Você está na página 1de 186

Seminrio

Teoria da Deciso Judicial

30
srie
Cadernos
do CEJ
REALIZAO
Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal
Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados Enfamf

COORDENAO CIENTFICA
Ricardo Villas Bas Cueva Ministro do STJ

EDITORAO
CENTRO DE ESTUDOS JUDICIRIOS
Reinaldo Couto Secretrio

SUBSECRETARIA DE INFORMAO DOCUMENTAL E EDITORAO


Cyva Regattieri de Abreu Subsecretria

COORDENADORIA DE EDITORAO
Milra de Lucena Machado Amorim Coordenadora
Ariane Emlio Kloth Chefe da Seo de Edio e Reviso de Textos
Luciene Bilu Rodrigues Servidora da Coordenadoria de Editorao
Diagramao e Arte-Final
Helder Marcelo Pereira Chefe da Seo de Programao Visual e Arte Final
Ilustrao da Capa
Hlcio Rosa Corra

PROJETO GRFICO
Grau Design Grfico

IMPRESSO
Coordenadoria de Servios Grficos do CJF
Braslia, dezembro de 2014.

Seminrio
Teoria da Deciso Judicial

30
srie
Cadernos
do CEJ
Copyright Conselho da Justia Federal 2014
autorizada a reproduo parcial ou total desde que citada a fonte.
As opinies expressas pelos autores no so necessariamente reflexo da posio do Conselho da Justia Federal.

S471 Seminrio Teoria da Deciso Judicial (2014 : Braslia, DF)


Seminrio Teoria da Deciso Judicial : 23, 24 e 25 de abril de 2014, Braslia,
DF / Conselho da Justia Federal, Centro de Estudos Judicirios;
coordenao cientfica Ricardo Villas Bas Cueva. Braslia : CJF, 2014
186 p. : II. (Srie cadernos do CEJ ; 30).

ISBN 978-85-8296-009-7

1. Deciso Judicial. 2. Argumentao jurdica. 3. Hermenutica. 4. Teoria


do direito. 5. Tutela. 6. Adjudicao. Ttulo. II. Moraes, Cueva, Ricardo Villas
Bas de. III. Srie.

CDU 340.12

Ficha catalogrfica elaborada pela Coordenadoria de Biblioteca do CEJ


Sumrio

Dia: 23 de abril de 2014


Abertura
Felix Fischer 8
Joo Otvio de Noronha 9
Arnaldo Esteves Lima 12
Humberto Martins 12
Ricardo Villas Bas Cueva 14

Casos difceis e a criao judicial do Direito


Lus Roberto Barroso 15

Dia: 24 de abril de 2014


Anlise econmica do Direito nas decises judiciais
Sidnei Agostinho Beneti Presidente de Mesa 28
Bruno Salama 29
Luciano Benetti Timm 39
Jos Reinaldo de Lima Lopes 53

Da interpretao da lei interpretao do Direito nas decises judiciais


Nino Oliveira Toldo Presidente de Mesa 61
Tercio Sampaio Ferraz Jr. 62
Humberto vila 69
Marcelo da Costa Pinto Neves 76

Tutela judicial em matria penal


Helena Elias Pinto Presidente de Mesa 81
Geraldo Prado 82
Pierpaolo Bottini 91
Teorias da causalidade
Juarez Tavares 99

Dia: 25 de abril de 2014


Argumentao jurdica a partir da Constituio
Otavio Luiz Rodrigues Junior Presidente de Mesa 109
Celso Campilongo 111
Raffaele De Giorgi 119
Marcus Faro de Castro 131

A justificao das decises judiciais


Ricardo Villas Bas Cueva Presidente de Mesa 141
Ronaldo Porto Macedo Jr 142
Por uma Corte de precedentes
Luiz Guilherme Marinoni 153
Problema econmico da adjudicao tima: a natureza do bem adjudicao
Fernando Arajo 162

Debates 174
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
Nino Toldo; Ricardo Villas Bas Cueva; Lus Roberto Barroso; Felix Fischer; Joo Otvio de Noronha; Arnaldo Esteves Lima; e
Humberto Martins

Abertura dos Juzes Federais do Brasil, desembargadores


estaduais, demais integrantes da Magistratura,
FELIX FISCHER senhoras e senhores.
Presidente do Superior Tribunal de Justia Honrado com o convite para presidir a mesa
e do Conselho da Justia Federal de abertura do Seminrio Teoria da Deciso
Judicial, minhas primeiras palavras so para ex-
pressar a alegria e compartilhar com os colegas


a confiana nos cursos e nos compromissos no
Ministro Roberto Barroso, do egrgio Centro de Estudos Judicirios do Conselho da
Supremo Tribunal Federal, Ministro Joo Otvio Justia Federal, da Escola Nacional de Formao
de Noronha, do Superior Tribunal de Justia e e Aperfeioamento de Magistrados Enfam, e das
Diretor-Geral da Escola Nacional de Formao cinco Escolas Federais da Magistratura.
e Aperfeioamento de Magistrados, Ministro O bom momento ora vivido por essas institui-
Arnaldo Esteves Lima, Ministro Humberto es reflexo do reconhecimento da importn-
Martins, Corregedor-Geral da Justia Federal cia do seu papel constitucional de formadora de
e Diretor do Centro de Estudos Judicirios do Magistrados. O crescente volume de cursos ofe-
Conselho da Justia Federal, Ministro Villas Bas recidos e as estatsticas dos Centros de Estudos,
Cueva, na pessoa de quem cumprimento os de- da Enfam e das Escolas de Tribunais Regionais
mais Colegas Ministros do Superior Tribunal de Federais evidenciam o trabalho coletivo e repre-
Justia aqui presentes, Desembargador Federal sentam a seriedade das propostas e, principal-
Fbio Prieto de Souza, Presidente do egrgio mente, o sucesso das parcerias firmadas.
Tribunal Regional Federal da 3 Regio, na Vivemos uma realidade: uma nova era no
pessoa de quem cumprimento os desembarga- Judicirio nacional. Hoje, suas lideranas esto
dores federais aqui presentes, Desembargador conscientes da necessidade de formar e aperfei-
Federal Nino Toldo, Presidente da Associao oar continuamente nossos magistrados para a
srie
Cadernos
do CEJ 9

incansvel tarefa de julgar questes que envol- Nesse contexto, debater a estrutura, a elabora-
vem os mais preciosos bens do ser humano, entre o e o impacto social e econmico das decises
eles a vida, a liberdade, a sade, a educao, judiciais, partindo da integrao de magistrados
apenas para exemplificar. federais e de notveis professores nacionais e es-
O juiz, guardio de promessas constitucionais trangeiros ao debate, constitui o esforo necess-
nas palavras de Garapon, tem de estar otimamen- rio nessa permanente busca pelo aprimoramento
te preparado sob todos os aspectos, para decidir do Judicirio, ao concluir essas breves palavras e
da melhor forma possvel. Por isso, essencial apresentao do evento, sado os Magistrados,
estabelecer polticas pblicas voltadas para a os insignes palestrantes, os servidores e demais
capacitao, a atualizao e o aperfeioamento participantes deste seminrio, desejando a todos
continuados, o que no fcil em um pas conti- uma excelente e produtiva jornada.
nental como o nosso.

JOO OTVIO DE NORONHA quem presto minhas homenagens e tambm to-


Ministro do Superior Tribunal de Justia dos os ministros do Superior Tribunal de Justia
e Diretor-Geral da ENFAM de ontem, de hoje, de sempre.
Fui convidado pelo Ministro Villas Bas Cueva,
Coordenador Cientfico deste evento para, em


nome do Conselho da Justia Federal e dos
Ministro Felix Fischer, Presidente do Ministros do Superior Tribunal de Justia, pro-
Superior Tribunal de Justia e do Conselho da ferir algumas palavras em homenagem justa
Justia Federal; Ministro Roberto Barroso, do e merecida ao Ministro Arnaldo Esteves Lima,
Supremo Tribunal Federal, que, com a sua pre- que hoje deixa o cargo de Corregedor-Geral da
sena, honra muito no s ao Superior Tribunal Justia Federal. A ocasio no poderia ser mais
de Justia, mas ao Conselho da Justia Federal oportuna, visto que, neste seminrio, nos pro-
e toda a Magistratura federal, Ministro Arnaldo pomos a refletir sobre questes diversas a serem
Esteves Lima, a quem tenho a misso de homena- consideradas na concepo das decises judi-
gear em minha fala; Ministro Humberto Martins, ciais; questes, diriam, que vo alm das solues
querido Colega do Superior Tribunal de Justia; dogmticas e das aplicaes da letra fria da lei,
Ministros Villas Bas Cueva, Mauro Campbell, situaes que o colega sempre enfrentou com
Paulo Sanseverino, Herman Benjamin e Sebastio serenidade e equilbrio.
Reis, Ministra Assusete Magalhes e Ministro O Ministro Arnaldo Esteves Lima, cuja conduta
aposentado Cesar Asfor Rocha; Desembargador pautada por valores ticos de justia, moralida-
Federal, Fbio Prieto de Sousa, Presidente do de e respeito causa pblica figura exemplar
Tribunal Regional Federal da 2 Regio, na pes- do julgador que tem a salutar preocupao de in-
soa de quem sado todos os desembargadores terpretar e aplicar a lei com o propsito ao qual
federais presentes; Desembargador Federal ela se destina: a Justia. Casado com Maria Jos
Nino Toldo, Presidente da Associao dos Juzes e pai de Joo Paulo, por sinal cruzeirense, con-
Federais do Brasil, na pessoa de quem homena- terrneo meu das Gerais, da regio do Vale do
geio os juzes presentes, sobretudo os integrantes Jequitinhonha, nascido em Novo Cruzeiro, sendo,
da Justia Federal, desembargadores estaduais, portanto, cruzeirense jovem ou novo cruzeirense.
demais integrantes da Magistratura; funcionrios Bacharelou-se em Direito pela Universidade
do Conselho da Justia Federal; sado, ainda, Federal de Minas Gerais, na turma de 1972.
o Ministro aposentado Hamilton Carvalhido, a Depois da graduao, alm de lecionar, atuou
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
10

em diversas reas, foi assistente jurdico do es desses treze meses em que o colega ficou
Ministrio da Educao e Cultura, tambm mem- frente da Corregedoria, da Turma Nacional
bro do Ministrio Pblico do Distrito Federal, de Uniformizao e do Centro de Estudos
onde exerceu a funo de Defensor Pblico e de Judicirios. Como resultado dos vrios processos
Promotor Substituto, ainda advogou at o ingres- relatados pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima no
so na Magistratura, em agosto de 1979, como juiz colegiado do Conselho da Justia Federal, des-
substituto da magistratura do Distrito Federal, e, tacam-se: primeiro, a aprovao do anteprojeto
em outubro do mesmo ano, como juiz federal. de lei que dispe sobre a criao de cargos e
Por cerca de dez anos, judicou na Seo funes para a estrutura permanente das Escolas
Judiciria do Paran e de Minas Gerais e, even- da Magistratura Federal; segundo, a aprovao
tualmente, de Mato Grosso e Mato Grosso do da resoluo que regulamenta a retribuio pe-
Sul. Com a instalao do Tribunal Regional cuniria a magistrados federais que atuam como
Federal da 2 Regio, em maro de 1989, foi docentes nas Escolas de Magistratura ou parti-
nomeado para a composio originria, cujos cipam de banca examinadora de concurso para
membros hoje, carinhosa e merecidamente, so juiz; e terceiro, a edio da Resoluo n. 273, de
chamados de pioneiros. 2013, que trata dos critrios de distribuio de
No binio de 2001/2003, presidiu aquele competncia das varas federais especializadas em
Regional e, em razo disso, integrou, pela pri- crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e
meira vez como membro efetivo o Conselho de lavagem de dinheiro ou ocultao de bens,
da Justia Federal. Em agosto de 2004, foi no direitos e valores, e naqueles praticados por or-
meado Ministro do Superior Tribunal de Justia. ganizaes criminosas.
Integrou, inicialmente, a Terceira Seo e a Alm disso, fruto das Comisses de Trabalho
Quinta Turma, e, atualmente, compe a Primeira da Corregedoria, sobressai a apresentao
Seo e a Primeira Turma. do anteprojeto de lei que cria a estrutura da
O magistrado tambm faz parte do Conselho Corregedoria-Geral para a administrao dos bens
de Administrao, da Corte Especial e do apreendidos no mbito da Justia Federal e, de
Conselho Superior da Escola Nacional de igual modo, a atualizao do Manual de Normas
Aperfeioamento e Formao de Magistrados. de Padronizao de Clculos da Justia Federal.
Em 18 de maro de 2013, o Ministro Arnaldo, Convm registrar que a Turma Nacional de
atendendo ao apelo dos demais ministros do STJ Uniformizao, na sesso realizada em dezembro
e da prpria Magistratura federal, tomou posse no de 2013, foi o primeiro rgo da Justia Federal
cargo de Corregedor-Geral da Justia Federal, e, a utilizar a verso nacional do PJe. O primeiro
como bem assinalou o Presidente, Ministro Felix rgo de todo o Judicirio a utilizar a verso mais
Fischer, ao emposs-lo, o esprito institucional recente do sistema. Nesses treze meses, a TNU
uma das principais marcas do Ministro Arnaldo. julgou 13.967 processos; desse total, 2.388 foram
Com efeito, foi esse esprito institucional, julgados pelo Colegiado e 11.545 foram decididos
presente em quase 35 anos de Magistratura, monocraticamente pelo seu Presidente. Quem
que o levou a assumir a misso de ser, no o esse Presidente? O Corregedor-Geral Arnaldo
anteriormente chamado Coordenador, mas o Esteves Lima. Ressalto que esses nmeros foram
Corregedor-Geral da Justia Federal. Com seu atingidos sem que o Corregedor deixasse de par-
modo afvel e conciliador, sempre com extrema ticipar dos julgamentos da Primeira Turma e da
dedicao causa pblica, imprimiu funo Primeira Seo do STJ.
correcional a marca da simplicidade e do bom Entre os muitos eventos realizados pelo Centro de
senso, como se viu, por exemplo, nas inspees Estudos Judicirios com seus inestimveis parceiros,
realizadas nos Tribunais Regionais Federais da merecem referncia o Workshop Acesso Justia,
1 e 5 Regies. Dez Anos de Juizados Especiais Federais; o Seminrio
Cumpre, portanto, destacar algumas realiza- 25 Anos da Constituio Cidad, Um Olhar para o
srie
Cadernos
do CEJ 11

Passado, Reflexes sobre o Presente e Construo cos; quanto formao de formadores por meio
do Futuro; o Congresso Internacional de Direito de curso promovido no Rio de Janeiro, alm de
Ambiental; o Segundo Encontro de Profissionais trs turmas j previstas em conjunto com a Escola
da Informao; o V Workshop sobre o Sistema Nacional da Magistratura Francesa, em decorrn-
Penitencirio Federal; e o I Congresso Internacional cia de acordo de cooperao, que ser assinado
sobre a Conveno de Viena para Compra e Venda no dia 23 de maio prximo.
Internacional de Mercadorias no Brasil. Por tudo isso e por muito mais realizaes
Louvvel, igualmente, o lanamento de apli- que deixei de aqui referir, receba, meu amigo,
cativo que permite a leitura de publicaes do Ministro Arnaldo, de todos os que fazem parte
CEJ em dispositivos mveis e a pesquisa de to- do Conselho da Justia Federal, esse pleito de
dos enunciados da Jornada de Direito Civil e de gratido e reconhecimento por ter se dedicado
Direito Comercial, alm daqueles resultantes do por inteiro a essa instituio. Saiba, Arnaldo, que
Congresso de Direito Ambiental. a sua prudncia, foi a sua harmoniosa conduo
Destaco, ainda, a assinatura de importantes que propiciou esse expressivo trabalho em prol,
acordos de cooperao firmados pelo Conselho no apenas do jurisdicionado, dos servidores e
da Justia Federal, representado pelo seu magistrados da Justia de primeiro e segundo
Presidente, o Ministro Felix Fischer, e pelo Centro graus, mas da sociedade brasileira, verdadeira
de Estudos Judicirios, representado pelo seu destinatria de nossa atividade diria.
Diretor, Ministro Arnaldo Esteves Lima. Sem medir palavras, confesso que tem sido um
Com o Senado Federal, assinou-se um acordo privilgio conviver e trabalhar com um amigo,
visando troca de conhecimentos, formao e com um juiz, com um modelo de homem que
aperfeioamento de servidores de ambas as ins- Vossa Excelncia, pois sua larga experincia
tituies. Com a Associao Nacional dos Juzes responde, coerentemente, a escolha que fez pelo
Federais do Brasil Ajufe, para uma parceria Direito; uma escolha de vida e de altos propsi-
nas reas de ensino, pesquisa, editorao, infor- tos, tamanha contribuio que deixou em cada
mao e eventos. Com a Secretaria de Direitos lugar e em cada etapa por que passou.
Humanos da Presidncia da Repblica, represen- Assim, aproveito este momento de agradeci-
tada pela Ministra Maria do Rosrio Nunes, ob- mento, de homenagem, para intim-lo, Arnaldo
jetivando realizar aes conjuntas para a difuso Esteves Lima, independentemente da aposenta-
do conhecimento e experincia voltadas pre- doria que se aproxima, a continuar oferecendo
servao e enfrentamento do trabalho escravo e Justia sua valiosa colaborao e a dignidade do
forado no Brasil. seu trabalho, sempre exercido de forma indisso-
Registro, ademais, o estreitamento da parceria civel da prpria vida.
Brasil Frana no combate ao trfico internacio- Parabns e muito obrigado, em nome da
nal, mediante a realizao no CJF do Seminrio Justia Federal, em nome da Magistratura, por
Franco-Brasileiro sobre Cooperao Judiciria em t-lo como integrante do Conselho da Justia
matria de criminalidade ligada aos grandes trfi- Federal e, diria, da Magistratura Nacional.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
12

