ADVOCACIA-GERAL DA UNIO

PROCESSO N 00001.006908/2000-25

ORIGEM : Ministrio da Justia

ASSUNTO: Conflito positivo de competncia entre o Banco Central do Brasil e o Conselho

Administrativo de Defesa Econmica.

(*)Parecer n GM - 020

Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo
PARECER N AGU/LA-01/2001, de 07 de fevereiro de 2001, da lavra do Consultor da Unio, Dr.
LUIZ ALBERTO DA SILVA, e submeto-o ao EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA
REPBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.

Braslia, 5 de abril de 2001.

GILMAR FERREIRA MENDES

Advogado-Geral da Unio

(*) A respeito deste Parecer o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte
despacho:

Aprovo. 05-4-2001.
PARECER N AGU/LA01/2001 (Anexo ao Parecer GM-020)

PROCESSO N 00001.006908/2000-25

ASSUNTO: Conflito positivo de competncia entre o Banco Central do Brasil e o Conselho

Administrativo de Defesa Econmica.

EMENTA: 1. Consulta sobre conflito de competncia entre o Banco Central do Brasil e o

Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE.

2. As posies conflitantes: Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, de um lado, e

Pareceres da Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia e da Procuradoria do CADE e estudo
do Dr. Gesner Oliveira, de outro.

3. O cerne da controvrsia.

4 . Concluso pela competncia privativa do Banco Central do Brasil para analisar e aprovar os
atos de concentrao de instituies integrantes do sistema financeiro nacional, bem como para
regular as condies de concorrncia entre instituies financeiras e aplicar-lhes as penalidades
cabveis.

PARECER

I RELATRIO

O Senhor Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica, pelo Aviso n
1.836, de 25 de outubro de 2000, encaminhou ao Senhor Advogado-Geral da Unio o Aviso n
613, de 20 de outubro do mesmo ano, do Senhor Ministro de Estado da Fazenda, em que se
solicita a audincia do Senhor Advogado-Geral da Unio sobre o Parecer n
00762/DEJUR/PRIRE, da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil, a propsito de conflito
de competncia entre esse Banco e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE.

2. Existiam no processo, de incio, alm dos Avisos j mencionados, as seguintes peas:

a) NOTA N 2.535/00, em que a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia
da Repblica declara que o pleito do Senhor Ministro de Estado da Fazenda, j referido, pode
ser encaminhado Advocacia-Geral da Unio.

b) Carta PRESI-2000, de 18 de outubro de 2000, do Senhor Presidente do Banco Central do

Brasil ao Senhor Ministro de Estado da Fazenda, solicitando que o assunto seja levado
apreciao do Senhor Advogado-Geral da Unio, nos termos dos arts. 4, X e XI, e 39 da Lei
Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993.

c) PARECER/2000/00762/DEJUR/PRIRE, de 18 de outubro de 2000, da Procuradoria-Geral do

Banco Central do Brasil.

d) AVISO N 582/AGU/SG-CS/2000, de 30 de outubro de 2000, do Senhor Advogado-Geral da

Unio ao Senhor Ministro de Estado da Justia, solicitando a manifestao, sobre o assunto, da
Procuradoria-Geral do CADE e da Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia.

e) AVISO N 583/AGU/SG-CS/2000, tambm de 30 de outubro de 2000, do Senhor Advogado-

Geral da Unio ao Senhor Ministro de Estado da Fazenda, solicitando parecer da Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional sobre a questo, bem como o encaminhamento do Pt.9600680937.

f) Ofcio n 438/GMF, de 10 de novembro de 2000, do Senhor Chefe de Gabinete do Ministro de

Estado da Fazenda ao Senhor Chefe de Gabinete do Advogado-Geral da Unio, encaminhando
o citado processo n 9600680937.

g) Expediente SECRE/SUCON-2000/3313, de 8 de novembro de 2000, do Senhor Secretrio da

SUCON ao Senhor Coordenador-Geral do Gabinete do Ministro de Estado da Fazenda,
referindo-se a expediente do Ministrio da Fazenda e informando estar enviando os originais do
j mencionado processo n 9600680937, em dois volumes, bem como o original do
Pt.0001049912, que tambm trata de conflito de atribuies entre o Banco Central do Brasil e o
CADE.

h) Ofcio n 2287 CH/GAB/AGU, de 28 de novembro de 2000, do Senhor Chefe de Gabinete do

Advogado-Geral da Unio ao Senhor Chefe de Gabinete do Ministro de Estado da Fazenda,
reportando-se ao j citado Ofcio n 438/GMF e informando que o parecer da Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional, solicitado pelo Aviso n 583/AGU-SG-CS/2000, ainda no fora recebido
pela Instituio, pedindo, em conseqncia, ateno para o assunto, uma vez que tal parecer
elemento fundamental a subsidiar o exame a ser efetuado pela Advocacia-Geral da Unio.

i) Despacho de 8 de dezembro de 2000, da Senhora Secretria-Geral de Consultoria, de ordem

do Senhor Advogado-Geral da Unio, encaminhando o assunto ao Consultor que este
subscreve, informando que ainda esto sendo aguardados os pareceres solicitados.
3. Em 28 de dezembro de 2000, a Senhora Secretria-Geral de Consultoria encaminhou o
Processo n 08001.007.983/2000-15, para ser anexado ao processo referido no item anterior.

4. Nesse novo processo, alm de peas constantes do processo anterior e de algumas outras de
tramitao interna, encontram-se os seguintes documentos:

a) Parecer n 876/2000, de 13 de dezembro de 2000, da Procuradoria do Conselho

Administrativo de Defesa Econmica CADE.

b) Estudo do ex-Presidente do CADE, Dr. Gesner Oliveira, com a colaborao do Dr. Carlos
Jacques Vieira Gomes, denominado Defesa da Concorrncia e Regulao: O Caso do Setor
Bancrio.

c) Parecer CJ n 213/2000, de 18 de dezembro de 2000, da Consultoria Jurdica do Ministrio da

Justia.

