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Acordos de lenincia e a MP 703:

medida necessria ou "incentivo"


corrupo empresarial?
ANO 2016 NUM 67

27/01/2016 00:01:00 | 1499 pessoas j leram esta coluna. | 24 usurio(s) ON-line nesta
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Editada em 18/12/2015 pela Presidente Dilma Rousseff, a MP n 703


promoveu alteraes na Lei Anticorrupo Empresarial (Lei n
12.846/2013) quanto aos objetivos, resultados e procedimento dos
acordos de lenincia a serem firmados entre os entes pblicos (Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios) e pessoas jurdicas (notadamente
empresas) responsveis pela prtica de atos e fatos investigados em
processo administrativo que sejam lesivos administrao pblica
nacional ou estrangeira.

As polmicas em torno da matria, recentemente veiculadas pela


imprensa, esto mais relacionadas com os possveis usos polticos dos
acordos de lenincia do que propriamente com a sua juridicidade. De um
lado esto aqueles que acreditam ter sido a edio da MP uma medida
necessria para garantir que empresas investigadas por atos lesivos a
Administrao Pblica possam, com os acordos de lenincia, dar
continuidade a contratos pblicos, de interesse da coletividade e, ao
mesmo tempo, preservar o aspecto econmico de sua atividade, sem
deixar de responder pela prtica de corrupo. De outro lado esto os
que acusam o governo de editar regras para promover acordos de
lenincia com empresas que praticam atos lesivos ao patrimnio pblico,
que deveriam antes ser punidas, do que beneficiadas pelos acordos.
Acordos de lenincia na legislao estrangeira e nacional antes da
MP 703

Importante lembrar que o acordo de lenincia alterado no mbito da MP


703 j havia sido previsto quando da aprovao da Lei Anticorrupo
Empresarial (Lei n 12.846/2013 - arts. 16 e 17) e no regulamento da
Chefe do Poder Executivo editado para execuo da referida lei (Decreto
n 8.420/2015). Alm deste tipo de acordo ser amplamente utilizado em
outros pases, tal como previsto na Diretiva n 2014/24 do Parlamento
Europeu (referente aos contratos pblicos firmados pelos pases da
Comunidade Econmico Europeia), sob a terminologia colaborao ativa
com as autoridades responsveis, o prprio direito brasileiro previa
outros tipos de ajustes inclusive a prpria lenincia - entre o setor
pblico e o setor privado, para conformar determinados agentes ao
cumprimento da lei. Citam-se como exemplos, o Termo de Ajustamento
de Conduta (TAC), previsto no art. 5, 6, da Lei da Ao Civil Pblica
(Lei n 7.347/1985) e o acordo de lenincia passvel de ser firmado com
pessoas fsicas e jurdicas que forem autoras de infrao ordem
econmica da Lei que trata do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia (Lei n 12.529/2011 - art. 86 e 87).

O principal objetivo do acordo de lenincia da Lei Anticorrupo


Empresarial fazer com que os agentes econmicos suspendam a
prtica de atos lesivos a Administrao pblica e, ao mesmo tempo,
confessem a prtica de atos ilcitos e tragam elementos elucidao do
caso, sem prejuzo da continuidade de suas atividades no mbito da
contratao pblica. A Lei n 12.846/2013, inclusive, desde que editada,
j havia previsto que o acordo de lenincia no exime a pessoa jurdica
que firmar o acordo da obrigao de reparar integralmente o dano
causado (art. 16, 3).
Alteraes promovidas pela MP 703 na Lei Anticorrupo
Empresarial

As principais alteraes introduzidas na Lei Anticorrupo empresarial


pela MP 703, quanto ao acordo de lenincia, foram as seguintes:
1) Ampliao dos resultados esperados no acordo de lenincia.
A lei espera que o acordo de lenincia, na nova lei, possa alcanar os
seguintes resultados:

a) a identificao dos demais envolvidos na infrao, quando couber;

b) a obteno de informaes e documentos que comprovem a infrao


noticiada ou sob investigao;

c) a cooperao da pessoa jurdica com as investigaes, em face de


sua responsabilidade objetiva;

d) o comprometimento da pessoa jurdica na implementao ou na


melhoria de mecanismos internos de integridade.

