textos legais, a partir da doutrina e da jurisprudncia. Ora, no de
hoje que tempo dinheiro, ainda mais quando se est em litgio. Por isso que
Eduardo Couture j dizia que tiempo es oro.

Modernamente, toma-se conscincia, cada vez mais clara, da funo


instrumental do processo e da necessidade de faz-lo desempenhar, de maneira
efetiva, o papel que lhe toca, de forma clere e eficaz. preciso oferecer ao
processo mecanismos que permitam o cumprimento de toda a sua misso
institucional.

O processo forma. Para Eduardo Couture, 398 sob certa tica, pode ser
visto como um conjunto de formas. Portanto, as formas do processo tm carter
instrumental e so meios para se atingirem fins. Se atingidos os fins do processo,
no fazem com que a falta de ateno forma gere nulidade.

Nas palavras de Arruda Alvim, 399 o processo um mal, e, portanto,


quanto menos estende-se, melhor ser para todos. Assim, o quo mais rapidamente
for decidida a lide, melhor. o princpio da celeridade. J no princpio da economia
processual, deve-se obter o mximo de rendimento com o mnimo de atividade
jurisdicional

Modernamente, entende-se que a inobservncia dos princpios da


celeridade, simplicidade, instrumentalidade e economia processual acarreta
verdadeira barreira para o acesso eficaz a uma ordem jurdica justa, pois deixa de
aproximar o sistema judicirio dos jurisdicionados.

A lentido da justia civil no de fcil soluo, muito embora os


tempos modernos exijam, cada vez mais, solues processuais rpidas. Na verdade,
h um conflito entre a aspirao certeza (exigindo ponderao e meditao da

398
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 374.
399
ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda, ALVIM, Teresa Celina de Arruda. Nulidades processuais. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 22.
237

deciso para se evitarem injustias) e a necessidade de rapidez na concluso do


processo.

Todavia, como ensina Jos Rogrio Cruz e Tucci, 400 foi a partir da
edio da Conveno Europia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais (art. 6-1), subscrita em Roma, no dia 04.11.50, que o
direito ao processo sem dilaes indevidas passou a ser concebido como um direito
subjetivo constitucional, de carter autnomo, de todos os membros da coletividade
(includas as pessoas jurdicas) tutela jurisdicional dentro de um prazo razovel,
decorrente da proibio do non liquet, vale dizer, do dever que tm os agentes do
Poder Judicirio de julgar as causas com estrita observncia das normas de direito
positivo.

O art. 6, n. 1, da mencionada Conveno Europia para Salvaguarda


dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assim dispe: Toda
pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqitativa e publicamente num
prazo razovel, por um tribunal independente e imparcial institudo por lei, que
decidir sobre seus direitos e obrigaes civis ou sobre o fundamento de qualquer
acusao em matria penal contra ela dirigida.

de se ressaltar que os ordenamentos jurdicos de diversos pases


fazem previso expressa, nos respectivos textos constitucionais ou em legislao
infra-constitucional, ao direito ao processo sem dilaes indevidas ou direito ao
processo tempestivo (em um tempo razovel).

Por exemplo, a Constituio portuguesa garante que a causa proposta


seja examinada em prazo razovel e mediante processo equitativo (art. 20.1) 401 ; por
sua vez, o Cdigo de Processo Civil portugus, em seu art. 2.1, 402 garante a
proteo jurdica em prazo razovel. Da mesma forma, a Constituio espanhola de
dezembro de 1978, garante, de forma expressa, o direito ao processo pblico sem

400
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 67.
401
Art. 20.1 da Constituio portuguesa: Todos tm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto
de deciso em prazo razovel e mediante processo equitativo.
402
Art. 2.1 do Cdigo de Processo Civil portugus: A proteco jurdica atravs dos tribunais implica o direito
de obter, em prazo razovel, uma deciso judicial que aprecie, com fora de caso julgado, a pretenso
238

dilaes indevidas, conforme dispe o seu art. 24.2: 403 Todos tm direito ao juiz
ordinrio previamente determinado por lei, defesa e assistncia de advogado, a
ser informado da acusao contra si deduzida, a um processo pblico sem dilaes
indevidas e com todas as garantias, a utilizar os meios de prova pertinentes para sua
defesa, a no declarar contra si mesmo, a no confessar culpa e presuno de
inocncia. 404

O Tribunal Constitucional da Espanha, em famoso julgamento de


janeiro de 1985, citado por Jos Rogrio Cruz e Tucci 405 , deixou assentado que: O
art. 24.2 no constitucionalizou o direito aos prazos, na verdade, constitucionalizou,
configurado como um direito fundamental, o direito de toda pessoa a que sua causa
seja resolvida dentro de um tempo razovel .... Este conceito (o do processo sem
dilaes indevidas, ou em um tempo razovel) indeterminado ou aberto, que deve
ser dotado de um contedo concreto em cada caso, atendendo a critrios objetivos
congruentes com seu enunciado genrico, como j ficou deliberado na precedente
sentena de 14 de maro de 1984.

Diante disso, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), com


fundamento no art. 6.1, do Convnio Europeu de Direitos Humanos (CEDH), tem
condenado o Estado quando a prestao jurisdicional no se realiza em prazo
razovel.

Tambm o projeto de reviso da lei processual portuguesa fez previso


expressa ao direito a um processo despido de inoportunas procrastinaes. Assinala
Jos Lebre de Freitas, 406 que a futura legislao processual deu um importante
passo ao consagrar, em seu art. 2-2, o direito a obter, em prazo razovel, uma
deciso de mrito e a respectiva exceo. Aduz, ainda, que esse postulado

regularmente deduzida em juzo, bem como a possibilidade de a fazer executar.


403
Constituio do Brasil e constituies estrangeiras. vol. I. Braslia: Senado Federal. Subsecretaria de Edies
Tcnicas, 1987, p. 365.
404
No original, diz o art. 24.2: Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la
defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a um proceso
pblico sin dilaciones indebidas y com todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su
defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y la presuncin de inocencia.
405
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 76.
406
FREITAS, Jos Lebre de. Em torno da reviso do direito processual civil. Revista da Ordem dos Advogados.
Lisboa, 1995, p. 15.
239

fundamental consubstancia-se em uma derivao do direito de acesso aos


tribunais, que a demora desrazovel dos processos judiciais viola, constituindo uma
actuao inconstitucional. A nova lei de processo civil pode (e deve) contribuir para
esta violao, hoje contnua, deixe de se verificar.

No sistema da common law, de modo assemelhado, a doutrina e a


jurisprudncia tambm se esforam para traar os pressupostos de um processo
sem dilaes injustificadas.

O ordenamento legal do Canad tambm centra o prazo da demanda


entre aquelas questes que merecem particular ateno. O art. 11, letra b, da Carta
Canadense dos Direitos e Liberdades, do ano de 1982, assim dispe: Toda pessoa
demandada tem o direito de ser julgada dentro de um prazo razovel. A doutrina
canadense entende que o direito rpida prestao jurisdicional deve levar em
conta: a) identificao do interesse que esse direito visa a proteger; b) determinao
dos beneficirios do direito e da relevncia da demora; c) vrios fatores devem ser
considerados para verificar se a demora injustificada; d) remdios apropriados
para combater a violao a tal direito.

No nosso ordenamento, a Conveno Americana sobre Direitos


Humanos foi ratificada pelo Brasil no Decreto n. 678/92, passando a ter ndole
constitucional os direitos e garantias processuais nele inseridos, nos termos do art.
5, 2, da Constituio Federal, 407 inclusive, a nova garantia surgida
expressamente da Conveno, que o direito ao processo em prazo razovel.

O art. 8, 1, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos,


assinada em San Jos, Costa Rica, em 22.11.69, que foi incorporado ao direito
interno atravs do Decreto n. 678/92, preceitua o seguinte: Toda pessoa tem direito
de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel por um juiz
ou tribunal competente, independente e imparcial, institudo por lei anterior, na
defesa de qualquer acusao penal contra ele formulada, ou para a determinao de

407
Diz o art. 5, 2, da CF: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
240

seus direitos e obrigaes de ordem civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra


natureza ....... E o art. 25.1, do mesmo Pacto de So Jos da Costa Rica (Decreto
678/92), ao tratar da proteo judicial, disps que: Toda pessoa tem direito a um
recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzos ou
tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos
fundamentais reconhecidos pela constituio, pela lei ou pela presente conveno,
mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que estejam atuando no
exerccio de suas funes oficiais.

Diante disso, o melhor entendimento que os pases que ratificam a


Conveno, assumam a obrigao de aparelhar a sua organizao judiciria, de
modo a permitir o cumprimento das condies acordadas, em um tempo razovel.

Ento, incumbe ao ordenamento processual atender, do modo mais


completo e eficiente possvel, ao pleito daquele que exerceu o seu direito
jurisdio, bem como daquele que resistiu, apresentando defesa. Ao lado da
efetividade do resultado que deve conot-la, tambm imperioso que a deciso seja
tempestiva.

No foi por outro motivo que, no Brasil, foi editada a Lei n.


10.173/2001, com a introduo de trs artigos no Cdigo de Processo Civil (arts.
1.211-A, 1.211-B e 1.211-C), conferindo prioridade aos procedimentos judiciais que
envolvam pessoas com, pelo menos, 65 (sessenta e cinco) anos. Busca esta lei
possibilitar s pessoas idosas usufruir do direito postulado ainda em vida. A Lei n.
10.173/2001 no delimitou com preciso o significado da preferncia que institui,
referindo-se, simplesmente, prioridade na tramitao de todos os atos e
diligncias em qualquer instncia.

