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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Profesora: Mara Magdalena Ossandn

Primer Semestre 2014

Josefina Brquez Ostria

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INTRODUCCIN:

EL SISTEMA DE LA PARTE ESPECIAL


I) NOCIN Y CARACTERSTICAS DE LA PARTE ESPECIAL

La divisin del Derecho Penal en una parte general y en una especial es un logro de la tcnica legislativa.

- En la parte general se contienen la teora de la infraccin en abstracto, con independencia de sus


diferentes modalidades, as como la teora de la pena y las dems consecuencias jurdicas del delito.
- En la parte especial, se detallan las diferentes infracciones y las penas que llevan asociadas.
En cuanto a los estudios de ambas partes, en el caso de la Parte General han estado encaminados a resolver
problemas ms conceptuales y abstractos. Por otro lado, los estudios sobre la Parte Especial han estado
orientados a finalidades prcticas.
Sin perjuicio de esta diferencia, es importante su estudio complementario, ya que la teora de la pena
contenida en la parte general debe dar cuenta de las infracciones concretas contempladas en la parte especial.
La teora de la pena debe servir para poder captar el fundamento y las modalidades de punicin a que se
recurre en la parte especial.

Lo fundamental de la parte especial son los tipos legales, ya que en ella se determinan las caractersticas
especificas de cada hecho delictivo, contenidas en el tipo. Por lo tanto, el anlisis de la tipicidad es esencial
para la parte especial.

Podemos concebir un Cdigo Penal sin parte general, pero jams sin una parte especial, sin tipos legales
precisos. Por ello, histricamente la parte especial precede a la parte general, y especficamente a la teora
del delito -ya que la reflexin sobre el sujeto responsable y la pena siempre han sido coetneas con toda
intervencin punitiva-.
Incluso se ha pretendido hacer una parte general de la parte especial, lo cual es un error ya que coincidira
con la misma parte general. sta nace del estudio de los tipos legales particulares y su problemtica, y
podemos decir que en gran medida las limitaciones de la parte general derivan de que ha sido construida
fundamentalmente a partir de los delitos contra el individuo. Por ello, comnmente, el estudio de los tipos
legales particulares implica poner a prueba y revisar los planteamientos de la parte general.
Si bien hay determinadas caractersticas que se repiten en los distintos tipos de la parte especial, y que sirven
para su delimitacin, no son suficientes para construir una parte general de la parte especial, ya que solo son
conceptos auxiliares para determinar el injusto y una afirmacin de que el tipo es una descripcin de un
mbito situacional y no de una accin.

En definitiva, podemos sostener que la parte especial tiene preeminencia sobre la parte general,
especialmente sobre la dogmtica de la teora del delito, ya que los elementos esenciales para todo el sistema
penal son los tipos legales.

II) SISTEMATIZACIN DE LA PARTE ESPECIAL

A. CRITERIO DE CLASIFICACIN

Las diversas figuras de delitos que integran las partes especiales se encuentran ordenadas y clasificadas por
el legislador. Sin embargo, esta ordenacin no representa un sistema propiamente tal, dado al carcter
fragmentario de la parte especial. Pero, tampoco consiste ni puede consistir en un conjunto de agrupaciones
arbitrarias. Por ello, y para facilitar la labor interpretativa, los diversos grupos de delitos se forman
atendiendo a su naturaleza.

La naturaleza de los diversos delitos viene dada por su contenido de injusto: la concreta lesin o puesta en
peligro de bienes jurdicos que presente. As, el bien jurdico protegido es el elemento central de la
sistemtica legal, lo que no impide que el legislador acuda a otros criterios sustitutivos o complementarios
para completar la clasificacin legal, por las mismas razones practicas y de claridad que llevan a su
agrupacin.

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Las diversas sistematizaciones legales de la parte especial muestran la cantidad de posibilidad es de
clasificacin de los delitos, que fundamentalmente obedecen a razones de doctrina y avance legislativo de
cada pas.

B. SISTEMATIZACIN DEL CDIGO PENAL CHILENO

En nuestro Cdigo Penal, la parte especial se desarrolla en el Libro II sobre "crmenes y simples delitos y sus
penas", y el Libro III sobre "faltas".

El Libro II tiene diez ttulos en los que se agrupan los diversos delitos segn el modelo del cdigo espaol
de 1848. En general, la ordenacin se hace en torno al bien jurdico afectado, salvo en el ttulo dcimo que se
refiere, en general, a los cuasidelitos.

Aunque la tendencia moderna es la de distinguir entre bienes jurdicos individuales y supraindividuales,


regulando en ese orden, nuestro Cdigo conserva el estilo predominantemente utilizado en el tiempo de su
dictacin. En su Mensaje, este orden se justifica en que se toma como partida la organizacin misma de la
sociedad, a cuya conservacin y estabilidad la ley debe proveer ante todo.

En este sentido, se examinan primero los delitos contra la soberana o seguridad exterior de la nacin, y
luego los delitos contra su seguridad interior, que son aquellos que impiden el libre ejercicio de los poderes
pblicos y que destruyen la marcha regular del Estado.

Como consecuencia del deber de mantener el orden interior, se hace necesario dictar normas que aseguren el
completo y perfecto ejercicio de las libertades individuales y derechos constitucionales. Luego, se
desarrollan las garantas para el ejercicio de los derechos que dependen directamente de la organizacin del
Estado, as como normas que sirvan para robustecer la fe pblica y la confianza que debe revestir el
testimonio individual en caso de presentarse como medio de prueba.

Garantizado todo lo anterior, es necesario reprimir todo acto que ponga en peligro tales bienes; lo que se
obtiene mediante el castigo de los funcionarios pblicos que desconocen los deberes de su cargo, y de los
particulares que, por cualquier medio, embarazan la marcha regular del orden establecido, sin atentar
directamente contra l.

Luego de haber considerado a la sociedad en su conjunto, el Cdigo comienza a regular sus detalles,
comenzando por la familia y los ataques que puedan atentar contra ella, realizados por personas extraas o
por sus mismos integrantes. En pos de la familia viene el individuo aislado, al cual se puede ofender en su
persona, en su honor, o en sus bienes.

De todo lo expuesto se advierte que en nuestro Cdigo se atiene al criterio del bien jurdico protegido para la
clasificacin de los delitos, y dentro de ellos se atiende principalmente a los de naturaleza social, para
ocuparse luego de los individuales.

Sin embargo, el orden que le asigna la doctrina y que se ha adoptado por las legislaciones ms modernas, es
precisamente el inverso: comenzar por los delitos individuales, que son fundamentales para el desarrollo y
existencia de la personas, para luego atender a aquellos que se refieren al colectivo.

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DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD

I. DELITOS DOLOSOS CONTRA LA VIDA

A. Homicidio

1. homicidio simple (art. 391 n2)


2. homicidio calificado (art. 391 n3)
3. parricidio (art. 390)
4. infanticidio (art. 394)

B. Aborto
1. aborto causado por terceros (art. 342 y 343)
2. aborto causado por la madre (art. 344)
3. aborto causado por facultativos (art. 345)

II. DELITOS DOLOSOS CONTRA LA SALUD

A. Mutilaciones

1. castracin (art. 395)


2. mutilacin de miembro importante (art. 396 inc. 1)
3. mutilacin de miembro menos importante (art. 396 inc. 2)

B. Lesiones propiamente tales

1. lesiones graves
a. lesiones gravsimas (art. 397 n1)
b. lesiones simplemente graves (art. 397 n2)

2. lesiones menos graves (art. 399)

3. lesiones leves (art. 494 n5)

III. DELITOS CULPOSOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD

A. art. 490
B. art. 491
C. art. 492

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DELITOS DOLOSOS CONTRA LA VIDA

I. BIEN JURDICO PROTEGIDO: La vida humana

La vida humana es el bien jurdico protegido directamente en el Ttulo VIII Libro II del Cdigo Penal,
prrafos 1 del homicidio, 2 del infanticidio, y 4 del duelo, as como en el Ttulo VII en los prrafos 1 del
aborto, y 2 del abandono de nios y personas desvalidas. La vida es el bien directamente afectado en todos
esos delitos, aunque cuando se trata de figuras de peligro, a la proteccin a la vida se aade necesariamente,
la referencia a la proteccin a la salud.

A. CONTENIDO DE LA VIDA HUMANA

La vida, como bien jurdico penalmente protegido parecera no presentar problemas y es habitual que ni
siquiera se proponga una definicin de lo que se entiende por vida humana.

Sin embargo, hay discrepancias en relacin con el contenido exacto de este bien jurdico, as como el alcance
que debe asignarse a su proteccin penal, las que se vinculan tambin con la consideracin del derecho
constitucional a la vida.

Tradicionalmente, las constituciones no solan consagrar expresamente este derecho ya que se


sobreentenda implcito en todos los derechos constitucionales. Sin embargo, frente a los numerosos
atropellos a la vida durante el siglo XX, se forma una tendencia a consagra expresamente el derecho a
la vida, siendo la Declaracin Universal de DDHH la primera.

La falta de consagracin expresa permiti la existencia de una serie de normas penales que no
respetaban adecuadamente el derecho a la vida, como la subordinacin de este derecho ante otros
intereses menos valiosos como en el caso del infanticidio por honor.

La Constitucin chilena consagra en su artculo 19 n1 inciso 1 el derecho a la vida y a la integridad fsica


y psquica de la persona, as como la vida del que est por nacer.

Este derecho no debe confundirse con la vida misma como proceso biolgico natural que culmina con
la muerte y que no se puede mantener indefinidamente.

El trmino derecho a la vida tiende a designar la facultad de exigir algo de alguien, lo que supone una
relacin entre un titular del derecho, un objeto pedido y un sujeto a quien se pide, que est obligado a
cumplir con el deber correlativo al derecho. En consecuencia, el objeto del derecho a la vida es una
prestacin o actuar humano y no la vida misma, es el deber de no matar.

Por lo mismo, el contenido de proteccin penal es la vida misma, en el sentido de que el derecho penal
protege bienes jurdicos o intereses socialmente valiosos que son objeto del Derecho Penal, y no derechos
subjetivos de los individuos.

B. ALCANCE DE LA PROTECCIN PENAL DE LA VIDA HUMANA

La proteccin que se otorga al bien jurdico de la vida es amplia, aunque no absoluta, y opera incluso a pesar
de la voluntad de su titular, ya que no es un bien disponible conforme a sus deseos. Esto se refleja en el
castigo al auxilio al suicidio y el homicidio a peticin, que en realidad es un homicidio, sin perjuicio de la
concurrencia de una atenuante, o, eventualmente, de una eximente de responsabilidad por exculpacin.

A propsito de la Ley n 20.584 sobre los derechos de los pacientes, se ha generado un debate sobre la
disponibilidad de la vida.

En esta ley se establece que "toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para
someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atencin de salud" (art. 14). Lo
mismo se reitera respecto de los pacientes en estado terminal, a quienes adems se les reconoce el
derecho de vivir con dignidad hasta el momento de su muerte.
Aludiendo a estas disposiciones y a la posibilidad de que el rechazo de un tratamiento signifique la
muerte, se ha sealado que esta ley recogera una consagracin legal al derecho a disponer de la propia
vida.

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Sin embargo, la propia ley citada prohibe que el rechazo a tratamientos pueda tener como objetivo la
aceleracin artificial de la muerte, la realizacin de prcticas eutansicas o el auxilio al suicidio.
Esto incluye la suspensin de medidas de soporte ordinario.

En consecuencia el derecho a negarse a un tratamiento solamente significa que no puede haber una
injerencia externa sobre el cuerpo de una persona, obligndola a someterse a un tratamiento contra su
voluntad.

C. MOMENTOS QUE DETERMINAN EL MBITO DE PROTECCIN PENAL

Las tres circunstancias que determinan el mbito de la proteccin de la vida han cambiado drsticamente
durante las ltimas dcadas, debido al gran avance de la ciencia mdica. Hoy, la determinacin de todos ellos
est rodeada de discusin.

1. EL COMIENZO DE LA VIDA

Como el bien jurdico protegido en este grupo de delitos es la vida, interesa determinar, en primer
trmino, cuando comienza.

En ausencia de una declaracin legal expresa, la opinin mayoritaria tradicionalmente lo identifica con
el momento de la fecundacin.

a. datos cientficos

Al respecto, la biologa y la gentica aportan algunos datos incuestionables de que la vida humana
comienza con la fecundacin del vulo, cuando de dos realidades distintas surge una realidad nueva y
diversa de aquellas, con una potencialidad propia y una autonoma gentica ya que, aunque dependa
de la madre para subsistir, su desarrollo se va a realizar de acuerdo con su propio programa gentico,
que es especficamente humano. Por tanto, la nueva vida es evidentemente humana.

b. consagracin legal

Aunque nuestro Cdigo Penal nada dice al respecto, s lo hace la Convencin Interamericana de
DDHH de 1969 (Pacto de San Jos de Costa Rica). En su artculo 4 n1 establece que "toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por ley y, en general, a
partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
Como dicha convencin se encuentra incorporada al ordenamiento chileno por medio del art. 5 CPR,
puede entenderse que para el derecho nacional hay vida desde la concepcin.

Adems, el artculo 1 de la Ley n20.120 sobre la investigacin cientfica en el ser humano, su


genoma y que prohbe la clonacin humana, establece que tiene por finalidad proteger la vida de los
seres humanos desde la concepcin.

c. proteccin penal de la vida

Sin embargo lo anterior, la mayora de la doctrina declara que la proteccin penal de la vida se
extiende slo desde el momento de la anidacin del vulo en el vientre materno, pues solo entonces
estamos ante una mujer embarazada, a la que se refieren los tipos relativos al delito de aborto, y por
diversas razones poltico criminales, como la de permitir el uso de mtodos anticonceptivos que actan
sobre el vulo fecundado pero no anidado, as como la destruccin de los preembriones sobrantes de
una fecundacin in vitro.

2. DE LA VIDA DEPENDIENTE A LA VIDA INDEPENDIENTE

Por vida humana dependiente entendemos la vida intrauterina: aquella que se desarrolla desde la
concepcin hasta el parto.
En esta etapa, la vida se encuentra tutelada por las figuras de aborto, en tanto que la vida posterior al
parto -o vida independiente- aparece protegida por los diversos tipos de homicidio. Por lo tanto,
interesa determina qu momento el titular del bien jurdico deja de ser sujeto pasivo de aborto y
comienza a serlo de homicidio.

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La discusin se encuentra unida a la figura del infanticidio. Este delito es una forma de homicidio,
que se comete "dentro de las 48 horas despus del parto".

Por lo tanto, para la legislacin chilena, el lmite inicial del homicidio se encuentra en el momento
posterior al parto, que es la expulsin del nio del cuerpo de la madre. Lo que ocurra antes o durante
el parto es irrelevante para efectos del homicidio (sera aborto).

a. parto y nacimiento

Hay que diferenciar el concepto de parto, del concepto de nacimiento, que si bien son sinnimos
desde un punto de vista gramatical, no lo son desde un punto de vista jurdico.

Nuestro Cdigo Civil ha dado un concepto de nacimiento cuyo alcance ha determinado algunos
debates en la doctrina nacional. De acuerdo con su artculo 74, "la existencia legal de una persona
comienza al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre".
Esta separacin total puede producirse por el corte del cordn umbilical o por la expulsin de la
placenta.

Por mucho tiempo se entendi que slo es persona el que ha nacido en los trminos del artculo 74.
Pero, si se considera que el parto consiste en la simple salida del vientre materno, aun cuando
permanezca unido a la madre por el cordn umbilical, resulta que la criatura parida pero no nacido
(porque no se ha separado), no sera persona en sentido legal, y por ende, no sera sujeto pasivo de
homicidio.
En consecuencia, los atentados contra una persona parida pero no nacida quedaran impunes: el
homicidio y el infanticidio suponen una persona nacida, mientras que la proteccin del aborto
termina en el parto, por lo que implica sostener una solucin de continuidad en la tutela a la vida.

Sin embargo, en la actualidad se considera unnimemente que la separacin completa a que alude
el art. 74 CC es funcional o fisiolgica, y no fsica o espacial. Esto, en concordancia con el art. 55
del mismo cdigo, que define a la persona por la reunin de dos requisitos: pertenencia a la especie
humana y calidad de individuo, lo que implica la autonoma de vida, esto es, la existencia de las
funciones respiratorias y circulatorias independientes de las de la madre.
En consecuencia, la separacin completa equivale a la independencia biolgica, referida en lo
fundamental a las funciones circulatoria y respiratoria.

b. aplicacin penal del concepto de nacimiento y parto

Pero, incluso si se objeta esta interpretacin en el mbito civil, no obsta a que se mantenga en el
Derecho Penal, porque la regla del art. 74 refiere a una norma para la adquisicin y goce de
derechos civiles, lo que no aplica en el campo penal. Por lo dems, el inciso segundo del mismo
artculo reputa no existida jams a la criatura que muere en el vientre materno, lo que de aplicarse
en el mbito penal conducira a la impunidad del aborto. Para evitar este absurdo, se limita la
aplicacin del art. 74 a efectos civiles.

En definitiva, la muerte de la criatura humana dependiente -sea que se encuentre o no en el vientre


materno, es decir, antes o durante el parto- constituye aborto. La muerte que se produce despus de
que el nio ha conseguido autonoma de vida -una vez expulsado del vientre materno, se haya
cortado o no el cordn umbilical- es constitutiva de homicidio. As, se desplaza el nacimiento hacia
el momento del parto, para evitar la solucin de continuidad en la proteccin a la vida.

3. EL TRMINO DE LA VIDA

Nuestra legislacin no contiene una definicin de muerte, ni seala los criterios segn los cules debe
determinarse la produccin de ese resultado. Basta con considerar que la muerte es la cesacin de vida,
y lo que interesa precisar es el momento en que se puede afirmar que para efectos legales, una persona
ha dejado de ser tal.

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a. criterio clsico
Antiguamente se conceba la muerte como el estado de reposo definitivo de las funciones
circulatorias y respiratorias, en relacin con el cese de actividad del sistema nervioso, seguido de la
muerte de todas las clulas y tejidos del organismo. Esto pone de manifiesto que la muerte es un
proceso, en que las funciones vitales cesan paulatinamente. Pero para que esta paralizacin
funcional constituya una muerte real, es necesario que sea absolutamente irreversible.

Por eso, las tcticas de reanimacin, la posibilidad de mantener la actividad respiratoria y cardaca
por vas artificiales, y los adelantos en materia de transplantes de rganos, han puesto en duda este
concepto.

b. muerte cerebral
Actualmente, hay consenso entre mdicos y juristas que reemplazan el concepto clsico de muerte
por la muerte cerebral, entendiendo que el momento de la muerte lo decide el cese irreversible de
las funciones cerebrales.
En nuestro pas, y para slo efecto de los transplantes, se ha incorporado esa nocin en la Ley n
19.451, cuyo artculo 11 seala que se puede acreditar la muerte cuando se haya comprobado la
abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas. Para ello se requiere, como
mnimo, luego de un encefalograma plano:
- ningn movimiento voluntario observado durante una hora
- apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador
- ausencia de reflejos troncoenceflicos.
II. HOMICIDIO SIMPLE:

Matar a otro sin que concurran las condiciones especiales constitutivas de parricidio, infanticidio u
homicidio calificado.

La expresin homicidio simple no es utilizada por el Cdigo Penal. Sin embargo, ella se ha impuesto por la
prctica generalizada de la doctrina y jurisprudencia.
Dicha expresin alude a la figura bsica y residual de homicidio que consiste, simplemente en matar a otro
(conducta humana).
Sin embargo, para gran parte de nuestra doctrina, la definicin de homicidio simple surge del cotejo de los
artculos 390, 392 n1 y 394 con el n2 del 391, de manera que contempla tambin una fase negativa, y
consistira ms bien en matar a otro sin que concurran las condiciones especiales constitutivas de parricidio,
infanticidio u homicidio calificado.

A. CONDUCTA TPICA

1. CONDUCTA DESCRITA
Al referirse ala conducta constitutiva de homicidio, tanto simple como calificado, el art. 391 emplea la
expresin "el que mate a otro", entendida como originar la muerte de una persona.

2. MEDIOS DE EJECUCIN
El homicidio puede cometerse tanto por medios materiales como inmateriales. Es un delito de
resultado, pero de medios indeterminados, en el sentido de lo que el tipo exige es la produccin de un
resultado determinado, independientemente de la forma determinada que adopte la conducta.

medios materiales: aquellos medios de naturaleza fsica que inciden en la integridad corporal o
fisiolgica de la vctima, sea que constituyan en una manifestacin externa o interna (veneno u otro
medio qumico.

medios inmateriales: actan sobre la psiquis de la vctima, desencadenando una reaccin orgnica
(por ejemplo, el terror), o bien, consisten en valerse de un medio puramente intelectual, como la
palabra.

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3. HOMICIDIO POR ACCIN U OMISIN
Si bien el artculo 391 aparece redactado en trminos activos, hay acuerdo en que el homicidio puede
cometerse tanto por accin como por omisin.

Esto se debe a que en general, los verbos rectores que se usan para describir las conductas se deben
entender en un sentido social y normativo, no naturalstico; no pueden estimarse como meras
descripciones de procesos fsicos de causacin, sino que constituyen frmulas adscriptivas, de
atribucin de responsabilidad. Esto implica que los tipos buscan prohibir conductas por las cuales se
puede hacer responsable a alguien, no describirlas.

Adems, la admisibilidad de los supuestos de homicidio omisivo encuentra respaldo sistemtico tanto
en el artculo 1 CP que define delito como accin u omisin, as como en el art. 492 cuyo inciso
primero castiga expresamente las omisiones culposas que, de mediar dolo, constituiran un crimen o
simple delito contra las personas.
Pero, como entre estos delitos no se describe formalmente ninguna omisin, se est reconociendo
implcitamente que los delitos contra las personas pueden realizarse tanto por accin u omisin, salvo
que el tipo particular contemple una u otra forma, o que el tipo contenga algn elemento incompatible
con una actuacin omisiva (faltara la admisibilidad tpica de la omisin).

B. RELACIN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA

El homicidio es un delito de resultado, ya que exige la produccin efectiva de la muerte de la vctima. Y


como tal, es un delito que requiere adems, la existencia de un nexo causal entre la conducta del sujeto
activo y el resultado de esa accin.

El problema de la causalidad en el homicidio debe abordarse desde los criterios generales elaborados al
respecto, es decir, la teora de equivalencia de las condiciones. Y sobre la premisa de la existencia de una
relacin causal debern adoptarse los criterios normativo-teleolgicos de la teora de la imputacin
objetiva (creacin de un riesgo tpicamente relevante, riesgo que se realice en el resultado, y que el
resultado sea aqul que la norma pretenda evitar).

Aunque se trata de un tema general, suele ser tratado de forma especial respecto del homicidio,
principalmente, por razones prcticas: es frecuente que la accin matadora del autor no se materialice de
inmediato en el deceso de la vctima, deceso que si sobreviene con posterioridad suele deberse a ms de
una causa,

1. HOMICIDIO CONCAUSAL

Al respecto del problema de la causalidad, tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen tratar
especialmente el homicidio concausal: Con intencin de matar, el agente ejecuta un hecho que por s
solo es suficiente para producir la muerte, la que sobreviene por la concurrencia de causas
preexistentes, concomitantes, o supervinientes, ajenas a la voluntad del hechor.

Para que la intervencin de causas ajenas a la voluntad del sujeto sean consideradas como concausas
es necesario que no estn en la esfera de conocimiento del sujeto o su control. En tal caso, pasaran a
formar parte de su conducta. En este caso, el medio empleado no resulta determinante en la
consecucin de la muerte, ya que media la cooperacin de circunstancias extraas a la conducta del
sujeto.

En la actualidad, se estima que el homicidio concausal debe ser tratado como tentativa de homicidio,
u homicidio frustrado, segn lo que el sujeto efectivamente realiz, ya que no puede imputarse
objetivamente el resultado en la medida en que intervengan factores que desplazan o sustituyen al que
inicialmente iba dirigido a producirlo.
La Jurisprudencia chilena, sin embargo, tradicionalmente ha castigado al delincuente por las lesiones
dolosas causadas, prescindiendo de la intencin de matar y de que haba empezado a ejecutar la
conducta.

Por otra parte, puede ocurrir que causas ajenas a la voluntad del hechor impidan la produccin del
resultado de muerte, pese a lo cual resulten lesiones graves. Por ejemplo: "A quiere dar muerte a B;
yerra en el golpe y B queda ciego, pero no fallece".

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Como el delito de homicidio es de mayor gravedad que los diversos tipos de lesiones, en principio,
puede decirse que su mayor intensidad criminal permite considerar a las lesiones como actos
meramente acompaantes de aqul (anteriores o propiamente acompaantes y copenados).
El problema es que en ciertas ocasiones la mayor intensidad del homicidio desaparece. En relacin con
el ejemplo propuesto, el rgimen de penas en nuestro pas conduce a la paradoja de que las lesiones
gravsimas tienen tengan una pena mayor que el homicidio frustrado o tentado. De este modo, si la
accin homicida no produce como resultado la muerte, sino lesiones de este tipo, el delincuente puede
reclamar una pena menor invocando para ello su intencin de matar.
La cuestin debe resolverse caso a caso, aplicando las reglas propias de los concursos (aparente e
ideal1)

2. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
Los supuestos de homicidio concausal no deben confundirse con los supuestos de homicidio
preterintencional, en que la accin realizada es apta para producir el resultado, pero falta la
intencin de matar. Se sanciona como concurso ideal entre el delito de lesiones dolosas y el delito de
homicidio culposo. (con la intencin de causar lesiones, se produce culposamente el homicidio).

C. SUJETO ACTIVO Y PASIVO

El sujeto activo del delito de homicidio puede ser cualquiera siempre que se trate de un delito de accin.
En los supuestos de homicidio omisivo, el sujeto activo se encuentra restringido a aquellas personas que
renen las condiciones especiales que justifiquen su posicin de garante.

El sujeto pasivo debe ser una persona diferente al autor, ya que la ley se refiere al describir la conducta
"al que mate a otro", y porque el suicidio es impune en nuestra legislacin. Adems se requiere que
detente la vida de forma independiente, ya que de lo contrario nos encontraramos ante un supuesto de
aborto.

Adems, hay ciertas caractersticas particulares que no deben concurrir en la vctima, pues haran del
homicidio simple, un tipo especial de homicidio. As, no debe tratarse de aquellas personas cuya muerte
segn el art.390 constituira parricidio; tampoco debe tratarse de un fiscal, defensor penal pblico,
carabinero o miembro de la PDI, pues si se mata a cualquiera de ellos en razn del ejercicio de sus
funciones, existen normas especiales agravadas.2

III. HOMICIDIO CALIFICADO


Matar a otro en concurrencia de alguna de las circunstancias expresadas en el art. 391 n1, sin que se
presenten los elementos propios del infanticidio o parricidio.

Esto ltimo, la ausencia de los elementos del parricidio o infanticidio, se debe a que, aplicando las reglas del
concurso aparente de leyes penales, el infanticidio y parricidio prevalecen sobre cualquiera de las formas
del homicidio calificado, aun cuando concurran alguna de las calificantes del art. 391 n1. En tal caso, las
calificantes slo podrn ser aplicadas al infanticida o parricida como agravantes generales del art. 12 en caso
de que sea posible.

A. LAS CALIFICANTES DEL HOMICIDIO

1. ALEVOSA
Existe alevosa cuando se obra a tracin o sobreseguro. Es decir, habiendo cautela para asegurar la
comisin de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente.

Obrar a traicin importa un ocultamiento de la intencin, quebrantando una lealtad o confianza; actuar
sobre seguro es hacerlo creando o aprovechando condiciones fcticas que eviten todo riesgo a la
persona del autor, o que favorecen el xito de la empresa criminal en desmedro de las posibilidades de
defensa de la vctima.

1Concurso aparente: pena del nico delito cometido por aplicacin del principio de subsidiariedad, especialidad, alternatividad o
absorcin.
Concurso ideal: art. 75. Un solo hecho genera dos o ms delitos. Se aplica la pena mayor del delito ms grave.
2 art. 268 ter CP, art. 416 CJM, y art. 17 LO PDI.
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Criterios de determinacin de la alevosa

a. Criterio objetivo: el elemento determinante es la indefensin de la vctima, y su fundamento es


asegurar una proteccin ms eficaz a las vctimas desvalidas.
b. Criterio subjetivo: pone nfasis en el mayor reproche moral que cabe formular al hechor por
su vileza o cobarda, y en criterios criminolgicos, como la mayor peligrosidad que ste
demuestra. As, se considera la posicin del agente frente al hecho, ms que las circunstancias
que lo rodean.

Con todo, ambos criterios deben complementarse. Una posicin meramente objetiva es inadmisible,
ya que podra conducir a considerar la alevosa incluso en los delitos culposos (cometidos sin dolo)
en que la vctima se haya encontrado en una situacin de indefensin. Por ello, no basta el
desvalimiento del sujeto pasivo, ni que el hechos conozca esta circunstancia, sino que es
indispensable que haya un real aprovechamiento de ese estado.
Por lo mismo, tampoco es admisible un criterio puramente subjetivo, sobre todo si se funda
nicamente en un mayor reproche moral, ya que en la apreciacin de la alevosa no es posible
prescindir del estado real de indefensin en que se halle la vctima, lo que determina la mayor
peligrosidad objetiva de la accin.

2. PREMIO O PROMESA REMUNERATORIA


Actuar por premio o promesa remuneratoria

Los diferentes trminos en que est construida esta calificante, frente a la agravante comn de art. 12
n12- cometer un delito mediante precio, recompensa o promesa-, plantea dos problemas
fundamentales.

a. extensin de la aplicacin de la calificante.


En primer lugar, se cuestiona si la calificante se aplica tanto al mandatario como al mandante, es
decir, si ambos son castigados a ttulo de homicidio calificado, o si se afecta solo al autor material.

(i) Parte de la doctrina entiende que ella afectara a los dos sujetos, porque el desvalor de la
conducta alcanza a ambos.
- autor material: realizarlo por un impulso bajo, como es el nimo de lucro, y por la mayor
peligrosidad que implica solo conducta.
- mandante: por procurar su seguridad e impunidad por este medio.
(ii) Otros, sostienen que la calificante slo es aplicable al mandatario, en base a distintos
argumentos.
- Contrario al principio non bis in dem. No procede aplicar la calificante a quien entrega el
precio o efecta la promesa, porque este hecho ya ha sido tomado en cuenta para estimar al
sujeto como instigador, de modo que no podra ser considerado en una segunda oportunidad
para calificar el delito.
Se contrargumenta diciendo que el fundamento de su castigo a ttulo de instigador radica en
el poder corruptor que ejerce sobre otra persona, y el de la agravacin, en cambio, en el
empleo de un medio especfico. As, en la situacin concreta, ambas calificantes son
inseparables, y la aplicacin de la calificante al inductor no vulnerara el principio non bis in
dem.

- Argumento formal. Al describir la agravante, el legislador emplea el adverbio mediante,


mientras que en el caso de la calificante utiliza la preposicin por: no se podra decir que
quien lo ofrece obra por el precio o la promesa. Por lo tanto, se aplicara slo al autor
material. Este razonamiento es, sin embargo, cuestionable, ya que la preposicin por en una
de sus acepciones, "denota el modo de ejecutar una cosa", y segn otra, "el medio de ejecutar
una cosa".
Sin embargo, hay que aadir que la redaccin de la disposicin establece que la pena prevista
en el art. 391 n1 est reservada para "el que mate a otro...si se ejecutare el homicidio...por
premio o promesa remuneratoria". En otras palabras, el destinatario de esta norma es la
persona que ejecuta el homicidio, y no cualquier interviniente. Siendo ste el sujeto de la
oracin, a l deben referirse los esfuerzos interpretativos que tengan por objeto determinar el
sentido o el alcance de los elementos que componen una unidad gramatical.

11
- motivacin del autor. La expresin discutida se refiere a la motivacin del autor como
fundamento de la agravacin, y como sta es una causa personales, en virtud del art. 64, slo
servir para atenuar o agravar la responsabilidad de aquellos en quienes concurran. En este
caso, sera solo aplicable al autor material.

c. compensaciones no econmicas
El segundo problema que se plantea es si el premio o promesa puede consistir en compensaciones
que no sean susceptibles de apreciacin econmica.
Una interpretacin literal parece dar cabida a cualquier clase de compensacin ya que el adjetivo
"remuneratoria" aparece en femenino, de lo que se deduce que no habra limitacin para el premio.
Por otra parte, el art. 391 habla de premio y no de precio, como lo hace el art. 12 n12.

Con todo, la opinin mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia es que el objeto del premio o
promesa debe ser susceptible de avaluacin en dinero, excluyendo las satisfacciones honorficas,
sexuales o de otra ndole no pecuniaria, como tambin los mandatos gratuitos y las mercedes
espontneas a posteriori. Adems, es indispensable un pacto que establezca la percepcin
anticipada del premio o promesa, o la promesa de su entrega posterior, aunque no se necesario que
realmente se cumpla. Lo que interesa es que acte con tal motivacin.

3. VENENO
Toda sustancia que suministrada a la vctima en forma insidiosa, atendidas sus circunstancias
personales, pueda causarle la muerte.

Debe tratarse de una sustancia que produzca efectos nocivos aunque se utilice en poca cantidad, sea
que acte qumica o mecnicamente. La va de introduccin al cuerpo puede ser cualquiera.

La naturaleza de esta calificante se vincula con el concepto de insidia en sentido jurdico, que consiste
en el hecho de que la sustancia sea administrada sin que la vctima se percate de sus letales
atributos. Esto es lo que caracterizara al veneno como calificante, porque, en s mismo, no difiere de
otros medios de ejecucin. Si los dems medios slo operan como calificante cuando existe alevosa,
no hay razn para que el solo empleo de veneno imprima mayor gravedad al delito.

La calificante del art. 391 difiere sustancialmente de la agravante del art. 12 n3, en que se concibe el
veneno como medio catastrfico, sin que interese si se emplea de modo insidioso.

En cuanto a la comunicabilidad de la calificante a los partcipes, stos slo respondern por homicidio
simple, salvo que conozcan y consientan en su empleo, ya que al tener la calificante un ingrediente
subjetivo, no podr comunicrseles.

4. ENSAAMIENTO
Aumento deliberado e inhumano del dolor al ofendido.

Existe ensaamiento en tanto se intensifique el dolor que debe sufrir la vctima y que es inherente al
medio empleado para matar.
Por tanto, esta agravante se configura en base a un elemento objetivo, que consiste en el dolor o
sufrimiento excesivo e innecesario producido a la vctima para causarle la muerte, lo que supone una
mayor gravedad de lo injusto.
Adems, esta calificante tiene un elemento subjetivo, que se representa por la expresin
"deliberadamente". Con ella, se hace referencia al aspecto volitivo del dolo, esto es, que el autor quiera
aumentar el dolor del ofendido, con lo que se exige dolo directo respecto de esta circunstancia.

Respecto del adverbio inhumanamente, se discute si se refiere al autor del delito o al dolor que sufre el
ofendido, habiendo tres posibilidades de interpretar esta cuestin:
(a) Sufrimiento que experimenta la vctima. Se requiere que el dolor sobrepase cierto lmite marcado
por su inhumanidad.
(b) Connotacin subjetiva referida al especial nimo de insensibilidad en el actuar del agente. Pero
esto podra llevar a restringir el mbito de aplicacin de la calificante llegando incluso a una
exigencia de una personalidad cuasi psicpata.
(c) Carcter mixto: objetivo y subjetivo, ya que ambos aspectos son ineseparables.

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Como el Cdigo habla de aumentar el dolor, la mayora de la doctrina sostiene que el dolor a que
alude la ley slo puede ser aquel que proviene de la ejecucin de la conducta delictiva que conduce a
matar. Por esto, si el delincuente ejecuta otros actos que tambin causan dolor, no se configurara la
calificante, porque no se estara aumentando el dolor sino creando otros sufrimientos (lo que s podra
configurar la agravante genrica del art. 12 n4).

