Segunda etapa Ao 10 Martes 18 de octubre de 2016

618

ESPECIAL

LEGISLACIN
EN SALUD
Avances por un sistema
normativo ms justo

Pgs. 2-3 Pgs. 4-5 Pgs. 6-7 Pg. 8

RESPONSABILIDAD CIVIL.
Una aproximacin a la nueva alianza
jurdica institucional moderna entre
el ejercicio de la medicina y el derecho.
Marxlenin Prada Boluarte
VCTIMAS DEL DESCUIDO.
La justicia y los derechos irre-
nunciables del paciente como el
consentimiento informado en
debate. Luis Quito Rodrguez
CONFLICTO DE INTERESES.
Impacto y desarrollo de la
conciliacin extrajudicial y de la
medicacin o buenos ocios en
la salud. Carlos Castillo Rafael
DEBERES DE FUNCIN.
Estrategias, habilidades y destrezas en
el diseo de la defensa legal ante casos
de negligencia mdica y mala prctica
profesional. Susn Quito Mndez
2 suplemento de
anlisis legal Martes 18 de octubre de 2016 ESPECIAL

DERECHO MDICO COMO ESPECIALIDAD

La responsabilidad civil
MARXLENIN El derecho mdico ha adquirido jerarqua
PRADA nacional. La legislacin en salud, sus determi-
BOLUARTE nantes, la interpretacin jurdica de la inmensa
Abogado. cantidad de normas regulatorias, as como el
Catedrtico de la financiamiento, organizacin y calidad de los
Universidad Nacional
Mayor de San Marcos servicios de salud y los mecanismos de control
(UNMSM). y participacin ciudadana, son preocupacio-
nes constantes de asociaciones, gobernantes y
gobernados, administradores, aseguradores,
prestadores del servicio de salud, profesionales
de la salud, usuarios o pacientes, profesionales

E
l derecho evoluciona acorde con las del derecho, entre otros.
necesidades sociales predominantes El gran inters despertado por esta especialidad
en una poca. Precisamente, una de jurdica se explica por varias razones: la trascen-
las nuevas disciplinas jurdicas emer- dencia terico-prctica de sus materias y asuntos
gentes en el siglo XXI es el derecho que le son propios; su dimensin conceptual; su
mdico, rama autnoma del derecho que regula constante evolucin; la importancia de su tem-
el ejercicio profesional al servicio de la salud, la tica para los derechos humanos, as como por la
relacin mdico-paciente y las consecuencias cotidianidad y alta frecuencia en la generacin de
derivadas de esa relacin. conflictos. Tambin por su alto costo econmico,
Como rama especial del derecho, el derecho sus posibles soluciones tanto a travs de las pol-
mdico protege jurdicamente al ser humano ticas de resarcimiento, de la administracin de
frente a la prctica y tcnica de la medicina, es- justicia, como de los mtodos alternos y distintos
tableciendo los principios bsicos que guan la mecanismos de control y participacin ciudadana;
relacin entre el profesional de la salud y el pa- a su vez, por el inters generalizado que despiertan
ciente, los deberes y derechos del mdico, de los estos temas para toda la comunidad porque nadie
pacientes y de otros profesionales de la medicina, se puede sustraer a la posibilidad de estar inmerso
as como la proteccin integral de la salud. en la administracin, prestacin y utilizacin de
Como una nueva especialidad jurdica, el de- un servicio o producto de la salud.
recho mdico merece lineamientos y principios
seguros, pero que no han de ser solo jurdicos, sino Los objetivos
tambin mdicos, cientficos y bioticos. Surge El derecho mdico persigue diversos objeti-
en este contexto una alianza jurdica institucio- vos. Conocer la normatividad existente re-
nal moderna entre la medicina y el derecho, dos lacionada con el derecho mdico, evaluar la
profesiones que comparten una misma esencia: proteccin jurdica de la persona frente a la
el bienestar de la vida humana. De all que es- prctica y tcnica de la medicina; establecer
tas dos disciplinas, tcnicamente distintas pero
dogmticamente similares, han encontrado un
punto estructural de coincidencia, presentndose
como un tipo natural de derecho.
Peculiaridades extracontractuales
Puede decirse que Q Cuando los servicios mdico es prestado por el Q Cuando la actividad acta con la intencin
Las caractersticas la relacin mdico- mdicos son requeridos facultativo espontnea- del mdico se desarrolla de causar el dao, es
El derecho mdico contiene normas de derecho paciente es de naturaleza por una persona distinta mente, sin intervencin en contra de la voluntad decir, con dolo delic-
pblico y privado, normas sustantivas y adjeti- contractual, sea cual del paciente, siempre alguna de la voluntad del paciente (asistencia tual, lo que configura
vas, ticas y penales. Es tambin dinmico: la fuere la esencia que se que aquella no obligue del paciente. Ejemplo, el al suicida). un delito.
normatividad que rige el ejercicio profesional asigne a dicha relacin. contractualmente al mdico que auxilia a la Q Si la relacin entre Q En el caso que el
mdico debe adaptarse siempre a la necesidad de Ahora bien, en deter- ltimo en virtud de una vctima de un accidente mdico y paciente es paciente fallezca como
nuevos procedimientos diagnsticos, teraputicos minados supuestos, la representacin legal o en la va pblica. impuesta coactivamen- consecuencia de la aten-
y de investigacin. Es, sin duda, objetivo: tiene su responsabilidad mdica voluntaria. Q Si el mdico atiende a te al ltimo, a raz de cin mdica y quienes
consistencia en la ley. Finalmente, es imperativo: puede tener carcter ex- Q Si el contrato celebra- un incapaz de hecho sin la imperatividad de reclaman son sus fami-
las normas jurdicas que lo regulan, no obstante tracontractual. As, por do entre el facultativo y el poder comunicarse con una disposicin legal o liares. Aqu el reclamo
tener un carcter tico, moral y fundamentalista, ejemplo, en los siguien- paciente es nulo. el respectivo represen- administrativa. debe realizarse en la va
no pueden ser dejadas de lado por convenios tes supuestos: Q Cuando el servicio tante legal. Q Cuando el mdico extracontractual.
particulares.

