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O ACESSO JUSTIA DOS POVOS INDGENAS E O NECESSRIO

DILOGO COM O NOVO CONSTITUCIOANALISMO LATINO-AMERICANO

ACCESS TO JUSTICE OF INDIGENOUS PEOPLES AND THE


NECESSARY DIALOGUE WITH NEW LATIN AMERICAN
CONSTITUCIOANALISM

Luciano Moura Maciel

RESUMO
O acesso Justia deve incluir formas diferenciadas para os povos
indgenas devido ao reconhecimento pluricultural da Constituio de 1988 e
Conveno n. 169 da OIT. O objetivo do artigo refletir o acesso Justia dos
povos indgenas no Estado do Amazonas diante do necessrio dilogo com o Novo
Constitucionalismo Latino-Americano que criou o conceito de jurisdio indgena. A
metodologia da pesquisa qualitativa, com coleta bibliogrfica e documental de
dados, constatando-se a dupla dificuldade dos povos indgenas no Amazonas,
pouco acesso e jurisdio negando seus direitos, fatores que resultaram na
constatao de uma Justia colonial predominante na regio estudada.

Palavras-Chave: Acesso justia; povos indgenas; Constitucionalismo


Latino-Americano;

ABSTRACT
Access to justice should include different ways for indigenous peoples due to
pluricultural recognition of the 1988
Constitution and Convention 169/ ILO. The objective of this article is to reflect
on access to justice for indigenous people in Amazon State
with relation to the necessary dialogue with the New Latin American
Constitutionalism who created the concept of indigenous jurisdiction.
The research methodology is qualitative, with data collection documentary
and bibliographical, it was observed for indigenous Amazon

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difficulties with both little access and jurisdiction denying their rights, factors
that resulted in the conclusion of a dominant colonial justice in the region studied.

Keywords: Access to justice; indigenous people; Latin American


Constitucionalism;

INTRODUO

O debate acadmico sobre o direito ao acesso Justia no deve limitar-se


ao direito fundamental do cidado universal de demandar perante a jurisdio
estatal. O tema mais complexo do que aparenta, em razo do Brasil e da Amrica
Latina serem pases com uma ampla diversidade tnico-cultural, estes povos,
especialmente os indgenas, foram invisibilizados pelo direito imposto
monisticamente pelo Estado Brasileiro. Alm da imposio jurdico-cultural aos
povos indgenas, estes tiveram seus recursos naturais, suas terras tradicionais,
lnguas, saberes apropriados e destrudos pelo processo histrico de colonizao
que se mantm at os dias atuais.
Estes grupos sociais necessitam de um olhar diferenciado do Estado, o que
os autores Latino-Americanos (Santa Maria, 2010; Fajardo, 2011; Wash; 2010) tem
chamado de dilogo intercultural, deste modo, na reflexo sobre o acesso Justia
no Brasil, no basta pensar to somente no livre acesso do cidado e especialmente
nesta pesquisa dos povos indgenas ao Poder Judicirio, pois o acesso em si no
significa decises mais justas, plurais, emancipatrias e interculturais, mas pode
significar a reproduo de uma relao do Estado-Juiz com os povos indgenas de
forma colonial, monista e preconceituosa, que pode mais a vir a negar direitos, do
que propriamente reconhec-los e efetiv-los.
Deste modo, o presente artigo objetiva refletir o acesso justia dos povos
indgenas no contexto do novo constitucionalismo latino-americano, trazendo
elementos da diversidade e pluralidade dos povos brasileiros ao direito fundamental
de acessar a jurisdio estatal. A pesquisa possui metodologia qualitativa por visar
compreender e analisar este processo de negao de direitos do sistema de Justia
brasileiro voltado a um autoritarismo, voluntarismo e decisionismo (STRECK, 2014),
distante do dilogo com o Novo Constitucionalismo Latino-Americano.

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A reflexo proposta pelo artigo tem com problema principal o fato de que no
h jurisdio indgena para que os povos indgenas julguem os conflitos em suas
reas, diferentemente do novo paradigma do Constitucionalismo Latino-Americano,
especialmente Bolvia e Equador que adotaram a jurisdio indgena.
Secundariamente, verifica-se um outro problema o da constatao de que no Estado
do Amazonas, no h efetivo acesso Justia oficial aos povos indgenas diante do
fato de que a Justia Federal, competente para julgar os conflitos envolvendo
interesse dos povos indgenas possui Subseco em apenas dois municpios fora da
capital Manaus, a saber: Tef e Tabatinga.
A terceira questo que quando se consegue acessar a Justia, a mesma
tende a julgar os conflitos envolvendo direitos indgenas com pouca compreenso de
tais direitos, sua historicidade, processo colonial de destruio de suas culturas,
prticas sociais e modos de vida, o que faz com que os direitos estejam sendo
decepados duplamente: primeiro pela falta de acesso Justia estatal, pela
distncia dos povos indgenas no Estado do Amazonas com os fruns monistas do
Estado que monopolizam a jurisdio oficial e segundo pela qualidade do contedo
das decises Estatais, sem reconhecer as normas de direito internacional e as
experincias da Amrica Latina sobre jurisdio indgena.
No primeiro tpico, o artigo prope relacionar a diversidade tnica e cultural
do Brasil e as formas de reconhecimento que tem ocorrido por legislaes
municipais alusivas proteo de povos tradicionais, bem como a fase do
reconhecimento jurdico dos povos indgenas no Brasil denominada por Fajardo
(2011, p.141) de Constitucionalismo multicultural (1982-1988), reconhecimento este
de primeiro ciclo ocorrido no Brasil.
Na segunda parte prope-se um dilogo institucional com as formas plurais
de acesso Justia instituda pelo Novo Constitucionalismo Latino Americano.
No ltimo tpico, versar o artigo sobre o acesso Justia no Estado do
Amazonas adjetivada como colonial sobreposta ao direito indgena e os tratados
internacionais sobre os direitos dos povos indgenas e indiferente ao Novo
Constitucionalismo Latino-Americano.