5. Com a juntada desses novos documentos, faltaria, para completar as manifestaes

solicitadas pelo Senhor Advogado-Geral da Unio, apenas o parecer da Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional. Embora esse parecer seja importante para caracterizar, formalmente, a
controvrsia sob exame, as peas ora constantes do processo so suficientes para permitir seu
entendimento, razo por que se passa sua anlise.

II AS POSIES CONFLITANTES

6. O conflito de opinies ora sob exame manifestado pelas posies defendidas pelo parecer
da Procuradoria-Geral do Banco Central, de um lado, e pelos pareceres da Procuradoria-Geral
do CADE e da Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia, bem como do estudo do Dr. Gesner
Oliveira, de outro lado.

7. O que se procura definir, no caso, a que entidade compete a anlise e a aprovao de atos
de concentrao de instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional: ao Banco Central
ou ao CADE, ou, ainda, a ambos, de maneira complementar. Esse o cerne da controvrsia.

8. O Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, aps breve relato sobre os mencionados

atos de concentrao, especialmente no setor financeiro, faz uma anlise da regulao das
instituies financeiras, a cargo do Banco Central, enfatizando a possvel existncia de impasse
entre a defesa da concorrncia e a defesa da segurana e da solidez do sistema financeiro.

9. Aps essas consideraes, passa o Parecer a tratar especificamente da competncia para

anlise e aprovao de atos de concentrao de instituies financeiras. Reporta-se, ento, ao
art. 192 da Constituio Federal e Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

10. Quanto ao art. 192 da Constituio, assevera-se que esse artigo determina que o Sistema
Financeiro Nacional seja regulado por lei complementar. Quanto Lei n 4.595/64, afirma-se
haver sido ela recepcionada como lei complementar, s podendo ser modificada ou revogada
por lei de igual hierarquia.

11. Empolga-se, ento, o art. 18, 2 da Lei n 4.595/64, que dispe que o Banco Central do
Brasil, no exerccio da fiscalizao que lhe compete, regular as condies de concorrncia
entre instituies financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicao de pena.

12. Faz-se aluso, tambm, ao art. 10, X, c, da mesma lei, que arrola como competncia
privativa do Banco Central conceder autorizao s instituies financeiras, a fim de que
possam... ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas.

13. Em prosseguimento, refere-se o Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central Lei n

8.884, de 11 de junho de 1994, que disciplina a defesa da concorrncia. Anota-se, ento, que os
defensores da competncia do CADE para apreciar os atos da concentrao de instituies
financeiras baseiam-se em dois argumentos: primeiro, no fato de a Lei n 8.884/94 no prever
nenhuma exceo competncia do CADE para analisar atos potencialmente lesivos
concorrncia, conforme dispe seu art. 54; segundo, no fato de a Lei n 8.884/94 ser posterior
Lei n 4.595/64 e, assim, aquela derrogaria em parte as disposies desta sobre competncia
para defesa da concorrncia.

14. Aps isso, passa-se a refutar os referidos argumentos, por duas consideraes: uma sobre
hierarquia de normas e outra sobre interpretao.

15. Quanto primeira, volta-se a afirmar que a Lei n 4.595/64 foi recepcionada pela
Constituio de 88, como lei complementar e no poderia ser derrogada por lei hierarquicamente
inferior, como o caso da Lei ordinria n 8.884/94. Quanto segunda, rebate-se que no se
pode olvidar que a norma especfica prevalece sobre a norma geral e, portanto, a Lei n
4.595/64, dispondo especificamente sobre a regulao das instituies financeiras, inclusive em
seu aspecto concorrencial, aplica-se preferencialmente regra geral, contida na Lei n 8.884/94.

16. Volta, a seguir, o Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central a referir-se a novo

argumento dos defensores da competncia do CADE, ou seja, de que somente a matria para a
qual a Constituio previra lei complementar que como tal foi recepcionada, e que, portanto,
somente os dispositivos da Lei n 4.595/64 relativos enumerao presente nos incisos do art.
192 da Constituio de 88 tm status de lei complementar, excluindo-se, assim, a disciplina da
defesa da concorrncia, prevista no art. 173, 4, da Constituio.

17. Afirma-se, ento, que, para ilustrar esse raciocnio, o Dr. Gesner Oliveira, no estudo
analisado, menciona acrdo do Supremo Tribunal Federal, em ao direta de
inconstitucionalidade, que estendeu aos servidores do Banco Central o regime jurdico nico,
afastando a aplicao do art. 52 da Lei n 4.595/64, por ter sido recepcionado como lei ordinria,
vez que sua matria no se inclui no art. 192, IV, da Constituio de 88.

18. Para refutar esse entendimento, argumenta-se que, em primeiro lugar, no somente a
matria exaustivamente prevista nos incisos do art. 192 da Constitui o que compe a disciplina
do sistema financeiro nacional, uma vez que a lista constante do referido artigo exemplificativa
e no taxativa. E, em segundo lugar, que equivocada a concluso de que as atribuies do
Banco Central no se encontram nesse rol.

19. Quanto primeira refutao, aduz-se que no conflita ela com o mencionado ac rdo do
STF, uma vez que no parece adequado admitir que o regime jurdico aplicvel aos servidores
do Banco Central constitua matria nsita ao sistema financeiro nacional. Quanto segunda
refutao, afirma-se que as atribuies do Banco Central so, sim, matria de lei complementar,
no s por ser essencial regulao daquele sistema, mas por expressa disposio do art. 192,
IV, da Constituio.

