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Abstract*
In diesem Beitrag wird eine zum Teil neue, von der herrschende Auffassung abweichende
Beteiligungslehre formuliert, die auf der Basis von den zwei Grundmomenten der strafrechtlichen
Verantwortlichkeit des Beteiligten zwischen der Begrndung der Verantwortlichkeit und der
Bewertung der Intensitt des Tatbeitrags zu dem Tatunrecht unterscheidet. Die Problematik der
Beteiligung durch Unterlassung wird als Beispiel dieser Grundauffassung errtert.
The present paper insists again on the development of a theory of the intervention in the crime
partially dissenting from the traditional and dominant among the academics. The construction here
defended takes as the starting point the distinction between the two fundamental moments of any
intervener criminal responsibility: the fundamentals of the criminal relevance of his intervention
and the assessment of his wrong intensity in comparison with that of the common wrong. The
problem of the intervention by omission serves as an example of this conception.
Titel : Die zwei Stufen der Beteiligungslehre- Am Beispiel der Beteiligung durch Unterlassung.
Title: The two levels of the system of intervention in the crime (The example of the intervention by
omission).
Sumario
*Versin espaola del texto publicado en Goltdammers Archiv fr Strafrecht 5/2012, pp. 28 y ss. Agradezco
a los Profs. Gnther Jakobs y Uwe Murmann sus valiosas observaciones.
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InDret 2/2012 Ricardo Robles Planas
1 En mis monografas, ROBLES PLANAS, La participacin en el delito: fundamento y lmites, 2003 y, sobre todo, en
Garantes y cmplices, 2007. En todo caso, el planteamiento aqu seguido es muy prximo al de JAKOBS (vid.,
por ejemplo, ltimamente, Beteiligung en FS-Lampe, 2003, pp. 561 y ss., y Mittterschaft als
Beteiligung en FS-Puppe, 2010, pp. 547 y ss.) y LESCH, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, 1992. En Espaa,
mis puntos de vista han encontrado una acogida en buena medida favorable en MONTANER FERNNDEZ,
Gestin empresarial y atribucin de responsabilidad penal, 2008, pp. 295 y ss.; MIR LINARES, Conocimiemto e
imputacin en la participacin delictiva, 2009, pp. 39 y ss. y 159 y ss.; GILI PASCUAL, Desistimiento y concurso de
personas en el delito, 2009, pp. 52 y ss.; RIGGI, Interpretacin y ley penal, 2010, pp. 107 y ss.; COX LEIXELARD,
Aproximacin a la posesin como conducta jurdico penal, Tesis Doctoral indita, 2011, pp. 176 y ss. Vase,
adems, la recensin de SNCHEZ LZARO, Injusto y participacin, InDret 1/2008, pp. 1 y ss. Adems,
recientemente, han aparecido una serie de trabajos que abogan en Alemania por una revisin total (eso es
precisamente lo que aqu se propone!) de la teora de intervencin, HAAS, Die Theorie der Tatherrschaft und
ihre Grundlagen, 2008; ROTSCH, Einheitstterschaft als Tatherrschaft, 2009; MARLIE, Unrecht und Beteiligung,
2009.
2 Como es sabido la doctrina dominante opera de la forma contraria, vase por todos, ROXIN, Tterschaft
und Tatherrschaft, 8 ed., 2006, p. 25; SCHNEMANN, previo al 25, LK, 12 ed., 2006, Nm. 11 y ss.;
MURMANN, Grundkurs Strafrecht, 2011, 27, Nm. 4 y ss.; LUZN PEA/DAZ Y GARCA CONLLEDO, Objektive
positive Tatbestimmung und Tatbestandsverwirklichung als Tterschaftsmerkmale en FS-Roxin, 2001, pp.
575 y ss.
3 Lo pone especialmente de manifiesto, FRISCH, Beihilfe durch neutrale Handlungen en FS-Lderssen,
2002, pp. 544 y ss. Sobre la relevancia del principio de autorresponsabilidad en el sistema de intervencin
en el delito, vase, ROBLES PLANAS, La participacin en el delito: fundamento y lmites, 2003, pp. 161 y ss., 166 y
ss. y 290 y ss.; EL MISMO, Zwischen Beihilfe zur Tat und unterlassener Hilfeleistung: Zugleich ein Beitrag
ber die Verletzung der Solidarittspflichten im Strafrecht, GA, 2008, pp. 18 y ss.
4 Vase, ROBLES PLANAS, GA, 2008, pp. 18 y ss., con ulteriores referencias.
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5. Por ello, tambin las personas que han intervenido antes de que el injusto sea actual
(inicio de la tentativa), responden de su concreta existencia. Hay intervencin, pues,
siempre que se configure de modo no permitido una de las caractersticas delictivas de una
realizacin tpica.
7. La accesoriedad es el aspecto objetivo del hecho que comparten todos los intervinientes. El
aspecto positivo o fundamentador de la accesoriedad est en la autorresponsabilidad de
cada interviniente, en la medida en que ha dispuesto una razn para hacer suyo el hecho
finalmente ejecutado. El lado subjetivo del hecho pertenece en cambio a cada interviniente.