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El Peruano
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ESPECIAL
las implicancias y consecuencias jurdicas de
la medicina; conocer las normas legales para su
correcta interpretacin y aplicacin; analizar
la aplicacin de la normatividad en contro-
versias mdicas, en casos concretos; conocer
aspectos de la responsabilidad de los mdicos
y dems profesionales de la salud; conocer las
bases tericas, los conocimientos prcticos
y las herramientas fundamentales para ser
especialistas en derecho mdico.
El derecho mdico se origina en una forma
especial de relacin entre las personas, en vir-
tud de la cual una de ellas (el enfermo) acude
motivado por la alteracin de su salud, y la otra
(el mdico o el profesional de salud: odontlogo,
obstetriz, enfermera, etctera) tiene los conoci-
mientos para recuperar la salud alterada del pa-
ciente. Esta es una accin jurdica y responsable.
Jurdica porque est de acuerdo con el derecho
o la ley. Es responsable porque tenemos la obli-
gacin de sufrir las consecuencias de nuestras
fallas cometidas en el ejercicio de nuestro arte,
reconocindose en esencia los siguientes tipos
de responsabilidad: moral, tica, administrativa,
penal, civil y ante Indecopi.
El derecho mdico tiene como caracters-
ticas el profesionalismo, la ejecucin tpica, el
objetivo de sanar al enfermo y la licitud porque
est en concordancia con las normas legales.
Con la intervencin directa del mdico se eje-
cutan las medidas preventivas, diagnsticos,
medidas teraputicas o de rehabilitacin. Se
exige del mdico honestidad consigo mismo
(con sus capacidades y limitaciones), con su
intuicin (con sus recursos y deficiencias), con
el paciente y su familia.
COMO RAMA DEL
DERECHO, EL
DERECHO MDICO
PROTEGE AL SER
HUMANO FRENTE A LA
PRCTICA Y TCNICA
DE LA MEDICINA,
ESTABLECIENDO LOS
PRINCIPIOS BSICOS
QUE GUEN LA
RELACIN ENTRE EL
PROFESIONAL DE LA
SALUD Y EL PACIENTE.
Martes 18 de octubre de 2016
Y es que todo acto mdico es un hecho jur-
dico porque genera consecuencias en el mbito
del derecho. As, los actos mdicos se realizan
sobre una persona (paciente) con derecho a la
vida, la salud, buenas condiciones fsicas y men-
tales, y el mdico debe preservar esos derechos
(jurdicamente tutelados) comprometindose
a defenderlos y recuperarlos.
El resarcimiento
La responsabilidad civil del mdico tiene como
sustrato el dao de la integridad del paciente, que
puede ser dao fsico, moral o psquico. Para que
surja el derecho a exigir la reparacin debe existir
la secuencia temporal. En primer lugar, debe existir
la obligacin o deber cuya inobservancia da lugar
a la negligencia que genera el dao. Debe, adems,
demostrarse que existe una relacin directa entre
el acto negligente y los daos sufridos.
La obligacin del mdico es contar con los
suficientes conocimientos y capacidad profesional
, y demostrar diligencia en el cuidado del paciente.
Adems, debe utilizar su mejor criterio para so-
lucionar los problemas previsibles que se pueden
presentar durante el tratamiento.
La responsabilidad civil contractual procede o
se deriva del contrato, cuando el paciente busca al
mdico como suele ocurrir en los servicios particu-
lares. La responsabilidad civil extracontractual no
consta en un contrato, sucede en los actos mdicos
realizados dentro de una institucin.
Las acciones mdicas como el acto quirrgico
suplemento de
anlisis legal 3
Carga probatoria
En la actualidad, carga de la prueba
la regla es que la en aquel que se
culpa profesional encuentra en
debe ser probada mejores condicio-
por quien la alega, nes para acreditar
esto es, el paciente determinados he-
o sus herederos. chos. Asimismo,
No obstante ello, se suele recurrir
en situaciones a la aplicacin
excepcionales se de la prueba de
admite la aplica- presunciones que,
cin de la doctrina por lo general,
de las cargas estn admitidas
probatorias din- en los cdigos
micas que pone la procesales.
constituye un acto jurdico, el acto jurdico es la
manifestacin de voluntad destinada a crear, re-
gular, modificar o extinguir relaciones jurdicas.