20. Prosseguindo, assevera-se que o art. 18, 2, da Lei n 4.595/64 trata, indubitavelmente, de
uma atribuio do Banco Central, qual seja a de regular as condies da concorrncia entre
instituies financeiras, coibindo-lhes os abusos, concluindo-se: Tal fato corrobora a proposio
inicial, que pugna pela competncia do Banco Central para a anlise de atos de concentrao de
instituies financeiras, por fora do status de lei complementar da norma que a estabelece,
sendo certo que no poderia como no foi revogada pela Lei ordinria n 8.884/94.
21. Finalizando essas consideraes, o Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central aduz
que a edio da Lei n 9.447, de 14 de maro de 1997, robustece os argumentos ali lanados, ao
deferir ao Banco Central no apenas a anlise de atos de concentrao de instituies
financeiras, mas, muito mais que isso, o poder de determinar transferncia de controle acionrio,
capitalizao com aporte de novos recursos e reorganizaes societrias, inclusive mediante
incorporao, fuso ou ciso, transcrevendo o art. 5 da referida lei.

22. Aps essa transcrio, afirma-se:

Tal artigo sobreleva a inteno do legislador de deferir ao Banco Central a responsabilidade de

coordenar os atos de concentrao de instituies a ele submetidas. Se, por disposio
expressa de lei, o Banco Central pode, ex-officio, determinar atos de concentrao, que se dir
de aprov-los mediante provocao dos interessados?

Ressalte-se que, com essa concluso, no se exclui o setor financeiro da defesa da

concorrncia, mas to-somente se atribui autoridade reguladora Banco Central o papel de
analisar o aspecto concorrencial dos atos de concentrao, sopesando o potencial dano
concorrncia e a eficcia do sistema financeiro, para a qual a existncia de um mercado
competitivo e, sem dvida, essencial.

23. Ao final, guisa de concluses, volta-se a falar na superioridade hierrquica da Lei n

4.595/64 em relao Lei n 8.888/94, bem como da qualidade de especfica, da primeira, e de
geral, da segunda.

24. Alm disso, ressalta-se que a atual controvrsia relativa competncia das duas Autarquias
tem gerado uma injustificvel insegurana jurdica, que prejudica os esforos para o
aperfeioamento do controle dos atos de concentrao no Sistema Financeiro Nacional e protela
a efetiva aplicao dos mecanismos existentes. Referindo-se a manifestaes do CADE,
proferidas em processos que apreciaram atos de concentrao praticados no mbito do sistema
financeiro, em desacordo com entendimentos travados entre as duas autarquias, que se
somariam insegurana jurdica antes apontada, afirma-se ser urgente a necessidade de se
dirimir o aparente conflito de competncias entre o CADE e o Banco Central.

25. Encerra-se o Parecer com a sugesto de que seja formulada consulta ao Advogado-Geral da
Unio para, nos termos da Lei Complementar n 73/93, solucionar a controvrsia, para
determinar a qual delas CADE ou Banco Central cabe a competncia para a anlise de atos
de concentrao de instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

26. Ressalte-se que foi dado relevo ao Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central,
inclusive quanto s refutaes ao estudo do Dr. Gesner Oliveira, tendo em vista que os
pareceres da Procuradoria-Geral do CADE e da Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia
fundamentam-se, no essencial, no mesmo estudo.

27. De fato, o Parecer CJ n 213/2000, da Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia e o

Parecer n 876/2000, da Procuradoria do CADE, dividem a questo, fazendo distino entre o
controle preventivo de concentrao de instituies financeiras e o controle repressivo de
condutas infrativas ordem econmica praticadas por instituies financeiras, concluindo que,
quanto anlise dos atos e contratos (carter preventivo), so complementares as competncias
do CADE e do Banco Central e que, quanto aos aspectos de condutas (carter repressivo), a
competncia exclusiva do CADE.

28. No que tange fundamentao dessa concluso, ambos os pareceres lanam mo do

estudo do Dr. Gesner Oliveira, j referido na alnea b do item 4 deste. Nesse longo e percuciente
estudo, que trata da Defesa da Concorrncia e Regulao: o Caso do Setor Bancrio, faz-se,
inicialmente, uma resenha dos modelos possveis de interao entre a Autoridade de Defesa da
Concorrncia e o rgo Regulador, passando, em seguida, a examinar os critrios para a
escolha de desenho institucional timo no setor bancrio.

29. Aps isso, examina-se a aplicabilidade da Lei n 8.884/94 ao Setor Bancrio. Com esse
objetivo, discorre-se sobre o fenmeno da recepo constitucional da Lei n 4.595/64, concluindo
que a norma de contedo concorrencial prevista na Lei n 4.595/64 tem natureza ordin ria.

30. Em prosseguimento, e finalizando esse tpico, trata o mencionado estudo da harmonizao

sistmica entre as normas concorrenciais da Lei n 4.595/64 e da Lei n 8.884/94.

31. Aps isso, tecem-se consideraes sobre os aspectos econmicos da defesa da

concorrncia no setor bancrio e sobre as condutas e os atos e contratos do art. 54 da Lei n
8.884/94.
32. Finalmente, trata-se das adaptaes na regulamentao da Lei n 8.884/94, visando sua
aplicao ao setor bancrio.