Na verdade, a busca de novas tutelas jurisdicionais diferenciadas


(monitria, tutela antecipada, etc.) uma tentativa de mais celeridade e efetividade
ao processo, em face da reconhecida incompetncia estatal em prestar
adequadamente a jurisdio pelos mtodos e tutelas tradicionais. A garantia da
tutela jurisdicional em prazo razovel integra as garantias do devido processo legal,
dado que a justia tardia no justia verdadeira.
241

A grande questo, todavia, determinar-se qual seria o prazo razovel


ou quais os critrios para se chegar a ele. Consoante posicionamento jurisprudencial
da Corte Europia dos Direitos do Homem, citado por Jos Rogrio Cruz e Tucci, 408
trs critrios, segundo as circunstncias de cada caso concreto, devem ser levados
em conta para a determinao do tempo de durao razovel de um processo: a) a
complexidade do assunto; b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores
ou da acusao e da defesa no processo penal; e c) a atuao do rgo
jurisdicional. Na lio de Tucci, o reconhecimento desses critrios traz como
imediata conseqncia a visualizao das dilaes indevidas como um conceito
indeterminado e aberto, que impede de consider-las como a simples inobservncia
dos prazos processuais pr-fixados. Assim, evidente que se uma determinada
questo envolve, por exemplo, a apurao de crimes de natureza fiscal ou
econmica, prova pericial a ser produzida poder exigir muitas diligncias que
justificaro durao bem mais prolongada da fase instrutria.

Mas, a demora inaceitvel aquela que decorra da inrcia, pura e


simples, do rgo jurisdicional, no podendo ser como justificativa plausvel para a
lentido da tutela, o excesso de trabalho. Os bices celeridade, entre outros, so o
acmulo de servio e o pequeno nmero de juzes, aliado timidez estatal em
distribuir melhor a riqueza e solucionar os conflitos sociais.

O direito processual brasileiro no tem previso expressa sobre o


princpio da celeridade, optando pela disposio que diz que o juiz dever velar pela
rpida soluo do litgio (art. 125, II, do CPC) 409 .

O princpio da prestao jurisdicional sem dilaes indevidas est


ligada ao princpio da celeridade (brevidade), pelo qual o processo deve ter
andamento o mais clere possvel. Deve ser perseguido o ideal de processo barato,
rpido e justo. A celeridade uma das quatro vertentes que constituem o princpio

408
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 67.
409
Dispe o art. 125, II, do Cdigo de Processo Civil: O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste
Cdigo, competindo-lhe: (...) II velar pela rpida soluo do litgio;
242

da economia processual; as outras so a economia de custo, economia de atos e


eficincia da administrao judiciria.

Sem dvida, a soluo judicial em prazo razovel uma garantia


constitucional e um direito fundamental do cidado, de extrema relevncia, pois toca
diretamente o acesso justia, uma vez que a tutela pleiteada deve ser logo
apreciada, sendo que o exagerado atraso na prestao jurisdicional uma negativa
da prpria justia.

A morosidade processual estrangula os direitos fundamentais do


cidado, j que o processo um instrumento indispensvel para a efetiva e concreta
atuao do direito de ao e para remoo de situaes que impeam o pleno
desenvolvimento da pessoa humana.

4.12 - Princpio da inviolabilidade do domiclio.

O preceito constitucional contido no art. 5, inciso XI, da Constituio


Federal de 1988 410 , consagra a inviolabilidade do domiclio, direito fundamental
enraizado, mundialmente, a partir das tradies inglesas.

A casa o lugar onde o cidado que tem integral proteo de sua


intimidade e vida privada. Da a vedao constitucional de que ningum pode
adentr-la sem consentimento do morador, ainda que este no seja o proprietrio,
salvo as excees legais.

A prpria Constituio brasileira, porm, estabelece as excees


inviolabilidade domiciliar. Assim, a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
pode penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinao judicial.

410
Assim expressa o art. 5, XI, da CF: a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinao judicial.
243

Durante o dia, a tutela constitucional menos ampla, podendo a lei


ampliar os casos de entrada na casa durante o perodo diurno, o que no ocorre no
noturno. Por determinao judicial (que no compreende a policial ou
administrativa), tambm chamada de permisso de penetrao em domiclio por
ordem judicial ou reserva jurisdicional, s possvel entrar em uma casa durante o
dia. Como no h uma definio de dia, para efeitos penais, tambm a sua
definio jurdica polmica. Alguns entendem que deva ser adotada a definio
com base no horrio para a realizao dos atos processuais (art. 172, do Cdigo de
Processo Civil brasileiro), que das 6,00 (seis) s 20,00 (vinte) horas. Parece que
essa posio possui contedo lgico e razovel.

Em casos excepcionais, a citao e a penhora podero, mediante


autorizao expressa do juiz, realizar-se em domingos e feriados, ou nos dias teis,
fora do horrio estabelecido no art. 172, do Cdigo de Processo Civil, mas sempre
observado o disposto no art. 5, inciso XI, da Constituio Federal de 1988. De
ressaltar, por oportuno, que o horrio legal para o ingresso na casa, e no para
permanncia nela.

H entendimento jurdico que entende que o conceito de dia


compreende o perodo das seis horas da manh at dezoito horas, ou, ainda, que
deva ser observado o critrio fsico-astronmico (tempo entre a aurora e o
crepsculo).

A proteo constitucional dada a quem habita a casa, que abrange


qualquer tipo de moradia, de barracos at manses, bem como locais de trabalho.
No sentido constitucional, o termo domiclio tem amplitude maior do que no direito
privado ou do senso comum, no sendo somente a residncia ou, ainda, a habitao
com inteno definitiva de estabelecimento. Considera-se, pois, domiclio todo local,
delimitado e separado, que algum ocupa com exclusividade, a qualquer ttulo,
inclusive profissionalmente (Ementrio STJ n. 1.804/11), pois nessa relao entre
pessoa e espao, preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito. A garantia
constitucional alcana qualquer lugar fechado, de que o indivduo serve-se para si ou
para sua famlia, de maneira exclusiva, em carter definitivo ou habitual, a qualquer
244

ttulo. Entende-se que os estabelecimentos de trabalho, as oficinas e os escritrios


tambm so resguardados pela proteo constitucional, desde que no abertos ao
pblico em geral. Portanto, o conceito jurdico de domiclio tem carter prprio e
abrangente.

So titulares do direito inviolabilidade domiciliar qualquer pessoa,


brasileira ou estrangeira, estendendo-se, ainda, pessoa jurdica, como forma de
proteo da pessoa fsica.

Outra exceo regra geral de inviolabilidade domiciliar est contida


no art. 139, inciso V, da Constituio brasileira, 411 que prev a possibilidade de
busca e apreenso em domiclio no caso de estado de stio.

O Supremo Tribunal Federal j decidiu que mesmo sendo a casa o


asilo inviolvel do indivduo, no pode ser transformado em garantia de impunidade
de crimes que em seu interior se praticam (RTJ 74/88 e 84/302). Portanto, violao
de domiclio legal, sem consentimento do morador, permitida, porm, somente nas
hipteses legais.

Assim, excepcionalmente, uma casa pode ser penetrada a qualquer


momento, durante o dia ou noite, para prestar socorro (exemplo: acidente
envolvendo o morador), em caso de desastre (incndio, terremoto e outros) e em
flagrante delito (nos casos previstos no Cdigo Penal, tais como: quando est ou
acabou de ser cometido o crime, quando houver perseguio ao criminoso, logo
aps o crime, ou quando o criminoso for encontrado, logo depois, com objetos ou
instrumentos que faam presumir ser aquela pessoa o autor do crime). Qualquer
pessoa pode prender quem estiver numa das quatro situaes de flagrante delito.

Todavia, a jurisprudncia tem entendido que o princpio da


inviolabilidade do domiclio probe que os agentes policiais ingressem, sem ordem
judicial, em residncia particular, com o fim de realizar priso em flagrante e fazer

411
Dispe o art. 139, V, da Constituio Federal: Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no
art. 137, I, s podero ser tomadas contras as pessoas as seguintes medidas: (......) V busca e apreenso em
domiclio;
245

apreenses. Seriam desprovidos de validade jurdica a priso em flagrante e a


subsequente ao penal fundados em provas ilcitas, obtidas por meio de operao
realizada com vulnerao ao princpio constitucional da inviolabilidade domiciliar.
Neste sentido: RSTJ-TRF 141/298. 412

Por se tratar de um direito fundamental, a vedao constitucional


dirigida tanto ao Poder Pblico quanto ao particular. Caso haja a violao da
garantia, haver crime previsto no art. 150, do Cdigo Penal brasileiro.

Ento, observa-se que a proibio violao de domiclio garantia


constitucional do cidado, que visa proteger direitos personalssimos relacionados
intimidade, privacidade, sossego e descanso. Mais do que isso, proteger o domiclio
respeitar o princpio da dignidade da pessoa humana, tambm consagrado
constitucionalmente.

412
Constitucional Processual penal. Habeas corpus. Priso em flagrante. Ao penal. Prova ilcita. Violao a
domiclio. Trancamento. I A Constituio da Repblica, no captulo relativo s franquias democrticas,
inscreveu o princpio da inviolabilidade do domiclio, sendo, de conseqncia, vedado aos agentes policiais
ingressarem, sem ordem judicial, em residncia particular e ali realizar priso em flagrante e fazer apreenses. II
So desprovidos de validade jurdica o auto de priso em flagrante e a subsequente ao penal fundados em
provas ilcitas, obtidas por meio de operao policial realizada com vulneraro ao princpio constitucional da
inviolabilidade do domiclio. III Recurso ordinrio provido. IV Habeas corpus concedido. (STJ 6 Turma;
RHS n 8.753-SP; Rel. Min. Vicente Leal; j. 5/10/1999; maioria de votos). RSTJ-TRF 141/298.
246

Captulo 5 Devido Processo Legal Substancial.

5.1 Noes.

A doutrina do devido processo legal substantivo ou substancial


(material) iniciou-se no final do sculo passado, como reao ao intervencionismo
estatal na ordem econmica. A Suprema Corte dos Estados Unidos fez-se intrprete
do pensamento liberal, com base na idia do laissez faire, pelo qual o
desenvolvimento mais efetivo se houver menor interferncia estatal nos negcios
privados.