Todo hecho jurdico es lcito, por lo que el acto
mdico desde el punto de vista jurdico siempre
es lcito. Por ejemplo, el mdico no va a hacer un
contrato ilcito de un acto quirrgico. Los daos
y perjuicios causados por negligencia profesional
comprobada deben ser compensados con una
indemnizacin justa, equitativa y proporcional a
la gravedad de los daos y lesiones.
En el acto mdico existe una relacin de obliga-
toriedad que est dada por tres elementos funda-
mentales. El primero de ellos est conformado por
los sujetos, que son dos: el paciente o acreedor, que
es el titular del derecho de exigir la aceptacin de
una obligacin que en la eventualidad de producirse
un hecho irregular tiene derecho a exigir el pago de
una indemnizacin; y el mdico o deudor, que es la
persona sobre quien pesa el deber jurdico de cum-
plir la obligacin. El segundo elemento es el objetivo,
que consiste en la actividad o comportamiento de
cada uno. El tercer elemento es el vnculo jurdico
y se presenta cuando el deudor (mdico) queda
obligado. El vnculo jurdico nace de dos formas.
Primero, de una relacin contractual (cuando hay
acuerdo por contrato); y en segundo lugar, de una
relacin extracontractual (a consecuencia del acto
humano sin contrato).
En la relacin contractual el paciente tiene la
obligacin de pagar los honorarios acordados,
exigindose en su reclamo que demuestre la exis-
tencia de esta relacin, es decir, el contrato y su
cumplimiento. El efecto jurdico que pesa sobre
el mdico es que asume la obligacin de responder
al reclamo de la indemnizacin que el paciente le
haga, como consecuencia de la obligacin con-
tractual cumplida negligentemente. De esto se
desprende que en la responsabilidad civil el que
reclama (paciente) est obligado a probar. Mien-
tras que en la responsabilidad penal, no es el que
reclama el obligado a probar, sino que el mdico es
el obligado a probar que no tiene responsabilidad.
El hecho jurdico es propio cuando est dado
por el acto del mdico en que se reconoce una
responsabilidad directa. El hecho jurdico es ajeno
cuando consta, por ejemplo, un contrato o nom-
bramiento del mdico por un hospital del Estado.
En este caso se le reconoce una responsabilidad
indirecta. Z
4-5
anlisis legal
NORMATIVA PROTECTORA DEL PACIENTE
El consentimiento
informado LUIS
QUITO
RODRGUEZ
Abogado. Catedrtico de
la UNMSM. Presidente del
Directorio del Grupo Quito.
D
entro de lo que se entiende por
justicia estn los derechos de los
pacientes como personas huma-
nas. Por increble que parezca,
muchos profesionales de la salud
desconocen que los pacientes tienen derechos
reconocidos internacionalmente, que son una
parte de los irrenunciables derechos humanos:
derechos civiles y polticos, derecho a la vida, a
la salud, a la libertad, a defenderlos cuando los
consideren amenazados y a demandar cuando
se consideren afectados por una mala prcti-
ca profesional. La salud ha dejado de ser una
cuestin privada para convertirse en problema
pblico, sin pretender desconocer la autoridad
cientfica del mdico ni su habilidad tcnica. Se
observa tambin que algunos pacientes o sus
familiares desconocen que tienen expedito el
derecho a reclamar o a demandar cuando son
vctimas de un trabajo profesional descuidado.
Los derechos
De acuerdo con la Ley General de Salud, Ley
N 26842, los siguientes son los derechos de
todo paciente:
QDerecho al libre acceso a prestaciones
de salud y a elegir el sistema previsional a su
preferencia.
QDerecho a exigir que los bienes destina-
dos a la atencin de la salud correspondan a las
caractersticas y atributos indicados en su pre-
sentacin y a todos aquellos que se acreditaron
para su autorizacin.
QDerecho a exigir que los servicios que se
le prestan para la atencin de la salud cumplan
con los estndares de calidad aceptados en los
procedimientos y prcticas institucionales y
profesionales.
QDerecho a ser sometido a tratamiento
mdico o quirrgico con su consentimiento
previo o el de la persona llamada legalmente a
darlo, si correspondiere o estuviere impedida
de hacerlo. Se exceptan de este requisito las