ARNALDO ESTEVES LIMA quando exercemos, por esse perodo curto de tre-
Ministro do Superior Tribunal de Justia ze meses, o cargo de Corregedor do Conselho.
Mas digo a Vossa Excelncia, Ministro
Noronha, e a todos os magistrados, amigos e


servidores que aqui se encontram, que foi uma
Vou pedir licena a Vossa Excelncia honra muito grande para mim, fiquei muito feliz
e aos eminentes membros da Mesa, cumprimen- nesse perodo e acho que realmente o Conselho
tando a todos, apenas para dizer que fui surpreen- de Justia Federal um rgo que tem uma im-
dido, realmente, porque no esperava ser home- portncia muito grande no mbito da Justia,
nageado nesta oportunidade e com um discurso porque constitui um ponto de referncia da
to bonito e to expressivo como fez o nosso emi- nossa Justia Federal. Ento, aqui, encontra-
nente colega e amigo, o Ministro Joo Otvio de -se a Justia Federal como sua referncia. Isso
Noronha. S temos uma divergncia no futebol, muito importante para sua unidade, para sua
porque sou atleticano e Sua Excelncia, cruzeiren- uniformidade naquilo que pode ser tratado uni-
se. Mas Sua Excelncia brincou comigo: agradeo formemente. Tive a felicidade de participar do
muito as suas referncias a mim l no STJ. Eu, ago- Conselho por duas oportunidades, e, para encer-
ra, reciprocamente, estou dizendo que agradeo rar, agradeo muito ao Ministro Cueva por ter in-
muito a Sua Excelncia as referncias a mim, aqui. dicado o Ministro Noronha para me homenagear
Porm, foi muito alm no s do meu merecimen- e agradeo a todos.
to e daquilo que efetivamente procuramos fazer

HUMBERTO MARTINS Excelentssimos Senhores Desembargadores


Ministro do Superior Tribunal de Justia, Federais, Estaduais, advogados, integrantes do
Corregedor-Geral da Justia Federal Ministrio Pblico, senhores, amigos, com mui-
e Diretor do Centro de Estudos Judicirios ta alegria que atendo ao chamado do Ministro
Arnaldo Esteves Lima, exemplo da Magistratura
brasileira pelas suas qualidades pessoais e intelec-


tuais, homem que s sabe, a cada dia, construir
Ministro Felix Fischer, Presidente do mais e mais amigos uma grande virtude do
Superior Tribunal de Justia e do Conselho da ser humano: fazer amigos.
Justia Federal; Ministro Roberto Barroso, confe- Fico feliz por vrios motivos neste seminrio
rencista desta noite do Supremo Tribunal Federal; to importante, com tema crucial: teoria da de-
Ministro Joo Otvio de Noronha, Diretor-Geral ciso judicial. Fico feliz, primeiramente, por rea-
da Enfam; Ministro Arnaldo Esteves Lima, da lizar as minhas primeiras atividades acadmicas
Corregedoria-Geral da Justia Federal e home- como Diretor do Centro de Estudos Judicirios
nageado neste seminrio; Ministro Villas Bas do Conselho da Justia Federal, na qualidade de
Cueva, Coordenador Cientfico deste conclave; novo Corregedor-Geral da Justia Federal. Como
Ministro Cesar Asfor Rocha, ex-Presidente do j foi colocado, o CEJ tem-se firmado como o
Superior Tribunal de Justia; Ministros do STJ: espao institucional para a construo de pen-
Napoleo Nunes Maia Filho, Herman Benjamin, samentos prospectivos sobre o futuro da Justia
Mauro Campbell, Paulo Sanseverino, Assusete Federal no Brasil. Ele mais que um rgo de
Magalhes, Sebastio Reis Jnior e Srgio Kukina. formao e de pesquisa; um espao contnuo de
Quero tambm saudar todas as convidadas e parti- reflexo no melhor sentido do termo. O presente
cipantes deste evento e peo vnia para saud-las evento possui a marca do Ministro e estudioso
na pessoa da minha esposa, Rita Martins. Ricardo Villas Bas Cueva, exemplar nesse senti-
srie
Cadernos
do CEJ 13

do. Ele rene notveis pensadores da filosofia e Federal marcar a abertura deste evento e no
da teoria do Direito do Brasil e do exterior. poderia ser mais atual: discutir a criao judicial
Abro um parntese para registrar a presena do Direito, ou seja, a produo de normas jur-
do meu amigo Ministro Raul Arajo, registrando dicas a partir das decises judiciais concretas.
tambm a presena do Desembargador Nilson debater o papel crescente e evidente da jurispru-
Castelo Branco, em cujo nome sado todos os dncia em nosso sistema jurdico.
desembargadores estaduais. A importncia da jurisprudncia do Supremo
Os conferencistas aqui reunidos tero um arco Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia
de questes que englobam desde a justificao no contexto do nosso ordenamento jurdico em
lgica das decises judiciais at o debate sobre muito ultrapassa o que tnhamos antes, quando o
as consequncias econmicas da atividade judi- saudoso Ministro Victor Nunes Leal se dedicou a
cial. Os temas esto na ordem do dia, o que estudar e propor inovaes no Sistema Judicirio
exigido do dia a dia do operador do Direito, e so brasileiro, como a construo das smulas. Um
de grande relevncia tanto para os acadmicos exemplo do que acabo de afirmar que, nas pala-
quanto para os prticos do Direito. E esta a vras de Seabra Fagundes, o Ministro Victor Nunes
funo, Senhor Presidente do Centro de Estudos Leal foi o ministro que reestruturou a Revista
Judicirios e Senhor Presidente da Ajufe, Nino Trimestral de Jurisprudncia do Supremo Tribunal
Toldo: permitir um debate prospectivo e aberto Federal, para que a sua lgica irradiasse aos diver-
em prol da melhoria da Justia Federal no Brasil, sos tribunais estaduais que compem o nosso siste-
unindo o Magistrado ao cidado brasileiro. ma judicirio nacional com a firmeza de estarmos
Ainda oferto uma nota no sentido de que este fazendo histria ao reescrever a jurisprudncia de
evento agregar s atividades do CEJ a parceria forma contnua. Agradeo pela oportunidade de
com a Enfam, que tem sob a sua direo-geral o abrir este brilhante evento e, na oportunidade,
Ministro Joo Otvio de Noronha. O objetivo tambm saudar o Ministro Lus Roberto Barroso e
solidificar vnculos, uma vez que a reflexo rela- os demais presentes.
cionada pesquisa deve se encontrar e ter como Finalizo desejando que todos os presentes
consequncia lgica a formao do magistrado. tenham um excelente evento ao longo da se-
O CEJ e a Enfam so evidentemente sinrgicos. mana. Ser uma atividade muito proveitosa,
Vamos aproveitar essa sinergia. Vamos, cada vez tenho certeza. E cito o grande pensador da
mais, aproximar a cidadania da energia de cada Paraba, Anbal Teixeira, que diz que os feitos
um que opera no sentido do aproveitamento e dos grandes homens so como hinos patri-
da melhoria da aplicao do verdadeiro direito. ticos, quanto mais repetidos mais admirados.
Anoto que o tema da conferncia do Ministro Vivamos este conclave.
Lus Roberto Barroso do Supremo Tribunal
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
14

RICARDO VILLAS BAS CUEVA Difceis e a Criao Judicial do Direito, no podia


Ministro do Superior Tribunal de Justia ser mais oportuno para inaugurar o seminrio com
esse ttulo: Teoria da Deciso Judicial. Como todos
sabemos, passamos, num perodo muito rpido,


de uma situao em que o juiz era um mero apli-
Nas pessoas dos Ministros Felix Fischer cador mecnico da Lei, o chamado juiz boca da
e Lus Roberto Barroso, sado as autoridades. lei, para um quadro em que o juiz aplica todo
Cumprimento todos os presentes. Agradeo ao o Direito e, mais que isso, cria o Direito no no
Min. Arnaldo Esteves Lima pela participao molde do realismo jurdico nem do paradigma
nesta homenagem e interesse em assistir a esta positivista do Direito, mas no contexto do neo-
palestra do nosso mestre, que j era mestre an- constitucionalismo e do ps-positivismo. Da a ne-
tes de ser ministro do Supremo Tribunal Federal, cessidade de falarmos em uma Teoria da Deciso
Lus Roberto Barroso, que dispensa apresenta- Judicial que permita, de algum modo, refletir, de
es, como todos sabem, mas o seu currculo maneira estruturada e consistente, sobre os novos
invejvel, ento, eu no posso me dispensar de modos de criao e aplicao do Direito.
l-lo, ainda que brevemente. Ele doutor e li- A aplicao dos princpios como mandamen-
vre docente pela Universidade do Estado do Rio tos de otimizao das normas jurdicas e uso de
de Janeiro; mestre em Direito pela Yale Law tcnicas de ponderao ou sopesamento aos ca-
School; visiting scholar da Harvard Law School; sos em que h coliso de princpios tm sido usa-
professor visitante da UnB; professor titular de dos e abusados em contextos muito diversos. Da,
Direito Constitucional da UERJ; conferencista mais uma vez, a importncia de hoje ouvirmos o
visitante de vrias universidades e tem sido o professor Barroso, que tem sido o grande expo-
Ministro do Supremo Tribunal Federal que todos ente do neoconstitucionalismo no Brasil e tem
conhecem por seus brilhantes votos. feito as necessrias distines que certamente nos
O tema sobre o qual ele vai discorrer, Casos orientaro na nossa prtica cotidiana.
Casos Difceis e a
Criao Judicial do Direito


Meus queridos amigos Ministro
Ricardo Villas Bas Cueva e Ministro Joo Otvio
LUS ROBERTO BARROSO de Noronha, nas pessoas de quem eu cumpri-
Ministro do Supremo Tribunal Federal mento todos os presentes. Tenho muito prazer e
muita honra de estar aqui e de compartilhar, com
todos, algumas ideias e reflexes sobre esse tema,
casos difceis e a criao do Direito.
Eu tenho o hbito de falar de p. Considero que
esse um direito subjetivo da plateia. Os oradores
que falam de p, normalmente, sabem melhor a
hora de terminar porque as pernas avisam. Porm,
um pouco pela hora, pelo dia cheio e, sobretudo,
porque gostaria de fazer desta nossa reunio mais
uma conversa entre profissionais, quase uma con-
versa entre amigos, porque os tenho muitos na
plateia, e para dar mais informalidade conversa,
e menos pompa de uma conferncia, eu vou pedir
vnia para falar daqui, sentado mesmo, e acredito
que a visualizao boa.
Devo advertir que no costumo exceder o
meu tempo, mas pretendo percorrer uma traje-
tria longa, num tempo relativamente curto, tran-
quilizem-se todos, embora nada nesta vida seja
perfeito. Portanto, no conseguirei ser to breve
quanto o aluno a quem a professora determinou
que escrevesse uma redao sobre religio, sexo
e nobreza, ao que o aluno, com grande poder de
sntese, lavrou Ai, meu Deus, como bom!
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
16

disse a princesa, ainda ofegante. Eu considero A Lei de Anistia foi uma deciso poltica legtima,
que essa a maior demonstrao de capacidade tomada pelos lados contrapostos para conduzirem
de sntese que eu ainda no consegui atingir uma transio pacfica do Brasil para a democra-
mas devo dizer que essa a meta. cia proposio nmero um. Proposio nmero
O captulo 1 da minha conversa, num even- dois: a Lei de Anistia foi uma inaceitvel imposio
to sobre Teoria da Deciso Judicial, intitulado dos que detinham a fora para imunizarem-se dos
A verdade no tem dono. E gostaria de contar crimes que haviam cometido. Eu conheo inme-
uma brevssima histria que li, h um tempo, nos ras pessoas esclarecidas e bem intencionadas que
Estados Unidos. A histria de dois amigos, que se filiam primeira proposio e conheo outra
se passa no Alasca. Dois amigos que estavam to- quantidade de pessoas esclarecidas e bem intencio-
mando cerveja em um bar e, como previsvel, nadas que se filiam segunda proposio. Portanto,
conversavam sobre mulheres, depois passaram o ponto de partida da nossa conversa, hoje, que
para esportes diversos e, depois de certa quanti- muitas vezes no haver uma verdade a ser desco-
dade de cerveja, estavam falando sobre religio. berta ou a ser revelada, seja na vida, seja no pro-
Um deles era religioso, o outro era ateu. A certa cesso de realizao do Direito.
altura, o ateu fala para o religioso: Essa histria Segundo comentrio que eu gostaria de fazer,
de Deus... no que eu nunca tenha tentado o segundo captulo da nossa conversa colhe inspi-
acreditar, eu j tentei mais de uma vez. Ainda, rao em uma proposio de um professor ameri-
recentemente, eu estava perdido no meio de uma cano, recentemente falecido, e uma proposio
tempestade de neve, eu estava congelando, no que causou certa polmica que a ideia de que,
achava o meu caminho de volta e eu sabia que como regra geral, existe uma nica resposta certa
eu iria morrer. Ento, eu me ajoelhei no cho e para os problemas jurdicos. Eu, evidentemen-
falei: Deus, se voc existe, venha me ajudar e me te, no estou tratando das situaes banais da
salva. E o religioso fala para ele: Bom, ento vida em que caiba uma ao de despejo ou em
depois disso, voc se tornou um homem crdulo, que a pretenso punitiva esteja, evidentemente,
porque, pelo que vejo, voc est vivo e bem aqui prescrita. Estou falando de situaes um pouco
do meu lado. E ele falou: Estou, mas que Deus mais complexas. E se fossem outras as circunstn-
que nada. Deus no apareceu. O que aconteceu cias, eu exploraria, com um pouco mais de pro-
que vinha passando um casal de esquims, eles fundidade, esta ideia da possibilidade de nica
me viram, me aqueceram, me mostraram o ca- resposta correta; porm, o que eu acredito ser
minho da sada e, por isso, eu estou vivo. Nem possvel afirmar que, para um intrprete, em
sinal de Deus. dado momento e lugar, existe sim uma resposta
Portanto, a primeira premissa das ideias que justa e correta, ou seja, subjetivamente possvel
eu quero sustentar aqui que as pessoas veem o falar que exista uma resposta correta, embora em
mundo de diferentes pontos de observao. E em muitas situaes no seja possvel afirmar que
muitas matrias no possvel produzir uma ver- objetivamente exista uma nica resposta correta,
dade. Em muitas matrias teremos que conviver, como no exemplo de Deus ou como no exemplo
na melhor das hipteses, com um lindo verso de da anistia que dei anteriormente. Mas a ideia po-
um poeta espanhol, Ramn de Campoamor, em sitivista tradicional de que o direito composto
que ele escreveu: En este mundo, Seor, no hay de uma moldura, que a moldura oferece diversas
verdad ni mentira. Todo tiene el color del cristal con possibilidades de soluo e que o intrprete esco-
que se mira. Portanto, muitas vezes, as coisas na lhe a que melhor lhe apraz, esta certamente no
vida tm a cor da lente pela qual se est olhan- corresponde ao meu ponto de vista.
do. E quem trafega pelo mundo do Direito tem A ideia kelseniana, a ideia do positivismo tra-
que conviver com a circunstncia de que, muitas dicional romano germnico de Kelsen, de que a
vezes, no haver uma certeza absoluta ou uma deciso judicial no seu momento final sempre
verdade plena. um ato poltico porque uma escolha dentro das
srie
Cadernos
do CEJ 17

possibilidades da moldura, com essa viso no as mesmas circunstncias de todos os preceden-