5 Cfr. JAKOBS, Akzessoriett. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation, GA, 1996, pp. 257 y
ss.; FREUND, AT, 2 ed., 2009, 10/4. Desconoce la dimensin normativa del principio de responsabilidad
por el propio injusto, SANCINETTI, El ilcito propio de participar en el hecho ajeno, 1996, p. 36. En el mismo
sentido, ya antes, LDERSSEN, Zum Strafgrund der Teilhname, 1967, pp. 25 y ss.; EL MISMO, Der Typus des
Teilnahmetatbestandes en FS-Miyazawa, 1995, pp. 449 y ss.; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil,
1984, 10/1 y ss. y 14/56 y ss. No slo mediante una fundamentacin autnoma del castigo de la
participacin se respeta el principio de autorresponsabilidad.
6 Maneja tambin la nocin de instrumentalizacin como elemento caracterstico de la conducta del
penal, 2000, p. 172; EL MISMO en FS-Lampe, 2003, p. 565, habla ahora de compromiso con la ejecucin del
hecho.
8 As, FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, p. 301, n. 245; LESCH, Das
Problem der sukzessiven Beihilfe, 1992, pp. 185, 197 y ss. y 284 y ss.; JAKOBS, GA, 1996, pp. 253 y ss.
SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 49
y 54 y ss.; DENCKER, Kausalitt und Gesamttat, 1996, pp. 269 y ss.
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10. En la medida en que del defecto de la persona de delante tengan que responder varios,
cabe incluso hablar de intervencin (en la autora) mediata. Lo opuesto a intervencin (por
accesoriedad) no es autora mediata, sino realizacin unipersonal de un tipo (que puede
ser, a su vez, inmediata o mediata).
678 y ss.; MIR PUIG, Norm Bewertung und Tatbestandsunwert: zum Verhltnis von Tatbestand und
Norm en FS-Herzberg, 2008, pp. 55 y ss.; EL MISMO, Wertungen, Normen und Strafrechtswidrigkeit, GA
2003, pp. 863 y ss.
12 As, sin embargo, STEIN, Die strafrechtliche Beteligungsformenlehre, 1988, pp. 96 y ss.
13 As, sin embargo, RENZIKOWSKI, Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 73.
14 Vase, ltimamente, JAKOBS, FS-Puppe, 2010, p. 556. En parecidos trminos, KINDHUSER, Anmerkung,
Zurechnung des Erfolgs, 1988, pp. 70 y ss.; FREUND, AT, 2 ed., 2009, 1, Nm. 12 y ss.; MURMANN, Grundkurs
Strafrecht, 2011, 8, Nm. 6.
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la conducta. Tanto el autor como el partcipe lesionan normas de conducta que encajan
dentro del tipo de la Parte Especial. La particularidad surge de la intervencin prestada
con anterioridad al momento del injusto del hecho, puesto que ste puede no llegar a
actualizarse. Cuando esto ltimo sucede estamos ante tentativas de intervencin dado que la
intervencin consumada requiere de la presencia del injusto del hecho (esto es, al menos el
inicio de la tentativa). La tentativa de intervencin se define entonces como la infraccin de
una norma de conducta personal derivada de la norma de valoracin comn de un hecho
proyectado. Pero, como es sabido, ello no basta por s slo para ser punible por el
correspondiente tipo de la Parte Especial.
3. La intensidad de la intervencin
A tal efecto, debera quedar claro lo siguiente: se trata de la graduacin del injusto de los
intervinientes. Que esa graduacin se lleve a cabo en un momento anterior a la
determinacin de la pena en sentido estricto, no desvirta su naturaleza. El injusto de los
llamados autores es superior al de los llamados cmplices (no sucede lo mismo, segn
los derechos positivos alemn y espaol, con los llamados inductores, pese a ser
considerados partcipes16).
Fenotpicamente es posible distinguir entre aportaciones que tienen lugar con anterioridad
y posterioridad al inicio de la ejecucin. En el primer caso, la lesin de los deberes de no
intervencin suele ser menos intensa. Ello porque antes de que el injusto del hecho sea
actual faltar, normalmente, su completa definicin en su configuracin concreta por parte
de otros intervinientes. Significativamente, el ejecutor ser quien la aporte. Ciertamente, el
ejecutor suele llevar a cabo una prestacin muy relevante, pero puede suceder tambin que
la ejecucin est altamente predefinida con anterioridad y el ejecutor se limite a darle el
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ltimo empujn17. Estas situaciones no han sido convenientemente tratadas por la teora
del dominio del hecho, que ha identificado errneamente dominio con responsabilidad,
olvidando entonces que puede existir mucha responsabilidad con poco dominio y, al revs,
mucho dominio y poca responsabilidad18. El ejecutor, entonces, aunque aparentemente
(fcticamente) realice mucho, normativamente puede llegar a carecer de responsabilidad
pese a no hallarse en error!-19: siempre que la infraccin de su deber de no intervencin se
limite a representar la cinta trasportadora del injusto completamente definido con
anterioridad. Debe admitirse, pues, la autora no ejecutiva, en los casos de ausencia de
desaprobacin en la conducta fcticamente ejecutiva y, en cambio, se pueda afirmar que el
no ejecutor ha generado de forma desaprobada el riesgo de produccin del resultado20.