intervenciones de emergencia.
suplemento de
Martes 18 de octubre de 2016
QDerecho a que se le brinde informacin
Precaucin y veraz, oportuna y completa sobre las caracte-
rsticas del servicio, las condiciones econmicas
observaciones de la prestacin y dems trminos y condiciones
del servicio.
Es importante un tratamiento QDerecho a que se le brinde en trminos
evitar la obtencin puede despertar comprensibles informacin completa y continua-
de consentimien- en el paciente sos- da sobre su proceso, incluyendo el diagnstico,
tos apresurados. pechas y recelos pronstico y alternativas de tratamiento, as como
A veces se observa infundados. Lo informacin sobre los riesgos, contraindicaciones,
que la enfermera que no ocurre precauciones y advertencias de los medicamentos
o el personal cuando ha tenido que se le prescriban y administren.
tcnico obtiene la la explicacin QDerecho a que se le comunique todo lo
firma del consen- a satisfaccin, necesario para que pueda dar su consentimiento
timiento con una en cuyo caso informado, previo a la aplicacin de cualquier
orden imperativa difcilmente procedimiento o tratamiento, as como negarse
de seor firme podrn entablar a este.
aqu!, y el paciente una demanda. QDerecho a que se le entregue el informe de
ni siquiera ha En esencia, una alta al finalizar su estancia en el establecimiento
ledo el contenido buena comunica- de salud y, si lo solicita, copia de la epicrisis y de
del documento. cin entre mdico su historia clnica.
La falta de infor- y paciente puede
macin y explica- evitar muchos Las obligaciones
cin detallada de problemas. Est plenamente establecido que los derechos del
paciente son irrenunciables y deben respetarse.
Tambin se establecen ciertas obligaciones que
el paciente debe cumplir y que son, entre otras,
QDerecho a ser debida y oportunamente las siguientes:
informado por la autoridad de salud sobre me- QEl paciente est obligado a tratar a los pro-
didas y prcticas de higiene, dieta adecuada, fesionales de la salud con lealtad, decoro, cortesa
salud mental, salud reproductiva, enfermedades y respeto. Lo que significa que en el trato entre
transmisibles, enfermedades crnico degene- paciente y mdico debe haber comunicacin
rativas, diagnstico precoz de enfermedades fluida en el marco de la cordialidad, respeto y
y dems acciones conducentes a la promocin normas elementales de cortesa cuyo fruto ser
de vida saludable. la confianza, con el ms irrestricto respeto a los
QDerecho al respeto de su personalidad, derechos humanos de ambas partes. Por tanto,
dignidad e intimidad. el paciente y sus familiares debern inhibirse de
QDerecho a exigir la reserva de la informa- hacer comentarios con terceros sobre aspectos
cin relacionada con el acto mdico y su historia de la vida profesional o personal de su mdico.
clnica, con las excepciones que la ley establece. QEl paciente tiene la obligacin de suminis-
QDerecho a no ser sometido, sin su consen- trar, a su entender, informacin precisa y completa
timiento, a exploracin, tratamiento o exhibicin sobre la enfermedad motivo de su asistencia.
con fines docentes. QEs obligacin tambin del paciente no insi-
QDerecho a no ser objeto de experimento nuar, menos ofrecer ddivas a cambio del derecho
para la aplicacin de medicamentos o trata- de ser atendido en la forma preestablecida. Lo que
mientos sin ser debidamente informado so- no significa que el paciente se prive de demostrar
bre la condicin experimental de stos, de los emociones o sentimientos de gratitud o compla-
riesgos que corre y sin que medie previamente cencia con su mdico.
su consentimiento escrito o el de la persona QEl paciente debe resarcir y pagar la corres-
llamada legalmente a darlo, si correspondiere, pondiente indemnizacin a profesionales y/o
o si estuviere impedido a hacerlo. entidades de salud por el dao causado por una
QDerecho a no ser discriminado en razn demanda infundada. El derecho del mdico y de
de cualquier enfermedad o padecimiento que los trabajadores de salud se encuentra amparado
le afectare. en el Cdigo Civil vigente.
 ESPECIAL