5. PREMEDITACIN CONOCIDA
Como la ley no define lo que debemos entender por premeditacin, tradicionalmente han existido
importantes controversias sobre su alcance. Para determinar su naturaleza y contenido, se han
planteado los siguientes criterios:

a. criterio cronolgico: sugiere la idea de una reflexin previa, apelando al transcurso de un


intervalo de tiempo ms o menos prolongado, en el cual persista la determinacin de delinquir.
Esto supone una maduracin de la idea y una mayor deliberacin en la ejecucin del delito. Pero
se plantea entonces el problema de precisar el momento de la determinacin delictiva, la duracin
del intervalo, y la eventual intervencin de emociones es o no compatible con la persistencia de la
decisin.

b. Criterio psicolgico o del nimo: plantea la exigencia de una especial frialdad y tranquilidad de
nimo en el sujeto activo. Lo decisivo es que exista una preordenacin calculada de la forma o los
medios que se emplearn para causar la muerte.

c. Criterio sintomtico: siponde que el clculo que precede a la ejecucin del delito debe ser
necesariamente revelador de una personalidad que se determina por mviles abyectos, que
demuestre una mayor malignidad en el sujeto.

d. Jurisprudencia: parece inclinarse por una combinacin de los dos primeros criterios, ya que
considera que hay premeditacin cuando existe:
(i) reflexin previa a la decisin, en la que se ponderan las ventajas e inconvenientes que el
delito presenta;
(ii) persistencia firme de la resolucin adoptada, sin vacilaciones;
(iii) lapso de tiempo indeterminado en el que se mantiene la resolucin, el que debe ser fijado en
cada caso segn las circunstancias.

e. Criterio legislativo: la tendencia legislativa es a suprimir esta calificante. Bsicamente porque, en


estricto rigor, coincide con el dolo directo o, en todo caso, estara implcita en las dems
calificantes.

A la exigencia de que la premeditacin sea conocida se le suele negar toda importancia sustantiva,
pero se le atribuye en cambio, algn inters procesal. Antiguamente pareca tener la virtud de excluir
la posibilidad de que se pruebe exclusivamente sobre la base de presunciones, y hoy tiene el efecto de
subrayar que la premeditacin no puede deducirse del simple transcurso de tiempo entre el momento
de la ideacin y de la comisin.

D. ALTERNATIVIDAD DE HIPTESIS
El homicidio calificado es un delito con pluralidad de hiptesis alternativas, lo que significa que basta una
de ellas para que el delito se configure, y que la concurrencia de ms de una no afecta la calificacin
jurdica del hecho. Por lo tanto, no se traduce en un aumento de pena fuera del marco penal, pero s en la
determinacin del marco penal exacto que terminar por aplicarse en su tramo superior.

1. NON BIS IN IDEM


Algunas de las calificantes del art. 391 constituyen tambin agravantes comunes, lo que podra llevar a
considerar una misma circunstancia como calificante y como agravante, vulnerando el principio non bis in
dem. Sin embargo, el art. 63 inc.1 resuelve esta situacin indicando que las circunstancias agravantes que
la ley ha expresado al describir y penar el delito no producen el efecto de agravar la pena. Sin embargo,
esto no rige respecto de aquellas circunstancias que tienen un sentido distinto como agravantes y como
calificantes.

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2. CONCURSO DE CALIFICANTES
En caso de concurrir ms de una calificante, la doctrina espaola entenda que una de ellas - cualquiera-
deba ser considerada como elemento integrador del tipo calificado y la otra como agravante comn,
aumentando la pena segn las reglas generales. Esto, por una mayor reprochabilidad en la multiplicidad
de calificantes que concurren. Expresamente resuelto por el art. 140 del Cdigo Espaol.

En Chile, en cambio, una interpretacin amplica del art. 63 permite concluir que la concurrencia de ms
de una calificante no confiere al hecho mayor gravedad, que autorice a aplicar una pena ms severa. No
podra usarse una para calificar el hecho como homicidio calificado y la otra como agravante general
porque siendo un nico delito el del art. 391 n1, aquella segunda circunstancia estara expresada en el
tipo. Esto sin perjuicio de que conserven su carcter para otros efectos, como la comunicabilidad a los
partcipes.

IV. PARRICIDIO: art. 390

El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus
ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente. Si la vctima es o ha sido
la cnyuge o conviviente de su autor, tendr el delito el nombre de femicidio.

A. FEMICIDIO
La inclusin del femicidio tiene un carcter ms bien simblico que sustantivo, ya que estructuralmente
es idntico al parricidio en cuanto a los requisitos tpicos y a la pena aplicable; nicamente se distinguen
porque en el segundo, la vctima es o ha sido la cnyuge o conviviente de sexo femenino.

B. FUNDAMENTO DE SU MAYOR INCRIMINACIN


Esta figura ha suscitado serias interrogantes en cuanto al fundamento de su mayor incriminacin. El
parricidio, como una especie del gnero homicidio, protege la vida humana; pero es indudable que ellos
es insuficiente para fundar la existencia de este tipo independiente.

Ahora bien, por una parte no puede sostenerse que la especificidad de esta figura se justifique en la (1)
proteccin del parentesco, ya que en la tipificacin del delito se incluye la relacin entre cnyuges y
convivientes, entre quienes no existe dicho vnculo. Por otra parte, tampoco podra fundarse en una (2)
mayor culpabilidad por la existencia de una "especial relacin afectiva", ya que tal afecto constituye una
consideracin subjetiva que puede faltar y de todas maneras configurarse el parricidio, por estar presente
el elemento objetivo del tipo.

Por ello es que generalmente se sostiene que el mayor desvalor del parricidio viene de que adems de
atentar contra la vida, lo hace tambin contra los (3) elementos fundamentales de la estructura familiar:
las relaciones paterno-filiales, el matrimonio y la convivencia, y de los deberes que de ellos se derivan
para las partes. Entonces, se justificara por esta infraccin a ciertos deberes formales que emanan de la
estructura social, por lo cual habra un mayor reproche, por generar una desconfianza en la sociedad.

Sin embargo, en la actualidad se cuestiona que estos intereses tengan la calidad de bien jurdico
penalmente relevante que justifiquen la configuracin de un tipo penal especfico y considerablemente
ms grave que el homicidio. Tambin se cuestiona que el Derecho Penal sea un instrumento preventivo y
de tutela apto para salvaguardar el orden familiar. Por estas razones, la tendencia legislativa comparada es
a suprimirlo como figura autnoma y sancionar como homicidio con calificante o agravante genrica de
parentesco.

C. CONDUCTA TPICA: matar a otro, conociendo las relaciones que los ligan.

1. PARRICIDIO POR OMISIN


En general, se sostiene que para el castigo de una conducta omisiva es necesario que el sujeto tenga la
obligacin jurdica y la posibilidad real de actuar, lo que se denomina posicin de garante en relacin
con la vctima. Con esto presente, existen dos posiciones en doctrina sobre la posibilidad del castigo
de la omisin en el parricidio.

(1) Para algunos, esta posibilidad atentara contra el principio non bis in dem ya que el parentesco
sera a la vez fuente de la posicin de garante y tambin de la agravacin. Por tanto, determinara a la
vez el fundamento del castigo y el ttulo de castigo agravado.

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(2) Para otros, la calidad de pariente cnyuge y conviviente y los deberes que imponen, producen un
efectos inescindible apto para fundar tanto la posicin de garante como para calificar el hecho como
parricidio. Por lo dems, esta conclusin se consolida cuando se asume una teora material de la
posicin de garante, segn la cual esta posicin se fundamenta en la relacin material real, de
dependencia o comunidad de las partes involucradas, por lo que no bastara un elemento formal
objetivo de vnculo de parentesco.

Para efectos de calificar el delito como parentesco, en cambio, basta con esto ltimo, el elemento
formal, de modo que la relacin parental, conyugal se muestra como un dato independiente de la
posicin de garante. Por lo tanto, al ser cosas distintas, no habra vulneracin al principio non bis in
dem, porque la fuente de la atribucin de la muerte al agente incide en la violacin del deber civil que
tena de actuar. Al agregarse otras situaciones de vnculo entre el sujeto activo y pasivo, esto se ve ms
claro, ya que slo puede imputarse la omisin a algunos de ellos, en la medida que exista la posicin
de garante, la que no viene dada por su mera inclusin en el tipo penal.

2. RELACIN DE PARENTESCO, MATRIMONIO O CONVIVENCIA


El art. 390 seala como elemento del tipo, la existencia de una especial relacin entre el autor y la
vctima del delito. Dicho vnculo puede ser de parentesco, matrimonio o convivencia, vigentes o no.

a. Parentesco
La disposicin en estudio no distingue entre el (i) parentesco por consanguinidad o por afinidad.
Sin embargo, la doctrina es unnime en que se circunscribe slo al parentesco por consanguinidad.
Suele argumentarse que la Comisin Redactora dej expresa constancia de que el parricidio era un
atentado contra los vnculos derivados del hecho de la paternidad, y no contra los derechos y
obligaciones jurdicas entre padres e hijos. Adems, cuando la ley ha querido comprender el
parentesco por afinidad lo incluye expresamente.

Se considera tambin que la disposicin (ii) prescinde del parentesco adoptivo, de lo cual se dej
expresa constancia en las Actas de la Comisin Redactora y coincide con el sentido original de
figura que slo se justifica en la existencia de un vnculo de sangre, slo excepcionalmente era
considerado homicidio agravado por atentar contra una relacin de orden jurdico como el
matrimonio. A ello se agrega que la ley 19.620 sobre adopcin, establece que se confiere al
adoptado el estado civil de hijos para todos los efectos civiles, por lo que incluirlo en el art. 390
atentara contra el principio de legalidad.
Con todo, la inclusin de relaciones no consanguneas, ni con estatuto formal previo, puede servir
de argumento para interpretar de modo amplio tambin las relaciones paterno-filiales.

b. Matrimonio: relacin conyugal


Se establece en conformidad a las reglas civiles que regulan el matrimonio. En cuanto a los
matrimonios nulos, o matrimonio putativo, se salva la situacin por la inclusin de la relacin de
convivencia, que de todos modos habra existido. Algo similar respecto del divorcio: aunque
termina con el matrimonio, no tiene relevancia penal, desde que se sanciona tambin al que ha sido
cnyuge.

c. Convivencia
La delimitacin de la situacin de convivencia como elemento normativo es ms conflictiva. Esta
situacin fue incluida en el parricidio por razones prcticas que obedecen a que muchos ncleos
familiares se estructuran hoy en da sobre la base de relaciones no matrimoniales. Entre quienes
han estudiado este punto, algunos han propuesto un concepto completamente equivalente en cuanto
a requisitos y caractersticas al del matrimonio, del que se diferenciara nicamente por la ausencia
de contrato formal.3
Sin embargo, este no parece ser el sentido correcto del trmino, ya que dejara fuera de la norma
supuestos que se quisieron incluir, como el de quienes conviven sin haber disuelto un vnculo
matrimonial previo.

3BARRIENTOS GRANDON, Javier: "toda persona mayor de 16 aos, soltera o divorciada que, al momento de cometerse el delito,
mantena con otra de distinto sexo y tambin mayor de 16 aos y soltera o divorciada, una situacin de vida en comn habitual y
pblica asimilable a una familia matrimonial, sin que fueren parientes colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
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El Tribunal Constitucional ha sealado que la convivencia tiene dos elementos: (1) objetivo - vivir
juntos-, (2) subjetivo - conciencia de compartir la vida comn-. Adems, se trata de una unin
lcita, notoria o pblica, de naturaleza afectiva y por poseer contenido sexual.4

d. Ex cnyuges o ex convivientes
En estos casos, la ley no establece lmite alguno en cuanto al tiempo que puede haber pasado desde
el cese del matrimonio o convivencia. Esto hace ms relevante la necesidad de precisar los
requisitos de la relacin de convivencia, porque parece ser una calidad que no se pierde ms.
El fundamento de la agravacin en estos casos, sin embargo, puede tornarse tan difuso que obligue
a dejar de aplicar la figura de parricidio en la medida que no exista ninguna razn plausible para
imponer una pena agravada.

3. ASPECTO SUBJETIVO
La descripcin tpica incluye como elemento subjetivo el conocimiento de las relaciones que los
ligan. Esto ha suscitado discusin en cuanto al alcance de la expresin.

Para la doctrina tradicional, adems de excluir la hiptesis culposa, tiene el efecto de restringir el
mbito de aplicacin slo al cometido con dolo directo. La muerte causada con dolo eventual se
castigara a ttulo de homicidio calificado o simple segn corresponda.
Otra parte de la doctrina, as como la jurisprudencia mayoritaria admiten las hiptesis de parricidio
con dolo eventual, siempre que se refiera slo a los medios o forma de concrecin de la muerte, y no
incida en el conocimiento de las relaciones que los ligan.

D. CAUSAL DE EXCULPACIN
La ley 20.480 incluy una nueva eximente de responsabilidad penal en el art. 10 n11, referente a un
estado de necesidad en que se lesiona un bien jurdico para evitar un mal grave a la persona o derecho del
que acta o de un tercero.
Mayoritariamente se considera que cuando el bien salvado es de mayor valor que el lesionado, la
situacin de necesidad opera como causa de justificacin; mientras que si el bien salvado tiene el mismo o
menor valor que el lesionado, no puede considerarse como legitimada, sino como no culpable.

Esta modificacin fue introducida para ampliar las eximentes que poda invocar la mujer que agreda a su
cnyuge o conviviente en el marco de una relacin de violencia intrafamiliar, pero sin que mediaran las
circunstancias de la legtima defensa, en particular, por no enfrentarse a una agresin actual.

V. INFANTICIDIO
Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las
cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente.

El infanticidio es un tipo privilegiado, ya que supone una pena ms benigna en relacin con otro delito que
objetivamente presenta las mismas exigencias, por alguna circunstancia especial que justifica su menor
incriminacin.
(1) Tradicionalmente se ha sostenido que es una figura privilegiada respecto del parricidio, ya que por la
relacin de parentesco con la vctima, de no ser por la existencia del infanticidio, seran castigados
por el art. 390. Sin embargo, esto no siempre es as ya que si adoptamos la posicin tradicional
respecto del parricidio, ste solo puede cometerse con dolor directo, por lo que en caso de dolo
eventual el tipo aplicable a falta de infanticidio sera el de homicidio simple.
(2) Por otra parte, tampoco se advierte ningn privilegio en cuanto al homicidio, porque las penas son
idnticas.
(3) Pero no ocurre lo mismo respecto del homicidio calificado, porque si concurre alguna de las
calificantes, la pena aplicable sera muy superior a la del infanticidio, aun considerando este ltimo en
concurrencia con la agravante homloga a la correspondiente calificante. Por lo tanto, estaramos
frente a una figura privilegiada en relacin al homicidio calificado.

Su tratamiento penal ms benigno parece recaer en que hasta las 48 horas despus del parto, una persona vale
menos que las dems, lo que atenta contra el principio de la dignidad humana. Con ello, se ha tendido a su
eliminacin como delito al estar desprovisto de fundamento valorativo y poltico criminal.

4 Se discute qu sucede con las parejas homosexuales que tengan una relacin con dichas caractersticas. Pero la ausencia de todo
reconocimiento normativo de esta situacin parece dejarlas afuera de las relaciones a que se refiere la disposicin.
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VI. ABORTO

A. UBICACIN SISTEMTICA: consecuencias


En nuestro Cdigo Penal, el aborto se encuentra ubicado en el Ttulo VII relativo a los delitos contra el
orden de la familia, la moralidad pblica y la integridad sexual.5 Esta situacin acarrea dos importantes
consecuencias:
(1) Respecto del aborto no se castigan las figuras culposas, porque no queda comprendido dentro de los
delitos contra las personas a que se refiere el art. 490.6
(2) Por otra parte, el feto no queda protegido de los atentados contra su salud e integridad corporal,
porque las figuras de lesiones se encuentran tambin contempladas entre los delitos contra las
personas.

Sin embargo, la Comisin Redactora se gui ms bien por una criterio sistemtico al proceder de esta
manera, y no por consideraciones relativas al bien jurdico protegido. Por ello es que la doctrina
concuerda en que el inters protegido es la vida humana en formacin, la persona an no nacida.
Esto parece confirmado por las propias expresiones de la Comisin Redactora que dej constancia en el
sentido de que el feto tiene un principio de existencia. Actualmente se agrega un argumento de orden
constitucional en favor de esta postura, fundado en el art. 19 n1, que expresamente dispone que la
Constitucin protege la vida del que est por nacer.

C. CONDUCTA TPICA
1. DETERMINACIN DE LA CONDUCTA TPICA DE ABORTO
Los artculos 342 a 345 que castigan las diversas hiptesis de aborto, no contienen una descripcin de
la conducta, por lo que se han planteado diversas interpretaciones respecto de qu entendemos por
"causar aborto".

a. Aborto = expulsin o extraccin del feto antes que de se produzca naturalmente


De seguir esta interpretacin, el aborto consistira en la interrupcin del desarrollo intrauterino y no
en dar muerte al feto. As, el aborto sera un delito de peligro contra la vida al no exigirse la muerte
del feto.
Se critica esta posicin porque puede llegar a castigarse a una persona aun cuando acte con un
propsito lcito, como adelantar el parto con la certeza de que el nio nacer vivo. Por ejemplo, una
cesrea calificara como conducta tpica de aborto. Puede salvarse con una causal de exculpacin.

b. Aborto = interrupcin del embarazo con el propsito de matar al feto


Esta es una posicin intermedia: no se exige la muerte, basta la interrupcin del embarazo, pero el
dolo debe extenderse adems a la muerte. Por tanto, sigue siendo un delito de peligro. Si bien
resuelve algunos de los inconvenientes de la primera posicin, pero sigue siendo criticada porque
no resuelve los casos de muerte sin expulsin.

c. Aborto = dar muerte al feto


La opinin mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia es que el aborto consiste en dar muerte al
feto. Parece ser lo ms coherente con lo que se sostiene sobre el bien jurdico tutelado, que es la
vida del que est por nacer, y resuelve adems los casos de muerte sin expulsin. As, el aborto
sera un delito de lesin de la vida, y adems, un delito de resultado concreto: se protege la vida de
un feto determinado. Al no tener su complemento en una figura de lesin, la figura de peligro no
parece suficiente para proteger la vida del que est por nacer.

2. ABORTO POR OMISIN


La doctrina en general niega esta posibilidad por la incompatibilidad de una conducta omisiva con la
forma en que la ley describe el delito: causar u ocasionar un aborto. Por tanto, no habra admisibilidad
tpica de la omisin en los tipos de aborto.

5Nuestro Cdigo se aparta del modelo espaol que lo incluye entre los delitos contra las personas,, y sigue el modelo del Cdigo
belga.
6 Hace 5 aos, la CS vio el caso de una mujer que estaba "Lista para parir" y que no fue atendida oportunamente por el mdico, con
lo que el nio muri antes de nacer. Segn esta lgica, no se puede castigar al mdico. La Corte castiga al mdico por el delito
culposo, pero no queda claro si de aborto u homicidio, dando una serie de argumentos para fundamentar que la proteccin de la vida
es una sola.
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3. MEDIOS
La ley no hace ninguna alusin a los medios de perpetracin del aborto, pero la doctrina suele
distinguir entre:
- medios directos o especficos: aquellos que tienden a destruir al feto.
- medios indirectos o genricos: aquellos que actan sobre la madre, pero que indirectamente afectan
la vida del feto.

D. FIGURAS DE ABORTO

1. ABORTO CAUSADO POR TERCEROS

El art. 342 establece: El que maliciosamente causare un aborto ser castigado:


1 con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la persona de la madre
embarazada;
2 con la de presidio menor en su grado mximo si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de
la mujer;
3 con la de presidio menor en su grado medio si la mujer consintiere.

Alcance de la expresin "maliciosamente"

Las tres hiptesis del art. 342 tienen en comn la exigencia de que el aborto se cause maliciosamente.
Se han planteado dos interpretaciones sobre el alcance de tal exigencia.

(a) Una primera interpretacin sostiene que refiere a una exigencia de antijuridicidad, y no una
exigencia relativa al dolo. Esta doctrina se funda en que el Cdigo espaol empleaba la expresin "de
propsito", que indudablemente alude al dolo. Al sustituirla por "maliciosamente", la Comisin
Redactora dej constancia que el cambio tena como finalidad evitar el castigo de personas que
procedan de buena fe, lo que puede interpretarse como una intencin de excluir las conductas
justificadas (abortos lcitos).
La expresin carece de significado a nivel de dolo, y la figura ms grave del art. 342 exige dolo
directo por contraposicin a la figura del art. 343 que tambin contiene una hiptesis de aborto
violento, pero no exige "malicia". Las otras figuras del art. 342 pueden cometerse tanto con dolo
directo como eventual.

Contra esta interpretacin se argumenta que el art. 10 n10 contempla una causal genrica de
justificacin: cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho, que hace intil cualquier
referencia a la antijuridicidad. Adems, la inexistencia de abortos lcitos en nuestro ordenamiento
demuestra que la expresin "maliciosamente" no puede referirse a la antijuridicidad. Adems, se
presenta el inconveniente de que se castigara con menos pena el aborto con violencia cometido con
dolo eventual (art. 343), que el aborto cometido sin violencia con dolo eventual (art. 342 n2 y 3).

(b) Una segunda interpretacin sostiene que la expresin "maliciosamente" se refiere a una exigencia
de dolo directo, de manera que las tres hiptesis del art. 342 - y no solo la primera- requieren de esta
forma de dolo. Esto, basado en la incompatibilidad de un actuar malicioso con la idea de aceptar un
resultado representado como posible que constituye dolo eventual.
Sin embargo, presenta el inconveniente de que deja impunes los abortos con y sin consentimiento
cuando son cometidos con dolo eventual, ya que el art. 342 exige dolo directo, y el art. 343 slo se
refiere al aborto con violencia.

a. aborto con violencia

i. aborto con violencia del art. 342 n1

(1) naturaleza de la violencia


En relacin con la naturaleza de la violencia, se discute si dentro de los trminos que emplea la
ley, cabe incluir la fuerza moral, es decir, las amenazas. La doctrina concuerda en que el aborto
causado en virtud de una amenaza de violencia fsica inminente, queda incluido en la
hiptesis de aborto con violencia siempre que la amenaza apunte a la integridad fsica de la
propia mujer embarazada. El aborto causado por otra clase de amenazas quedara comprendido
en las hiptesis de aborto sin consentimiento.

18
De cualquier manera, la violencia debe estar necesariamente dirigida a vencer la resistencia de
la mujer embarazada o a forzarla a causar su propio aborto. Esta interpretacin impide la
impunidad del aborto causado con dolo eventual mediante coaccin, que quedara comprendido
en el art. 343.

Si la mujer acepta que se emplee violencia, el tipo aplicable al tercero es el del art. 342 n3,
aborto con consentimiento.

(2) lesiones o muerte de la mujer embarazada como consecuencia del aborto

Si se trata de lesiones menos graves y leves, quedan absorbidas por el aborto con violencia, que
ordinariamente produce algn tipo de lesiones.
No ocurre lo mismo cuando el resultado son lesiones graves o la muerte de la mujer. Al
respecto, conviene distinguir dos situaciones:

- si la muerte y las lesiones son causadas con dolo


Muerte de la mujer embarazada, algunos estiman que el (a) homicidio doloso absorbe el
aborto doloso, porque la tutela penal de la vida de la mujer incluira la del "germen de
vida" que lleva en ella. Por lo tanto, habra un solo delito. Para otros, en cambio, habra un
concurso ideal (b).
En el caso de lesiones, la doctrina en general estima que hay un (a) concurso ideal de
delitos entre lesiones dolosas y aborto doloso. Otros sostienen la existencia de un (b)
concurso aparente.

- si la muerte y las lesiones son causadas con culpa. En ambas hiptesis, la doctrina
mayoritaria sostiene la existencia de un (a) concurso ideal ente aborto doloso y homicido/
lesiones culposas, si bien no todos concuerdan que se trate de un delito preterintencional.

Si la violencia es ejercida con otros fines que no sean vencer la resistencia de la mujer o forzarla
a causar su propio aborto, habra un concurso material de delitos.

iii. aborto con violencia del art. 343


El que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando (siempre que) no haya tenido el
propsito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare
al hechor.

Desde el punto de vista objetivo, no difiere del tipo contemplado en el art.342 n1, ya que en
ambos se exige el ejercicio de violencia y la produccin del aborto. La diferencia se plantea en
el plano de la intencin del agente.

Sobre la naturaleza de la figura, existen diversas concepciones en doctrina:

(1) delito preterintencional: para algunos habra dolo respecto de la violencia empleada sobre la
mujer embarazada y culpa respecto del aborto. A su vez, el dolo de las violencias puede ser
tanto directo como eventual. Se critica esta posicin porque el esquema propio de las figuras
preterintencionales implica la existencia de un tipo base, y en nuestra legislacin, no existe
un tipo de violencias.

(2) hiptesis especial de cuasidelito de aborto: Se exigira culpa respecto del aborto y de las
violencias. Entre otros argumentos, se dice que si se identifican la violencia y las lesiones,
se produce el absurdo de que las lesiones gravsimas, las simplemente graves, y las
mutilaciones, tendran una pena menor en caso de derivar de un aborto.
Contra esta interpretacin se alega, sin embargo, que el tipo exige al menos dolo eventual
respecto de las violencias, ya que por regla general, las acciones contenidas en nuestro
Cdigo son dolosas, salvo las excepciones expresamente sealadas. Adems, esta es la
nica formas de explicar el art. 343 en comparacin al art. 342 n1, que alude en idnticos
trminos a "violencias".
Por otra parte, surge tambin un problema de desproporcin de las penas, pues el
cuasidelito de homicidio (delito ms grave) tendra una pena levemente inferior a la del
aborto culposo (delito menos grave)

19
(3) hiptesis mixta: otro sector de la doctrina seala que la figura del art. 343 puede o no ser de
aborto preterintencional, ya que slo el art. 342 exige dolo directo, de modo que la figura
del art. 343 puede cometerse con dolo eventual, caso en que no sera un delito
preterintencional, ya que habra dolo respecto del aborto. En cambio, si el dolo slo se
extendiera a la violencia pero no al resultado, s sera un delito preterintencional. En suma,
la accin de ejercer violencia debe ser siempre dolosa, mientras que respecto del aborto
puede existir tanto dolo como eventual culpa, sea que se atribuya o no carcter de
preterintencional a la figura.

d. aborto sin consentimiento: art. 342 n2


El consentimiento debe estar referido a que se consiga la muerte del feto as como a la prctica de
maniobras feticidas. La falta de consentimiento puede provenir de diversas circunstancias, como,
por ejemplo, la privacin de razn o de sentido de la mujer, falta de compresin sobre las
consecuencias de las maniobras, y en general, en todo caso en que la voluntad falte o est viciada.

e. aborto con consentimiento: art. 342 n3


El consentimiento, para que sea considerado, debe estar exento de vicios, pero no queda claro que
la exigencia se refiera al consentimiento civil. No es suficiente el consentimiento tcito, pues de
aceptarse esta situacin, significara transformar la pasividad de la mujer en una conducta delictiva,
obligando su castigo a ttulo de autoaborto. Por tanto, se requiere de una manifestacin expresa de
voluntad.
Por otro lado, la mayor penalidad de esta figura se fundamenta en que cuando el aborto se produce
sin el consentimiento de la mujer, adems del atentado contra la vida del feto, se vulneran otros
intereses de la mujer, como su libertad y su legtima aspiracin a ser madre.

2. ABORTO CAUSADO POR LA MUJER EMBARAZADA: art. 344


La mujer que causare su aborto o consintiere en que otra persona se lo cause.

a. Mayor penalidad. Esta forma de aborto es castigada con mayor severidad que el causado por
terceros, porque adems de atentar contra la vida de su hijo, la mujer vulnera un deber personal de
custodia de esa vida.

b. Pluralidad de hiptesis alternativas. Las conductas sancionadas son dos: causar el propio
aborto, y consentir en que otro lo cause. Este caso supone necesariamente el concurso de otra
persona, quin ser sancionada de acuerdo al art.342 n3, con pena menor a la mujer. Lo mismo
respecto de los partcipes de este delito. No se trata de sancionar el mero consentimiento, ya que el
delito principia con las maniobras abortivas, elevndose a la categora de autora una conducta que
estricto rigor es de complicidad (consentir). Con todo, de no existir esta norma, la mujer sera
sancionada como coautora o cmplice de aborto con consentimiento.

c. Tipicidad subjetiva.
(i) La conducta de causar el propio aborto puede ejecutarse tanto con dolo directo como eventual,
pues no alcanza la exigencia de malicia que se formula en el art. 342.
(ii) La conducta de consentir en que otro lo cause, en cambio, slo puede realizarse con dolo
directo, porque implica una autorizacin conscientemente dirigida a la muerte del feto.

c. Aborto honoris causa. El inciso segundo del art. 344 contempla esta atenuante especial,
consistente en que la mujer haya obrado con la motivacin de ocultar su deshonra. Dado su
carcter personal, slo beneficia a la mujer, y, por tanto, no se comunica a los partcipes del delito,
quienes respondern por aborto con consentimiento. Debe ser la motivacin determinante para
cometer el delito para que se considere.

3. ABORTO CAUSADO POR FACULTATIVOS: art. 345


El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a l.

a. mayor incriminacin. Se trata de una figura doblemente calificada, ya que se aplica al facultativo
una pena aumentada en un grado respecto de los dems casos, y se eleva a condicin de autora
una forma de participacin. El fundamento de la agravacin es que los profesionales de la
medicina adems de vulnerar el bien jurdico, quebrantan ciertos deberes de ndole personal.

20
b. Facultativos. La expresin "facultativos" est referida a las personas que ostentan un ttulo
profesional relacionado con la conservacin y el restablecimiento de la salud.

c. Abuso del oficio. "Abusando de su oficio" significa que el facultativo debe ejecutar la conducta en
uso de sus conocimientos mdicos, en el mbito del ejercicio de su profesin, lo que tambin
implicara una exigencia de dolo directo.

d. Conducta. Puede referirse a cualquiera de las conductas del art. 342

E. MUERTE DEL NACIDO VIVO A CONSECUENCIA DE MANIOBRAS FETICIDAS


PRENATALES.
La doctrina espaola discurre acerca del caso en que la violencia ejercida al feto con dolo de aborto,
ocasionan la muerte del feto una vez que ya haya nacido, es decir, detentando una vida independiente.
La situacin plantea el siguiente problema: puede plantearse la inconveniencia de la calificacin como
aborto, porque ha muerto un ser nacido vivo, y tambin la del homicidio porque la accin se llev a cabo
sobre la vida prenatal. Se han planteado tres soluciones al caso:

(1) Atender al momento de la accin para establecer la calificacin pertinente, como aborto consumado, y
considerar inaplicables los tipos que protegen la vida humana independiente.

(2) Atender tanto al momento de la accin como el resultado, planteando una situacin de estructura
preterintencional entre aborto tentado o frustrado y homicidio culposo, solucionado por concurso ideal.

(3) Atender a la viabilidad del feto nacido vivo y la aplicacin de criterios de imputacin objetiva propios
del aborto. As, si el feto nacido vivo es inviable y sin capacidad vital, su muerte resulta imputable
objetivamente a la maniobra feticida porque ha realizado el riesgo que sta creo, por lo que el delito
debera calificarse como aborto consumado. En caso contrario, es decir, si el feto era viable, pero
finalmente muere, estaramos ante un concurso entre aborto frustrado y homicidio culposo.

D. ANTIJURIDICIDAD DEL DELITO DE ABORTO - causales de justificacin.

1. LEGISLACIONES EXTRANJERAS
En la gran mayora de las legislaciones extranjeras se contemplan situaciones especiales respecto del
aborto, que generalmente son entendidas como causales de justificacin. Estos criterios suelen
agruparse en dos categoras: el sistema del plazo y el sistema de las indicaciones.

(1) El sistema del plazo consiste en declarar lcito todo aborto que se realice durante el perodo inicial
del embarazo, que normalmente se considera como las primeras 12 semanas de gestacin.

(2) El sistema de las indicaciones, en cambio, considera lcitas la realizacin de aquellos abortos
fundados en una razn que pueda justificar su prctica. Entre ellas, suele mencionarse:
(a) indicacin teraputica: el aborto es lcito cuando se realiza para salvar la vida de la madre
(b) indicacin eugensica: tiene por objeto prevenir el nacimiento de descendientes respecto de
quienes se tiene certeza que, por cuestiones hereditarias u otras circunstancias, presentarn
notables anomalas.
(c) indicacin socio-econmica: funda la licitud del aborto en las condiciones econmicas adversas
que enfrenta la madre y que le impediran atender adecuadamente a las necesidades de su hijo.
(d) indicacin tica: justifica la realizacin del aborto cuando el producto de la concepcin es
consecuencia de un delito.

2. SITUACIN EN CHILE
En Chile, el art. 119 del Cdigo Sanitario contemplaba una causal especial de justificacin en los
siguientes trminos: "Slo con fines teraputicos se podr interrumpir un embarazo. Para proceder a
esta intervencin se requerir la opinin documentada de dos mdicos cirujanos". Esta disposicin
fue modificada en 1998, eliminando la posibilidad de considerar lcito el aborto realizado con estos
fines.

Con ello, se obliga al anlisis de las causales genricas de justificacin que contempla nuestra ley
penal, para determinar si alguna es aplicable al aborto, particularmente cuando se realiza por razones
teraputicas.

21
a. Ejercicio de una profesin o cumplimiento de un oficio. Podra considerarse como una causa de
justificacin en el supuesto de aborto teraputico. Sin embargo, la derogacin expresa de este
supuesto descarta la posibilidad, ms an cuando la nueva disposicin seala que no podr
ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto.

b. Nueva regulacin del estado de necesidad. Parece abrir la posibilidad de incluir algunos
supuestos de aborto. Incluso antes de su modificacin, algunos estimaban que poda considerarse
un caso paradigmtico de (1) estado de necesidad defensivo.

Para analizar esta situacin debemos reconocer que en los casos de "aborto teraputico", estamos
ante un conflicto de intereses en que la lesin de uno de ellos aparece como medio necesario para
salvar el otro. Pero lo que queda por resolver es el rol dogmtico preciso que tendr esta eximente,
ya que no toda situacin de necesidad tiene efecto justificante. Ello depender en gran medida, del
juicio de ponderacin que resulte entre los intereses en conflicto, en virtud del cual el
ordenamiento puede autorizar una conducta, o slo disculparla.

Si la situacin teraputica fuera una hiptesis de estado de necesidad defensivo se podra justificar
la conducta an cuando se considere que la vida del no nacido y la de la madre tienen un valor
equivalente; porque la particularidad de esta clase de estado de necesidad es que permite
flexibilizar el juicio de ponderacin cuando la vctima es quien genera el peligro ante el cual se
reacciona, entendiendo que nadie tiene por qu tolerar el sacrificio de sus intereses si puede
evitarlo atacando la fuente del peligro. Esto es discutible por dos razones:
(i) No siempre es el feto el que genera la situacin de peligro, puede que ms bien sea la madre la
que pone en peligro al hijo, por ejemplo, por su constitucin poco favorable al parto.
(ii) Resulta controvertido el grado de vinculacin con el peligro que debe mantener aquel que
resulta afectado por la accin de necesidad para poder afirmar que el estado de necesidad es
defensivo, teniendo en especial consideracin las consecuencias que la situacin tendr para
l. Recordemos que la conducta de reaccin ante el peligro es considerada defensiva, y por
ende, justificada, por lo que no hay posibilidad de oponerse legtimamente a ella, existe un
deber de tolerarla.
En consecuencia, que el peligro proceda fsicamente de la esfera de un determinado sujeto,
como dato meramente naturalstico no debera ser considerado relevante para fundamentar
responsabilidad alguna ni justifica la imposicin de un deber de tolerancia. Para decidir si la
persona sobre quien recae la reaccin necesaria es o no un tercero ajeno al peligro, deben
usarse criterios normativos: slo deja de ser ajeno al peligro aquel a quien se puede atribuir la
creacin de ese peligro, quien es competente por el peligro generado, aunque no sea
penalmente responsable por ello. Parece claro que el feto no puede ser imputado por la
situacin de peligro respecto de la cual est vinculado slo de modo fctico. O ni siquiera eso,
porque se encuentra en una posicin muy similar a la de la madre, es decir, es tan vctima
como ella.
En consecuencia, "dado a que el concebido no agrede, cualquier accin contra l slo podra
pretender ampararse en un estado de necesidad agresivo".

Descartado el recurso al estado de necesidad defensivo, corresponde hacernos cargo de una


valoracin de los intereses en conflicto, para determinar si el aborto puede considerarse justificado
como un (2) estado de necesidad agresivo. El anlisis va a depender de cmo se valore la vida del
no nacido.