Naturalmente, esta ltima cuestin la autnticamente relevante en estos supuestos: una
cuestin propia del primer nivel del sistema de intervencin- debe ser examinada de modo
cuidadoso y afirmarse en aquellos mbitos en los que se pueden prohibir conductas ya por
su capacidad de poner en marcha cursos lesivos con independencia de la
autorresponsabilidad de los que an han de actuar lo que, ciertamente, no es el supuesto
habitual-. Se trata, en suma, de que si bien normalmente la idoneidad de la conducta del no
ejecutor para producir el resultado queda condicionada a la actuacin autorresponsable del
ejecutor, en determinados contextos tal idoneidad es razn para prohibir la conducta con
independencia de la actuacin posterior. Asimismo, las dificultades para calificar como
autor a quien manda en un as llamado- aparato organizado de poder son buena prueba
de la estrechez de los criterios de autora manejados por la doctrina dominante21. La
responsabilidad del superior no es de menor intensidad que la del inferior, pese a la
distancia y autorresponsabilidad del ejecutor, pues sus actos organizativos tienen una
dimensin de injusto desde el punto de vista normativo particularmente grave,
reflejndose plenamente en el injusto del hecho que exterioriza el ejecutor.
momento, advierte el peligro pero la sirve, acta slo insolidariamente (art. 195 CP). Sin embargo, esta
sera una cuestin que afectara al primer nivel de anlisis de la responsabilidad del interviniente:
conducta neutral. Por lo dems, los casos de instrumento doloso no cualificado obedecen a idntica
estructura.
20 En el fondo, segn creo, en este sentido, MIR PUIG, Derecho penal. Parte General, 9 ed., 2010, 14/60, en
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un bote pide la pistola que porta otro para matar al tercero; (co-)autora de quien entrega la
pistola22.
Los concretos factores relevantes para la medicin del injusto del interviniente son
complejos y aqu slo cabe esbozar una pincelada general. En primer lugar, se trata de
tener en cuenta el injusto personal de cada interviniente en relacin con el injusto del hecho
colectivo, donde es fundamental advertir que las concretas aportaciones pueden no darse
simultneamente, sino de forma sucesiva en el tiempo, lo que obliga a un ir y venir de la
mirada entre lo que el interviniente lleva a cabo y lo que ste tiene que contar con que otros
intervinientes lleven a cabo. Teniendo en cuenta esta observacin, en segundo lugar, desde la
perspectiva ex ante, resultan determinantes para la cuantificacin del injusto el grado de
probabilidad de la lesin del bien jurdico y el grado de afectacin al mismo (donde deben
considerarse, entre otros aspectos, la aptitud de la aportacin, el lapso de tiempo entre
conducta y resultado, la distancia en el espacio, la posibilidad de incidencia de cursos
salvadores, la decisin sobre la intensidad de la lesin, etc.). Tambin desde un punto de
vista ex ante deben introducirse los elementos cualitativos del injusto antes aludidos (la
22Tomo el ejemplo de la discusin que surgi entre los profesores KINDHUSER y JAKOBS al hilo de la
exposicin de mis tesis en el seminario que tuvo lugar en Bonn.
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En relacin con la primera operacin, lo decisivo ser la afirmacin del carcter tpico
(comisivo) de la intervencin para situarla en el mismo terreno que la conducta activa
posterior de otro sujeto. Aqu, me limitar a subrayar que la desaprobacin tpica de tales
conductas de intervencin debe producirse por las mismas razones por las que, desde el
plano normativo, resulta la desaprobacin de las conductas de intervencin activas. A mi
entender son dos las que desempean el papel decisivo.
23 Vase desde un punto de vista general (no especfico de la intervencin en el delito) la exposicin del
mtodo de determinacin de la medida de la afectacin tpica que efecta SILVA SNCHEZ, La teora de la
determinacin de la pena como sistema dogmtico: un (primer) esbozo, InDret 2/2007, pp. 10 y ss.
24 Menos lejos llega la propuesta de SNCHEZ LZARO, Was ist Tterschaft?, GA, 2008, p. 311: autora es
interpretacin [? R.R.-] y fundamentacin de imputacin primaria del injusto tpico, por lo que no se
comprenden sus crticas a mi planteamiento (p. 312: la cuestin de la autora y la participacin permanece
abierta). Por lo dems, la pregunta que este autor se formula no es la decisiva (Quin debe responder y
por qu? -p. 311-), dado que afecta por igual a todos los intervinientes, sino que ha de rezar as: quin o
quines han infringido en mayor medida su deber de no intervencin?
25 Lo que sigue constituye una actualizacin de lo expuesto en ROBLES PLANAS, Garantes y cmplices, 2007,
pp. 55-78.
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intereses finalmente lesionados, sino que debe reposar, adems, en la competencia especfica
del sujeto en relacin con el peligro que los amenaza.