33. Cabe observar que o Parecer n 876/2000, da Procuradoria do CADE, antes das concluses
e aps referir-se aos artigos 20 e 21 da Lei n 8.884/94, relativos a condutas que representam
infrao ordem econmica, imagina caso em que haveria infrao ordem econmica, de
acordo com essa lei, mas que a lei que regulamenta a atuao do Banco Central no sanciona
tal conduta, bem como tambm no delega competncia a essa autarquia para aplicar a Lei n
8.884/94. E aps indagar se tal agente poderia ficar imune aplicao de sano, e responder
negativamente, e voltar a dizer que na legislao que regulamenta a atuao do Banco Central
no existem dispositivos que possam coibir tais pr ticas, conclui que, portanto, mais uma vez,
fica claro que a competncia do CADE inequvoca, devendo atuar para restabelecer a livre
concorrncia, punindo o transgressor.

34. O mrito da questo, porm, encontra-se no j citado estudo do Dr. Gesner Oliveira, no
Captulo 2, integralmente transcrito no Parecer da Procuradoria do CADE. A, aps referncia
Lei n 4.595/64, em especial ao seu art. 18, 2, examina-se, como j se disse, o fenmeno da
recepo constitucional, transcrevendo-se o art. 192 da Constituio de 88 e dizendo da
natureza de lei complementar da lei reguladora desse artigo, completando que no cabe lei
complementar regular matrias no expressamente inseridas no mbito de competncia da
referida espcie normativa.

35. Trata, a seguir, o estudo da natureza ordinria da norma de contedo concorrencial prevista
na lei 4.595/64. Comea dizendo: Cumpre, portanto, analisar a Lei n 4.595/64 do ponto de vista
de seus contedos normativos, a fim de se identificar quais normas teriam sido recepcionadas
com o status de lei complementar, e quais com o status de lei ordinria.

36. Passa-se, ento, a aludir-se ao art. 52 da citada lei, referente ao quadro de servidores do
Banco Central, bem como Lei n 8.112/90, que regulamentou o art. 39 da Constituio Federal,
instituindo o regime jurdico nico dos servidores pblicos. Aps tecer algumas consideraes
sobre esse assunto, invoca-se a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 449/DF, relatada pelo
eminente Ministro Carlos Velloso, na qual ficou assentado que as normas da Lei n 4.595, de
1964, que dizem respeito ao pessoal do Banco Central do Brasil, foram recebidas, pela CF/88,
como normas ordinrias e no como lei complementar. Inteligncia do disposto no artigo 192, IV,
da Constituio. E, ainda, que o art. 251 da Lei n 8.112, de 1990, incompatvel com o art. 39
da Constituio Federal, pelo que inconstitucional.

37. A partir dessa referncia, em que se teria validado o entendimento de que a Lei n 4.595/64,
embora recepcionada como lei complementar, conteria dispositivos que foram recebidos como
de lei ordinria, reporta-se ao art. 173, 4 da Constituio, que prev que a lei reprimir o
abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e
ao aumento arbitrrio dos lucros.

38. E conclui-se: Assim sendo, o dispositivo da Lei n 4.595/64 que trata da regulao pelo
Banco Central do Brasil das condies de concorrncia entre instituies financeiras passou a
deter status de lei ordinria, conforme determinao da lei maior.

39. Disserta-se, em seguida, sobre a natureza especial da norma do art. 18, 2, da Lei n
4.595/64 e da natureza geral da norma do art. 15 da Lei n 8.884/94, examinando-se a
possibilidade de a lei geral posterior revogar a lei especial anterior, citando-se doutrina relativa a
essa questo, para concluir que os contedos normativos da Lei n 8.884/94 e do art. 18, 2
da Lei n 4.595/64 no so incompatveis.

40. Afirma-se, ento, que esses dispositivos admitem convivncia pacfica no ordenamento
jurdico por tratarem da defesa da concorrncia, de forma geral e especfica, respectivamente.

41. A partir da, assevera-se: As tarefas do Banco Central assemelham-se s de um rgo

regulador, responsvel pela regulao tcnica e pela observncia das regras de defesa da
concorrncia no setor, devendo proceder investigao de prticas que possam ser
consideradas infrativas ordem econmica.

Do mesmo modo, dever o Banco Central, proceder autorizao de qualquer transferncia

societria. E para cumprimento dessa tarefa, dever o Banco Central atentar para os efeitos de
tais transferncias, aquisies e fuses sobre a concorrncia, elaborando parecer tcnico sobre
o assunto.

As funes do Conselho Administrativo de Defesa Econmica assemelham-se de um Tribunal

Administrativo que, de modo independente, procede ao julgamento administrativo dos processos
que visem apurar dano concorrncia, bem como aqueles que visem a aprovao de ato de
concentrao econmica.

42. E conclui-se: Respeitando a natureza jurdica e o mbito de competncia legal de cada

entidade, ao Banco Central caber instruir os processos administrativos visando a apurao de
conduta infrativa ordem econmica, bem como emitir parecer legal acerca dos efeitos de
determinada fuso ou aquisio sobre a defesa da concorrncia. Ao CADE, por sua vez,
caber apreciar, como instncia decisria administrativa, os processos instaurados pelo Banco
Central, bem como os requerimentos de aprovao de ato ou contrato previsto no artigo 54 da
Lei n 8.884/94.

43. Como se pode facilmente verificar, o estudo do Dr. Gesner Oliveira acaba por reduzir a
competncia do Banco Central no que tange aos atos de concentrao e apurao de
conduta infrativa ordem econmica instruo de processos e emisso de parecer legal.
Isso se torna ainda mais evidente quando, no Captulo 5 do estudo, se procura formular uma
arquitetura compatvel com a noo de sistema de competncias complementares, trazendo-se
colocao a atual interao entre o CADE e ANATEL.