Nuestro Cdigo se refiere a una comparacin entre el mal causado y el mal evitado, y en este
sentido, la doctrina coincide en que la ponderacin no puede limitarse a la comparacin del valor
abstracto de los bienes en conflicto, sino que han de incorporarse otros elementos que inciden en la
situacin de necesidad, sin perjuicio de que el valor de los bienes jurdicos es la base y el material
de la ponderacin.
En el caso del aborto teraputico, este suele ser el argumento central: como la vida del feto valdra
menos que la de la madre, estara justificado el aborto para salvarla a ella. Para algunos autores, la
salud fsica o psquica de la mujer tambin tendra esa primaca valorativa, lo que permitira la
misma solucin justificante.
La tesis mayoritaria de que la vida del no nacido tiene menor valor que la vida de la madre, como
persona independiente, se sustenta, en primer lugar, en la diversidad de penas con que se sancionan
los delitos de aborto y homicidio. Sin embargo, la absoluta predominancia que se le asigna a la

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penalidad del aborto se contrapone con la idea general de que este criterio, con ser un punto de
apoyo para el juicio de ponderacin, no debe ser ms que un criterio orientativo que no se puede
sobrevalorar.
La pena puede estar determinada por muchos otros factores, y en el caso del aborto, parece estar
condicionada, en primer lugar, como resabio histrico de la consideracin del feto como parte del
cuerpo de la madre o como un ser que no sera humano hasta poseer ciertas propiedades externas;
tambin puede considerarse un diverso juicio de reproche, toda vez que quien mata a otro ser
humano al que fcilmente puede confrontar como un igual, es ms culpable que quien mata a una
persona a la que no puede reconocer sensorialmente; por ltimo, en la actualidad, resulta
particularmente relevante que el aborto no provoque la misma sensacin de inseguridad que el
homicidio, pues no es un delito respecto del cual los ya nacidos puedan ser vctimas.

Tampoco tiene sentido el antiguo argumento de que la vida del feto vale menos porque es slo una
eventualidad posterior de desarrollo vital. Pero, en el delito de aborto no se protege una mera
perspectiva de vida, sino que la vida del nasciturus como bien jurdico protegido. El que est por
nacer es un ser humano, y por aplicacin de principios bsicos de igualdad, derecho a la
personalidad, respeto por los derechos que emanan de la naturaleza humana, etc., debera ser
reconocido como una persona con derecho a la vida. En consecuencia, le es aplicable la mxima
sobre la inviolabilidad de su vida, la que no puede ser objeto de balance o comparacin con
derechos o incluso con la vida de otro ser humano.
En consecuencia, cuando lo que est en juego es una vida humana frente a otra, no se satisface el
requisito propio del estado de necesidad justificante relativo al diverso valor de los bienes en
peligro.

VII.POSIBILIDADES DE EXCULPACIN

Excluir las posibilidades de justificacin del delito de aborto no significa que toda conducta abortiva sea,
necesariamente, constitutiva de delito.

En primer lugar, ha de considerarse que la intervencin que tiene una finalidad curativa y no est
directamente encaminada a provocar la muerte del feto, aunque la provoque, est comprendida dentro del
riesgo permitido en el contexto de la actividad mdica. Como el art. 119 prohibe las conductas cuyo fin sea
provocar un aborto, no estn prohibidas otras conductas teraputicas respecto de la madre que,
eventualmente o con seguridad, puedan provocar la muerte del feto. Sera objetivamente atpico respecto del
delito de aborto.

Fuera de esos casos, en muchos otros resulta excluido el delito en virtud de una situacin de necesidad a la
que responde que va a operar como causa de exculpacin, tanto para la propia mujer como para el mdico o
cualquier tercero que intervenga. En realidad, la irresponsabilidad de la mujer en casos de riesgo para su vida
o salud nunca se ha puesto en duda, pues segn la gravedad de la situacin ella resulta amparada por la
eximente de miedo insuperable del art. 10 n9. Pero s ha existido cierto debate sobre la posibilidad de
exculpar a los terceros, y en particular, al mdico que realiza el aborto, porque no sera l quien se encuentra
en peligro por la presencia del feto.

Sin embargo, la posicin que niega la inexigibilidad en la conducta de terceros se basa en una concepcin de
sta que la reduce a situaciones de coaccin psquica como fenmeno ontolgico.Frente a esta visin resulta
ms adecuado considerar que lo decisivo es el conflicto de motivos inherente a la situacin de necesidad, el
que debe valorarse objetivamente. Desde esta perspectiva, no es que la situacin de inexigibilidad de la
madre se "comunique" al mdico, sino que ste ltimo se ve tambin enfrentado a un conflicto de motivos
que puede hacer inexigible en su caso la conducta conforme a derecho. En cualquier caso, la incorporacin
de una eximente amplia de estado de necesidad en el art.10 n11 hace innecesaria mayor discusin sobre el
punto, en cuanto ella aparece redactada en trminos objetivos, sin considerar el efecto psicolgico particular
que la situacin de necesidad genere en el autor de hecho. En consecuencia, es aplicable esta eximente y con
carcter exculpatorio, al mdico que practica el aborto por graves razones teraputicas.

Incluso puede haber otras situaciones de peligro para bienes jurdicos distintos de la vida de la madre, que
tambin podran resultar exculpados en virtud de esta disposicin. Para ello deben reunirse todos los
requisitos exigidos por la norma, y en particular, el relativo a la relacin entre los males.

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VIII.NUEVAS TENDENCIAS EN LA PROTECCIN DE LA VIDA HUMANA

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EJERCICIOS: DELITOS DOLOSOS CONTRA LA VIDA
11.03.2014

1. Te parece correcto afirmar que la proteccin a la vida no es absoluta? Por qu?

La proteccin a la vida no es absoluta


- Suicidio no est sancionado como delito: no hay necesidad de intervencin del derecho.
- libertad religiosa y derechos de los pacientes --> no injerencia en la muerte que sobreviene naturalmente
- legitima defensa, es posible matar a otro: no hay antijuridicidad, por tanto, es una conducta lcita,
conforme con el ordenamiento jurdico. Queda amparada por el ordenamiento jurdico, a pesar de que se
mata a otro.
Sin embargo, esto no nos puede llevar a afirmar que la vida del agresor vale menos que la vida del agredido.
Se permite incluso la muerte del agresor para proteger la vida o incluso la propiedad del agredido, porque
cede su importancia frente la conducta ilcita del agresor. l mismo est negando el derecho.
Por tanto, no hay una ponderacin de la vida del atacante, versus la del atacado. La vida es imponderable,
pero hay situaciones en que el derecho limita su proteccin respecto de la vida, sin quitarle su importancia.

- Pena de muerte en el cdigo militar.


- existe vida desde la concepcin, pero su proteccin penal comienza desde la anidacin.
En estos casos, as como en otros, la proteccin a la vida no es absoluta.

2. Busca disposiciones en nuestra Constitucin Poltica que puedan incidir en el debate sobre el
momento en que ha de comenzar la proteccin penal de la vida humana, y explica en qu sentido se
aplicaran.

3. Algunos plantean que la coherencia del ordenamiento jurdico obliga a aplicar el mismo criterio al
determinar el trmino de la vida y su inicio: la existencia de actividad cerebral, ests de acuerdo?

No, ya que se dejara sin proteccin penal de la vida al feto que aun no ha desarrollado un cerebro, que se
produce ms o menos a la tercera semana de gestacin.

Determinar la muerte con el cese de la actividad cerebral es para prolongar la proteccin de la vida, para ser
ms cuidadosos en su proteccin; por lo que aplicarlo para acortar la proteccin antes del nacimiento sera
contrario al mismo fin de la aplicacin del criterio, siendo entonces, menos armnico con el ordenamiento
que aplicar criterios distintos que conlleven a proteger ampliamente la vida.

Contrario al reconocimiento jurdico de la vida desde la concepcin, desde un punto de vista jurdico.
Algunos sostienen que solo desde que hay actividad cerebral hay un ser humano, antes solo hay vida
indeterminada.
El criterio de la muerte cerebral se aplica precisamente porque es irreversible: pierde su carcter de
organismo. Es un criterio probatorio y no definitorio de la muerte.

En el caso de los fetos ananceflicos, por ejemplo, de aplicar el criterio de la actividad cerebral, podramos
llegar incluso a justificar el aborto teraputico.
Desde la concepcin, hay progreso, en vas de tener un desarrollo y una actividad cerebral.

4. Qu significa que el homicidio constituya la figura bsica y residual del homicidio?


Es la figura bsica, porque implica matar a otro en su forma ms simple, y contiene los elementos que al
aadir otros, se configuran otros delitos.
Residual implica que solo se aplica en la medida que en la conducta ejecutada no concurran los dems
elementos calificantes de las formas agravadas de homicidio.

Elementos deben concurrir desde un punto de vista objetivo y subjetivo.

Hay una relacin de gnero a especie entre homicidio y los dems tipos.

Redactado en trminos residuales en el art. 391 n2.

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5. Inventa tres ejemplos de homicidio cometido por medios materiales y tres de homicidio cometido
por medios inmateriales

a) homicidio por medios materiales


- apualamiento
- disparo
- administracin de veneno

b) homicidio por medios inmateriales


- asustar y causar un infarto
- amenazar y que la misma persona salte
- hipnotizar a alguien y que se suicide.
12.03.2014

6. tomando en consideracin la clasificacin de los delitos omisivos, a qu categora pertenece el


homicidio omisivo?

Los delitos omisivos pueden ser de omisin simple o de comisin por omisin. O bien, desde un punto de
vista formal, pueden ser de omisin propia o impropia.

El homicidio omisivo es un delito de comisin por omisin, en que se sanciona el hecho de no evitar que se
produzca un resultado prohibido (la muerte) pese al deber de garante que obligaba a actuar.

Desde el punto de vista formal, de acuerdo a la interpretacin del artculo 492 CP que castiga expresamente
las omisiones culposas que, de mediar dolo, constituiran un crimen o simple delito contra las personas, se
trata de un delito de omisin impropia, ya que el castigo de la omisin se extrae de un tipo redactado en
trminos aparentemente activos.

7. Repasa cules son las fuentes de la posicin de garante en un delito omisivo e inventa un ejemplo de
homicidio respecto de cada una de ellas.

Para que la omisin sea considerada como penalmente relevante, y que su autor pueda ser sancionado por
ella, se requiere que recaiga sobre l un deber especia de actuacin, de evitar el resultado tpico, en este caso,
de evitar la muerte de una persona.
Para la determinacin de la posicin de garante en los delitos omisivos, encontramos diversas teoras:

a) teora formal: La obligacin puede emanar de la ley, de un contrato, o de ciertas situaciones de hecho.
- ley: omisin de auxilio o cuidado de un padre a su hijo (C. civil). Por ejemplo: carabinero que deja morir
al detenido en el retn mvil, madre que no alimenta a su hijo.
- contrato: enfermera contratada para cuidar a un enfermo no administra oxgeno, salvavidas que no salva a
las personas en una piscina.
- situaciones de hecho: injerencia (aumentar el riesgo permitido: quemar una casa y matar a sus habitantes
haciendo fuego cerca de algo inflamable). Comunidad de peligro: montaismo, convivientes.
-
b) teora de las funciones:
- garante de proteccin: proteger un bien jurdico de los males que pueden acecharlo. Por ejemplo,
salvavidas que deja que un baista se ahogue.
- garante de vigilancia/control de un bien jurdico: debe evitar que una fuente de peligro a su cargo dae los
bienes jurdicos circundantes. Por ejemplo: trabajador a cargo de maquinaria peligrosa.

c) criterios materiales
- dominio de la causa
- compromiso de actuar como barrera
- competencia
Concluimos que la posicin de garante se funda en la asuncin de una posicin de dominio de riesgos
tpicos, as como el reconocimiento social sobre los deberes que corresponden a determinado rol.
Ejemplos de homicidio: bombero que no apaga el fuego y deja que las personas al interior del edificio
mueran; doctor que no prescribe tratamiento a sus pacientes.

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imputacin objetiva de la omisin: 1) creacin de un riesgo que se deba evitar; competencia por el riesgo;
que el riesgo se materialice en el resultado.

8. Jernimo busca a Benito para matarlo. Un da, en el campo, lo divisa cabalgando a poca distancia.
Jernimo dispara sobre Benito pero no consigue impactar su cuerpo. Sin embargo, Benito muere
al caer del caballo encabritado por el estruendo de la pistola. Castigaras a Jernimo? A qu
ttulo?

Accin: disparo. Es suficiente para producir la muerte de Benito.


Hay intencin de matar (dolo directo).
La bala no alcanza a Benito, esto es ajeno a la voluntad de Jernimo. (tentativa o delito frustrado)
Se produce el resultado tpico: muerte de Benito, pero por una causa que no dependa de Jernimo.

Homicidio concausal:

- SI: hay intencin de matar, y la muerte sobreviene por causas independientes a la voluntad.

- NO: si bien hay intencin de matar, se ejecuta un hecho que por s solo es s es capaz de producir la
muerte (disparo), aunque sta sobrevenga por causas supervinientes y ajenas a la voluntad del hechor. Para
que sea homicidio concausal se requiere que la accin realizada no sea suficiente para producir la muerte.

Castigo a ttulo de homicidio frustrado/tentativa


- NO, ya que si bien realiza todo para que el delito se consume, la muerte (el resultado que la norma
buscaba evitar) se produce de todas formas, agotando el tipo, aunque se produzca por causas independientes
a su voluntad. La produccin del resultado produce la consumacin del tipo, por lo que no podemos hablar
de un delito incompleto.

- SI: la accin de Jernimo slo alcanza ese grado de desarrollo del delito, por lo que lo dems no le
es imputable. El resultado no es imputable a Jernimo, el riesgo creado por el autor no se materializa en el
resultado tpico.
El dolo de Jernimo no abarca el que Benito se caiga del caballo.

En todo caso, se trata de delito frustrado, ya que Jernimo realiza todo para que el delito se consume y esto
no se verifica por causas que no dependen de su voluntad. Hay ms que solo principio de ejecucin,

Delito preterintencional: NO, ya que la intencin de Jernimo es matar a Benito, por lo tanto hay dolo
tanto respecto de la conducta como de producir el resultado.

NO hay castigo, conducta es atpica (NO).

Conducta tpica que comienza a ejecutarse, el resultado se produce, pero no es imputable porque se
produce por causas que no dependen de la conducta que crea el riesgo relevante de muerte.
La bala no da en el blanco, no hay causalidad entre la conducta y el resultado. No muere por el riesgo
desplegado por la conducta, el que fue intencionalmente creado, por lo que la muerte no est cubierta en
ese riesgo. El resultado muerte no puede imputarse a ese riesgo.

Ahora, hay que analizar si la conducta despliega otros riesgos que puedan producir el resultado. En este
sentido, dispararle a alguien que vaya sobre un caballo conlleva un riesgo de cada. Desde este punto de
vista, objetivo, la conducta genera un riesgo, incluso, de muerte. Luego, hay que analizar si ese riesgo es
imputable a ttulo de dolo eventual o culpa. Como la cada del caballo era previsible, podemos imputar el
resultado a esa conducta. Hay relacin de causalidad (eliminando el disparo, el caballo no se encabrita).
El error en el disparo es relevante para determinar el motivo de la imputacin. Por tanto, podra ser
homicidio consumado culposo.

No se atribuye la muerte por el balazo, pero, esa misma conducta genera el riesgo de encabritamiento. Por
lo tanto, puede imputarse delito frustrado de homicidio doloso (por el balazo) y cuasidelito de homicidio
consumado (por la cada del caballo) habiendo un caso de concurso ideal de delitos.

Podra, en teora, haber dolo eventual, caso en que habra un concurso aparente entre delito frustrado de
homicidio, y delito consumado de homicidio por la cada del caballo (dolo eventual respecto de la cada).

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9. Jernimo pretende matar a su to Benito, para heredar su fortuna. Le da un golpe en la cabeza,
pero su to no fallece. A consecuencia del golpe, queda ciego (lesiones gravsimas del art. 397 n1).
La defensa de Jernimo alega que nunca hubo dolo de lesionar, pues a Jernimo slo le interesaba
que su to muriera y no le serva que quedara lesionado. Asume la posicin de Fiscal y argumenta
en contra de lo planteado por la defensa.

Defensa: no hay dolo de lesionar

Lesiones gravsimas: presidio mayor en su grado mnimo (5 aos y 1 da - 10 aos)


Homicidio: presidio mayor en su grado mnimo a medio (5 aos y 1 da a 15 aos)
--> delito frustrado: presidio menor en su grado mximo (3 aos y 1 da - 5 aos).

Fiscal: lesiones son un acto acompaante al homicidio frustrado, por lo que quedan absorbidas por la
intensidad criminal del homicidio. Si bien este no se produce, el castigo de los delitos acompaantes que s
se consuman es procedente.
Hay dolo indirecto respecto de las lesiones.

Concurso aparente de ley penal: no hay un delito frustrado de homicidio y consumado de lesiones, sino que
la intensidad de las lesiones causadas (gravsimas) permiten absorber el delito de homicidio frustrado, y por
tanto, castigar conforme al nico delito cometido.

10. Cules de las calificantes del homicidio corresponden exactamente a las agravantes generales del
mismo nombre y cules tienen un sentido distinto?

- S: alevosa, premeditacin conocida


- NO
1) Premio o promesa remuneratoria

Diferencia literal: mediante/por. Determina a quien se le aplica la calificante.

Remuneratoria: solo para la calificante. Precio es expresamente dinero, pero precio o promesa puede
ser de otra ndole, es ms amplio en cuanto al objeto de la prestacin.

Calificante cambia "precio" por "premio", mayor amplitud de la calificante.

2) Ensaamiento:
Calificante: aumentar deliberadamente e inhumanamente el dolor que es inherente al medio empleado.
Requiere de un dolo directo en el aumento inhumano del dolor.

agravante: otros males adicionales al delito, implica aumentar el mal del delito, que sea para la
ejecucin del delito.

Ejemplo: Homicidio de 73 pualadas, tribunal considera que no hay ensaamiento como calificante.
No se puede considerar que hay calificante solo con ese dato.
Para el sentido comn, 73 pualadas son un exceso. pero hay que atender a la intensin del autor al
perpetrar las 73 pualadas: si era asegurarse de que estuviera muerto, o bien aumentar
deliberadamente e inhumanamente el dolor.

Es un dato insuficiente. Hay que sumar otras consideraciones. automticamente no se configura el


ensaamiento.
La conducta delictiva en el mismo contexto delictivo, dirigido finalmente a la muerte: ejecutar el
delito de homicidio procurando aumentar inhumanamente el dolor. No se exige que sea ese dolor
precisamente el que cause la muerte.

3) Veneno:

Calificante: insidia. adminstracin sin que la vctima se percate que es letal. Porque el veneno en s
mismo no difiere de otros medios de ejecucin. Se castiga el hecho de utilizar el veneno de forma
insidiosa, y no de que sea el medio para matar. torna superflua la exigencia del veneno, siempre sera
alevosa.

28
No se comunica a los partcipes, porque es un elemento subjetivo.
Agravante: como medio catastrfico.

11. Un fiscal pretende sancionar como autor de homicidio calificado a un sujeto que ha dado muerte a
un beb de una semana de vida, basndose en que el sujeto actu alevosamente. Asume la defensa
Qu alegaras a su favor?

Alevosa: actuar a traicin o sobre seguro. En este caso, se acta sobre seguro, ya que la vctima no tiene
posibilidad de defenderse. Crear o aprovechar las condiciones fcticas que eviten todo riesgo a la persona del
autor, o que favorecen el xito de la empresa criminal en desmedro de las posibilidades de la vctima.

Depende de la intencin del autor, si no busca aprovecharse de la indefensin, sta existe de por s en la
vctima, pero falta un elemento subjetivo para configurar la calificante.
Es inherente a la vctima el estado de indefensin, habra una vulneracin al artculo 63, non bis in dem. no
se puede aumentar la sancin por una cuestin propia de la conducta sancionada.

Habra alevosa, por ejemplo, si los garantes de proteccin no estn al momento de perpetrar el homicidio, o
bien que se seleccione a la vctima en funcin de su indefensin ante otras posibles vctimas.

12. Te parece justificado restringir la agravante de premio a las compensaciones avaluables


econmicamente?
- SI: Es difcil determinar efectivamente si algo distinto al dinero constituye un "premio" para alguien, por
lo tanto es justificable su limitacin por motivos de facilidad de prueba.

- NO: puede haber gratificaciones distintas al dinero para una persona determinada que sean una motivacin
o incentivo suficiente para que una persona acte bajo las rdenes de un mandante. Puede haber otros
premios que sean igualmente persuasivos y reprochables que el dinero.

Socialmente se reprocha que la motivacin sea obtener algo, independientemente de qu sea. Se reprocha el
motivo material de la conducta, el motivo vil.
Poder corruptor del mandante sobre el mandatario. Personas que ordinariamente no cometera un delito, lo
comete por la influencia de un tercero.

Peligrosidad de un sujeto que se dedique a matar por dinero, por ejemplo, que puede recibir de cualquier
persona; mientras que una contraprestacin distinta, puede interesar en cuanto provenga de una persona
determinada, por ejemplo, un beso.

Entonces, se busca, mediante la calificacin del homicidio, prevenir la profesionalizacin del homicidio,
evitar los sicarios, ya que se aplica solo al autor material del delito y no al instigador.

13. Cmo castigaras al mandante que paga a un tercero para que mate a su enemigo?

- AUTOR:
Tiene el dominio del hecho, porque manda a cometer el homicidio. (autor mediato de homicidio simple
agravado, con agravante de hacerlo mediante precio, promesa o recompensa).

- INSTIGADOR:
De homicidio calificado por premio o promesa remuneratoria. No autor mediato porque no tiene control
sobre la voluntad del instrumento, ste toma su propia decisin.
El sicario tiene voluntad propia. En cumplimiento del principio de accesoriedad media: conducta tpica y
antijurdica del autor, el hecho principal debe ser tpica y antijurdica, pero no significa que todas las
conductas deban ser castigadas por el mismo tipo.

De homicidio simple: la calificante se aplica solo al autor material del delito, al mandatario (sicario). Su
delito de instigar lo comete sin calificacin.

29
14. Un individuo mata a otro y con posterioridad a su muerte lo descuartiza. Aplicaras la calificante
de ensaamiento? Aplicaras la agravante de ensaamiento?

Agravante, porque el descuartizamiento es posterior a la muerte, causando un mal innecesario al delito, pero
no aumenta el dolor de l.
Homicidio simple agravado por ensaamiento.

Defensa: el delito ya est consumado, el ensaamiento alude a males innecesarios para su ejecucin.

15. Es posible castigar por homicidio calificado cuando la conducta es realizada con dolo eventual?

No, todas las calificantes requieren en su configuracin dolo directo. El delito de homicidio calificado
requiere de dolo directo porque requiere que la calificante se dirija a matar.

Pero, en los casos en que existiendo la calificante, no hay intencin precisa de ocasionar la muerte, sino slo
de lesionar, podemos complicar un poco el panorama. En este caso, cabe preguntarse si el homicidio
causado con dolo eventual puede imputarse a homicidio calificado, aun cuando respecto del resultado muerte
no hay dolo directo.

La doctrina estima que s, ya que el homicidio calificado tiene su gravedad por la intencin de matar con esas
calificantes. La jurisprudencia no hace estas distinciones, y ha habido muchas sentencias en que a pesar de
que solo se comprueba dolo eventual respecto de la muerte, se califica como homicidio calificado.

16. Qu relacin concursal existe entre parricidio y homicidio calificado? Cmo se soluciona?

- Concurso aparente,
solucin por subsidiariedad expresa: hablamos de homicidio calificado, cuando no se comprende en
el artculo anterior que describe el parricidio. Solo opera en subsidio del parricidio, concurriendo
alguna de las calificantes establecidas.

solucin por subsidiariedad tcita: si el artculo no hubiese sealado que el homicidio calificado
aplica slo en caso de que no aplicara el parricidio.

solucin por especialidad: NO, ya que no hay relacin de gnero a especie, no todo parricidio es
homicidio calificado. De hecho, el homicidio calificado NO es parricidio.

En el caso de un homicidio simple y parricidio:


- concurso aparente por especialidad. H= matar + a otro ; P = matar+ a otro+ que sea pariente.
- concurso aparente por subsidiariedad tcita: se aplica homicidio simple solo si no concurren elementos
que lo configuren como parricidio.

17. Cules deberan ser los requisitos para que pueda considerarse que concurre la relacin de
convivencia descrita en el delito de parricidio? Incluye tanto a las relaciones heterosexuales como
a las homosexuales? Fundamenta tu respuesta con argumentos de derecho positivo.

Tribunal Constitucional otorga ciertos criterios, para efectos de enjuiciar la constitucionalidad de la inclusin
de la convivencia. trmino conviviente parece aludir a una situacin de hecho, y no a un vnculo formal.

- Debemos considerar un elemento de permanencia en la convivencia.


- Parejas que viven separadas por mucho tiempo, pero mantienen un nimo de relacin. No puede ser un
vnculo meramente de hecho.
- relacin de naturaleza afectiva
- proyecto comn
- apariencia de matrimonio
- indicios
- notoriedad

La ltima modificacin de 2009, incluy a los ex convivientes por una razn muy prctica: los convivientes
peleaban, uno se iba y a los pocos das de cesar la convivencia, mataba al otro. No se poda imputar
parricidio.

30
Convivientes homosexuales dentro del parricidio
- CA de La Serena, VIF.
- art. 80 Ley matrimonio civil
- AVP
mbito de incertidumbre, pocos argumentos de ley. Mientras no exista alguna regulacin o reconocimiento
de la convivencia homosexual, resulta ms difcil su aplicacin en el campo penal. Un argumento de texto
para incluirlos, es que al agregarse el concepto de femicidio, se seala que se refiere a las convivientes o
cnyuges de sexo femenino, por lo que podemos entender que el caso genrico de parricidio incluira
tambin a los convivientes homosexuales.

18. Jernimo golpea frecuentemente a su mujer, con un nivel de violencia que ha ido ascendiendo
paulatinamente. En un ltimo ataque de furia, pero que no se diferenciaba demasiado de otros
anteriores, los golpes provocan la muerte de la mujer. Los hombres debern asumir la defensa, y
las mujeres la posicin de fiscales.

a) Defensa: hay dolo eventual, pero para efectos del parricidio que es una figura agravada, no cabra
aplicar la figura de parricidio, sino homicidio simple.

Parricidio no se configura con dolo eventual, ya que "conocer las relaciones que lo ligan" no va
solamente a saber que es pariente, sino a usar ese conocimiento para matar.

b) Fiscales: femicidio. Dolo eventual es suficiente para sancionar como parricidio.

19. Jernimo cree que Benito es su padre. Durante una discusin lo golpea con un fierro y le causa la
muerte. Despus de eso se entera de que Benito no era su padre natural, sino que lo habra
adoptado al nacer. Cmo castigaras a Jernimo?

No hay obligacin de interpretar siempre la ley del modo ms restrictivo posible. dentro del sentido literal
posible, cabe interpretacin. lo nico que est estrictamente prohibido es la analoga in malam partem.

Por lo tanto, debemos atender a si podemos extender el concepto de parentesco a los adoptados y adoptantes.
Mientras una ley no lo diga expresamente, el juez tendr que decidir si se pueden incluir o no.
- derecho civil: no se distingue, es un vnculo jurdico que une por igual a los adoptados e hijos naturales
con los padres. Filiacin plena, hay un vnculo jurdico objetivo.
- Fin del parricidio: atenta contra la estructura familiar. Jernimo, creyendo que es su padre, mata a Benito.
Pero, ante la difuminacin del fin de la norma del parricidio, este argumento puede perderse. Deberes que
van ms all de un vnculo biolgico propiamente tal.
- Desde un criterio gramatical, puede abrirse la puerta a interpretaciones errneas. Pero, el tipo utiliza el
sustantivo "padre" sin agregar el el adjetivo "adoptante" o "natural". No excluye el adoptante.

Contexto de dictacin del CP era distinto a la actual legislacin de filiacin.

Se descartan las situaciones en que a pesar de haber un afecto y una crianza de toda la vida de una persona
hacia alguien que es "como su hijo".

a) se incluye en la relacin adoptiva: parricidio


b) no se incluye: atipicidad relativa objetiva de parricidio, sera homicidio simple porque concurren los
requisitos del tipo base.

Error de tipo al revs. Conducta atpica, pero se incurre en un error sobre uno de los elementos que l crea
concurrente. Hay un desvalor en la conducta, que autoriza a castigar como tentativa de parricidio. Pero es
tentativa absolutamente inidnea de parricidio: no existe el bien jurdico especifico del delito, por lo que es
imposible cometer el delito. Por tanto, no es punible.

Si decimos que s hay tentativa de parricidio punible, se castiga conforme a las reglas de los concursos entre
homicidio simple consumado y la tentativa de parricidio.

31
1) Concurso aparente: el desvalor de accin se da ntegramente, faltando un desvalor objetivo en la
tentativa de parricidio. En el homicidio se da un desvalor completo.
- No hay especialidad: no toda tentativa de parricidio es homicidio.
- No hay subsidiariedad.
- absorcin: criterio cuantitativo, por lo que hay que atender a las penas. la tentativa de parricidio se
sanciona con presidio mayor en su grado mnimo, y el homicidio simple presidio mayor en su grado
mnimo a medio.
Puede haber homicidio simple con agravante de parentesco, y ah puede entenderse absorbido.

2) Concurso ideal: hay un desvalor subjetivo en la tentativa de parricidio que no considera el homicidio
simple. No se puede considerar absorbido en el delito de homicidio. Atentar contra alguien de la familia
es especialmente agravado. La pena sera presidio mayor en su grado medio, por lo que no salimos del
marco penal, pero s lo agravamos dentro de s mismo, excluyendo la posibilidad de aplicar la mitad
inferior de ste.

20. Hace unos meses el marido de Susana sufri un derrame cerebral que lo dej postrado en cama.
Est consciente, pero no puede hablar y necesita de cuidados especiales. Est en su casa bajo el
cuidado permanente de una enfermera.
Susana est agobiada por los gastos que la situacin le genera y por el lamentable estado en que ve
a su marido. Quiere ponerle fin a este drama, pero como no se siente capaz de hacerlo ella
misma, convence a la enfermera que cuida a su marido para que lo mate, pagndole una
importante suma de dinero.
La enfermera comienza a inyectarle al enfermo pequeas dosis de veneno mientras duerme. ste va
empeorando su salud da tras da y sufre agudos dolores por todo el cuerpo; su agona se alarga. Sin
embargo, la enfermera no aumenta las dosis de veneno pues sabe que si lo hace sera fcilmente
descubierta. Despus de unas semanas durante las cuales la enfermera sigue con su procedimiento,
el marido enfermo finalmente muere.

fiscala:
a) enfermera autora material de homicidio calificado, en razn de la calificante de:
- alevosa
- ensaamiento
- veneno
agravante de abuso de confianza.

- Susana: instigadora de parricidio con agravante de premeditacin


DEFENSA
a) enfermera:
- no hay insidia en el veneno (no se puede considerar como calificante)
- ensaamiento: no mas dolor en el dolo, solo para no ser descubierta
- no hay alevosa, condicion de enfermo inherente.
b) Susana:
- No es instigadora de parricidio, sino de homicidio calificado, porque ese es el delito del autor.
- instigadora de homicidio simple
ENFERMERA

a) Fiscala
respecto a la calificante de veneno, la enfermera administraba las dosis sin que el enfermo se diera
cuenta, o que haya asociado su dolor al veneno, lo que indica la presencia de la insidia: que el
veneno se haya administrado sin que se percate de los efectos letales que tena

alevosa: persona enferma postrada en la cama, hay un estado de defensin.

ensaamiento: se aumenta deliberada e inhumanamente el dolor. Enfermera en razon de su


profesion tiene conocimiento de que el veneno aumentaria el dolor. La motivacin era no ser
descubierta, pero s hay dolo directo.

Premeditacion: habia un plan de accion, criterio cronolgico y psicolgico.

32
premio o promesa

agravante de abuso de confianza.

b) defensa
respecto a la calificante de veneno, no hay insidia, porque el elemento dice que que se haya
administrado sin percatarse de los efectos del veneno, no de la forma de administracin. Adems, la
fiscalia no puede argumentar con el aumento

No hay alevosa, porque el estado de indefensin del enfermo es inherente a la situacin del delito, 63
inc.2. non bis idem: no se puede aplicar

ensaamiento: no hay dolo directo para aumentar el dolor del paciente. No hay una deliberacin en
causar mayor dolor, sino de no ser descubierta. por lo tanto, no hay ensaamiento.
venenos reaccionan distinto en diferentes personas, aun mas en pacientes enfermos.

premeditacin: plan en la forma en que se configura el delito. Requiere que exista una distancia entre
la resolucion de delinquir. veneno es el medio, la distancia no se da por la premeditacin sino por el
medio elegido. No hay prueba de que haya habido un lapso de tiempo.
no fue suficientemente fra, para aumentar el veneno.
Se confunde con el dolo, se asocia la forma de cometer

premio o promesa: descansa la defensa

abuso de confianza: no hay, ni siquiera hay un uso de confianza porque el enfermo no puede "confiar"
en ella. El ser enfermera no la convierte en acreedora de dicha confianza.

SUSANA

a) fiscala: instigadora de parricidio

no se le puede aplicar el mismo tipo: delito especial impropio.


- instigadora de homicidio calificado: en subsidio, calificante de premio o promesa remuneratorio.

b) defensa: instigadora de homicidio simple

solo se accede al delito cometido, del delito que se acusa. principio de accesoriedad.
delitos especiales impropios: se castiga por el tipo paralelo al participe. parentesco como agravante
genrica.

principio de accesoriedad, no todo parricidio es homicidio calificado.

21. El infanticidio, exige dolo directo o puede cometerse con dolo eventual?

Como el infanticidio es un tipo privilegiado, por razones de poltica criminal, podra extenderse a situaciones
que no hay dolo eventual. Es privilegiado en relacin al homicidio calificado y no al parricidio, ya que el
parricidio solo puede cometerse con dolo directo, mientras que para un sector mayoritario de la doctrina si se
puede cometer el infanticidio con dolo eventual, y bajo ninguna circunstancia podra cometerse parricidio.

Si es infanticidio con dolo eventual, tiene la misma pena que el homicidio simple. Pero con dolo directo, se
vincula a excluir el parricidio. Tiene ms sentido en los casos en que hay dolo directo.

En relacin al parricidio, para otra parte de la doctrina, puede hacerse con dolo eventual respecto de los
medios que se usan para matar a otro, y con dolo directo respecto del conocimiento del parentesco. En el
parricidio se alude siempre a la realidad criminolgica.

33
22. Tomando como base el homicidio (en cualquiera de sus formas) inventa una situacin en que
resulte excluida la conducta, una en que falte la tipicidad, una en que est ausente la
antijuridicidad, y una en que resulte eliminada la culpabilidad.

Homicidio simple
a) conducta
i) utilizar a otra persona como un objeto. Por ejemplo, empujar a alguien que empuja a otra persona,
y ste mata a otro al empujarlo por un barranco.
ii)
c) tipicidad
i) objetiva
ii) subjetiva
c) antijuridicidad: ausencia de excluyentes de la ilicitud
i)
legtima defensa
d) culpabilidad
i) consciencia de la ilicitud
ii) exigibilidad de una conducta diversa
iii) ausencia de causales de justificacin : estado de necesidad exculpante.

23. Establece cul sera la sancin a aplicar a un supuesto de aborto con violencia doloso en que se
causan tambin lesiones graves dolosas a la mujer, segn las dos teoras que conviven en nuestra
doctrina al respecto.

24. Clotilde est embarazada de dos meses, pero Jernimo no quiere que el nio viva. Sabiendo que
ella es muy impresionable, la somete a una angustia y presin permanente con amenazas de
maltratar al nio cuando nazca, con lo que finalmente Clotilde tiene un aborto espontneo. Los
mdicos establecen que se debi al estado de shock en que se encontraba la madre. Qu delito
comete Jernimo?
25. Un individuo (no facultativo) practica un aborto creyendo que cuenta con el consentimiento de la
mujer embarazada, pero se equivoca. Quien realmente haba consentido era una mujer que estaba
internada en otra pieza de la clnica clandestina que l atiende. Qu tipo especfico aplicaras en
este caso? Qu consecuencia produce el error?
26. En caso que no existiera el tipo del art. 345, Cmo debera ser sancionado el facultativo que
incurriera en las conductas que es artculo contempla?
27. Argumenta-a favor o en contra- sobre la eventual procedencia de las diversas causas de
justificacin en un aborto, especialmente cuando se invocan razones teraputicas.