Como puede advertirse, la cuestin autnticamente decisiva no tiene que ver con la
relacin de dominio que se establece entre el omitente y el peligro de produccin de la
lesin tpica, sino que el problema cae de lleno en el mbito de la problemtica general de
la desaprobacin tpica de conductas. En trminos generales, cabe decir que la
desaprobacin tpica requerir que el peligro surja de un mbito administrado por el
sujeto, ya se trate de la administracin de la propia esfera (donde deben adoptarse ciertas
medidas consistentes en mantener bajo control determinados peligros para los dems), ya
sea la administracin de determinados peligros que operan en una esfera ajena (frente a los
cuales deben adoptarse medidas de proteccin). Obviamente, all donde no resulta
naturalsticamente perceptible la originacin del peligro en el propio mbito de
organizacin surgen mayores dificultades para la fundamentacin de la desaprobacin
tpica de la conducta de quien no evita su desarrollo hasta la lesin (a travs de terceros).
No obstante, tales dificultades desde una perspectiva normativa se desvanecen
considerablemente. Y ello porque tan incorporado est al propio mbito de organizacin el
deber de controlar el peligro que surge para los dems del ejercicio directo e inmediato de
libertad (p. ej., la conduccin de un automvil o la tenencia de un arma) como el deber de
control de peligros que surgen en el contexto del ejercicio de determinados derechos que
otorgan exclusividad de administracin a su titular (p. ej., en el mbito de la funcin
pblica o en la relacin paterno-filial)26.
All donde no puede hablarse de que el control del peligro se halla incorporado al mbito de
organizacin de un sujeto, su conducta en relacin con el peligro slo podr prohibirse apelando
a deberes generales de solidaridad.
26As, ya en mis primeras Consideraciones sobre la intervencin en el delito por accin y por omisin en
AA.VV., Temas actuales de Derecho penal, 2004, p. 114. El mejor panorama sobre la discusin actual en torno
a la responsabilidad en comisin por omisin es el que ofrece la monografa de DOPICO GMEZ-ALLER,
Omisin e injerencia en Derecho penal, 2006, pp. 417 y ss. con ulteriores referencias bibliogrficas. El propio
planteamiento de DOPICO es, segn creo, ampliamente coincidente con el aqu apuntado (especialmente
pp. 740 y ss.: principio de gestin).
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Estado). Bien es cierto que el hecho de que el propio ordenamiento jurdico primario otorgue
contenidos positivos para ciertos mbitos socialmente elementales en forma de deberes dirigidos
a determinadas personas, puede hacer pensar, efectivamente, que la responsabilidad por la
infraccin de tales deberes no dista de la situacin en la que el individuo acta fundando una
relacin de exclusividad. Sin embargo, lo decisivo no es la esencialidad del mbito para el sistema
social ni el llamamiento de determinados sujetos a configurarlo de un determinado modo, sino si
existe un espacio que el individuo administra libremente, pudiendo llegar a excluir
(jurdicamente) a los terceros (e incluso al Estado) de su relacin con las personas o las cosas 27.
b) Con todo, en segundo lugar, no debe perderse de vista que estamos ante supuestos
problemticos precisamente por el hecho de que, junto a la omisin, aparece la conducta
(activa) de un tercero autorresponsable. Este dato no slo tiene relevancia para la pregunta
posterior relativa a la forma de intervencin de los sujetos implicados (como normalmente
slo suele concederse), sino que desempea un papel fundamental en la constitucin del
injusto de la intervencin por omisin. La tesis bsica reza as: en principio, a la hora de
configurar la propia conducta nadie debe tener en cuenta el hecho de que un tercero est
decido a cometer un delito. La autorresponsabilidad del tercero opera como garanta del
propio mbito de libertad. Ello slo ser de otro modo all donde a la propia accin le es
inequvocamente inherente el peligro de ser parte de un curso lesivo. As, para poder
afirmar la intervencin por omisin (equivalente a la intervencin activa) ser necesario
que el propio mbito se configure de tal modo que implique que terceros
autorresponsables lo conecten con la comisin de un delito. Slo cuando lo que configura el
posterior omitente se caracteriza por el hecho de que va a formar parte inequvocamente de
un suceso delictivo a manos de un tercero puede llegar prohibirse como conducta tpica. La
peculiaridad de la intervencin por omisin reside, pues, en que la omisin se inserta en un
desarrollo que requiere an de la continuacin por parte de otro sujeto para llegar a ser una
ejecucin tpica. De esta manera y al igual que sucede con la intervencin por va activa el
omitente responde no slo de lo omitido aisladamente considerado, sino de la comisin del
hecho en su conjunto, pues la omisin adquiere el sentido de formar parte de un todo28.