EST PLENAMENTE
La disponibilidad ESTABLECIDO QUE
de bienes LOS DERECHOS
DEL PACIENTE SON
El consentimien- la sociedad y del
to solo puede Estado (Artculo IRRENUNCIABLES
brindarse sobre 1 de la Constitu- Y SE DEBEN
bienes jurdicos
disponibles,
cin Poltica del
Per).
RESPETAR.
esto es, que Por ejemplo, una TAMBIN SE
son bienes de persona no puede ESTABLECEN
inters privado y disponer de su
sobre los que la vida y autorizar CIERTAS
persona puede una eutanasia, OBLIGACIONES
disponer.
Los bienes jurdi-
que podra se
considerar un
PARA EL PACIENTE.
cos indisponibles, suicidio asistido,
o sobre los que equivalente a El consentimiento informado es un requisi-
una persona no un homicidio to obligatorio que previsto en el artculo 4 de la
puede disponer cometido por el Ley General de Salud, Ley N 26842, tiene que
son los de inters mdico; tampoco manifestarse de manera libre, sin presiones de
pblico, como la es aceptable la ninguna naturaleza, sin ofrecimientos de ddivas
vida y la salud f- donacin o el o prerrogativas, sin coacciones ni amenaza alguna,
sica de la persona trasplante de porque cualquier circunstancia que limite la vo-
cuya defensa es rganos nicos, luntad de la manifestacin, la anula y se considera
el fin supremo de como el corazn. no manifestada.
La Declaracin de Lisboa en el inciso c) esta-
blece que, despus de haber sido adecuadamente
QEl paciente no debe solicitar a profesionales informado, el paciente tiene derecho a aceptar o
servicios que incluyan actos contrarios a la moral, rechazar el tratamiento propuesto.
o a la legislacin vigente. Significa la obligacin de Debe concederse la mayor importancia al
los pacientes y familiares de abstenerse a insinuar consentimiento informado del paciente en el
o solicitar actos de omisin o comisin reidos trabajo mdico, sobre todo en lo relacionado con
con la tica y deontologa profesional del mdico los procedimientos quirrgicos. Las operaciones
y contra la moral y la legislacin penal, civil y electivas deben estar precedidas del consenti-
administrativa. miento y conformidad escrito, sealndose la
QEl paciente tiene el compromiso de seguir fecha, hora, firma, huella digital. Los familiares
rigurosamente las indicaciones y tratamientos del paciente necesitan tambin de la orientacin
prescritos. No automedicarse; lo que se traduce respecto a los mtodos por aplicarse.
en estar obligado a seguir literalmente las indica- Se debe lograr el consentimiento con conoci-
ciones del facultativo en cuanto se refiere a la su- miento y conformidad, sin olvidar que tambin
ministracin de los medicamentos y tratamientos los pacientes tienen derecho a rechazar las reco-
indicados por este. El paciente est prohibido de mendaciones hechas por el mdico. Para lograr la
realizar sus propios tratamientos con frmacos conformidad del paciente para un determinado
no recetados ni indicados por el mdico. tratamiento mdico o quirrgico puede ser ade-
QPor ltimo, el paciente es responsable de cuado seguir una conducta tctica que asegure
cumplir con sus citas y cuando no lo puede hacer, la conformidad.
debe notificar al mdico o institucin de salud. La experiencia seala que debe describirse y
QCumplir con los reglamentos institucio- explicarse los detalles del tratamiento con palabras
nales. tales que el paciente pueda entender y asimilar
lo explicado.
El acuerdo de voluntades Debe informarse de la existencia de mtodos
El consentimiento es la manifestacin libre de menos invasivos, de la posibilidad de obtener
voluntad de la persona legitimada y capaz de buenos resultados con dichos mtodos y de la
discernir los alcances del consentimiento. Es el libertad que tiene el paciente de escoger segn
acuerdo de dos o ms voluntades sobre la misma sus posibilidades y expectativas.
cuestin (mdico-paciente-familiar). Cada proce- Se puede revelar informacin estrictamente
dimiento, cada ciruga, cada investigacin y todo profesional solo cuando sea necesario y el paciente
acto mdico que implique responsabilidad tica, pueda hacer una eleccin que le brinde mayores
administrativa y legal debe tener consentimiento beneficios en su salud. Debe explicarse que ningn
informado. procedimiento quirrgico est exento de riesgos,
El marco legal del consentimiento del paciente incluso las cirugas menores. Debe exponerse las
abarca las normas de Asociacin Americana de complicaciones que pudieran surgir.
Hospitales, de la Declaracin de Lisboa, de la 34 Toda pregunta o duda debe ser absuelta. Son
Asamblea Mdica Mundial, la Ley General de precisamente las preguntas no contestadas, las
Salud N26842, el Cdigo de tica y Deontologa evasiones a los requerimientos e interrogantes
Mdica del Per, el Cdigo Penal Peruano, y la los que generan insatisfaccin y contribuyen sen-
Ley de Proteccin al Consumidor. Estas normas siblemente a poner en una situacin de alerta y
estn debidamente armonizadas. desconfianza a los interesados. Z
6 suplemento de
anlisis legal Martes 18 de octubre de 2016 ESPECIAL