estou de acordo. A discricionariedade judicial no tes do Supremo de declinao de competncia,
sentido de livre escolha de uma possibilidade no quando o parlamentar renuncia no h nenhuma
existe. O juiz tem o dever de produzir a soluo razo para, no caso de Eduardo Azeredo, pro-
correta, a soluo justa e a soluo adequada- duzir-se uma deciso diferente, a menos que se
mente constitucional dentro da sua viso, dentro queira mudar a jurisprudncia e os precedentes
da sua prpria perspectiva. E isso muito impor- como eu mesmo propus faz-lo, mas a se muda
tante em uma discusso sobre teoria da deciso para a frente, e no para trs. Portanto, penso
judicial. H um caso que me lembro de ter lido, que faz parte desse dever de integridade respeitar
nos Estados Unidos, de um juiz que era conheci- os precedentes ou divergir fundadamente e ser
do porque no momento da deciso final jogava coerente nos prprios princpios, porque esse
uma moeda: se desse coroa ele decidia de um um dever moral do juiz e um direito subjetivo
jeito, se desse cara ele decidia de outro jeito. E da parte. Sou uma pessoa e, muito antes de ser
o Corregedor, Ministro Humberto Martins, l das juiz, sou avesso s subjetividades em geral.
paragens anglo-saxes foi at o juiz e determinou O Brasil no um pas que convive bem com
que ele parasse com aquela histria de jogar a a subjetividade. Onde existe uma deciso subje-
moeda. Ele, ento, cumprindo obedientemente a tiva no Brasil eu dizia isso quando era advoga-
deciso, passou a julgar de acordo com a sua pr- do , do seu amigo de infncia ao presidente do
pria convico. Conta a histria que um tempo Tribunal, algum tem um depoimento para dar.
depois o Corregedor voltou e pediu ao juiz que Portanto, a objetividade a segurana.
por favor voltasse a decidir
jogando com a moeda, por-
que daquela forma ele esta-
va acertando pelo menos a
[...] um juiz tem deveres de integridade no sentido de que ele
metade das decises. tem que respeitar o sistema jurdico, tem que ter ateno aos
Pois bem, a concluso precedentes quando decide.
desse nosso tpico sobre se
existe ou no uma nica res-
posta correta para um problema jurdico nos ca- Sou professor da UERJ e, quando o programa
sos difceis, e sobre eles falaremos, : como uma de ps-graduao da UERJ comeou a ficar con-
regra geral, no existe objetivamente uma nica corrido, sugeri e prevaleceu depois a no iden-
resposta correta; mas, para um intrprete, existe tificao das provas, porque acaba o pedido,
uma nica resposta correta, ele no escolhe li- uma libertao. Voc poder fazer o que correto,
vremente e mais que isso: um juiz tem deveres como todos ns devemos fazer, sem ter que expli-
de integridade no sentido de que ele tem que car, dizer; simplesmente fazer. Mesmo depois que
respeitar o sistema jurdico, tem que ter ateno cheguei ao Supremo, no consegui entender por
aos precedentes quando decide. Ele pode at di- que, no processo tal, houve desmembramento e
vergir, mas no pode ignorar e, de parte disso, por que, no processo qual, no houve desmem-
alm do dever de integridade, o juiz tem o dever bramento; temos que ter um critrio e, portanto,
de coerncia, ou seja, as premissas e postulados a minha proposta : chegou, quem no tem foro
que ele estabelece vinculam-se a ele nas decises por prerrogativa de funo desmembra imediata-
futuras que ele ir produzir, porque este um di- mente, sem nenhum grau de subjetividade.
reito subjetivo da parte e dos advogados: ter um Embora haja uma crena brasileira de que
juiz isonmico, e no um juiz que escolhe o resul- bom ter esses pequenos poderes, acho um hor-
tado de acordo com qualquer outro critrio que ror t-los. Bom possuir critrios objetivos. No
no seja o de filiar-se a determinados princpios. caso de renncia de parlamentar tambm propus
Para citar um exemplo concreto, presentes um critrio objetivo. Pode ser momento de re-
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
18

cebimento da denncia e depois no se poder que, no modelo tradicional de interpretao ju-


mais renunciar; ser ineficaz; poder ser o final rdica que no morreu, apenas no suficiente,
da instruo ou a qualquer momento, a nica havia uma papel especfico reservado para a nor-
coisa ruim ser caso a caso, porque a vem a dis- ma; um papel especfico e reservado para os fatos
cricionariedade, a subjetividade, a incapacidade e um papel especfico e reservado para o juiz.
de explicar sociedade por que em determinado A norma trazia, em si, a soluo que o cons-
caso foi feito de uma maneira e em outro caso, tituinte ou o legislador havia concebido abstra-
de outra maneira. tamente para resolver os problemas. Os fatos
De modo que, ao falar sobre teoria da deci- existiam para serem subsumidos naquela norma,
so judicial, outra ideia que me ocorre que, no para que se produzisse o silogismo que produzia
Brasil, por muitas circunstncias, sempre que for a deciso judicial. A norma era a premissa maior;
possvel ter um critrio objetivo, melhor do que os fatos, a premissa menor; e a sentena era a con-
deixar discricionariedade subjetiva. A verda- cluso. E o juiz, ainda no modelo tradicional, era o
de no tem dono. Subjetivamente existe sempre profissional que desempenhava uma funo tcni-
uma resposta correta, e o ideal minimizar a dis- ca de conhecimento; revelar, no caso concreto, a
cricionariedade do juiz. soluo que estava pr-pronta na norma jurdica.
Pois, meus queridos ami-
gos, para o bem e para o mal,
[...] trs mudanas de paradigma que projetaram o Judicirio esse tempo passou. claro
e alteraram [...] o papel do juiz: superao do formalismo que muitas situaes ainda
jurdico, advento de uma cultura ps-positivista e passagem da podem ser resolvidas pelo m-
Constituio para o centro do sistema jurdico. todo tradicional, mas no na
interpretao constitucional
em geral e muito menos na
Eu comento algumas mudanas ocorridas no interpretao de casos difceis. H trs grandes
Direito contemporneo, no mundo em geral e mudanas de paradigma que revolucionaram o
no Brasil, em particular, que mudaram o modo Direito contemporneo e o modo como o pen-
como se pensa e se pratica o Direito e, de certa samos e o praticamos, mesmo que no tenhamos
forma, aumentaram, potencializaram a subjeti- nos dado conta.
vidade judicial, a discricionariedade judicial se A primeira mudana de paradigma foi a supe-
quiserem usar esse termo mas sempre lembran- rao do formalismo jurdico. A ideia de que a lei,
do que discricionariedade judicial no significa a norma jurdica traz em si uma justia imanente
o mesmo que discricionariedade administrativa, lei como expresso da razo. Essa era uma pre-
que livre escolha entre alternativas legtimas. missa filosfica, e talvez ideolgica, com a qual
Penso que o juiz no tem livre escolha. Ele tem convivemos ao longo de boa parte do sculo XX.
dever de produzir a soluo correta, justa e cons- E, nesse ambiente em que a lei era a expresso
titucionalmente adequada para o caso concreto. da justia, o juiz no desempenhava nenhuma
At recentemente, em geral e no Brasil em funo criadora do Direito. Pois hoje sabemos
particular, era possvel falar de um universo tradi- que a lei , com frequncia, a expresso do in-
cional da interpretao jurdica. Um universo que teresse que se tornou dominante em determina-
era, e de certa forma ainda , caracterizado pelo do momento e lugar. Sabemos que, para muitos
formalismo jurdico, pelo positivismo jurdico e problemas jurdicos, a soluo no se encontra
pelo legalismo, pois o formalismo, o positivismo plenamente pronta na lei; portanto, o formalismo
e o legalismo entraram em crise nas ltimas duas jurdico sucumbe modernidade.
ou trs dcadas do sculo passado, particular- A segunda grande mudana de paradigma foi
mente no Brasil, um fenmeno que em outras o advento de uma cultura ps-positivista. O posi-
partes do mundo j havia acontecido antes. tivismo jurdico fazia com que o Direto coubesse
srie
Cadernos
do CEJ 19

integralmente dentro das normas jurdicas. Mas, processo contnuo e crescente de publicizao.
neste universo em que a soluo para os proble- Primeiro, pela introduo de normas de ordem
mas muitas vezes no se encontra integralmente pblica em reas como locao, direito do traba-
nas normas jurdicas, o juiz precisa ir procur-la lho, direito de famlia j existia, mas progressiva-
em outro lugar, e nesse ambiente que o Direito mente essa publicizao vai se aproximando do
se aproxima da filosofia moral, que a teoria da sculo XX com uma constitucionalizao ampla
justia, em que o juiz se aproxima da filosofia do Direito e, portanto, o Direito passa a ser lido
poltica, que a sua legitimidade democrtica e luz da Constituio. Esse fenmeno da constitu-
o seu dever de realizar os fins pblicos previstos cionalizao do Direito no significa propriamen-
constitucionalmente. te a vinda de normas do Direito infraconstitucio-
Portanto, a separao por inciso profunda nal para a Constituio, mas a leitura do Direito
que o positivismo jurdico fazia entre o Direito e Civil, do Direito Penal, do Direito Processual
a Filosofia, entre o Direito e os outros domnios luz da Constituio, sob a lente da Constituio.
do conhecimento, no mais pode subsistir por- Essa foi uma revoluo profunda que ocorreu
que o juiz j no consegue resolver os problemas no mundo em geral que tem no mundo romano-
na crena de que as frmulas jurdicas fossem -germnico como marco uma deciso clebre do
suficientes, pois era uma crena, nem era uma Tribunal Constitucional Federal alemo de 1958,
verdade. Quando a Suprema Corte americana conhecida como o Caso Lth, que defendeu, pela
invalidava toda a legislao de proteo social, primeira vez, essa leitura constitucional do Direito
invocando a clusula constitucional da liberda- em geral e, naquele caso concreto, paralisou a
de de contratar, esse era um rtulo jurdico que incidncia de uma norma especfica do Cdigo
encobria uma opo claramente ideolgica. Era: Civil alemo em nome da liberdade de expresso.
eu sou um defensor do liberalismo e contrrio Portanto, essas foram as trs mudanas de pa-
legislao de proteo social, mesmo que votada radigma que projetaram o Judicirio e alteraram,
pelo Congresso. em grande medida, o papel do juiz: superao
Portanto, o discurso formalista e o discurso po- do formalismo jurdico, advento de uma cultura
sitivista muitas vezes puramente encobriam uma ps-positivista e passagem da Constituio para
escolha que j estava previamente feita pelo juiz, o centro do sistema jurdico.
s que encoberta; de modo que o ps-positivismo Num ambiente qualificado como este, eu cer-
no minimiza o papel da norma, no minimiza o tamente no disse nenhuma novidade, embora
papel da lei escrita, mas reaproxima a interpre- talvez possa ter arrumado as ideias de uma forma
tao da lei, da teoria, da justia e traz, para o como eu as penso, mas na vida sempre bom
centro do sistema jurdico, os direitos fundamen- pavimentarmos os conceitos essenciais para no
tais e no vou me aprofundar nessa discusso. haver erro.
Por fim, a terceira grande mudana de pa- At o Hino Nacional adorei, pois havia um te-
radigma foi a passagem da Constituio para o leprompter com a letra, o que poupa os cidados
centro do sistema jurdico. O sculo XX assistiu que esto na mesa de qualquer tipo de constran-
a uma ampla publicizao do Direito. Todas as gimento, mas cada um na vida carrega as suas
categorias tradicionais do Direito que vinham do dificuldades.
sculo XIX e que pavimentaram boa parte da tra- Lembro-me de uma histria quem do Rio
jetria do sculo XX vinham do Direito Privado, de Janeiro pode j ter ouvido que era con-
de Savigny, de Ihering. O sculo XIX comea com tada por um desembargador estadual do Rio
o Cdigo Civil napolenico, de 1804, e termina de Janeiro Nagib Slaibi, tambm professor de
com o BGB, o Cdigo Civil alemo, de 1900, o Direito Constitucional, que contava que, em uma
sculo do Direito Privado. Os protagonistas do Cmara do Tribunal de Justia do Rio, havia um
Direito eram o proprietrio e o contratante. desembargador que sempre que ia votar, abria
Ao longo do sculo XX, o Direito passa por um uma gaveta e olhava um papelucho, fechava a
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
20

gaveta e a trancava. Chegava outro caso impor- para termos um exemplo, at a Constituio de
tante, ele abria a gaveta, olhava o que estava 1988, havia uma forma de se constituir famlia
escrito, trancava. Trs, dezenas de vezes ele fazia legtima: pelo casamento; agora, existe famlia
isso. Esse pobre homem morreu ainda no exer- legtima pela unio estvel e existem as famlias
ccio da judicatura e os seus colegas de Cmara, monoparentais. O Supremo reconheceu a fam-
probos e ntegros como eram, no resistiram, no lia constituda por unies homoafetivas e existe
entanto, tentao voaram na gaveta, arromba- a famlia do casamento que no proibido ser
ram-na e pegaram o papelucho para ver o que convencional; portanto, o casamento continua
dizia o papelucho. E l dizia assim: ex tunc: para a ser uma instituio vigente, difceis no so os
frente, ex nunc: para trs. Cada um, na vida, sabe primeiros trinta anos, mas depois vamos nos ajus-
as dificuldades que carrega; portanto, sempre tando. De modo que, onde havia unidade, agora
bom assentarmos as ideias essenciais. existe uma pluralidade.
Essas transformaes que acabo de descrever Assim ficou a vida. Quem acompanhou um
produzem um impacto sobre a interpretao jur- caso envolvendo o cantor Roberto Carlos e um
dica em geral e sobre a interpretao constitucio- jornalista que escreveu uma biografia sobre a
nal, em particular, at porque desnecessrio que eu trajetria dele, verificou uma situao em que o
sublinhe que a vida foi ficando progressivamente cantor foi a juzo para dizer: eu no quero que
mais complexa, mais rica, mais plural; mas o mun- publique a minha biografia, porque a minha
do, hoje, muito mais complicado do que era h imagem, a minha privacidade, a histria da
dez anos, h vinte ou trinta anos. Para quem ger- minha vida e no quero que conte. E o jorna-
manfilo, h um caso relativamente recente do lista diz: Espera a! a minha liberdade de ex-
Tribunal Constitucional alemo, em que um cida- presso e o direito de informao do pblico.
do nascido do sexo masculino se considerava, no Portanto, temos um litgio em que os dois lados
entanto, um transexual, uma alma feminina e esse invocam normas constitucionais que esto v-
cidado, nascido do sexo masculino, mas psiquica- lidas e em vigor. De modo que o mtodo tradi-
mente uma mulher, no entanto, no corpo de um cional de soluo dos problemas jurdicos, que
homem, apaixona-se por uma mulher. Ento, ele, subsuno dos fatos norma, simplesmente
um homem fisicamente, mas uma mulher psicolo- no serve para essa situao porque existe uma
gicamente, apaixona-se por uma mulher e ambos pluralidade de normas divergentes postulando
desejam celebrar um casamento entre pessoas do incidncia nesse caso. Portanto, as tcnicas tra-
mesmo sexo. Vo, ento, ao registro civil e o oficial dicionais de interpretao e deciso, evidente-
olha para um e olha para o outro e diz: mas o senhor mente, tornaram-se insuficientes.
um homem e ela uma mulher. E respondem: Pois bem, para lidar com esses fatos novos des-
No! Na verdade, eu sou uma mulher, no sou se mundo mais complexo, mais plural e s ve-
um homem. Mas a minha poro mulher lsbica zes um pouco esquisito, o Direito Constitucional
e apaixonou-se por esta mulher. Portanto, ns que- concebeu novas categorias tericas que povoam,
remos fazer um casamento entre pessoas do mesmo hoje, a atuao dos juzes e dos tribunais, como
sexo. E o oficial, compreensivamente estarrecido, a normatividade dos princpios. Quem abriu a
negou o pedido. Sei que o caso percorreu todas Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que mudou
as instncias e chegou ao Tribunal Constitucional de nome, agora se chama Lei de Introduo s
Federal alemo, que permitiu que fosse feito um Normas do Direito Brasileiro vai encontrar o dis-
casamento entre pessoas do mesmo sexo. positivo que diz: quando a lei for omissa, o juiz
Apenas estou referindo ao fato de que essa decidir o caso de acordo com a analogia, os
histria no teria acontecido h trinta anos, h costumes e os princpios gerais do Direito.
vinte, talvez no teria acontecido h dez anos. A Os princpios gerais do Direito eram a terceira
vida ficou mais interessante, mais plural e mais fonte subsidiria do Direito. Hoje em dia, como
complicada, compreensivelmente. No Brasil, regra geral, interpreta-se o Direito a partir dos
srie
Cadernos
do CEJ 21

princpios, no nesse panprincipiologismo criti- a regra que o legislador ou o constituinte criou.