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1 ACESSO JUSTIA E OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS
INDGENAS DIANTE DO MONOPLIO DA JURISDIO ESTATAL

O direito e garantia constitucional fundamental de acesso justia previsto


na Constituio Federal de 1988 tem sido estudado dogmaticamente pelo direito de
modo a vincular um modelo de cidado, geralmente desvinculado de suas razes
tnicas. Pouco se tem refletido sobre o acesso Justia diante da diversidade e a
pluralidade brasileira, composta por diversos grupos sociais e especialmente pelos
povos indgenas, que, por sua identidade tnica e cultural, o outro diferente, cujo
reconhecimento encontra-se explcito na Constituio (art. 231 e 232), possuem o
direito de no serem tratados pelo Estado enquanto cidado universal em nenhuma
poltica pblica, inclusive na matria de acesso Justia que envolve direito
fundamental (art. 5, inciso LV, da Constituio Federal de 1988).
Deste modo, Canotilho (2001, p. XXIX) ao refletir sobre a morte da
Constituio Dirigente observa a existncia de cidados mltiplos e de mltiplas
cidadanias seria prejudicial aos prprios cidados interpretao da Constituio no
sentido de que s se reconhece um tipo de cidado, o cidado universal.
No entender de Canotilho (2001), o modelo jurdico adotado de concepo
universal dos direitos humanos, inspirados na Declarao Universal de Direitos
Humanos, impossibilita o reconhecimento de outros tipos de cidadania para alm
dos cidados nacionais. O pensamento dominante homogeneza a diversidade por
meio da categoria cidado, reduz o indivduo a um modelo de cidado espelhado na
civilizao europeia, este fator invisibilizou os sujeitos e grupos sociais
diferenciados, especialmente povos indgenas e comunidades tradicionais que no
se enquadram neste modelo espelho de cidado universal (SHIRAISHI NETO, 2014;
CLAVERO, 2005).
O Estado do Amazonas possui uma variada biodiversidade com espcies
mltiplas da flora e fauna e imensa diversidade de povos e comunidades
tradicionais, com destaque aos povos indgenas presentes em diversos municpios
do Amazonas, sendo o maior Estado indgena do Brasil. A diversidade natural,
consoante presena da maior floresta tropical do planeta e o maior rio em volume de
gua e extenso do mundo, o Rio Amazonas, fazendo com que exista a presena
expressiva de rgos federais que regulam e fiscalizam a questo socioambiental no
Amazonas, atraindo a competncia da Justia Federal, apesar disto, o indgena do

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Amazonas tem poucas possibilidades de acessar a Justia, haja vista a presena de
Seces em apenas trs municpios: Manaus, Tef e Tabatinga.1
O direito de acesso justia constitui segundo Sadek (2009, p. 170) a porta
de entrada para a participao nos bens e servios de uma sociedade, no h
possibilidade de incluso social de fato, se no houver condies efetivas de acesso
justia. Assim, sem o direito de recorrer justia todos os demais direitos no
possuiro efetividade.
Estudos sobre o tema acesso justia remetem a Cappelletti e Garth (2002),
os quais obtemperam que o direito de acesso efetivo tem sido progressivamente
reconhecido como sendo de importncia fundamental aos direitos individuais e
sociais, pois a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de
mecanismos para a sua efetivao.
O acesso justia segundo Grinover (1998, p.23) no se identifica com a
mera admisso ao processo, ou a possibilidade de ingresso em juzo, mas
indispensvel que o maior nmero de pessoas consiga demandar e defender-se
adequadamente, o que efetivamente no tem ocorrido no Estado do Amazonas, com
a nfima quantidade de Subsees Federais principalmente fora do municpio de
Manaus.
A Constituio Federal de 1988 tem sido um marco importante no
reconhecimento dos direitos fundamentais ao cidado universal, ou seja, direitos de
todos de acesso justia e do cidado indgena mltiplo que possui direito indgena
de acesso Justia. Pela primeira vez na histria do Brasil, a Constituio vigente
institui um captulo prprio para os ndios, evitando a expresso povos. Contudo,
estudos da antropologia jurdica tem demonstrado que a categoria povo mais
afinada com as reivindicaes dos grupos tnicos indgenas e com a utilizao da
terminologia no art. 2 da Conveno n. 169 da OIT, ultrapassando a ideia de tribo
pela conscincia da identidade indgena (COLAO, 2006; ALMEIDA, 2010).
O reconhecimento jurdico no constitucionalismo brasileiro dos ndios
harmoniza-se com um tipo de reconhecimento que Fajardo (2011, p. 141) denomina
de ciclo do constitucionalismo multicultural que aceitou a diversidade cultural do
pas, com a positivao de alguns dos direitos especficos dos ndios, sua
organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, alm dos direitos

1
O Estado do Amazonas, o maior da Federao, possui 62 (sessenta e dois) municpios, este dado por si s
denota o descaso com o acesso Justia dos povos indgenas no Brasil.