28. Estaras de acuerdo en incluir un sistema de plazo o de indicaciones en relacin con el aborto?
Fundamenta tu respuesta.

29. Jernimo, al enterarse de que su hija Anita est embarazada, la golpea brutalmente con el
propsito de causarle un aborto. Isabel, la madre de Anita, interviene en defensa de su hija y trata
de pegarle con un palo en la cabeza a Jernimo. ste esquiva el golpe y empuja a Isabel, la que cae
al suelo golpendose en la cabeza. Solucionemos cada una de las siguientes situaciones:
a) Se produce el aborto, Anita e Isabel sufren lesiones menos graves del art. 399
b) Anita sufre lesiones menos graves. Se determina que stas eran suficientes para causar el
aborto, pero ste no produce porque Isabel, quien no sufri lesin alguna a pesar del golpe,
traslada a Anita al hospital donde es atendida. El hijo de Anita nace prematuramente, pero
sobrevive.
aborto y lesiones = absorcin del desvalor de las lesiones.

c) En el mismo caso anterior, Isabel sufre lesiones menos graves y es el propio Jernimo quien
traslada a su cnyuge y a su hija al hospital. Tambin aqu, el hijo de Anita sobrevive.

- Isabel: lesiones menos graves consumado (399)


- Anita: Hay comportamiento activo que exige el aborto violento del art. 342 n1. Pero no se
produce el resultado en virtud de un arrepentimiento.

34
Por tanto, es impune por atipicidad, porque no calza con el tipo de delito frustrado (son causas
dependientes de su voluntad). Para otros, siendo tpica, se trata de una excusa legal absolutoria.

- Se sancionan las lesiones de Anita, porque no se sanciona por aborto. No se absorben por el
desvalor de aborto que quedan impunes

Dos delitos de delitos menos graves.

d) El aborto se produce. Anita sufre lesiones graves del art. 397 n1, e Isabel muere a
consecuencia del golpe.
- Anita: lesiones graves consumado + aborto consumado
Concurso ideal entre aborto consumado y lesiones graves respecto de Anita.

El aborto no absorbe las lesiones graves, porque tienen una pena mayor que el aborto violento. Y el
grado de violencia que exige el art. 342 n1 no alcanza el grado de violencia que se requiere en el art.
397 n1. No son lesiones que normalmente acompaan al aborto.
Descartando el concurso aparente, un mismo hecho genera dos delitos distintos, tenemos un concurso
ideal: pena mayor del delito ms grave.

Podramos hacer una relacin inversa, decir que las lesiones graves del art. 397 n1 absorben la
violencia del aborto, para no considerar la violencia dos veces. pero, es indiferente, ya que en
cualquier caso se aplica la pena de las lesiones.

- Isabel: delito preterintencional entre lesiones menos graves dolosas y homicidio culposo
Concurso aparente: El homicidio culposo absorbe las lesiones menos graves dolosas.
Si el delito de homicidio fuese doloso consumado, las lesiones, aunque fuesen graves, no se
sancionaran. El resultado de muerte, el desvalor de la muerte, absorbe las lesiones que llevan a ella.

Pero, como el desvalor de las lesiones dolosas no se capta en el desvalor del homicidio culposo,
sancionamos por concurso ideal.

e) En el mismo caso anterior, aceptaras la alegacin de Jernimo de haber actuado en


legtima defensa respecto de la muerte de Isabel?
No, porque para poder alegar "Legtima defensa", la agresin debe ser ilegtima. y en este caso, es
legtima, porque lo hace en defensa de ella misma y Anita, por tanto, su conducta es justificada.

30. Jernimo, despus de estar con sus amigos bebiendo, llega a su casa y se enoja con su conviviente,
Mara, porque la comida estaba fra. Para castigarla, la golpea en el vientre, pese a que estaba en
el sptimo mes de su embarazo, con intencin de dar muerte al feto. De urgencia, Mara es
trasladada al hospital donde la someten a una cesrea para salvar a su hijo. Pasados tres das, El
Nio muere producto de una insuficiencia renal congnita no detectada en el perodo de gestacin
Cmo castigaras a Jernimo?

- Muerte no se puede imputar al riesgo creado por la conducta de Jernimo, no es imputable a la conducta
de Jernimo. Por tanto, no hay delito consumado de aborto. habr que ver si el comportamiento es propio
del tipo, y si est completo o no, o bien, qu grado de desarrollo alcanza

- Aborto frustrado
Conducta: de aborto con violencia, golpes para causarle el aborto, conociendo que estaba embarazada y con
intencin de matar al feto. Hay un DOLO de aborto. Ahora, para ver si hubo tentativa o frustracin hay que
distinguir si Jernimo:
- Hace todo lo necesario para que se produzca el aborto. Hay dolo de causar el aborto, pero el
resultado no se produce por causas ajenas a la voluntad de Jernimo (es trasladada al hospital y
sometida a cesrea). Es en s misma suficiente para producir el riesgo tpicamente relevante.
- Slo da principio a la ejecucin. Golpes dados no son suficientes para producir el resultado de
aborto

35
DELITOS DOLOSOS CONTRA LA SALUD

Prrafo 3, Ttulo VIII, Libro II Cdigo Penal:


"De las lesiones corporales"

I. EXPLICACIN GENERAL

A. BIEN JURDICO TUTELADO: la salud humana.


Se ha evolucionado desde una concepcin centrada en la integridad hacia una cada vez ms amplia y
funcional. Dentro de esta lnea, algunos consideran que estamos ante delitos pluriofensivos, en que los
intereses protegidos seran tanto la integridad fsica como la salud.
- Integridad fsica: aspecto anatmico. Se refiere a la cantidad, estructura y disposicin de las partes
del cuerpo.
- Salud: aspecto fisiolgico. funcionamiento normal de los rganos del cuerpo humano, incluida la
salud mental como equilibrio de las funciones psquicas.

Sin embargo, la tendencia actual es considerar que el bien jurdico protegido es la salud humana en un
sentido amplio7, comprensiva tanto del bienestar fsico y mental, as como del sustrato corporal.
- Por salud entendemos un estado en que el organismo ejerce normalmente sus funciones.
- De esta manera, la integridad fsica pasa a ser una dimensin de la salud, no constituyendo un
objeto de proteccin autnomo, y que, incluso, es relegada a una posicin subordinada o
instrumental, ya que se estima que las alteraciones del cuerpo humano slo afectan al bien jurdico
en la medida en que supongan una merma funcional.

Por lo tanto, lo que se debe sancionar son aquellas conductas que ocasionan una ruptura de la armona o
normalidad del organismo mediante deterioros ms o menos graves de alguna de sus dimensiones.8

B. SUJETO PASIVO Y OBJETO MATERIAL


El sujeto pasivo y objeto material es otra persona, como aparece de la simple lectura de los artculos 395
y siguientes. Es decir, debe tratarse de una persona que no sea el delincuente. Con ello, se sigue la
impunidad de las autolesiones, que, sin embargo, pueden ser castigadas cuando se vinculan a otros bienes
jurdicos.
Este es el caso del art. 295 del Cdigo de Justicia Militar, que castiga al que "con objeto de sustraerse de
sus obligaciones militares, se mutilare o se procurare una enfermedad que le inhabilite para el servicio,
aunque sea temporalmente", o, incluso el art. 50 de la ley n20.000 (consumo de sustancias
estupefacientes en va pblica)

C. SISTEMATIZACIN
Los delitos contra la salud no se agotan en este ttulo, ya que fuera de l son numerosas las figuras que
directa o indirectamente tienden a la proteccin de ese mismo inters. As, los delitos contra la salud
pblica prrafo 14, Ttulo VI, Libro II; tal como los atentados contra la salud individual en delitos
complejos pluriofensivos- como el robo con lesiones-, o bien, como formas calificadas de un tipo simple,
las que priman sobre estas figuras que estudiamos por aplicacin del concurso aparente.

D. CLASIFICACIN
(1) mutilaciones:
- art. 395: castracin
- art. 396 inc. 1: mutilacin de miembro importante
- art. 396 inc. 2: mutilacin de miembro menos importante
(2) Lesiones propiamente tales:
- art. 397: graves (gravsimas/simplemente graves)
- art. 399: menos graves
- art. 494 n5: leves

7 En doctrina comparada se habla del concepto de incolumidad personal: Se habla de una configuracin ms amplia del bien
jurdico, para abarcar tanto los supuestos de lesiones como los de agresiones fsicas sin resultados lesivos. As, en Espaa, se
sanciona el maltrato de obra sin causar lesin, como figura paralela a la de lesiones propiamente tales, que exige un "menoscabo de la
integridad corporal o de la salud fsica o mental".
8La OMS define la salud como el "estado de bienestar fsico, mental y social del sujeto, que posee un mbito ms amplio que la
mera ausencia de enfermedad". mbito social: aquel en que el sujeto desarrolla su vida, y que se ve alterado por la agresin.
36
Se critica esta forma de estructurar el tratamiento de las lesiones en nuestra legislacin, especialmente por
su configuracin en trminos objetivos, ya que al diferenciar las figuras segn el resultado parece
relacionarse con un modelo de responsabilidad objetiva, contraria al principio de culpabilidad. Incluso
interpretando los tipos a la luz de dicho principio, es cuestionable que el principal criterio para diferenciar
la gravedad sea el resultado, cuando deberan considerarse tambin otros factores que inciden en el
desvalor de la conducta.

II. LESIONES PROPIAMENTE TALES

A. CLASES DE LESIONES

En nuestro sistema penal existen tres tipos de lesiones:


a) Lesiones graves: tipificadas en el art. 397 con el complemento de lo dispuesto en el art. 398. Se
definen en funcin de la magnitud de los resultados, segn lo cual pueden ser gravsimas o
simplemente graves. Si no se produce ninguno de los resultados descritos, se atiende a la calidad
de las personas y las circunstancias del hecho para subsumir la conducta en el tipo de lesiones
menos graves o leves.
b) Lesiones menos graves: art. 399
c) Lesiones leves descritas como falta en el art. 494 n5

B. CONDUCTA TPICA

1. LESIONES GRAVES:

El art. 397 limita las formas de comisin del delito a las conductas que expresamente establece: herir,
golpear y maltratar de obra.
De acuerdo al art. 398, pueden cometerse adems administrando a sabiendas sustancias o bebidas
nocivas, o abusando de la credulidad o flaqueza de espritu de la vctima.

Por lo tanto, se trata de un delito de forma vinculada: restringe los trminos en que se puede realizar
la conducta tpica, quedando fuera del tipo otros medios activos, no violentos, as como las conductas
omisivas.

En cuanto a la posibilidad de cometer el delito de lesiones graves por omisin, si bien en la prctica a
estos comportamientos se les puede atribuir el menoscabo a la salud de la vctima, las exigencias del
tipo descrito en el art. 397 lo impiden. Con todo, en relacin con los resultados constitutivos de
lesiones graves, la omisin podra tener cabida como abuso de credulidad o flaqueza de espritu, en
cumplimiento de los requisitos que ello implica.

2. LESIONES MENOS GRAVES

Respecto de las lesiones menos graves, por el contrario, se suele aceptar la comisin omisiva, teniendo
como base lo dispuesto en el artculo 399: "las lesiones no comprendidas en los artculos anteriores",
aludiendo entonces, tanto a medios diversos de comisin, entre los cuales podemos sealar los
omisivos, as como a resultados de menor entidad. Tampoco existen fundamentos para extender por
analoga al art. 399 la restriccin de medios que contempla el art. 397.
Sin embargo, una interpretacin minoritaria (Etcheberry) plantea que el tipo slo se restringe a las
lesiones de menor entidad como resultado, pero exige que se cometan a travs de las mismas
conductas que las descritas en el art. 397 que es el tipo fundamental.

3. EL PROBLEMA DE LAS VAS DE HECHO

En general, se entiende que los delitos que estudiamos delitos de lesin, porque la salud debe verse
efectivamente daada o menoscabada. Se discute, sin embargo, si se trata adems de delitos de
resultado, en que el tipo exige que se produzca un resultado lesivo que provoque alteraciones
orgnicas o fisiolgicas en la vctima, o bien, por el contrario, si no son de este tipo de delitos y basta

37
con un maltrato corporal que cause dolor o molestia aun cuando no deje huella en la vctima, no
afectando la salud, o hacindolo en un sentido muy amplio.9
En los delitos de mutilaciones, la referencia a la mutilacin es unvoca en el sentido de la accin y del
resultado, por lo que no cabe discusin.
En cuanto a las lesiones, pueden suscitarse algunas dudas, ya que la propia ley emplea este trmino
para aludir tanto a la accin de lesionar (art. 397), como al resultado o efecto de la conducta (art.
398).

Por ello, algunos sostienen que la amplitud de los trminos del art. 399 permite incluir resultados
distintos a los mencionados en los dos artculos anteriores, adems de conductas como las vas de
hecho o violencias fsicas en s mismas, aunque no tengan un efecto perdurable en la vctima.

Sin embargo, la mayora sostiene que en nuestro sistema jurdico penal las simples vas de hecho no
pueden quedar comprendidas en el concepto de lesiones, porque ello significara forzar excesivamente
la redaccin del tipo ya que se estara comprendiendo en l absolutamente cualquier conducta lesiva
asociada a un resultado de lesiones. Pese a que puede existir un dao a la salud en sentido amplio,
estaramos en cierto sentido ante una excepcin de la tutela de este bien jurdico.
Ello no obsta a que, eventualmente, el legislador haya recogido algunos de estos supuestos en la
configuracin de otros ilcitos.10

C. (1) LESIONES MENOS GRAVES: art. 399 (presidio menor en su grado mnimo/multa 11-20UTM)

Las lesiones menos graves constituyen una figura residual respecto de los dems supuestos de lesiones,
ya que las lesiones no comprendidas en ellos se reputan menos graves.
Adems, se requiere que la calidad de las personas y de las circunstancias del hecho permitan estimarlas
de esta entidad, ya que si estos criterios llevan a considerar que el injusto es menor, debern ser
consideradas leves.

El art. 401 contempla una agravante especial aplicable solo a las lesiones menos graves, que extiende el
grado de la pena hasta el grado medio y excluye la pena pecuniaria cuando las lesiones fueran inferidas a
guardadores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pblica.

Desde un punto de vista procesal, destaca que es un delito de accin penal pblica previa instancia
particular, y de aquellos respecto de los que es posible terminar el proceso a travs de un acuerdo
reparatorio.

D. (2) LESIONES GRAVES: art. 397 y 398


Art. 397:Herir, golpear, o maltratar de obra.

Art. 398: administrar a sabiendas, sustancias nocivas, o abusar de la credulidad o flaqueza de espritu
de la vctima.

CONDUCTA TPICA art. 398


La doctrina suele referirse al art. 398 como un tipo diverso, aunque referido a las lesiones graves, en
cuanto a las formas de comisin de ese delito. Se dice que es un delito con pluralidad de hiptesis
alternativas.

(1) Administrar a sabiendas sustancias nocivas

(a) Administrar. Se le atribuye un alcance amplio a esta expresin, comprendiendo la accin de


aplicar o introducir la sustancia nociva en el organismo de la vctima por cualquier va, incluso
emplendola a ella misma como autor material, y aun con su consentimiento.

9 En Espaa, por ejemplo, se sanciona expresamente el maltrato de obra sin causar lesin en caso de ofensa a la cnyuge o persona
ligada por relacin afectiva anloga, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. As como la sancin como falta de
golpear o maltratar de obra a otro sin causar lesin. Lo mismo en Alemania.
10 As,por ejemplo, las vas de hecho han sido calificadas como injuriosas en los art. 140 y 416 CP, adems de una sancin especfica
para el maltrato de obra constitutivo de torturas, VIF, o sobre miembros de las FFAA o Carabineros.
38
(b) Nocividad. Aptitud de la sustancia para causar dao a la salud de la vctima. Es difcil plantear
en abstracto el alcance de esta nocin, ya que pueden influir en los efectos de la sustancia factores
como las condiciones especiales de la vctima (es ms nocivo administrar un veneno a quin ya
est enfermo, que a alguien que est sano, por ejemplo). Si bien se reconoce que dentro del dao a
la salud se comprende el empeoramiento de un estado patolgico o el impedimento de una mejora,
no quedan incluidas conductas como la subdosificacin de medicamentos o del valor nutritivo de
alimentos, que eventualmente pueden subsumirse en las hiptesis de abuso de credulidad o
flaqueza de espritu.

(c) A sabiendas. La doctrina mayoritaria sostiene que se trata de un elemento subjetivo del tipo, segn
lo cual debemos entender la expresin como la conciencia de la toxicidad de la sustancia, y que su
administracin sea realizada con dolo directo, aunque no importara exigir que el fin perseguido
sea precisamente causar las lesiones. Respecto de la produccin del resultado, se podra admitir
dolo eventual, pero hay discrepancia en torno a la compatibilidad con la culpa.

(4) Abuso de credulidad o flaqueza de espritu


Supone un aprovechamiento de una situacin de superioridad del autor respecto de la vctima, que
puede deberse a una relacin de dependencia (abuso de credulidad), o a la inferioridad psquica de la
vctima (flaqueza de espritu). No se limitan las formas concretas que puede asumir el abuso.
Algunos interpretan que el verdadero abuso supone que el autor se comporte con pleno conocimiento
de las particularidades del sujeto pasivo, pero otros entienden que significa, simplemente, usar mal o
de modo indebido, por lo que no sera exigible ese grado de conocimiento.

CLASES DE LESIONES GRAVES

1. LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES


Producir al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das.
El criterio temporal utilizado, si bien es objetivo, es criticable:
(i) una lesin peligrosa para la vida puede tener una recuperacin rpida, por los avances de la
medicina o condiciones personales del paciente.
(ii) Del mismo modo, un deterioro instantneo o efmero de la salud puede ser mucho ms
significativo que una lesin temporal de ms de 30 das, complemente recuperable.
Como el Cdigo usa indistintamente las expresiones "enfermedad" o "incapacidad" para el trabajo, es
claro que no se exige que la "enfermedad" haya durado los 30 das, sino que est incapacitado para el
trabajo por dicho lapso de tiempo, ya que puede ser necesario para la recuperacin de la vctima.

2. LESIONES GRAVES GRAVSIMAS


Se requiere que se produzca alguno de los resultados previstos en la ley, siempre que sean permanentes
o duraderos.
a. Demencia
El uso comn le asigna un alcance amplio, que incluye tanto el dficit como el desorden mental.
Se discute si una perturbacin mental transitoria es suficiente para satisfacer las exigencias del
tipo; pero lo ms importante es la intensidad del cuadro de perturbacin mental, ms que la
duracin efectiva o el pronstico acerca de cunto pueda prolongarse. Debe ser equiparable a los
dems resultados que el tipo enumera.
Los trastornos que no alcancen a constituir demencia, por su poca intensidad, pueden ser castigados
como lesiones simplemente graves si duran ms de 30 das, o menos graves en caso contrario.
La demencia puede provenir de cambios fsicos en la estructura neuronal ocasionados por medios
fsicos- golpes, heridas, maltratos o administracin de sustancias nocivas- o morales, que pueden
generar terror o extrema tensin emocional, en la medida que constituyan alguna forma de abuso de
credulidad o flaqueza de espritu.

b. Inutilidad para el trabajo


Algunos autores consideran que la frmula legal debe entenderse referida a cualquier actividad
razonablemente posible para vctima, pero se critica que mientras ms especializada es la actividad
de la vctima, menos podra dedicarse a una diversa. Por eso, debe ponerse nfasis en la idea de lo
razonablemente posible, exigiendo que la inutilidad derive en una incapacidad para desempearse
en todas aquellas labores comprendidas en la esfera de lo que razonablemente pueda estimarse
como actividades afines.

39
c. Impotencia
Se refiere tanto a la impotencia generandi, como la impotencia coeundi, ya que ambas se
comprenden dentro del concepto jurdico de impotencia y son equiparables a los dems resultados
que menciona el tipo.

d. Impedimento de un miembro importante


Existe consenso en estimar como miembro toda parte del cuerpo dotada de funciones propias.
Adems, aunque el tipo no lo incluye expresamente, existe consenso en que la prdida de un
sentido tambin queda comprendido en la figura, porque si es la funcin lo que determina que una
parte del cuerpo se considere miembro, la incapacidad para cumplir la funcin puede considerarse
como un verdadero impedimento.

e. Notable deformidad
Suele decirse que la connotacin esttica que el legislador dio a este concepto dificulta de
sobremanera la determinacin de su alcance objetivo. Puede considerarse como parmetro que
debe tratarse de una alteracin de la normal disposicin de las partes externas del cuerpo, y que la
ley exige que sea "notable", lo que equivale a decir que la desfiguracin debe ser muy importante,
aunque no necesariamente irreversible, y debe ser tambin apreciable.11

E. (3) LESIONES LEVES: art. 494 n5


Aquellas que en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el art. 399, atendidas la calidad
de las personas y las circunstancias del hecho.
En ningn caso el tribunal podr calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas
mencionadas en el art. 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.

1. DISTINCIN ENTRE LESIONES LEVES Y MENOS GRAVES


Histricamente se ha criticado el sistema de distincin de las lesiones leves de las menos graves por su
incongruencia con el criterio general que inspira la clasificacin de las lesiones, en que lo decisivo es el
resultado, y porque la idea de calidad de las personas sugiere la menor consideracin social de las
lesiones sufridas por personas de inferior jerarqua. Se prestara para discriminaciones y atentara contra
el principio de legalidad al entregar al juez la definicin de los elementos del tipo.

Cabe recordar que la determinacin del carcter de las lesiones importa para la pena aplicable, siendo las
lesiones menos graves un delito y las leves una falta, lo que incide en la prescripcin, impunidad del iter
criminis y de la comisin culposa, as como en el procedimiento aplicable, entre otros.
En la prctica, es frecuente que se haga una referencia al tiempo que tardan en curarse como criterio
diferenciador consuetudinario: seran menos graves las lesiones que incapacitan para el trabajo o
necesitan asistencia mdica por ms de 15 das. La Ley 18.290 de trnsito, en su art. 193 establece
sanciones diferentes segn la gravedad de las lesiones causadas en casos de conduccin bajo influencia; y
para estos efectos, reputa leves todas las lesiones que produzcan incapacidad o enfermedad por mximo 7
das.

Sin embargo, estos criterios son inaplicables y carecen de fundamento en materia penal, porque son
contrarios a los parmetros que la propia ley ha establecido para formular la distincin entre lesiones
menos graves y leves. La norma del art. 494 n5 alude a criterios valorativos, y no al resultado o dao
producido, que, en concepto del tribunal, pueden fundamentar un injusto menor que el del simple delito
del art. 399.

a. Calidad de las personas.

Algunos autores han intentado vincular esta exigencia con un cierto vnculo de parentesco entre el
hechor y la vctima, siempre que no sea de los sealados en el art. 390, porque en tal caso, de
acuerdo con el art. 400, las lesiones seran siempre menos graves, y con agravante. Pero con la
modificacin de la ley sobre VIF, se hace casi imposible que la lesin a un pariente sea calificada
como lesiones leves.

11En derecho comparado se ha discutido si las condiciones personales de la vctima deben influir en la calificacin de la deformidad,
o si ello sera discriminatorio. Al respecto hay que considerar si la incidencia en el aspecto externo de la salud y calidad de vida de las
personas se produce en todo caso, o si estas condiciones pueden tener particular relevancia.
40
Por otra parte, hay quienes entienden que se refiere a las particulares condiciones de salud y
fortaleza fsica de la vctima. Lo esencial es que en conjunto con las circunstancias del hecho,
permitan afirmar un injusto menor.

b. Las circunstancias del hecho


Se trata de circunstancias que justifiquen el tratamiento privilegiado que significa la aplicacin del tipo
de lesiones leves, como las caractersticas del ataque, los medios empleador, la relacin entre los
sujetos, etc.

2. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
La oracin final, agregada por la ley n20.066, que impide calificar como leyes las lesiones cometidas
en contra de las personas mencionadas en su art. 5. Se podra plantear que de este modo la ley ha
creado un nuevo tipo penal de lesiones menos graves, definindose como tales en razn del contexto
intrafamiliar en que se cometen.
En realidad, se ha introducido un elemento negativo en el tipo de lesiones leves: para subsumir la
conducta en este tipo, es necesario que NO ocurra en el contexto de la violencia intrafamiliar. En
relacin con las lesiones menos graves, el juez puede prescindir del contexto intrafamiliar para
calificarlas de tales, sin perjuicio de que por su contexto intrafamiliar no se puede aplicar el art. 494
n5.

F. ASPECTOS SUBJETIVOS
Uno de los problemas ms complejos de los tipos de lesiones es aquel relativo a la discrepancia entre la
voluntad del agente y el resultado efectivamente producido. Los tipos penales de lesiones se encuentran
descritos en funcin de ciertos resultados mal llamados calificantes, pero esto no significa que baste la
existencia de un nimo general de lesionar para hacer responsable al autor por cualquiera de los resultados
concretos acaecidos. Siempre es necesario que el resultado sea cubierto por el dolo, sea directo o
eventual.

Al respecto, conviene considerar dos situaciones de discrepancia entre lo subjetivamente querido y lo


objetivamente realizado:
Intencin de slo castigar fsicamente (supone, al menos, dolo eventual de lesiones menos graves), y
resultado de lesiones graves: delitos preterintencional de lesiones graves
Intencin de castigar "sin medir las consecuencias" (dolo directo de lesiones simplemente graves, y
siquiera eventual de lesiones gravsimas), y resultado de lesiones gravsimas: delito doloso de lesiones
gravsimas.

La hiptesis de ausencia de dolo incluso eventual respecto del resultado de lesiones gravsimas, se resuelven
conforme a los principios del delito preterintencional, siempre que hubiere culpa respecto del exceso
resultado. Lo mismo cuando el resultado sea de lesiones graves y el dolo de lesiones ms leves. El problema
se produce entre las lesiones menos graves, y graves-gravsimas; pero no juegan las lesiones leves porque
son aquellas que en concepto del tribunal no son graves, lo que permite eludir el problema de la descripcin
legal.

III. MUTILACIONES
Corte y destruccin de cualquier miembro de la persona humana.

El concepto de mutilaciones implica al mismo tiempo las ideas de cortar o cercenar y la de menoscabo
corporal. Por miembro suele entenderse toda parte del cuerpo que el individuo emplea para las actividades
fsicas de su vida de relacin y las que cumplen una funcin especfica. Por lo tanto, no se restringe a las
extremidades, sino que se extiende a cualquier rgano que desarrolle funciones fisiolgicas determinadas,
en relacin con una mengua funcional.

A. CASTRACIN
Ablacin o extirpacin de los rganos generativos.

1. SUJETO PASIVO
Histricamente, el sentido que se ha dado al trmino castracin alude al corte de los rganos de
reproduccin masculinos, lo que ha llevado a algunos a afirmar que el sujeto pasivo de este delito
se refiere exclusivamente al varn. Sin embargo, una interpretacin teleolgica e, incluso literal, no
autoriza a la exclusin de la mujer como sujeto pasivo.

41
Lo que se protege aqu es la capacidad reproductiva, no la virilidad. La castracin, entonces, es
sinnimo de mutilacin de los rganos genitales de una persona cualquiera, sea que estn en el
interior o exterior del cuerpo.

2. CRITERIO OBJETIVO: menoscabo de la armona del organismo


Lo que en definitiva caracteriza este delito es el menoscabo de la armona del organismo, mediante
la supresin de la funcin de procreacin o de ejecucin del acto sexual. Por lo tanto, el delito slo
se perfecciona cuando se priva a la vctima de la posibilidad de generar o la de realizar el coito
normal.
Como se trata de una clase de mutilacin, no se comprenden los supuestos de esterilizacin en que
no tiene lugar la extirpacin de miembros.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA: MALICIA


Otro aspecto relevante respecto de este delito es el empleo del adverbio "maliciosamente", que la
Comisin Redactora us para reemplazar el trmino "de propsito" que utilizaba el proyecto
original. Tiene el efecto de limitar la tipicidad subjetiva al dolo directo, de modo que las acciones
culposas o con dolo eventual respecto de las castraciones son impunes.

B. MUTILACIN DE UN MIEMBRO IMPORTANTE


La que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba.

El Cdigo emplea los mismos trminos en el art. 397 n1 al tratar las lesiones graves gravsimas.
Sobre la coincidencia de la expresin, existen dos posturas en doctrina:

(1) Cierto sector de la doctrina sostiene que la expresin significa lo mismo en ambos casos, slo que
en las lesiones gravsimas el supuesto es ms amplio.
- Por una parte, porque en el caso de las lesiones se exige un "impedimento", y ste concepto es
ms amplio que el de mutilacin, pues se refiere a la inutilizacin en cualquier forma que
aunque no haya merma en la integridad anatmica.
- Por otra parte, porque en las lesiones gravsimas quedaran incluidas las mutilaciones sin dolo
directo (no maliciosas). Sin embargo, como el art. 397 n1 conlleva una mayor pena que las
mutilaciones, se critica esta interpretacin porque conduce a una doble paradoja: la amputacin
parcial tendra ms pena que la total; y la mutilacin con dolo directo tendra menos pena que si
se realiza con dolo eventual.

(2) Otros sostienen que el concepto de miembro importante no est tomado en el mismo sentido en
ambas disposiciones, siendo ms amplio en el caso de mutilaciones.
- En esta figura, las exigencias objetivas para considerar al miembro como importante son
menores, mientras que el miembro slo sera importante para el art.397 cuando el resultado sea
igualable a los dems que la disposicin menciona. Esta mayor exigencia se justifica, sobre
todo, considerando que este delito tiene una pena cercana a la de homicidio.
- Desde el punto de vista subjetivo, las exigencias son mayores en las mutilaciones, ya que exige
dolo directo.
- Esto significa que se aplicar el art. 397 n1 siempre que el impedimento del miembro sea
equiparable a los dems resultados del art. 397, sea ejecutado con dolo directo o eventual.

C. MUTILACIN DE UN MIEMBRO MENOS IMPORTANTE


Como consecuencia de la mutilacin la vctima no queda impedida de valerse por s misma o de
ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba.

Los ejemplos puestos por el legislador para los casos de miembros menos importantes parecen indicar
que la decisin sobre su importancia es de carcter absolutamente objetivo, sin considerar las
circunstancias especiales de la vctima que podran determinar una mayor gravedad en la prdida de
cierto miembro, por ejemplo, un dedo para un pianista. Por otra parte, la exigencia de dolo directo deja
las hiptesis de mutilaciones con dolo eventual incluidas dentro de las lesiones simplemente graves,
porque la enfermedad generalmente durar ms de 30 das. Pero si as no fuera, se aplicara el de
lesiones menos graves, y no el de mutilacin de miembro menos importante.

42
IV. AGRAVANTE GENERAL DEL ART. 400

Si los hechos a que se refieren los artculos anteriores de este prrafo se ejecutan en contra de alguna de
las personas que menciona el art. 5 de la ley de VIF, o con cualquiera de las circunstancias segunda,
tercera y cuarta del nmero 1 del artculo 391, las penas se aumentarn en un grado.

Se trata de una agravante calificada, ya que eleva la escala penal; y adems especial/especfica en cuanto a su
aplicacin. Esta agravante es comn a todas las formas de lesiones en sentido amplio, excluyndose slo las
lesiones leves por estar fuera del prrafo.

(A) Cometer el delito contra alguna de las personas sealadas en el art. 5 de la ley sobre VIF
Se incluyen:
- Cnyuge
- Conviviente
- parientes por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta o colateral hasta el 3 grado inclusive,
del propio ofensor o de su cnyuge o conviviente
- entre los padres de un hijo comn
- menor de edad o discapacitada bajo dependencia o cuidado de cualquiera de los miembros del
grupo familiar.

El fundamento de esta agravante radica en que el ncleo familiar es la base esencial de la formacin de
de los individuos que actuarn en la sociedad. Sin embargo, los autores critican el hecho que estas
relaciones familiares fundamenten por s solas la agravacin, ms an tratndose de una agravante
calificada.

Por otra parte, la aplicabilidad de esta agravante no procede en aquellos supuestos en que las lesiones
no hayan sido calificadas como leves, pese a su entidad de tales, por haberse cometido en el contexto
intrafamiliar, pues entonces, se volvera a considerar la misma circunstancia para volver a agravar la
pena, vulnerndose el non bis in dem.
Cuando el hecho es calificado como lesiones menos graves en razn de las circunstancias del hecho o
de la calidad de las personas, el juez est obligado a aplicar la agravante; si se acredita adems la
existencia de un contexto intrafamiliar, por el contrario, las mismas circunstancias del hecho o la
calidad de las personas conducen a calificar el delito como lesiones leves, el juez debe calificar el
hecho como lesiones menos graves en virtud del contexto intrafamiliar, caso en que no ser posible
agravar la pena conforme al art. 400.

(B) Cometer el delito por premio o promesa remuneratoria, por medio de veneno, o con
ensaamiento.

V. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Y EL DELITO DE MALTRATO HABITUAL


La ley 20.066 establece un rgimen especial para las situaciones de violencia en la familia, que trasciende el
mbito tpico de las lesiones.
Se define la conducta constitutiva de VIF como todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o
psquica de ciertas personas enumeradas en el art. 5 de dicha ley. Se trata de un concepto amplio que abarca
situaciones no constitutivas de delito, as como otras que pueden configurar el delito de maltrato habitual,
tipificado en el art.14 de la misma ley, o bien, otras figuras tradicionales.

Por otra parte, la ley 20.066 crea el delito de maltrato habitual: El ejercicio habitual de violencia fsica o
psquica respecto de alguna de las personas referidas en el art. 5 se sancionar con la pena de presidio
menor en su grado mnimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el
cual se aplicar solo la pena asignada por ley a ste.
Es un delito expresamente subsidiario respecto de los casos en que la violencia sea constitutiva de un delito
ms grave segn la pena asignada en abstracto a dichas figuras.
La amplitud de la descripcin de la conducta permite subsumir en el tipo comportamientos omisivos, vas de
hecho, y toda forma de violencia psquica, aun cuando no exista alteracin fisiolgica alguna, siempre que
implique un sufrimiento de cierta entidad.
Cuando se produce un resultado lesivo, se desplaza este delito por los tipos de lesiones propiamente tales, sea
por subsidiariedad en relacin con las lesiones graves, o por consuncin en relacin con las lesiones menos
graves reiteradas.

43
EJERCICIOS

1. Inventa una definicin de cada una de las conductas que integran el delito de lesiones

a. Herir: romper o abrir la carne o hueso


b. Golpear: impactar fsicamente a otra persona
c. Maltratar de obra: producir un dao en el cuerpo o salud de la persona aun cuando no causa un
dao apreciable por los sentidos. Ni herir ni golpear.

2. inventa situaciones concretas que puedan quedar comprendidas dentro del concepto de maltrato de
obra

3. inventa situaciones concretas en que haya abuso de credulidad y de la flaqueza de espritu de la


vctima.
Sin que exista herida, maltrato, o golpear.

abuso de credulidad
- curandero: engaa a la gente.
- gua de una persona ciega que no le avisa de un hoyo en la calle.
flaqueza de espritu
- secta
- alcohlico que no puede resistirse.
En la medida en que no se pueda subsumir en la conducta de administrar sustancias nocivas como autor
mediato, en el tipo del art. 397 porque el autor mismo no administra la sustancia, sino que se abusa de la
propia vctima para que ella misma lo haga, se puede intentar subsumir en el caso de flaqueza de espritu
o abuso de credulidad.

4. Jernimo golpea a Benito, con el propsito de dejarlo demente. No lo consigue, pero s lo deja
incapacitado para trabajar durante 40 das. Cmo lo castigaras?

Situacin: Dolo de lesiones gravsimas, resultado de lesiones simplemente graves.

Sancin:
- por delito de lesiones simplemente graves, en grado de consumado. Con dolo eventual de producir
lesiones de menor entidad; o

- Delito frustrado de lesiones graves gravsimas, y consumado de lesiones graves. Sancin por delito
frustrado de lesiones graves gravsimas.

Atendiendo al carcter objetivo del delito, que se refleja en un resultado determinado, sancionamos por
lesiones simplemente graves, que son las efectivamente producidas.

En cuanto al dolo, al querer producir un resultado ms grave, puede aceptarse como efecto eventual que se
produzca un menor resultado. O bien, decir que se trata de dolo directo, ya que al querer dejarlo demente,
quedara incapacitado de por vida, y no solamente por 40 das. La incapacidad para el trabajo estaba
implcita en la conducta querida.