cvel, mas no se interpreta uma regra jurdica Se ele coparticipante do processo de criao,
contrariando um princpio, interpreta-se uma re- tem que demonstrar a trajetria intelectual que
gra jurdica concretizando-se um princpio. percorreu e por que aquela soluo que produziu
De modo que h o reconhecimento de que os constitucionalmente adequada e convencer o
princpios so normas e normas vinculantes. auditrio, ao qual a sua deciso se destina, que
E, ao contrrio de normas programticas, isso aquela era a melhor soluo. O auditrio do juiz
uma relativa novidade, como uma relativa de primeiro grau o seu tribunal, o auditrio
novidade a existncia de colises de direitos fun- do tribunal, numa questo constitucional, o
damentais, como uma relativa novidade a uti- Supremo Tribunal Federal, e o Supremo Tribunal
lizao da ponderao como uma tcnica pos- Federal no o auditrio de si prprio porque
svel para resolver as colises de direitos, como tem que ter uma necessria interlocuo com a
a reabilitao da argumentao jurdica como sociedade e ser capaz de demonstrar a ela por
uma necessidade da funo judicial, sobretudo que tal interpretao constitucional a mais ade-
nos casos em que o juiz desempenha uma fun- quada para o caso.
o criadora. De modo
que o Direito, nos ltimos
vinte anos no Brasil, talvez [...] o Supremo Tribunal Federal no o auditrio de si
menos, incorporou muitas prprio porque tem que ter uma necessria interlocuo
categorias que so relati- com a sociedade e ser capaz de demonstrar a ela por que tal
vamente novas, que no interpretao constitucional a mais adequada para o caso.
eram ensinadas na facul-
dade quando a maioria de
ns estava nos bancos escolares. Portanto, a vida ficou mais complicada e
Nesse ambiente, a norma lembram-se que eu o Direito perdeu muito da objetividade (falsa)
falei do papel da norma dos fatos e do intrpre- com a qual ele sara do sculo XX: a crena na
te j no traz mais em si plenamente a soluo objetividade plena do Direito e na neutralidade
para os problemas. s vezes, ela traz apenas um do intrprete. Infelizmente, essas categorias no
incio de soluo, um princpio, um conceito ju- existem plenamente, embora continuem a existir
rdico indeterminado. Os fatos no ficam mais desejavelmente.
esperando para serem subsumidos na norma; eles nesse universo que se situa o nosso captulo
passam a fazer parte da normatividade, a ideia de seguinte, que diz respeito aos casos difceis, em
norma para ser associada conjugao do relato contraposio, por certo, ideia de casos fceis.
abstrato do texto com a realidade concreta. E Casos fceis so aqueles para os quais existe uma
o juiz, que tinha que decidir o caso do cantor soluo pr-pronta na norma jurdica. A vida po-
Roberto Carlos, ningum poder dizer que ele dia ser sempre assim, aos 70 anos, o servidor p-
no estaria ali sendo um coparticipante do pro- blico passa para a inatividade compulsoriamente.
cesso de criao do direito porque simplesmente Se o queridssimo Ministro Arnaldo Esteves im-
no havia uma regra pronta para ele aplicar. Ele petrar um mandado de segurana quando com-
tem que dizer por qual razo vai privilegiar o di- pletar 70 anos e disser: Eu continuo lcido, con-
reito de privacidade naquele caso, ou por qual tinuo sendo um grande juiz, no tem nenhuma
razo vai prestigiar a liberdade de expresso na- razo para eu me aposentar, portanto, eu tenho
quele caso, e dar os seus fundamentos. o direito lquido e certo de continuar abrilhan-
E por isto que a argumentao jurdica se tando este tribunal, infelizmente, o julgador no
tornou importante: porque a funo judicial j poder acolher o pedido dele porque a norma
no estar legitimada apenas na regra tradicional constitucional inequvoca: aos 70 anos ele pas-
de separao dos poderes, em que o juiz aplica sa inatividade. Se o ex-Presidente Lus Incio
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
22

Lula da Silva houvesse pretendido registrar sua do seu gabinete de trabalho. E ele respondeu:
candidatura para um terceiro pleito presidencial, que dizem que d sorte mesmo para quem no
a Justia Eleitoral no teria nenhuma dificulda- acredita. Portanto, se o Niels Bohr achava isso,
de, jurdica pelo menos, de indeferir o pedido na cultivo essa minha outra superstio.
medida em que a Constituio clarssima ao s Os casos difceis surgem muitas vezes por for-
admitir uma reeleio. a da ambiguidade da linguagem, s vezes h
Portanto, existem casos fceis nessa vida, gra- dificuldades de saber o que tributo, o que
as a Deus, mas no deles que vamos cuidar servidor pblico, o que relevncia e urgncia,
aqui. Vamos cuidar dos casos difceis, que so os interesse social, ou, em homenagem ao meu
casos para os quais no h uma soluo pr-pron- querido Herman Benjamin, impacto ambiental.
ta. Quais so esses casos? Procurei sistematiz-los Muitas vezes esses conceitos jurdicos indetermi-
em trs grandes categorias. Preciso confessar a nados geram uma dificuldade e impem ao juiz
todos que eu divido tudo em trs categorias, uma concretizao do seu sentido no caso con-
uma superstio que eu carrego pela vida desde creto. Calamidade pblica, para fins de dispensa
que eu estudei Direito Tributrio e aprendemos de licitao, por exemplo, pode, muitas vezes, ser
que havia trs espcies de tributo: imposto, taxa um conceito extremamente complexo, para no
e contribuio de melhoria. E vivamos felizes e mencionar princpios como dignidade da pessoa
em paz, at que um dia algum disse que emprs- humana, a ideia de justia, a prpria razoabilida-
timo compulsrio tambm tributo. Romperam de, moralidade e eficincia.
a barreira dos trs. Nunca mais houve consenso Portanto, a concretizao de certos termos
sobre a classificao dos tributos porque vieram vagos ou ambguos pode gerar casos difceis, no
as contribuies sociais, e alguns classificam sentido de que nos extremos muito fcil saber se
como imposto, taxa, emprstimo compulsrio e h ou no calamidade pblica. Mas h uma rea
contribuies, dentro das contribuies colocam cinzenta que pode gerar problemas; a linguagem
contribuies de melhoria e as demais contribui- gera problemas em geral. H um exemplo que
es. S que as demais contribuies no tm gosto de citar, um pouco chulo, mas muito
nada a ver com a contribuio de melhoria, ou emblemtico. Sou de Vassouras, uma cidade no
seja, nunca mais houve consenso e acredito que interior do estado do Rio de Janeiro, tinha uma
porque romperam a barreira dos trs. barbearia e, em uma ocasio, colocaram uma
tabuleta de publicidade, ce-
dendo aos tempos modernos,
O que significa direito vida? Ou o que significa dignidade da pessoa que dizia: Corto cabelo e
humana? Ou o que significa liberdade religiosa? E, evidentemente, pinto. E a a freguesia, pelas
surgiro casos difceis no sentido de que no vai haver uma soluo dvidas, no frequentava o
pr-pronta, vai ter que ser construda argumentativamente. estabelecimento at que uma
alma caridosa, um literato da
cidade, orientou o seu Pedro,
De modo que eu conservo essa superstio o barbeiro, e a tabuleta passou a dizer: Corto e
e se algum disser: Esse sujeito um professor pinto cabelo; ele viu renascer a clientela e a vida
de Direito Constitucional, cultivando esse tipo voltou a ficar normal. A linguagem um proble-
de bobagem, eu gosto de citar o ganhador do ma na vida em geral, e no Direito em particular.
Prmio Nobel de Fsica, o fsico quntico cha- A segunda causa desses casos difceis mais
mado Niels Bohr, um dinamarqus. Na porta do complexa: a existncia na sociedade de desa-
gabinete de trabalho dele tinha uma ferradura e cordos morais razoveis. Pessoas esclarecidas e
algum perguntou por que ele, um cientista, um bem intencionadas pensam muitas vezes de ma-
agnstico, um homem que defendia a racionali- neira radicalmente diferente acerca das mesmas
dade plena na vida, tinha uma ferradura na porta questes. Questes como: eutansia, suicdio as-
srie
Cadernos
do CEJ 23

sistido, transfuso de sangue para pessoas que o, que, no modo como eu trabalho, significa
professem a religio Testemunha de Jeov. Essas identificar quais regras, quais normas postulam
questes, no sei se chegam ao STJ, mas estou incidncia, quais so as solues possveis e fazer
falando de coisas que j cruzaram o meu cami- as concesses recprocas para produzir a solu-
nho como advogado. O prprio hospital da UERJ o constitucionalmente adequada, preservando
tinha uma consulta para saber se podia ou no o mximo de cada norma ou, em certos casos,
fazer transfuso de sangue compulsria em pes- fazendo uma escolha, porque envolve sacrificar a
soas que no queriam aceitar a transfuso de san- incidncia de uma norma em um caso concreto.
gue. Descriminalizao de drogas leves. Portanto, A ponderao, muitas vezes, envolve esco-
existem matrias em que pessoas esclarecidas e lhas. No escolhas discricionrias. De novo, o juiz
bem intencionadas pensam diferentemente e vo tem que demonstrar por que aquela a soluo
interpretar de maneira diferente. correta, justa e constitucionalmente adequada
O que significa direito vida? Ou o que sig- na sua viso, informada pela integridade e pela
nifica dignidade da pessoa humana? Ou o que coerncia. Mas envolver escolhas e, em muitos
significa liberdade religiosa? E, evidentemente, casos, envolver escolhas trgicas. E todos os ju
surgiro casos difceis no sentido de que no vai zes que lidam com postulaes de tratamentos
haver uma soluo pr-pronta, vai ter que ser mdicos ou postulaes que envolvam entrega
construda argumentativamente. Sem mencionar de medicamentos carssimos lidam com escolhas
as circunstncias das colises de normas jurdi- trgicas, porque est decidindo.
cas. Quem acompanhou o debate que existe so- A ponderao a no o direito vida de um
bre a construo de duas usinas hidreltricas na com princpios oramentrios; frequentemente
Amaznia, acompanhou um debate sobre duas o direito vida com direito vida essa a pon-
normas constitucionais: uma que diz que o desen- derao que se est fazendo, a escolha de quem
volvimento nacional em geral e o desenvolvimen- vai viver e de quem vai morrer, tipicamente uma
to regional so fins da Repblica Brasileira, o que escolha trgica. Escolha trgica, um pouco mais
envolve aumentar a matriz energtica, e o que bem-humorada que eu uso para exemplificar a
diz que a proteo do meio ambiente e, conse- ponderao, a histria contada por um conhe-
quentemente, das comunidades que vivem ali s cido meu, passa-se em Minas, o sujeito comprou
margens daquelas regies que seriam alagadas, um Opala (a histria velha), de no sei quantos
tambm so protegidas constitucionalmente. De cilindros, que era o melhor carro da poca, colo-
novo, uma situao de coliso de direitos funda- cou o Opala na estrada de Alfenas, deu o mximo
mentais, em que no h uma soluo pr-pronta. da velocidade do Opala, subiu uma colina, quan-
Um caso interessante no Rio, o caso Doca do ele comeou a descer, vinha atravessando um
Street, em que o sujeito foi condenado por ho- enterro. E ele, em altssima velocidade, no tinha
micdio, cumpriu sua pena e no queria que en- como frear, pensou: Ai, meu Deus do cu, vou
cenassem na televiso um programa contando a mirar no caixo. Essa muitas vezes a ponde-
histria da vida dele. De novo: privacidade com rao. fazer a escolha menos trgica diante do
liberdade de expresso e a questo de saber se quadro que se apresenta.
ele tem direito ao esquecimento ou a questo de Aqui chego ao captulo final, para alvio de
saber se crime pode ser tratado como um fato da todos. Nesse contexto, em que houve aquelas
vida privada. Duas vises de mundos diferentes mudanas de paradigma que eu descrevi, e sur-
novamente para as quais o juiz no pode, como gem esses casos difceis e todas as novas catego-
dizia meu querido mestre Jos Carlos Barbosa rias de interpretao, como normatividade dos
Moreira, julgar a lide empatada e condenar o es- princpios, colises, ponderao e reabilitao
crivo nas custas. Portanto, ele ter que construir da argumentao jurdica, ns vivemos no Brasil,
argumentativamente uma soluo, o que, muitas particularmente, embora seja um fenmeno mun-
vezes, ter de fazer por meio de uma pondera- dial, mas particularmente acentuado no Brasil,
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
24

um fenmeno amplo de judicializao da vida e O primeiro caso em que eu fui advogado pe-
das relaes polticas em geral. rante o Supremo Tribunal Federal foi a questo
E, aqui, uma qualificao judicializao sig- das unies homoafetivas. Nesse caso, como se
nifica uma transferncia de poder poltico das ins- sabe, havia um vcuo normativo, no havia nor-
tncias tradicionais, o Legislativo e o Executivo, ma jurdica cuidando das unies homoafetivas.
que so eleitos, para o Poder Judicirio, cujos Mas, a homossexualidade um fato da vida, as
membros, como ns bem sabemos, no so elei- pessoas felizmente se apaixonam e, portanto, as
tos. Falei da judicializao como fenmeno mun- pessoas entravam em unies homoafetivas. E,
dial, mas no Brasil tem duas causas especficas: a portanto, o Direito tinha que dar uma soluo
primeira, uma constitucionalizao abrangente. A para esse problema.
Constituio brasileira trata do sistema tributrio, Alguns juzes tratavam as unies homoafeti-
do sistema previdencirio, da separao de pode- vas como sociedades de fato, tal como se tratava
res, de ndios, de meio ambiente, de criana e de antigamente a unio entre homem e mulher que
adolescente, de idosos e, consequentemente, uma no eram casados s os mais antigos lembraro
Constituio que trata da variedade de questes isso. E, de outro lado, alguns juzes equiparavam
que a Constituio brasileira trata, potencializa as unies homoafetivas s unies estveis con-
a judicializao, porque constitucionalizar uma vencionais. Portanto, por via de uma ao cons-
matria , de certa forma, retir-la da poltica e titucional, pediu-se ao Supremo que, em nome
traz-la para o Direito. Se h uma norma constitu- do princpio da dignidade da pessoa humana, do
cional, h uma pretenso potencialmente baseada princpio da igualdade, dentre outros, se assegu-
na Constituio que pode ser deduzida. rassem s unies homoafetivas o mesmo direito
Alm disso, temos um sistema de controle de das unies estveis convencionais.
constitucionalidade em que todos os juzes de E assim fez o Supremo Tribunal Federal, ins-
Direito e todos os tribunais interpretam e apli- tituindo um regime jurdico que no havia para
cam a Constituio. E ainda temos um sistema o tratamento dessas relaes o que fez muito
que comporta aes diretas e um longo elenco bem. O que vale na vida so os nossos afetos e as
de legitimados no art. 103 da Constituio, que pessoas devem ter o direito de colocar o seu afeto
inclui todas as confederaes sindicais e todas as onde mora com o seu desejo. Surpreendente na
entidades de classes de mbito nacional. deciso do Supremo Tribunal Federal foi a una-
De modo que, no Brasil, preciso que o in- nimidade. O Supremo, por unanimidade, equipa-
teresse seja muito chinfrim para que no se rou as unies estveis s unies homoafetivas.
consiga que algum o leve ao Supremo Tribunal bem verdade, eu estava l, ningum me contou:
Federal por ao direta ou por via de controle a linguagem corporal de uns trs votos, eu diria,
difuso. Assim, o sistema brasileiro de constitu- era de grande desconforto, mas, mesmo assim,
cionalidade e a constitucionalizao abrangente houve uma adeso posio que prevaleceu, ti-
levam a uma judicializao ampla das questes. picamente de criao judicial de um direito que
E eu devo dizer, mas isso seria motivo para um no havia sido deliberado, nem pelo constituinte,
tema para uma outra palestra, que acredito que nem pelo legislador.
a judicializao e um grau moderado de ativismo Pelo contrrio, foi preciso superar uma difi-
judicial tm servido bem ao Pas. culdade criada pelo constituinte, porque o art.
Eu escolhi para esse comentrio final do tema 226, 3, da Constituio dizia que unio estvel
da judicializao trs casos e vou ser muito bre- entre homem e mulher. Por sorte, no histrico
ve em que eu atuara como advogado perante daquele dispositivo, o dispositivo foi inserido na
o Supremo Tribunal Federal, e trs casos em que Constituio para acabar com a discriminao
atuei como juiz, um pouco para comparar como contra a mulher no casada. Portanto, e foi o
eu vi a judicializao e certo grau de ativismo argumento que sustentei, no se podia utilizar
judicial funcionarem. um dispositivo inclusivo da mulher para trat-lo
srie
Cadernos
do CEJ 25

