Resumen N 2 La definicin de derecho, Carlos Santiago
Nino
Qu es el derecho?
Las dificultades para definir derecho que enfrentan algunos juristas y la
gente en general, tienen su origen en la adhesin a una cierta concepcin sobre la relacin entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las tcnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresin lingstica, en este caso, derecho. En el pensamiento terico, y en el jurdico ms an, todava tiene vigencia la concepcin platnica respecto a la relacin entre lenguaje y realidad (los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas, y las palabras son vehculos de los conceptos) La relacin entre los significados de las expresiones lingsticas y la realidad consiste en una conexin necesaria que los hombres no pueden crear o cambiar sino que slo reconocer. Por ende, hay una sola definicin vlida para una palabra, la que se obtiene mediante intuicin intelectual de la naturaleza intrnseca de los fenmenos denotados por la expresin. Kantorowicz denomina a esto realismo verbal (entre el nombre de una cosa y la cosa nombrada existe un nexo metafsico) El enfoque opuesto es la concepcin convencionalista, defendida por la llamada filosofa analtica. Suponen que la relacin entre lenguaje y realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres. Nadie est obligado a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier smbolo para hacer referencia a cualquier cosa. Las cosas slo tienen propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una palabra. Al enfrentarse con una palabra, tenemos que darle algn significado si pretendemos describir los fenmenos denotados por ella. No es posible describir el derecho argentino sin saber el significado de derecho, por ejemplo. As, la caracterizacin del concepto de derecho se desplazar de la bsqueda de la naturaleza o esencia del derecho a la investigacin sobre criterios vigentes en el uso comn para usar la palabra derecho. El hecho de reemplazar la bsqueda de la esencia del derecho por una investigacin del uso de la palabra derecho en el lenguaje corriente y en el de los juristas no garantiza que vayamos a obtener una caracterizacin del concepto de derecho con perfiles claros y definidos que satisfaga ciertas exigencias de operatividad terica. La palabra derecho es ambigua. Tiene varios significados relacionados estrechamente entre s. a) Derecho Objetivo: Ordenamiento o sistema de normas (El derecho argentino prev la pena capital) b) Derecho Subjetivo: Facultad, atribucin, permiso, posibilidad (Tengo derecho a vestirme como quiera) c) Ciencia del Derecho: Investigacin, estudio de la realidad jurdica que tiene como objeto los dos sentidos anteriores (El derecho es una de las disciplinas tericas ms antiguas) La expresin de derecho es vaga. No se pueden enunciar propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa. En ciertos contextos es necesario asignar a la palabra derecho un significado lo menos vago posible, lo que nos obliga a estipular un conjunto de propiedades necesarias, aunque no lo sean estrictamente en el uso comn, excluyendo de la denotacin de derecho a algunos fenmenos que usualmente son nombrados con esta palabra. El derecho en el lenguaje, adems, presenta una carga emotiva, lo que perjudica su significado cognoscitivo. La gente extiende o restringe el uso del trmino para abarcar con l o dejar fuera de su denotacin a los fenmenos que aprecia o rechaza, segn sea el significado emotivo favorable o desfavorable, provocando imprecisin.
El iusnaturalismo y el positivismo jurdico
Existe una amplia corriente de pensamiento que siempre ha supuesto que la
relacin entre el derecho y la moral debe necesariamente reflejarse en el concepto de derecho. Esta idea puede tener muchas variantes: 1) Las normas de todo sistema jurdico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales de la comunidad a la que rigen o de los grupos de poder participantes directa o indirectamente en el dictado de estas normas. 2) Las normas de un sistema jurdico deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia universalmente vlidos, independientemente de que ellos sean o no aceptados por la sociedad en que tales normas se aplican. 3) Las normas de un sistema jurdico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera sea su validez (desde el punto de vista moral crtico o moral ideal). 4) No es posible formular una distincin conceptual tajante entre normas jurdicas y las normas morales vigentes en una sociedad. 5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no slo la norma jurdica sino tambin la norma moral. 6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones no resueltas por la normatividad jurdica. 7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que contradicen radicalmente principios morales o de justicia fundamentales. 8) Si una regla constituye una norma de un sistema jurdico ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente. 9) La ciencia jurdica debe enfrentar la tarea de formular principios de justicia aplicables a situaciones jurdicamente relevantes y evaluar hasta que punto las normas jurdicas vigentes satisfacen tales principios y pueden ser interpretadas de modo de conformarse a sus exigencias. 10) Para identificar un sistema normativo como un orden jurdico o una regla como una norma jurdica no basta verificar que el sistema o la regla en cuestin satisfagan ciertas condiciones fcticas, sino que debe determinarse adems su adecuacin a principios morales y de justicia; un sistema o una regla que no se adecuen a tales principios no pueden ser calificados de jurdicos. Estas diversas tesis sostienen que hay una relacin relevante entre derecho y moral, independientes entre s, y no siempre mutuamente compatibles. La polmica entre iusnaturalismo y positivismo jurdico gira en torno a la relacin entre derecho y moral. El iusnaturalismo sostiene que hay una conexin intrnseca entre derecho y moral. El positivismo jurdico la niega.