III O CERNE DA CONTROVRSIA

44. Como se disse no item 7 deste, o cerne da controvrsia levantada pelo Banco Central do
Brasil diz respeito, unicamente, definio de competncia para a anlise e a aprovao de atos
de concentrao de instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, ou seja, se essa
competncia exclusivamente do Banco Central ou do CADE, ou, ainda, se de ambos, de
maneira complementar.

45. apenas sobre esse especfico assunto que se refere a correspondncia PRESI-2000, de
18/10/2000, do Senhor Presidente do Banco Central, reportada pelo Aviso n 613/MF, do Senhor
Ministro de Estado da Fazenda, bem como o Parecer/2000/00762/DEJUR/PRIRE, da
Procuradoria-Geral do Banco Central.

46. Os pareceres da Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia e da Procuradoria do CADE

ultrapassam esse tema, em busca de um amplo exame da legislao da concorrncia, fugindo,
portanto, do mbito da consulta de Ministrio da Fazenda.
47. Por outro lado, o estudo do Dr. Gesner de Oliveira, em que se basearam os pareceres
referidos no item anterior, de grande amplitude, preocupando-se com a pesquisa do modelo
timo de convivncia entre o rgo regulador de determinado setor da econmica e a autoridade
encarregada do controle da concorrncia. Essa investigao, embora importante, pertence
fase pr-legislativa. Alm disso, como se pode verificar do mencionado estudo, resta clara a
necessidade de se adaptar a legislao para chegar-se ao modelo timo pretendido.

48. No cabe, aqui, examinar qual o melhor modelo de convivncia aludido no item anterior, uma
vez que se trata, como se disse, de matria que pertence fase pr-legislativa. O que incumbe
analisar qual o modelo que foi adotado pela legislao vigente. Alm disso, o exame deve
restringir-se ao objeto da consulta, ou seja, competncia para analisar e aprovar os atos de
concentrao das instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Isso o que ser feito
no tpico seguinte.

IV A SOLUO DA CONTROVRSIA

49. Ressalte-se, de incio, que o conflito entre as posies do Banco Central e do CADE no
aparente, mas sim real. De fato, a Procuradoria-Geral do Banco Central, em seu parecer, conclui
pela competncia privativa do Banco para anlise e aprovao dos atos de concentrao no
mbito das instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Os que defendem a
competncia do CADE que falam em competncia complementar, quando se trata de controle
preventivo, e de competncia exclusiva do CADE, quando se cuida do controle repressivo.

50. Reduzida a controvrsia a suas devidas propores, como definido no anterior item 48,
parece evidente que correto o entendimento da Procuradoria-Geral do Banco Central.

51. O caput do art. 192 da Constituio Federal de 1988, aps dispor que o Sistema Financeiro
Nacional ser regulado por lei complementar, relaciona, em lista exemplificativa, como se
depreende da expresso inclusive, algumas matrias que devero constar dessa lei.

52. No inciso IV, inclui, entre essas matrias, a organizao, o funcionamento e as atribuies
do Banco Central e demais instituies financeiras pblicas e privadas. (grifou-se). Desse modo,
inequvoco que as disposies da Lei n 4.595/64, que se referem a atribuies do Banco
Central e das demais instituies financeiras, foram recepcionadas com a eficcia de lei
complementar, somente podendo ser alteradas por lei de igual hierarquia.
53. No pode haver dvida de que as matrias elencadas no art. 10 da Lei n 4.595/64, como de
competncia privativa do Banco Central, tm essa natureza. Entre elas, para o que aqui
interessa, anotem-se:

a) exercer a fiscalizao das instituies financeiras e aplicar as penalidades previstas (inciso

IX);

b) conceder autorizao s instituies financeiras, a fim de que possam ser transforma-das,

fundidas, incorporadas ou encampadas (inciso X, C);

c) alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o seu controle acionrio (inciso X, G).

54. Por seu turno, o art. 18 da Lei n 4.595/64, aps voltar a afirmar que as instituies
financeiras somente podero funcionar mediante prvia autorizao do Banco Central ou decreto
do Poder Executivo, quando forem estrangeiras, elenca, no 1, as pessoas fsicas ou jurdicas
subordinadas referida lei, algumas plenamente, outras, no que for aplicvel.

55. J o 2 do mesmo art. 18 estabelece: O Banco Central do Brasil, no exerccio da

fiscalizao que lhe compete, regular as condies de concorrncia entre instituies
financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicao da pena nos termos desta Lei. (grifou-se).

56. Tambm no pode haver dvida de que o transcrito 2 do art. 18 da Lei n 4.595/64 trata
da atribuio do Banco Central e, como tal, foi recepcionado pela Constituio de 88 com
eficcia de lei complementar.

57. A invocao da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 449/DF, a que j se referiu, no tem

o condo de legitimar entendimento em contrrio. De fato, o regime jurdico do servidor do Banco
Central nada tem a ver com o disposto no inciso IV do art. 192 da Constituio nem com o
Sistema Financeiro Nacional. Por outro lado, o que realmente se decidiu naquela Ao foi que a
regra do art. 251 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que estabelecia que enquanto
no for editada a Lei Complementar de que trata o art. 192 da Constituio Federal, os
servidores do Banco Central do Brasil continuaro regidos pela legislao em vigor data da
promulgao desta lei era inconstitucional por ser incompatvel com o art. 39 da Constituio
Federal.
58. Desse modo, a referncia, na respectiva ementa, a que as normas da Lei n 4.595/64,
relativas ao pessoal do Banco Central, teriam sido recebidos como normas ordinrias e no
como Lei Complementar, era desnecessria ao desate da questo. Isso porque,
independentemente de serem recebidas como normas ordinrias ou como complementares, no
seriam recebidas pela Constituio, cujo art. 39 disps de maneira diversa. No caso, seriam tidas
por revogadas.