27 Parcialmente similares, en relacin con los deberes familiares y de los funcionarios, WOHLERS, 13,
NK-StGB, 3 ed., 2010, Nm. 36; FREUND, 13, MK-StGB, 2 ed., 2011, Nm. 97. En particular, vase la
posicin -que comparto- de DOPICO GMEZ-ALLER, Omisin e injerencia en Derecho penal, 2006, pp. 755 y ss.:
en la comisin por omisin el matrimonio interesa como modo de acceso de los cnyuges a la gestin de
los bienes jurdicos del otro (p. 756). Las lneas fundamentales de mi planteamiento en este punto fueron
apuntadas en ROBLES PLANAS en AA.VV., Temas actuales de Derecho penal, 2004, pp. 99 y ss.: los padres
responden de ciertas desgracias que sucedan a sus hijos no por el hecho institucional de ser padres, sino
por gestionar el haz de derechos y deberes de los hijos (p. 114).
28 Cuando ste no sea el caso, resta siempre la posibilidad de acudir a la obligacin general de impedir el
delito, incluso cuando, desde el punto de vista naturalstico haya tenido un cierto efecto favorecedor del
hecho.
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tercero, (b) el control de determinadas conductas peligrosas de terceros sobre los dems y
(c) el control de determinados peligros provenientes de terceros para ciertas personas.
a) Los peligros que surgen del propio mbito de organizacin. En el mbito de organizacin de
cada ciudadano suelen hallarse multitud de objetos y prestaciones que mediante el
comportamiento de un tercero autorresponsable pueden desembocar en la realizacin de
un delito. Ciertamente es impensable establecer la obligacin de configurar el propio
mbito de organizacin de manera que se imposibilite de modo absoluto el acceso de
terceros. El que un tercero est decidido a cometer un delito no convierte en garantes de
su evitacin a todos los dems. Sin embargo, existen determinados peligros cuya presencia
justifica la imposicin de determinados deberes de configuracin del propio crculo de
organizacin en relacin a su uso delictivo por parte de potenciales terceros. En efecto, en
la medida en que todos deseamos mantener alejados determinados objetos o actividades
por su especial potencialidad lesiva, su gestin por parte de un sujeto implica la asignacin
frente a la generalidad de una serie de prestaciones (en forma de controles, restricciones,
etc...) con el fin de mantener el peligro dentro de los niveles de tolerabilidad general29.
Entre ellos pueden mencionarse las armas, determinados medios de transporte, ciertas
substancias nocivas, etc.30 En particular, tales prestaciones se establecen tambin en
relacin con el peligro, que debe mantenerse igualmente dentro de lo tolerable, de que un
tercero pueda acceder a tales objetos y utilizarlos delictivamente o bien que un tercero
exponga a la vctima a la actividad peligrosa que opera en la propia esfera. En estos casos,
habr intervencin (por omisin) cuando se administra un mbito de organizacin
especialmente peligroso pero no se configura adecuadamente en relacin con la derivacin
delictiva que un tercero pueda hacer del mismo. As, por ejemplo, interviene en comisin
por omisin el encargado de una armera que, de acuerdo con un tercero, permite que ste
se lleve de su tienda la pistola a utilizar en el delito.
Sin embargo, la desaprobacin tpica de estas conductas deber negarse all donde los
objetos o actividades que el tercero deriva hacia lo delictivo dejan de estar sometidas a
controles o requisitos especiales, de tal manera que adquieren carcter ubicuo y, por
consiguiente, neutral. As, por ejemplo, el titular de una vivienda que no impide el delito
que comete un tercero en su vivienda, no interviene por omisin en ese hecho, y ello, en la
medida en que no puede afirmase que el propietario est haciendo un especial uso de su
libertad, esto es, no puede establecerse mediante la conducta del sujeto la conexin entre el
objeto que facilita el delito (la vivienda) y el hecho delictivo, sino que ello es decisin
29 Vase, por ejemplo, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2 ed., 1991, 29/34; FRISCH, Tatbestandsmiges
Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, pp. 247 y ss.; FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, pp. 229
y ss.
30 Tales objetos y actividades peligrosas suelen estar sujetas a regulaciones especiales.
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exclusiva del tercero autorresponsable31. Ello debe ser mantenido coherentemente en los
casos extremos32.
b.1) Si el tercero es constitutivamente irresponsable (p. ej. menores de edad o incapaces) aquel
que ostenta el mbito de organizacin al que pertenece (encargados de su custodia: padres,
maestros, guardadores, etc.) deber compensar los dficits en cuestin33. Si la
31 En este sentido, tambin, SCHNEMANN, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, 1971, p. 361;
FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, p. 239. De otra forma debe valorarse la conducta del
propietario que no da libertad a una persona encerrada por un tercero en su vivienda.
32 Como en el ejemplo de la pelea mortal frente a una cuchillera; vase, ROBLES PLANAS, Garantes y
cmplices, 2007, pp. 82 y ss.; EL MISMO, GA, 2008, pp. 18 ss. La solucin de JAKOBS no es satisfactoria: la
sociedad no cambia sus reglas de imputacin (roles) en funcin de si el contexto es ms o menos catico:
de lo contrario cmo podra orientarse socialmente el agente?