IUSNATURALISMO
Existe un conjunto de principios morales universalmente vlidos e
inmutables que establecen criterios de justicia y derechos insitos a la verdadera naturaleza humana Las normas positivas dictadas por los hombres slo son derecho en la medida en que se conformen al derecho natural y no lo contradigan Es un derecho que existi, existe ahora y existir eternamente. El iusnaturalismo se caracteriza por sostener conjuntamente las siguientes tesis: Tesis filosfica tica: Hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana. Tesis sobre la definicin del concepto de derecho: Un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos s contradicen aquellos principios morales o de justicia. Iusnaturalismo teolgico (Santo Toms de Aquino): El derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios, que es asequible a la razn humana. Ningn orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural. Es absolutamente necesario para la sociedad humana (Cathrein). Es aplicable a todos los tiempos y necesario, pues es inmutable. Las leyes positivas deben obtenerse por conclusin del derecho natural o deben tener la funcin de determinacin aproximativa, precisando los postulados generales del derecho natural. Las leyes positivas deben tener la funcin de hacer efectivos, mediante coaccin, los mandatos del derecho natural. Iusnaturalismo racionalista (Spinoza, Pufendorf, Wolf, Kant): El derecho natural no deriva de los mandatos de Dios, sino de la naturaleza de la razn humana. Influyeron en la configuracin de la llamada dogmtica jurdica, modalidad que prevalece en los pases de tradicin continental europea. Concepcin historicista (Savigny, Puchta): Pretende inferir las normas universalmente vlidas a partir de la historia humana. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la direccin de la historia. Corriente naturaleza de las cosas (Dietze, Maihofer, Welzel): Postula que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.
POSITIVISMO JURDICO
Los juicios morales son relativos y subjetivos. Varan en las distintas
sociedades y pocas. Se deben resolver los conflictos no bajo las apreciaciones morales, sino que sobre la base de la norma jurdica establecida (Estado de derecho) Son las normas jurdicas y no las morales las que establecen el lmite entre legtimo e ilegtimo. Principio de efectividad: otorga validez a todo sistema normativo dictado por un poder soberano que ejerce en forma estable el monopolio del poder en un cierto territorio. Escepticismo tico: No existen principios morales y de justicia universalmente vlidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos Autores como Kelsen y Ross defienden esta tesis bajo los postulados del llamado positivismo lgico, sosteniendo que los nicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los de contenido emprico, el cual los enunciados morales no satisfacen, por ende, son subjetivos y relativos (expresin de los estados emocionales de quienes los formulan). No todos los positivistas comparten esta tesis (por ejemplo, Bentham o Austin, fundadores del positivismo jurdico moderno). Ellos crean en la posibilidad de justificar racionalmente el llamado principio de utilidad (una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor numero de gente). Por ende, no es correcto identificar el positivismo jurdico con el escepticismo tico. No es esencial para el positivismo jurdico. Positivismo ideolgico o seudopositivismo: Cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, ste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben necesariamente ser obedecidas por la poblacin y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrpulos morales. Se resume en el eslogan lo que es real es vlido, y lo que es vlido es real. No es de orden conceptual sino moral. Es una posicin valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral: observar todo lo que dispone el derecho vigente. De esto se advierte la radical debilidad del positivismo ideolgico. Pretende que los jueces asuman una posicin neutra y se limiten a decidir segn el derecho vigente, sin embargo, no se puede justificar una accin sobre la base de que algo ocurri u ocurrir, debe recurrirse adems a deseos o intereses, o a valoraciones. Los jueces no pueden eludir adoptar posiciones morales en materias moralmente relevantes. Muy pocos autores positivistas adhieren a esta tesis, exceptuando el caso de Kelsen, que es especial, ya que su teora incluye ciertas postulaciones que parecen implicar esta tesis. Sostiene que las normas jurdicas existen en tanto y en cuanto son vlidas o tienen fuerza obligatoria. Esta validez deriva de su norma bsica (lo que un orden coactivo eficaz dispone, debe ser), la cual no es de carcter moral. Sin embargo, Kelsen no plantea en ningn momento que los jueces tienen que aceptar esto en sus