59. Tambm o fato de dispor o 4 do art. 173 da Constituio que a lei reprimir o abuso do
poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao
aumento arbitrrio dos lucros no tem a fora e o sentido a ele emprestados pelos que
defendem a competncia do CADE.

60. De fato, tendo em vista que a mencionada disposio constitucional no determina que a
matria nela indicada seja regulada por lei complementar, tem-se como assentado que ser
veiculada por lei ordinria. Isso no significa, porm, que, com fundamento em outra norma
constitucional, possa ou deva ela ser objeto de lei complementar. precisamente isso o que
ocorre com as matrias a que se referem os artigos 273, 4 e 192 da Constituio.

61. No primeiro dispositivo, reservou-se lei ordinria a competncia para dispor,

genericamente, sobre as matrias a mencionadas. No segundo, tratando de um setor especfico
da economia, permitiu-se sua regulao por lei complementar.

62. Cabe, aqui, considerar a referncia, feita no estudo do Dr. Gesner Oliveira, ao caso do
relacionamento entre o CADE e a ANATEL. Esse substancialmente diferente do existente entre
o Banco Central e o CADE.

63. Em primeiro lugar, a regulao dos servios de telecomunicaes, em que se insere a

Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, como rgo regulador, matria de lei
ordinria, por fora do art. 21, inciso XI, da Constituio Federal. Assim, no se pe, no caso, o
confronto entre lei complementar e lei ordinria.

64. Em segundo lugar, no que se refere ANATEL, a lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, deu
tratamento especfico ao seu relacionamento com o CADE. Assim, o caput art. 7 da mencionada
lei dispe: As normas gerais de proteo ordem econmica so aplicveis ao setor de
telecomunicaes, quando no conflitarem com o disposto nesta Lei.

65. Em prosseguimento, o 1 do mesmo artigo subordina aos controles, procedimentos e

condicionamentos previstos nas normas gerais de proteo ordem econmica os atos de
concentrao econmica no setor de telecomunicaes e o 2 estabelece que tais atos sero
submetidos apreciao do CADE, por meio do rgo regulador (ANATEL). Completa-se a
regra com a identificao, no 3, de prticas que se consideram infrao ordem econmica.

66. Finalizando o esquema legal, o art. 19, inciso XIX, da mesma lei, inclui entre as
competncias da ANATEL a de exercer, relativamente s telecomunicaes, as competncias
legais de controle, preveno e represso das infraes da ordem econmica, ressalvadas as
pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE. (Grifou-se).

67. Como se pode facilmente verificar, o tratamento dado matria relativa aos atos de
concentrao e infrao ordem econmica na Lei n 9.472/97 e na Lei n 4.595/64 bem
diferente. Na primeira, so claras as regras de convvio entre a ANATEL e do CADE quanto s
infraes ordem econmica.

68. Ressalte-se, por oportuno, que esse tratamento constitui uma opo do legislador, uma vez
que a Lei n 9.472/97 poderia, sem qualquer eiva de inconstitucionalidade, ter deferido tal
competncia exclusivamente ANATEL, uma vez que o 4 do art. 173 da Constituio no
probe que a competncia para o exame das matrias a que ele se refere seja outorgada a mais
de um rgo.

69. J a Lei n 4.595/64, como j se viu, deu essa competncia integralmente ao Banco Central.
Essa concluso, como acertadamente afirma o Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central,
fica robustecida pela Lei n 9.447, de 14 de maro de 1997, lei ordinria e posterior Lei n
8.884/94, na qual se confere ao Banco Central competncia para, ex-officio, determinar atos de
concentrao no setor. (vide itens 21 e 22 deste Parecer). Ainda sobre esse aspecto, assinale-se
que o 1 do art. 10 da Lei n 4.595/64 prev que o Banco Central do Brasil, com base nas
normas estabelecidas pelo Conselho Monetrio Nacional, estudar os pedidos que lhe sejam
formulados, e resolver conceder ou recusar a autorizao pleiteada, podendo incluir as
clusulas que reputar convenientes ao interesse pblico. Observe-se que a referncia, no citado
pargrafo, ao inciso IX do artigo deve ser entendida como ao inciso X, que trata das
autorizaes, tendo em vista a renumerao de incisos feita pela Lei n 7.730, de 31 de janeiro
de 1989. V-se, portanto, que o Banco Central, no que toca s instituies financeiras, tem
poderes de certo modo anlogos aos conferidos, pela Lei n 8.884/94, ao CADE, nos casos de
sua competncia.

70. Cabe, finalmente, examinar o argumento do Parecer da Procuradoria do CADE, referido no

item 33 deste Parecer, em que se alega que condutas que representam infrao ordem
econmica ficariam imunes a sano, uma vez que a lei que regulamenta a atuao do Banco
Central no sancionaria tais condutas e que no h delegao de competncia ao Banco Central
para aplicar as penalidades previstas na Lei n 8.884/94.

71. O argumento procedente apenas em parte. De fato, no h, no caso do Banco Central,

delegao de competncia para aplicar as penalidades previstas na Lei n 8.884/94, ao contrrio
do que ocorre com a ANATEL, como se viu. No entanto, esse fato no impede que o Banco
Central aplique penalidades s instituies integrantes do sistema financeiro nacional por
infrao s regras da concorrncia.

72. Como se pode observar, da leitura do 2 do art. 18 da Lei n 4.595/64, foi atribuda
competncia ao Banco Central, no exerccio da fiscalizao que lhe compete por fora do IX do
art. 10, para regular as condies de concorrncia entre instituies financeiras, coibindo-lhes os
abusos com aplicao da pena nos termos da mesma lei.