ASPECTOS RELEVANTES EN EL USO DE ESTA INSTITUCIN

Conciliacin extrajudicial
en materia de salud
CARLOS eventualmente corregida por la capacidad
CASTILLO intelectual del ser humano.
RAFAEL De igual forma, para no pocos en la actua-
Profesor de Mecanismos lidad, el conflicto es interpretado como una
Alternativos de Solucin de fatalidad, es el saldo indeseable que siembra
Conictos en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos el destino a su paso en la vida de cada quien.
(UNMSM). Frente a esa mala fortuna solo queda la estoica
resignacin o la lucha a ciegas contra la adver-
sidad. Pero los mecanismos alternativos de
solucin de conflictos, parten de la presuncin
contraria, que el conflicto interpersonal tiene

H
ipcrates deca: Es mucho ms un origen susceptible de ser comprendido
importante saber qu persona por la razn y, en tal medida, transforma-
tiene la enfermedad que qu da por ella en una oportunidad de cambio
enfermedad tiene la persona. y aprendizaje.
Lo mismo podra decirse en En efecto, mientras que la enfermedad es
relacin con el conflicto interpersonal: tan una alteracin del funcionamiento normal
importante como saber qu conflicto tiene del organismo humano, el conflicto mal ges-
una persona es reconocer quin (o cmo es tionado, por su parte, es una enfermedad que
la persona que) tiene el conflicto de intereses. altera el normal funcionamiento del cuerpo
Hipcrates vivi en la segunda mitad del social. La Medicina (del latn mederi, que
siglo V a. C. Ense Medicina en Atenas, don- significa curar o medicar) es el estudio de
de Platn y Aristteles se referan a l como un las enfermedades destinado a recuperar la
gran mdico. Sus obras de Medicina, ms de salud, a travs del diagnstico, tratamiento
50, se llaman Corpus Hippocraticum. Entre y prevencin. La conciliacin extrajudicial
ellas destacan: La antigua Medicina, (en la (del latn conciliare que significa compo-
que plantea la autonoma del arte mdico); ner los nimos) es, en cambio, la gestin del
y El mal sagrado (en la que polemiza con la conflicto para restablecer la paz, a travs del
mentalidad de la Medicina mgico-religiosa). diagnstico de su causa y la aplicacin de la
terapia del dilogo, generadora de consen-
Enfermedad y conicto sos. Elementos indispensables de la salud
Hipcrates va a reducir las enfermedades o de una colectividad. El artculo 2, numeral
fenmenos patolgicos a una misma dimen- 22 de nuestra Constitucin reconoce como
sin. Por ejemplo, la epilepsia era considerada, derecho fundamental, el derecho a la paz y a
en la antigedad, como un mal sagrado. Pero la tranquilidad.
Hipcrates sostena que tal calificativo era Derivado del latn conflictus, conflicto sig-
porque la epilepsia aparece como un fenmeno nifica etimolgicamente el golpe con otros,
sorprendente e incomprensible. Sin embargo, el choque o encontronazo con el otro, junto al
ella no tiene un origen divino, como no lo cual la vida se halla vinculada en ms de un
tienen ciertas manifestaciones febriles o el sentido. Y es que la vida transcurre nunca al
sonambulismo. Ms bien, llamar a la epilepsia margen o a las espaldas de los otros. Vivir es
mal sagrado era signo de ignorancia, y los vivir-junto-con-otros, esa la condicin propia
que pretendan curarla con magia estaban del ser humano. Aristteles, en su famosa frase
en el error. Las enfermedades no tienen una de las primeras pginas de su Poltica, nos lo
causa sobrenatural, si fuera as jams se las recuerda al decir que el ser humano que no
curara; e, incluso los sacerdotes caeran en vive-junto-con-otros (zoon politikon) es o
una contradiccin pretendiendo curar un mal una bestia o un dios. Aunque tambin es
que han denominado sagrado. cierto que en ese vivir-junto-con-otros, inspi-
Uno de los grandes aportes de Hipcrates rada por la irrevocable sociabilidad humana,
es haber reconocido que las enfermedades, se experimenta no pocas tensiones, apremios
como la epilepsia, tienen una causa natu- y confrontaciones, tanto como placer, segu-
ral, de la que provienen tambin todas las ridad y realizacin. Es decir, hay una notable
dems alteraciones patolgicas. Y esa causa proclividad a vivir-junto-con otros, al igual
es susceptible de ser conocida, controlada, que hay un reaccin, no menos infrecuente,
ESPECIAL Martes 18 de octubre de 2016
suplemento de
anlisis legal 7

Pautas normativas aplicables

QEl Reglamento de
Ceconar (Resolucin de
Superintendencia N 18l-
2015-Susalud/S) precisa,
en su artculo 24, que su
servicio puede ser gratuito
(cuando participa un con-
ciliador adscrito a Ceconar
y que mantiene relacin
laboral o contractual con
esta institucin); u oneroso
(cuando el conciliador solo
est adscrito al Ceconar).
QSi bien los conciliadores
adscritos al Ceconar son
conciliadores acreditados
por el Minjus, sin embargo
en la evaluacin curricu-
lar el candidato tiene que
acreditar conocimientos
sobre los temas conciliables
en salud. Esto plantea la
necesidad de una capacita-
cin ad hoc, ya sea a cargo
del Ceconar o del Minjus,
o de ambos. Al respecto, el
artculo 5 del Reglamento
del Ceconar, en su inciso
c, precisa que uno de sus
objetivos es: Desarrollar
actividades acadmicas
de capacitacin, entrena-
miento o especializacin de
conciliadores en materia de
salud.
QAdems, el artculo 31
del Decreto Legislativo
N 1158 deja en claro una
rectora administrativa del
Ceconar (incluso por enci-
ma del Minjus) en relacin
con la conciliacin en temas
de salud, pues no solo
administra en el pas este
servicio de conciliacin,
tambin tiene a su cargo la
lista de conciliadores, y el
registro y habilitacin de los
centros de conciliacin con
especializacin en salud.
Los centros de conciliacin,
que a la fecha superan los
ms de mil en el Per,
sujetos a los criterios y pa-
rmetros establecidos por
Ceconar, podrn brindar
este tipo de conciliacin
con idoneidad tcnica,
neutralidad e independen-
cia, a costos razonables y
econmicos.
QEl procedimiento de
conciliacin en salud es
el mismo descrito por
el Reglamento de la Ley
de Conciliacin, y es de
naturaleza facultativa. Los
conflictos ms comunes
estn relacionados con
temas laborales (derechos
de pensiones o indemniza-
ciones de daos y perjuicios
derivados de un accidente
durante el desempeo
laboral; en menor medida,
estn los conflictos por
deficiencias en los servicios
de salud, mala prctica
y negligencias mdicas,
etctera). De ah la impor-
tancia que el Minjus precise
la relacin, los alcances y
lmites de esta conciliacin
con respecto a la concilia-
cin laboral, actualmente
suspendida.
Q Sin duda, el desarrollo
de esta conciliaci, (y de la
mediacin o buenos oficios
que tambin implementa
el Decreto Legislativo N
1158, y su reglamento, para
conflictos en salud) es un
paso decisivo ms en pro
de la necesaria institucio-
nalizacin de los meca-
nismos alternativos de
solucin de controversias
en nuestros pas.