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originrios sobre as terras ocupadas tradicionalmente2. Fazem parte deste ciclo de
constitucionalismo multicultural, alm da Constituio Brasileira de 1988, as
Constituies do Canad de 1982 e de Guatemala de 1985. Neste primeiro ciclo 3,
observa Fajardo (2011, p. 141) as Constituies no chegam a reconhecer o
pluralismo jurdico, reconhecendo a existncia de uma sociedade de configurao
multitnica, multicultural e multilngue e os direitos das pessoas a sua identidade
cultural, este cenrio harmoniza-se com as previses da Constituio da Guatemala
de 1985.
A Constituio Brasileira de 1988 no reconheceu a sociedade brasileira
como multilngue, apesar de conceder aos ndios o direito de preservar suas lnguas,
mas a ttulo de oficialidade estabelece o portugus como lngua oficial do Estado
Brasileiro. A Constituio Federal de 1988 do Brasil no reconheceu formas de
justia indgena diferentemente de outros pases que j no primeiro ciclo reconheceu
a jurisdio indgena reduzida resoluo de conflitos determinados entre
indgenas, como a Constituio da Colmbia de 1991.
As limitaes ao reconhecimento jurdico no se coadunam com a
diversidade de povos indgenas no Brasil, os quais tm reivindicado maior
autonomia em suas reas tradicionais. No Brasil, os estudos sobre a demografia
indgena no so unssonos, segundo estimativas do Instituto Socioambiental
Brasileiro ISA, existem 243 povos indgenas, com 896.917 pessoas (RICARDO,
2006). Segundo Censo do IBGE em 2010, no Brasil calculava-se 817.963 pessoas
indgenas.4 Na pesquisa de Pagliaro e Azevedo (2010, p. 11) so mais de 200 povos
no Brasil, com 180 lnguas espalhados no territrio nacional. Os quatro povos
indgenas do Brasil demograficamente mais significativo infere Kayser (2010, p. 54)
so os Guarani, os Kaingang, os Ticuna, assim como os Makuxi. Juntos, esses
povos compem 127.220 pessoas, quase da populao indgena no Brasil.
A despeito da diversidade indgena no Brasil, a Constituio Brasileira
apesar de possibilitar uma interpretao pluricultural e de permitir interpretaes

2
Este o teor do Art. 31 da Constituio Federal de 1988. In
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso em 02.06.2015.
3
Os demais ciclos como explica Fajardo (2011, p. 141) denomina-se Constitucionalismo Pluricultural (1988-
2005), o terceiro ciclo trata das reformas decorre dos processos constituintes da Bolvia (2009) e do Equador
(2008) e no contexto de aprovao da Declarao dos Povos Indgenas das Naes Unidas sobre direito dos
povos indgenas (2006-2007).
4
Segundo dados obtidos no sitio: http://indigenas.ibge.gov.br/graficos-e-tabelas-2 Acesso em 28 de julho de
2015.

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jurdicas que incorporem o pluralismo jurdico, as estruturas autoritrias dos rgos
estatais reproduzem sua herana colonial no reconhecimento jurdico, quando no
se normatiza a nvel constitucional ou em termos de legislao federal a co-
oficializao de lnguas indgenas e faz meno a Constituio Federal de 1988, ao
reconhecimento do quilombola como remanescentes de quilombos, ou seja, como
restos, sobras, escravos fugidos, a Constituio reconhece o que sobrou, indiferente
aos deslocamentos atuais decorrentes da autoatribuio e autoconscincia cultural
(ALMEIDA, 2011, p. 64).
Este ciclo do reconhecimento dos direitos indgenas no mbito do
multiculturalismo, reflete Fajardo (2011, p. 143) fora coincidente com a adoo de
medidas neoliberais no bojo da globalizao econmica, o que fez com que se
reduzisse o papel do Estado e os direitos sociais com a abertura as empresas
transnacionais e a flexibilizao dos mercados como ocorreu com as privatizaes
no Brasil5 e processos parecidos na Bolvia e no Peru.
No Brasil, a situao delicada, em razo de suas estruturas e rgos
estatais aps a adoo do Estado Democrtico de Direito na Constituio de 1988
no terem sofrido uma reforma democrtica a altura das novas disposies
constitucionais, as solues burocrticas tem sido realizadas com as estruturas
administrativas autoritrias pr-existentes, consoante observa Almeida (2006, p. 27).
Os fatores acima somados, multiculturalismo com o reconhecimento de
direitos indgenas e de outros grupos no texto constitucional, como quilombolas e
seringueiros, no mbito das polticas neoliberais, em uma forma de tolerncia e de
coexistncia da diversidade, somados as estruturas autoritrias administrativas e
judiciais do Estado Brasileiro, faz com que os direitos constitucionais tnicos no
sejam implementados e ao contrrio tenham em desfavor dos povos indgenas e
comunidades tradicionais interpretaes jurdicas em processos judiciais de modo a
retroceder os direitos constitucionais conquistados em processos de luta.6

5
As polticas de reforma neoliberais do Estado Brasileiro foram intensamente promovidas na dcada de 1990,
nos Governos Collor e Fernando Henrique Cardoso, dcada de intensas privatizaes de empresas estatais.
6
A deciso do Supremo Tribunal Federal no caso Raposa Serra do Sol PET 3388 decidiu pela demarcao
contnua das terras tradicionais e pela expulso dos no ndios das terras dos grupos indgenas Ingarik, Macuxi,
Tauperang, Wapixana e Patamona. No entanto, a deciso incluiu 19 condicionantes que limitaram sobremaneira
o usufruto exclusivo dos povos indgenas sobre as riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras
indgenas pode ser relativizado sempre que houver interesse pblico da Unio, entre outras que retiraram o
direito de consulta das comunidades indgenas sobre interveno militar, unidades e postos militares. In
http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=603021&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20Pet
%20/%203388. Acesso em 03.08.2015.

