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15/9/2011 DIARISTA - TRABALHADORA AUTN

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DIARISTA - TRABALHADORA AUTNOMA OU EMPREGADA DOMSTICA?

Srgio Ferreira Pantaleo

Muitos so os casos de pessoas que para evitar um vnculo empregatcio, acabam por contratar uma
trabalhadora autnoma ou uma diarista, assim chamada pela maioria, para fazer os trabalhos domsticos.

"No quero criar nenhum vnculo empregatcio, por isso, contrato uma diarista" dizem alguns. Ou ento, "a
ltima empregada domstica que tive s deu dor de cabea, agora estou com uma diarista" dizem outros.

Embora esta realidade seja freqente na vida das pessoas, ainda h o desconhecimento real das situaes que
podem ou no gerar um vnculo empregatcio quando se trata de diaristas.

Ao contratar uma diarista, muitos buscam, alm de economizar gastos com encargos sociais, frias, 13 salrio
e outras garantias j consagradas empregada domstica pela Constituio Federal, a facilidade em romper de
forma direta e imediata o vnculo de prestao de servios no caso de baixo desempenho.

No entanto, estas pessoas no se do conta de que os fatos reais, o que acontece no dia a dia, a relao
existente entre o contratante e a diarista, muitas vezes, na realidade nada mais do que uma relao de
emprego e no uma relao entre um contratante e um prestador de servio autnomo.

Para isso, preciso ter bem claro que no o fato de uma pessoa que trabalhe apenas um 1 (um) ou 3 (trs)
dias dia por semana, ou 3 (trs) horas por dia em 4 (quatro) dias na semana e etc., que ir caracterizar que esta
pessoa uma diarista ou empregada domstica.

Cabe ressaltar que o termo diarista no se aplica apenas a faxineiras e passadeiras, (modalidades mais
comuns dessa prestao de servio). Ela abrange tambm jardineiros, babs, cozinheiras, tratadores de piscina,
pessoas encarregadas de acompanhar e cuidar de idosos ou doentes e mesmo as folguistas que cobrem as
folgas semanais das empregadas domsticas.

O empregado domstico, seja diarista, quinzenalista ou mensalista, aquele definido pela Lei 5.859/1972,
regulamentada pelo Decreto 71.885/1973, e com as modificaes da Lei 11.324/2006. O artigo 1 da Lei
5.859/1972 define o domstico como "aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no
lucrativa pessoa ou famlia no mbito residencial destas."

Assim, no h que se falar em diarista contratada para prestar servios em empresa, j que o texto previsto na
lei impe finalidade no lucrativa e pessoa ou famlia.

A CLT em seu art. 3 estabelece a definio de empregado como "toda pessoa fsica que presta servios de
natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio."

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Podem ser considerados empregados domsticos o jardineiro, a cozinheira, o vigilante residencial, o motorista,
a arrumadeira e etc.

J o trabalhador autnomo todo aquele que exerce sua atividade profissional sem vnculo empregatcio, por
conta prpria e com assuno de seus prprios riscos. A prestao de servios de forma eventual e no
habitual. aquele que organiza, dirige, executa suas atividades sem subordinao. o patro de si mesmo.

Podem ser considerados trabalhadores autnomos o contabilista, o professor particular, o advogado, o mdico,
a diarista, o representante comercial e etc.

Os elementos identificadores para a caracterizao do servio como empregado domstico, segundo a


legislao, so os seguintes:
a) pessoalidade (somente ele presta o servio);
b) onerosidade (recebe pela execuo do servio);
c) continuidade (o servio prestado de forma no eventual);
d) subordinao (o empregador dirige a realizao do servio, determinando, por exemplo, o horrio, o modo
de se executar os servios, etc.).

Ora, se a diarista pode ser considerada como trabalhadora autnoma, ento como, ao mesmo tempo, pode ser
empregada domstica? A resposta est exatamente na relao e na forma de prestao de servios que a
diarista realiza ao seu contratante.

As questes principais que tm sido analisadas nos tribunais em processos envolvendo diaristas so os
conceitos de natureza contnua e finalidade no-lucrativa.