Antes da Edio da MP 703, os acordos de lenincia eram destinados a


alcanar apenas os dois primeiros resultados listados acima, de forma
que a alterao promovida ampliou em muito os possveis escopos do
acordo.
2) Requisitos a serem preenchidos para que o acordo de lenincia
possa ser firmado

A MP suprimiu a exigncia de que a pessoa jurdica seja a primeira a


manifestar seu interesse em cooperar para a apurao do ato ilcito, bem
como a obrigao de admitir sua participao no ilcito para que o
acordo seja celebrado.

A MP 703 tambm permitiu, a partir da alterao da redao do art. 17


da Lei Anticorrupo empresarial, que possa ser celebrado acordo de
lenincia com a pessoa jurdica responsvel por atos e fatos investigados
previstos em normas de licitaes e contratos administrativos, com vistas
iseno ou atenuao das sanes restritivas ou impeditivas ao seu
direito de licitar e contratar. Neste caso, tambm foi previsto pela MP n
703, (art. 17-A da Lei n 12.846/2013) que os processos administrativos
referentes a licitaes e contratos em curso em outros rgos ou
entidades que versem sobre o mesmo objeto do acordo de lenincia
devero, com a celebrao deste, ser sobrestados e, posteriormente,
arquivados, em caso de cumprimento integral do acordo pela pessoa
jurdica.
Com a redao da citada MP, o acordo poder ser celebrado se
preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) que a pessoa jurdica cesse completamente seu envolvimento na


infrao investigada a partir da data de propositura do acordo;

b) que a pessoa jurdica, em face de sua responsabilidade objetiva,


coopere com as investigaes e com o processo administrativo,
comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os
atos processuais, at seu encerramento;

c) que a pessoa jurdica se comprometa a implementar ou a melhorar os


mecanismos internos de integridade, auditoria, incentivo s denncias de
irregularidades e aplicao efetiva de cdigo de tica e de conduta.

Assim, ao invs de restringir a utilizao do acordo de lenincia


primeira pessoa jurdica que manifestar o seu interesse como est
previsto da Lei da Concorrncia (art. 86, 1, I, da Lei n 12.529/2011)
a Lei Anticorrupo Empresarial passou a aceitar que mais de uma
pessoa jurdica envolvida na prtica do mesmo ato lesivo a Administrao
Pblica proponha acordo de lenincia, independente ter sido ou no a
primeira a se manifestar. A primeira a se manifestar, entretanto, poder
ser beneficiada at mesmo com a completa remisso de multa que lhe
possa ser aplicada, o que no alcanar as demais, que se manifestarem
posteriormente (art. 16, 2, III, da Lei n 12.846/2013 aps o advento da
MP 703)
3) Previso explcita dos benefcios para as pessoas jurdicas que
firmarem acordos de lenincia

A MP introduziu os principais benefcios que gozaro as pessoas


jurdicas que firmarem acordos de lenincia, em conformidade com a
nova redao dada ao art. 16, 2, incisos I, II e III, a saber:

a) isentar a pessoa jurdica da sano de publicao da deciso


condenatria (prevista no inciso II, do caput do art. 6 da Lei n
12.846/2013), bem como das sanes restritivas ao direito de licitar e
contratar;
b) poder reduzir a multa prevista na prpria Lei Anticorrupo
empresarial (art. 6, I) do valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do
ltimo exerccio anterior ao da instaurao do processo administrativo -
em at dois teros;

c) poder remir completamente a multa, no caso de ter sido a primeira


empresa a firmar o acordo de lenincia;

Nestas duas ltimas hipteses tambm no ser aplicvel pessoa


jurdica qualquer outra sano de natureza pecuniria decorrente das
infraes especificadas no acordo de lenincia.