De acordo com o ensinamento de Lus Roberto Barroso, 413 a dimenso


substantiva do due process passou por trs fases distintas e cclicas: a) sua
ascenso e consolidao, no final do sculo XIX at a dcada de 30; b) seu
desprestgio e quase abandono no final da dcada de 30; e c) seu renascimento
triunfal na dcada de 50, no fluxo da revoluo progressista promovida pela
Suprema Corte americana, sob a presidncia de Earl Warren. Atualmente, a
Suprema Corte reassumiu um perfil conservador, em que a interveno judicial, no
mrito de certas valoraes legislativas e administrativas, que se manifestava pelo
uso substantivo da clusula do devido processo legal, vive um momento de refluxo.

O princpio do devido processo legal no Brasil peculiar, pois,


originalmente, o constitucionalismo brasileiro foi marcado por influncia do direito
constitucional norte-americano. Mas, em muitos momentos, essa fonte foi
abandonada, passando o princpio a trilhar os caminhos da tradio jurdica romano-
germnica.

De acordo com Nlson Nery Jnior, 414 a origem do substantive due


process teve lugar, justamente com o exame da questo dos limites do poder

413
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 201.
414
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 35.
247

governamental, submetida apreciao da Suprema Corte norte-americana no final


do sculo XVIII. 415

A procura de um equilbrio entre o exerccio do poder estatal e a


preservao dos direitos fundamentais do homem fez brotar na jurisprudncia e
doutrina ptrias do que se chamou de razoabilidade, ora de proporcionalidade, no
s da atuao administrativa, mas tambm legislativa.

comum na doutrina e jurisprudncia nacionais, falar-se no princpio


do devido processo legal substantivo conectado com as idias de razoabilidade e
proporcionalidade. O sistema jurdico norte-americano desenvolveu a tese de que o
devido processo legal substantivo um parmetro de controle da razoabilidade das
leis. Gilmar Ferreira Mendes utiliza proporcionalidade e razoabilidade como
expresses intercambiveis, contidas na clusula do devido processo legal (art. 5,
LIV, da CF de 1988).

Originalmente, o princpio da proporcionalidade dizia respeito questo


da limitao do poder executivo, sendo considerado como medida para restries
administrativas da liberdade individual. Posteriormente, o princpio da
proporcionalidade em sentido amplo, que Canotilho 416 denomina de princpio da
proibio do excesso (Ubermassverbot), foi erigido categoria de princpio
constitucional. Todavia, discutvel o seu fundamento constitucional, pois alguns
pretendem deriv-lo do princpio do estado de direito, enquanto outros acentuam que
ele est intimamente ligado aos direitos fundamentais. Diz Canotilho, 417 que, hoje,
assiste-se a uma ntida europeizao do princpio da proibio do excesso atravs
do cruzamento das vrias culturas jurdicas europias.

Materialmente, o conceito de devido processo foi-se modificando no


tempo, sendo que doutrina e jurisprudncia alargaram o mbito de abrangncia da

415
No caso Calder v. Bull (1798), antes do famoso caso Marbury v. Madison (1803), que marcou o incio da
doutrina do judicial review, a Suprema Corte americana, pelo voto de Chase, firmou o entendimento de que os
atos normativos, quer legislativos, quer administrativos, que ferirem os direitos fundamentais ofendem, ipso
fato, o devido processo legal, devendo ser nulificados pelo poder judicirio.
416
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 265.
417
Idem, p. 266.
248

clusula, permitindo interpretao elstica em nome dos direitos fundamentais do


cidado. O devido processo legal se manifesta em todos os campos do direito, em
seu aspecto substancial, sendo exemplos: o princpio da legalidade, no direito
administrativo; o princpio da autonomia da vontade, no direito privado; o princpio da
atipicidade dos negcios jurdicos privados (o que no proibido permitido);
princpio da submisso da administrao lei (vedao da administrao agir contra
legem ou praeter legem, mas sempre secundum legem, ou seja, de conformidade
com a lei e dentro dos limites dados por ela); princpio da razoabilidade das leis (toda
lei que no for razovel contrria ao direito e deve ser controlada pelo Judicirio);
liberdade de contratar; garantia do direito adquirido; proibio de retroatividade da lei
penal; garantia do comrcio exterior e interestadual, fiscalizados e regrados
exclusivamente pela Unio; princpios tributrios da anualidade, legalidade, da
incidncia nica-non bis in idem; proibio de preconceito racial; e garantia dos
direitos fundamentais do cidado, entre outros.

5.2 - Princpio da proporcionalidade.

O princpio da proporcionalidade tem, na Alemanha, as suas razes,


tanto na doutrina como na jurisprudncia. Foi o primeiro pas que deu importncia
natureza constitucional, embora a introduo no direito constitucional tenha ocorrido
inicialmente na Sua. Teve origem no direito administrativo, vinculada ao direito de
polcia e jurisdio administrativa, com alicerce no direito natural, em que a
liberdade inata e inalienvel ao homem.

Esse princpio da proporcionalidade, tambm denominado de lei da


ponderao por Nlson Nery Jnior 418 , com ntida influncia do direito alemo,
significa, para este jurista, que na interpretao de determinada norma jurdica,
constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos
em jogo, de modo a dar-se a soluo concreta mais justa. Assim, o desatendimento

418
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 149.
249

de um preceito no pode ser mais forte e nem ir alm do que indica a finalidade da
medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado.

No Brasil, o princpio da proporcionalidade no existe como norma


geral de direito escrito, mas norma esparsa no texto constitucional. um princpio
de direito aberto. Nas palavras de Paulo Bonavides, 419 cuida-se de princpio vivo,
elstico, prestante, protege ele o cidado contra os excessos do Estado e serve de
escudo defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que urge,
quanto antes, extra-lo da doutrina, da reflexo, dos prprios fundamentos da
Constituio, em ordem a introduzi-lo, com todo o vigor no uso jurisprudencial. Em
verdade, trata-se daquilo que h de mais novo, abrangente e relevante em toda a
teoria do constitucionalismo contemporneo; princpio cuja vocao se move
sobretudo no sentido de compatibilizar a considerao das realidades no captadas
pelo formalismo jurdico, ou por este marginalizadas, com as necessidades
atualizadoras de um Direito Constitucional projetado sobre a vida concreta e dotado
da mais larga esfera possvel de incidncia fora, portanto, das regies tericas,
puramente formais e abstratas.

Contudo, o princpio da proporcionalidade direito positivo em nosso


ordenamento constitucional, pois, embora no formulado como norma jurdica global,
emerge do esprito e extenso do pargrafo 2, do art. 5, da Constituio Federal,
que abrange a parte no-escrita ou no expressa dos direitos e garantias
constitucionais, ou seja, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da
natureza do regime, do Estado de Direito e dos princpios por este consagrados e
que fazem inviolvel a unidade da Carta Poltica.

Ora, a leso ao princpio a mais grave das inconstitucionalidades,


porque sem princpio no h ordem constitucional e sem ordem constitucional no
h garantia para as liberdades pblicas. Quem atropela um princpio constitucional,
de grau hierrquico superior, atenta contra o fundamento de toda a ordem jurdica.

419
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 394.
250

Em sentido amplo, o princpio da proporcionalidade a regra


fundamental a que devem obedecer os que exercem e os que padecem o poder.
Numa dimenso mais restrita, o princpio da proporcionalidade se caracteriza pelo
fato de presumir a existncia de relao adequada entre um ou vrios fins
determinados e os respectivos meios.

Ensina Paulo Bonavides 420 que o princpio da proporcionalidade


pretende instituir a relao entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de
uma interveno para tornar possvel um controle do excesso. Lembra, ainda, que
as bases do princpio da proporcionalidade contidas na juno fim e meio, Ermacora
foi busc-las entre as precursoras anlises e reflexes exaradas por von Jehring em
dois clebres trabalhos intitulados O Fim do Direito (Der Zweck im Recht) e a Luta
pelo Direito (Der Kampf ums Recht), ambos do sculo passado. Mas Braibant,
examinando as bases do princpio e desvendando-lhe a importncia, acrescentou
um terceiro elemento, a saber, a situao de fato, estabelecendo assim a relao
triangular fim, meio e situao, para corrigir insuficincias da dualidade
antecedente.

Inicialmente, entendia-se que o princpio da proporcionalidade somente


se aplicaria aos direitos do homem e no a todas as categorias ou geraes de
direitos. Contudo, admitiu-se que a amplitude do princpio ia alm dos direitos de
primeira gerao. Leciona Paulo Bonavides 421 que a vinculao do princpio da
proporcionalidade ao Direito Constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais.
a que ele ganha extrema importncia e aufere um prestgio e difuso to larga
quanto outros princpios cardeais e afins, nomeadamente o princpio da igualdade.

Em relao natureza do princpio da proporcionalidade, existem duas


posies, uma atribui carter ou natureza material, enquanto a outra outorga carter
formal.

Os defensores da natureza material sustentam que o princpio contm


ou aduz questes materiais ou substanciais, pois no um princpio vazio, mas sim

420
Idem, p. 357.
251

um princpio de direito justo, expressando a prpria noo de justia e, portanto, um


contedo valorativo ou axiolgico, j que determinado. Decorre diretamente da
noo de justia, da justa medida, da moderao, podendo modificar o princpio da
igualdade. Enfim, como ensina Wilson Antnio Steinmetz, 422 o princpio da
proporcionalidade, ao mesmo tempo, um princpio formal e material. Tem,
portanto, dupla dimenso. O princpio no uma clusula neutra, que apenas
manda ponderar, sem considerar os interesses e valores em jogo.

J a tese oposta formal -, sustenta que o princpio da


proporcionalidade no um critrio material ou substantivo de deciso, mas um
procedimento que conduz deciso do caso concreto.