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Deste modo, o Brasil, diferentemente dos seus vizinhos Bolvia, Peru,
Colmbia e a despeito das experincias no Mxico, oficialmente no concebe
formas de acesso Justia fora da jurisdio estatal, sendo que o Estado Brasileiro,
de modo inexorvel, assumiu para si o monoplio da jurisdio, no abrindo espaos
jurdicos para jurisdio indgena ou qualquer outra forma de jurisdio especial em
que os prprios grupos sociais possam dizer o direito de acordo com suas prticas
jurdicas em seus territrios. Apesar da Constituio Federal no vetar ou
impossibilitar previamente a adoo da jurisdio indgena. Contudo, na teoria e
prtica o Estado Brasileiro assumiu para si, com exclusividade, o que Bourdieu
(2007, p. 211) denomina monoplio da autoridade jurdica, como forma de violncia
simblica, por excelncia, cujo monoplio pertence ao Estado.
Diante do Estado de Direito hermtico no Brasil e a percepo dos grupos
sociais da situao de negao de direitos, apesar de inexistir referncias expressas
ao pluralismo jurdico7 na Constituio Federal de 1988 possvel instituir este
sentido normativo, com base na interpretao sistemtica e integral do pluralismo
poltico juntamente com a diversidade de formas de criar, fazer e viver em referncia
a ao, identidade, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira, previso contida no art. 215/216 texto Constitucional. Na percepo das
mltiplas possibilidades de reconhecimento e em harmonia com a abertura do texto
Constitucional brasileiro, os grupos tem se organizado em novos movimentos
sociais8 tambm chamados por Houtart (2004) de novos sujeitos histricos9
passaram a protagonizar pelo exerccio da poltica a passagem de suas prticas
jurdicas sociais no reconhecidas pelo Estado para o direito formal estatal por meio
de Leis Municipais.
Este fenmeno pode ser considerado uma forma de pluralismo jurdico no
Brasil, tendo em vista que o conceito de pluralismo permite relacionar os modos de
ser, fazer e viver no oficiais cujas fontes so as prticas sociais e jurdicas dos

7
Designa por pluralismo jurdico Wolkmer (2001, XII) como a multiplicidade de manifestaes ou prticas
normativas num mesmo espao scio-poltico, interagidas por conflitos ou consensos, podendo ser ou no
oficiais e tendo sua razo de ser nas necessidades materiais, existenciais e culturais.
8
Nos dizeres de Hobsbawn (1995, p. 406) os novos movimentos sociais, ao estabelecerem vnculos de
solidariedade com movimentos de existncia coletiva, no se harmoniza com a definio clssica de campons,
passando a atuar em movimentos mais especficos aglutinando questes de conscincia ecolgica e afirmao da
identidade tnica em espaos distintos do Sindicato dos Trabalhadores Rurais.
9
O autor afirma que a histria da humanidade se caracteriza por uma diversidade de sujeitos coletivos,
portadores de justia, igualdade e protagonistas nas lutas sociais, atribuindo-lhes a condio de sujeitos
histricos. (2004, p.14).

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grupos sociais incorporadas ou no ao direito estatal. Almeida (2006, p. 28)
constatou a incorporao da seguinte maneira: a) A Constituio Estadual do
Maranho em dispositivos versa em assegurar a explorao dos babauais em
regime de economia familiar e comunitria; b) Na Bahia, a Constituio fala em
conceder direito real de concesso de uso nas reas de fundo de pasto; c) No
Amazonas h um captulo XIII da Constituio Estadual denominado Da populao
ribeirinha e do povo da floresta, contempla os direitos dos ncleos familiares que
ocupam as reas das barreiras de terra firme e das reas de vrzea; d) No Paran,
a Lei Estadual reconhece formalmente os faxinais como sistema de produo
campons tradicional, que tem como trao marcante o uso coletivo das terras para
produo animal e conservao ambiental; e) As Leis municipais aprovadas no
Maranho, no Par e Tocantins, desde 1997, mais conhecidas como Leis do
Babau Livre disciplinam o livre acesso aos babauais, como recursos abertos
independentemente de estarem em propriedade privada ou qualquer outra forma de
dominialidade; e) No Estado da Bahia, foi aprovada a Lei Municipal n. 292/2014, no
municpio de Capim Grosso/BA, dispe sobre a proibio da derrubada de palmeira
no municpio. Em Antnio Gonalves/BA, a Lei do Licuri Livre segundo Lins e
Aroucha (2013, p. 64) j foi aprovada, porm aguarda sano.
No entanto, estes novos direitos, dificilmente so interpretados pelo Poder
Judicirio de uma forma pluralista, buscando compreender quem so os sujeitos
histricos, cultural e socialmente considerados e quais os direitos e interesses em
jogo, para que se possam assegurar os direitos coletivos dos grupos, ao invs da
tendncia das interpretaes dos magistrados de preservao da propriedade
privada individual. Neste cenrio, profundamente colonial que o Brasil est imerso, a
jurisdio brasileira e o Poder Legislativo necessitam abrir um dilogo institucional
com os pases que adotaram o Novo Constitucionalismo Latino-Americano na
perspectiva de novas formas de acesso Justia dos povos indgenas, quilombolas
e demais grupos sociais.

