CASO MARTINEZ PEREZ

La Comunidad Las Huaytekas del Pueblo Mapuche ocupa su territorio tradicional en

los Parajes Los Repollos-El Foyel en la Provincia de Ro Negro.

La ley 26160 entr en vigencia en noviembre del ao 2006 y el INAI relev las tierras
de la Comunidad Las Huaytekas entre el 29 de noviembre y el 3 de diciembre de 2010,
verific que los demandados son integrantes del Lof PalmaVillablanca -que es parte de
la Comunidad Mapuche Las Huaytekas-, que ejercen posesin tradicional en el predio
en cuestin donde realizan actividades propias de la cultura Mapuche, productivas,
espirituales, religiosas, relacionadas con la medicina tradicional, entre otras, al menos
desde mediados de siglo XX.

Si bien el actor compr las tierras en el ao 2000, los miembros de la Lof Palma
continuaron ejerciendo la ocupacin tradicional indgena. En el ao 2010, en el marco
de un Trawn (Asamblea Mapuche) la Comunidad decidi que el Lof Palma, adems
de realizar esas actividades tradicionales, morara en esas tierras. Esta construccin
motiv la denuncia penal y el interdicto de recobrar la posesin en el cual el actor
invoc el ttulo de propiedad adquirido en el ao 2000.
Martnez Prez sostuvo que la posesin de los integrantes de la Comunidad se inici en
noviembre de 2010 y que por ello est excluida de la proteccin de la ley 26.160. En la
primera instancia, en la Cmara Civil de Bariloche y luego en el Superior Tribunal de
Justicia de Ro Negro se convalid esta interpretacin que fue cuestionada por la
Comunidad. Segn la Comunidad, la ocupacin tradicional indgena incluye las tierras a
las que haya tenido tradicionalmente acceso como las que estn en discusin en el caso
y por ello, el estado est obligado a respetarlas y protegerlas, estando prohibido por ello
desalojar a los indgenas que ejercen esa ocupacin.
El fallo, con fundamento en el Dictamen de la Procuradora General, recepta
favorablemente mi tesis del ao 2011, sobre la cual erig el recurso extraordinario
federal en contra de la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Ro Negro, que
puede resumirse as:
1. lo que interesa para habilitar la proteccin estatal del territorio indgena es si se
verifica que hay ocupacin tradicional indgena y no la posesin civil del indgena.
2. El valor de la ley 26.160 y del relevamiento de su art. 3.
Como dato relevante: es la primera vez que la Corte interpret el alcance de la ley
26.160 as como el valor probatorio del relevamiento del art. 3 de la ley 26.160
realizado en este caso por el Instituto Nacional de Asuntos Indgenas INAI- (punto IV
del dictamen de la Procuradora).
Con relacin al alcance de la ley 26.160, la Corte la encuadra como corresponde: en el
tercer escaln de la jerarqua normativa. Por eso, seala que su interpretacin debe
realizarse armonizndola con las normas superiores que regulan la materia indgena.
Esto implica suprimir la aplicacin de toda norma o parte de la norma que se
contraponga a las normas superiores siguiendo la prelacin constitucional del art. 75
inc. 22 y tomar como gua de la aplicacin que han realizado los rganos de aplicacin a
nivel internacional (CSJN: Giroldi, Simn, a Carranza Latrubessev ). En relacin
con ello, la mayor jerarqua normativa del Convenio 169 de la OIT es preeminente por
encima de las leyes federales y stas deben adecuarse e interpretarse en funcin de dicha
norma internacional superior que establece la prohibicin de desalojar comunidades que
ocupan tradicionalmente incluso si no existiera la ley 26160. Al respecto, la Procuradora
sostuvo que: El artculo 14 del referido convenio reconoce el derecho de propiedad y
de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indgenas, ordena
la determinacin de las tierras y territorios as como su efectiva proteccin, y la
adopcin de medidas para salvaguardar el derecho de estos pueblos a utilizar tierras a
las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia aunque no estn exclusivamente ocupadas por ellos (incs. 1 y 2). Por
ltimo, el artculo 16 dispone que estos pueblos no debern ser trasladados de las tierras
que ocupan.
3. El territorio y la tierra indgena despojada y recuperada despus del ao 2006 debe
ser respetada, relevada y se prohbe su desalojo. Por primera vez en un fallo de la
Corte Suprema se hace referencia al trmino de territorio indgena. Este concepto
tiene un gran valor y da mayor peso al argumento segn el cual el trmino actual en la
ley 26.160 es superfluo: siempre la ocupacin tradicional indgena existe cuando se
verifica su ejercicio, configurado por la especial relacin con ese territorio. Esta
ocupacin tradicional del territorio indgena conlleva el derecho indgena del art. 75
inc. 17 y 22 de tener el respeto y proteccin estatal y resulta un contrasentido disponer
un desalojo del indgena del espacio sobre el cual el estado le reconoci
constitucionalmente la posesin y propiedad comunitaria.
El fallo introduce la nocin de territorio indgena al expresar que el artculo 13 del
Convenio 169 de la OIT define la obligacin estatal de respetar la especial relacin que