como sendo excludente dos homossexuais, por- E o terceiro caso foi a questo do nepotismo
que nem tinha passado pela cabea do constituin- em que o CNJ editou uma norma vedando por-
te aquela questo. tanto a nomeao de parentes para cargos em
Portanto, esse foi tipicamente um caso de cria- comisso. Os Tribunais de Justia dos Estados
o do Direito, um caso polmico e um avano, desrespeitaram amplamente dizendo que s por
que s se poderia obter por via judicial, porque lei se podia criar aquela norma. A AMB, numa
em um processo poltico majoritrio isso no pas- postura louvvel, entrou com uma ao decla-
saria. E acredito que um direito fundamental ratria de constitucionalidade para declarar a
das pessoas, como disse, colocarem o seu afeto constitucionalidade da proibio (portanto, uma
onde mora o seu desejo, e no terem a sua rela- defesa institucional do Judicirio, e no fisiol-
o depreciada por isso. gica, que penso que foi muito feliz) e o Supremo
O segundo caso, ainda mais polmico e mais di- Tribunal Federal disse que no precisava de lei,
vidido, foi a questo da interrupo da gestao de porque decorria do princpio da impessoalidade
fetos anenceflicos. O Cdigo Penal s previa. O e do princpio da moralidade a proibio e que,
Cdigo Penal criminaliza o aborto (o que faz muito portanto, a resoluo do CNJ meramente decla-
mal), mas isso seria motivo para outra conversa. rava, explicitava alguma coisa que j decorria
Todos so contra o aborto, no conheo ningum de um princpio constitucional e neoconstitu-
que seja a favor do aborto eu inclusive. Portanto, cionalismo da veia, cria-se uma regra extrada
ningum acha que o aborto uma boa poltica diretamente de um princpio constitucional com
pblica de contracepo, que se deve incenti- a chancela do Supremo.
var ningum a fazer aborto;
pelo contrrio, o Estado deve
prover educao sexual, deve
[...] o sistema brasileiro de constitucionalidade e a
prover preservativos e ampa-
constitucionalizao abrangente levam a uma judicializao
ro para a mulher que quer ter
ampla das questes.
o filho, mas a criminalizao
do aborto uma lastimvel
poltica pblica altamente
discriminatria contra as mulheres pobres. No A minha experincia como juiz: Caso Donadon.
importa o que cada um tenha como convico Eu havia votado num caso precedente, porque
para si; estou falando como poltica pblica. a Constituio textualmente diz que, no caso de
E nenhum pas democrtico e desenvolvido condenao criminal, quem deve decretar a per-
do mundo criminaliza o aborto. Fechado esse pa- da do mandato a Casa Legislativa. Est dito
rntese, discutia-se a interrupo de gestao de com todas as letras na Constituio. pssimo
feto anenceflico, saber se uma mulher que faz o o tratamento da matria, mas o que est dito.
diagnstico da inviabilidade fetal no terceiro ms Portanto, votei nessa linha. Vem o Caso Donadon,
de gestao deve ser obrigada a manter aquela do qual no participei. Ele, condenado a mais de
gestao at o nono ms para, no momento do treze anos de priso em regime inicial fechado,
parto, gerar um filho que no vai ter, porque o a Cmara no decreta a perda do mandato. A
corao para de bater segundos depois e o cre- vem um mandado de segurana impetrado por
bro simplesmente no se forma. um parlamentar, sustentando que, naquele caso,
A, as duas excees ao crime de aborto no a mesa da Cmara que devia ter decretado a
Cdigo Penal eram estupro e grave risco de vida perda. Aquela no era uma questo poltica, era
para a me. O Supremo Tribunal Federal, ao admi- uma deciso puramente declaratria.
tir a interrupo da gestao no caso de feto anen- E vem esta situao (muitos aqui so ju-
ceflico, criou uma terceira exceo, no prevista, zes): a tentao de fazer o bem e, portanto, eu
criminalizao do aborto no Cdigo Penal. bem achava que era uma deciso poltica do
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
26

Congresso, mas h uma norma constitucional que contribui muito e depois so contratadas pelos
diz que o Parlamentar que ficar afastado mais de Governos eleitos. Quer dizer, um toma-l-d-c,
120 dias perde o mandato automaticamente por um sistema imoral.
declarao da mesa, e esse Parlamentar tinha que Eu nem seria contra, em tese, em qualquer
cumprir mais de dois anos em regime fechado; circunstncia participao de uma empresa no
portanto, sem possibilidade de comparecer ao debate eleitoral financiando, mas voc tem que
Congresso. Ento, havia uma sada constitucio- ter regras, o que voc no pode ter a empresa
nal: condenao em regime fechado incompa- que financiou hoje ser contratada por contrata-
tvel com a conservao do mandato e, portanto, o direta logo depois da eleio que o que
nessa hiptese, a declarao tem de ser feita pela acontece. Isso fechar os olhos para uma situao
mesa. E dei a medida cautelar. de grave imoralidade administrativa e, portanto,
Houve uma certa grita, mas iniciou-se um di a Constituio chancela esse tipo de restrio, h
logo institucional muito interessante. Primeiro: uma demanda social para isso e aqui poderamos
o Senado Federal aprovou uma emenda cons- abrir para fazer uma outra conferncia para dis-
titucional consertando essa matria (ainda no cutir o que deve ser feito quando o processo re-
passou na Cmara), de que, depois da conde- presentativo, o sistema representativo, a poltica
nao judicial transitada em julgado por deter- majoritria no capaz de atender s demandas
minados crimes, no se deve submeter a uma sociais evidentes, e saber se em certos casos o
deliberao poltica, o que bvio, e a Cmara Judicirio no se torna democraticamente mais le-
dos Deputados mudou a regra, instituiu a votao gitimado para certas transformaes que o proces-
secreta, levou a matria novamente a Plenrio e so poltico majoritrio, mas essa outra discusso.
decretou a perda do mandato. E o mandado de E o ltimo caso era um caso dos precatrios. O
segurana perdeu o objeto; final feliz para todo Supremo declarou (eu no estava l ainda) a in-
mundo. Acho que, mais do que um caso de ju- constitucionalidade da Emenda Constitucional n.
dicializao, foi um caso interessante de dilogo 62. Quem do ramo sabe que, pela primeira vez,
institucional em que as instituies interagiram. estados e municpios estavam pagando precat-
rios Unio e, com a declara-
o de inconstitucionalidade,
[...] acredito que seja importante assinalar que aquele juiz criou-se um vazio normativo
tradicional que se utilizava apenas do material jurdico, pelo que vai tornar a vida pior. O
menos nos casos difceis, uma figura historicamente Ministro Luiz Fux, Relator,
superada. props uma modulao em
cinco anos, mas nos quinze
anos da modulao proposta
O segundo caso mais polmico ainda o do na emenda se pagava o estoque, nos cinco anos
financiamento de campanha eleitoral por empre- no tem como pagar o estoque, a menos que se
sa, para o qual ainda no h uma deciso final. crie um modelo de transio.
Mas a verdade que h uma imensa (esse um Portanto, o meu voto cinco anos at porque
ambiente profissional, e no poltico, por isso es- no podia voltar atrs, j estava declarada incons-
tou me sentindo vontade de conversar sobre titucional, mas o Supremo tem que dizer o que os
esses assuntos) demanda na sociedade por uma entes devem fazer nesses cinco anos para cumprir
reforma poltica que diminua essa centralidade a Constituio e, portanto, o Supremo no pode
do dinheiro, o peso do dinheiro, essa circunstn- devolver para a sociedade alguma coisa pior que
cia que est por trs de todos os grandes escnda- recebeu e, assim, tem que estabelecer um modelo
los de corrupo do Pas. E, portanto, o Ministro de transio. Eu propus as medidas que achava
Luiz Fux era o Relator, fez um levantamento: que deviam ser de transio; o Ministro Toffoli
um universo restrito de empresas que contribui, pediu vista; mais dois ministros se manifestaram
srie
Cadernos
do CEJ 27

dizendo claramente que no papel do Supremo tas na norma, vale-se da norma, na parte em que
resolver esse problema, um papel do Congresso. ela fornece um incio de soluo. Portanto, o ma-
Mas, desde a Constituinte de 1988, o Congresso terial jurdico sempre est presente na vida de um
no resolve esse problema e, nas duas vezes em juiz. No h como tomar uma deciso a meu
que tentou, o Supremo declarou inconstitucional, ver sem reconduzi-la, em alguma medida, a uma
ento est na hora de resolvermos. norma da Constituio ou a uma norma jurdica
Mas a so diferentes concepes da vida. H infraconstitucional. O juiz no cria Direito. Dessa
juzes com boas razes que pensam que no forma, o material normativo muito importante.
papel do Judicirio resolver esse tipo de proble- Em segundo lugar, a moda agora dizer que
ma. Penso exatamente o contrrio: papel do a ideologia do juiz tambm influencia a deciso.
Judicirio resolver problemas que no esto sen- Evidentemente, que sim. Depende do que se
do resolvidos nas outras instncias, mas o interes- quer dizer como ideologia do juiz. O juiz, como
sante que, de novo, a verdade no tem dono; qualquer pessoa, tem uma ideia do que seja o
de novo no h objetivamente uma nica respos- bem, do que seja correto, do que seja justo. E,
ta correta. que existem bons argumentos para evidentemente, a realizao da justia, do bem
os dois lados. Eu fui advogado por muito tempo e do correto faz parte do universo, do cardpio
e eu seria capaz de sustentar indistintamente as de escolhas de um juiz. E um juiz tambm se situa
duas teses com bons argumentos, embora uma, num universo institucional. Portanto, as questes
evidentemente, morasse no meu corao. um institucionais fazem diferena. A separao de
pouco como a histria do arremesso de ano. Eu poderes, os limites da sua legitimidade democr-
sou capaz de defender os dois lados igualmente. tica para atuar e, por ltimo, a opinio pblica.
Deve ser porque tenho alma de advogado. Qualquer um desses trs temas, a atitude le-
Ministro Villas Bas Cuevas, uma boa hora de galista, a atitude ideolgica e a atitude institucio-
acabar. Vossa Excelncia sabe o que ter alma de nal, daria uma conferncia que, evidentemente,
advogado? Vou dar um exemplo real algum j a essa hora da noite no a faria mais. Porm,
deve ter me ouvido contar essa histria. Quando acredito que seja importante assinalar que aquele
eu vim morar em Braslia, os meus filhos eram mais juiz tradicional que se utilizava apenas do mate-
jovens e queriam fazer um passeio de barco pelo rial jurdico, pelo menos nos casos difceis, uma
Lago Parano. Portanto, eu providenciei uma lan- figura historicamente superada.
cha. Minha mulher, sabiamente, saiu do progra- E melhor que encobrir a circunstncia de que
ma. Ento, foram eu e as crianas e levamos uma o juiz leva inmeros fatores extrajurdicos em
caixa de isopor, que tinha gua, coca-cola e umas conta fazer exatamente o contrrio, explici-
duas cervejas. Ao chegarmos ao barco, apoio, a tar quais so os fatores extrajurdicos que esto
certa altura, meu p em cima da caixa de isopor sendo levados em conta.
o isopor devia ser de pssima qualidade que Dizem que George Washington produziu o
ruiu, virou fragmentos de isopor, cacos de isopor. mais breve discurso de posse na Presidncia
Volto para casa, segurando aqueles cacos de iso- dos Estados Unidos, com 130 palavras, e que
por, e falo para a minha mulher que algum havia William Harrison produziu o mais longo discur-
pisado no isopor e mostro como ele tinha ficado. so de posse na Presidncia dos Estados Unidos
Mas as mulheres tm alma de Ministrio Pblico. E, com 8.300 palavras, pronunciadas numa noi-
portanto, a pergunta dela foi automtica: Quem te muito fria e tempestuosa em Washington.
pisou? E eu respondi: Estou aqui para defender o William Harrison morreu trinta dias depois de
isopor, e no para acusar ningum. Isso ter alma uma gripe gravssima que contraiu naquela noi-
de advogado, ou seja, que lado voc escolhe estar te. Considero que essa a maldio que recai
na vida de uma maneira geral. sobre os oradores que falam alm do seu tempo.
Um ltimo comentrio que fao: esse juiz que Assim, quero agradecer, comovido, a presena
decide questes que no tm respostas pr-pron- de todos e despedir-me.
Luciano Benetti Timm, Sidnei Beneti, Bruno Salama e Jos Reinaldo de Lima Lopes

Anlise Econmica do Direito nas Decises Judiciais

SIDNEI BENETI
Ministro do Superior Tribunal de Justia


Cumprimento o Ministro Villas Bas Cueva, que coordena este seminrio, professores pre-
sentes, eminentes conferencistas deste primeiro painel. uma satisfao muito grande estar designado
para dirigir esta parte dos trabalhos. Quero agradecer muito a confiana que me foi depositada em
me convocarem para esta apresentao.
O painel diz respeito Anlise econmica do Direito nas decises judiciais. Temos trs expositores
que trataro desse tema os eminentes professores Bruno Salama, Luciano Benetti Timm e Jos
Reinaldo Lima Lopes.
O professor Bruno Salama, nome mais que conhecido dos interessados nesta rea, um eminente pro-
fessor da Fundao Getlio Vargas de So Paulo. Dirige o Centro de Direito e Governana Econmica;
tambm membro do Corpo de Apelaes do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional;
tem uma formao universitria aprimorada e ressaltam algumas atividades realizadas; Mestre e Doutor de
Berkeley, School of Law, nos Estados Unidos, e tambm da Universidade de So Paulo; professor honor-
rio na Universidade de San Martin, no Peru; e, antes de entrar para a carreira acadmica, desempenhou
uma importante atividade no direito corporativo, na Sullivan & Cromwell, em Nova Iorque, e tambm
em Pinheiro Neto Advogados, em So Paulo.
Peo licena para dizer ao eminente professor que a referncia ao seu nome veio a mim muito antes de
conhec-lo, por intermdio de filha minha, que tambm trabalha nesse mesmo escritrio de advocacia.
Tambm um pesquisador importante na rea bancria, corporativa e econmica, sobretudo no
direito do desenvolvimento. H uma enorme srie de publicaes e de atividades docentes, palestras,
conferncias, cursos realizados. Estamos, portanto, diante de um dos grandes nomes da rea do Direito,
da Economia e da rea corporativa.
srie
Cadernos
do CEJ 29

de uma discusso de custo e, portanto, do que


eficiente ou do que ineficiente. E essas di-
ferenas de mtodo nos pem, portanto, um
diagnstico que podemos chamar de diagns-
tico senso comum ou diagnstico ponto de
partida, que justamente o diagnstico da
impossibilidade da combinao dos dois dis-
cursos ou dos dois pensares. Talvez, ento, o
jurista e o magistrado falem de Direito; o eco-
nomista fale de Economia. Ser mesmo?
Hoje, apresento-lhes, aqui, argumentos que
desconstroem essa separao rgida entre o
BRUNO SALAMA Direito e a Economia. E a fim de tornar mi-
Professor da Fundao Getlio Vargas-SP nha apresentao o mais inteligvel possvel,
resumirei tudo o que direi aqui em trs frases,
que so, na realidade, os trs pontos ou as trs


proposies que lhes trago esta manh.
Em primeiro lugar, gostaria de agra- Proposio n. 1: O argumento econmico
decer a gentilssima introduo do Senhor pode ser til para melhor interpretar e aplicar
Ministro Sidnei Beneti, o convite que me foi fei- o direito;
to pelo eminente Ministro Villas Bas Cueva; e Proposio n. 2: O argumento econmico j
gostaria de saudar os professores Jos Reinaldo existe nas decises judiciais;
Lima Lopes, Celso Campilongo, Luciano Timm Proposio n. 3: O aumento no uso do ar-
e os demais presentes. gumento econmico em juzo no Brasil no
O ttulo da minha palestra O argumento um modismo nem uma ideia fora de lugar, mas
econmico nas decises judiciais. E quando se uma decorrncia da estrutura jurdico-poltica
fala em argumento econmico e decises ju- do nosso Pas, aps 1988.
diciais, desde logo, vemo-nos diante do que O restante da minha apresentao se resume
parece ser uma contradio, ou uma impos- ao detalhamento dessas trs proposies, ao
sibilidade. E essa impossibilidade decorre que se seguir uma breve concluso. Tentarei
das diferenas de mtodo entre o Direito e fazer isso o mais brevemente possvel; alis,
a Economia. Enquanto o Direito exclusiva- convm ligar o cronmetro para que eu possa
mente verbal, a Economia verbal e mate- me ater ao que pretendo fazer.
mtica. Enquanto o procedimento da anlise Comeando, a primeira proposio: o argu-
jurdica marcadamente hermenutico, o mento econmico pode ser til para melhor
procedimento da anlise econmica forte- interpretar e aplicar o Direito. Ora, na realida-
mente emprico. Enquanto a aspirao ltima de, aqui h dois conceitos: primeiro, o prprio
do Direito a Justia; a aspirao ltima da conceito de argumento econmico, porque
Economia a cincia. preciso definir do que estou falando; e em se-
Finalmente, e mais importante que tudo, gundo lugar, explicar como esse argumento
enquanto uma crtica jurdica se d a partir til para melhor aplicar e interpretar o Direito.
da legalidade, uma crtica econmica se d a Comecemos pela definio do que seja o
partir do custo. Isto , o jurista trabalha prin- argumento econmico. Vamos iniciar pelo que
cipalmente a partir do mandamento, para bus- no . O argumento econmico, tal qual eu o
car identificar o que est obrigado, o que est concebo, no apenas o reconhecimento de
permitido e o que est proibido. O economista, que certas evolues legais foram, em parte,
por sua vez, trabalha marcadamente a partir influenciadas por consideraes econmicas.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
30