33 Como grficamente ha afirmado FREUND (Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, p. 249), la libertad vinculada
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b.3) En el caso de los funcionarios pblicos las omisiones que pueden llegar a facilitar la
comisin de un delito suelen estar expresamente tipificadas como supuestos especiales de
omisiones puras agravadas (p. ej. abandono de destino, omisin del deber de perseguir
delitos por parte de funcionarios pblicos, prevaricaciones omisivas especficas, etc.)35. Sin
embargo, no puede descartarse que, en determinadas circunstancias, el funcionario
omitente haya asumido controlar riesgos o aspectos de los riesgos que van ms all de la
clase de riesgos genricos previstos a modo de omisiones puras. Este es el caso del
funcionario de polica que habiendo detenido al marido traicionado por su mujer permite
ejercerse a costa de los dems, si bien es cierto que tales deberes de control no son ilimitados, sino que la
sociedad debe asumir determinados riesgos que provengan de sujetos no responsables (riesgos generales
de la vida).
34 Esto es, de no existir una relacin especial entre sujetos autorresponsables definida por una adscripcin,
siquiera parcial, de la esfera de uno a la del otro, como sucede en los deberes de vigilancia y control de
funcionarios (infra b.3) o en el desempeo de actividades jerrquicamente estructuradas (infra b.4).
35 As, tambin, SCHNEMANN, Grund und Grenzen der Unechten Unterlassungsdelikte, 1971, p. 363.
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que se escape para vengarse mortalmente o del polica que, durante el traslado de un preso
y de acuerdo con l, no impide que se fugue y atraque un banco: en ambos casos hay
intervencin por omisin del funcionario.
36 Dado que, en efecto, ni la mera disposicin de una organizacin, ni el poder fctico de direccin, ni
ambas cosas juntas, son fundamento suficiente para imputar lo que otro sujeto autorresponsable derive
delictivamente de la organizacin. El mero ofrecimiento causal de una oportunidad para cometer delitos
no es intervencin en ellos.
37 Al respecto vase, con matices de importancia, BACIGALUPO ZAPATER, La posicin de garante en el
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InDret 2/2012 Ricardo Robles Planas
c) Control de riesgos para determinadas personas o intereses. Nadie desea que las personas que,
por su constitucin fsica o psquica, son incapaces de mantenerse fuera de determinados
peligros, sufran menoscabos a consecuencia de ello. Para evitar lo insatisfactorio de una
atribucin generalizada a estas personas de todos los bienes disponibles en caso de
necesidad (los bienes de todos quedaran adscritos a, por ejemplo, todos los menores o
incapaces que los necesitaran: insoportable contingencia!) se establece un criterio en la
asignacin de mbitos de disposicin basado en la eficacia, idoneidad y, sobre todo, en la
legitimacin exclusiva para la intervencin sobre tales personas: los de los padres, tutores,
cuidadores, etc. Por ello, tales legitimados no pueden disponer de su esfera de organizacin
sin considerar los peligros que ello comporta para los beneficiados. Quien asume la gestin
de un determinado mbito de organizacin ajeno (p. ej. de los hijos) disfruta de una
libertad especial que tambin genera deberes especiales. As, los padres responden de
ciertas desgracias que sucedan a sus hijos no por el hecho institucional de ser padres,
sino por administrar en exclusiva el haz de derechos y deberes de los hijos. Que esa
administracin se defina como socialmente atribuida, puede aceptarse en la medida en
que no oculte el elemento de libertad fundamentador de la responsabilidad. Tal elemento
no reside slo en el momento de asuncin de la patria potestad, sino, especialmente, en la
facultad inherente a ella relativa a la exclusin de los dems en su ejercicio continuado,
generndose as una relacin de dependencia del menor respecto de los padres. Quien excluye
que otros puedan actuar en beneficio de los menores de edad, debe actuar
proporcionndolo.
entienda an como propio del titular. La cuestin autnticamente decisiva es, no obstante, el alcance de los
deberes de vigilancia y control.
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As, por ejemplo, la conducta de quien no impide que un tercero atente contra la libertad de
su hijo es estructuralmente idntica a la de los padres que abandonan (accin!) al menor o
incapaz39. De ningn modo, la mera posicin de garanta institucional implica que su
conducta omisiva sea equivalente a la causacin activa del resultado.
Qu sucede en los casos en los que uno de los padres no impide que el otro atente contra
el hijo comn? Aqu, en contra de la actual tendencia jurisprudencial (que se inclina
mayoritariamente por hacer responder al omitente como autor de, p. ej., unas lesiones en
comisin por omisin), la respuesta debe ser distintiva. La diferencia con el caso apuntado
anteriormente es que la comisin del delito se producir normalmente en un contexto de
convivencia peligrosa en el que el padre o la madre omitente mantiene al menor. Por
consiguiente, habr responsabilidad por el delito cometido cuando el omitente asuma la
contencin del riesgo que supone la presencia del otro peligroso para el menor. Esa
asuncin se dar (tcitamente, por regla general) desde el momento en que el padre o la
madre advierte la existencia de un riesgo nuevo proveniente del otro que se proyecta
sobre el menor en el futuro y no permite la entrada de potenciales salvadores (no acude a
las autoridades, no aleja al menor, etc.). Es en el momento en que la convivencia futura se
convierte en un foco de peligro para el menor cuando se asume la gestin de los
posibles riesgos que comporta el mantenimiento del hijo en ella, de tal modo que su no
contencin posterior es estructuralmente idntica a su creacin por va activa40.