2. O NECESSRIO DILOGO COM O NOVO CONSTITUCIONALISMO


LATINO-AMERICANO E A JURISDIO INDGENA

Em que pese as mltiplas possibilidades interpretativas em prol do


reconhecimento da diversidade indgena e dos demais grupos sociais na

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Constituio, no se verifica ao institucional ou projeto legislativo de alterao da
forma de acesso Justia ou mecanismos de resoluo de conflitos jurdicos entre
povos indgenas ou entre estes e no ndios fora dos marcos monistas do direito
exclusivamente emanado pelo Estado e por agentes estatais, ainda que o pluralismo
jurdico seja uma categoria que tem sido consolidada nos meios acadmicos.
Este problema do monoplio da jurisdio, deixando o Brasil de dialogar com
a Amrica Latina para adotar jurisdies especiais ou indgenas em paralelo com a
jurisdio estatal, sem submisso ou hierarquia a mesma, ainda pouco discutido
institucionalmente no Brasil, embora o Novo Constitucionalismo Latino-Americano
tem tido espao amplo de pesquisa e de institucionalizao, apesar de normas
jurdicas que tem tentado restringi-lo, principalmente leis na Bolvia denominadas de
deslinde, a ser explicada mais a frente.
Neste contexto, as Constituies do Equador de 2008 e da Bolvia de 2009,
constituem o terceiro ciclo do Constitucionalismo Plurinacional, se prope a
refundao do Estado a partir do reconhecimento explcito da histria milenar dos
povos indgenas visando colocar fim ao colonialismo. Os povos indgenas no
devem ser reconhecidos apenas como culturas diversas, mas sim como naes
originrias com autodeterminao e livre determinao (FAJARDO, 2011, p. 149).
No Novo Constitucionalismo Plurinacional, observa Fajardo (2011, p. 149),
no suficiente reconhecer os direitos indgenas, mas garantir que os sujeitos
constituintes indgenas e outros povos tenham o poder de definir um novo modelo
para o Estado, demanda por direitos sociais na perspectiva indgena, a
incorporao do bem viver, da segurana alimentar, da jurisdio indgena como
forma de acesso Justia, entre outros.
Era necessrio refundar o Estado, esta foi a proposta dos movimentos
indgenas no Novo Constitucionalismo, encontrar uma forma de superar o
colonialismo, o neocolonialismo constatado por Fernndez (2014, p. 298) que antes
da conquista da Amrica existiam povos histricos com seus prprios sistemas
econmicos, polticos, cultural e epistmico. Com a invaso Europeia, mais do que
saque dos recursos naturais e a imposio de um modelo capitalista extrativista dos
mesmos recursos naturais se produz um processo de extermnio e inferiorizaco dos
povos originrios.
O direito produziu invisibilidades jurdicas ao longo de sculos para fomentar
um sistema jurdico hegemnico importado da Europa criando distines radicais e

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abissais entre o direito do Estado colonizador e as prticas jurdicas dos povos vista
como esoterismo. Do outro lado da linha abissal, estavam os povos indgenas
originrios que tiveram seus sistemas massacrados, pois poderia colocar em perigo
os interesses dos colonizadores em saquear as terras, explorar o trabalho indgena
e os recursos naturais dos povos originrios, chegou-se a ter a discusso se os
ndios eram pessoas, no intento de justificar o genocdio, a apropriao dos
territrios indgenas (FERNNDEZ, 2014, p.299).
Para refundar o Estado fundamental a perspectiva histrica do massacre
aos povos indgenas e seus direitos, neste caminho seguiram Equador e Bolvia em
processos diferentes buscaram refundar seus Estados em plurinacionais e
interculturais. Grijalva (2009, p. 117) afirma que o constitucionalismo plurinacional
um tipo de constitucionalismo novo, baseado em relaes interculturais igualitrias
que reinterpretam os direitos constitucionais, reestruturando a institucionalidade do
Estado nacional. O Estado plurinacional no se limita a incluir do ponto de vista
nominal o reconhecimento puramente multiculturalista, mas sim um sistema de foros
de deliberao intercultural com autenticidade democrtica.
O autor faz uma interessante distino entre plurinacionalidade e
interculturalidade, a primeira estaria mais ligada ao autogoverno indgena,
autogesto, jurisdio indgena prpria, a explorao dos recursos naturais e
representao poltica, a segunda enfatiza relaes scio-culturais individuais e
coletivas entre povos indgenas e a sociedade envolvente (GRIJALVA, 2009, p.
124).
As Constituies do Equador e da Bolvia reconhecem funes jurisdicionais
denominada na Bolvia de Jurisdiccin indgena originaria campesina e no Equador
de justicia indgena, criando a jurisdio indgena e estabelecendo uma previso
de igualdade de hierarquia entre a jurisdio indgena e a ordinria, controle
constitucional por um Tribunal Constitucional Plurinacional, de composio plural e
paritria e o reconhecimento nas Constituies de ambos os pases de funes
jurisdicionais as autoridade indgenas de acordo com seu prprio direito.
Ao propor um dilogo institucional do Estado Brasileiro com outras formas de
jurisdio indgena e camponesa, no se est fazendo uma anlise acrtica dos
modelos de jurisdio especial indgena, ao contrrio, Sierra (2014, p.21) reflete que
a ordem jurdica estatal e a ordem jurdica indgena esto em uma correlao de
foras, em que a jurisdio indgena tem sido auxiliar e subalterna a jurisdio

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estatal, a pluralidade no significa que as ordens normativas estatal e indgenas
estejam em patamar de igualdade, ao contrrio esto em uma relao de poder em
que prevalece a ordem estatal.
Um exemplo da subordinao a Lei do Deslinde na Bolvia, Lei 73 de 29 de
dezembro de 2010, norma editada pela Assembleia Plurinacional, segundo Ferrazzo
(2015, p. 23) uma norma para ajustar a coordenao e a cooperao entre
justias, que, sem consulta prvia aos povos indgenas, determinou que somente
competncias residuais podero ser julgadas pela jurisdio indgena. Assim,
assevera, o art. 10 da citada lei, quando determina que a jurisdio indgena no
atinge a matria penal, civil, trabalhista, seguridade, tributrio entre outros e
vedando as matrias reservadas pela Constituio s demais jurisdies. Estas
limitaes devem ser ponderadas ao pensar o acesso Justia indgena no Brasil,
no entanto, primeiramente, tem que se dar o ponto de partida.

3. ACESSO JUSTIA COLONIAL NO AMAZONAS SOBREPOSTA AO


DIREITO INDGENA E AOS TRATADOS INTERNACIONAIS

O acesso Justia estatal no Estado do Amazonas10 para os povos


indgenas e cidados universais em geral enquanto direito fundamental tem sido
violado diuturnamente, em primeiro lugar pela no institucionalizao da jurisdio
indgena e em segundo lugar em razo da Justia Federal exclusivamente
competente para dirimir os conflitos envolvendo os direitos coletivos dos povos
indgenas est presente em somente 03 (trs) municpios, a saber: Manaus, Tef e
Tabatinga, excluindo os demais 59 (cinquenta) e nove Municpios da prestao
jurisdicional com presena geogrfica.
O Estado do Amazonas possui uma imensa diversidade natural e social com
a presena de diversos povos e comunidades tradicionais, com destaque aos povos
indgenas presentes em diversos municpios do Amazonas, sendo o maior Estado
indgena do Brasil. A diversidade natural, consoante presena da maior floresta
tropical do planeta e o maior rio em volume de gua e extenso do mundo, o Rio
Amazonas, fazendo com que haja presena de rgos federais que regulam e

10
O Amazonas o Estado Brasileiro com maior territrio (1.577.820,2 km), ocupando mais de 18% da
superfcie do pas, e faz fronteiras com a Venezuela (norte), Colmbia (noroeste) e Peru (sudoeste). Tambm faz
divisas com os Estados Brasileiros de Roraima, Par, Mato Grosso, Rondnia e Acre. In
http://www.amazonas.am.gov.br/o-amazonas/dados/ Acesso em 16 de junho de 2015.