Inmeros so os fundamentos normativos do princpio da


proporcionalidade, tendo em vista que a maioria das constituies democrticas no
contm referncia expressa ao princpio. Wilson Antnio Steinmetz aponta os
caminhos para fundamentar ou justificar normativamente o princpio da
proporcionalidade, que so: 423 a) o princpio do Estado de Direito; b) o contedo
essencial dos direitos fundamentais; c) o princpio da dignidade humana; d) a
clusula do due process of law; e) a pluralidade de fundamentos normativos; f) a
fundamentao jusfundamental.

A doutrina constitucional brasileira fundamenta o princpio da


proporcionalidade como princpio material da clusula do dues process of law (art.
5, LV, da Constituio Federal). Atualmente, h clara e ntida tendncia doutrinria
e jurisprudencial na consolidao do due process of law como justificativa principal
do princpio da proporcionalidade, como demonstrado por Wilson Antnio
Steinmetz 424 , que destaca Gilmar Ferreira Mendes e Lus Roberto Barroso como
integrantes da mencionada corrente.

421
Idem, p. 359.
422
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 156.
423
Idem, p. 159.
424
Idem, p. 166.
252

A doutrina 425 enumera trs elementos, contedos parciais ou


subprincpios que compem o princpio da proporcionalidade: a) pertinncia ou
aptido: meio certo para atingir um fim baseado no interesse pblico; a adequao,
que se confunde com a vedao de arbtrio, utilizado com o mesmo significado do
princpio geral da proporcionalidade; b) necessidade: tambm confundida com o
princpio da proporcionalidade, significa que a medida no pode exceder os limites
indispensveis ao alcance da finalidade almejada; a admissibilidade de uma medida
est condicionada sua necessidade ou, em outras palavras, das medidas
possveis, deve se eleger a menos nociva aos interesses do cidado; c)
proporcionalidade stricto sensu ou prpria: obrigao da utilizao de meios
adequados e interdio quanto ao uso dos meios desproporcionais; a
proporcionalidade caracterizada por seu duplo carter: obrigao e interdio; na
verdade, a proporo adequada condio da legalidade, pois se a medida
excessiva ou injustificvel, haver inconstitucionalidade.

Ao mesmo tempo em que enquadra o princpio da proibio do


excesso como um dos subprincpios concretizadores do princpio do estado de
Direito (os subprincpios enumerados so: princpio da legalidade da administrao;
os princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana dos cidados; o
princpio da proibio do excesso; e o princpio da proteo jurdica e das garantias
processuais) Canotilho 426 ensina que trs so os subprincpios constitutivos do
princpio da proibio do excesso ou princpio da proporcionalidade em sentido
amplo: a) princpio da conformidade ou adequao de meios (Geeignetheit): impe
que a medida escolhida para a realizao do interesse pblico deve ser apropriada
prossecuo do fim ou fins a ele subjacentes; b) princpio da exigibilidade ou da
necessidade (Erforderlichkeit): tambm conhecido como princpio da menor
ingerncia possvel, fundado na idia de que o cidado tem direito menor
desvantagem possvel, ou seja, para a obteno de determinados fins, no era
possvel utilizar-se outro meio menos oneroso para o cidado; c) princpio da
proporcionalidade em sentido restrito (Verhaltnismassigkeit): concluda a
necessidade e adequao da medida coativa do poder pblico para alcanar

425
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 360.
426
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 268.
253

determinado fim, deve-se levar em conta se o resultado obtido com a interveno


proporcional carga coativa da mesma, que, em outras palavras, o princpio da
proporcionalidade em sentido restrito, entendido como princpio da justa medida,
pesando-se as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim.

Os termos utilizados para o princpio da proporcionalidade so


vrios, 427 tais como, proporcionalidade (Verhaltnismassigkeit) ou vedao ou
proibio de excesso (Ubermassverbot), locues empregadas para denominar o
conjunto de conceitos parciais ou elementos constitutivos chamados adequao
(Geeignetheit), necessidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito
(Verhaltnismassigkeit, i. e., sinn), que compem o princpio da proporcionalidade. O
Tribunal Constitucional alemo utilizou, ainda, as seguintes expresses: excessivo
(ubermassig), inadequado (unangemessen), racional (vernunftig), materialmente
justo e legtimo (sachgerecht und vertrebbar), necessrio (erforderlich),
indispensvel (unerlasslich), absolutamente necessrio (umbedingt notwendig). Ou
ainda: vedao de arbtrio (Willkurverbot), princpio de avaliao de bens jurdicos
(Guterabwagungsprinzip), princpio de avaliao de interesses (Grudsatz der
Interessenabwagung), princpio de justia (Gerechtigkeitsgrundsatz), todos
princpios originrios do princpio da proporcionalidade. Outros princpios
aparentados com o da proporcionalidade so o princpio da concordncia prtica
(das Prinzip der praktischen Konkordanz), formulado por Konrad Hesse e o princpio
da boa f (der Grundsatz von Treu und Glauben).

Portanto, o princpio da proporcionalidade, assim como o princpio da


razoabilidade, so subprincpios concretizadores do devido processo legal em seu
aspecto substantivo. 428 Decorre da a imperatividade de o legislativo produzir leis que
satisfaam o interesse pblico, traduzindo-se essa tarefa no princpio da
razoabilidade das leis. Toda lei que no for razovel, isto , que no seja a law of the
land, contrria ao direito e deve ser controlada pelo Poder Judicirio.

427
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 366.
428
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999,
287.
254

Diz-se que razoabilidade e proporcionalidade podem at ser


magnitudes diversas, mas o princpio da proporcionalidade carrega em si a noo de
razoabilidade, em uma relao inextrincvel e que no pode ser dissolvida,
justificando, assim, a intercambialidade dos termos proporcionalidade e
razoabilidade no ordenamento jurdico brasileiro. O desarrazoado o inaceitvel, o
que inadmissvel numa comunidade, em dado momento.

Diversos juristas brasileiros, entre os quais Gilmar Ferreira Mendes e


Lus Roberto Barroso, consideram idnticos, fungveis (Barroso) ou intercambiveis
(Gilmar) os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A procura de um equilbrio entre o exerccio do poder estatal e a


preservao dos direitos fundamentais do homem fez brotar na jurisprudncia e
doutrina ptrias do que se chamou de razoabilidade, ora de proporcionalidade, no
s da atuao administrativa, mas tambm legislativa que se amplia de forma
generalizada para outras situaes caracterizadoras de excesso, abuso ou exagero.

O devido processo legal substantivo est ligado s idias de


razoabilidade e proporcionalidade. O sistema jurdico norte-americano desenvolveu
a tese de que o devido processo legal substantivo um parmetro de controle da
razoabilidade das leis. No por outra razo que Gilmar Ferreira Mendes utiliza
proporcionalidade e razoabilidade como expresses intercambiveis, contidas na
clusula do devido processo legal (art. 5, LIV, da CF).

Na lio de Carlos Roberto de Siqueira Castro 429 , a questo da lei justa


ou da lei injusta, com toda sua carga dialtica e axiolgica, tambm desgua na
temtica do devido processo legal em sua dimenso substantiva e superiormente
desenvolvida (substantive due process of law). E conclui o constitucionalista,
dizendo que a problemtica da razoabilidade e da racionalidade das leis, esbarra no
aspecto crucial da justia da ordem jurdica.

429
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 151.
255

No direito brasileiro, o princpio da proporcionalidade tido como um


dos princpios derivados da clusula due process of law, estando muito prximo da
noo e do conceito de justia, pois inibe o abuso e o exagero e, consequentemente,
a injustia. Na lio de Raquel Denize Stumm, 430 a aceitao do princpio da
proporcionalidade ou da proibio do excesso, pelo ordenamento jurdico brasileiro,
ocorre quando esto presentes os trs elementos do princpio: o questionamento
sobre a necessidade da medida; a adequao entre o meio utilizado e o fim
pretendido; e a ponderao entre os valores envolvidos no problema.

Na verdade, o princpio da proporcionalidade, como construo


dogmtica dos alemes, corresponde a nada mais do que o princpio da
razoabilidade dos norte-americanos, desenvolvido por mais de meio sculo, sob o
clima de maior liberdade dos juzes na criao do direito. 431 O contedo do princpio
da proporcionalidade ou razoabilidade tem os seus subprincpios estruturais:
necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito.

Embora tenha sido o princpio da proporcionalidade consagrado no


direito norte-americano h um sculo, o Brasil no logrou recepcion-lo, mesmo
adotando o sistema jurisdicional de controle de constitucionalidade similar ao
americano. A dificuldade parece ter decorrido da ausncia de um estudo sistemtico
para ampliar em nosso direito o sentido da clusula do devido processo legal que,
tradicionalmente, reportou-se a uma garantia de ordem processual do cidado,
embora haja manifestaes atuais para reconhecer-se na clusula escrita da
Constituio Federal de 1988, um devido processo legal de natureza substancial.

O princpio da razoabilidade tem sua origem e evoluo associado


garantia do devido processo legal, instituto ancestral do direito anglo-saxo. Os
conceitos do devido processo legal e da razoabilidade expandiram-se,
mundialmente, passando a repercutir sobre os ordenamentos jurdicos dos Estados
democrticos, paralelamente eterna busca de equilbrio entre o exerccio do poder
e a preservao dos direitos dos cidados, como bem ressalta Lus Roberto

430
STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1995, p. 93.
431
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis
256

Barroso 432 . Lembra, ainda, que o princpio da razoabilidade um mecanismo para


controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Trata-se de um parmetro
de avaliao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo
valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia.

A doutrina, especialmente a alem, refere-se ao princpio da


proporcionalidade que, em linhas gerais, conceito fungvel com a razoabilidade.
Nas palavras de Maria Rosynete Oliveira Lima, o princpio da proporcionalidade,
assim como o princpio da razoabilidade, so subprincpios concretizadores do
devido processo legal em seu aspecto substantivo. 433

A procura de um equilbrio entre o exerccio do poder estatal e a


preservao dos direitos fundamentais do homem fez brotar na jurisprudncia e
doutrina ptrias do que se chamou de razoabilidade, ora de proporcionalidade, no
s da atuao administrativa, mas tambm legislativa que derivou para a sua
aplicao ampla a todos os casos de abuso, exagero ou imoderao.