38 Cfr. las perspectivas restrictivas de la comisin por omisin que para estos y otros supuestos similares
vienen manteniendo, p. ej., GIMBERNAT ORDEIG en El delito de omisin impropia, RDPC, 1999, pp. 525 y
ss. y 549; LUZN PEA, Estudios Penales, 1991, pp. 234 y ss. y 237 y ss.; SILVA SNCHEZ, El delito de omisin.
Concepto y sistema, 1986, pp. 370 y s.; EL MISMO, Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y
formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, CPC, (38), 1989, pp. 375 y ss.; EL MISMO,
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SNCHEZ, Los delitos de omisin: fundamentos de los deberes de garanta, 2002, pp. 133 y ss.; DOPICO GMEZ-
ALLER, Omisin e injerencia en Derecho penal, 2006, pp. 755 y ss., con ms referencias.
39 Represe en el delito de abandono de menores o incapaces. Si con ello se ponen en concreto peligro los
bienes fundamentales de menor la pena a imponer es de dos a cuatro aos de prisin (art. 229.3 CP), en los
dems casos el abandono efectuado por los padres comporta una pena de dieciocho meses a tres aos de
prisin (art. 229.2 CP).
40 La omisin de quien permite la convivencia peligrosa del agresor con el hijo es equivalente a situar al
menor en una situacin de concreto peligro y, por consiguiente, habra responsabilidad (por injerencia)
llegado el caso en que el peligro se realizara. Aqu, potenciales terceros salvadores actuaran
diligentemente apartando al menor del foco de peligro.
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Sentado lo anterior, al igual que sucede para los delitos comisivos por accin, aqu la
calificacin de la intervencin omisiva depender de su importancia en la configuracin del
injusto del hecho42. Por un extremo puede suceder que la conducta omisiva slo pueda
desaprobarse por constituir un pequeo fragmento del hecho, esto es, lo determine en una
medida mucho menor de lo que lo hace el agente. Ello sucede, por ejemplo, cuando se
omite asegurar o controlar determinados objetos peligrosos frente a terceros dispuestos a
utilizarlos delictivamente. Aqu, la conducta del omitente est desaprobada por el delito en
cuestin (presuponiendo el dolo), pero la magnitud del reproche que se le puede formular se
agota en que el hecho se cometi con el objeto que le incumba asegurar.
En el otro extremo, la conducta omisiva puede determinar casi por completo el hecho o al
menos hacerlo en pie de igualdad con lo que lo hace la conducta activa junto a la que
concurre. Ello ser evidente en los casos en los que el omitente sea el propio ejecutor del
hecho. Ejemplo: el encargado de manipular una pesada gra es autor de un homicidio en
comisin por omisin si no la detiene cuando se percata que se dirige a su enemigo que ha
41 La exigencia de coordinacin (considerada desde el punto de vista normativo) excluye tambin del
mbito de la intervencin los supuestos de autora paralela (o autora accesoria). En ellos el omitente
responder ya como autor independientemente del otro sujeto que obra activamente. Si, adems, la
conducta de ste ltimo realiza, a su vez, el mismo tipo que la omisin, se dar la circunstancia de que a
partir de un mismo sustrato fctico (el resultado) surgen idealmente dos hechos injustos independientes.
42 La tesis de HAAS, Die Beteiligung durch Unterlassen, ZIS, (5), 2011, p. 396 y s. (ya antes, SILVA
SNCHEZ, CPC, (38), 1989, pp. 388 y ss.), segn la cual, hay autora por omisin cuando el omitente cumple
con un tipo de autora y, en cambio, participacin por omisin cuando slo cumple un tipo de
participacin es analticamente correcta, pero en parte insuficiente y en parte excesiva: insuficiente porque
simplemente traslada la cuestin a la distincin entre autora y participacin por comisin activa; excesiva
porque, una vez trasladada al mbito de la comisin por accin, resulta errneo proceder al juicio de
equivalencia con el criterio del dominio del hecho o con otro criterio de autora. Ello se basara en entender
que los tipos de la Parte Especial son tipos de autora, razn por la cual para esta posicin (y para muchas
otras!) la gran mayora de lo supuestos de comisin por omisin son de autora. Dicho de otra manera: la
equivalencia se debe producir slo sobre el concepto de intervencin; a partir de ah a la autora slo se llega
poniendo en relacin la infraccin del deber omitido con el injusto del hecho. En la comisin por omisin
imprudente se observa con claridad cmo lo decisivo para la graduacin de la intervencin es la magnitud
de la infraccin del deber.