decisiones. Slo habla de la aceptacin hipottica de la norma bsica, para describir, no para aplicar el derecho. Por tanto, Kelsen tampoco es un positivista ideolgico. Formalismo jurdico o positivismo terico: El derecho est compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, es decir, normas promulgadas explcita y deliberadamente por rganos centralizados y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Adems, el orden jurdico es siempre completo (sin lagunas), consistente (sin contradicciones) y preciso (no tiene normas vagas ni ambiguas), es decir, es un sistema autosuficiente para proveer una solucin unvoca a cualquier caso concebible. Est generalmente unido al positivismo ideolgico anteriormente descrito, ya que ste defiende, en general, la absoluta sumisin de los jueces a los mandatos legislativos, presuponiendo que el derecho est compuesto slo de leyes. Tambin presupone que si los jueces no deben basarse en otro tipo de principios (morales, etc.), la norma jurdica siempre dar una solucin. Esta concepcin del derecho ha influido considerablemente en la conformacin de la dogmtica jurdica de la tradicin continental europea. No todos los positivistas adhieren a esta tesis tampoco, de hecho, Kelsen, Ross y Hart plantean claramente que un orden jurdico puede estar integrado no slo por normas legisladas, sino tambin consuetudinarias y jurisprudenciales. Adems han contribuido a esclarecer algunas indeterminaciones del orden jurdico, dejando claro que en l existen lagunas, vaguedad y contradicciones, y demostrando tambin que no es un sistema autosuficiente, por lo que los jueces deben recurrir a principios no jurdicos de vez en cuando. Positivismo metodolgico o conceptual: El concepto de derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas, sino tomando en cuenta slo propiedades descriptivas. Las decisiones de lo que dispone el derecho no implican juicios de valor, y son verificables en relacin a ciertos hechos observables empricamente. Sin embargo, esto es slo una tesis conceptual y no implica ninguna posicin valorativa respecto a cmo deben ser las normas jurdicas y qu actitud debe tomarse frente a ellas. Es coherente con esta posicin que si cierto sistema jurdico o cierta norma jurdica son demasiado injustos, no sean aplicados u obedecidos. En cambio, si se opone al iusnaturalismo en el sentido de que ste afirma que la identificacin de un orden jurdico o de una norma jurdica presupone juicios valorativos acerca de la adecuacin de ese orden a ciertos principios morales o de justicia.
Concepcin esencialista del lenguaje: Trata de captar cul es la
verdadera esencia del derecho. Concepcin convencionalista del lenguaje: El significado de una palabra est determinado por las reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de esa palabra. Definicin de derecho de Kelsen y Ross, basada en propiedades descriptivas, no valorativas: Es conveniente definir derecho o sistema jurdico de modo tal que estas expresiones puedan ser usadas como componente central del lenguaje de la ciencia jurdica, la que, como toda ciencia, debe ser puramente descriptiva, y valorativamente neutra. Siendo los juicios de valor subjetivos y relativos, si se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, este concepto se transformara tambin en una nocin subjetiva y relativa, que cada uno empleara en forma divergente segn sus preferencias, haciendo imposible una comunicacin eficaz entre juristas, abogados, jueces, etc. [escepticismo tico, aunque no todos los positivistas adhieren a esta posicin]. Exponen tambin las ventajas tericas de definir el derecho de este modo, distinguiendo entre el derecho que es del derecho que debe ser. Aunque haya principios morales o de justicia de ndole objetiva, es un hecho obvio que la gente difiere en la prctica acerca de cules son esos principios Si se define el derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, la gente diferira grandemente en su identificacin, acarreando problemas de comunicacin, principalmente entre juristas. Adems, hay una crtica valorativa de un individuo, objeto o institucin que presupone una comparacin con otros que pertenecen a la misma clase por compartir con el primero ciertas propiedades fcticas comunes, como si decidiramos que el concepto de derecho slo puede aplicarse a sistemas considerados buenos o justos, no se podran hacer comparaciones entre un sistema bueno y uno malo, pues este ltimo no sera un sistema jurdico al aplicar un derecho injusto. En conclusin, hay ciertas razones de peso a favor de la posicin adoptada por el positivismo metodolgico o conceptual respecto a la definicin de derecho, pero tambin advierte que la eleccin entre esta posicin y el iusnaturalismo no implica tomar partido acerca de alguna cuestin filosfica, sino acerca de una mera cuestin verbal.