Ahora, sancionar solo por las lesiones simplemente graves, no se abarca el desvalor la conducta en la pena
aplicada.

Pero, no basta con un dolo genrico de lesionar, sino que es necesario un dolo que abarque todos los
elementos especficos del tipo que se trata en particular.

Atendiendo a las penas aplicables:


- lesiones gravsimas frustradas: p. mayor mnimo --> p. menor mximo
- lesiones simplemente graves consumadas: p. menor medio
Hay una diferencia de un grado de penalidad.

44
Hay un mayor desvalor en el delito

Acreditar que el medio utilizado era capaz de producir el resultado de lesiones gravsimas y que haba dolo
de hacerlo. En un delito frustrado de lesiones, es probable que resulte con lesiones de menor entidad.
Aunque no es un requisito indispensable que la vctima resulte lesionada en el delito frustrado, el desvalor
del dao efectivamente producido puede abarcarse en el delito frustrado.

Cada uno de los tipos del art. 397 tiene un dolo propio.

5. Ahora, supongamos lo inverso: Jernimo pretenda dejarlo incapacitado para trabajar durante
cuarenta das, pero ocasiona la demencia de Benito.

dolo de lesiones graves, ocasiona lesiones gravsimas. delito doloso de lesiones gravsimas
delito preterintencional: lesiones simplemente graves --> lesiones gravsimas.
Siempre que haya dolo eventual o culpa en el exceso delictivo.

Dolo de Jernimo encaminado a causar lesiones importantes, de cierta entidad, por lo que se puede deducir
que previ, pudo prever, y que incluso acept la posibilidad de causar un resultado ms grave. No est seguro
de que puede producir un resultado mayor, pese a lo cual, acta.

Garrido Montt seala que de comprobarse que hay dolo de causar lesiones gravsimas, hay al menos dolo
eventual de homicidio. No se puede descartar ese resultado, y que con la conducta tambin se causa ese
riesgo. Lo mismo respecto de las lesiones. Si se tiene dolo de producir unas lesiones de cierta intensidad,
podemos hablar incluso de tentativa de delitos mayores (sin perjuicio de la discusin de que si se puede
sancionar la tentativa o el delito frustrado habiendo solo dolo eventual, ya que la doctrina mayoritaria, seala
que se requiere dolo directo respecto de estos delitos).

Imputar dolo eventual o culpa tiene consecuencias en la pena aplicable.

6. Jernimo golpea la mano de Benito con un bate. No le interesa qu efectos puede causarle, slo
quiere pegarle fuerte. El golpe le arranca un dedo. Cmo calificaras la conducta de Jernimo?

golpea: conducta de lesiones graves.


sin medir consecuencias
golpe afecta un dedo: mutilacin de un miembro menos importante (art. 396 inc. 2)

dolo de lesiones graves, resultado de mutilacin. al menos dolo eventual --> lesiones menos graves.
Mutilacin exige dolo directo.

7. inventa situaciones concretas de lesiones que estn justificadas en virtud del artculo 10 n10 del
Cdigo Penal.
cumplimiento de un deber/ejercicio de un cargo u oficio pblico.

8. En tu concepto, opera el consentimiento como causal de justificacin en estos delitos?


SI: no se sancionan las autolesiones

No: aun con consentimiento las lesiones son causadas por alguien ms.

9. Cul es la situacin penal del boxeador que da muerte a su contender, durante el curso de un
combate en el que se han respetado estrictamente las reglas del juego?
Resultado muerte = homicidio

a) cuasidelito de homicidio: no hay dolo de matar, pero puede preverse el resultado de la muerte en una
pelea de este tipo, incluso respetndose las reglas del juego. El grado de agresividad desplegado por las
conductas de los boxeadores es suficiente para poder producir lesiones mayores a las que efectivamente
se causan dentro del "riesgo permitido" del deporte. Habra culpa porque pudiendo preverse, no fue
previsto. Sancionado por el art. 490.

45
b) Homicidio con dolo eventual: similar a lo anterior, pero se previeron y aceptaron las posibilidades de
muerte respecto de la conducta realizada. Homicidio simple consumado.

c) homicidio simple, pero opera eximente de caso fortuito (?): en caso de que la muerte no pueda ser
imputable a la conducta del boxeador. Se realiza un acto lcito (conducta de golpear en pelea de boxeo
respetando todas las reglas es un riesgo permitido), se emplea la debida diligencia (se respetan todas las
reglas), mal por mero accidente. IMPUNE
d)

10. Jernimo quiere vengarse de Clemencia, por lo que decide seducirla y mantener relaciones
sexuales con ella para contagiarle el virus del SIDA de que sabe es portador. Cmo lo castigaras si
Clemencia efectivamente resulta contagiada?

Dolo de contagiarla, se produce el resultado.

a) lesiones graves gravsimas:


- hay resultados permanentes/duraderos
- impotencia coeundi: incapacidad de relacionarse sexualmente con otras personas. impotencia en trminos
jurdicos
R: tiene la capacidad de relacionarse sexualmente, no es una aptitud que haya perdido, sino que ya no lo
har por peligro de contagiar. Es un impedimento absoluto, pero no es funcional.

b) lesiones graves: abuso de la credulidad o flaqueza de espritu


aprovechamiento de una situacin de superioridad, no se limita la forma concreta que puede revestir el
abuso.

c) lesiones menos graves: no cabe en la hiptesis de lesiones gravsimas ni graves.

d) No cabe en ninguna de las hiptesis de lesiones: no se produce ninguno de los resultados de las lesiones
gravsimas o simplemente graves, tampoco de las menos graves.

11. Supongamos ahora que Jernimo y Clemencia son amantes. Jernimo se entera de que es portador
del virus del SIDA y se lo comunica a Clemencia, pese a lo cual ella accede a tener relaciones sexuales
con l. Cul es la situacin penal de Jernimo si Clemencia resulta contagiada?

Depende de si aceptamos o no el consentimiento como causa de justificacin de las lesiones, y si creemos


que el contagio cabe dentro de alguna de las hiptesis de lesiones.

12. Despus de atender a Clemencia en su parto, Jernimo aprovecha la situacin para ligar sus
trompas e impedir que pueda tener ms hijos, pues considera que ya hay demasiados nios en el
mundo. Comete algn delito? Cul?

a) castracin: se afecta un rgano generativo.

b) lesiones graves gravsimas: impedimento miembro importante. El resultado de la lesin es igualable en


importancia a los dems resultados lesivos que exige el tipo del art. 397. No hay castracin propiamente,
ya que no hay una extirpacin efectiva del rgano reproductor, sino ms bien una forma de impedir su
normal funcionamiento.

13. Qu relacin concursal existe entre la mutilacin de un miembro importante y las lesiones graves
gravsimas del art. 397 n1? Cmo se resuelve?
Concurso aparente, por especialidad/absorcin dependiendo el caso.

14. Cul es la situacin penal de un mdico que amputa una pierna debido a una infeccin
incontrolada que la afecta? Y si afecta los rganos genitales de un varn en una intervencin de
"cambio de sexo"?
- amparado por causal eximente de responsabilidad penal: conducta lcita.
- Conducta es lcita.

46
DELITOS CULPOSOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD

I. PUNIBILIDAD DE LOS DELITOS CULPOSOS

El sistema penal chileno utiliza un sistema mixto para el castigo de los delitos culposos, mezclando entre:
- numerus apertus: la regla general es que todos los delitos admiten comisin culposa
- numerus clausus: la ley indica especficamente qu delitos admiten ejecucin culposa, pero la regla
general es que slo se castiguen las acciones tpicas cometidas con dolo.

La regla general en virtud de los artculos 4 y 10n13 es la impunidad de los cuasidelitos, en tanto existen
figuras culposas especficas en nuestro Cdigo Penal, como el art. 224 n1 sobre prevaricacin, entre otros.
12

Pero, adems, el ttulo X del Libro II del Cdigo Penal contiene tres artculos que establecen una frmula
abierta para el castigo de la comisin culposa de los crmenes o simples delitos contra las personas,
entendiendo por tales aquellos que se encuentran regulados en el Ttulo VIII del Libro II del CP.

Conviene recordar que el objeto del castigo de los delitos culposos es motivar a los individuos a que en su
actuar empleen todo el cuidado necesario para no lesionar bienes jurdicos. Como consecuencia de ello, el
ncleo de estos tipos es una divergencia entre la accin realizada y la que debera haber sido ejecutada en
virtud de un deber de cuidado.

II. ESTRUCTURA DE LOS DELITOS CULPOSOS

No existe completa claridad sobre la estructura del injusto imprudente.

La posicin dominante sostiene que para que se configure un delito culposo se requiere una dimensin
objetiva, y otra subjetiva.

A. ELEMENTOS OBJETIVOS

Se requiere en primer lugar, la concurrencia objetiva de la descripcin tpica, lo que supone la


realizacin de una conducta voluntaria con infraccin a la norma de cuidado - desvalor de accin- y
una determinada lesin de un bien jurdico penal- desvalor de resultado-.

En otras palabras, el factor de imputacin en los delitos culposos es la infraccin al deber de cuidado
que crea un riesgo prohibido, que se concreta en el resultado.

La infraccin al deber de cuidado se concibe, mayoritariamente, como de carcter objetivo - lo que


tambin se conoce como un criterio generalizador13 para analizar la vulneracin del cuidado debido-,
porque lo que interesa para efectos de la tipicidad es el cuidado que un hombre comn hubiese podido
emplear, y no el que en el caso concreto poda aplicar el autor (lo que es relevante en materia de
culpabilidad).
Adems, es un criterio normativo, porque se valoran los hechos conforme a la conducta que un hombre
razonable y prudente habra ejecutado.
Si existen conocimientos especiales en el sujeto cuya conducta se analiza, stos deben ser considerados,
ya que son esos conocimientos los que hacen previsible el resultado para una persona media, y, por tanto,
que la conducta se considere contraria al deber de cuidado.

B. ELEMENTOS SUBJETIVOS

Desde el punto de vista de la tipicidad subjetiva, sabemos que no debe existir dolo respecto del hecho
resultante. La culpa se plantea como un criterio de imputacin subjetiva que subroga el dolo faltante,
entendido como la incapacidad, contraria a cuidado, de evitar la realizacin del tipo.

12 art. 234 malversacin por apropiacin; art. 243, inciso 2 relativo al quebrantamiento de sellos; art. 302 evasin de detenidos, etc.
13 Por oposicin a un criterio individualizador por el que se considera introducir tambin elementos individualizadores derivados de
las caractersticas personales del autor.
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En este sentido, puede haber culpa con representacin o sin representacin, que la doctrina denomina
culpa consciente y culpa inconsciente, respectivamente.
- culpa consciente: El autor cree equivocadamente que ser capaz de evitar el resultado daoso.
- culpa inconsciente: el sujeto ni siquiera percibe la posible realizacin del hecho tpico.
En ambos casos, la ocurrencia del hecho daoso debe ser previsible, ya que de lo contrario no se puede
afirmar la falta de cuidado que es la estructura bsica de la tipicidad de las figuras culposas.

C. FORMAS PARTICULARES DE CULPA

La doctrina suele distinguir entre distintas formas de culpa, dotadas de sus propias caractersticas:

1. NEGLIGENCIA: infraccin al deber de cuidado como producto de la falta de actividad del


sujeto.
2. IMPRUDENCIA: actuar excesivo, afrontamiento del riesgo ms all de lo razonable.
3. IMPERICIA: realizar una determinada actividad sin contar con los conocimientos o destrezas
necesarias, por lo que se trata en realidad, de una forma especfica de negligencia o imprudencia.
4. INFRACCIN DE REGLAMENTOS: forma compleja de negligencia o imprudencia que necesita
de dos requisitos:
- transgresin de un reglamento en forma dolosa o culposa
- que la infraccin d lugar a una actuacin culposa.
La distincin esencial es entre imprudencia o negligencia, ya que la impericia y la infraccin de
reglamentos son solo formas especficas de las dos primeras. Con todo, el CP utiliza diversas expresiones
para referirse a la culpa sin distinguir tcnicamente entre ellas.

D. CONDUCTA ACTIVA U OMISIVA

En el contexto de los delitos culposos, la accin y la omisin como formas de comportamiento, son casi
siempre intercambiables. El actuar excesivo propio de la imprudencia supone una omisin que podra
calificarse como negligencia. En todo caso, lo esencial es que se infringe el deber de cuidado debido, de
modo prudente de acuerdo a la situacin. 14

E. RESULTADO
Debe ser previsible y objetivamente imputable a la conducta que expresa la falta de cuidado.

F. CORTE SUPREMA
Nuestra Corte Suprema estructura los delitos culposos, estableciendo que para imputar responsabilidad
culposa es necesario:
a) comportamiento voluntario: accin u omisin.
b) que origine un resultad antijurdico
c) que el resultado sea previsible
d) obligacin de preverlo
e) relacin causal

III. LOS DELITOS CULPOSOS CONTRA LAS PERSONAS

Los artculos 490 y 492 contienen una remisin genrica a los crmenes y simples delitos contra las personas.
Sin embargo, existe unanimidad en la doctrina para reconocer que no todos los crmenes y simples delitos de
esa clase admiten comisin culposa.

A. DELITOS QUE NO ADMITEN COMISIN CULPOSA


1) Parricidio: requiere conocimiento del vnculo de parentesco, lo que implica que la concurrencia de
dicho vnculo debe estar cubierta por el dolo, razn por la cual no puede cometerse por culpa.

2) infanticidio: aunque no se exige expresamente, se entiende que tambin debe concurrir el


conocimiento del vnculo del autor con la vctima.

14Segn el Profesor Van Weezel: se produce un entrecruzamiento del deber de cuidado cuya infraccin hace nacer la imprudencia,
con el deber que emana de la posicin de garante, que a su vez fundamenta y hace nacer la omisin. Ambos, deber de cuidado y
posicin de garante tienen un mismo fundamento: la realizacin de una conducta riesgosa para los bienes jurdicos.
48
3) Homicidio calificado: el dolo debe cubrir la calificante. Adems, por las caractersticas propias de las
calificantes, el hecho de que stas concurran supondra dolo directo del autor respecto del resultado
(la muerte de la vctima).

El hecho de que estos tres delitos no puedan cometerse con culpa, no significa la impunidad del
delincuente. Por el contrario, ste ser responsable como autor de homicidio simple culposo. En la
prctica, adems, la calificacin como parricidio culposo u homicidio simple culposo no tiene mayor
relevancia, porque en cualquier caso el hecho puede subsumirse en la hiptesis genrica del art. 490 n1.

4) castracin y mutilaciones: ambos delitos exigen malicia, por lo que no son punibles a ttulo de
culpa. Pueden sancionarse por cuasidelito de lesiones graves o menos leves.
5) auxilio al suicidio: debe actuarse con "conocimiento de causa".
6) delitos contra el honor:
- injuria: exige una actuacin en deshonra, menosprecio o desprecio de la vctima, lo que es
incompatible con la culpa.
- calumnia: requiere conciencia de la falsedad de la acusacin.
7) aborto, abandono de personas, lesiones leves, y omisin de socorro: no estn tratadas en el Ttulo
VIII

B. DELITOS QUE S ADMITEN COMISIN CULPOSA


Hechos todos los descartes anteriores, solo quedan los delitos de homicidio simple, lesiones graves y
menos graves. En otras palabras, la remisin aparentemente amplia del art. 490 y ss termina reducida solo
al reconocimiento del delito culposo de homicidio y lesiones. Por ello, algunos prefieren calificar nuestro
sistema de incriminacin de la culpa como un modelo de numerus clausus imperfecto.

C. CONDUCTA TPICA
Las disposiciones relativas a los cuasidelitos contra las personas no precisan cul es la conducta que se
sanciona. Utilizan frmulas amplias, y por lo tanto, el tipo debe ser complementado con las conductas que
se mencionen en las figuras dolosas a las cuales ellos se remiten.

Ahora bien, en el caso de los delitos doloso, la conducta que el sujeto realiza en el mundo real puede ser
fcilmente encasillada dentro del concepto jurdico que sirve de base al tipo, porque ella posee en s
misma un desvalor de ilicitud relacionado con el bien jurdico que se pretende tutelar. En el caso de los
delitos culposos, en cambio, la conducta que el sujeto realiza no admite esa subsuncin en el concepto
jurdico utilizado por el tipo; ms an, generalmente es una conducta lcita.
Para poder asimilar la conducta realmente ejecutada a los trminos que la ley utiliza se usa la nocin del
infraccin de deber ya expuesta. Es preciso en todo caso, que se incurra en la clase y grado de culpa que
el tipo indica.

D. ART. 490
El que por imprudencia temera ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituira un crimen o
simple delito contra las personas.

En la configuracin particular de este tipo lo que se exige es imprudencia temeraria, el grado mximo de
culpa. Haciendo un paralelo con el Derecho Civil, corresponde a la culpa grave, en que la temeridad se
traduce en que el autor somete el bien jurdico a un riesgo de gran entidad, sin observar si siquiera el
mnimo de cuidado que la situacin aconsejaba, habiendo una infraccin grosera de normas de cuidado
elementales.
Como la frmula alude a la ejecucin de un hecho, su aplicacin se restringe nicamente a
comportamientos activos.

E. ART. 491
Este artculo sanciona dos hiptesis:
a) profesional de la salud que causa la muerte o lesiones de una persona por negligencia culpable.
b) dueo de un animal feroz que causa la muerte o lesiones de otra persona, por haber incurrido en
descuido culpable.

La doctrina concuerda en que el CP no castiga el equivalente a lo que en Derecho Civil llaman la culpa
levsima, es decir, las faltas mnimas de cuidado. Lo impide el principio de extrema necesidad de la
intervencin punitiva, por el cual el Derecho Penal no puede castigar todo aquello que sea ilcito; y, en

49
segundo lugar, porque el castigo de toda forma de culpa importara una paralizacin de numerosas
actividades que en s mismas son riesgosas, pero necesarias para la comunidad, como la actividad mdica.

Un sector de la doctrina sostiene, incluso, que la negligencia o descuido culpable a que se refiere el art.
491 equivaldra en gravedad a la temeridad que exige el art. 490, ya que en estos casos la culpa proviene
del incumplimiento de un deber especfico que pesa en razn de una funcin - profesionales de la salud- o
por una determinada situacin que est a cargo del sujeto activo - dueo del animal feroz-. Para expresar
la gravedad de la culpa el legislador simplemente no pudo utilizar de nuevo el adjetivo "temerario"
porque semnticamente no cabe calificar as el incumplimiento de tales deberes, vindose forzado a
emplear un adjetivo - "culpable"- que fuera compatible con ellos.

Otro sector de la doctrina sostiene que estas situaciones equivaldran a la mera imprudencia o negligencia
(que equivale a la culpa leve civil). Esto, porque si los profesionales de la salud o tenedores de animales
feroces tiene un deber especial de cuidado, por el mayor riesgo que implica su profesin o tenencia, es
lgico que se les exija ms que al comn de los individuos y que se les sancione no slo cuando incurran
en una temeridad, sino que tambin cuando incurran en una falta de cuidado ordinaria.
Por otra parte, si el cuidado exigido fuese el mximo, el art. 491 quedara prcticamente intil porque el
art. 490 que exige el mximo es de sujeto indiferente, captando de todos modos los comportamientos del
art. 491.

F. ART. 492
Quien causare la muerte o lesiones en otra persona con infraccin de reglamentos y por mera
imprudencia o negligencia.

Se sanciona una mediana falta de cuidado, o imprudencia leve. Pero a la conducta imprudente se le agrega
un requisito adicional: una infraccin reglamentaria, que puede ser dolosa o al menos culposa. En estos
casos, por ende, la infraccin de reglamentos no implica exigir un mayor grado de culpa, sino que es una
forma de delimitar las fuentes a partir de las cuales se puede construir la infraccin del deber de cuidado.

El reglamento puede ser cualquiera, aunque en la mayor parte de los casos lo infringido son las normas
que regulan el trnsito vehicular. Puede tratarse, incluso, de un texto de jerarqua inferior a la legal, caso
en que el art. 492 asume la condicin de "ley penal en blanco propia", pero no infringe el principio
constitucional porque la ley "incompleta" de todos modos contendra la descripcin de las conductas
merecedoras de sancin. Es ms, la remisin a un reglamento refuerza los principios garantistas, ya que se
limita su campo de aplicacin, excluyendo otras fuentes de omisin de la diligencia debida.

La disposicin incluye de forma expresa la conducta omisiva, que se aade a la frmula empleada en el
art. 490.

IV. PENALIDAD DE LOS DELITOS CULPOSOS

El ttulo de los cuasidelitos se inicia con el art. 490 que contempla el sistema de penas aplicable tambin a las
dems disposiciones, el que se estructura por remisin a la penalidad que tendra el hecho doloso.
- Si el hecho doloso importare un crimen, su comisin culposa se sanciona con reclusin o relegacin
menores en sus grados mnimo a medios.
- si el hecho doloso importare un simple delito, su comisin culposa se sanciona con reclusin o
relegacin menor en sus grado mnimo, o con multa de 11 a 20 UTM.

Adems, cabe recordar algunas cuestiones relativas a los delitos culposos:

1) La doctrina concuerda en que las causales de justificacin, inimputabilidad e inexigibilidad son


aplicables a los delitos culposos.

2) Circunstancias modificatorias:
- No tienen aplicacin las circunstancias agravantes, ya que suponen como requisito subjetivo la
voluntariedad de actuacin del sujeto, lo que es incompatible con el comportamiento culposo. El
principio de culpabilidad requiere que todo lo que sirva para fundamentar o agravar el castigo de una
persona haya sido considerado y aceptado por esta al momento de actuar.
- las atenuantes son aplicables pues tienen un efecto restrictivo de la pena.

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3) No opera la participacin en los delitos culposos, ya que se opone a ello el principio de convergencia. El
encubrimiento s es punible, por tratarse de un delito autnomo.

4) coautora: nada impide que se cometa un mismo delito culposo al mismo tiempo por varias personas, cada
una de las cuales ser castigada como autora en virtud de su propia falta de cuidado.

5) No son punibles las figuras de iter criminis, ya que requieren intencin de consumar el delito como
fundamento de su castigo.

6) Las reglas sobre concursos son aplicables a los delitos culposos. Sin embargo, no tiene cabida el concurso
medial, porque los cuasidelitos son incompatibles con la exigencia de que uno de los hechos sea medio
necesario para la comisin de otro.

7) Cuando se imputa una conducta con pluralidad de resultados, se discute si debe valorarse como un nico
delito, porque ha existido una sola infraccin de deber de cuidado, o si existen tantos delitos como resultados
provocados que debern enjuiciarse conforme a lo dispuesto en el art. 75 a propsito del concurso ideal.

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EJERCICIOS

1. Vamos a suponer que se acuerda sustituir el rgimen chileno sobre el castigo de los delitos culposos
por un sistema de numerus apertus y que te encargan que redactes el precepto legal que debe
disponer tal cosa. Cmo lo redactaras?

Es cuasidelito toda accin u omisin que, no siendo voluntaria ni prevista por el autor, se constituye como
una infraccin a un deber de cuidado que ste deba observar, siempre que el resultado lesivo haya sido
previsible y que haya debido ser previsto.

2. Examina el tipo del art. 224 n1 del Cdigo Penal y seala qu crtica te merece la forma en que all
se menciona la culpa.

"Por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal"

3. Segn tu opinin, las frmulas tpicas de los artculos 490 y siguientes, pueden aplicarse respecto
del tipo de la figura de lesiones que contempla el artculo 398?

NO: el tipo exige dos elementos subjetivos que permiten excluir la culpa que son el saber de la nocividad de
la sustancia administrada y el abuso, que implica dolo.

SI: el "a sabiendas" del art. 398 se refiere a la nocividad de la sustancia y no necesariamente a administrarlo
sabiendo los efectos concretos que se podran producir, por lo que el resultado de lesiones graves se puede
producir de todas maneras administrando la sustancia, pero creyendo que se podr evitar ese resultado
nocivo.
"Abuso de credulidad o flaqueza de espritu" no, porque el abuso supone un reconocer una situacin de
superioridad y querer aprovecharse de ella.

4. Segn tu opinin, qu otros delitos deberan admitir la forma de ejecucin culposa (fuera de los
que actualmente admiten esa posibilidad).

5. Crees que existe alguna agravante que se pueda aplicar al autor de un delito culposo?
- abuso de fuerza
- Calamidad o desgracia
- Reincidencia
- Quebrantamiento
- Armas
6. Anglica est muy angustiada, porque su hijo de tres aos padece una grave enfermedad, y segn
el mdico que lo trata, es posible que muera. Marta, su vecina, le aconseja que suministre al nio
un jarabe que es muy efectivo en los adultos, pero le advierte que la etiqueta dice que no debe ser
administrado a los nios, porque puede producir alteraciones cardiacas. Anglica decide
suministrar el jarabe al nio. Piensa que es preferible correr el riesgo, porque en caso de
producirse una alteracin de esa ndole, un tratamiento cardiolgico podr salvarlo. El Nio
muere de un paro cardiaco, causado por la ingesta del jarabe. Cul es la responsabilidad de
Marta y Anglica por la muerte del nio?

a) Marta
- Delito culposo: sabe de los efectos nocivos del jarabe. Advierte sobre ellos, no infringe su deber
de cuidado. Dada su calidad de partcipe, es impune.
- Delito dolo eventual: advierte debidamente, no se puede imputar el delito
b) Anglica
- No se cumple el requisito del tipo del art. 490 q sera el nico posiblemente aplicable al caso, que es
la imprudencia temeraria. No delito culposo.

- sabiendo de la nocividad del jarabe, lo administra de todas maneras, creyendo que podr evitar el
resultado. Dolo eventual homicidio simple. Homicidio calificado y parricidio exigen dolo directo.

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7. Benito sabe manejar bien y tiene auto propio, pero todava no posee licencia de conducir, pues
tiene solo 17 aos. Su amigo Jernimo le convence de que salgan a dar una vuelta. Durante el
trayecto, Benito va aumentando la velocidad, a instancias de Jernimo. Al transitar por una calle,
una mujer-Pilar- sale desde atrs de un auto estacionado y se cruza frente al vehculo de Benito, en
forma totalmente repentina e imprevisible. Pilar resulta arrollada por el vehculo y muere
inmediatamente. Durante la investigacin, se comprueba que Pilar, que haba intentado suicidarse
varias veces, se arroj sobre el vehculo en movimiento, de tal manera que Benito no habra podido
evitar atropellarla en ningn caso. Cul es la situacin penal de Benito y Jernimo en los
siguientes casos?
a) Benito conduca a exceso de velocidad

Independientemente de los deseos de muerte de Pilar, la conducta realizada por Benito excede el
riesgo permitido, y por tanto, es imprudente. Art. 492, infraccin de reglamentos.

No se puede castigar porque no era previsible matar en concreto a Pilar.

b) Benito conduca a 60 km/hr en una zona en que esa era la velocidad mxima permitida.
No slo no infringe su deber de cuidado, sino que tampoco se le puede imputar a ttulo de culpa
porque no era previsible.

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DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL

I. BIEN JURDICO PROTEGIDO: La libertad

A. CONCEPTO

Facultad natural que tiene le hombre de obrar de una manera o de otra, o de no obrar, por lo que es
responsable de sus actos (RAE).

No es simplemente libertad de hacer o no hacer, sino que se aade la responsabilidad como un aspecto
indisolublemente unido al aspecto positivo de la libertad. Es su correlato.

Facultad de voluntad y de razn cuyo objeto propio es el fin y el bien (Santo Toms).
Destaca dos aspectos: podemos afirmar que un acto es verdaderamente libre cuando emana de la voluntad
y de la razn. Slo se ejerce la libertad verdadera y completamente cuando se conoce lo que se realiza.
Por lo mismo, veremos que los delitos contra la libertad pueden configurarse a travs del engao, tal
como la fuerza fsica de coartar la libertad de alguien, ya actuar a travs del desconocimiento tambin es
un mecanismo idneo para afectarla.

Capacidad de autodeterminarse
Concepto para efectos jurdico penales, con menos elementos descriptivos. Es la capacidad de que uno
mismo determine hacer de una forma u otra, o bien, de no hacer algo.

B. CARACTERSTICAS

1. RELATIVA
La libertad es limitada: tanto por lmites naturales, que la propia naturaleza establece; y por lmites
reconocidos jurdicamente en los derechos de otros, en intereses sociales.

2. IMPROBABLE
A la vez, la libertad es improbable. Esto implica que no puede comprobarse en trminos metafsicos,
es decir, determinar a ciencia cierta, comprobar "cientficamente" si somos verdaderamente libres.

Sin embargo, para el derecho, en general, la libertad de las personas es un presupuesto. Si una persona
no fuera libre, no se le podra reprochar su conducta delictiva, no podramos pensar en un efecto
motivador de la norma, y nos quedaramos sin fundamento de la responsabilidad penal.

La Escuela Positivista desarrolla frente al problema de la libertad, un determinismo conductual: el


hombre est determinado, pese a lo cual, se construyen conceptos para fundar un concepto de
"peligrosidad" penal, ms que de culpabilidad. Es decir, la pena operara ms como medida de
seguridad que de castigo.

Se ha llegado a un consenso de que si bien no se puede probar si somos realmente libres, los hombres
actuamos como si fusemos libres, y en nuestras relaciones sociales, lo aplicamos como su
fundamento.

La libertad se configura, entonces, como el fundamento para la vida social, y como presupuesto de las
normas jurdicas. Podemos convenir, por lo menos, en este contenido de libertad: un reconocimiento
social de la libertad, una apariencia de ella. El derecho penal regula las relaciones sociales, y en ellas
se acta en cuanto nos entendemos libres.

La libertad como autodeterminacin se contrapone a la alienacin o heterodeterminacin, que es la


determinacin por otro. Puede darse por distintos medios:
- fuerza: fsica o moral
- engao: hacer que la persona cree que est decidiendo algo, pero en realidad es un tercero que lo
manipula quien decide por l.

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C. CONSTRUCCIN JURDICA: inters.

1. ASPECTO ACTIVO: poder conducirse de conformidad con los propios deseos y preferencias, ya sea por
accin o por omisin. Para que este componente activo sea realmente posible, se requiere el correlato de
un aspecto pasivo.

2. ASPECTO PASIVO: existencia de condiciones materiales y espirituales necesarias para que esa
libertad pueda desarrollarse sin intromisiones.
Suele vincularse, en este sentido, a la seguridad individual, que implica las condiciones mnimas que
permiten hacer la eleccin de obrar o no hacerlo, es decir, condiciones de su ejercicio, que faltando, no
garantizan plenamente la libertad.

En este contexto se suele incluir, tambin, la garanta de la intimidad, que ofrece un espacio ms
reducido, pero con caractersticas que incluso amplan nuestra posibilidad de libertad.
Este aspecto se refiere, en definitiva, a las condiciones que se dan para que realmente podamos ejercer
nuestra libertad.

La libertad se reconoce como un bien jurdico disponible, en trminos de que interesa fundamentalmente a
su titular. Incluso, su disposicin, implica hacer un uso de ella, su ejercicio.

II. REGULACIN JURDICA

La Constitucin reconoce expresamente el derecho a la libertad, en su art. 19 n7, que reconoce y garantiza
el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.

Adems, el Cdigo Penal tipifica distintas figuras que protegen la libertad frente a conductas de otros
particulares, as como de agresiones provenientes del propio Estado. Es considerada tan relevante, que en el
orden sistemtico de la parte especial, se incluye al principio de la regulacin de los delitos, en su Ttulo III:
"de los crmenes y simples delitos que afectan los derechos garantizados por la Constitucin".

III. FIGURAS CONTRA LA LIBERTAD

A. CONTRA LA LIBERTAD DE AUTODETERMINACIN Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL


B. CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL
1. Secuestro
2. Sustraccin de menores
3. Detencin arbitraria de particular
4. Detencin ilegal
5. Trata de blancas: antes estaba entre los delitos sexuales, pero se incluye dentro de los delitos contra
las personas, como trfico ilegal de inmigrantes. Se entiende que atenta contra la libertad por
afectar las condiciones de seguridad de las personas para ejercer esa libertad.
C. CONTRA LA ESFERA DE LA INTIMIDAD
D. CONTRA OTROS ASPECTOS ESPIRITUALES Y MATERIALES DE LA LIBERTAD

IV. FIGURAS BSICAS

A. COACCIONES: art. 494 n16. El que, sin estar legtimamente autorizado, impidiere a otro con
violencia hacer algo que la ley no prohbe, o le compeliere a ejecutar algo que no quiere hacer.

El delito de coacciones es una falta, sancionada solo con pena de multa de 1 a 4 UTM, a diferencia de la
tendencia general del derecho comparado en que es un simple delito. Ante la difusa distincin entre secuestro
y coacciones, se produce una gran dificultad en la determinacin del ttulo de castigo, es decir, entre imputar
un simple delito o una falta, sobre todo, considerando la gravedad de las penas y el salto en la duracin que
implica una u otra.
Si bien en s misma tiene poca entidad en cuanto a la pena, si se configura otro delito adems de la falta de
coacciones, se sanciona como concurso ideal, obligndose a imponer la pena mayor del delito ms grave,
siendo ms alta la sancin que si se configuraran solo las coacciones. Sin embargo, en general son
asborbidas, porque son inherentes a la configuracin de muchos delitos.As, son una figura subsidiaria
residual de aquellos casos en que no se configura otro delito; o bien, son absorbidas por su inherencia a la en
la comisin de la mayora de los delitos.

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B. AMENAZAS. art. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a l mismo, su familia, en su
persona, honra o propiedad, un mal.

Este es el tipo base; luego, podemos distinguir si las amenazas son simples o condicionales, segn lo cual,
los bienes jurdicos afectados sern distintos.
El delito de amenazas simple afecta la seguridad individual,
Cuando se trata de amenazas condicionales, puede eventualmente afectarse tambin, la libertad de
actuacin.

Es un delito de accin pblica previa instancia particular, de acuerdo al art. 54 CPP. Esto implica que debe
haber por lo menos denuncia o querella, para que se inicie la accin. El fundamento de esta naturaleza se
radica en que se reserva esta posibilidad de perseguir el delito a la propia vctima, ya que muchas veces, un
proceso penal puede ser incluso ms perjudicial para la persona que est siendo amenazada, por la
exposicin que ello implica.

V. SECUESTRO: art. 141


El que, sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad.

A. BIEN JURDICO

Se refiere a un aspecto especfico de la libertad: la libertad ambulatoria, esto es, la facultad de


desplazarse de un lugar a otro. Pero, casi inherentemente, se afecta tambin la seguridad individual por
la situacin especial del secuestro.

B. DELITO PERMANENTE

El secuestro es un delito permanente: conlleva la creacin de un estado delictivo, en que la consumacin del
delito se extiende en el tiempo. Se trata, entonces, de delitos en que se requiere una accin que se prolonga
en el tiempo; mantenindose una situacin antijurdica de cierta duracin por la voluntad del autor.

Esta es la diferencia entre el delito instantneo y el delito instantneo de efectos permanentes con los delitos
permanentes: la consumacin se produce en un punto del desarrollo de la accin, y es esa consumacin la
que se extiende en el tiempo, y no la ejecucin de la conducta misma, ni tampoco sus efectos.

Esto trae algunas consecuencias:


a. Flagrancia. Como consecuencia de su carcter permanente, si se descubre una persona que fue
secuestrada hace 10 aos, el delito aun puede ser flagrante, para efectos de su persecucin judicial. Es
decir, conductas que ocurren despus de la consumacin, o mejor, desde que se produce el hecho q
consuma el delito y sta se extiende en el tiempo, pueden ser flagrantes por estar siendo ejecutados
actualmente, aunque el delito ya se encuentre consumado (el tipo se ha realizado a cabalidad).

b. Prescripcin. Otra consecuencia dice relacin con la prescripcin: se entiende que el delito se sigue
ejecutando, y comenzar a correr el plazo desde que cese ese estado antijurdico en que se encontraba la
persona, esto es, desde que se libera al secuestrado. Mientras no se libere a la persona, se entiende que el
delito de secuestro se sigue ejecutando.

c. Participacin e intervencin en el delito. cuando un homicidio ya est consumado, por ejemplo, si hay
otras personas que intervienen despus de consumado, son responsables por encubrimiento. Pero, en el
secuestro, una vez consumado el delito, como se sigue ejecutando, posteriores intervenciones a la
consumacin pueden todava considerarse como formas de complicidad o incluso de coautora.
Entonces, mientras no se libere al secuestrado, no cabe el encubrimiento, sino complicidad, al menos.
Pero, si se esconde al secuestrador, es encubrimiento. Entonces, ampla la posibilidad de participacin.

d. Tendencia del legislador a redactar delitos de posesin: "poseer pornografa infantil", por ejemplo.

e. legtima defensa. Cabe la legtima defensa durante todo el tiempo que dure el secuestro, porque sigue
siendo una agresin actual. A diferencia de los delitos de accin instantnea, en que una vez consumado
el delito, no cabe legtima defensa.