Para Lus Roberto Barroso, 434 o princpio da razoabilidade mais fcil


de ser sentido que conceituado, pois habitualmente se dilui num conjunto de
proposies que no o libertam de uma dimenso bastante subjetiva. razovel o
que seja conforme razo, supondo equilbrio, moderao e harmonia; o que no
seja arbitrrio ou caprichoso; o que corresponda ao sendo comum, aos valores
vigentes em dado momento ou lugar. H autores que recorrem at mesmo ao direito
natural como fundamento para a aplicao da razoabilidade, embora possa ela
radicar perfeitamente nos princpios gerais da hermenutica. Contudo, ressalta que
preciso buscar elementos mais objetivos para a caracterizao da razoabilidade
dos atos do Poder Pblico, afim de que seja adequadamente utilizado por juzes e
tribunais.

restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 57.


432
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 155.
433
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p.
287.
434
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 155.
257

Na verdade, o princpio da proporcionalidade, como construo


dogmtica dos alemes, corresponde a nada mais do que o princpio da
razoabilidade dos norte-americanos, desenvolvido por mais de meio sculo, sob o
clima de maior liberdade dos juzes na criao do direito. 435

A sintetizao do princpio da proporcionalidade dada por Lus


Roberto Barroso, 436 que o vislumbra como um mecanismo para controlar a
discricionariedade legislativa e administrativa que permite ao Judicirio invalidar
atos legislativos ou administrativos, nos casos em que: a) no haja adequao entre
o fim perseguido e o meio empregado; b) a medida no seja exigvel ou necessria,
havendo caminho alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor nus a
um direito individual; c) no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que
se perde com a medida tem maior relevo do que aquilo que se ganha. Argumenta
Lus R. Barroso que, por ausncia de previso constitucional, o positivismo
enraigado na conscincia jurdica nacional retardou o ingresso do princpio da
razoabilidade na jurisprudncia brasileira. Acrescenta que esse princpio uma
decorrncia natural do Estado Democrtico de Direito e do princpio do devido
processo legal, mas ressalta que isso no significa que o juiz estaria livre dos limites
do ordenamento, j que a razoabilidade possibilita uma estratgia construtiva para
produzir o melhor resultado, ainda que no seja o nico possvel, ou mesmo, aquele
que, obviamente, resultaria da aplicao acrtica da lei. Por fim, lembra Lus R.
Barroso que o princpio da razoabilidade interage, necessariamente, com o da
isonomia, tendo em vista que legislar, em ltima anlise, consiste em discriminar
situaes e pessoas por variados critrios, enquanto a razoabilidade o parmetro
pelo qual se vai aferir se o fundamento da diferenciao aceitvel e se o fim por
ela visado legtimo.

O Supremo Tribunal Federal tem utilizado, crescentemente, o princpio


da razoabilidade para fundamentar as suas decises, tanto as de invalidao de
atos administrativos, as de pronncia de inconstitucionalidade de leis, bem como de

435
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis
restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 57.
436
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 163.
258

outros casos que no aqueles tradicionalmente aceitos: RE 175.161-SP; 211.043-


SP; ADI-1.976-DF; ADI-1.922; HC-76.060-SC. 437

Na verdade, a tendncia doutrinria e jurisprudencial generalizar o


princpio da proporcionalidade e da razoabilidade para todos os casos em que
estejam presentes os requisitos para a sua aplicao. Enumera Lus R. Barroso os
seguintes casos que o Supremo Tribunal Federal tem acolhido o princpio da
proporcionalidade: 438 rejeio de discriminao decorrente de idade na inscrio de
concursos pblicos, salvo se a restrio for razovel (a restrio subsistiria se, alm
de razovel, atender a um fim constitucionalmente legtimo); invalidar leis que
impem nus exagerado a um direito (lei que exige pesagem de botijes de gs
vista do consumidor, no ato da venda), ou leis que instituam vantagens
despropositadas a servidores pblicos (concesso de gratificao de frias a
inativos); recentemente, a Corte Suprema declarou inconstitucional, tendo a falta de
razoabilidade como um de seus fundamentos, a Medida Provisria que elevava para
cinco anos o prazo decadencial para as pessoas jurdicas de direito pblico
ajuizarem ao rescisria.

Em relao ao abuso e ao exagero, por exemplo, inegvel que a


Constituio Federal de 1988 deu ao cidado brasileiro uma nova viso sobre a
responsabilidade civil, iniciando um movimento crescente em direo ao Judicirio.
Mas os valores milionrios solicitados em aes de reparao, em muitos casos,
ratificados por juzes de primeira instncia, acabaram derrubados em instncias
superiores. No Brasil, ao contrrio do que ocorre nos Estados Unidos, a

437
Ementa do RE-175.161-SP, rel. Min. Marco Aurlio, DJ 14.05.99: COMPETNCIA JUIZADOS
ESPECIAIS COMPLEXIDADE DA CAUSA. Esforos devem ser desenvolvidos de modo a ampliar-se a
vitoriosa experincia brasileira retratada nos juizados especiais. A complexidade suficiente a excluir a atuao
de tais rgos h de ser perquirida com parcimnia, levando-se em conta a definio constante de norma
estritamente legal. Tal aspecto inexiste, quando se discute a subsistncia de clusula de contrato de adeso, sob
o ngulo de ato jurdico perfeito e acabado, no que prevista a devoluo de valores pagos por consorciado
desistente e substitudo, de forma nominal, ou seja, sem correo monetria.
CONSRCIO DESISTNCIA DEVOLUO DE VALORES CORREO MONETRIA. Mostra-se
consentneo com o arcabouo normativo constitucional, ante os princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade, deciso no sentido de, ao trmino do grupo, do fechamento respectivo, o consorciado desistente
substitudo vir a receber as cotas satisfeitas devidamente corrigidas. Descabe evocar clusula do contrato de
adeso firmado consoante a qual a devoluo far-se- pelo valor nominal. Precedente: Verbete n 35 da
Smula do Superior Tribunal de Justia: Incide correo monetria sobre as prestaes pagas, quando de sua
restituio em virtude de retirada ou excluso do participante de plano de consrcio.
438
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 158.
259

interpretao dos magistrados tem sido a de considerar que a reparao dos danos
sofridos no deve causar enriquecimento e provocar o surgimento da chamada
indstria do litgio.

Todavia, o controle das indenizaes por danos morais comeou no


Superior Tribunal de Justia (STJ), quando os ministros integrantes daquela Corte
decidiram, em plenrio, que era preciso ultrapassar sua funo de julgar apenas
matria relativa aplicao do direito federal; passaram, em processos deste tipo, a
avaliar tambm os fatos, inobstante o contido na Smula 7/STJ. 439 O resultado pode
ser visto nas decises que, sistematicamente, tm reduzido os valores das
indenizaes por dano moral. Embora at, nos Estados Unidos, tenha havido
exagero nas indenizaes por danos morais, a reparao no possa servir para o
enriquecimento ilcito. preciso que os lesados sejam indenizados, para que a
responsabilidade civil seja estabelecida e o causador do prejuzo responda por seus
atos, mas dentro de critrios razoveis, portanto, sem exagero ou abuso. Nesse
sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justia (STJ): REsp 173.366-SP; 440
REsp 111.562-MA; REsp 203.755-MG; REsp 216.904-DF; REsp 254.300-SP; REsp
145.358-MG 441 .

439
Smula 7 do STJ: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.
440
Ementa do REsp 173.366-SP: Civil. Indenizao. Protesto Indevido de Ttulo. Dano Moral. Elevao da
Condenao. Critrios. Precedentes da Corte. Recurso Provido Parcialmente. I A indenizao pelo protesto
indevido de ttulo cambiariforme deve representar punio a quem indevidamente promoveu o ato e eficcia
ressarcitria parte atingida. II O arbitramento da condenao a ttulo de dano moral deve operar-se com
moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, suas atividades comerciais,
e, ainda, ao valor do negcio, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia,
com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom sendo, atento realidade da vida, notadamente
situao econmica atual, e s peculiaridades de cada caso. III O arbitramento do valor indenizatrio por
dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justia.
441
Ementa do REsp 145.358-MG: Civil. Responsabilidade Civil. Acidente de Trnsito. Morte. Proprietrio do
Veculo. Legitimidade Passiva Ad Causam. Culpa In Vigilando. Presuno Juris Tantum.
Solidariedade. Inteligncia do Art. 1.518, Pargrafo nico, CC. Dano Moral. Quantum. Controle pela
Instncia Especial. Possibilidade. Precedentes. Enunciado n 284, Smula/STF. Inaplicao. Precedentes.
Recurso Provido. (.....) III O valor da indenizao por dano moral sujeita-se ao controle do Superior
Tribunal de Justia, sendo certo que, na fixao da indenizao a esse ttulo, recomendvel que o arbitramento
seja feito com moderao, porporcionalmente ao grau de culpa, ao nvel scio-econmico dos autores e, ainda,
ao porte econmico dos rus, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia,
com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom sendo, atento realidade da vida e s
peculiaridades de cada caso.
260

No mbito do direito administrativo, o Superior Tribunal de Justia


tambm tem aplicado o princpio da proporcionalidade. Entre outros, cita-se os REsp
79.761-DF 442 e REsp 265.253-SP 443 .