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fiscalizam a relao homem e natureza no Amazonas, atraindo a competncia da
Justia Federal.
A diversidade tnica do Estado do Amazonas formada por quilombolas,
ribeirinhos, pescadores artesanais, piaabeiros e indgenas com especial destaque
na regio pela pluralidade de grupos tnicos e lnguas faladas. No Estado do
Amazonas diversos povos indgenas possuem territrios tradicionais no Estado, com
65 povos11, dentro do Estado vivem cerca de 120 mil ndios 12, sendo o maior Estado
Indgena do Brasil, a despeito desta realidade em apenas 02 (dois) municpios do
interior do Estado est presente a Justia competente para dirimir conflitos
decorrentes dos interesses indgenas, quais sejam: Tef e Tabatinga.
Em estudo recente sobre acesso Justia e direitos decepados dos
cidados mltiplos Maciel e Shiraishi Neto (2015) retrataram a multiplicidade de
povos indgenas no Estado do Amazonas, residindo distante da capital Manaus, sem
acesso Justia, a teor dos povos Baniwa com 6.246 ndios (Siasi/Sesai 2012);
vivem s margens do Rio Iana, alm de comunidades no Alto Rio Negro; lngua
Aruak; possuem intensa participao no movimento indgena na regio; vivem em
rea de fronteira nos municpios de So Gabriel do Rio Negro, Santa Isabel e
Barcelos13; Bar: Com 10.623 ndios; vivem em grande parte as margens do Rio
Xi; falam a lngua Aruak/Nheengatu; povo que sofreu violncia, remoo
compulsria e explorao do trabalho extrativista; vivem no municpio de Santa
Isabel do Rio Negro;14 Kokama: Com 9.363 ndios; vivem as margens do Rio
Solimes no municpio de Eirunep; Lngua: Tupi-Guarani; Deslocamentos e
aldeamentos forados pelas misses jesutas e pela frente do extrativismo15;
Munduruku: Com 11.630 ndios; vivem as margens do Rio Canum, no municpio
de Nova Olinda e prximo a Transamaznica, municpio de Borba, falam a lngua
Munduruku um povo que tem lutado pela integridade de seu territrio, ameaado
por atividades ilegais como garimpos de ouro, projetos hidreltricos e a construo
de uma grande hidrovia no Tapajs16; Mura: Com 15.713 (Funasa, 2010); localizam-
se as margens do Rios Madeira, Amazonas e Purus, situados nos municpios de

11
http://www.amazonas.am.gov.br/o-amazonas/dados/ Acesso em 30 de julho de 2015.
12
http://www.portalamazonia.com.br/secao/amazoniadeaz/interna.php?id=470 Acesso em 30 de julho de 2015.
13
http://pib.socioambiental.org/pt/povo/baniwa Acesso em 1 de agosto de2015.
14
http://pib.socioambiental.org/pt/povo/bare Acesso em 07 de agosto de 2015.
15
http://pib.socioambiental.org/pt/povo/kokama Acesso em 07 de agosto de 2015.
16
http://pib.socioambiental.org/pt/povo/munduruku Acesso em 07 de agosto de 2015.

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Alvares, Anori/Beruri, Autazes, Borba, Careiro da Vrzea, Novo Aripuan,
Itacoatiara, Manaquiri e Manicor, lngua Nheengat; durante sculos de contato
este povo sofreu diversos estigmas, massacres, perdas demogrficas, lingusticas e
culturais17; Ticuna: Com 36.3377 ndios; povo vive as margens do Rio Solimes;
lutam para garantir sua sustentabilidade econmica e ambiental; so encontrados
nos municpios de Tabatinga, Benjamim Constant, So Paulo de Olivena, Amatur,
Santo Antnio do I e Tonantins, o grupo est distribudo em 20 terras indgenas. 18
O paradoxo consiste no fato do Estado Brasileiro, ao assumir monoplio da
jurisdio, nega a diversidade de culturas e vises de direito consuetudinrios dos
povos e a despeito de assumir compromissos internacionais a teor da Conveno n.
169 da OIT, que prev a criao de jurisdies especiais indgenas, assim como, a
autonomia dos povos indgena, alm de no efetivar estes novos direitos tambm
no disponibiliza a Justia Federal para que os povos indgenas e ao cidado em
geral no residente em Manaus-AM possa ter acesso Justia colonial brasileira na
tentativa de ter seus direitos compreendidos e garantidos pelo Poder Judicirio
Federal.
A dificuldade de reconhecer a diversidade intercultural, segundo Santamaria
(2010) com fundamento em Boaventura dos Santos, denomina-se: colonialismo. O
colonialismo toda a forma de naturalizao da dominao e subordinao com
base nas diferenas tnicas e raciais. O colonialismo infere Sparemberg (2015, p.
196) no se relaciona apenas administrao colonial direta sobre determinadas
reas do mundo, mas refere-se a uma lgica de dominao, explorao e controle
que inclui o domnio sobre os conhecimentos dos povos e tambm sobre o
conhecimento jurdico, como ocorrido no Brasil.
Verifica-se uma imposio do jurdico oficial estatal em uma injusta
correlao de foras com os sistemas culturais e consuetudinrios indgenas, este
fator relaciona-se a um modelo prtico de justia colonial que impe a hermenutica
do juiz branco, etnocntrico e carregado com viso monocultural de mundo e com
valores positivistas do Direito.
O Estado moderno monocultural e colonial, pois ao aplicar a norma jurdica
aos povos indgenas no busca um dilogo intercultural para entender o direito

17
http://pib.socioambiental.org/pt/povo/mura Acesso em 07 de agosto de 2015.
18
http://pib.socioambiental.org/pt/povo/ticuna/1343 Acesso em 07 de agosto de 2015.