a rivalizar con los otros, ponindose en tela
de juicio esa convivencia, precipitndose una
crisis que fractura lentamente nuestras rela-
ciones interpersonales. La consecuencia de
la reincidencia y persistencia del conflictus
es una sociedad llena de litigios, donde el
conflicto no se gestiona, se lo judicializa, con
el aumento dramtico de la carga procesal,
de los costos necesarios para sufragarla, con
la renuncia al dilogo, y, en su reemplazo, la
entronizacin de la lgica del poder, la fuerza
o la violencia instrumentalizada. Bajo esta
luz, nuestra aldea global ms se parece a lo
escrito por Thomas Hobbes, en su conocid-
simo Leviatn: Durante el tiempo en que los
hombres viven sin un poder comn que les
obligue a todos al respeto, estn en aquella
condicin que se llama guerra, una guerra
como de todo hombre contra todo hombre.
Pero la recurrente sociabilidad e insociabi-
lidad humana (Aristteles vs. Hobbes) deben
ser pensadas como dos facetas o inclinaciones
del ser humano, naturales, y no derivadas de
algn castigo divino o destino infausto. Esa
contradiccin es el motor del desarrollo del
ser humano, que lo libra de la conformidad
y lo obliga a ir siempre ms all de s, en una
mejora constante y solucin creativa de sus
tensiones. Tal vez, por eso, la frase ms lci-
da para describir la condicin humana sea
EL MINJUS que invita a un ajuste de cuentas o evaluacin
de la manera como forjamos u conservamos
Y SUSALUD nuestras relaciones interpersonales, repre-
ESTABLECIERON POR senta una oportunidad para (apelando a la
inteligencia, creatividad y voluntad, en el
CONVENIO QUE LAS mbito de la vida-junto-con-otros) reevaluar
CONTROVERSIAS o reajustar esa relacin con los otros, con
SOBRE SERVICIOS uno mismo, y, en general, con el mundo de
vida, en la que los otros, y los encontronazos
DE SALUD, con el otro, son expresiones de una vida en
DERIVADOS DE desarrollo.
SUSALUD, PODRN, Solucin ante la controversia
POR VOLUNTAD En julio del 2015, el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos (Minjus) suscribi con la
DE LAS PARTES, Superintendencia Nacional de Salud (Susalud)
SOLUCIONARSE un convenio por el cual establecieron que
las controversias sobre servicios de salud,
POR CONCILIACIN derivados de la Susalud, podrn, por voluntad
EXTRAJUDICIAL. de las partes, ser solucionadas mediante la
conciliacin extrajudicial. Para tal fin, los ms
de 80 centros de conciliacin gratuitos distri-
la de Inmanuel Kant, quien sostena que la buidos en todo el pas, administrados por el
insociable sociabilidad humana es el medio Minjus, estn autorizados para conocer tales
del que se sirve la naturaleza para lograr el controversias, aun cuando sus conciliadores
desarrollo de todas sus disposiciones. extrajudiciales no cuenten con acreditacin
De manera que el conflicto no es la mani- adicional alguna. Excepcin justificada, entre
festacin de una fatalidad, as como tampoco otras razones, porque en la Ley de Concilia-
la enfermedad es la consecuencia de un castigo cin no menciona la conciliacin extrajudicial
sobrehumano. El conflicto, en la medida en especializada en asuntos de salud.
El origen de esta especialidad se encuentra
en el Decreto Legislativo N 1158, emitido
en diciembre del 2013, que dispone medidas
destinadas al fortalecimiento y cambio de
denominacin de la Superintendencia Na-
cional de Aseguramiento en Salud. Entre
los artculos 30 y 33 del referido decreto se
regula al Centro de Conciliacin y Arbitra-
je de la Susalud. Este centro, denominado
Ceconar, conoce controversias que surjan
entre los agentes que forman parte del Siste-
ma Nacional de Salud, as como entre estos
y los usuarios de los servicios de salud. Los
agentes de dicho sistema son: las instituciones
prestadoras de salud (Ipress); las instituciones,
pblicas, privadas y mixtas, administradoras
de fondos de aseguramiento en salud (Iafas);
las entidades empleadoras (con trabajadores
afiliados a Essalud o a una EPS, o en proceso
de eleccin de una EPS); las instituciones
que brindan el Aseguramiento Universal en
Salud (AUS); las compaas de seguros o la
ONP, que ofrecen el Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo (SCTR); las compaas
de seguros que brindan el Seguro Obligatorio
de Accidentes de Trnsito (SOAT).
En general, la conciliacin extrajudicial
en asuntos de salud atiende a todo usuario
que perciba vulneracin de sus derechos en
salud. Z
8 suplemento de
anlisis legal Martes 18 de octubre de 2016 ESPECIAL

ACCIONES A CARGO DEL ABOGADO

Negligencia
mdica SUSN
QUITO
MNDEZ

Presidenta de la
Asociacin Peruana
de Comunicacin
Poltica.