Inobstante a sua importncia, o princpio da proporcionalidade tem


sofrido algumas crticas, enumeradas por Paulo Bonavides, 444 mas, todas impotentes
para impedir a difuso, o uso e o prestgio do novo princpio. Diz-se, por exemplo,
que: a) a adoo do princpio significava uma restrio ao legislador no seu poder
peculiar de formulao de leis, tpico da organizao do Estado de Direito; b) com o
princpio da proporcionalidade corre-se o risco de ver o Direito dissolvido na justia
do caso particular, comparando-se essa situao com aquela ocorrida no sculo IV,
que resultou na decadncia e queda da cultura jurdica da baixa latinidade no
Imprio Romano do Ocidente; c) perigo de um exagero na aplicao dos princpios
gerais do direito, quando utilizado ser critrio de sua compreenso e alcance,
podendo ocasionar perda de de substncia e veracidade; d) ameaa ao princpio da

442
Ementa do REsp 79.761-DF: Administrativo e Constitucional Militar Sargento do Quadro
Complementar da Aeronutica Ingresso e Promoo no Quadro Regular do Corpo de Pessoal Graduado
Estgio Probatrio No Convocado Condio Sine Qua Non Aplicao do art. 49 do Decreto n
68.951/71 Recurso Especial Limitao da Discricionariedade Moralidade Pblica, Razoabilidade e
Proporcionalidade. 1. A discricionariedade atribuda ao Administrador deve ser usada com parcimnia e de
acordo com os princpios da moralidade pblica, da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de
desvirtuamento. 2. As razes para a no convocao do estgio probatrio, que condio indispensvel ao
acesso dos terceiros sargentos do quadro complementar da Aeronutica ao quadro regular, devem ser aptas a
demonstrar o interesse pblico. 3. Decises desse quilate no podem ser imotivadas. Mesmo o ato decorrente
do exerccio do poder discricionrio do administrador deve ser fundamentado, sob pena de invalidade. 4. A
diferena entre atos oriundos do poder vinculado e do poder discricionrio est na possibilidade de escolha,
inobstante, ambos tenham de ser fundamentados. O que discricionrio o poder do administrador. O ato
administrativo sempre vinculado, sob pena de invalidade. 5. Recurso conhecido e provido.
443
Ementa do REsp 265.253-SP: Processual Civil e Administrativo. Recurso Especial. Ao de Prestao de
Fato (Demolitria). Reformas em Imvel Particular. Ausncia de Prvia Expedio de Licena da Prefeitura e
de Aquiescncia do Vizinho Conflitante. 1. Recurso Especial interposto contra v. Acrdo que negou
provimento apelao manejada pelo recorrente, sob o plio de que acrescendo-se a obra com rea no
constante de projeto aprovado e no se logrando sua regularizao deve a obra tida por clandestina ser
demolida, em Ao de Prestao de Fato (Demolio) ajuizada pelo Municpio recorrido, para fins de
condenar o recorrido a demolir obra clandestina residencial sem a prvia licena expedida pela Prefeitura. 2.
No presente caso, tem-se como clandestina a construo, a qual, embora encontre-se situada inteiramente em
propriedade particular, no obedece ao Cdigo de Postura Municipal. 3. No se pode interpretar como de boa-
f uma atividade ilcita. A construo foi erguida sem qualquer aprovao de projeto arquitetnico e iniciada
sem a prvia licena de construo ou anuncia do vizinho conflitante. 4. A construo clandestina, assim
considerada a obra realizada sem licena, uma atividade ilcita, por contrria norma editalcia que
condiciona a edificao licena prvia da Prefeitura. Quem a executa sem projeto regularmente aprovado, ou
dele se afasta na execuo dos trabalhos, sujeita-se sano administrativa correspondente (Hely Lopes
Meirelles, em sua clssica obra Direito de Construir, 7 edio, editora Malheiros, pg. 251). 5. Sano
administrativa de demolio que est harmnica com os princpios da razoabilidade de proporcionalidade para
o exerccio do poder de polcia. 6. Recurso improvido.
444
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 389.
261

separao de poderes, principalmente, na relao Legislativo-Judicirio, pois os


princpios abertos de direito se tornam perigosos, quando transpem as respectivas
fronteiras ou, em outras palavras, um princpio to global e ilimitado que poderia
gerar a dissoluo do crculo normativo das regras do direito positivo, podendo os
juzes, mediante apelos a princpios to vastos, sentirem-se desobrigados de
guardar fidelidade aos mandamentos do direito vigente; e) trata-se de um abuso que
converte o princpio numa frmula vazia (Leerformel), ao mesmo tempo que afrouxa
a lei, com grave dano sua normatividade; f) certo nivelamento dos direitos
fundamentais, com o princpio da proporcionalidade servindo a cada caso concreto
de deciso sobre tais direitos, dando-se o nivelamento atravs do uso jurisprudencial
da proporcionalidade; g) a aplicao reiterada do princpio da proporcionalidade
conduziria a uma reduo substancial das liberdades; h) exagero do uso da
proporcionalidade em todos os ramos e esferas do Direito, produzindo o chamado
vcio da expanso (Ausdehnung).

Em que pesem as crticas ao princpio da proporcionalidade, os seus


prprios crticos reconhecem a sua importncia, salientando, contudo, a necessidade
de prudncia em seu emprego.

Enfim, o princpio da proporcionalidade , atualmente, corolrio da


constitucionalidade, da justia e do Estado de Direito, servindo como regra
fundamental para limitar o abuso e o exagero estatal no quadro de juridicidade de
cada sistema legtimo de autoridade. Na verdade, a noo de proporcionalidade,
exige um postulado de justia para o caso concreto, no sentido de harmonizao de
direitos antagnicos. O que preocupa, realmente, que o uso freqente do princpio
inovador transforme-o em um chavo rgido ou num mero apelo geral e
indeterminado justia, questes que devero ser superadas com o decorrer do
tempo.
262

Concluso.

Da leitura da ordem jurdica, bem como dos princpios fundamentais do


cidado relativos ao processo, verifica-se que os princpios derivados do devido
processo legal so as diretrizes que devem ser utilizadas como critrio superior de
interpretao das normas pertinentes, orientando sua aplicao no caso concreto,
buscando sempre a justia no seu ideal imaginrio, de forma razovel, efetiva, clere
e eficaz.

Os princpios que regem o direito processual, alm de criativos, devem


ser harmnicos com o sistema jurdico, antes de tudo, pois caso haja conflito entre
eles, deve-se buscar a sua harmonizao ou proporcionalidade, de modo a no
eliminar um deles, porm compatibiliz-los. Esses princpios, capitaneados pelo
devido processo legal, que decorre do Estado Democrtico de Direito, so os
vetores na busca da real inteno do sistema jurdico em que se situam.

No direito moderno, merecem destaque os princpios e garantias


consagrados na Constituio Federal, pois a tutela constitucional, especialmente a
do processo, realiza-se pela sua observncia, estabelecendo padres ticos e
polticos para traar o seu modo de ser.

Assume papel relevante a garantia constitucional do devido processo


legal que exige seja dada s partes a tutela jurisdicional adequada, de forma justa e
em tempo razovel (tempestivo). Essa garantia objetiva, tambm, a limitao poltica
do poder estatal como um todo. dela que derivam quase todos os princpios em
nvel constitucional. O devido processo legal incorpora um considervel conjunto de
garantias fundamentais destinadas a assegurarem os mais amplos direitos dos
cidados.

Na verdade, a clusula do devido processo legal mais uma garantia


do que propriamente um direito do cidado. Em essncia, visa proteger a pessoa
humana contra o arbtrio estatal, j que, modernamente, o processo manifestao
de um direito dos cidados. O princpio do due process of law caracterizado por
263

sua excessiva abrangncia, quase se confundindo com os direitos fundamentais e


com o Estado Democrtico de Direito.

Portanto, no h como fugir, ao tratar de questes atinentes a


princpios, de ressaltar a garantia universal do devido processo legal, que o
princpio dos princpios, o princpio justo, cada vez mais abrangente com o passar
dos tempos, tendo, por finalidade precpua a aplicao da justia nos procedimentos
e nas decises. Passou-se, recentemente, a reconhecer no direito fundamental do
devido processo legal, alm da tradicional viso processual, em que o processo
serve como instrumento de exerccio do direito jurisdio, tambm uma acepo
substancial ou material, com o escopo de inibir o abuso e o exagero e,
consequentemente, a injustia. Nesse contexto, o devido processo legal exerce
funo essencial para a concretizao da justia, s vezes, at se confundindo com
esta (princpio justo).

No basta, ento, que se assegure o acesso aos tribunais e o direito ao


processo. Exige-se a absoluta regularidade do direito, com a verificao efetiva de
todas as garantias resguardadas ao consumidor da justia, a um custo acessvel e
dentro de um tempo justo ou razovel (tempestivo), para a consecuo do objetivo
que lhe reservado. Modernamente, merece destaque, como corolrio do devido
processo legal, a garantia do direito ao processo sem dilaes indevidas,
assegurada por norma de aplicao imediata, conforme previsto no art. 5, 1, da
Constituio Federal, inobstante razes de poltica judiciria no o tornem fato
concreto, sem falar, ainda, no princpio da proibio do excesso ou princpio da
proporcionalidade, verdadeira garantia de justia nas decises e inibidora de abusos.

A cada instante, a sociedade reclama o direito para a normalidade de


sua vida. Enquanto o direito pode ajustar-se s transformaes sociais,
emergncia de novas classes que assumem um maior poder no choque dos
interesses em disputa, o juiz, se continuar aprisionado lei, sem sensibilidade para
descobrir o direito, serve apenas para manter as situaes de injustia.

Uma ordem jurdica justa deve acompanhar a evoluo da sociedade, o


surgimento de novos direitos, a necessidade de supresso de antigos que serviam
264

aos interesses da classe dominante, fazendo surgir, com essa evoluo, um novo,
dinmico e eficiente ordenamento jurdico, capaz de perseguir e alcanar com xito
a to almejada justia. A idia de um due process jurisdicional, que deu origem
justia processual, atualmente vislumbrada como uma conformao justa e
adequada do direito tutela jurisdicional, dando a todos os cidados que
intervenham em uma causa, uma deciso em prazo razovel e pelo processo
eqitativo (justo).