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C. SUJETOS
El tipo no contempla ninguna especificacin. Sin embargo, cabe hacer dos precisiones:

1. SUJETO ACTIVO: debe ser un particular, ya que si es un funcionario en el ejercicio de sus


funciones, se aplica el art. 148.

2. SUJETO PASIVO: mayor de 18 aos, de lo contrario se sanciona como sustraccin de menores, que
lleva aparejada una pena ms grave.

D. CONDUCTA

1. VERBOS RECTORES
Consiste en impedir el ejercicio de la libertad ambulatoria: poder de cambiar de lugar libremente. En
el tipo penal, aparece descrita con dos verbos rectores: encerrar y detener.

Encerrar: meter a una persona en un espacio cerrado del que no puede salir. Tiene una connotacin
ms restringida que una simple privacin de liberar

Detener: impedir el ejercicio de la facultad de moverse, por la propia voluntad, aprehensin de una
persona obligndola a estar en un lugar, abierto o cerrado. Por ejemplo, en un auto. No implica una
total imposibilidad de moverse, pudiendo estar una persona detenida y poder moverse, como
estando encerrada en una casa, o bien, dentro de un auto. Es ms amplio este concepto, porque
puede interpretarse en un sentido que a abarque cualquier forma de encierro. Puede haber un
espacio abierto, en que una persona est detenida, pero puede cuestionarse que est encerrada,
porque esto exige un lugar cerrado.

Todo ello servira como conducta tpica del secuestro. Estos verbos tienen un espectro muy amplio.

2. ACCIN U OMISIN
El secuestro, como delito permanente, tiene la particularidad de que la conducta que permite
consumarlo puede ir cambiando en el tiempo: al principio una accin, de detener o encerrar, y luego
una omisin, de no liberarlo. Esto, porque el delito se mantiene en el tiempo.

Sin embargo, nos interesa determinar si puede ser una omisin en su origen. Para ello, hay que ver si
el delito es compatible con la omisin (admisibilidad tpica de la omisin), es decir, si sus verbos
pueden ser omisivos
En otras palabras, como el tipo alude a un resultado, tenemos que ver si se admite la comisin de ese
resultado por omisin. No hay objeciones para admitir la omisin, en cuanto los verbos rectores
aluden ms bien a un resultado.
Es decir, no importa tanto la forma especfica en que se configure la conducta, en la medida en que
alguien sea responsable del resultado de privacin de libertad que configura el secuestro. Lo que es
ms relevante, y que se acepta en general por la doctrina, es la admisibilidad del secuestro por
omisin. Por ejemplo, carabineros que tienen detenida a una persona en un furgn, no cometen delito.
El delito se comete al tener que liberarla, y no al no hacerlo, se comete el delito por omisin.

3. DOLO
En principio, no se admite el delito culposo de secuestro porque no se encuentra entre los delitos
contra las personas, por lo que queda fuera del mbito de aplicacin de los artculos 490 y siguientes, y
al no haber un tipo paralelo que sancione de modo excepcional el secuestro culposo, su castigo en este
caso, es impune.

E. DURACIN
El tipo penal no establece ninguna exigencia de duracin mnima, lo que genera varios problemas en su
interpretacin en comparacin con el delito de coacciones.
Podra tener una duracin muy mnima, que en complemento con otros antecedentes lleven a la conclusin
de que hay secuestro consumado. Ahora, como la pena del secuestro es muy alta, y existe el tipo paralelo de
coacciones que permite captar aquella situaciones de privacin de libertad que son menos graves, el
secuestro se tiende a interpretar restrictivamente, as como aludiendo al fin de la norma (interpretacin
teleolgica), y se prefiere aplicar el tipo de coacciones.

57
Si atendemos a las penas, al secuestro se le asigna una pena de presidio menor en su grado mximo, que va
de tres aos y un da a cinco, y en la prctica, tiende a su cumplimiento efectivo. Por otra parte, las
coacciones, tienen asignada una multa de una a cuatro UTM. Como la pena de uno u otro es sustancialmente
diversa, en los casos en que la duracin es mnima (minutos, horas), se tiende a calificar el hecho como
coacciones.

F. CONSENTIMIENTO
El tipo de secuestro exige que sea una detencin o encierro hecho sin derecho por el autor, con lo que el
consentimiento de la vctima aparece como un elemento negativo del tipo.

En este sentido, para algunos, la concurrencia del consentimiento en el secuestro opera como (1) causal de
atipicidad: aunque el consentimiento sea propiamente una causa de justificacin, al estar expresamente
incorporada en el tipo, su concurrencia impedira afirmar completamente la tipicidad ya que el
consentimiento implicara precisamente que se conceda el derecho para ser privado de libertad.

Para otros, sin embargo, sigue siendo una (2) causa de justificacin, y no se puede estimar como atipicidad ,
sigue siendo causa de justificacin, aunque sea un elemento del tipo. (Profesora).

Esto, porque si no se afecta el bien jurdico protegido por la norma, la conducta es atpica, ya que la lesin
o puesta en peligro del bien jurdico es un elemento objetivo del tipo.
Si consideramos que el bien jurdico protegido es la libertad pura y simple, el consentimiento configura una
atipicidad objetiva, porque prestarlo sera ejercer esa libertad para ser encerrado o detenido.
Ahora, si consideramos que el bien jurdico protegido es ms especficamente la libertad ambulatoria, la
conducta sera tpica, pero justificada.
La distincin entre tipicidad y antijuridicidad no tiene mayor relevancia prctica, pero si a nivel de
valoraciones.

ELEMENTO NORMATIVO: "sin derecho". Hay razones licitas que permiten afectar la libertad para la
convivencia social, como la cuarentena.

G. AUTORA Y PARTICIPACIN

Siendo un delito permanente, hay una posibilidad de intervenir posteriormente a la consumacin como autor
o participe segn las reglas generales, ya que sta se extiende en el tiempo.

Adems, hay una situacin especial en el mismo tipo que sanciona a quien proporciona el lugar para el
secuestro como autor. En una situacin normal, la conducta podra incluirse en el art. 15 n3, si se considera
que quien acta tiene dominio funcional del hecho; o bien, como cmplice por el art. 16. Esta indicacin del
delito de secuestro no cambia mucho las cosas, slo que aunque se asuma una a interpretacin restrictiva del
art. 15 n3, aplicando el art. 16 en su defecto, se debe sancionar a quien proporciona el lugar como autor.

H. CLASIFICACIN

1. SECUESTRO SIMPLE: art. 141 inc.1


Es la figura bsica de secuestro que consiste en encerrar o detener a otro privndolo de su libertad.
Puede cometerse con dolo eventual, pero no con culpa, porque no hay un tipo paralelo que admita esa
sancin.

2. SECUESTRO AGRAVADO POR LA FINALIDAD. art. 141 inc. 3


El secuestro se comete con cualquiera de las siguientes intenciones:
a) obtener rescate,
b) imponer exigencias,
c) arrancar decisiones.

De esta manera, se restringe la aplicacin del secuestro simple, ya que la mayora de los casos de
secuestro doloso implica alguna de estas intenciones en cierta medida. No se exige que se produzca
efectivamente el pago del secuestro, que se cumplan las exigencias o decisiones.
La exigencia de una intencin especfica no admite la posibilidad de dolo eventual. En otras palabras,
implica una exigencia de dolo directo.

58
Si las exigencias o decisiones se refieren s la autoridad o se acta para alterar el orden pblico, se aplica
el secuestro poltico por especialidad (concurso aparente de leyes penales).

3. SECUESTRO POLTICO: art. 5 letra b) de la Ley n12.927


Tiene lugar cuando las exigencias o decisiones que se pretenden arrancar tienen un carcter poltico,
es decir, se refieren a la autoridad o se acta para alterar el orden pblico. Es necesario que en este
delito concurran los mismos requisitos que en el secuestro agravado, y, por tanto, se plantea la
posibilidad de que exista un concurso aparente de leyes penales con el secuestro agravado por la
finalidad. En este caso, primara el secuestro poltico por aplicacin del principio de especialidad.

4. SECUESTRO AGRAVADO POR EL RESULTADO

a) Duracin de ms de 15 das o grave dao en la persona o intereses del secuestrado. Art. 141
inc. 4

No se refiere nicamente a bienes personalsimos, sino que se puede incluir cualquier otro tipo de
intereses, los cuales, junto con su gravedad, tienen que probarse ms all de toda duda razonable,
Asimismo, debe delimitarse el dao causado segn la valoracin de ese tipo de dao en otros
delitos, o bien, de acuerdo a los parmetros del juez.

No hay requisitos especiales de nimo respecto del dao, pero se establece un mnimo requisito de
gravedad indeterminada para que no sea un supuesto de responsabilidad objetiva.

Adems, se incluyen las lesiones simplemente graves dolosas o culposas, o resultados descritos en
el inciso siguiente si se producen culposamente.

Nos referimos solo a las lesiones simplemente graves, ya que las lesiones menos graves cabran en
una hiptesis de secuestro simple, porque no son suficientes para configurar el tipo en atencin a la
misma clasificacin respecto del resultado que hace la norma de las lesiones.

b) Homicidio, violacin, mutilacin, lesiones graves gravsimas.


Se trata de delitos cometidos con motivo u ocasin del secuestro. Se interpreta que debe ser
cometido con dolo, principalmente, por la gravedad de las penas. Debe haber una vinculacin
subjetiva ms intensa, para resguardar la proporcin de las penas
Antes, se estableca ms objetivamente, sealndose que "resultare la muerte", sin exigirse alguna
vinculacin subjetiva u objetiva entre la conducta que efectivamente produce el resultado.

IV. SUSTRACCIN DE MENORES: art. 142


La sustraccin de un menor de 18 aos...

A. BIEN JURDICO
En la prctica, invierte lo que se entiende por el bien jurdico, ya que en la libertad se entiende la libertad de
movimiento, mientras que en este delito el bien jurdico primordialmente protegido es la seguridad
individual y en forma relacionada, la libertad, porque la seguridad es presupuesto de la libertad. Este cambio
en el bien jurdico protegido tiene fundamento el hecho de que los menores de edad no tienen "realmente"
una libertad de movimiento, ya que por lo general estn sujetos a la patria potestad de los padres y estar bajo
la esfera de los padres y sustraer al menor atenta contra esta seguridad individual.
Es tanto as que incluso se vincula con otros bienes jurdicos, no tanto en nuestra legislacin sino en otras,
que son la configuracin de la familia y los derechos y deberes de custodia o patria potestad.

B. SUJETOS
a) Sujeto activo: cualquiera que no tenga a su cargo el menor. Se plantea el tema de qu ocurre con el
padre o madre que no tiene la custodia del menor y se lleva al nio. Respecto a ello se dice que si nos
fijamos formalmente en los requisitos del tipo, estaran cumplindose todos, pero de ah a afirmar que en
esa situacin se pasa a ser a llevar el bien jurdico protegido es mucho ms discutible.

b) Sujeto pasivo: menos de 18 aos. Se cuestiona si es correcto este criterio, porque se critica la capacidad
que tienen estos, pues pueden ser sustrados pero al mismo tiempo tienen capacidad delictual.

59
C. CONDUCTA
"Sustraer": implica sacar al menor de la esfera de resguardo donde se encontraba.

Efectos del consentimiento del menor

a) Si el sustrado es menor de 10 aos: el consentimiento se considera irrelevante.

b) Si es el sustrado es mayor a 10 aos y menor de 18: se excluye la tipicidad y no se configura la


sustraccin de menor (tampoco el de secuestro porque no se detiene o encierra). No obstante, dentro del
cdigo hay un delito que se refiere al abandono de hogar (art. 357) que ocurre en aquellos casos en que
alguien induce a un menor a que abandone su hogar que es punible si se realiza con el propsito de
atentar contra el estado civil del menor, como si se lo hace pasar como su propio hijo, lo que no se exige
dentro del tipo, pero se interpreta respecto de este grupo de delitos. Claramente esto tena mayor
importancia muchos aos atrs por la poca y su redaccin se encuentra sujeta a modificacin por la
nueva reforma penal.

D. CLASIFICACIN

1. SUSTRACCIN DE MENORES: figura bsica. art. 142 inciso 1 nmero 2.


Se sanciona con presidio mayor en su grado medio a mximo, lo que es ms grave que el homicidio
simple (!).

2. SUSTRACCIN AGRAVADA SIMPLE: presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo.


a) Por la finalidad: se entiende que toda la figura tiene que estar amparada por dolo directo, es decir,
tener como objetivo privar a un menor de libertad para utilizarlo con la finalidad de:
- obtener un rescate,
- imponer exigencias o
- arrancar decisiones.
Si las exigencias o decisiones se refieren a la autoridad o se acta para alterar el orden pblico, prima
la sustraccin de menores (no secuestro poltico - art.5 b de la ley 12.927)

b) Por el resultado: no hay una exacta coincidencia con los casos del secuestro. Se refiere al grave
dao en la persona del menor cuando se producen lesiones graves simplemente graves dolosas o
culposas o resultados descritos en el inciso siguiente si se producen culposamente. Respecto de esta
figura no hay agravacin por el resultado segn el tiempo.

3. SUSTRACCIN DE MENORES HIPERAGRAVADA


Sustraccin con homicidio, violacin, mutilaciones, lesiones graves gravsimas (art. 142 inciso 2),
sancionado con presidio mximo a presidio perpetuo calificado. En este caso se trata de supuestos
dolosos, es decir, delitos cometidos con motivo u ocasin de la sustraccin.

E. ATENUANTE ESPECIAL

Existe atenuante especial tanto respecto del secuestro como de la sustraccin de menores, cuando se
devuelve a la vctima libre de todo dao (adicional).
Se usa la palabra adicional, pues se entiende por cualquier forma de dao adicional al propio dao que se le
produce a la persona por el slo hecho de estar secuestrada.
Se distingue:
a) Antes de cumplirse la condicin: se rebaja en dos grados
b) Despus de cumplida: se rebaja en un grado respecto de la figura del secuestro o sustraccin agravada por
la finalidad o intencin.

Obviamente esto ltimo se basa en que exista una condicin impuesta por el que sustrae o secuestra y que
esta se haya cumplido o no. No obstante, parece incoherente sealar que esto slo es aplicable a los casos en
que hay imposicin de una condicin y no en los otros casos en que de igual forma hay devolucin de la
vctima sin dao, pero se ha resuelto que si el secuestro o sustraccin no est agravado por la finalidad no se
puede aplicar esta atenuante.

60
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Ttulo IX, Libro II

I. BIEN JURDICO PROTEGIDO

A. LA PROPIEDAD
El trmino "propiedad" es insuficiente para designar el bien jurdico protegido en esta clase de delitos.

El concepto penal de propiedad difiere del concepto civil15, siendo considerablemente ms amplio:
comprende tanto el dominio, como los dems derechos reales e incluso los derechos personales o crditos.
Por lo tanto, penalmente, la propiedad tiene un sentido amplio y flexible, que incluye las relaciones
jurdicamente reconocidas entre una persona y una cosa, esto es, el vnculo que une al sujeto con todos
los derechos de que es titular y que sean econmicamente apreciables.
As, el concepto penal de propiedad se asemeja al consagrado en el art. 19 n24 de la CPR16.

Si bien hay ciertos delitos de este ttulo que vulneran, adems, otras relaciones jurdicas, como la posesin
o la mera tenencia, no se puede afirmar que estas relaciones quedan incluidas dentro del concepto penal
de propiedad. Su inclusin en el ttulo se justifica en la proximidad que tienen a los delitos contra la
propiedad, sin que haya razones de fondo que justifique su asimilacin conceptual.

B. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO


Por todo lo anterior es que se suele plantear que una denominacin ms acorde con el contenido del ttulo
IX y con los presupuestos econmicos actuales sera la de delitos patrimoniales. Sin embargo, el
patrimonio no es un concepto bien determinado, pudiendo distinguirse varias concepciones sobre el
mismo:

1. CONCEPCIN JURDICA: se considera la relacin jurdica que vincula al sujeto con la cosa. El
patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones que pertenecen a una persona, con
independencia de si tienen o no valor econmico. As, no incluye aspectos que no puedan catalogarse
como tales, como las expectativas, pese a que puedan tener un valor econmico, pero s se incluyen
cosas que carecen de valor.

2. CONCEPCIN ECONMICA: conjunto de cosas u otras entidades con valor econmico, bajo el
poder fctico de una persona, aunque no exista reconocimiento jurdico de tal relacin.

3. CONCEPCIN MIXTA: conjunto de cosas u otras entidades con valor econmico, y unidas a su
titular por un vnculo jurdico reconocido, o, al menos, con apariencia de tal. Es la posicin
predominante en la doctrina que sostiene que en trminos penales lo que se protege es la relacin que
puede existir entre una persona y una cosa con valor econmico, las facultades que esa relacin
confiere a la persona sobre la cosa.

4. CONCEPCIN PERSONAL: conjunto de cosas u otras entidades con valor econmico, respecto de
las cuales se da una determinada relacin jurdica y que constituye una unidad personalmente
estructurada, que sirve al desarrollo de la persona en el mbito econmico. El dao en el patrimonio
se determina en atencin a si existe una frustracin o imposibilidad de obtener el objetivo social o
econmico pretendido por su titular, ms que por una reduccin en sus componentes objetivos. Se
basa en una concepcin funcional, que protege penalmente los bienes que sirven para la satisfaccin
de necesidades materiales y espirituales.

C. OTROS BIENES JURDICOS


Muchas de las figuras de este ttulo no protegen exclusivamente la propiedad o el patrimonio, sino tambin
bienes personalsimos, como la vida y la salud, la seguridad, la libertad, la seguridad comn, el orden pblico
econmico, etc. Esto se verifica tanto por figuras pluriofensivas como a travs de la tipificacin de delitos
complejos.
Igualmente, hay otras figuras que afectan directa o indirectamente los intereses patrimoniales, pero que no
estn en este ttulo.

15art. 582 CC: derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno,
16 Se garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.
61
D. CONSIDERACIONES POLTICO-CRIMINALES
Los delitos contra la propiedad representan el sector ms numeroso de la delincuencia, por lo que tienen una
influencia determinante en la sensacin de seguridad o inseguridad ciudadana. Su criminalizacin ha
experimentado un marcado inters preventivo general intimidatorio.

Sin embargo, se critica la forma en que la legislacin penal interviene en el mbito de las relaciones
econmicas, ya que la ley penal sigue anclada a las viejas concepciones en esta materia, que no responden a
las condiciones sociales actuales en que son cada vez ms importantes nuevas formas de ataque contra los
intereses econmicos- white collar crimes-. Salvo algunas legislaciones especiales, estas formas de
criminalidad no aparecen convenientemente descritas ni especificadas con respecto a la delincuencia
econmica tradicional.

II. RELACIN CON OTRAS RAMAS JURDICAS


En los delitos contra la propiedad se emplean muchos trminos que provienen de otras ramas del derecho, o
que tambin son utilizados por ellas. En relacin con ellos, existen dos posibles lneas de interpretacin:

(a) Puede seguirse una interpretacin formalista- sancionatoria-, segn la cual se los considera en el
sentido originario que ostentan en el mbito extrapenal, de modo que el Derecho Penal se limita a
sancionarlos. Esto implica desatender a exigencias particulares del Derecho Penal, que pueden
obstaculizar la recepcin pura y simple de los conceptos elaborados en otros sectores del ordenamiento.

(b) Por otra parte, est la interpretacin fctica-autnoma-, que considera los trminos e un sentido
diferente al que tienen en otras ramas del derecho, atendiendo a consideraciones teleolgicas y de
poltica criminal. Sin embargo, no puede afirmarse a priori que los conceptos de otras ramas no tienen
validez alguna para el derecho penal.

En definitiva, se trata de un problema de interpretacin que debe resolverse caso a caso, respetando siempre
el principio de legalidad. Como pauta, se pueden observar las siguientes situaciones:

- A las palabras se les debe asignar su sentido natural y obvio


- Hay ciertos trminos jurdicos que slo existen o tienen sentido segn la definicin que le les ha dado en
otras ramas del derecho, por lo que su significado deber determinarse extrapenalmente.
- En el caso de los trminos jurdicos que no pertenecen con exclusividad a otra rama del derecho, es
posible determinar su significado con cierta autonoma, en consideracin a los fines y funcionamiento del
derecho penal.

III. CLASIFICACIN
Es necesario distinguir entre los delitos que afectan al patrimonio, y los derechos que una persona ejerce
respecto de un bien determinado. En stos, se pueden distinguir dos formas de ataque: por apropiacin y por
destruccin de la cosa sobre la cual recae el derecho.
As, los derechos de este grupo pueden clasificarse en:

a) delitos de apoderamiento: suponen un desplazamiento patrimonial de hecho, ya que jurdicamente no


cambia la titularidad del derecho de propiedad; es un apoderamiento indebido que no constituye un
modo de adquirir. Como se trata de un bien concreto, su ejecucin supone el ejercicio de energa fsica,
que puede recaer sobre la cosa misma, sobre sta y sus defensas y sobre su tenedor.

b) delitos de destruccin: se produce un atentado contra la integridad de la cosa, que puede ser total o
parcial, que no supone un desplazamiento patrimonial.

c) defraudaciones: se lesiona el bien jurdico sin emplear energa fsica, sino que usando a la propia
vctima para que realice un acto de disposicin patrimonial perjudicial, siendo engaada y actuando por
error. (delitos de apoderamiento por medios inmateriales).

IV. EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA del artculo 489

art. 489: Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por los hurtos,
defraudaciones o daos que recprocamente se causaren: 1) los parientes consanguneos en toda la lnea
recta, 2) los parientes consanguneos hasta el segundo grado inclusive de la lnea colateral, 3) los
parientes afines en toda la lnea recta, 5) los cnyuges.

62
La excepcin de este artculo no es aplicable a los terceros que participaren del delito, ni tampoco entre
cnyuges cuando se trate de los delitos de daos indicados en el prrafo anterior.
Adems, esta exencin no ser aplicable cuando la vctima sea una persona mayor de sesenta aos.

A. CARACTERSTICAS
1) Slo se aplica a los hurtos, defraudaciones (en sentido amplio, figuras del prrafo 7 y 8) y daos.

2) Slo beneficia a los parientes y cnyuges entre s. Por tanto, no beneficia a los terceros debido al
carcter estrictamente personal de las excusas legales absolutorias.
Hay ciertas limitaciones en cuanto a los sujetos:
- cnyuges: solo en hurtos y defraudaciones, no a los daos
- no es aplicable cuando la vctima sea mayor de 60 aos.
3) Slo se refiere a la responsabilidad criminal.

4) Slo cubre los atentados contra la propiedad que sufrieren los parientes o el cnyuge, pero si
adems se afecta a otras personas, el delincuente debe responder penalmente por esto ltimo.

B. EFECTOS
Tratndose de una excusa legal absolutoria, su concurrencia no afecta la existencia del delito, pero impide
que surja responsabilidad criminal respecto de la persona que hubiere ejecutado la conducta delictiva.
Adems, la propia ley habla de hurtos, defraudaciones y daos, dando a entender que el delito
correspondiente llega a configurarse. Entonces, el hecho es tpico, antijurdico y culpable, pero no es
punible.
Por esto es que subsiste la posibilidad de castigar a terceros, y de perseguir la responsabilidad civil.

C. FUNDAMENTO
Las excusas legales absolutorias tienen como fundamento nicamente razones de poltica criminal. En
este caso concreto, se busca preservar la armona familiar, a lo que se agrega el menor reproche social y el
convencimiento de que la intervencin penal en el mbito familiar debe ser lo ms restringida posible.

V. (1) HURTO: art. 432

Hurto: apropiacin no violenta de una cosa mueble ajena, efectuada sin la voluntad de su dueo y con
nimo de lucro.

Constituye la figura bsica y residual de los delitos contra la propiedad, sobre todo en lo que respecta a
las figuras de apoderamiento material, siendo as la estructura bsica y comn para estas figuras, que pasa a
ser un robo si concurren ciertos elementos especficos.

A. BIEN JURDICO
El bien jurdico relacionado con el delito de hurto es la relacin fctica que existe entre el sujeto y la
cosa, las facultades que le confiere el derecho de propiedad, y no sta en cuanto derecho real
propiamente, ya que el derecho no queda destruido por el apoderamiento.

Se discute si el bien jurdico protegido es la propiedad en el mencionado sentido, o bien, si se refiere ms


precisamente a la posesin, u otras relaciones jurdicamente reconocidas. En este sentido se considera que
el derecho de propiedad no siempre est actualizado al momento de cometerse el hurto, lo que no excluye
el delito, que el consentimiento del poseedor tambin puede tener efectos penales, etc.
Cabe advertir que la posesin puede tener una proteccin autnoma o incluso preferente frente a la
propiedad, como sucede en el hurto de posesin.

B. OBJETO MATERIAL
La ley se refiere a una cosa mueble ajena, por lo que el objeto debe reunir las siguientes caractersticas:

1) Cosa corporal: la cosa ha de tener extensin, esto es, debe ocupar un lugar en el espacio, de modo
que sea susceptible de ser aprehendida y desplazada de un lugar a otro.

63
2) Cosa mueble: aquello que puede transportarse de un lugar a otro, aunque sufra detrimento. Se
incluyen tambin las cosas permanentemente adheridas o destinadas a un inmueble y aun durante su
"momentnea" separacin de aquel.

3) Cosa ajena: una cosa que est incorporada al patrimonio de una persona distinta del sujeto activo. No
son ajenas las cosas que no pertenecen a nadie, ni las que por su naturaleza son comunes a todos los
hombres; s lo son, en cambio, los bienes extraviados y de uso pblico.

En el caso de la copropiedad, mientras se tenga una cosa proindiviso no puede haber delito de hurto,
por cuanto no se puede hablar de cosa ajena en sentido estricto, aunque falte la legitimacin para
disponer individualmente de ella. Otros consideran que se trata de una cosa parcialmente ajena, y que,
por ende, se configura el delito.

4) Cosa susceptible de apropiacin: objetos y animales. No tienen este carcter las personas vivas o
difuntas, pero un cadver puede llegar a tenerlo cuando "entra al trfico mercantil", como sucede con
las momias en los museos, as como los rganos y fluidos del cuerpo.

5) Cosa susceptible de apreciacin pecuniaria: la pena del hurto se determina en relacin con el valor
de la cosa que es objeto material del delito. Si su valor no excede de media UTM se considera falta.

C. CONDUCTA
Apropiacin: apoderarse de una cosa con la intencin de comportarse como dueo. Consiste en un
desplazamiento patrimonial de hecho, que no puede ser considerado como modo de adquirir.

1. ELEMENTOS
a. Elemento material: sustraccin o aprehensin fsica de la cosa. Si la cosa se encontraba en poder
del delincuente, hay delito de apropiacin indebida y no hurto.

b. Elemento psquico: nimo de comportarse como dueo de la cosa (animus rem sibi habendi), es
decir, de adquirir de hecho las facultades inherentes al dominio, particularmente, la de disposicin.
Esto implica que se excluye el llamado hurto de uso, esto es, la sustraccin de una cosa mueble
ajena sin nimo de apropiacin, para servirse temporalmente de ella y restituirla inmediatamente
despus de su uso.

De esto se desprende que los conceptos de apropiacin y sustraccin no son sinnimos: el primero
tiene un alcance jurdico, mientras que el segundo, un sentido exclusivamente fsico o material.

2. REQUISITOS
a. nimo de lucro
Consiste en la intencin del sujeto de obtener una ventaja o beneficio econmicamente apreciable,
sea para enriquecerse o para evitar un empobrecimiento, para s o para un tercero. No se exige que
el sujeto efectivamente logre su propsito, basta la intencin.

En consecuencia, el dolo del delito de hurto consiste en apoderarse de una cosa mueble ajena con
nimo de hacerse dueo de ella, mientras que el nimo de lucro no forma parte del dolo, sino que es
una motivacin, siendo un elemento subjetivo independiente.

Con todo, el nimo de lucro parece resultar excluido cuando existe un nimo de hacerse pago, ya
que, aunque el acreedor acta como seor y dueo, no persigue obtener un provecho patrimonial a
costa del sujeto pasivo, sino incorporar a su patrimonio lo que le pertenece. Puede llegar a
configurarse el delito-falta de realizacin arbitraria del propio derecho siempre que exista violencia.

b. Sin la voluntad del dueo


Se refiere a un doble sentido: actuar contra la voluntad expresa del dueo, como la actuacin sin su
consentimiento. ste puede ser expreso o tcito, pero no se presume, de modo que si el agente acta
a pesar de tener dudas sobre la voluntad del afectado, sera punible a ttulo de dolo eventual.

La referencia al dueo tambin se interpreta en un sentido amplio, que incluye a quien tiene poder
de disposicin frente al que la recibe, como el arrendatario, usufructuario o mero tenedor.

64
La ausencia de voluntad debe referirse al aspecto jurdico de la apropiacin, no al aspecto material;
y para que el consentimiento del dueo opere, como causa de atipicidad o de justificacin, debe ser:
previo al apoderamiento, emanado de persona capaz de darlo, y estar exento de vicios.

c. Furtiva
Lo que se exige es que se acte sin violencia o intimidacin en las personas, y sin fuerza en las
cosas, ya que de lo contrario, se tratara de un robo. Pero, no es necesario que la conducta sea
clandestina, e incluso, puede existir alguna clase de fuerza en las cosas sin que cambie la
calificacin de la conducta de hurto a robo, habiendo violencia en una forma distinta a las previstas
para la comisin de este delito.

En cualquier caso, es indiferente el modo concreto en que se realice la sustraccin, que puede ser
por la aprehensin manual o mediante procedimientos o fuerzas extraas.

D. ITER CRIMINIS

1. TENTATIVA
La conducta tpica de "apropiarse" es perfectamente fraccionable, por lo que se puede configurar un
hurto en grado de tentativa. La cuestin discutida es la distincin entre los actos preparatorios y el
comienzo de la ejecucin del delito.
Se han elaborado diversos criterios para precisar cundo comienza la tentativa en el hurto:

a) cuando el sujeto activo ingresa a la esfera de resguardo en la que se encuentra la cosa. Si bien es
de fcil aplicacin no permite solucionar casos en que dentro de una esfera de custodia exista otra,
y que se enfrenta al problema de determinar cul, de todas las cosas dentro de ella, es la que
aparece como objeto del delito, lo cual es esencial para determinar la pena.

b) Adems de ingresar a la esfera de resguardo, se individualiza la cosa, normalmente, tocndola.

c) Se rompe la custodia ajena, o se constituye una nueva. Es un criterio normativo de mayor


flexibilidad frente a la diversidad de hiptesis que se pueden plantear.

2. FRUSTRACIN

La doctrina, en su mayora, estima que estamos ante un delito de mera actividad, que no exige ningn
resultado separable de la accin que describe el tipo. Por tanto, no admite frustracin.

Por el contrario, la jurisprudencia frecuentemente califica como hurtos frustrados aquellos en que la
ejecucin se interrumpe en un momento en que la consumacin era inminente.

Nuestro Cdigo Penal, por otra parte, castiga expresamente esta situacin en relacin al delito de
hurto-falta frustrado, del art. 494. En este caso, se aplica un concepto distinto y ms amplio de
frustracin respecto de las faltas, ya que el art. 7 es aplicable nicamente a simples delitos y crmenes.
De este modo, se considera como hurto-falta frustrado todo aquel en que exista una ejecucin
incompleta o imperfecta de la apropiacin, debida a causas ajenas a la voluntad de quien la realiza.

3. CONSUMACIN
La determinacin del momento en que se perfecciona el delito de hurto se ha precisado mediante la
formulacin de diversas teoras:

a. teoras descriptivas
Atienden fundamentalmente a la relacin espacial entre la cosa y su titular.
i) contrectatio o apprehensio rei: la consumacin se produce con la aprehensin de objeto con las
manos.
ii) amotio: es necesario remover el objeto desde el lugar en que se encontraba.
iii) ablatio: tocar, aprehender y mover la cosa, transportndola a otro lugar.
iv) illatio: supone el traslado definitivo a un lugar seguro, o donde el sujeto se propona llevarla.
v) locupletatio: se consuma cuando el sujeto logra un efectivo aprovechamiento, cuando obtenga
el provecho perseguido.

65
b. teoras normativas
i) Desapoderamiento: el delito se consuma cuando la cosa es sacada de la esfera de poder o de
custodia de su legtimo tenedor.

ii) Disponibilidad: el delito se consuma cuando el delincuente est en condiciones de realizar actos
de disposicin respecto de la cosa sustrada, aunque sea por un breve lapso.

iii) Rompimiento y constitucin de custodia: el hurto se consuma cuando termina de romperse la


custodia anterior sobre la cosa, constituyndose una nueva.

D. CLASIFICACIN

1. HURTO SIMPLE: art. 446


Es la apropiacin, no violenta, de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueo y con nimo de
lucro. Corresponde fundamentalmente a la figura que hemos analizado. La pena se grada en atencin
al valor de la especie sustrada.17

2. HURTO FALTA: art. 494 bis


Si el valor de la cosa hurtada no pasare de 1/2 UTM, el hurto se sanciona a ttulo de falta. Es una falta
con carcter especial, porque admite la aplicacin de las agravantes de reincidencia y de prevalerse de
menores, adems, pretende sancionar la falta frustrada.

3. HURTOS AGRAVADOS: art. 447


Se trata de figuras en las que es posible aplicar la pena inmediatamente superior en un grado a la que
correspondera por un simple delito de hurto, en razn del abuso de confianza 18de que se ha valido el
autor para ejecutar la apropiacin. Ello ocurre en los siguientes supuestos:
a) Hurto domstico
b) hurto del trabajador en establecimiento comercial o industrial
c) hurto del trabajador habitual, aunque no permanente, de una casa o famulato impropio
d) hurto del posadero
e) hurto del transportista o del bodeguero.

4. HURTOS ESPECIALES EN RELACIN AL OBJETO MATERIAL

a. Hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios pblicos o


domiciliarios: Se castiga con presidio menor en sus grados medio a mximo; y con el mximo si
ello interrumpe o interfiere en el servicio. Se determina la pena con independencia del valor de lo
sustrado.

b. Hurto de expedientes: art. 4, ley 5.507. Se castiga con la pena de reclusin menor en su grado
mnimo, al que sustrae, roba, hurta o destruye un expediente o proceso administrativo. Respecto
del nimo de lucro, al tratarse de una figura especial, no siempre concurre.

c. Hurto de energa elctrica:19 art. 215 DFL 4/2007. Como su corporalidad es dudosa, es decir, no
coincide con el concepto civil de cosa mueble corporal, fue necesaria una ley especial que
sancionara la apropiacin del fluido elctrico. Se castiga al que sustrajere energa elctrica
mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, aplicando las penas del art. 446 de hurto simple.

5. HURTO DE HALLAZGO: art. 448 y 494 n19


El delito se configura cuando alguien encuentra una cosa mueble al parecer perdida, y omite entregarla
a su dueo o a la autoridad pese a que le conste quin es el duelo de la cosa, o que se trate de cosas
provenientes de una calamidad. Se trata, entonces, de dos conductas: hallar y no devolver.

17 Desde presidio menor en su grado mnimo en adelante; para un total de lo sustrado desde 1/2 UTM a 400 UTM
18 En este caso, no tendra aplicacin la agravante genrica de abuso de confianza.
19En relacin al gas, existe tambin una norma especial que sanciona el tener instalaciones o conexiones, aunque no lleguen a usarse,
por el peligro que implica.
66
No se seala plazo para la devolucin, con lo que se ha entendido que debe hacerse lo antes posible.
Se caracteriza por ser una figura de omisin, en que el ataque contra el patrimonio se configura por el
slo vnculo psicolgico que se produce entre la cosa y quien se la apropia.

6. HURTO DE POSESIN: art. 471 n1


Corresponde a una figura atenuada de hurto, en que se sanciona al propietario de una cosa mueble que
la sustrae de quien la tiene legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o de un tercero. Se trata de
un delito especial propio, por lo que slo puede cometerse por quien tiene la calidad especial exigida
por el tipo, que en este caso, es la de dueo.