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prprio dos povos indgenas e aplicar o direito indgena que no codificado, mas
histrico, consuetudinrio e oral (COLAO, 2014, p. 81).
O acesso Justia Federal, quando se consegue geograficamente acessar,
a despeito de estar presente apenas em trs municpios no Estado do Amazonas,
maior Estado brasileiro, com a maior quantidade de povos indgenas, no tem
atendido as demandas indgenas territoriais e o reconhecimento jurdico enquanto
povo. Em Manaus, povos indgenas destribalizados de 23 etnias moradores da
comunidade Parque das Garas, residem em uma rea prxima ao lixo da cidade
por quatro anos, lugar inabitado, ocupado pelos indgenas para servir de moradia e
entreposto daqueles que necessitam vir cidade. No Poder Judicirio Federal, no
caso conhecido como Parque das Tribos, os grupos indgenas no tiveram direito
algum reconhecido. A Justia Federal determinou a reintegrao de posse em favor
de um nico suposto dono da propriedade privada reintegrando a posse ao
possuidor individual. A sentena, primeiramente no reconheceu os indgenas
enquanto sujeitos de direito, pois os intitulou como fulano de tal e outros. Em um
dado momento posicionou o Juiz reintegrao de posse em face de indivduos que
se dizem indgenas, com este posicionamento o Estado-Juiz coloca em dvida a
autoatribuio tnica dos grupos, e, sem uma inspeo judicial na rea, ou meno
ao laudo antropolgico, desconhecendo os sujeitos reais, as lnguas que falam e
sem nenhuma referncia a Conveno n. 169 da Organizao Internacional do
Trabalho, negou direitos aos povos indgenas em Manaus AM.19
O Brasil signatrio da Conveno n. 169 da OIT, Conveno Internacional
de sobre Povos indgenas e Tribais, celebrada em 1989 em Genebra e ratificada
pelo Brasil em 2002, por meio do Decreto Legislativo n.143, em vigor desde 2003 20.
A Conveno prev novos direitos aos povos indgenas e tribais relacionados
autonomia, autogoverno, jurisdio indgena, entre outros. Assevera Bringas (2014,
p. 65), que a Conveno em seu artigo 8.1, sobre costumes e direito
consuetudinrio dos povos indgenas deve ser considerada pelo Estado ao aplicar a
legislao nacional. O artigo 8.2 versa sobre a observncia dos costumes e
instituies prprias dos povos indgenas, cujo limite de articulao ser os direitos
humanos reconhecidos internacionalmente. O artigo 9.1 dispe que os Estados se
19
Dados obtidos na Justia Federal do Amazonas. Processo Judicial Pblico n. 17459-62.2014.4.01.3200. In
www.trf1.jus.br. Acesso em 09 de setembro de 2015.
20
http://www.socioambiental.org/inst/esp/consulta_previa/?q=convencao-169-da-oit-no-brasil. Acesso em 15 de
setembro de 2015.

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comprometem a respeitar os modos que os povos indgenas recorrem
tradicionalmente para a represso dos delitos cometidos pelos seus membros.
Passados doze anos da entrada em vigor da Conveno 169 da OIT, o
Brasil pouco tem a comemorar, pois diferente dos seus vizinhos da Amrica do Sul,
como Colmbia, Venezuela, Bolvia e Equador, no reconheceu e nem criou
mecanismos ou regulamentaes que assegurassem a desconcentrao da
jurisdio estatal para os casos envolvendo povos indgenas, deixando de efetivar a
jurisdio indgena, o pluralismo jurdico e jurisdicional, mantendo o Estado e a
arbitragem com os nicos legitimados a dizer o direito.
O Brasil tambm signatrio da Declarao das Naes Unidas sobre os
Direitos dos Povos Indgenas, tratado de direito internacional negociado nas Naes
Unidas em 1993, levou quase 15 anos para ser aprovado. O Brasil21 votou a favor
em 1993, tendo ratificado em 2007. A Declarao um hodierno instrumento jurdico
internacional fundamental para o reconhecimento do direito e da justia indgena,
consoante disposto no artigo 34 e 35 da Declarao das Naes Unidas que dever
ser interpretado em conjunto com os artigos 3, 4 e 5 da Declarao, em que ao
garantir aos povos indgenas direito autodeterminao, com direito a autonomia e
autogoverno e ao desenvolvimento de suas instituies econmicas, sociais e
jurdicas mantendo ao mesmo tempo o direito de participar da vida poltica do
Estado. Os artigos 34 e 35 complementam os primeiros ao asseguraram aos povos
indgenas o direito a promover e desenvolver suas estruturas institucionais
procedimentos, prticas e sistemas jurdicos, em conformidade com as normas
internacionais de direitos humanos.22
No entanto, no Brasil no foram criados ou reconhecidos procedimentos
capazes de regular com vistas efetivao dos novos direitos previstos nas
legislaes internacionais, principalmente no que concerne a jurisdio indgena,
autogoverno e autonomia dos povos indgenas. Verdum (2009, p. 97) obtempera
que passados mais de vinte anos aps a promulgao da Constituio de 1988, no
foram realizadas mudanas substantivas nas estruturas e nas prticas

21
Canad, E.U.A, Austrlia e Nova Zelndia com povos indgenas significativos votaram contra por entender
que os direitos nela previstos contrastariam com os direitos dos demais membros do Estado Nacional. In
http://www.ihu.unisinos.br/noticias/noticias-anteriores/16292-declaracao-dos-direitos-dos-povos-indigenas.
Acesso em 15.09.2015.
22
NAES UNIDAS, Declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos povos indgenas. Rio de Janeiro,
2008. In http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_pt.pdf Acesso em 17.09.2015