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sido llevado all por otro43. Pero incluso cuando la omisin no constituya la accin
ejecutiva, podr dar lugar a autora si a travs de ella el hecho queda relevantemente
configurado. Esto ltimo es posible porque la omisin, al igual que la accin, puede, pese a
no ser una conducta ejecutiva, determinar en tal medida la produccin del hecho, que la
aportacin activa posterior por parte de otro constituya slo una especie de seguir
omitiendo. Ejemplo: la madre que tras abandonar a su hijo pide a la vecina que entre en la
casa y conecte la msica para evitar que los llantos del nio alerten a los dems:
complicidad de la vecina. Esta ltima consideracin es especialmente aplicable en los
supuestos de estructuras organizadas jerrquicamente, donde las aportaciones ejecutivas
suelen enmarcarse en procesos altamente predeterminados por una cadena de posiciones
que son las que configuran casi por completo el hecho44.
1992, p. 307; FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, p. 235. Diferente parece ser el planteamiento de
DOPICO para quien el partcipe no produce el resultado tpico, sino estados de cosas instrumentales a tal
efecto (DOPICO GMEZ-ALLER, Omisin e injerencia en Derecho penal, 2006, pp. 757 y s.).
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relevantemente por el sujeto actuante y no as por el omitente, en cuyo caso aqul ser autor
y ste ltimo slo partcipe.
a) Por regla general habr participacin por omisin en un delito comisivo cuando se trate
de evitar que de un mbito de organizacin surjan peligros que faciliten o favorezcan la conducta
delictiva de terceros. En la medida en que estemos ante peligros surgidos del propio mbito
de organizacin que slo llegan a traducirse en un delito por la actividad de un tercero
autorresponsable, ser este ltimo quien habr configurado en mayor medida el injusto del
hecho. Quien slo ha omitido la gestin adecuada de, por ejemplo, la cesin de
determinados objetos peligrosos, la instalacin de determinadas medidas de seguridad, o el
mantenimiento de determinadas medidas de control o precaucin cuyo sentido es evitar
facilitar la actividad delictiva de un tercero, su conducta merecer la calificacin de
participacin (dolosa o imprudente si se admite) por omisin. As, el vigilante nocturno
que no cierra la puerta de la empresa que debe custodiar es cmplice del robo si los
ladrones aprovechan la ocasin para llevarse la recaudacin. Su aportacin podra
valorarse como cooperacin necesaria e incluso como coautora en caso de que lo omitido
fuera cerrar la caja fuerte. Del mismo modo, el tcnico encargado de disponer o mantener la
seguridad de un edificio, responder como partcipe de un delito de homicidio de quien
dolosamente ha causado un incendio, si omite instalar o revisar los correspondientes
mecanismos antiincendios. Quien regentando una armera permite que un individuo se
lleve un arma de fuego, responde (en Europa) como partcipe en el homicidio de quien la
usa.
46 En este sentido, FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, p. 251, quien convincentemente afirma que la
responsabilidad del omitente no puede llegar ms lejos que la de la persona a la que debe controlar. Y ello
porque el fundamento de su deber es precisamente la compensacin del dficit (pero slo de eso) del no
responsable.
47 No existir ms que una responsabilidad por omisin del deber de impedir delitos (art. 450 CP), si el
tercero pone en marcha un peligro distinto a la clase de riesgos que genricamente deben controlarse por
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c) En los supuestos de asuncin de una posicin que implica la contencin de determinados riesgos
para determinadas personas o intereses la calificacin de la conducta omisiva como de autora
o participacin es altamente controvertida. En la medida en que el agresor no sea un sujeto
plenamente responsable, sino que acte a modo de peligro natural (dada una
enfermedad mental o una situacin de embriaguez patolgica agresiva), el omitente habr
configurado completa y relevantemente la realizacin del injusto del hecho. Por el
contrario, si el agresor es un sujeto autorresponsable, la calificacin de la conducta omisiva
debe ser de participacin, en la medida en que el omitente no ostenta la configuracin
relevante del injusto del hecho, sino tan slo de un fragmento del mismo. Aqu el origen
del peligro es un tercero configurador, de modo que el deber de evitacin es menos
reprochable que el del que tiene el poder de configuracin relevante del hecho. La
configuracin por la no obstaculizacin del hecho equivale, a lo sumo, a su favorecimiento
por va activa. De otro modo habra que decidir slo en aquellos casos en los han existido
situaciones de riesgo anteriores para la vctima, de manera que pueda afirmarse que ha
sido el omitente quien ha definido a la vctima como tal al decidir mantenerla, pese a todo,
cerca del foco de peligro. En tales supuestos, puede advertirse con claridad como la
infraccin del deber de no intervencin (no velar por los intereses del protegido), dadas las
concretas circunstancias del caso (proximidad espacio-temporal, contexto continuado de
agresiones, imposibilidad de cursos salvadores, etc.), posee una mayor intensidad que debe
de conducir a una mayor responsabilidad.
razn de la actividad. As, por ejemplo, si el que aprende a conducir realiza una maniobra para atropellar a
su enemigo.
48 Por consiguiente, no se puede afirmar categricamente, como afirma un importante sector de la doctrina
espaola, que la infraccin de deberes de garante en la empresa (particularmente los que tienen como
contenido la vigilancia y el control) siempre den lugar a autora.
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