Na verdade, a finalidade do processo, sob pena de ofensa garantia


do devido processo legal, proporcionar s partes igualdade na demanda e justia
na deciso, com vistas declarao da vontade concreta da lei, evitando, assim,
que o processo seja to dispendioso a ponto de comprometer o seu objetivo ou
discriminar os cidados na obteno de uma deciso justa. Os meios a serem
escolhidos devem ser os mais seguros e rpidos na procura e descoberta da
verdade, possibilitando a mxima garantia social dos direitos da pessoa humana,
com o mnimo sacrifcio individual de liberdade.

Foras poderosas atuam continuamente, com habilidade e


competncia, com a finalidade de impor sociedade normas que atendam a seus
interesses e objetivos. A frmula de Popper, citada por Canotilho como justificao
negativa do princpio democrtico, 445 a expresso mais sugestiva deste modo de
conceber o princpio democrtico: A democracia nunca foi a soberania do povo, no
o pode ser, no o deve ser. certo que vivemos em uma sociedade injusta, pois
somos um dos primeiros pases do mundo em produto nacional bruto, mas um dos
ltimos em distribuio de renda. Essa situao, em vez de diminuir, s aumenta a
importncia e responsabilidade dos cultores do Direito, pois obriga a rejeitar o papel
que se pretende impor ao jurista, no sentido de ser um instrumento neutro, destinado
defesa de um sistema de interesses estabelecidos, reafirmando a misso e o
sentido fundamental do Direito, como instrumento a servio da pessoa humana. Da
a importncia do devido processo legal, como garantia fundamental do cidado para
a realizao da justia em todas as suas acepes.

445
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
265

J dizia o uruguaio Eduardo Couture, de forma clara e imperativa,


posio cristalizada em um dos mandamentos do advogados que: Teu dever lutar
pelo Direito. Mas quando encontrares o Direito, isto , a letra da Lei, em conflito com
a Justia, luta pela Justia! Ou como adverte Stammler, todo direito deve ser uma
tentativa do direito justo. Portanto, lutar pela justia respeitar e dar cumprimento
efetivo ao devido processo legal, tanto no seu aspecto procedimental, com as
garantias inerentes ao processo, como no substancial, inibindo qualquer exagero ou
abuso.

A realidade social e a justia esto presentes em todos os momentos


da vida do Direito. Aceitar as normas jurdicas como inexorvel imposio dos
detentores do poder e negar ao jurista outra tarefa que no seja a de simples
instrumento para a aplicao das mesmas, significa desnaturar o Direito e, mais do
que isso, tra-lo.

Uma abordagem moderna e dinmica do Direito deve ser progressista.


No se pode aceitar, passivamente, como direito posto, aquele que lhe
apresentado, pois o operador do Direito tem o dever de confrontar, corajosamente,
todos aqueles critrios legitimadores da injustia.

No por outro motivo que a Constituio Federal de 1988 consagrou,


de forma expressa, o princpio do devido processo legal, demonstrando a inteno
do constituinte de dar sociedade uma eficiente e ampla garantia - processual e
substancial dos interesses individuais e coletivos. Podemos nos valer da garantia
do devido processo para, como direito fundamental do cidado, buscar a justia que
ele oferece.

Diante disso, no ter acesso ordem jurdica justa quando o processo


no chegar at o jurisdicionado, de forma plena, livre, eficaz, justa e clere. O
acesso dos cidados a uma ordem jurdica exige uma garantia fundamental de
proteo eficaz e temporalmente adequada (processo tempestivo e sem dilaes
indevidas).

2001, p. 289.
266

No pode o cidado ficar privado da tutela jurisdicional, devendo o


processo servir apenas de instrumento para a realizao do direito pleiteado, cujas
decises devem ser justas e teis (efetivas), tendo o princpio do devido processo
legal, por sua prpria origem e natureza, papel fundamental para que se alcancem
esses objetivos.

Vislumbra-se que a clusula do devido processo legal, alm de direito e


garantia constitucional fundamental do cidado, deve assegurar a justia, tanto no
processo (direito ao procedimento adequado e justo), como no seu aspecto
substancial em cada caso concreto (deciso de mrito justa e razovel). A justia o
valor superior inerente a todo ordenamento jurdico.

O devido processo legal o princpio da justia; no um princpio


vazio, mas uma expresso do direito justo (procedimental e material). Decorre,
diretamente, da noo de justia, da equidade, da justa medida, da moderao, da
observncia das formas legais, do Estado de Direito e dos direitos fundamentais.

As inferncias que podem ser tiradas da clusula do devido processo


legal so infinitas, principalmente por conta da abrangncia extremamente lata do
princpio. uma clusula aberta. Alm de garantia constitucional do cidado, o
devido processo legal uma esperana, garantia e sinnimo de justia no processo
e nas decises. Tudo isso decorre da sua origem, natureza e amplitude.

O fundamento do princpio do devido processo legal e de seus


corolrios - clusula cada dia mais ampla -, a razo de ser do Estado Democrtico
de Direito, tendo por finalidade buscar a justa, adequada e eficiente soluo dos
conflitos dos cidados, garantindo, por conseqncia, a vida, a propriedade e a
liberdade humana.
267

Bibliografia.

a) Livros.

ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 1996.

ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em processo civil. Coimbra: Almedina, 1998.

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios


Constitucionales, 1997.

ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda, ALVIM, Teresa Celina de Arruda. Nulidades
processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

ALVIM, Teresa Celina de Arruda. Nulidades da sentena. So Paulo: Editora Revista


dos Tribunais, 1993.

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: Do direito aos direitos humanos.
So Paulo: Acadmica, 1993.

AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo:


Malheiros Editores, 1998.

______________________. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo:


Malheiros Editores, 1999.

ALVARENGA, Maria Amlia de Figueiredo Pereira, ROSA, Maria Virgnia de


Figueiredo Pereira do Couto. Apontamentos de metodologia para a cincia e
tcnicas de redao cientfica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Contedo jurdico do princpio da igualdade.


So Paulo: Malheiros Editores, 1999.
268

BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Curso de processo civil. So Paulo: Revista dos


Tribunais, 2000.

BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A., GOMES, Fbio. Teoria geral do processo civil. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da proporcionalidade e o controle de


constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia
Jurdica, 2000.

BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,


2001.

____________________. Interpretao e aplicao da constituio. So Paulo:


Saraiva, 1996.

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. So Paulo. Malheiros


Editores, 1995.

BERNAL, Francisco Chamorro. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantas


procesales derivados del artculo 24.1 de la Constitucin. Barcelona: Bosch, Casa
Editorial, 1994.

BITTAR, Eduardo C. B. Teorias sobre a justia. Apontamentos para a histria da


filosofia do direito. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UnB, 1999.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1988.


269

________________. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Editores,


2001.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio.


Coimbra: Almedina, 2001.

CAPPELLETTI, Mauro e BRYANT, Garth. Acesso justia. Porto Alegre: Srgio


Antonio Fabris Editor, 1988.

CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958.

____________________. Instituies do processo civil. So Paulo: Classic Book,


2000.

____________________. Sistema de direito processual civil. So Paulo: Classic


Book, 2000.

____________________. Metodologia do direito. So Paulo: Bookseller, 2000.

CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1999.

CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade


das leis na nova constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

CASTRO, J. L. Cascajo, LUO, Antonio-Enrique Prez, CID, B. Castro, TORRES, C.


Gmes. Los derechos humanos: significacion, estatuto jurdico Y sistema. Sevilla:
Universidad de Sevilla, 1979.

CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1989.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Campinas:


Bookeseller, 2000.
270

COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porte Alegre: Srgio


Antonio Fabris Editor, 1997.

COELHO, Luiz Fernando. Uma introduo crtica do direito. Curitiba: Livros HDV,
1983.

____________________. Lgica jurdica e interpretao das leis. Rio de Janeiro:


Forense, 1981.

____________________. Teoria crtica do direito. Curitiba: Livros HDV, 1987.

____________________. Introduo histrica filosofia do direito. Rio de Janeiro:


Forense, 1977.

CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Direito processual constitucional. So Paulo:


Saraiva, 1998.

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red


Livros, 1999.

___________________. Las garantas constitucionales del proceso civil. Estudios de


derecho procesal civil. Tomo I. Buenos Aires, 1979.

____________________. Os mandamentos do advogado. Porto Alegre: Sergio


Antonio Fabris Editor, 1979.

CRETELLA JNIOR, Jos. Elementos de direito constitucional. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 1998.

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio e TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio de 1988 e


processo. So Paulo: Saraiva, 1989.

_______________________________________________. Devido processo Legal e


tutela jurisdicional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
271

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e processo. So Paulo: Revista dos


Tribunais, 1998.

__________________________. Garantias constitucionais do processo civil. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. So Paulo:


Saraiva, 1979.

DANTAS, Ivo. Princpios constitucionais e interpretao constitucional. Rio de


Janeiro: Lumen Juris, 1995.

____________. Direito adquirido, emendas constitucionais e controle da


constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo:


Malheiros Editores, 1996.

_________________________. Fundamentos do processo civil moderno. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio


Carlos de. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1998.

ECO, Umberto. Como se faz uma tese. So Paulo: Perspectiva, 2000.

ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 1999.

FARIA, Jos Eduardo. O poder judicirio no Brasil: paradoxos, desafios e


alternativas. Braslia: Ed. Centro de Estudos Judicirios da Justia Federal,1996.
272

FARIAS, Edilson Pereira de. Coliso de direitos. A honra, a intimidade, a vida


privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2000.

FERREIRA, Pinto. Teoria geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 1975.

FERREIRA, Wolgran Junqueira. Direitos e garantias individuais. Bauru: Edipro,


1997.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. So Paulo:


Saraiva, 1997.

_______________________________. Direitos humanos fundamentais. So Paulo:


Saraiva, 1995.

FERREIRA MENDES, Gilmar. Direitos fundamentais e controle de


constitucionalidade: Estudos de direito constitucional. So Paulo: Celso Bastos
Editor, 1998.