A continuidade ou a natureza contnua expressa pela lei, no est relacionada necessariamente com trabalhado
dirio, dia a dia, mas sim com aquilo que sucessivo.

Em processo julgado em dezembro de 2004, a Subseo 1 Especializada em Dissdios Individuais do TST , a


faxineira do escritrio de uma empresa comercial teve o vnculo de emprego reconhecido, ainda que trabalhasse
apenas um dia na semana. Para o relator do processo, ministro Joo Oreste Dalazen, se o servio efetuado
dentro das necessidades da empresa, com subordinao e dependncia econmica, pouco importa se a sua
prestao se d em perodo alternado ou descontnuo.

Embora haja opinies contrrias sobre o entendimento de haver ou no distino entre a continuidade, expressa
pela lei dos domsticos e a no eventualidade, expressa pela CLT ao definir o empregado, a natureza no
eventual se define pela relao entre o trabalho prestado e a atividade da empresa.

Se no h imposio de dia determinado para a prestao dos servios, entende-se que se trata de um
trabalhador diarista autnomo, face a ausncia de subordinao jurdica e no em razo da ausncia de
"continuidade".

Portanto, se uma diarista contratada a prestar servios 3 (trs) dias na semana (segunda, quarta e sexta-feira),
pela definio ou imposio do contratante, entende-se que, mesmo que a prestao de servio seja de forma
intermitente mas continuada, h gerncia ou subordinao jurdica, o que caracteriza a relao de emprego
domstico.

O entendimento jurisprudencial tambm claro quanto questo da finalidade no-lucrativa, ou seja, se a


prestao dos servios envolve atividade com fins comerciais, tem-se caracterizado a relao de emprego.
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A diarista que comparece duas vezes por semana (quinta e sexta-feira) para ajudar o empregador a fazer sucos
ou sorvetes para venda nos finais de semana, considerado empregado. Da mesma forma, o caseiro rural ou
de chcara que dentre as atividades estabelecidas pelo empregador, planta alimentos para venda ou troca por
outros produtos na vizinhana, h finalidade lucrativa e portanto, h relao de emprego.

Alm destas duas questes principais, outras que podem contribuir para o reconhecimento da relao de
emprego domstico da diarista. Uma delas o fato de a diarista estar recebendo sempre no final do ms os
servios prestados em determinado perodo.

O pagamento deve ser feito, preferencialmente, no final de cada jornada de trabalho realizado, pois como no
possui qualquer vnculo, a diarista poder, ao final da jornada, decidir no mais prestar servio a seu
contratante a partir daquela data, sem ter qualquer obrigao formal de pr-avisar sua sada ou de cumprir
aviso prvio.

Em suma, para que no haja reconhecimento de relao de emprego domstico da diarista, o contratante no
poder estipular quantos dias na semana esta dever prestar os servios, nem determinar quais sero estes dias,
nem estipular carga horria ou jornada diria ou semanal de trabalho, nem haver subordinao jurdica ou
gerncia e ainda, pagar os honorrios, preferencialmente, no trmino dirio de cada servio prestado.

Ao contratante cabe apenas definir qual o trabalhador autnomo (diarista) ir contratar para realizar o servio,
mas a forma que ser realizado, as habilidades aplicadas, o tempo que ir dispor, se vai designar eventualmente
outra pessoa ou no para realizao deste servio, cabe diarista decidir.

O ministro Ives Gandra Martins Filho, do TST, relator de um processo no qual foi negado reconhecimento de
vnculo a um jardineiro que trabalhava duas ou trs manhs por semana numa residncia, definiu em seu voto a
situao.

O diarista presta servios e recebe no mesmo dia a remunerao, geralmente superior quilo que
receberia se trabalhasse continuamente para o mesmo empregador, pois nela esto englobados e
pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que seriam recolhidos a terceiros, afirmou o
ministro Ives. Se no quiser mais prestar servios para este ou aquele tomador, no precisar avis-
lo com antecedncia ou submeter-se a nenhuma formalidade, j que de sua convenincia, pela
flexibilidade de que goza, no manter um vnculo estvel e permanente com um nico empregador,
pois mantm variadas fontes de renda provenientes de vrios postos de servios que mantm.

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