L
a negligencia mdica es la prcti-
ca deficiente de la medicina. Es la
omisin de los actos necesarios que,
de haberse realizados, hubieran
evitado las consecuencias fatales
en que concluyeron los hechos.
Sin embargo, las denuncias interpuestas
por negligencia suelen presentar motivos
bastante imprecisos, impregnados muchas
veces de una vaguedad hasta cierto punto
comprensible, ya que los afectados carecen de
definiciones tcnicas y precisiones cientficas
sobre el tema.
Por ello, la negligencia mdica se ha ilegal de la medicina, el abandono de personas
convertido en una especie de clich y est
de moda, aun cuando la negligencia es solo
Prevencin y defensa legal en peligro, entre otros.
La culpa, por el contrario, es la infraccin
una de las modalidades de la mala prctica QLas situaciones peligro- decir, tiene que garan- humano fundamental. de una norma de precaucin o de prudencia.
profesional en el mbito de la salud. sas generadas por el pro- tizar la seguridad de QAnte el incremento de Como consecuencia del acto culposo sobre-
greso, la industrializacin, las personas, y, a la vez, las demandas por negli- viene una lesin u homicidio de hecho no
Prctica profesional los aparatos tecnolgicos, asegurar que asuman gencia mdica (que no deseados, pero previsibles; es decir, no existi
La mala prctica profesional de la medici- han complicado nuestra las consecuencias de sus necesariamente lo son), los realmente la intencin de daar, aunque se
na incluye actos por comisin u omisin del convivencia y la vida en actos quienes actan con abogados deben adquirir pudo evitar que esto sucediera.
profesional de la salud. Y, entre los actos por sociedad, razn por la cual impericia, imprudencia conocimientos de medicina Esa culpa mdica puede tener las siguientes
omisin, se considera la negligencia, junto con las personas, en especial los o negligencia y causen y especializarse en este formas: impericia, por la incapacidad tcnica
la impericia, la imprudencia y la inobservancia profesionales, deben actuar lesiones o muertes, ya sea campo legal, para descu- del autor; imprudencia, por el actuar teme-
de los deberes y reglamentos. con previsin cuando su despreciando el derecho brir, demostrar y probar los rario al que debera abstenerse el mdico;
De hecho, los casos de inobservancia de labor puede significar ajeno o quebrantando el defectos y diligencias del negligencia, por la omisin de un acto o pro-
los deberes y reglamentos son los ms sancio- un riesgo para las dems deber moral de evitar el ejercicio mdico. cedimiento que se tena que cumplir; o por
nados y ocurren en casos como abandonar la personas o para los bienes dao que pudo prever. QEl profesional del Dere- inobservancia de los deberes y reglamentos,
guardia, ausentarse de la sala de operaciones, de estas. QVarios estudios revelan cho est llamado a capaci- si el personal de salud no cumpli con las
operar en una sala contaminada, usar ins- QEl Estado est en la el alto grado de desconoci- tarse en derecho mdico y a disposiciones o normas.
trumentos sin esterilizar, emplear equipos obligacin de velar para miento que tiene la socie- especializarse para asesorar Y por qu la ley sanciona los actos culpo-
con fallas tcnicas, inobservar las medidas que la vida y las relaciones dad civil respecto a cmo y defender a los pacientes, sos, si no han sido hechos con intencionali-
de bioseguridad, realizar historias clnicas humanas se desarrollen resolver las situaciones de profesionales de la salud, dad? Pues, aunque las infracciones dolosas
defectuosas, etc. sin que se transgreda el vulneracin de su derecho a entidades prestadoras son ms graves que las culposas, compara-
Por lo general, lo que causa el hecho fatal es deber de previsin. Es la salud, que es un derecho de salud, etc. das en conjunto, las infracciones culposas
la inobservancia de los deberes y reglamentos; ocasionan un dao social bastante mayor.
pero el ciudadano, usuario del servicio m- Por cada persona que muere por homicidio
dico, denuncia al mdico y al centro de salud doloso, centenares pierden la vida en actos
por negligencia mdica, lo cual es un error. minar si efectivamente existi la negligencia En trminos generales, en los actos dolosos culposos, como son los accidentes automo-
mdica. De haberla, la justicia se aplicar sobre hay intencin de daar. Actos claramente vilsticos y los accidentes quirrgicos, por
Actos culposos los culpables segn el carcter del suceso: dolosos y que generan responsabilidad civil ejemplo, situacin que se debe evitar siste-
La investigacin concreta en cada caso deter- doloso o culposo. y penal son el aborto, la eutanasia, el ejercicio mticamente.