Isso seria incontroverso, seria trivial. Fala-se Vou citar s uma: o autocontrato. A lei diz
em necessidades econmicas que movem o que o autocontrato aquele em que a mes-
Direito j h muito tempo. Cito um exemplo ma pessoa atua com dois chapus diferentes
para os comercialistas: o surgimento da em- (por exemplo, procurador e parte em nome
presa de responsabilidade limitada. Todos os prprio). O Cdigo Civil determina que, no
comercialistas de cem anos atrs e um pouco autocontrato, estamos diante de um negcio
mais, quando defenderam a criao de uma jurdico anulvel. Ora, por que o Cdigo Civil
sociedade de responsabilidade limitada, que estabelece que estamos diante de um negcio
foi feita a partir do decreto de 1919, diziam que jurdico anulvel? Porque pode haver conflito
aquele movimento legislativo refletia necessi- de interesses e abuso de direito.
dades econmicas. A economia trata desse tipo de problema
com outro nome, com uma
concepo um pouco di-
[...] o argumento econmico em juzo apropriao explcita ferente, mas que chega ao
[...] de lies da economia, especialmente da microeconomia, mesmo lugar. Para um eco-
como instrumento para melhor aplicar os mandamentos nomista, esses problemas
contidos nas regras ou princpios jurdicos. de conflito de interesses
poderiam ser problemas de
principal-agente. Mas o
Mas o fato de uma regra jurdica ou de um fato que o problema do conflito de interesses
instituto jurdico ser inspirado por considera- (que posto na teoria econmica) est refle-
es econmicas no significa que juzes, ad- tido em muitas regras jurdicas, e, como dito,
vogados e promotores utilizaro argumento em uma infinidade delas.
econmico; embora possam faz-lo. Cito como O mesmo se pode dizer de construes da
exemplo uma deciso recente do Supremo dogmtica jurdica. Por exemplo: a doutrina de
Tribunal Federal que, ao admitir a constitu- que h um dever de mitigar o prprio dano.
cionalidade da nossa lei de arbitragem, aduz Esse um dever que se relacionaria ao princ-
na deciso que essa constitucionalidade re- pio da boa-f, previsto no art. 422 do Cdigo
forada tambm pela ideia de que fortalecer o Civil. Por que haveria um dever de mitigar o
instituto de arbitragem no Brasil seria necess- dano? Quem causa o dano pode estar em uma
rio para o ambiente de negcios. posio superior para mitigar o valor da perda.
Eu ento reitero: o reconhecimento de que O economista dir: essa mitigao do dano por
certas evolues legais foram influenciadas por quem pode faz-lo a menores custos eficien-
consideraes econmicas trivial. Mas o que te. O jurista dir: a mitigao do dano decorre
estou chamando de argumento econmico no da boa-f.
bem isso. O que estou querendo dizer? Que o ar-
Tampouco estou falando do reconhecimen- gumento econmico em juzo no se limita
to de que muitas regras jurdicas pressupem apenas ao reconhecimento de que os indi-
que os indivduos podem agir oportunistica- vduos podem agir tal qual prev o modelo
mente (ou maximizando os seus interesses ou de comportamento econmico, porque esse
adotando o modelo de homo-economicus o comportamento autointeressado j est pro-
que seria parecido, embora, a rigor, diferente). fusamente refletido nas regras jurdicas e na
Por qu? Porque em muitos casos esse modelo doutrina jurdica.
comportamental com o qual trabalha a eco- H uma terceira coisa, que no estou cha-
nomia, o modelo do indivduo que maximiza mando de argumento econmico em juzo.
os seus interesses, j est embutido nas regras Essa a perigosa ideia de que o Direito deve
jurdicas, em uma infinidade delas. ser apenas eficiente. Tenho escrito bastante so-
srie
Cadernos
do CEJ 31

bre isso. No vou me alongar aqui, remeto aos E h uma segunda, menos bvia: o argu-
senhores s minhas publicaes, e em particu- mento econmico pode ser til para melhor
lar ao texto intitulado A histria do declnio e aplicar ou interpretar o Direito quando esti-
queda do eficientismo na obra de Richard Posner. vermos diante de princpios ou regras que re-
H muitos bons motivos, das mais variadas na- queiram alguma previso sobre as provveis
turezas, pelos quais o horizonte jurdico no consequncias. O argumento econmico til
pode ser exclusivamente o da eficincia. em juzo quando estivermos diante de princ-
O que estou chamando de argumento eco- pios ou regras cuja aplicao, em casos concre-
nmico em juzo, portanto, (i) no o reco- tos, requeira alguma previso sobre provveis
nhecimento de que consideraes econmicas consequncias.
esto relacionadas evoluo do Direito; (ii) Para no aborrec-los com uma construo
tambm no apenas o reconhecimento de exclusivamente terica a esse respeito, vou
que o Direito evolui em resposta a considera- exemplific-la, detalhando a minha segunda
es econmicas; (iii) no apenas o reconhe- proposio desta manh, que reitero mais uma
cimento de que indivduos podem agir como vez: o argumento econmico j existe nas de-
prev o modelo comportamental econmico; cises judiciais brasileiras.
(iv) e tambm no a ideia perigosa de que o Quando o argumento existe nas decises
Direito deve ser apenas eficiente. judiciais brasileiras? Vou exemplificar. Em
O que ento? Trago-lhes uma definio primeiro lugar, para a aplicao de princpios
muito modesta: o argumento econmico em constitucionais. Em muitos casos, a aplicao
juzo apropriao explcita (isto , expressa, de princpios constitucionais requer argumen-
ostensiva) de lies da economia, especialmen- tos econmicos. Estou escrevendo uma verda-
te da microeconomia, como instrumento para deira coleo deles, tenho dezenas de exem-
melhor aplicar os mandamentos contidos nas plos e trago alguns poucos.
regras ou princpios jurdicos. Primeiro exemplo: a deciso do STF na ADIn
De novo: esse o conceito que eu lhes dou n. 1946. Nela se discutia se o art. 14 da Emenda
de argumento econmico em juzo: a apropria- Constitucional n. 20, de 1998, que fixava em R$
o explcita de lies da Economia. Para qu? 1.200,00 (mil e duzentos reais) o limite mximo
Para melhor aplicar o Direito. Temos assim a para o valor dos benefcios do Regime Geral
primeira parte da histria. de Previdncia Social, seria constitucional re-
Mas eu lhes disse que a proposio que iria lativamente licena gestante. Isto , estaria a
detalhar era a de que o argumento econmico licena gestante sujeita ao teto de R$ 1.200,00?
poder ser til para melhor interpretar e aplicar O caso paradigmtico no apenas por
o Direito. Dei-lhes o conceito de argumento reconhecer a inconstitucionalidade de uma
econmico. Por que ele pode ser til? emenda constitucional, o que um caso por si
Ele faz sentido principalmente em duas cir- s interessante, como tambm por alicerar a
cunstncias. Isto , o argumento econmico, fundamentao em um raciocnio econmico.
tal qual eu o concebi, til em juzo princi- O voto condutor alicerou sua fundamentao
palmente em duas circunstncias. Primeira: precisamente nas provveis consequncias vis-
quando houver conceitos na lei que sejam de- tas pelo Magistrado como deletrias de uma
senvolvidos ou trabalhados na economia. Por interpretao literal da norma a respeito da
exemplo, assim se d com os diversos conceitos promoo do acesso da mulher ao mercado
trazidos no antitruste. Como se pode falar de de trabalho. Leiamos o voto: Na verdade, se se
monoplio, como se pode falar de mercado entender que a Previdncia Social doravante res-
relevante, sem discutirmos esses conceitos a ponder apenas por R$ 1.200,00 (mil e duzentos
partir da Economia? No d. Essa uma cir- reais) por ms durante a licena gestante e que
cunstncia, a meu juzo, bvia. o empregador responder sozinho pelo restan-
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
32

te, ficar sobremaneira facilitada e estimulada moradia. Novamente, o que ns temos aqui?
a opo deste [empregador] pelo trabalhador O raciocnio econmico ou o argumento eco-
masculino ao invs da mulher trabalhadora. nmico a servio da proteo de um princpio
Estar ento propiciada a discriminao que a constitucional.
Constituio buscou combater, quando proibiu H uma coleo de outros exemplos an-
diferena de salrios, de exerccios de funes logos no STF, mas vou agora passar ao STJ.
e de critrios de admisso por motivo de sexo. Falamos do uso do argumento econmico
Proibio que, em substncia, um desdobra- quando estamos diante da leitura de princ-
mento do princpio da igualdade de direitos entre pios constitucionais, mas h um segundo caso
homens e mulheres previsto no inc. I do art. 5 da muito frequente em que se usam argumentos
Constituio Federal. Estar, ainda, conclamado econmicos em juzo. Trata-se do caso nada
o empregador a oferece mulher trabalhadora incomum da interpretao teleolgica das leis,
quaisquer que sejam suas aptides salrio nunca isto , da interpretao finalstica das leis, da
superior a R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) interpretao da lei voltada a compreender o
para no ter que responder pela diferena. fim que a lei procurou atender. Nada de novo
Notem bem: o que est em questo no aqui, portanto.
a eficincia da regra do teto constitucional. O Vejamos um exemplo do STJ, o REsp n.
que est em questo o atingimento de ou- 771.787. Nele se discutia a legalidade da im-
tros valores constitucionais, como a incluso posio pelo governo de um teto inferior ao
da mulher no mercado de trabalho. E o argu- custo de produo para o preo de derivados
mento econmico parte do percurso narra- da cana. Entendendo-se pela ilegalidade do
tivo ou retrico da deciso judicial voltada a teto, discutia-se tambm a medida da indeniza-
promover o princpio constitucional. De novo, o a ser paga aos produtores. Para examinar
no uma discusso sobre eficincia. Estamos a medida da indenizao e rejeitar a forma de
falando do meio jurdico adequado a atingir clculo proposta pelos autores da demanda, o
um fim constitucional. voto do Ministro Herman Benjamin partiu de
Vou lhes dar mais um exemplo: A deciso lies da economia.
do STF que discutiu a compatibilidade entre a Na ao, os autores pleiteavam que o valor
penhorabilidade do bem de famlia do fiador, da indexao corresponderia diferena entre
prevista no art. 3 da Lei de Locaes, Lei n. o teto imposto pelo Governo e o preo a que
8.009/90, e a garantia do direito moradia pre- se teria chegado com base no custo de pro-
vista no art. 6 da Constituio Federal, com duo. Porm, em seu voto, escorando-se em
redao conferida pela Emenda Constitucional alguns conceitos bsicos retirados de um livro
n. 26. Segundo o voto vencedor, de relatoria portugus de anlise econmica do Direito, o
do Sr. Ministro Cezar Peluzo, que reconheceu Ministro entendeu que essa frmula pleiteada
a constitucionalidade da regra, os proprietrios pelo autor exageraria no valor dos danos.
no Brasil so poucos, justificando-se, assim, es- Transcrevo trecho do seu voto: De fato,
tmulo habitao arrendada, que seria, pela como o lcool no produto de elasticidade,
leitura do voto, presumivelmente promovido de demanda a preo neutro, diante de um au-
pela regra questionada. mento de seu preo, necessariamente, haver
Conclui o voto que a eventual declarao queda no consumo. Dito de outra forma, pode-
da inconstitucionalidade do referido disposi- -se afirmar, sem medo de errar, que o fato de o
tivo romperia o equilbrio do mercado, des- preo no ter sido fixado no patamar pleiteado
pertando exigncia sistemtica de garantias pelas empresas [ou seja, o preo foi mais baixo]
mais custosas para as locaes residenciais, fez aumentar a demanda de lcool. Numa pa-
com consequente destaque do campo de lavra, preo menor, maior consumo de lcool;
abrangncia do prprio direito constitucional preo maior, menor consumo de lcool.
srie
Cadernos
do CEJ 33

E mais adiante, conclui o Ministro, a meu Falida, a concessionria interromperia o forneci-


ver corretamente, dizendo que sua anlise era mento a todo o municpio, deixando s escuras
jurdica ainda que se valesse de ferramentas e at a iluminao pblica.
conceitos econmicos. Por que o ministro es- Falei do argumento econmico para a
tava correto ao raciocinar desse modo? Porque interpretao de princpios constitucionais,
ns estamos diante do argumento econmico para uma leitura teleolgica das leis e ano-
voltado compreenso do lucro cessante, tem, tenho comigo colacionadas diversas
argumento utilizado para se pensar em qual decises judiciais com citaes de trabalhos
o lucro cessante em um caso como este. que se autointitulam de anlise econmi-
Argumento econmico a servio do Direito. ca do Direito. Vou citar uma deciso ape-
S mais um exemplo: Recurso Especial n. nas. Trata-se de uma apelao no Tribunal
3.694, Relator Ministro Humberto Gomes de de Justia do Estado de So Paulo, voto do
Barros. Discutiu-se o escopo do art. 6 da lei Desembargador Relator Andrade Marques,
que regulava concesses de servios pbli- recente, data de um ano atrs.
cos. A lei, expressamente,
permitia s concession-
rias suspenderem a ofer-
ta de servios pblicos H um segundo vetor a explicar a ascenso do argumento
aos clientes em caso de em juzo no Brasil, para alm desse fator que eu chamei de
atraso. A questo era sa- ideolgico. Trata-se da ascenso poltica do Poder Judicirio.
ber se essa regra se apli-
caria tambm oferta de
servios essenciais, isso porque, como muitos A histria descrita no voto era a seguin-
dos senhores certamente sabem, o art. 22 do te: uma loja vendeu um ar-condicionado e a
Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece compra foi feita com um carto clonado. O
que as concessionrias so obrigadas a forne- verdadeiro titular do carto clonado solicitou
cer servios adequados, eficientes e seguros e, o cancelamento da compra. A empresa de
quanto aos essenciais, contnuos. Da se lia que cartes no pagou a loja. O contrato entre lo-
servio essencial h de ser sempre fornecido jistas e operadoras de cartes expressamente
continuamente ou pelo menos assim entendia exclua a obrigao de pagamento ao lojista
o autor da ao. nesses casos. O lojista processou a operadora,
Ao entender em sentido contrrio e, por- alegando que a clusula contratual seria abu-
tanto, defender a possibilidade de interrupo siva e exigindo o pagamento. A deciso negou
de servios o Ministro Relator afirmou que o provimento ao pedido e manteve a legalidade
corte, por efeito de mora, alm de no maltratar da clusula contratual. Confira-se: Embora se
o Cdigo do Consumidor, permitido. Segue o possa argumentar pela abusividade de clusulas
voto: Neguei a liminar com o argumento de que contratuais, mesmo entre empresrios profissio-
a proibio acarretaria aquilo que se denomina nais, com base nos artigos do Cdigo Civil como
efeito domin. Com efeito, ao saber que o vizi- a boa-f e a funo social do contrato, no se
nho est recebendo energia de graa, o cidado cuida de tal hiptese no presente caso. Com efei-
tender a trazer para si o tentador benefcio. Em to, a alocao de risco de fraude ao estabeleci-
pouco tempo, ningum mais honrar a conta de mento comercial [diz o Desembargador] no caso
luz. Ora, se ningum paga pelo fornecimento, de compras presenciais , em princpio vlida,
a empresa distribuidora no ter renda e, no pois comparado administradora de carto de
tendo renda, a distribuidora no poder adquirir crdito, o comerciante tem mais capacidade de
os insumos necessrios execuo dos servios controlar e prevenir o risco de ardis perpetrados
concedidos e, finalmente, entrar em insolvncia. pelo cliente, dito de outro modo [sigo lendo], o
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
34