los indgenas tienen con las tierras y con el territorio y en particular los aspectos
colectivos de esa relacin. El trmino tierras incluye el concepto de territorios, lo que
cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna otra manera" (apartado V del Dictamen de la Procuradora General).
De ello se desprende que no importa si las tierras estn o no en conflicto y, si en caso de
conflicto, si hay en los hechos dos o ms sujetos en el espacio, pues coexistir las
posesiones civil e indgena. En el punto V del Dictamen, la Procuradora recuerda las
obligaciones internacionales contradas por Repblica Argentina en materia de derechos
de los pueblos indgenas as como la recomendacin que en el ao 2012 realiz el
Relator Especial de la ONU instando a los Gobiernos federal y provinciales a aplicar la
letra y el espritu de la ley 26160 y 26554. Prrafo seguido, explica cul es ese espritu:
la ley 26160 pretende evitar que se consoliden nuevas situaciones de despojo a fin
de respetar y garantizar derechos constitucionales de los pueblos indgenas y en aras de
dar cumplimiento a un conjunto de compromisos internacionales de derechos humanos
asumidos por el Estado Nacional. En este sentido, el artculo 75, inciso 17, de la
Constitucin Nacional consagra derechos especficos para estos pueblos entre los que se
encuentra el derecho a la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan (Fallos: 331:2119). Este derecho est reconocido tambin en el
artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Corte IDH, Caso
Comunidad Mayagna de Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia del 31 de agosto de
2001, parr. 148). Esta posesin comunitaria, tutelada por la Constitucin Nacional y
los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados, pone en cabeza del
Estado un conjunto de obligaciones vinculadas con la proteccin de la tierra, de los
recursos naturales y de cienos patrones culturales. Al respecto, la Corte Interamericana
expres que, hasta tanto se concrete la delimitacin y titulacin de las tierras indgenas,
los Estados deben abstenerse de realizar "actos que puedan llevar a que los agentes del
propio Estado, o terceros que acten con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la
existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geogrfica donde
habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad" (Corte IDH, "Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", sentencia del 31 de
agosto de 2001, prr. 153).
4. Algunas conclusiones y consecuencias del fallo de la Corte.
Entiendo que esta sentencia marca un antes y un despus en aplicacin del Derecho de
los Pueblos Indgenas en Argentina y que pone luz sobre un debate que venimos dando
en la doctrina especializada hace varios aos. Felizmente, la Corte Suprema nos ha dado
una clara seal de estar a favor de avanzar en la consolidacin un estado pluritnico y
multicultural, de comprender la diversidad y autonoma de los pueblos, en la nueva
nocin del principio de igualdad real, respetando al sujeto distinto, no aplicando en
forma automtica las categoras del Derecho Civil por ser ellas ajenas al Derecho de los
Pueblos indgenas. La sentencia resulta particularmente importante porque irradia
sabidura frente a la ignorancia de ciertos sectores pblicos y privados que a diario
violan el derecho indgena, negndose a aceptar que las tierras y territorios indgenas
sean relevadas por el estado como tales, aduciendo que se trata de ocupaciones no
actuales por ser posteriores a la vigencia de la ley 26.160, en un intento por vaciar de
contenido el derecho de los pueblos indgenas. Este fallo viene a dar por tierra esa
posicin retrgrada, dejando claro que dicho relevamiento tiene un componente
histrico-antropolgico justamente para por verificar como prueba como sucedi en el
caso- circunstancias de hecho que todos conocemos: que la mayor cantidad de
superficie del territorio indgena les fue despojada a los indgenas, que si hoy no estn
all o hay terceros, eso ocurre por razones ajenas a su voluntad (ej. Desalojos forzosos,
genocidio, desastres naturales, megaemprendimientos extractivos etc) y que justamente
por esas razones los indgenas no pueden ejercerla en paz en el presente, pero que esos
impedimentos no implican que hayan perdido el vnculo espiritual y la relacin con esos
espacios territoriales. Por ello, resulta indiferente si la tierra despojada o perdida
involuntariamente fue recuperada antes o despus de entrar en vigencia la ley 26160 o
incluso cuando sta deje de tener vigencia porque si hay ocupacin tradicional indgena
tal hecho est legitimado por la Constitucin de la Nacin Argentina y el estado est por
ello obligado a RESPETARLA Y PROTEGERLA. El Bolsn, Ro Negro, 13 de
noviembre de 2015.

Fernando Kosovsky
Abogado del Grupo de Apoyo Jurdico por el Acceso a la Tierra Miembro de la
Asociacin de Abogadas/os de Derecho Indgena Apoderado de la Comunidad
Mapuche Las Huaytekas

Fuente:
http://derechosindigenas.org.ar/index.php/centrodocumentacion/doc_download/172-
analisis-del-fallo-de-la-csjn-en-el-caso-qmartinez-perez-c-palmaq-kosovsky