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administrativas do Estado Brasileiro, ou seja, no foram tocadas as estruturas
polticas de poder e as causas de dominao dos povos indgenas, bem como as
polticas pblicas especficas para os povos indgenas nos centros urbanos
mostram-se deficitrias.
Ao considerarmos os termos da Conveno n. 169 da OIT e da Declarao
da Organizao das Naes Unidas sobre povos indgenas os novos direitos, como:
a) Jurisdio Indgena para ampliar formas de acesso Justia; b) autonomia nas
decises institucionais dos povos indgenas; c) Autogoverno nas comunidades e
territrios indgenas; d) direito de representao no poder legislativo e protagonismo
nas polticas pblicas (Verdum, 2009, p. 97); Estes direitos esto distante de serem
garantidos, embora o integracionismo tenha sido substitudo pelo reconhecimento
multicultural, s prticas dos Poderes brasileiros, inclusive, o Poder Judicirio
continuam sendo coloniais, com decises ahistricas e etnocntricas.
O acesso Justia estatal pelos povos indgenas de modo geral dificultoso
pelo Brasil afora, observou Colao (2014, p.85). Especialmente no Estado do
Amazonas, de dimenses continentais, a administrao da justia est longe das
comunidades indgenas e os custos de um processo, ainda mais com as despesas
de deslocamento, o tornam inacessvel a grande maioria dos povos indgenas, com
fator agravante do contedo das decises, em geral o Poder Judicirio aplica o
direito em face dos povos indgenas de modo colonial com fundamentos eivados de
preconcepes subjetivas, desconhecendo os povos indgenas de carne e osso,
sua histria de massacres e genocdios, a perda de suas terras tradicionais e a
expropriao dos recursos naturais.
De modo que, diante da ausncia da Justia Federal competente no Estado
do Amazonas para dirimir os conflitos que envolvem os interesses dos povos
indgenas e a no aplicao da jurisdio indgena como forma de diversificar as
formas de acesso Justia, ofende-se tanto o direito indigenista, direito proposto
pelo Estado relacionado ao direito fundamental de acesso Justia, quanto o direito
indgena de carter coletivo que deriva uma viso de mundo plural e diversa que no
se harmoniza com o modelo monista importado do direito europeu, que concebe
direito como sinnimo de lei e lei como sinnimo de direito.

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CONCLUSO

Os direitos de acesso Justia dos povos indgenas no Brasil, e,


especialmente no Estado do Amazonas so ofendidos em um duplo aspecto.
Primeiro por no garantir um dilogo intercultural com os povos indgenas atravs da
implementao da jurisdio indgena realizadas pelas prprias autoridades
indgenas diretrizes apontadas pela Conveno n. 169 da Organizao
Internacional do Trabalho e implementadas ainda que de forma assimtrica em
relao jurisdio estatal nos pases latino-americanos como o Equador e a
Bolvia.
Em segundo aspecto, por no garantir o direito fundamental de acessar a
justia estatal para aplicar o direito indigenista ou o direito visto pela jurisdio oficial
geralmente aplicado de modo monista, etnocntrico e monocultural, ou seja, de
modo colonial.
No Brasil formas prprias de resoluo de conflitos pelos povos indgenas
so invisibilizados pelo Estado brasileiro que mantm a todo custo o monoplio da
jurisdio, nico legitimado ao exerccio da violncia simblica concentrando-a na
figura do Estado. Assim, o cidado mltiplo indgena no possui espaos para
reconhecimento de direitos fundamentais, especialmente territoriais essenciais para
o exerccio dos demais direitos como auto-organizao, autogoverno, costumes,
organizaes sociais, direitos consuetudinrios, entre outros.
De modo diverso, os vizinhos latino-americanos realizaram uma mudana
radical tambm chamada de giro decolonial para reconhecer e buscar concretizar os
direitos indgenas e a jurisdio indgena, prevendo autogoverno e
autoadministrao dos povos indgenas sobre seus territrios e criando novos
direitos como a pachamama e o buen vivir, embora com as ressalvas e limitaes
provocadas pela Lei do Deslinde na Bolvia e as normas de coordenao do direito
estatal com o direito indgena. Por este motivo, o artigo props o necessrio dilogo
institucional com o novo constitucionalismo latino-americano, pois no aspecto
acadmico tem sido um tema pesquisado.
No Estado do Amazonas, verifica-se o quadro catico do acesso Justia
estatal para dirimir os conflitos envolvendo interesses indgenas, haja vista que dos
62 municpios, apenas 03 (trs) possuem Seo e Subseco da Justia Federal, a
capital Manaus, Tef e Tabatinga. Em que pese possuir a maior floresta tropical do

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mundo, rios federais, grande diversidade de fauna, flora e unidades de conservao,
e a maior quantidade de povos indgenas e lnguas indgenas do Brasil.
O Brasil tem um longo caminho a percorrer para garantir o acesso Justia
estatal aos povos indgenas e demais cidados universais, um percurso maior ainda
para reconhecer juridicamente as formas de justia indgena e jurisdio especial,
haja vista seu estgio de reconhecimento jurdico multicultural neoliberal e as
decises judiciais no Brasil como o caso da Raposa Serra do Sol e suas
condicionantes, bem como o caso dos ndios urbanos em Manaus /AM, demonstram
que o Estado tem minorado no reconhecimento dos direitos dos povos indgenas,
enfatizando o direito pensado e aplicado pelos juzes no ndios estatais ao outro
povos indgenas, desconhecido pelo Poder Judicirio na sua histria, suas origens,
sua cultura, sujeitando os povos indgenas aplicao do direito exclusivamente
emanado pelo Estado de maneira colonial e etnocntrica.

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