vendedor um superior risk bearer da relao gumento econmico nas decises judiciais no
contratual. Confira-se. Brasil no um modismo, no uma ideia fora
E a h uma citao de doutrina comparada do lugar, no um absurdo, mas o reflexo da
de economista estrangeiro, explicando o que nossa estrutura jurdico-poltica. E aqui terei de
o tal superior risk bearer, que a parte que ser bastante breve para explicar o argumen-
pode suportar um risco a menor custo.Poupo- to, remetendo os senhores, no entanto, a um
os da leitura do longo trecho. Mas, sigo lendo: texto publicado em 2013 na Revista de Direito
A alocao dos riscos a essa parte que pode su- Administrativo em que expomos esse argumen-
portar o risco melhor mais eficiente do ponto to detalhadamente. Trata-se do texto Direito e
de vista econmico, pois se trata da parte que consequncia no Brasil: em busca de um discurso
consegue evitar e mitigar o risco com o menor sobre o mtodo, que tive a felicidade de coauto-
custo e despesa. Portanto, a eficincia econmi- rar com a minha brilhante colega, a Professora
ca, neste caso, beneficia a operao econmica, Mariana Pargendler.
tanto do ponto de vista das partes, quanto da A proposio, portanto, a seguinte, rei-
sociedade. De modo que as clusulas em ques- tero mais uma vez: O aumento no uso do ar-
to se coadunam com a boa-f e a funo social gumento econmico no modismo, mas
dos contratos. E, portanto, o voto reconstri o reflexo da estrutura jurdico-poltica do nos-
argumento econmico ao tipo jurdico, boa-f e so pas. Vejamos. Hoje ns partimos de uma
funo social dos contratos. distino de mtodo: o mtodo da economia
um, o mtodo do Direito
outro; a linguagem da
[...] no mais das vezes [...] o Poder Judicirio foi simplesmente Economia uma, a lingua-
empurrado para fazer poltica empurrado porque os polticos gem do Direito outra. A
nem sempre conseguem atingir o consenso, e esquivam-se, crtica jurdica se faz por
jogando a batata quente para o Judicirio. uma chave, a da legalida-
de; a crtica econmica se
faz pela chave do custo. O
Vou lhes poupar de uma citao de diversos grande desafio do Direito ser justo; o gran-
outros acrdos que eu tenho aqui, por falta de desafio da economia ser cientfica. O
de tempo. Mas, adianto: h muitas citaes de procedimento bsico do Direito a herme-
autores filiados, por assim dizer, ou adeptos nutica; o procedimento bsico da Economia
do mtodo da anlise econmica do Direito, so tambm mtodos empricos. E por a vai;
espalhadas na jurisprudncia. De particular portanto, h uma diferena de mtodos.
relevncia so as decises que se referem s Defini o argumento econmico em juzo, e
doutrinas do norte-americano Richard Posner, ento expus sua relevncia, utilizando exem-
para sugerir, como por exemplo, numa que leio plos da jurisprudncia. Mas, por que isso acon-
aqui, que deve se observar a relao de custo teceu agora? Ser um modismo? Ser uma
benefcio, envolvido na prestao jurisdicional. influncia de maus doutrinadores? Ser que
E para citar outra deciso: o magistrado pre- perdemos o rumo? E a minha resposta nega-
cisa atentar para os estmulos ou desestmulos tiva: no nada disso.
econmicos que as decises judiciais produzem. O aumento no uso desse tipo de argumento
Mas, acrescento, o juiz ou o magistrado no em juzo no um modismo, mas se relacio-
deve faz-lo para privilegiar a eficincia pura na nossa ordem jurdico-poltica atual. um
e simplesmente; deve faz-lo para melhor in- tema que se pe na histria. E, para explicar
terpretar o Direito. por que, indico trs vetores na nossa estrutura
E assim passo minha terceira proposio: jurdico-poltica, que explicam o aumento do
a de que o aumento perceptvel no uso do ar- uso de argumentos econmicos em juzo.
srie
Cadernos
do CEJ 35

Primeiro: um vetor ideolgico. Este se re- prprio para atingir um fim normativo. Eu pos-
laciona s ideias do nosso tempo. Vivemos no so interpretar e reinterpretar a lei do ponto de
tempo do triunfo da ideologia progressista. vista filolgico, literal, gramatical, eu no sabe-
Quer se goste, quer no, vivemos no tempo rei sobre se aquela construo jurdica pr-
do governo das policies; vivemos no tempo pria para atingir um fim ou no. A Economia
do governo das polticas pblicas; vivemos no um dos saberes que nos ajuda a construir testes
tempo do governo que planeja (se o faz bem, de proporcionalidade.
outro problema...); vivemos no tempo do H um segundo vetor a explicar a ascenso
governo que est comprometido a atingir os do argumento em juzo no Brasil, para alm
mais variados objetivos polticos. Para citar os desse fator que eu chamei de ideolgico. Trata-
que mencionei aqui: objetivos polticos como se da ascenso poltica do Poder Judicirio.
a incluso da mulher no mercado de trabalho, O Poder Judicirio no Brasil (mas no s no
como a promoo ou a melhora do ambiente Brasil, em quase todas as democracias do oci-
de negcios. E poderia citar inmeros outros, dente) migrou da periferia para o centro dos
at porque muitos deles esto enumerados na sistemas polticos. E isso no Brasil muito cla-
nossa Constituio. ro porque quase toda a questo poltica nes-
Porm, na democracia, nos nossos moldes, te pas torna-se tambm um debate jurdico.
esse planejamento no simplesmente uma O Poder Judicirio est, ento, atolado at o
deciso de governo. So decises que frequen- pescoo na poltica pblica. s vezes, o Poder
temente se traduzem em leis e regulamentos. Judicirio conduzido ao centro da poltica
E isso faz toda a diferena, porque a lei tem pblica por vontade da falar-se em ativis-
de ser interpretada e aplicada. E quando a lei mo judicial, um ato de vontade do magistrado.
estabelece objetivos concretos, os que eu j Mas, no mais das vezes (no caso brasileiro, pelo
mencionei e muitos outros (a proteo ambien- menos) o Poder Judicirio foi simplesmente
tal etc.), a interpretao dessas regras prope empurrado para fazer poltica empurrado
um desafio para o profissional do Direito, qual- porque os polticos nem sempre conseguem
quer que seja ele: o magistrado, o promotor, atingir o consenso, e esquivam-se, jogando a
o advogado, todos os demais militantes, at o batata quente para o Judicirio. E, portanto,
professor de Direito. pensar em testes de proporcionalidade tornou-
E que desafio esse? o de pensar sobre -se inescapvel, tambm, mas no simplesmen-
a pertinncia entre meios jurdicos e fins nor- te por uma questo ideolgica, mas por uma
mativos. Dada a legitimidade poltica da lei questo ligada organizao e funcionamento
no nosso contexto de progressismo, neste am- dos poderes no Brasil.
biente ideolgico em que vivemos (no estou E, por fim, qual o terceiro vetor a promo-
falando dos ltimos dez ou dos ltimos vinte ver o aumento no uso dos argumentos econ-
anos, mas na ascenso da ideologia progressis- micos em juzo? Trata-se de diversas evolues
ta, um movimento no ocidente, um movimen- de dentro do prprio Direito. E aqui eu lhes
to localizvel talvez de maneira decisiva com menciono trs delas: a to comumente men-
a subida de Roosevelt ao poder nos Estados cionada queda do formalismo no h direito
Unidos na dcada de 30 e com razes mais sem formalismo, a crtica ao formalismo no
antigas, inclusive), ns, do Direito, estamos nova, a ideia de que o juiz possa viver de sub-
sempre diante do desafio de pensar que essa suno, para citar um conhecido pensador do
interpretao da lei prpria para atingir o Direito, cujo nome no mencionarei porque
fim normativo proposto. era nazista, uma fico infantil; a ideia de
Fala-se hoje muito em teste de proporciona- que o juiz possa simplesmente subsumir fatos
lidade. O que o teste de proporcionalidade? das decises sem mais nem menos e mecanica-
pensar-se sobre se aquele meio jurdico mente uma fico infantil sim. Mas, de qual-
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
36

quer forma, talvez estejamos diante de uma a consequncia est, a meu ver, sempre fler-
questo de grau ou talvez diante de um modelo tando com o sonho: o que no existe, o que
retrico que orienta as narrativas atravs das poderia ser melhor, ou para ficarmos com
quais as interpretaes das leis se constroem. uma expresso conhecida de um ex-ministro,
Mas o fato que nove entre dez prticos do a imaginao institucional. Mas, por outro
Direito diro que os juzes so menos formalis- lado, esses grandes sonhos frequentemente se
tas, esse um movimento do Direito no Brasil. embebem de uma espcie de construtivismo
Outra evoluo de dentro do direito s a racionalista, isto , da crena do redesenho
menciono de passagem. Trata-se do chamado organizado de um novo mundo ou mesmo de
neoconstitucionalismo a ideia de que prin- uma nova humanidade, embora o cultivo da
cpios possam eles mesmos ter fora vinculante virtude, tambm o incentivo virtude, ainda
e normativa. E, por fim, h ainda uma tercei- seja um aspecto fundamental do ato de julgar,
ra evoluo jurdica: a brutal (perigosa e com no creio que pensar nas consequncias e in-
destino insabido) renovao do Direito Privado centivos deva ser esse exerccio de reconstru-
Civil e Comercial impulsionada pela elabo- o institucional, de reordenao do mundo
rao de dois cdigos no Brasil: o Cdigo de ou de implementao de vises idiossincrti-
Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil. claro cas do que possa ser a Justia.
que a mera promulgao de dois cdigos no Se tivesse que definir o enfoque aqui de-
tem, ela prpria, a fora para mudar a cultura fendido em uma palavra, diria que defendo
jurdica de um pas. Mas no se pode negar que os juzes sejam pragmticos. No utilizo
que a elaborao de cdigos tenha um papel o termo pragmtico no seu sentido filosfico
expressivo, simblico e comunicativo, e esses usual (de acordo com o qual a verdade das
cdigos tratam do Direito Privado de maneira proposies reside nas suas provveis conse-
distinta, em muitos aspectos, daquela com a quncias). Se assim fosse, caberia o seguinte
qual nos acostumamos, e, diante disso, passo raciocnio: Pedro lvares Cabral descobriu o
ento s minhas concluses, que so rpidas e Brasil? Bom, depende das consequncias. Se
tambm modestas. for bom, digamos que ele descobriu o Brasil;
Ento mudou o contexto jurdico-poltico e se for ruim, digamos que ele no descobriu
est mudando a retrica judicial. Mas estaria o Brasil.
eu aqui a defender que o juiz se transforme No nesse sentido essencialista (a la
pura e simplesmente em um poltico? William James) que defendo que a postura do
Nem de perto, e muito pelo contrrio. A magistrado deva ser pragmtica. Concebo a
legitimidade democrtica do Poder Judicirio atuao pragmtica em um sentido bem mais
ainda est mais presa ideia de aplicar a lei prximo da atividade do profissional que la-
do que de cri-la. Afinal, na tradio ociden- buta no dia a dia das controvrsias jurdicas.
tal, no h como falar-se em estado de direito Um pragmatismo como um praticalismo, isto ,
quando se rejeita o princpio da legalidade. como uma atividade eminentemente prtica,
Mas, por outro lado, no h como ignorar o voltada ao concreto, em que a discusso de va-
fato de que o Poder Judicirio possui hoje ra- lores e consequncias encarna-se em solues
zovel legitimidade poltica para rever e, em tecnicamente aceitveis e voltadas operabi-
alguns casos, alterar a lei e a poltica pblica lidade do sistema jurdico.
(que, no nosso contexto, j esto at se confun- Vale dizer, ento, para o magistrado o
dindo). A teoria abriu espao para esse tipo de seguinte: a lei importa. Mas no precisa ser
comportamento dos juzes, e a prtica poltica pensada como ponto de partida nem tampou-
e jurdica consolidou esse estado de coisas. co como linha de chegada, mas como parte
Ento, o que se espera do magistrado? inescapvel do percurso intelectual do jul-
Como ele deve decidir? A preocupao com gador. A preocupao com a consequncia
srie
Cadernos
do CEJ 37

no pode nem deve buscar transformar o juiz inequvoca da desejvel autoridade da lei. No
em poltico, economista, socilogo ou o que fundo, talvez haja aqui, ento, no mais que
quer que seja. Mas nada do que disse aqui um esforo de recuperao da complexidade
deve ser compreendido como uma rejeio da anlise jurdica.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
38

SIDNEI BENETI
Ministro do Superior Tribunal de Justia


Daremos prosseguimento aos trabalhos agora com a exposio do professor Luciano Benetti
Timm.
O professor Luciano Benetti Timm professor do programa de ps-graduao e Direito da Unisinos
e Coordenador do mestrado e doutorado de Direito da mesma instituio. Alm disso, professor con-
vidado de ps-graduao de Direito da USP, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, da Escola
da Magistratura do Estado do Rio Grande do Sul; foi por dez anos professor de Direito Internacional
Privado e Contratos da PUC do Rio Grande do Sul, em que leciona tambm, pela minha informao,
na atualidade. Ps-doutorado no departamento de Direito e Economia de Negcios da University of
California, em Berkeley; doutorado em Direito dos Negcios da Integrao Regional na Universidade
Federal do Rio Grande do Sul; mestrado em Direito Econmico Internacional da Universidade de
Warwick; bolsista do British Council; mestrado em Direito Privado na Universidade Federal do Rio
Grande do Sul; e bacharelado da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul; com vrios
cursos realizados no Brasil e no exterior, conferencista nacional e extrangeiro.
Com relao ao professor Luciano Benetti Timm, tenho uma observao pessoal que me honra
muito, que o nome que temos em comum, Beneti. Meu pai, que j tinha bastante experincia da
vida, costumava dizer que, se Beneti, bom, de maneira que, com a nossa modstia dos benetis,
quero dizer que tenho muita alegria de apresent-lo aqui neste nosso evento. Mas h uma curiosida-
de em relao a algum parentesco que no conseguimos estabelecer at hoje, quero lhe dizer que,
acompanho seus trabalhos, inclusive na rea de arbitragem a que ambos nos dedicamos, mas eu no
tinha tido o prazer de conversar com Sua Excelncia, a no ser no dia de hoje. De forma que, entre
as alegrias que o presente dia me traz, est em privar um contato com o eminente Professor Luciano
Benetti Timm, seguramente meu primo l nas velhas terras de Ferrara, provavelmente.
srie
Cadernos
do CEJ 39

e, aqui, diante do nosso pblico e eu at gos-


taria de fazer uma saudao muito especial ao
meu antigo Professor Jos Reinaldo, do dou-
torado da USP, que me orientou durante dois
anos e, por questes da vida profissional, aca-
bei, como um pragmtico, infelizmente, enve-
redando para a iniciativa privada, mas guardo
as leituras de Histria do Direito e Filosofia em
grande conta. uma grande honra estar aqui.
Aumenta ainda mais a minha responsabilidade,
porque falar para o ex-orientador de doutorado
sempre um peso maior.
Essa provocao comea justamente de um
jurista de Common Law, sendo que, j no final
LUCIANO BENETTI TIMM do sculo XIX, precisamos tentar compreender
Professor da Universidade de So Paulo Economia, com a sua ajuda, aprendemos a con-
siderar e pesar os fins, os meios e o custo; uma


palavra, infelizmente, com que os juristas tm
Gostaria de agradecer o convite do uma dificuldade de lidar.
Ministro Villas Bas Cueva, saudar o Ministro Lembro-me que, em determinada faculdade
Beneti, com orgulho, certamente o Beneti mais em que lecionei, a reitoria reclamava que a nica
importante do Brasil. uma pena meu av ser faculdade que estourava o oramento na metade
falecido, se no, diria ele que, em relao aos do ano era a de Direito. Todas as outras, como
Benetis, vindos da Itlia, os nossos foram para Engenharia, Administrao, tinham oramento
o Rio Grande do Sul e os dos Ministro devem de R$ 100.000,00 e chegavam ao fim do ano com
ter ido para So Paulo, onde a colnia italiana aquele oramento. No Direito, na metade do se-
substancial. mestre, o oramento estava estourado, e no se
Quanto ao atraso, eu poderia culpar o conseguia entender o porqu disso.
Professor Bruno, que, como meu amigo, muito Ento, acho que essa provocao interes-
educado, assumiria esse nus do atraso, mas eu sante porque vir em seguida o que, de certa
no faria isso. Sou mais brincalho que o Bruno; maneira, conecta-se ao que estamos falando. O
ele uma pessoa mais sria. Vou, aqui, provoc- meu posicionamento muito prximo do pensa-
-los em vrios aspectos e quero dizer que no sou mento do Bruno, ou seja, no se trata, aqui, de
economista. A minha formao toda, como vi- se abandonar o Direito e, a, passar-se a adorar
ram, na rea jurdica, mas fiz mais da metade da a Economia, mas sim se apropriar daquilo que
graduao de Direito na Faculdade de Economia ela pode contribuir na interpretao do Direito.
e o que me trouxe o interesse pela Economia foi E essa questo de ponderao: para se ob-
o antitruste, que estudei na Inglaterra. Metade do ter algo preciso abrir mo de outra coisa.
curso de antitruste microeconomia, de modo Certamente, os senhores que so juzes deixaram
que efetivamente no teria como se fazer Direito os processos aguardando para virem investir em
concorrencial sem Economia. Mas, enfim, no algum tipo de informao, ideias novas, ou seja,
sobre isso que vou falar. Na verdade, anlise quando se opta por alguma coisa, acaba-se re-
econmica no Direito Econmico, mas so nunciando em alguma medida.
primos-irmos. Falo um pouco em primeira pessoa, porque
A primeira provocao, na verdade, um uma reflexo minha e no final mostrarei um
trecho de uma obra clssica do Common Law, exemplo do que seria fazer anlise econmica
que um juiz sugerindo que todos os juristas do Direito. Realizei uma pesquisa, para o CNJ
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
40