FILHO, Edgard Silveira Bueno. O direito defesa na constituio. So Paulo:


Saraiva, 1994.

FREITAS, Jos Lebre de. Introduo ao processo civil. Coimbra: Coimbra Editora,
1996.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. So Paulo:


Malheiros Editores, 1997.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princpios constitucionais e o cdigo de processo


civil. So Paulo: Jos Bushatsky Editor, 1973.

______________________. O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense


Universitria, 1996.
273

GUIMARES, Ylves Jos de Miranda. Garantias individuais e comentrios


constituio. Direitos e Coletivas. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

HAARSCHER, Guy. A filosofia dos direitos do homem. Lisboa: Instituto Piaget, 1993.

HART, H. L. A. El concepto de derecho. Mxico: Nacional, 1980.

HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio


Fabris Editor, 1991.

HOYO, Gregorio Serrano. La prohibicin de indefensin y su incidencia em el


proceso. Granada: Comares Editorial, 1997.

KOLM, Serge-Christophe. Teorias modernas da justia. So Paulo: Martins Fontes,


2000.

LASSALLE, Ferdinand. A essncia da constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris,


1998.

LEIBAR, IAKI ESPARZA. El principio del proceso debido. Barcelona: J. M. Bosch


Editor, 1995.

LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1999.

LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdio no direito processual


civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

LUO, Antonio Enrique Perez. Derechos humanos, estado de derecho y


constitucin. Madrid: Editorial Tecnos, 1984.

___________________________. Los derechos humanos. Significacin, estatuto


jurdico y sistema. Sevilla: Editorial Publ. Univ. Sevilla, 1979.
274

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo


imediata da sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

______________________. Novas linhas do processo civil. So Paulo: Malheiros


Editores, 2000.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra,1985.

_____________. Perspectivas constitucionais nos 20 anos da constituio de 1976.


Jorge Miranda (Coord.). Coimbra: Coimbra, 1996.

MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. vol. I. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 1980.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Atlas, 1998.

___________________. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 1998.

___________________. Os 10 Anos da Constituio Federal. So Paulo: Atlas,


2000.

MORAES, Guilherme Braga Pea de. Dos direitos fundamentais. Contribuio para
uma teoria. So Paulo: LTr, 1997.

______________________________. Direitos fundamentais: conflitos & solues.


Niteri: Frater et Labor, 2000.

MORUS, Toms. A utopia. Lisboa: Guimares Editores, 2000.

MOSCA, Gaetano e BOUTHOUL, Gaston. Histria das doutrinas polticas desde a


antigidade. Rio de Janeiro: Guanabara, 1987.

NEGRO, Theotnio. Cdigo Civil e Legislao Processual em Vigor. So Paulo:


Saraiva, 2001.
275

________________. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor.


So Paulo: Saraiva, 2001.

NERY JNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil
Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.

NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

___________________. Recursos no processo civil. Princpios fundamentais. Teoria


geral dos recursos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

NOJIRI, Srgio. O dever de fundamentar as decises judiciais. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 1999.

PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretao da constituio e os princpios


fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.

PERO, Maria Thereza Gonalves. A motivao da sentena civil. So Paulo:


Saraiva, 2001.

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So


Paulo: Max Limonad, 1996.

PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado,


1999.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. So Paulo: A. Amado, 1979.

RAMOS JNIOR, Galdino Luiz. Princpios constitucionais do processo. Viso crtica.


So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
276

RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 2000.

ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional. So Paulo: Revista dos


Tribunais, 1997.

SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa


humana. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.

SOROMENHO-MARQUES, Viriato. A era da cidadania. Portugal: Publicaes


Europa-Amrica, Lda., 1996.

STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da


proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional


brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Editores,


1994.

TOBEAS, Jos Castan. Los derechos del hombre. Madri: Editorial Reus, 1976.

b) Artigos.

AFONSO DA SILVA, Jos. Acesso justia e cidadania. Revista de Direito


Administrativo, Rio de Janeiro, p. 9-23, 1999.

BRAGHITTONI, Rogrio Ives. Devido processo legal e direito ao procedimento


adequado. Revista de Processo, So Paulo, n. 89, p. 220-229, 1998.
277

BIDART, Adolfo Gelsi. Incidncia constitucional sobre el proceso. Revista de


Processo, So Paulo, n. 30, p. 193-205, 1983.

___________________. El tiempo y el proceso. Revista de Processo, So Paulo, n.


23, p. 100-121, 1981.

CALMON, Eliana. As geraes dos direitos. Direito Federal. Revista da AJUFE,


Braslia, n. 64, p. 57-61, 2000.

CASTRO, Honildo Amaral de Mello. Nulidades. Princpios constitucionais e


processuais. Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 45-63, 1999.

COELHO, Inocncio Mrtires. Constitucionalidade/inconstitucionalidade: Uma


questo poltica? Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 221, p. 47-69,
2000.

DANTAS, F. C. de San Tiago. Igualdade perante a lei e due process of law. Revista
Forense. Rio de Janeiro, n. 116, p. 357-367, 1948.

DELGADO, Jos Augusto. A supremacia dos princpios nas garantias processuais


do cidado. Revista de Processo, So Paulo, n. 65, p. 89-103, 1992.

_____________________. A tutela do processo na constituio federal de 1988.


Princpios essenciais. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 305, p. 51-61, 1989.

_____________________. Princpio da instrumentalidade, do contraditrio, da ampla


defesa e modernizao do processo civil. Revista Jurdica, Porto Alegre, n. 285, p.
31-60, 2001.

DINAMARCO, Cndido Rangel. O futuro do direito processual civil. Revista Forense,


Rio de Janeiro, n. 336, p. 27-45, 1996.

DOBROWOLSKI, Slvio. Harmonizao, no mbito do Mercosul, das garantias


278

constitucionais e processuais dos direitos fundamentais e o acesso justia. Revista


dos Tribunais, So Paulo, p. 76-85, 1999.

FRANCO, Ferno Borba. A frmula do devido processo legal. Revista de Processo,


So Paulo, n. 94, p. 81-108, 1999.

FREITAS, Jos Lebre de. Em torno da reviso do direito processual civil. Revista da
Ordem dos Advogados, Lisboa, p. 55-15, 1995.

HECK, Lus Afonso. O modelo das regras e o modelo dos princpios na coliso de
direitos fundamentais. Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 781, p. 71-78, 1989.

HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de


Processo, So Paulo, p. 43-91, 1987.

JUNOY, Joan Pic I. Los principios del nuevo proceso civil espaol. Revista de
Processo, So Paulo, vol. 103, p. 59-94, 2001.

MACIEL, Adhemar Ferreira. Due process of law. Revista de Informao Legislativa,


Braslia, p. 95-100, 1994.

MELLO FILHO, Jos Celso. A tutela judicial da liberdade. Revista dos Tribunais, So
Paulo, n. 526, p. 299, 1979.

MIRANDA, Jorge. Constituio e processo civil. Revista de Processo, So Paulo, n.


98, p. 29-42, 2000.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A constituio e as provas ilicitamente obtidas.


Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 337, p. 125-134, 1997.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Por um processo socialmente efetivo. Revista


Sntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre, n. 11, p. 5-14, 2001.

NERY JNIOR, Nelson. O juiz natural no direito processual civil comunitrio


279

europeu. Revista de Processo, So Paulo, n. 101, p. 101-132, 2001.

PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Advocacia. O direito de recorrer justia.


Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 10, p. 38, 1978.

______________________________. Instrumentalidade do processo e devido


processo legal. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 351, p. 107-116, 2000.

______________________________. O devido processo e o duplo grau de


jurisdio. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 277, p. 1-7, 1982.

QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. O devido processo legal. Revista dos Tribunais,
So Paulo, p. 47-63, 1998.

ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Direitos fundamentais na Constituio de 88.


Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 23-33, 1998.

ROSAS, Roberto. Devido processo legal: proporcionalidade e razoabilidade. Revista


dos Tribunais, So Paulo, n. 783, p. 11-15, 2001.

RANGEL, Paulo. Breves consideraes sobre a Lei n. 9.296/96 Interceptao


telefnica. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 344, p. 217-224, 1998.

SIQUEIRA FILHO, lio Wanderley de. Escuta telefnica Comentrios Lei n


9.296/96. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 340, p. 99-106, 1997.

STRECK, Lenio Luiz. Escuta telefnica e os direitos fundamentais: o direito


interceptao e a interceptao dos direitos. Revista Jurdica, Porto Alegre, n. 228,
p. 5-14, 1996.

THEODORO JNIOR, Humberto. Princpios gerais do direito processual civil.


Revista de Processo, So Paulo, n. 23, p. 173-191, 1981.

___________________________. A garantia fundamental do devido processo legal


280

e o exerccio do poder de cautela no direito processual civil. Revista dos Tribunais,


So Paulo, n. 665, p. 11-22, 1991.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotaes sobre o princpio do devido processo legal.


Revista de Processo, So Paulo, n. 63, p. 54-63, 1991.

c) Legislao.

Cdigo de Processo Civil. Porto: Almeida & Leito, LDA, 2000.

Constituio da Repblica Popular da China. Aprovada em 4.12.1982. Rio de


Janeiro: Edies Trabalhistas, 1987.

Constituio (Lei Fundamental) da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas.


Aprovada em 7.10.1977. Rio de Janeiro: Edies Trabalhistas, 1986.

Constituio da Repblica Portuguesa. Lei Constitucional n 1/97, de 20 de


Setembro (4 Reviso Constitucional). Coimbra: Almeida, 2001.

Constitucin Espaola. Sancionada em 27.12.1978. Madrid: Tecnos, 1999.

Constituio da Repblica Italiana. Rio de Janeiro: Edies Trabalhistas, 1986.

Ley de enjuiciamiento civil. Madrid: Tecnos, 2001.

SENADO FEDERAL. Constituio do Brasil e Constituies Estrangeiras. Braslia:


Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1987.

SENADO FEDERAL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia:


Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2001.