El planteo del realismo jurdico
Corriente del pensamiento jurdico desarrollada dinmicamente en EEUU y en los
pases escandinavos (Colmes, Llewellyn, Frank, Olivecrona, Illum, entre otros). Es una doctrina filosfica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para los realistas jurdicos el derecho no est formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.
a) El escepticismo ante las normas
Es una especia de reaccin extrema contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y conceptos jurdicos. En oposicin a los juristas de la llamada tradicin continental europea, donde predomina el formalismo ante las normas, en la tradicin del common law no se le entrega a las normas algunas propiedades que si se otorgan en la tradicin continental (precisin, univocidad, coherencia, completitud, etc.). En la tradicin del common law no se tiene cuerpos codificados a los cuales prestar profesin de fe. Las normas, mayoritariamente, estn constituidas por fundamentos de las decisiones judiciales (precedentes), advirtiendo que las normas jurdicas estn lejos de tener las propiedades formales que la tradicin continental les asigna. Las normas jurdicas ms importantes son generales y cuando se formulan se tienen en cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones consideradas como objeto de regulacin. De este modo, quedan casos sin regular, y casos a los que se da una solucin diferente de la que se hubiera dado de haberlos tenido presentes en la formulacin. Esto ha debilitado la confianza de los juristas respecto a la certeza de las normas jurdicas. La corriente del realismo jurdico se puede sintetizar en la siguiente frase de Llewellyn: Las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir lo que harn los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como juguetes vistosos. El realismo, entonces, coloca las predicciones sobre la actividad de los jueces en lugar de las desplazadas normas jurdicas. b) Examen crtico del realismo. El papel de las normas jurdicas. Existe una actitud cautelosa frente a las especulaciones resultantes de la bsqueda de un sistema de normas y conceptos universales, invariables y autoevidentes. Proponen traer el derecho a la tierra y construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurdica con proposiciones empricamente verificables (las decisiones judiciales) Esta definicin hace referencia al concepto de derecho como ciencia del derecho. Son los juristas y abogados los que hacen profecas respecto a la decisin del juez, no los jueces y legisladores mismos. Entonces, el derecho no es ms que un cierto conjunto de estas decisiones. Se sabe quienes son los encargados de juzgar por la admisin de la existencia de normas que dan competencia a ciertos individuos para actuar como tales. Las conductas de los jueces relevantes para esta visin son el son no la pronunciacin misma de lo que dice el juez, sino que el significado de sta (norma jurdica). Los juristas no predicen los actos verbales que realizar el juez, sino que, a travs de ellos, se predicen las normas jurdicas particulares que formularn, admitiendo la relevancia de tales normas particulares. Los jueces, al formular sus normas, no proceden arbitrariamente, sino que siguen ciertas pautas (aplican el derecho). Toman en cuenta las pautas y normas que otros jueces siguieron para adoptar sus decisiones. Los realistas no quieren decir que el derecho objetivo consiste en profecas sobre la actividad judicial, sino en decisiones judiciales particulares. Estas pautas no son jurdicas, sino morales. Ross (realista moderado) afirma que el derecho vigente es un conjunto de directivas que probablemente tendrn en cuenta los jueces en la fundamentacin de sus decisiones. Segn l, para que una norma integre el derecho vigente de un determinado pas, no hay que verificar su validez o fuerza, sino la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces, es decir, las decisiones judiciales no constituyen el derecho sino que determinan qu normas integran el derecho.
El control de las normas internas: en la jurisprudencia del Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Especial consideración de su aplicación en España y Nicaragua