VI. (2) ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS: art. 440

A. CONCEPTO Y BIEN JURDICO

Robo con fuerza: apropiacin de una cosa mueble ajena, efectuada sin la voluntad de su dueo y
con nimo de lucro, ejerciendo violencia sobre los resguardos de la cosa que se sustrae.

Coincide con la figura bsica de hurto, por lo que le son aplicables todos los elementos genricos de
este delito. Adems, como elemento distintivo, se exige el empleo de energa para vencer la especial
proteccin de que est revestida la cosa. As, al fuerza se debe ejercer sobre la cosa misma y sobre las
barreras de sta.

Para algunos, se tratara de una forma agravada de hurto en atencin al modo de comisin, con lo que
no tiene justificacin como un tipo penal con identidad propia, sino que debe sancionarse como un
hurto agravado, porque el autor ha demostrado una mayor potencia y determinacin criminal, que le
sirve para superar los sistemas de defensa privada de las cosas.

Diferencias con el hurto

Robo con fuerza Hurto

Penalidad Es mayor, y contempla una La cuanta de la pena depende


pena directa de valor de la cosa sustrada

Tipo de delito Crimen o simple delito Simple delito o falta

Energa fsica Sobre la cosa y sus resguardos Sobre la cosa misma

Bien jurdico Propiedad + morada y propiedad


privacidad + peligro potencial
para la vida, integridad y
seguridad de las personas

B. FUERZA EN LAS COSAS


En cada tipo de robo se requiere una modalidad especial de fuerza, determinada por la ley. Pero es posible
establecer ciertas caractersticas o requisitos comunes, necesarios para estimar que se trata de un empleo
de fuerza en las cosas que permita calificar la conducta como un robo:

1) Debe tratarse de energa fsica. Excepcionalmente, el legislador asimila al uso de la fuerza el empleo
de ciertos medios engaosos
2) Debe ejercerse sobre los resguardos o defensas de la cosa
3) Debe emplearse en la comisin del delito, no es relevante si se ejerce con posterioridad
4) Debe asumir alguna de las formas expresamente previstas en la ley para cada tipo.

67
C. CLASES DE ROBO CON FUERZA
La ley establece tres clases de robo con fuerza que se distinguen en atencin al lugar en que se ejecuta el
delito. A ellos se ha aadido un delito de robo en cajeros automticos que se aplica con independencia del
lugar en que se ejecute el hecho.

1. ROBO EN LUGAR HABITADO O DESTINADO A LA HABITACIN, O EN SUS


DEPENDENCIAS: Art. 440

a. concepto

Lugar habitado/destinado a la habitacin: recinto cerrado en que una o varias personas viven o
moran, es decir, donde tienen su hogar domstico. Puede que ellas se encuentren presentes o que
circunstancialmente estn ausentes del lugar al momento de cometerse el delito

Dependencias: recintos subordinados, como los patios, jardines, garajes y dems sitios o edificios
contiguos a la construccin principal, en comunicacin interiro con ella, y con la cual forma un
solo todo. A esto se agrega un factor funcional, caracterizndolas como aquellas donde se realice una
actividad subordinada a aquella que se realiza en el lugar habitado, sobre la cual el titular tambin
ejerza su derecho.

Se requiere que el lugar tenga resguardos o reparos materiales, aunque no sea un edificio, porque las
circunstancias tpicas de esta clase de robo suponen una entrada, y slo se puede ingresar a un lugar
que est cerrado de alguna manera.

b. Gravedad
Es la forma ms grave de robo con fuerza, en que adems del atentado contra la propiedad existe una
violacin del domiclio, y, eventualmente, un mayor peligro para las personas. Adems, afectan ms
gravemente la sensacin de seguridad de la ciudadana.

c. Formas de fuerza
i. Escalamiento: Entrar por va no destinada al efecto; por forado o con rompimiento de pared o
techo, o fractura de puertas o ventanas. Se excluye el escalamiento interno.

ii. Uso de llaves falsas, llaves verdaderas sustradas, ganzas u otros instrumentos
semejantes: Se trata de instrumentos utilizados para abrir algn tipo de cerradura (artificio
construido para ser fijado en puertas, ventanas, tapias, o paredes que impide que ellas se abran
si no se usa el dispositivo mecnico diseado al efecto: la llave.

iii. Introduccin mediante engao: Se asimilan a la fuerza ciertas formas de introduccin a un


lugar a travs de la astucia o engao. Pueden consistir en la seduccin de algn domstico, el
uso de nombres supuestos, o la simulacin de autoridad.

Todos estos medios deben tener como objetivo ingresar al lugar, ya que sta es la forma concreta
que en estos casos asume la fuerza ejercida contra los resguardos de la cosa. Incluso, parece
necesario que el sujeto pase al interior del lugar con todo su cuerpo.

2. ROBO EN LUGAR NO HABITADO: art. 442

a. Concepto

Lugar no habitado: aquel en el que no moran personas.

Se suelen considerar tambin los lugares que estn, en general, destinados a la habitacin, pero en
otra poca, en tanto que al momento del delito no sirven de morada a nadie; al igual que los lugares
que estn destinados a otros fines.

Debe tratarse de un lugar cerrado, con o sin paredes.

La pena en este caso es menor porque disminuye el riesgo de encuentro entre el autor y otras
personas.

68
b. Formas de fuerza
i. Escalamiento

ii. Fractura interior: rompimiento de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de objetos
cerrados o sellados. Se trata de una fuerza para acceder directamente a la cosa que se va a
sustraer, y no para acceder al lugar como en el robo en lugar habitado.

iii. Uso de llaves falsas, llave verdadera sustrada, ganzas u otros instrumentos similares:
para entrar al lugar cerrado, o para abrir el interior de los muebles cerrados.

3. ROBO EN SITIO NO DESTINADO A LA HABITACIN O EN BIENES NACIONALES DE USO


PBLICO

a. Concepto

Sitio no destinado a la habitacin: aquel que no tiene por finalidad ser habitado, y que carece
de resguardos que impidan una entrada no autorizada.

Bienes nacionales de uso pblico: aquellos que pertenecen a toda la nacin y cuyo uso se
permite a todos los habitantes.

Fue incorporado por la ley n11.625 de 1954, principalmente para reprimir las apropiaciones de
automviles y otros vehculos estacionados en la va pblica, que anteriormente se consideraban
como hurtos simples.20
Recientemente, adems, se ha incorporado una agravacin para los siguientes casos:
- se roba un vehculo motorizado: presidio menor en su grado mximo (grado mximo de pena
para este delito)
- por el robo se produce la interrupcin o interferencia de un servicio pblico o domiciliario
b. Formas de fuerza
i. Uso de llaves falsas, verdadera sustrada, ganzas u otros: para entrar al lugar o para abrir
cierres interiores o exteriores
ii. Fractura de dispositivos de proteccin: sistemas que impiden que un tercero acceda a la cosa,
o para trasladarla fsicamente.
iii. Uso de medios de traccin: mecanismos que tienden a aumentar la fuerza fsica del autor con
el objeto de trasladar la cosa que se pretende sustraer.

4. ROBO DE CAJEROS AUTOMTICOS


Agregado por la ley n 20.261 de 2012, sancionado con la pena de presidio menor en su grado
mximo
Su inclusin obedece al aumento de robos de esta clase de bienes, pero es difcil justificar la
proporcionalidad de la sancin si se considera que en estos hechos solamente se atenta contra
intereses patrimoniales. Adems, se distorsiona la regulacin del robo en que se atiende al lugar de
comisin para agravarlo, y no a la naturaleza y valor del objeto material.

Las formas de fuerza con que se puede cometer este delito son:
i) Escalamiento: para entrar, cuando el cajero se encuentra en un lugar cerrado
ii) Uso de llaves falsas, verdadera sustrada, u otros: se incluye el uso de tarjetas falsas o
verdaderas sustradas.
iii) Destruccin o dao: del cajero o dispensador de dinero, de sus dispositivos de proteccin o
sujecin mediante el uso de instrumentos contundentes o cortantes de cualquier tipo,
incluyendo el empleo de medios qumicos.
iv) Uso de medios de traccin.

20Razn de poltica criminal para sancionarlo especialmente, para reprimir este tipo de conductas que se ha hecho muy comn. Sin
embargo, cabe preguntarse si esa habitualidad es suficiente para justificar el significativo aumento en la pena con relacin al hurto
simple.
69
D. ITER CRIMINIS

1. PRESUNCIN DE TENTATIVA
El art. 444 consagra una presuncin simplemente legal de tentativa en relacin con el delito de robo en
lugar habitado o destinado a la habitacin. Es incompatible con nuestro sistema por vulnerar el
principio de presuncin de inocencia y la libertad de prueba en el proceso penal.

Se presume que existe tentativa con la sola existencia del aspecto material de haber entrado con
fuerza, es decir, cuando una persona ya se ha introducido en la esfera de custodia, se presume la
intencin de robar siempre que se trate de las formas de fuerza que exige el tipo.

2. ACTOS PREPARATORIOS
El art. 445 contempla una serie de actos preparatorios que son especialmente sancionados, a pesar de
que no existe principio de ejecucin de la conducta, ni se requiere que dichos objetos estn destinados
a la comisin de un robo.
Se sanciona la fabricacin, expender, o tener instrumentos destinados conocidamente para efectuar el
delito de robo, en cuanto suponen un delito de peligro para el patrimonio, por la idoneidad de ellos
para cometer el robo.
Si estas conductas preparatorias y el robo posterior son realizadas por un mismo agente, slo se estima
cometido un delito: la penalidad del art. 445 queda absorbida por el robo con fuerza en las cosas que
se cometa.

VII. (3) ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN EN LAS PERSONAS

Robo con violencia o intimidacin: apropiacin de una cosa mueble ajena, efectuada sin la voluntad
de su dueo y con nimo de lucro, ejerciendo el autor fuerza fsica o moral sobre una persona.

A. CONCEPTO Y BIEN JURDICO


La estructura bsica de este delito es la misma que en los delitos de hurto y robo con fuerza en las
cosas. La diferencia radica en que en este caso, la violencia o coaccin recae sobre una persona.

En consecuencia, el bien jurdico protegido es el patrimonio, pero tambin se ampara la vida, la


integridad fsica y la libertad de las personas. As, es un delito pluriofensivo. Por ello, es que a
diferencia del robo con fuerza, puede afirmarse que estas figuras tienen autonoma respecto del hurto.

En general, las figuras de este prrafo configuran delitos complejos: integrados por dos acciones
claramente diferenciables, cada una de las cuales es constitutiva de delito si se considera aisladamente.

B. CONDUCTA TPICA
Es una conducta doble: el sujeto activo debe apropiarse de la cosa y adems, emplear violencia o
intimidacin en las personas.

Apropiacin: si bien coincide con lo expuesto respecto de los delitos de hurto y robo con fuerza, en
el caso del robo con violencia, la apropiacin puede hacerse mediante:
- Sustraccin: violencia se ejerce para impedir la resistencia a que se quite la cosa.
- Recepcin del objeto: entregado por la vctima en razn de la violencia o intimidacin.

C. VIOLENCIA E INTIMIDACIN
El empleo de la fuerza en estas figuras presenta ciertas caractersticas generales, aplicables a todas
ellas.

1. SUJETO PASIVO: La fuerza se ejerce contra las personas

2. FORMAS: La fuerza puede asumir dos formas: fuerza fsica (violencia) o moral (intimidacin).

3. GRAVEDAD: Tanto la fuerza como la intimidacin deben revestir cierta gravedad, es decir, debe
tratarse de un atentado o amenaza significativa contra la integridad o seguridad personal.

70
Los alcances de esta exigencia se discuten cuando se trata de intimidacin:

(a) Algunos ocupan este concepto como sinnimo de amenazas: hay intimidacin cuando existe
una amenaza de emplear fuerza fsica de modo inmediato. Adems, se exige que la amenaza
sea:
- seria,
- grave,
- verosmil
- y que se anuncie un mal inminente o inmediato. normalmente se relaciona con un delito de
amenazas, y debe darse dentro de un mismo contexto.

(b) Otros, entienden que slo es necesario que exista un estado de conmocin psicolgica de la
vctima, el que podra no provenir de una amenaza, amplindose as la posibilidad de
aplicacin de este tipo. Tampoco se requiere que se anuncie un mal inminente o inmediato;
basta con que se genere el temor, atribuible al sujeto activo, de que se producir un mal.

4. OBJETIVO: la fuerza debe estar dirigida a hacer posible o a facilitar la apropiacin. Debe
ejercerse para que se entregue la cosa o se indique el lugar en que se encuentra, o bien, para
impedir la resistencia u oposicin. Se traduce en una vinculacin subjetiva con la apropiacin: la
violencia o intimidacin es un medio para obtener la apropiacin.

5. MOMENTO EN QUE DEBE CONCURRIR: puede ser coetnea, anterior o posterior a la


apropiacin, siempre que est funcionalmente vinculada con ella. Debe ser ejecutada dentro de un
mismo contexto fctico temporal, constituyendo una unidad de accin.

6. CONTRA QUIEN SE DIRIGE: contra el titular del bien sustrado o contra terceros

7. DAO: no es necesario que la vctima sufra algn dao fsico, pero si lo hay, resulta absorbido
por las distintas figuras de lesiones, segn su gravedad.

D. CLASES DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN21

1. ROBO SIMPLE: art. 436 inciso primero


Constituye la figura bsica.
La sancin que se contemple absorbe la eventual penalidad que pudieran merecer los resultados
daosos para la integridad personal de la vctima, siempre que sean de menor entidad que lesiones
menos graves o leves.

2. ROBO CALIFICADO: art. 443


Se incluyen formas agravadas de robo con violencia o intimidacin, considerando el resultado que
debe soportar la vctima. Las distintas figuras agravadas no son todas igualmente desvaloradas, lo
que se traduce en distintas penas, ms o menos graves, segn el resultado que se trate.

a. Robo con homicidio22

Conducta tpica
Se perfecciona cuando con motivo u ocasin del robo se comete un homicidio, configurndose
como un delito complejo23. As, la conducta tpica es apropiarse y matar a otro. Debe existir una
conexin ideolgica entre ambas: el homicidio debe ejecutarse para facilitar o hacer posible la
apropiacin, o bien, ser una consecuencia ocasional del robo.

Si la muerte tiene un motivo, o persigue una finalidad diversa, deben castigarse como concurso
ideal entre delito de homicidio y robo.

21 En ninguno de estos casos, no se considera el valor de la cosa sustrada para determinar la pena.
22 Gran amplitud del marco penal: presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado, muy variable caso a caso
23 Dos conductas sancionadas individualmente como delitos.
71
Tanto el homicidio como la apropiacin deben ser dolosos: no existe un cuasidelito de robo, y el
tipo exige la comisin de un homicidio.24 Adems, el sentido agravatorio de la figura no se
presenta cuando el homicidio se comete imprudentemente.

Distintas formas de homicidio


Se discute si la expresin homicidio se refiere a cualquiera de las formas que puede adoptar.

En relacin con el homicidio calificado, la tendencia es a considerarlo incluido, ya que el art.


456 bis hace aplicable al robo con violencia las agravantes de premeditacin o alevosa que
configuran algunas hiptesis de homicidio calificado. En este caso, se sanciona como un robo
con homicidio con la agravante del art. 456 bis.

El parricidio, en cambio, queda excluido de este delito. Fundamentalmente, porque la figura del
parricidio tiene mayor pena que el delito complejo de robo con homicidio. Sera ilgico casitgar
con menos pena al que mata y roba a un pariente que al que solamente lo mata. En este caso,
cuando con motivo u ocasin de una apropiacin se da muerte a un pariente, hay un concurso
real entre robo/hurto y parricidio25.

Si se comete un robo del que resultan varias muertes, estamos ante un nico delito de robo con
homicidio con tipicidad reforzada. En este caso, la mayor extensin del mal causado deber
influir en la determinacin exacta de la cuanta de la pena: como la escala penal para este tipo es
amplia, permite aplicar su rango superior y reflejar el mayor desvalor de la conducta. 26

b. Robo con violacin


En este caso, la violacin se presenta como un complemente o un agregado a la accin de
apropiacin, que es la que constituye el ncleo del delito. De todos los robos calificados, es el
que ms llama la atencin, ya que una violacin nunca parece ser necesaria para la comisin de
un robo: no hay una conexin de fin entre ambas conductas.

c. Robo con mutilacin o lesiones graves gravsimas


Comprende los supuestos de castracin, mutilaciones y lesiones gravsimas.

d. Robo con retencin


Constituye una forma menos grave de robo calificado, que puede presentar dos modalidades:
1) Privar de libertad a una o ms personas, exigiendo rescate
2) mantener la retencin por ms de un da.
En este delito complejo se suma a la conducta tpica del robo con violencia, se suma la del
delito de secuestro, detencin ilegtima o sustraccin de menores. En ciertos casos la pena de
estos delitos puede ser mayor a la del robo con retencin, por lo que se aplica el principio de
subsidiariedad, aplicando el delito con la pena ms grave.

e. Robo con lesiones simplemente graves


Es otra forma menos grave de robo calificado, que se configura cuando se cometen lesiones
simplemente graves del art. 397 n2.

3. ROBO POR SORPRESA

Se trata de una figura intermedia entre el hurto y el robo porque en su comisin no se emplea la
violencia propia ste, pero tampoco se acta en la clandestinidad que existe en el hurto.

24En la redaccin original se exiga solamente un resultado de muerte, solamente exigiendo una relacin de causalidad y no
consideraba una posicin anmica del autor.
25 Dependiendo de si hay o no violencias; y, en caso de haberlas, si stas eran distintas de las necesarias para cometer el parricidio, ya
que si eran inherentes a la comisin de este delito, se sanciona como concurso ideal entre las violencias y el parricidio. Habra un bis
in dem si se sancionan separadamente estas violencias y el parricidio.
26 El Profesor Garrido Montt, por el contrario, estima que una sola muerte sirve para colmar las exigencias del tipo, y que las dems
deben considerarse como homicidios independientes. Habra un concurso ideal entre los homicidios, y un concurso real de stos con
el robo.
72
Es sancionado con una pena grave, porque las distintas modalidades que puede asumir suponen un
mayor peligro para la vida y salud de las personas, pero, en todo caso, menos graves que el robo
con violencia, ya que el contacto con la vctima no existe o es muy breve.

a. Formas de ejecucin:
La ejecucin de la accin puede asumir dos formas:
i) obrar por sorpresa: ataque rpido e inesperado que no permite a la vctima reaccionar
debidamente para proteger sus pertenencias.

ii) aparentar rias o realizar maniobras destinadas a causar agolpamiento o confusin:


circunstancias que permiten debilitar la defensa de la vctima por la distraccin en que se
encuentra o por la dificultad que tiene para vigilar y proteger sus pertenencias debido al
hacinamiento y aglomeracin. Estas circunstancias deben ser causadas por los propios
delincuentes.

b. Objeto material del delito:


Estas conductas solo pueden recaer en dinero, alhajas, ropa, y otros objetos que los ofendidos
lleven consigo, es decir, dentro de la esfera de resguardo material que constituye el propio
cuerpo.

E. FIGURAS ESPECIALES
El legislador penal ha asimilado al robo con violencia o intimidacin dos formas delictivas que tienen
una identidad distinta: la piratera y la extorsin.

1. PIRATERA: art.434
Es una forma de robo que se caracteriza por el hecho de ejecutarse en el mar, de una embarcacin a
otra, implicando una mayor indefensin y peligro para los atacados.

Se conoce como piratera area la figura introducia por el DL 559 de 1974, que consiste en
realizar actos que ponen en peligro la vida y salud, y que lesionan la libertad personal de pasajeros
o tripulantes en los siguientes casos:
- Destruir o daar una aeronave
- Desviar su ruta
- Apoderarse de ella
- Asumir su control
2. EXTORSIN
Obligar a otro, mediante violencia o intimidacin, a suscribir, entregar u otorgar determinados
documentos que importen una obligacin estimable en dinero.

En este caso, el despojo a la vctima se produce por un acto de ella misma, y no directamente por
un acto de apropiacin del propio delincuente. El acto a que se fuerza a la vctima puede ser:
- suscribir: firmar al pie, un documento que reconoce una obligacin
- otorgar: extender o redactar un documento
- entregar: supone un documento que existe anteriormente, y que el autor persigue para
apoderarse de l. Se distingue del robo porque el documento es una especie que en s misma no
tiene valor.

Se exige nimo de defraudar, esto es, de perjudicar pecuniariamente a la vctima, adems del
nimo de lucro comn en los delitos de robo. No es necesario que el perjuicio o el lucro se
produzcan efectivamente.

Cuando se obliga a suscribir un documento en blanco, no se puede decir que ste contiene una
obligacin estimable en dinero, pero puede configurarse como una extorsin en grado de tentativa:
se ha dado comienzo a la ejecucin del delito que se consumara cuando el hechor llene el
documento con una obligacin estimable en dinero.

Segn el grado de violencia o intimidacin empleado, deber aplicarse la pena de robo simple o
calificado.

73
VIII. ABIGEATO: art. 448 ter27

A. CONCEPTO
El abigeato consiste en un delito de robo, hurto o hurto de hallazgo que recae sobre:
- caballos, bestias de silla o carga (destinadas al transporte de personas o cosas),
- ganado mayor (mulas, bueyes, yeguas, asnos)
- ganado menor (ovejas, cabras)
- porcino.
Tambin se aplica cuando el autor se beneficia o destruye esta estas especias para apropiarse de toda ella
o de alguna de sus partes.

B. PENALIDAD
Es sancionado con una pena aumentada en un grado en relacin a la que correspondera de no tratarse de
animales, y se verifica despus de considerar las circunstancias modificatorias. Se trata de justificar esta
agravacin en razn del debilitamiento de la defensa privada en los campos, o en la intencin de proteger
la actividad ganadera28

C. PRESUNCIN DE AUTORA
Para facilitar su sancin, inicialmente se haba incorporado una presuncion de autora respecto de aqul
en cuyo poder se encuentren los animales o partes de los mismos, cuando no pueda justificar su
adquisicin o legitima tenencia, as como a quien es habido en un predio ajeno atareado con dichos
animales. Para eliminar los rastros de una presuncin de responsabilidad penal, se modific la norma a los
trminos actuales, segn los cuales no se presume autor a las personas mencionadas, pero se sancionan
como tales.

D. ITER CRIMINIS
Hay ciertas situaciones que pese a poder calificarse como tentativa, son sancionadas como delito
consumado: el que sea habido en predio ajeno, arreando, transportando, manteniendo cautivas,
inmovilizadas o maniatadas a los animales referidos.29

IX. DISPOSICIONES COMUNES AL HURTO Y ROBO

El Prrafo quinto del Ttulo IX contiene una serie de normas aplicables a los delitos contra la propiedad, que
en general, reflejan la disposicin del legislador para sancionar con la mayor severidad posible estos delitos.

A. REGLAS SOBRE EL OBJETO MATERIAL


Si no es posible determinar el valor de la cosa, lo que es esencial para determinar la pena aplicable en el
hurto, su determinacin se har prudencialmente por el juez.

B. REGLAS SOBRE CONCURSOS

1. REITERACIN DE HURTOS: existiendo un concurso material o real de hurtos que se cometen


contra una misma persona o en un mismo lugar contra personas diversas, se considera el importe
total de los objetos sustrados y se aplica la pena en su grado superior.

2. CONCURSO DE CALIFICANTES: si en un hecho concurren circunstancias que permiten calificar


el delito, al mismo tiempo, como hurto agravado, robo con fuerza, robo con violencia, o abigeato,
slo se aplica la pena correspondiente a la figura ms grave de las que concurren. Adems, el tribunal
las puede aumentar en un grado. Es una excepcin al principio de absorcin.

27Se configura como delito autnomo a partir del 11 de enero de 2006, con la ley 20.090. Anteriormente se conceba slo como un
supuesto especial de robo o hurto en atencin al objeto material.
28para algunos no estara suficientemente justificada la agravacin, ya que la ltima modificacin pretenda fundarse en la existencia
de bandas especializadas que realizaban estas conductas regularmente. Pero, estas circunstancias no son parte del tipo, que se agrava
cualquiera sean las caractersticas del hecho.
29 Se incluyen tambin normas de carcter procesal relativas a la investigacin y control mas eficiente de este delito
74
C. REGLAS SOBRE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS

1. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Usar o portar armas en la comisin del delito, obliga a elevar la pena en un grado
Reincidencia: es una agravante especial por la cual se puede condenar por la pena del delito
cometido y adems, la pena accesoria de sujecin a la vigilancia de la autoridad.
Ejecutar el delito en lugares faltos de vigilancia policial, o que por otras razones favorezcan la
impunidad, como lugares oscuros o solitarios.
Ejecutar el delito contra personas en manifiesto estado de inferioridad fsica
Ejercer violencia contra las personas que intervengan en defensa de la vctima, salvo que ellas
importen otro delito.
Actuar con personas exentas de responsabilidad penal: puede constituir un supuesto de autora
mediata, pero tambin puede que el autor se valga de ellas con otro propsito
Actuar con premeditacin o alevosa en los delitos de robo contra violencia.

2. ATENUANTE DE REPARAR CON CELO EL MAL CAUSADO


En los delitos de hurto y robo no basta la mera restitucin de la cosa para estimar que concurre la
circunstancia de reparacin del mal causado. La ley exige que se demuestre con argumentos positivos
que el delincuente actu con celo. Con ello se pretende conseguir una reparacin civil.

En los delitos de robo con violencia no procede en ningn caso esta atenuante, lo cual es discutible
desde el punto de vista de la vctima, porque se quita al culpable todo el inters por restituirle las
especies, o repararle civilmente el dao causado.

D. REGLAS SOBRE AUTORA Y PARTICIPACIN


Se presume autor de robo o hurto a aquella persona en cuyo poder se encuentra la cosa sustrada. Es una
presuncin simplemente legal, y que no se aplica cuando se prueba la legtima adquisicin de la cosa, o
cuando la conducta irreprochable de la persona establezca una presuncin de inocencia en contrario.30

E. REGLAS SOBRE ITER CRIMINIS


1. EQUIPARACIN DE PENALIDAD: los delitos de robo con fuerza en lugar habitado, robo con
violencia o intimidacin, piratera y extorsin se castigan como consumados desde que estn en grado
de tentativa. 31

2. ARREPENTIMIENTO: si el sujeto activo devuelve voluntaria y oportunamente la cosa robada o


hurtada, se le aplica la pena inferior en grado. No rige en los delitos de robo con violencia calificado,
ni en la piratera.

X. RECEPTACIN32

Se trata de conductas que podran reprimirse como encubrimiento del delito de robo o hurto, porque son
actividades que se llevan a cabo con posterioridad a la comisin de esos delitos, y que tienden a agotar el
hecho, facilitando el aprovechamiento o disposicin de los bienes muebles sustrados.

Sin embargo, se ha establecido su sancin como figura autnoma e independiente del delito del cual
provienen las especies.
Ello implica que no rige el principio de accesoriedad, ni se requiere un conocimiento determinado de la
perpetracin del hecho delictivo o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo.

30 Criticada por oponerse al principio de presuncin de inocencia, as como a la libertad de prueba en el sistema penal.
31 criticada, pero la jurisprudencia entiende que se trata de una regla de determinacin de pena posible como decisin de poltica
criminal
32Incorporado por la ley n19.413 de 1995, al ttulo IX prrafo 5 bis. Con anterioridad exista una figura similar, ya que el inciso final
del art. 454 estableca el castigo como cmplice de robo o hurto de una cosa para aquel en cuyo poder se encontraba, siempre que
supiera o no pudiere menos de saber su procedencia ilcita.
75
A. CONDUCTA
Tener en su poder, comprar, vender o comercializar cosas muebles hurtadas o robadas. Es un tipo penal de
hiptesis mltiple; adems, es de mera actividad.

B. OBJETO MATERIAL
Cosas muebles, hurtadas o robadas. Se excluyen las que son producto de una estafa, defraudacin o
apropiacin indebida. Las acciones deben vincularse directamente con la cosa misma, no con el producto
de su venta o comercializacin.

C. ELEMENTO SUBJETIVO
El autor del delito debe conocer el origen de las especies.

Se trata de un elemento subjetivo impropio, que es parte del dolo, porque uno de los elementos objetivos
del tipo es que se trate de cosas hurtadas o robadas. Sin embargo, la referencia expresa a este
conocimiento permite precisar que no se requiere un conocimiento exhaustivo del delito del cual
provienen las especies, sino que basta cono conocer su procedencia ilcita.

Adems, se hace referencia a quien no pudo menos que conocer el origen ilcito de las cosas, lo que
importa afirmar que el conocimietno sobre el origen de las cosas puede constar indirectamente, mediante
presunciones.

D. PENALIDAD
Se sanciona con presidio menor en cualquiera de sus grados, y adems con una pena pecuniaria (multa de
5 a 20 UTM), la que se debe aplicar en su grado mximo en caso de reiteracin o reincidencia. Puede ser
una sancin desproporcionada en relacin con el delito del cual provienen las especies.

XI. USURPACIN
En general, las distintas figuras de usurpacin consisten en una apropiacin por medios materiales que
recae sobre inmuebles, derechos reales, o aguas.

A. USURPACIN DE INMUEBLES Y DERECHOS REALES CONSTITUIDOS SOBRE ELLOS

1. BIEN JURDICO PROTEGIDO: se trata del dominio, posesin, y mera tenencia legtimas que se
ejercen sobre bienes inmuebles, as como el ejercicio de las facultades que se derivan de estos
derechos.
Son figuras de menor gravedad, porque la posibilidad de que el bien se pierda definitivamente para su
titular es mucho ms remota que en el caso de bienes muebles, por las inscripciones en los registros
conservadores y porque la cosa no se cambia de lugar.
Las posibles sustracciones o deterioros que puedan sufrir las cosas situadas dentro del inmueble
durante la usurpacin, se castigan separadamente a ttulo de daos.

2. SUJETO ACTIVO: cualquier persona, incluso el dueo o poseedor si acta con violencia.

3. SUJETO PASIVO: titular legtimo o con derecho aparente del dominio o de un derecho real sobre un
inmueble.

4. CONDUCTA: como los inmuebles no pueden trasladarse, no pueden ser sustrados, por lo que la
conducta tpica es la de ocupar un bien inmueble o usurpar derechos reales. Se trata de un despojo
material con nimo de seor y dueo, que supone una cierta permanencia del invasor en el inmueble
ocupado.

5. PENALIDAD: habr que distinguir segn si se emplea violencia o no. En caso de que haya violencia,
debe ser para ocupar el inmueble o repeler al dueo, y si es el dueo el que comete este delito, slo se
le sanciona en la medida en que la emplee; en cambio, si hay ocupacin pacfica constituye precario,
y es del mbito civil.

B. ALTERACIN O DESTRUCCIN DE DESLINDES


Consiste en destruir o alterar trminos o deslindes de propiedades ajenas con nimo de lucro. En estos
casos se protege tambin la propiedad inmueble, sea pblica o privada.

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Adems del nimo de lucro, se exige que la alteracin o destruccin se haga con la intencin de
comportarse como propietario de una porcin del bien raz. Por tanto, los deslindes deben destruirse
como smbolos que sealan la extensin de la propiedad. Si solo hay destruccin o apropiacin de los
objetos que marcan los deslindes se tratara de un delito de hurto, robo o daos.

- Concursos:
Si concurren violencias, rigen las reglas generales concursales respecto de de las lesiones u homicidio.
En cuanto a la posibilidad de que se produzcan ciertos daos materiales, parecen inherentes al delito por
lo que no se sancionaran en forma aparte.

C. USURPACIN DE AGUAS
El agua no es un bien inmueble en el sentido penal, porque puede trasladarse, pero se asimilar a ellos
cuando se encuentra en depsitos naturales o artificiales.
Lo que justifica su tratamiento penal autnomo es su particular regulacin constitucional, ya que
constituyen bienes de dominio pblico sobre los cuales solo pueden existir derechos de aprovechamiento.

Puede asumir las siguientes modalidades:


a) usurpacin propiamente tal. art. 459 n4
b) apropiacin de aguas art. 459 n1 y 2, y art. 461; se sancionan como consumados actos que solo
representan tentativa.
c) turbacin de posesin o embarazo al ejercicio de los derechos de un tercero.

Si se ejerce violencia contra las personas, habr un concurso aparente, en relacin con el art. 460. Prima
la usurpacin, pero si las violencias tienen un mayor desvalor, se aplica el principio de subsidiariedad y
prevalecen ellas.

XI. DEFRAUDACIONES

Es la forma en que se denominan genricamente las apropiaciones por medios inmateriales, en que se
causa perjucio en un patrimonio ajeno mediante un engao o abuso de confianza.33

BIEN JURDICO PROTEGIDO: En estos delitos se afecta la propiedad, pero en un sentido diverso a los
delitos de apropiacin por medios materiales: no se afecta la relacin entre la cosa y su legtimo poseedor,
ya que ste entrega voluntariamente la cosa; lo que se afecta es el valor que representaba en el patrimonio
del engaado, siendo ste, en cuanto universalidad, el bien jurdico protegido.

SUJETO PASIVO: la vctima presta su consentimiento, pero ste est viciado.

UBICACIN SISTEMTICA: existen fraudes fuera del ttulo de delitos contra la propiedad; otros,
estn contenidos en leyes especiales. Sin embargo, suelen tener diferencias importantes con las figuras de
fraude o engao, ya que se afectan bienes jurdicos diversos.

A. FRAUDES MEDIANTE ENGAO O ESTAFAS PROPIAMENTE TALES

1. ELEMENTOS DEL FRAUDE POR ENGAO


a. Engao
Realizar cualquier conducta que pueda crear en otro una falsa representacin de la realidad.
Es el medio tpico para la induccin a la disposicin patrimonial.

i. Formas de engao
(1) Tradicionalmente, se han distinguido dos formas de engao:
- Simulacin: hacer aparecer como real algo que no lo es
- disimulacin: hacer aparecer como inexistente un hecho real, ocultar uno verdadero.
Sin embargo, es una distincin difcil de aplicar ya que al simular un hecho falso como
verdadero, al mismo tiempo se oculta el hecho verdadero.

33La principal diferencia de las apropiaciones por medios materiales, es que no se requiere un despliegue de energa fsica, sino que
se caracterizan por el uso de medios intelectuales.
77
(2) Desde otro punto de vista, se distinguen tres formas de engao:
- Simulacin expresa: aparentar un hecho falso, u ocultar uno verdadero, respaldndolo con
afirmaciones mendaces
- Actos concluyentes: aparentar un hecho falso u ocultar uno verdadero mediante conductas
que lleven al error, aunque vayan acompaadas de afirmaciones verdaderas
- Omisin de quien est obligado a declarar la verdad: no se saca a otro del error en que est.
ii. Suficiencia del engao: mentira

(1) La doctrina tradicional, ha acogido la teora francesa de la mise en scne, segn la cual la
mentira debe tener una aptitud o idoneidad para inducir a error, para lo que debe estar rodeada
de apariencias externas que den verosimilitud. Se trata de una aptitud ex ante de la mentira para
producir engao, no bastando una simple afirmacin mendaz para configurar la estafa, porque:
- No existe una obligacin de decir verdad en el ordenamiento jurdico
- Se fomenta la negligencia de los contratantes, siendo que la propia ley civil y comercial les
exige actuar con diligencia.
- De aceptar que basta la mentira, cualquier incumplimiento contractual sera constitutivo de
fraude.

(2) Sin embargo, la doctrina ms reciente estima que no se puede excluir a priori que una simple
mentira constituya engao suficiente, ya que su aptitud debe valorarse segn diversos criterios
que puedan llevar a considerarla penalmente relevante: no depende nicamente de su valor
intrnseco, sino que tambin de las circunstancias que existen en la relacin entre quien emite el
mensaje y quien lo recibe, de la naturaleza del mensaje, y de las circunstancias personales del
receptor.

(3) Otra parte de la doctrina plantea que el criterio que permite decidir sobre la suficiencia del
engao es el de imputacin objetiva, que implica evaluar si el engao, ex ante desde la
perspectiva de un tercero imparcial con los conocimientos de la vctima, supone el riesgo que
despus se concreta en el resultado del perjuicio.

iii. Caractersticas
Lo que interesa en definitiva para decidir sobre la idoneidad del engao, es si la conducta
genera o no el riesgo de inducir o mantener en otro una falsa representacin de la realidad: si es
apta para producir error, lo que supone que la conducta debe ser:
- Antecedente: preceder y determinar el acto de disposicin patrimonial y el consecutivo
perjuicio
- Bastante: idnea para inducir a error a otro, en el caso concreto. la conducta engaosa ex
ante debe ser capaz de generar al riesgo de inducir o mantener a otro en una falsa
representacin de la realidad
- Causante: ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial.
iv. Objeto
Se entiende que el engao debe referirse a hechos presentes o pasados, ya que las afirmaciones
sobre hechos futuros, respecto de los cuales no existe certeza, no constituyen engao: se refieren
a meras posibilidades. Con todo, puede aceptarse que un juicio de valor, o un pronstico acerca
de hechos futuros estn fundados en un supuesto conocimiento del que los emite constituya
engao.

b. Error
Es la falsa o inexacta representacin de la realidad, como resultado del engao.