O principal aspecto desses benefcios diz respeito ao fato de que, uma


vez firmado o acordo de lenincia, o cancelamento das sanes
restritivas ao direito de licitar e contratar automtico.
4) Competncias e atribuies dos rgos e entidades no tocante ao
acordo de lenincia

A MP definiu, de maneira mais clara, as competncias e atribuies de


outros rgos e entidades, no acordo de lenincia.

No mbito federal, a Controladoria-Geral da Unio (CGU) o rgo


competente para celebrar os acordos de lenincia no mbito do Poder
Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a
administrao pblica estrangeira. (art. 16, 10 Lei n 12.846/2013)

Os demais entes federativos (Estados-membros, Distrito Federal e


Municpios) devero editar normas para definir os rgos competentes
em cada esfera, devendo ser, por indicao da prpria lei, o seu rgo de
controle interno. Caso o mesmo no exista, a MP estabeleceu que [...] o
acordo de lenincia somente ser celebrado pelo chefe do respectivo
Poder em conjunto com o Ministrio Pblico. (art. 16, 13)

O acordo de lenincia celebrado com a participao da Advocacia


pblica e do Ministrio Pblico impede que os entes celebrantes ajuizem
ou prossigam com aes em face das pessoas jurdicas: sejam as aes
da prpria lei de combate a corrupo, cujos objetivos esto descritos em
seu art. 19; aes por improbidade administrativa (Lei n 8.429/1992) ou
aes de natureza civil (art. 16, 11 e 12 da Lei n 12.846/2013).
Os Tribunais de contas recebero os acordos de lenincia depois de
celebrados, sem prejuzo da sua competncia descrita no art. 71, II, da
CR/1988.

Com exceo da definio da competncia da CGU em mbito federal,


todas as demais atribuies em comento foram editadas aps a MP 703,
ampliando a participao de outros rgos e entidades pblicas, tais
como a AGU, o MP e os TCs.
5) Incentivos promoo do acordo de lenincia

Para incentivar que as pessoas jurdicas procurem propor acordos de


lenincia com o setor pblico, duas medidas importantes foram editadas
no mbito da Lei Anticorrupo Empresarial, nas hipteses de rejeio de
proposta de acordo:

a) a rejeio no importar em reconhecimento da prtica do ato


ilcito investigado. (art. 16, 7, da Lei n 12.846/2013).

b) Os documentos porventura juntados durante o processo para


elaborao do acordo de lenincia devero ser devolvidos pessoa
jurdica, no permanecendo cpias em poder dos rgos celebrantes.

Por se tratar de Medida Provisria recentemente editada, que requer a


apreciao do Congresso Nacional para a continuidade da vigncia da
Lei Anticorrupo Empresarial nos termos propostos pela MP 703, bem
como para assegurar a segurana jurdica necessria aos setores pblico
e privado que firmaro acordos de lenincia, caber ao Legislativo, com
responsabilidade, ouvidos os segmentos sociais relevantes na discusso
do tema, optar se o acordo de lenincia medida necessria para
garantir com que empresas investigadas por atos lesivos a Administrao
Pblica possam dar continuidade a contratos pblicos - e, ao mesmo
tempo, preservar o aspecto econmico de sua atividade - ou se, ao
contrrio, tais acordos visam to somente beneficiar empresas que
praticam atos lesivos ao patrimnio pblico, devendo as mesmas serem
punidas e no alcanadas pelo acordo.

Talvez a lio imediata que se pode tirar desta MP, antes mesmo de sua
aplicao e transformao em lei, que no se pode ver o instrumento
como bom ou ruim em si, mas que o uso que se far dele, que
poder mostrar se foi ou no benfico a toda sociedade. Alm disto, de
nada adiantaria a previso do acordo de lenincia no mbito da Lei
Anticorrupo Empresarial sem que os procedimentos para sua
aplicao estivessem claramente definidos.

Alm disto, como j discuti em diversos outros trabalhos acadmicos,


preciso superar a viso que separa, em campos estanques, o pblico e o
privado, e perceber que, o desequilbrio nas suas relaes e interesses
afeta, indistintamente, ambos os setores.