73. Observe-se, em primeiro lugar, que essa atribuio foi atrelada a outra privativa do Banco
Central, a de fiscalizar. Em segundo lugar, no se atribui ao Banco uma faculdade, mas sim uma
obrigao. A regra , claramente, mandatria.

74. Cabe, portanto, verificar se a Lei n 4.595/64 fornece os elementos necessrios para que tal
atribuio possa ser exercida. Parece claro que sim. De fato, embora, repita-se, o Banco Central
no tenha competncia para aplicar as penalidades previstas na Lei n 8.884/94, a Lei n
4.595/64 prev penalidades, inclusive para o caso de abusos de concorrncia.

75. O art. 44 da Lei n 4.595/64 prev as penalidades aplicveis a instituies financeiras e a

pessoas fsicas a elas ligadas, penalidades essas que vo desde a advertncia, passando por
multa pecuniria varivel, pela suspenso do exerccio de cargos, pela inabilitao temporria ou
permanente para o exerccio de cargos de direo das instituies financeiras, pela cassao da
autorizao de funcionamento das instituies financeiras pblicas, exceto as federais, ou
privadas, chegando a penas de deteno e recluso.
76. No 1 desse art. 44, trata-se da pena de advertncia. No 2 cuida-se da pena de multa,
sendo que em sua alnea b inclui-se, expressamente, os casos de abusos de concorrncia. O
3 trata de recolhimento e cobrana dessas multas.

77. J o 4 cuida da aplicao das penalidades de suspenso do exerccio de cargos e de

inabilitao temporria ou permanente para o exerccio de cargos, dizendo que essas
penalidades sero aplicadas quando forem verificadas infraes graves na conduo dos
interesses da instituio financeira ou quando da reincidncia especfica, devidamente
caracterizada em transgresses anteriormente punidas com multa.

78. Finalmente, no que aqui interessa, o 9 estabelece que a pena de cassao, referida no
inciso V do artigo, ser aplicada nos casos de reincidncia especfica de infraes anteriormente
punidas com as penas previstas nos incisos III e IV do art. 44.

79. Como se pode observar, a infrao s regras da concorrncia pode ensejar desde a
aplicao de multa, em um primeiro caso, passando, se houver reincidncia, pela suspenso do
exerccio de cargo, pela inabilitao temporria ou permanente para esse exerccio, chegando
at cassao de autorizao da instituio financeira.

80. Desse modo, no parece razovel afirmar-se que, pelo fato de no dispor o Banco Central de
competncia para aplicar as penalidades previstas na Lei n 8.884/94, infraes concorrncia
ficariam imunes a penalidades. Como se viu, a Lei n 4.595/64 prev, para esses casos,
penalidades bastante graves.

81. Observe-se, ainda quanto a esse aspecto, que o Banco Central, tendo em vista a
competncia genrica que lhe atribuda pelo 2 do art. 18 da Lei n 4.595/64 de regular as
condies de concorrncia entre instituies financeiras, tem ampla margem de
discricionariedade para identificar os casos de infrao s regras de concorrncia do setor,
podendo editar regras prprias ou valer-se de critrios constantes de outras leis, inclusive da Lei
n 8.884/94.

82. Ressalte-se, finalmente, que, conforme assinalado no item 5, o presente Parecer foi
inicialmente elaborado sem a manifestao da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por se
entender que ela seria importante para caracterizar, formalmente, a controvrsia, mas que as
peas constantes do processo eram suficientes para o exame da questo submetida a esta
Instituio. Desse modo, o Parecer fora concludo em 7 de fevereiro do corrente ano e
encaminhado ao Senhor Advogado-Geral da Unio.

83. Em 27 de maro corrente, voltou o processo a minha apreciao, por despacho da Senhora
Secretria-Geral de Consultoria, de ordem do Senhor Advogado-Geral da Unio, tendo em vista
o Ofcio n 140/GMF, de 22 ltimo, que encaminhou o PARECER PGFN/CAJ/N 491/2001, da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

84. Comea o mencionado Parecer esclarecendo sobre o encaminhamento da matria PGFN,

enfatizando que esse rgo, at o recebimento de Ofcio da Chefia de Gabinete do Advogado-
Geral da Unio, no tinha conhecimento dos fatos antes relatados (I). Em prosseguimento (inciso
II), cuida dos fatos relacionados com as divergncias entre o CADE e o Banco Central. Aps,
resumem-se os fundamentos jurdicos dessas divergncias (inciso III).

85. Neste inciso III, afirma-se que o Banco Central agiu indevida e apressadamente no
encaminhamento da matria AGU, por trs razes, que especifica: a falta de manifestao
obrigatria da PGFN; o tratamento conflitivo dado matria sem razo; e ausncia, em
processos administrativos do Banco Central, de elemento que objetiva e efetivamente
caracterizasse, concretamente, conflito jurdico interpretativo ente o Banco Central e o CADE
(item 10).

86. Em seguida, porm, anota-se a existncia de efetivo conflito, entre as mencionadas

entidades, em sesso deliberativa do CADE de janeiro de 2001, o que levaria, agora sim, ao
exame da matria (itens 11 e 12).

87. Passa-se, ento, anlise da matria (inciso IV). Transcrevem-se, inicialmente, disposies
constitucionais (arts. 170, caput e inciso IV; 173, caput e 4 e 192, caput, incisos I a IV e 1),
bem como o art. 18, caput e 2 da Lei n 4.595/64, e vrios dispositivos da Lei n 8.884/94,
referentes aos seus arts. 14 e 54.