La ignorancia podra asimilarse al error si se acepta que ste puede ser mantenido por el engao.
Hay ciertos supuestos excepcionales en que el autor se limita a mantener un error preexiste o no
impedir el surgimiento de un error en el sujeto pasivo, siempre que exista deber de aclarar o evitar e
error. Se tratara de supuestos de comisin por omisin.34

34 Otros supuestos en que exista un error preexistente que es aprovechado por el delincuente, no constituyen estafa
78
El error debe ser causado en una persona natural. As, no es posible defraudar a las mquinas ni
sistemas informticos: cuando se altera su funcionamiento, para apropiarse de sus productos, se
configuran los delitos de robo o hurto segn se emplee o no la fuerza. S hay error, en cambio,
cuando la alteracin es el medio empleado para inducir a error a otra persona.

En cuanto a la posibilidad de que los incapaces puedan ser sujetos pasivos de este delito, tambin
hay discusin. Para algunos, los incapaces no tienen la capacidad mental para ser engaados, por lo
que habra un hurto.
Otros, estiman que sostener esta interpretacin implicara sostener que los incapaces no actan, que
jams consienten. Para estos efectos, hay que distinguir:
- respecto de los absolutamente incapaces: no es posible apreciar ninguna forma de
consentimiento, por lo que no pueden ser sujetos pasivos de estafa
- los relativamente incapaces, en cambio, tienen capacidad natural para consentir, porque lo que
aun ms fcilmente pueden ser engaados.

c. disposicin patrimonial
Consiste en cualquier acto efectuado por el sujeto pasivo que conduce a una disminucin de su
patrimonio, sea en forma activa o pasiva. Se trata de un hecho material que conduce al perjuicio.

El acto de disposicin debe ser consecuencia del error, por lo que es imprescindible que el
engaado y el que dispone sean la misma persona. Puede resultar que quien dispone materialmente
no es la persona engaada (cajero a quien se le ordena pagar lo no debido).
Del mismo modo, como el acto de disposicin puede realizarse sobre un patrimonio ajeno, el
engaado y la vctima pueden no ser la misma persona, e incluso, el disponente puede no tener la
facultad jurdica para disponer de las cosas.

d. perjuicio
Disminucin efectiva del patrimonio, que puede recaer tanto sobre las cosas materiales como
sobre las inmateriales que componen el mismo patrimonio.
Adoptando una concepcin mixta de patrimonio, se puede considerar como dao patrimonial la
perdida de posesin o tenencia de ciertas cosas, la imposibilidad de cobrar un crdito, o la
privacin de una expectativa legalmente justificada.

Debe haber un detrimento efectivo del patrimonio, esto es, una prdida susceptible apreciacin
pecuniaria, por lo que no existe perjuicio si la prdida patrimonial es compensada con una ganancia
equivalente. En relacin a la teora personal o funcional del patrimonio, la determinacin del
perjuicio no puede responder nicamente a un criterio estrictamente econmico comparativo, sino
que debe atender a la posible frustracin o imposibilidad de obtener el objetivo social o
econmico pretendido.

Suele afirmarse que debe provenir directamente de la disposicin patrimonial, pero no es necesario
que se produzca inmediatamente despus de sta.
Segn el art. 1468 CC, no se puede repetir lo dado o pagado por objeto o causa ilcita a sabiendas.

Cabe preguntarse entonces, si realmente existe perjuicio cuando la estafa consiste en la falta de
realizacin de un acto ilcito por el cual se ha pagado a un tercero. Se ha afirmado que no se puede
castigar como estafador a quien no ha realizado el hecho ilcito, porque lo contrario sera obligarlo
a realizar tal hecho, que podra ser aun ms grave que la estafa. Para otros, constituye estafa en
ciertos casos sancionados por el CP como estafa cometida a propsito de un negocio ilcito.

e. relacin de causalidad
Es necesario que cada uno de los elementos descritos sea consecuencia del anterior, lo cual debe
complementarse con el criterio de la imputacin objetiva: el engao debe ser apto para inducir a error,
riesgo que se concreta en que la vctima incurre en el error imputable al engao, y que sobre ese error,
se dispone del patrimonio, produciendo un perjuicio.

79
2. CULPABILIDAD
El dolo debe cubrir todos los elementos tpicos objetivos. Dada la naturaleza de estos delitos, lo ms
comn es que se acte con dolo directo, mientras que se discute la admisibilidad de dolo eventual.35

No se exige la intencin de obtener una ventaja pecuniaria a diferencia de los dems delitos contra la
propiedad. Parte de la doctrina estima que es ms coherente con el tipo exigirlo como elemento
subjetivo adicional incluido en la propia expresin de "defraudar".

En caso de que exista una "compensacin de dolos" (intencin fraudulenta de la propia vctima), en
realidad, es una situacin tambin provocada por la simulacin del delincuente, que est bajo su
control: la vctima en ningn momento ha llegado a poner en riesgo la propiedad o el patrimonio de
ste. Su conducta solo podra calificarse como un delito imposible.

3. ITER CRIMINIS
a. consumacin: requiere que se produzca un perjuicio, y si bien este puede aumentar con el curso
del tiempo, la estafa se entiende de todos modos consumada cuando empieza a producirse. En caso
de que deba considerarse el monto de lo defraudado para determinar la pena aplicable, deber
atenderse al perjuicio total que la estafa habr de causar.

b. tentativa: Desde que inicia el comportamiento dirigido directamente a la realizacin del engao.

c. delito frustrado: se ha realizado todo el comportamiento engaoso, pero no se ha producido el


perjuicio por causas independientes de la voluntad del autor.

Si la vctima describe el engao, habr que averiguar si el engao era inicialmente apto para provocar
el error, y en tal caso, a pesar del descubrimiento, admitir tentativa o frustracin.

4. CLASES DE FRAUDES POR ENGAO

a. Estafa del art. 473: figura bsica


El que defraudare a otro usando cualquier engao que no se halle expresado en artculos
anteriores.
Se trata de una figura genrica, incluida al final del art. 473 ante la imposibilidad del legislador de
abarcar todos los posibles supuestos de estafas que pueden darse. En consecuencia, esta figura de
estafa residual se aplica en los supuestos de engao de menor entidad, as como cualquiera que no
pueda ser subsumido en ellas.

Se sanciona con una pena nica de presidio o relegacin menores en su grado mnimo y multa de
11 a 20 UTM, sin importar el monto de lo defraudado.

b. Estafa calificada por la clase de engao: art. 468


Para quienes estiman que la creacin de una apariencia o puesta en escena es indispensable para
entender que existe engao, el delito contemplado en el art. 468 es la figura fundamental de los
fraudes. En estos casos se requiere una especial maquinacin, debiendo existir una apariencia
externa que se apoye en las manifestaciones verbales del autor.
Puede consistir en:
- Usar un nombre fingido
- Aparentar poder, influencia, o crditos supuestos
- Atribuirse bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin imaginarios
- cualquier otro engao semejante.
La sancin depender del monto de lo defraudado, y puede alcanzar el presidio menor en su grado
mximo, y multa de 21 a 30 UTM cuando el valor de lo defraudado excediere de 400 UTM.

35Por ejemplo, cuando el engao consiste en una simple omisin, se admite como probable la ejecucin de un dao patrimonial
como consecuencia del engao, etc.
80
c. Entregas fraudulentas: art. 467 y 469 n1 y 2
Tambin conocidos como "fraudes de comercio", que constituyen figuras especiales en relacin al
objeto material de la conducta.

i. art. 467: defraudar a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que se entregan en
virtud de un ttulo obligatorio. Tiene que existir alguna forma de engao, por lo que se
aparenta que se entrega lo debido, porque no se puede sancionar penalmente un mero
incumplimiento contractual.

ii. art. 469 n1 y 2: fraude realizado por joyeros o comerciantes. son supuestos agravados porque
el sujeto pasivo no tiene forma de descubrir el engao, debiendo confiar en los conocimientos
del joyero o comerciante. Se aplica el mximum de las personas del art. 467, segn el monto de
lo adeudado.36

d. estafas con causa ilcita: art. 469 n5 y 470 n7


Se trata de situaciones en las que el acto que sirve de base a la relacin es civilmente nulo. Sin
embargo, se sanciona como fraude en los siguientes casos:
i) defraudacin con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados pblicos. Si la
remuneracin fuere verdadera, se configura el cohecho, por lo que se concede al funcionario
publico una accin de calumnia contra el estafador porque se le imputa la comisin de un delito.
ii) valerse de fraude en juego para asegurar la suerte.

e. otras estafas especiales


Se sancionan tambin con las penas del art. 467:
i) suscripcin engaosa de documento
ii) celebracin fraudulenta de contratos aleatorios
iii) fraude en subvenciones
iv) fraude inmobiliario
v) fraude de seguro

e. Estafa por falsificacin de instrumento privado: art. 197


Se requiere que se haya causado perjuicio a tercero para poder sancionar este supuesto, a diferencia
de la falsificacin de instrumentos privados en que el fundamento del ilcito radica en el atentado
contra la fe pblica.

B. FRAUDES POR ABUSO DE CONFIANZA


Suponen una relacin jurdica (civil, y lcita) previa entre la vctima y el victimario, en que el ilcito penal
se produce por el incumplimiento voluntario de obligaciones civiles con abuso de confianza, el cual
consiste en defraudar la confianza normal (objetiva) respecto del cumplimiento de las obligaciones.
Se trata de situaciones excepcionales y de especial gravedad que estn expresamente tipificadas.

1. APROPIACIN INDEBIDA: art. 470 n1


Quedarse con cosas ajenas, violando el deber jurdico de entregarlas o devolverlas.
Si bien tradicionalmente se la conoce como la principal figura dentro de los delitos de abuso de
confianza, ms que una forma de fraude se encuentra emparentado con el hurto.

a. Bien jurdico: se trata del derecho subjetivo personal a la restitucin o al uso determinado,
correlativo a la obligacin del agente de restituir o entregar una cosa especfica. As, se sanciona
por implicar un ataque contra un especfico valor patrimonial, y no sobre el patrimonio como
totalidad.

b. Conducta:

i. apropiarse: apoderamiento y nimo de seor y duelo (elemento material + psicolgico). El


apoderamiento debe consistir en realizar un acto de disposicin o de retencin, ya que la cosa
se encuentra en poder el agente. Entonces, deben realizarse actos propios del dominio, o
negarse a entregar al momento de la restitucin o entrega y sta es exigida.

36 En el caso de los comerciantes, el sol hecho de tener pesos o medidas falsos constituye un delito-falta sancionado en el ar. 495 n16
81
ii. distraer: Dar a la cosa un uso diverso de los que le estn asignados.
Para Etcheberry, no puede concurrir nimo de seor y dueo en estos supuestos, ya que el propsito
de restituir supone una idea de de temporalidad y un reconocimiento de dominio ajeno
incompatible con dicho nimo. Solo aquellas excepciones en que el uso indebido acarree
perjuicios, hay una distraccin indebida punible.

Para otros, la distraccin supone este nimo, pero con el propsito de restituir posteriormente. El
simple uso de la cosa reconociendo dominio ajeno no constituye delito.

Para Soto Pieiro, debe concurrir el nimo de dominio, y la expresin distraer debe interpretarse en
un sentido restringido: como una forma de disposicin que se presenta cuando se trata de una cosa
consumible. As, el uso penalmente relevante es aquel que impide definitivamente el cumplimiento
de la obligacin de entregar o devolver. As resulta equivalente a la apropiacin.

c. Objeto material
Cualquier cosa mueble entre las que se incluyen dinero y cualquier documento representativo de
valor pecuniario.
i) cosas consumibles y fungibles: si hay autorizacin para usarlas, la no devolucin es un mero
incumplimiento contractual. Solo se puede configurar el delito cuando las cosas se reciben por
algn titulo que impida al tenedor usarlo libremente, pese a lo cual el autor las usa y queda
imposibilitado de devolver cosas equivalentes.

ii) cosas consumibles y NO fungibles: el mero uso conforme a su naturaleza implica la


destruccin de la cosa y la consecuente imposibilidad de devolucin.

d. Perjuicio
i. como un elemento del tipo: se hace expresa mencin de este elemento porque es posible
concebir una apropiacin sin perjuicio.
ii. como condicin objetiva de punibilidad: no requiere ser abarcado por el dolo del autor, basta
una conducta de apropiacin que tenga un desvalor por s misma al que se aade la produccin
del perjuicio para poder sancionarlo. Se considera como una exigencia adicional porque es una
conducta predominantemente psicolgica y menos peligrosa que otras apropiaciones. Se
excluye el castigo de la tentativa y frustracin.
El delito solo es punible con la omisin de restituir al momento en que nace esta obligacin,
siempre que se produzca un verdadero perjuicio constatable objetivamente.

e. Obligacin de restituir
Debe emanar de un ttulo vlido y de mera tenencia (no traslaticio de dominio) que implique alguna
facultad de manejo o de uso, por lo que es preciso una tenencia fiduciaria: aquella que envuelve un
poder autnomo sobre la cosa y una manifestacin de confianza en la persona a quien ella se
entrega.

En cuanto a los ttulos posibles, la ley menciona los de depsito, comisin y administracin, pero
no es una enumeracin taxativa, por lo que se incluyen tambin los supuestos de prenda, comodato,
o arrendamiento. Esto significa que el delito de apropiacin indebida es un delito especial ya que
solo puede ser cometido por aquellas personas que tienen un deber extrapenal especial de entregar
o devolver la cosa, en virtud del ttulo por el que se les ha encomendado.

2. ADMINISTRACIN FRAUDULENTA: art. 469 n3


Son frmulas intermedias entre un ilcito civil y delitos de apropiacin indebida, en que el
incumplimiento de las obligaciones con abuso de confianza provoca perjuicio a quien hizo el encargo.
Se sancionan como formas calificadas de defraudacin:

a. Comisionistas
Se los sanciona por cometer defraudacin alterando en sus cuentas los precios o las condiciones de
los contratos, suponiendo gastos, o exagerando los que se hubieren hecho. Si bien el comisionista es
una figura propia del derecho comercial, la norma penal suele interpretarse como alusiva a todos los
mandatarios que deben rendir cuenta.

82
Lo caracterstico de este delito es que se trata de la realizacin de un conjunto de actos de
administracin en cumplimiento del encargo o mandato.
La presentacin de cuentas falsas es el medio por el cual se engaa al comitente, para ocultar una
mala gestin o la apropiacin indebida de los fondos.

b. Capitanes de buques
Capitanes que defraudaren suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho, o cometiendo
cualquiera otro fraude en sus cuentas. Es una variante del caso anterior en cuanto a la especificacin
del sujeto activo, y una mayor amplitud en las modalidades de comisin.

c. Capitanes de buques
Fuera de los casos y sin las solemnidades prevenidas por la ley, cuando:
- vendan dichos buques,
- tomen dinero a la gruesa sobre su casco y quilla,
- giraren letras a cargo del naviero,
- enajenaren mercaderas o vitualias o
- tomaren provisiones pertenecientes a los pasajeros.
Corresponde a las atribuciones especiales que anteriormente tenia el capitn de buque, el delito
consiste en extralimitarse de ellas.
Pero si acta al margen de sus facultades, se configura un delito de hurto o apropiacin indebida.
Adems, deben tenerse presentes las condiciones y circunstancias propias de la navegacin y
comercio martimo, en que una urgencia o necesidad puede llegar a configurar una causal de
justificacin por estado de necesidad.

3. ABUSO DE FIRMA EN BLANCO


Se configura:
a) estampar la firma en un papel para que sobre ella se extienda la totalidad de un documento
b) documento ya se ha extendido, pero contiene blancos que deben llenarse posteriormente.

El papel firmado se ha entregado voluntariamente y sin engao, pero el autor extiende un documento
diferente en su naturaleza o valor al que se supona estaba destinada la firma, abusando de la
confianza.
Se consuma cuando hay perjuicio a la vctima

C. FRAUDES IMPROPIOS
Faltan en ellos los elementos inherentes a las figuras de fraude: el engao y abuso de confianza.
Algunos de estos delitos pueden corresponder mas bien a las figuras relativas a los delitos de destruccin
o dao. La voz "defraudacin" solo se refiere al perjuicio.

1. DESTRUCCIN DE COSA EMBARGADA: busca proteger el patrimonio del acreedor a quien se


priva de la garanta de su crdito.

2. DESTRUCCIN U OCULTACIN DE DOCUMENTOS


3. HURTO DE POSESIN

4. CELEBRACIN DE CONTRATOS SIMULADOS: celebrar un contrato mendaz, cuyo contenido


declarado difiere de la verdadera voluntad de los contratantes, que sea capaz de inducir a error a otra
persona y provocarle perjuicio. El contrato se celebra para crear un aparato externo que justifique una
situacin que se desea mantener oculta o cuyos efectos se quieren evitar, y no para provocar un error
que lleve a una disposicin que cause perjuicio.

5. USURA: el bien jurdico protegido en este caso es el comercio y la economa. Se trata de una ley en
blanco impropia, ya que una parte de la conducta se encuentra determinada, fundamentalmente, en la
ley 18.010 sobre operaciones de crdito en dinero. La estipulacin de un inters por sobre los valores
permitidos por ley constituye el delito de usura, y es un delito de mera actividad.

83
EJERCICIOS

7. Jernimo sustrae algunas especies de un establecimiento comercial, pero cuando va saliendo del
recinto, el comerciante se da cuenta y lo persigue. Vamos a suponer tres situaciones:

a. el comerciante lo atrapa durante la carrera y recupera las cosas


- Se rompe la esfera de resguardo, pero no se constituye una nueva. Hurto tentado.
-
b. Jernimo abandona las cosas en el camino durante su huida para correr mejor y logra escapar
- Hurto consumado, abandono en una etapa de agotamiento.
- desistimiento de tentativa: no se configura, porque la razn del desistimiento no es voluntaria.
No se ha sacado la cosa de una esfera de resguardo.

c. Jernimo escapa, pero queda tan asustado que decide destruir las cosas para autoencubrirse
Hurto consumado, acta como dueo aun cuando no pudo usar la cosa para aquello que realiz el delito.
Esto no es parte de la conducta exigida por el tipo, por lo que la conducta se encuentra perfecta aun
cuando no pueda usarlas para su fin.

Con qu pena se le podra castigar en cada uno de estos supuestos?

8. Jernimo sustrae unas latas de atn de un supermercado, pero una vez traspasadas las cajas, un
guardia de seguridad lo detiene y descubre la mercanca entre sus ropas, qu pena correspondera
aplicarle?

Hurto-falta frustrado, porque a pesar de cruzar las cajas, no se apoder de tal manera que puede disponer de
las latas, y el guardia es parte de la esfera de resguardo.

Hurto consumado: al meterlo en sus ropas crea una nueva esfera de custodia sobre las latas, pudiendo
disponer de ellas. El guardia lo descubre, por lo que ya haba salido de la esfera de cuidado, hubo un espacio
de tiempo en que se rompe, independientemente de que despus sea descubierto.

9. el jardinero de la casa de Marta se apropia de un macetero que ella tena en su jardn a qu ttulo
se le castiga?
Hurto falta, ya que los hurtos agravados por abuso de confianza suponen que la especie apropiada sea de ms
de 1/2 UTM

10. Determina la conducta y el objeto material del delito de hurto de hallazgo

11. En qu consiste el hurto famlico? Cmo defenderas a quin lo ha cometido?

12. En el delito de hurto de posesin se exige que se produzca un perjuicio. Este perjuicio, constituye
una condicin objetiva de punibilidad o un elemento del tipo?

Dueo sustrae
- condicin objetiva de punibilidad:
- elemento del tipo
Elemento gramatical: si dijera "el que perjudicare al legitimo tenedor de una cosa..." sera ms simple
entenderlo como elemento del tipo, pero dice "sustraer... CON perjuicio"

G. Montt: elemento del tipo, es parte de la extensin del tipo en toda su gravedad. El que el dueo tome la
cosa que es suya no es lo que justifica el delito, sino que precisamente el perjuicio lo que hace relevante la
intervencin penal.

Para otro sector de la doctrina, es ms conveniente calificarlo como una condicin objetiva de punibilidad
para no castigar como tentativa o frustracin casos que seran irrelevantes. Por ejemplo, sustraer un auto
dado en comodato que estaba malo,

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En el mismo sentido, se sigue la lgica del delito de hurto, en que se consuma con la sustraccin de la cosa;
por tanto, el robo se consuma en el mismo instante, y el perjuicio entonces, aparece como un elemento ajeno
a la configuracin del delito.
De seguirse esta posicin, se limita la aplicacin del tipo a casos en que efectivamente haya un perjuicio,
porque no se justifica castigar por tentativa o frustracin.

La profesora se inclina por considerarlo como un elemento del tipo. Pero, ojo con que la conducta debe ser
apta para perjudicar, ya que al ser parte del tipo, debe haber una imputacin objetiva. Y si no lo es, se puede
descartar la aplicacin del tipo por falta de imputacin objetiva, y no es necesario llegar
Integrando el perjuicio como elemento del tipo, se trata de un delito contra el patrimonio: lo que se sanciona
es provocar un perjuicio al patrimonio, y no tanto un atentado contra la propiedad como en el hurto.

13. Algunos autores han propuesto que el delito de robo con fuerza en las cosas sea estimado como un
hurto, pero con alguna agravante. Estaras de acuerdo con esa posicin? Explica tus razones

Robo con fuerza en las cosas: apropiacin de una cosa mueble ajena, efectuada sin la voluntad de su dueo
y con nimo de lucro, ejerciendo violencia sobre los resguardos de la cosa que se sustrae.
Para algunos es un hurto agravado por la mayor potencia y determinacin criminal del autor para superar los
sistemas de defensa privada de las cosas.

NO puede estimarse como hurto agravado.


Hay ms bienes jurdicos afectados en el robo en comparacin con el hurto: peligro contra la integridad y
seguridad individual, violacin de morada, seguridad.

posiblemente afectados no permiten que la pena del robo con fuerza se determine de igual manera que el
hurto, en atencin a lo sustrado, porque son bienes de mayor entidad que revisten al delito de una mayor
reprochabilidad y gravedad. Al estar tales bienes en juego, es conveniente tener figuras separadas.

mayor peligrosidad del delincuente: mientras ms peligrosa sea su conducta, mayor desvalor que justifica
una pena mayor.

razn de poltica criminal: mayor sensacin de seguridad en la sociedad.

S puede estimarse como hurto agravado.


misma conducta, puede ser abarcada por una agravante ya que no hay elementos distintos.
Cuando se trata de cosas de mucho valor, las penas del hurto se acercan a las del robo.
Robo en lugar habitado: si no fuera robo, puede castigarse como violacin de morada para apropiarse de
bienes. En este contexto criminal, es ms grave, por la inseguridad y el peligro.
En los otros tipos de robo, tiende a desdibujarse este mayor desvalor.
En muchas legislaciones se tiende a

14. En su desesperacin por conseguir dinero, y sabiendo que su vecino tiene un perro al que quiere
mucho, Benito sustrae el perro de la casa del jardn del vecino. Piensa que ste ofrecer una
recompensa a quien encuentre a su perro, lo que efectivamente sucede y Benito cobra el dinero. A qu
ttulo se puede sancionar a Benito?

- robo en lugar habitado: dentro del jardn de la casa, como recinto subordinado a la casa, a pesar de que no
est adentro. Sin embargo, cabe duda respecto del elemento de fuerza, o escalamiento (reja grande/elctrica o
bien, una cerca pequea).
relacin vecinal: abuso de confianza.

- Hurto: no hay apropiacin, ya que no hay nimo de seor y dueo.


Por tanto, no hay hurto ni robo, porque no configurndose la conducta bsica del hurto, no podemos
hablar tampoco de robo.

Para que se configure un robo, tenemos que primero acreditar los elementos del hurto. Si no se puede
configurar la conducta de apropiacin, no podemos hablar de hurto ni de robo. Entonces, primero

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descartar hurto; si no es posible descartarlo, ver qu tipo es o si concurre algn elemento que lo califique
como robo. Podra tratarse de una estafa, porque se engaa al vecino para que disponga de su dinero.

15. Entre sus animales, el vecino de Benito tiene tambin una jaula con finas aves, en uno de los
balcones de su casa. Benito trepa por el muro de la casa de su vecino, descuelga la jaula y se la lleva a
su casa. Pero como no es muy hbil, al intentar sacar el pjaro para venderlo, ste se le escapa. Cmo
castigaras a Benito?

Robo con fuerza en lugar destinado a la habitacin

- lugar: balcn
- fuerza en el escalamiento: entrar por va no destinada al efecto.
- apropiacin
- animo de lucro, aunque no haya funcionado.

TENTATIVA

DELITO CONSUMADO
A pesar de que no logr aprovecharse de la cosa, porque no las vendi, no importa que el autor consiga el
beneficio econmico para configurar el delito: ste se encuentra consumado al apropiarse.

16. Jernimo ingresa en un juzgado, rompiendo la puerta de entrada, y se apodera de un expediente


que deseaba hacer desaparecer. A qu ttulo se le castigara?
- Hurto o robo de expedientes: figura agravada en relacin al hurto.
- robo del art. 442: lugar destinado a fines distintos de la habitacin y es cerrado.
Concurso aparente del leyes penales por alternatividad o subsidiariedad (dos figuras agravadas de un delito
de hurto). Prima el robo.

17. Qu delito comete Jernimo cuando sustrae una bicicleta que se encontraba en la va pblica, si
para ello rompe la cadena que la ataba a un poste? Y si la cadena que rompe estaba solo bloqueando
las ruedas?

Robo en sitio no destinado a la habitacin: va pblica.

a) rompe la cadena que la ataba a un poste


b) rompe la cadena bloqueaba las ruedas

se configura el mismo delito en ambos casos? Hay fractura de los dispositivos de proteccin en ambos
casos?
S, ya que rompe las cadenas en ambos casos.
Si solo carga la bicicleta, sera hurto.

18. Una alarma automtica, puede considerarse dentro de los dispositivos de proteccin que enumera
el art. 443 inciso primero?

S
S, porque las ganzas u objetos similares pueden utilizarse para destruir esas alarmas, por ejemplo,
desconectndola. La ley no requiere ms que eso.

NO
Las alarmas en realidad no protegen, sino que dan aviso. Se cuestiona si efectivamente en s mismas son un
mecanismo de proteccin.

La fractura debe dirigirse a entrar a un lugar, se entra mediante fractura. Si lo desconecta, no viola un aspecto
fsico del resguardo. En la medida que no dificulte el acceso, no es realmente un mecanismo de proteccin de
los que exige la ley.

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19. Narciso pololea con Natalia, que trabaja como "empleada puertas adentro" en una casa. Por la
noche, Narciso escala la pared de la casa e ingresa por la ventana para encontrarse con Natalia. Al
salir, descubre un valioso cuadro y lo sustrae, qu delito comete?

- Robo con fuerza en lugar habitado: fuerza en las cosas para entrar. Sensacin de inseguridad que puede
generarse en la familia.
Si entrara con la intencin de robar desde el inicio, se configura robo.
- El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo: entrar a un lugar, para robar. La fuerza debe estar
dirigida a sustraer. No se justifica la pena mayor constitutiva del robo. Sancionado solo como hurto y
violacin de morada.

20. A qu ttulo deberan ser castigadas las conductas a que aluden los artculos 444 y 445 si no
existieran estas disposiciones?

art. 444: presuncin de tentativa de robo por ingresar a un lugar por fractura, forado, escalamiento,
uso de llaves falsas...
Podra sancionarse como violacin de morada; y, eventualmente, como tentativa si se logra probar. No es
necesario usar la presuncin: el hecho de ingresar de este modo, ms algunas consideraciones que logren
probar la intencin. No es tan grave, salvo que se quiera castigar a un sujeto por el solo hecho de entrar.
En el fondo, es invertir la carga de la prueba, lo que es prohibido por el principio de presuncin de inocencia.
No debe aplicarse como presuncin, no obsta a su aplicacin como tentativa si logra configurarse y probarse
adecuadamente.

art. 445: actos preparatorios. Considerndolos aisladamente, se aplica la regla general de que los actos
preparatorios son impunes.
Sin embargo, podran castigarse eventualmente por el art. 15 n3, como una especie de complicidad
sancionada como autora, si el fabricar o vender la llave es aporte de medios, habiendo concierto para la
ejecucin del delito. En caso de que no haya concierto, podra ser complicidad.

21. Busca razones a favor y en contra para incluir el homicidio calificado en el delito de robo con
homicidio.

22. Busca argumentos a favor de la solucin que te parece ms adecuada para el evento en que se
cometan varios homicidios para cometer un nico robo.

23. Te parece adecuada la pena con que se sanciona el delito de robo por sorpresa?

Robo por sorpresa = presidio menor en su grado medio a mximo


(561 das - 5 aos)
S:
- El robo por sorpresa no da a la vctima posibilidad de defenderse del ataque, por su rapidez y la forma
repentina en que se realiza
- aprovechamiento a favor del delincuente de las circunstancias de mayor indefensin de la vctima
- esfera de resguardo del propio cuerpo: implica una invasin mayor al espacio personal
- frecuencia con que ocurre: intento poltico criminal por desincentivar la conducta.
NO:
- Contacto es muy breve, hay menos peligro en la conducta del delincuente que, por ejemplo, en un robo
con violencia.

34. Si Jernimo acto con premeditacin para realizar un robo con fuerza, se le puede aplicar esta
agravante general?

Depende a qu se refiere la premeditacin: si se refiere, por ejemplo, a obtener llaves falsas, o en engaar, en
este caso la "premeditacin" es inherente al medio escogido para cometer el delito.

35. Indica las diferencias entre las figuras de encubrimiento y el delito de receptacin
- En el encubrimiento rige el principio de accesoriedad (mxima), mientras que no rige en la receptacin.
- conocer el origen de las especies vs conocer que se ha cometido un delito.
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- Hay una presuncin respecto de la receptacin, que invierte la carga de la prueba debiendo probar que no
poda conocer el origen de las cosas que se tratan. (Dolo en sentido normativo).
- pena no se determina en relacin al delito cometido por el autor como en el encubrimiento (dos grados
menos que la pena correspondiente al autor), sino que es una pena autnoma.
- objeto material de la receptacin aparece como un elemento objetivo del tipo: debe ser una cosa hurtada,
robada, de receptacin, abigeato, apropiacin, indebida. cosas materiales concretas, por lo que se excluye
la estafa.
- encubrimiento solo crmenes y simples delitos, receptacin incluso a faltas.
- encubrimiento es posible respecto de hechos que no estn consumados; la receptacin exige que se haya
consumado el delito

36. Por qu se afirma que la pena con que se sanciona el delito de receptacin resulta
desproporcionada?

Receptacin = Presidio menor en cualquiera de sus grados

Porque puede resultar mayor a la del delito del cual provienen las especies que se reciben, sin las cuales no
sera posible configurar la receptacin.
En una cadena de receptaciones, el que la recibe directamente del delincuente tiene la misma pena que las
siguientes personas en la cadena.
No distingue segn el delito del cual provienen las cosas para determinar la pena de la receptacin, pudiendo
ser la misma pena para un robo con homicidio y un hurto falta. Como respuesta a esta crtica, se incorpora
un "bis" al artculo, que establece que debe considerarse especialmente la gravedad del delito cometido y el
valor de las cosas.

37. De qu factores depende la pena en los delitos de usurpacin.


Depende de si hay o no violencia, y de quin la ejerce: si es el dueo u otra persona. En caso de que sea el
propio dueo, solo se sanciona en caso de que haya violencia. De lo contrario, no siendo legtimo, no es
delito, sino que es un tema civil.

La sancin en concreto se determina en relacin al tipo concreto.

38. Jernimo ingresa a una finca y expulsa violentamente a Juan, su propietario, causndole lesiones
menos graves, qu pena se le debe imponer?
Se excluye el precario, porque hay violencia contra el dueo.
Las lesiones son causadas para repeler al dueo.

Hay disposicin expresa del Art. 457. Se aplica multa adems de la pena de las lesiones.

usurpacin de inmuebles con violencia + lesiones menos graves.


multa de 11 a 20 UTM presidio o reclusin menor en su grado mnimo o
multa 11- 20 UTM

Multa de 11 a 20 UTM.

39. Jernimo y Benito tienen tierras colindantes. Durante un tiempo de sequa en esa zona, Jernimo,
desesperado al ver cmo se pierden sus cultivos, ingresa al predio de Benito para sustraer agua del
estanque de Benito. Cuando ste intenta impedrselo, Jernimo le dispara, hirindole en un pie.
Cmo se sancionara a Jernimo?

Apropiacin de aguas.

Elementos:
- Violencia para la apropiacin
- Concurso aparente por subsidiaridad si la violencia tiene un mayor desvalor. Pero hay solucin expresa de
ley, si la violencia tiene un menor desvalor.

conducta del 459 n1, pero como hay violencia, se aplica el Art. 460: presidio menor en su grado mnimo a
medio y multa de 11 a 20 UTM, si resultare violencia de la aplicacin y no resultare mayor pena aplicable.

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Podra ser lesiones menos graves, porque no tenemos antecedentes que nos permitan concluir que hay
lesiones ms graves.
En este caso, como la pena de la usurpacin de aguas es mayor que la de las lesiones menos graves, se aplica
nicamente la pena de la usurpacin.

EJERCICIOS: DEFRAUDACIONES

1. Formula una definicin de fraude por engao que d cuenta de todos los elementos que lo
integran.
Conducta tendiente a crear o mantener en otro una falsa representacin de la realidad, que lo conduzca a
disponer de su patrimonio o el de un tercero de manera que se le cause un perjuicio a ste o a aqul.

Conducta engaosa que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de
disposicin por el cual se produce un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero. - Anton Oneca.

2. Inventa ejemplos de engao por simulacin expresa, por simulacin expresa, por actos concluyentes
y por omisin de quin tiene la obligacin de declarar la verdad.

a) simulacin expresa:
- cambiar la firma en un cuadro, y decir que es verdadero o de un pintor famoso.
b) actos concluyentes
- poner un cuadro en una exposicin de un pintor famoso, que no sea de ese pintor.
- "hacer perro muerto" en un restaurant.
c) omisin de declarar verdad
- en estos casos, lo difcil es determinar si es que exista la obligacin de decir verdad.
- por ejemplo, qumico farmacutico remedios.
- obligacin bancaria de decir verdad del cliente
3. Un campesino acude a un notario, quien le formula un falso juicio de valor sobre sus tierras para
inducirlo a venderlas a un precio conveniente, puede estimarse un engao suficiente?

- Notario = ministro de fe, dotado de cierta autoridad que no permiten dudar razonablemente de su juicio
- campesino: criterio objetivo subjetivo, hay que determinar la aptitud del engao considerando a quin se
dirige. Si la persona no tiene ninguna
- imputacin objetiva: si la conducta puede generar un error con los conocimientos del sujeto que est
siendo objeto del engao.

4. Benito decide arreglar e impermeabilizar el techo de su casa porque el maestro le asegur que ese
ao llovera mucho. Sin embargo, result un ao extraordinariamente seco, puede considerarse un
engao bastante?
Maestro no es "experto en meteorologa", por lo que su juicio no es determinante del factor principal del
engao. no tiene la competencia.
ste no depende solo de lo que significa el perjuicio econmico.
Sobre un hecho futuro: el objeto del engao debe ser un hecho pasado o presente, en este caso se trata de una
mera posibilidad.

5. Esta vez, el maestro se subi al techo y asegur que no resistira una lluvia, por lo que Benito decide
arreglarlo. Sin embargo, el techo se encontraba en buenas condiciones, existe engao bastante?

S es competente para determinar las condiciones deplorables o buenas del techo. No se trata solo de una
mentira, sino que este error es apto para producir un perjuicio.
La tendencia es dejar estos casos en el mbito civil, debiendo haber un elemento adicional para hablar de un
delito: algo ms grave que un simple incumplimiento civil, de contrato. Se determina en cada caso concreto.

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