88. Aps isso, afirma-se que a matria pode ser juridicamente considerada sob dois enfoques
diversos: o legal (infraconstitucional) e o constitucional, examinando cada um deles. Do exame
do primeiro (infraconstitucional) acaba por concluir que no campo estritamente legal assistiria
razo ao posicionamento interpretativo defendido pelo CADE, no sentido de que suas
competncias previstas na Lei n 8.884/94 abrangeriam as situaes envolvendo instituies
financeiras e dar-se-iam sem prejuzo ao pleno exerccio pelo BACEN da competncia que lhe
foi outorgada pela Lei n 4.595/64 (final da p. 12 e incio de p. 13).

89. J sob o ponto de vista constitucional (p. 13/16), so citados os arts. 170, IV; 173, 4; 174,
caput e 192, I a IV e 1 da Constituio, para concluir: Deste conjunto normativo resulta, a
nosso sentir, que a regulao e a fiscalizao de matria concorrencial no mbito do sistema
financeiro nacional est diretamente relacionada aos temas expressamente consignados pelo
art. 192 da Constituio como atinentes disciplina pela legislao complementar ali referida,
dando as razes desse entendimento (p. 15/16).

90. Afirma-se, ento, que no sendo a Lei n 8.884/94 de hierarquia complementar, como
exigido pelo art. 192 da Constituio, e at a eventual edio da referida lei complementar, a
matria submete-se disciplina do diploma legal que no particular foi recepcionada pela
Constituio de 1988, vista de sua compatibilidade material com as exigncias da Lei Maior
(p. 16).

91. Alega-se, em seguida, que no cabe falar em inconstitucionalidade, total ou parcial, da Lei n
8.884/94, mas que se trata, apenas, de uma interpretao conforme, para o fim de se excluir a
matria concorrencial diretamente relacionada aos temas do sistema financeiro nacional, naquilo
em que contemplados no art. 192 da Constituio de 88, terminando por afirmar, ainda sob esse
aspecto, no existir qualquer incompatibilidade entre o que determina o art. 54, 10, da Lei n
8.884/94 e as normas do art. 192 da Constituio ou dos arts. 10, IX, c e 18, 2, da Lei n
4.595/64, pois a simples comunicao das operaes no importa regulao no sistema
financeiro nacional e nem atinge a esfera de competncia do BACEN (p. 16).

92. Chega-se, finalmente, s concluses (p. 16/18), em que, no item 16, se faz uma sntese do
que restou demonstrado ao longo do inciso IV, reafirmando-se, na alnea c (p. 17) que sob a
perspectiva constitucional assiste razo ao BACEN, o que repisado na alnea d.

93. Como se pode verificar, ao dar razo ao entendimento do Banco Central, no que tange ao
aspecto constitucional, o Parecer da PGFN encontra-se na mesma linha do presente Parecer,
especialmente quanto aos itens 51 a 58 deste. Observe-se, ainda, que no entra ele em choque
com os demais itens deste Parecer, por no haver examinado as questes que este analisou.

94. Cabe ressaltar, por ltimo, ainda quanto ao Parecer da PGFN, que no item 17, que o
encerra, sugere-se que a matria seja solucionada no atravs de interpretao conclusiva e
vinculante da AGU, como proposto pelo BACEN, mas sim atravs de dispositivo legal por
exemplo, novo pargrafo ao art. 54 da Lei n 8.884/94 - que, referindo-se ao art. 18, 2 da Lei
n 4.595/64 (de forma a ressaltar a natureza interpretativa da disposio), esclarea que a
competncia na matria do BACEN, sem prejuzo (a) manuteno da obrigao de
informao ao CADE, exclusivamente para fins de registro e acompanhamento dos efeitos
externos ao sistema financeiro nacional, dos atos a que se refere o art. 54 da Lei n 8.884/94, e
(b) do entendimento administrativo entre as entidades na forma do Convnio de Cooperao
Tcnica de 8.5.97, da Portaria Conjunta n 1, de 9.2.99, ou de outros atos que venham a ser
entre elas negociados.

95. Finalizando, no mesmo item 17, enumeram-se trs razes pelas quais essa soluo seria a
mais adequada.

V CONCLUSO

96. vista de todo o exposto, parece-me lcito concluir, em sntese, que, luz da legislao
vigente, a competncia para analisar e aprovar os atos de concentrao das instituies
integrantes do sistema financeiro nacional, bem como de regular as condies de concorrncia
entre instituies financeiras, aplicando-lhes as penalidades cabveis, privativa, ou seja,
exclusiva do Banco Central do Brasil, com excluso de qualquer outra autoridade, inclusive o
CADE.

97. Esse o modelo que foi adotado pela legislao vigente. Caso se entenda que esse no o
melhor modelo, a adoo de outro depender de modificao dos dispositivos da Lei n 4.595/64
aqui analisados, o que somente poder ser feito mediante lei complementar.

98. Quanto sugesto apresentada no final do Parecer da PGFN, a que se referiu no item 94
deste, parece-me, em princpio, vivel como medida para evitar futuros conflitos ou a
continuao dos atuais. No entanto, sua adoo constitui matria de convenincia a ser
examinada pelas autoridades superiores, s quais compete igualmente analisar as razes
referidas no item 95 deste.

o parecer, que submeto ao elevado crivo do Senhor Advogado-Geral da Unio.

Braslia, 28 de maro de 2001.

LUIZ ALBERTO DA SILVA

Consultor da Unio

P2142Lam

PARECER: GM - 020

NOTA : A respeito deste parecer o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o

seguinte despacho: Aprovo. Em 05-4-2001. Publicado na ntegra no Dirio Oficial n 80-E, de
25 de abril de 2001, p.13.

Ver: Ato de Concentrao 08012.006301/2000-28 D.O. de 17/06/2002 Seo I p.26