quando estava ainda lecionando na PUC, sobre ser que o economista quisesse concorrer para a
litigncia no Brasil. Os senhores vero que os in- carreira do Banco Central do Brasil, o que raro.
sights so muito bons sobre poltica legislativa e, Ento, existem relaes tumultuadas no pas-
com certeza, eu diria que impossvel se fazer sado, existe falta de compreenso mtua. Os ju-
poltica legislativa, poltica pblica sem se tra- ristas acham que no para eles, os economistas
balhar com economia. Eu diria que isso, a meu acham que so muito sofisticados, porque lidam
juzo, praticamente impossvel. com matemtica, e o Direito bl-bl-bl. Isso
Muito bem, vamos mudar a lei, vamos mudar bastante comum, e os economistas normalmente
o Cdigo de Processo Civil, no caso. O Cdigo acreditam nisso porque eles usam como ferra-
de Processo Civil vai resolver os problemas? O menta a analtica Matemtica.
Cdigo Comercial vai trazer mais desenvolvi- Gosto muito de uma passagem do Professor
mento econmico, vai melhorar o ambiente de Fernando Arajo, que ir falar no evento, rela-
negcio? O problema, aqui, falando em primeira tando que o Curso de Cincias Econmicas um
pessoa, pelo menos que os juristas so normal- curso novo, do sculo passado, autnomo, mas
mente estimulados a refletir sobre as relaes en- o prprio pai da Economia, Adam Smith, no
tre Direito e Filosofia. Temos, inclusive, na gra- era economista. Ele dava aula de teoria moral.
duao, a Filosofia do Direito I e II, existe Direito Tradicionalmente, se compararmos o programa
e Poltica na Teoria Geral do Direito, Direito e das faculdades de Direito brasileiras e portugue-
Sociologia, que a Sociologia do Direito. A maio- sas, a Economia era dada dentro da faculdade
ria das faculdades tem disciplinas em Sociologia de Direito.
do Direito. Isso normalmente aceito como um Como que, na viso deles, economistas, se-
papel do jurista. Quando se cai em Economia, pararam-se como um campo autnomo, usando
existe um certo tabu, como se a Economia fosse a Matemtica. Agora, Matemtica linguagem;
estranha no campo das cincias sociais. ento, se falo chins, que uma linguagem, no
De novo, e estou aberto para discutirmos, significa que o que estou dizendo em chins est
quais as razes que, a meu juzo, criaram esse correto s porque sei falar chins. Ento, no
estranhamento com a Economia no Brasil, que porque formalizei matematicamente que ver-
no existe, por exemplo, em outros locais onde dade. H vrios textos de econometristas que
estudei. Primeiro, relaes tumultuadas no passa- querem, justamente, mostrar essa falibilidade da
do. Os planos econmicos feitos por economistas Estatstica, mostrando que a Econometria pode,
geraram uma srie de questes jurdicas constitu- num determinado estudo, mostrar que pena de
cionais, que todos sabemos. Confesso a vocs: o morte funciona e que, noutro estudo econom-
Brasil estava no auge da inflao, quando prestei trico, no funciona. Isso depende de como se se-
vestibular na universidade federal, pretendia cur- lecionam as variveis.
sar Economia, mas fiz Direito, porque eu queria Enfim, no d para criarmos outro deus. Se
fazer planos econmicos juridicamente consisten- criticarmos eventualmente o formalismo e a dog-
tes. Vejam, a cabea de um menino de dezessete mtica, no d para cair na Matemtica; que o
anos. Eu queria fazer Economia, pois via como que os economistas entendem: que eles fazem e
as pessoas erravam nos planos econmicos, os que isso cientfico, e que ns juristas no pode-
economistas normalmente no estudam as insti- mos opinar sobre Economia.
tuies legais. Outro problema srio, o qual vivenciei, por-
E brinco que, quando aprendi suficientemente que eu vivia nesses dois mundos, so os cursos
Economia, deixei a Faculdade de Economia e fui fracos de Economia, normalmente chamados de
fazer Direito. Naquela poca, no auge da infla- Economia Poltica, algumas vezes, dados por
o, no havia emprego para economista; o que professores marxistas, no Brasil e em Portugal,
tinha era, fundamentalmente, concurso pblico nas faculdades de Direito. Normalmente, ns,
e, para isso, o Direito era mais interessante, a no que vivemos no mundo acadmico, darmos aula
srie
Cadernos
do CEJ 41

em outro departamento, em outra faculdade, Common Law. Ento, como a anlise econmica
um castigo, um pedgio. Ento, normalmen- mais utilizada nos Estados Unidos, acaba que essa
te, os economistas enviados para a faculdade de circulao de ideias fica pouco mais restrita aqui.
Direito no dominavam o Direito, explicavam E certa simplificao do debate, que o que
coisas que apenas confirmavam a total irrele- eu normalmente escuto: A anlise econmica
vncia da Economia para o Direito. Isso um uma coisa de neoliberal. At havia um Professor
problema tambm. da Faculdade de Direito da PUC, de Direito
E vice-versa: os do Direito que iam dar aula Constitucional, que no me cumprimentava por-
na Economia tambm normalmente no eram os que ele achava que eu defendia que toda vida
melhores professores. Isso acaba desestimulando tem um custo e isso inaceitvel moralmente.
o interesse, at porque, como eu disse, os eco- Ento, ele decidiu que no me cumprimentava
nomistas acham que Direito, normalmente, no porque eu era um neoliberal.
algo srio, no acadmico, ento os top eco- Eu no me considero um neoliberal e tambm
nomistas no esto lidando mas isso est mu- no sei o que s-lo, e acho que no o debate
dando, por sorte, eles esto estudando o Direito. a ser feito, certo? Temos que ver em que medi-
Dificuldade com Estatstica e Matemtica da (so vrias escolas), e qual a tendncia. Isso
um problema, mesmo no Brasil. Basta ver tambm um problema, porque o pessoal que
todas as provas que os brasileiros fazem de l anlise econmica l anlise pelo Posner, mais
Matemtica, h uma dificuldade. O fato de a especificamente pelo Dworkin, que est critican-
Economia ter se matematizado, e no s a do um Posner de 1970. Ento, um debate um
Economia, a Psicologia e vrios outros cam- pouco simplificado.
pos das prprias cincias
sociais tm-se matemati-
zado em algum grau no
exagerado. Diz o Professor Ser que uma deciso jurdica afeta o comportamento dos
Fernando Arajo, que fez agentes de mercado? Ser que ter uma interpretao no
um levantamento atestanto campo do Direito Penal [...]
que os journals de econo-
mia tm mais matemtica
que os peridicos de fsica; s que voc est Por que deu mais certo nos Estados Unidos
explicando o comportamento humano e no o do que em alguns pases continentais? Porque a
coeficiente de dilatao da ponte. Ento, at dogmtica jurdica, como tal, preserva sua impor-
onde pode ir a matemtica mais discutvel. tncia na Europa Continental, mas nos Estados
O Professor Fabiano Engelmann fala tambm Unidos o realismo jurdico destruiu a dogmtica
em certa disputa pelo Estado, racionalidade dos jurdica. Basta vermos o que produz um profes-
bacharis at a ditadura, depois a racionalidade sor, nos Estados Unidos, e os professores ameri-
dos economistas tecnocratas ps-64. E essa dis- canos do Direito normalmente vo fazer o seu
puta pelo Estado tambm cria certos atritos. doutorado fora do Direito. Eles vo fazer na
Tambm se poderia imaginar, e fcil com- Sociologia, na Poltica, na Filosofia.
provar, a maior influncia europeia no circuito O pessoal da minha rea, que a antitruste/
acadmico brasileiro. Como que eu evidencio comercial, fazem em Economia. Ento, essa viso
isso? Basta pegar o currculo lattes dos professo- do realismo jurdico d muito mais espao para
res, das principais Faculdades de Direito brasi- se trabalhar com algo no formal, como anlise
leiras (Fabiano Engelmann fez isso), e ver onde econmica, do que onde a dogmtica jurdica
eles estudaram; estatisticamente, estudaram mui- muito boa.
to mais o seu doutorado em Portugal, Espanha, Alm disso, existe sim o americano e seu siste-
Itlia, Frana e Alemanha, do que em pases de ma jurdico; seu sistema judicial mais pragmtico
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
42

que o europeu. Isso bastante evidente. Tomemosjurdico e no vai precisar mais ter uma bandeira:
como modelo o alemo, eu estudei Direto Civil, isso aquilo ou no aquilo, anlise econmica
pois os professores sempre insistiam para se es-ou no . Ento, o objeto dessa cincia jurdica
tudar o Direito Civil alemo, que seria o mais a ao humana, o comportamento humano.
dogmaticamente perfeito, conceitualmente mais E por que isso interessante para o Direito?
desenvolvido, e esse debate de anlise econmicaQuando se est pesquisando se devemos mudar o
versus critical legal studies, de certa maneira, est
Cdigo de Processo Civil, porque h um excesso
bastante enfraquecido nos Estados Unidos. de litigncia, eu tenho que entender o compor-
Eu coloco a Economia com letra maiscula, tamento dos agentes que esto litigando.
porque estou entendendo-a como cincia eco- O Direito, se for uma cincia (e eu fao aqui
nmica, e no economia como campo da so- toda uma concesso a uma discusso se o Direito
ciedade onde so produzidos bens e servios, uma cincia ou no) precisa ter um objeto pr-
certo? Existe um campo da sociedade que es- prio. Qual seria? As normas? Se for, tem que ter
pao da economia, onde os bens so produzidos um objeto prprio, um mtodo prprio. Ficaremos
e distribud os. Ns podemos olhar essa realida-
com Kelsen? Ser que eu tenho condies de, com
de atravs de vrias lentes: posso olhar atravsesse ferramental analtico, que poderoso para in-
das Cincias Sociais, da Sociologia, da Cincia terpretao, predizer, antecipar qual ser o efeito
Econmica, que eu chamo de Economia. de uma determinada mudana normativa?
Li uma matria, na Revista
Exame, esta semana, em que
Eu coloco a Economia com letra maiscula, porque estou
um empresrio alemo foi
entendendo-a como cincia econmica, e no economia
pego lavando dinheiro, foi
como campo da sociedade onde so produzidos bens e
preso, e a previso disso que
servios, certo?
essa priso provocaria uma s-
rie de denncias espontneas
Eu no conhecia a exposio que o Professor dos caras querendo pagar impostos para evitar a
Bruno faria, ele atacou perfeitamente vrios priso. Ser que uma deciso jurdica afeta o com-
exemplos; eu, talvez, desse um passo atrs, te- portamento dos agentes de mercado? Ser que
nho um mtodo cientfico para explicao de ter uma interpretao no campo do Direito Penal
regra jurdica e tambm posso ter um mtodo (por exemplo, eu s posso prender o sujeito de-
cientfico com todos os seus defeitos, eu mesmo pois de transitado em julgado em ltima instncia)
acabei de dizer que no me conveno s porque afeta a criminalidade ou no? A cincia do Direito
h uma forma matemtica que est correta. Mas, tem ferramental analtico para me dizer se isso
se eu levar em conta que a Economia uma cin verdade ou no, ou eu recorro Constituio? A
cia comportamental e que, portanto, no lida e Constituio fala nisso? Que diretamente se conec-
nem descreve mercado, mas descreve compor- ta com a lei. Sim, mas e as pessoas?
tamento de pessoas num ambiente de mercado, No a nica cincia comportamental, e acre-
eu tenho condies de ter uma teoria do com- dito que a Psicologia est contribuindo muito
portamento humano das pessoas que atuam no para a Economia e para as outras Cincias Sociais
mercado. Com certeza, na rea das empresas, e para a Filosofia (eu no posso falar sobre a
funciona na maioria dos casos, tanto que a dog- mente sem conhec-la e se a Biologia est evo-
mtica jurdica, como ns conhecemos no Direito luindo para nos dizer como a mente, eu no
Comercial americano, toda ela impregnada de posso ignorar isso).
anlise econmica. Eu passo a ter, ento, pelo menos, uma teoria
O Professor Fernando Arajo diz que o suces- do comportamento. O critrio no dinheiro,
so da anlise econmica o seu fracasso, por- esse outro problema, as pessoas associam a
que ela vai acabar sendo incorporada no discurso Economia a dinheiro. E Economia no mensu-
srie
Cadernos
do CEJ 43

ra as coisas a partir de dinheiro, porque moeda determinante para o jurista. O jurista no precisa,
no tem valor em si. Se eu pegar uma nota de em um determinado caso, optar: No posso acei-
R$100,00, que dinheiro, levar a um pas que tar porque vai quebrar ou porque vai trazer um cus-
no faz converso para Real, essa moeda no to eu no posso decidir assim. claro que pode!
vale nada; dinheiro nada, dinheiro s vale S interessante perceber essa consequnc ia,
medida que as pessoas atribuem valor e aceitam. seno, fica uma consequncia escondida e, s
Na Argentina, por exemplo, alguns estados en- vezes, de difcil imposio no custo.
dividados, quebrados, pagavam seus funcionrios Dou outros dois exemplos triviais da jurispru-
com Patacn, que era uma moeda, que nenhum dncia americana. Em Nova Iorque, a responsa-
comerciante aceitava, pois sabia que o Estado ia bilidade civil do transportador areo subjetiva.
dar o calote. Era moeda, mas no tinha valor. A para dificultar a responsabilizao, para ter um
Economia lida com utilidade, que o valor que custo mais baixo para o transporte ser mais ba-
as pessoas atribuem a determinadas opes. rato. Vejam, no estou dizendo que certou ou
Ento, nesse sentido, meus colegas, para dar errado. Foi uma deciso tomada pela Suprema
um exemplo trivial, mas para ilustrar ningum Corte de Nova Iorque.
obrigado a dominar a cincia Econmica: Poxa, A Suprema Corte dos Estados Unidos, em
Luciano, a Economia no explica o que voc, ga- um caso sobre validade de clusula de eleio
nhando uma hora no escritrio, que dez vezes de foro em contrato de consumo, que o caso
mais que a hora de professor da PUC, est fazendo Cruise Line, entendeu que a clusula vlida,
na PUC? Esto vendo como a Economia est er- para que a empresa possa centralizar sua defesa
rada? No, no est errada, porque se eu atribuir em um s estado e diminuir o custo do exerccio
um valor superior quela hora que me paga de sua defesa e, portanto, no preo final. Foi uma
para estar com os meus alunos na PUC, se isso deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos.
me der um prazer que eu atribuo, no R$30,00 No estou dizendo que certo ou errado.
a hora, mas R$1.000,00, e o cliente no pagar, O que interessante que, depois de ficar
extremamente racional e econmico eu estar chocado com esse caso, defendendo algumas
dando aula. Ento, a economia no lida com di- empresas, alguns fabricantes brasileiros, quan-
nheiro dinheiro no nada , lida com utilida- do vem ao juizado especial cvel, que gratuito
de. E essa compreenso importante para no para as pessoas que entram, mas no para a em-
haver preconceito. presa que se defende, um excesso de litigncia
Mensura consequncias. Um jurista carioca acaba compondo o preo que todos ns paga-
chamado Gustavo Amaral, de quem eu gosto mos, o que pode ser justo, de novo. A Cincia
muito, diz: a Economia, pelo menos deixa ver o Econmica no faz decises polticas, ela mostra
filme, e no a foto. Como diz o meu cardiologista, as consequncias.
toda vez que eu fao exame: Luciano, o seu exame Com os americanos, como tm l os seus prin-
est timo. Mas est timo hoje. como a pessoa cpios e os seus valores, as Cortes tendem a ser
que se atira do 15 andar. Ele se atira do 15 andar. mais restritivas. Aqui pode ser que ns optemos
No dcimo, ele est bem. Mas ele vai acabar se es- por outra abordagem. E essa abordagem no ex-
borrachando l embaixo, dizia o mdico. Porque a clui, evidentemente, outra. Ela extremamente
foto est tima. O filme pode estar terrvel. Tanto interessante quando estou discutindo justamente
que a gente v jogadores de futebol que fazem poltica pblica, consequncia de decises quan-
exames regulares, s vezes, tm ataque cardaco do a norma muito ampla, ou vagueza, semn-
jogando bola. No fez exame? Fez. Mas o filme tica muito aberta acaba ensejando discusses
era horrvel. como, por exemplo, funo social.
A economia me d o filme. O que vai acon- Houve um caso so vrios sobre discusso
tecer amanh? Ou me d algum critrio para eu dos contratos de soja verde, que so aqueles de
tentar mensurar, o que no perfeito e que no venda antecipada no estado de Gois. O que fa-
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
44

zem eles? O trader de soja faz um contrato pelo ca de bens e servios. Na Roma Antiga, um pr-
qual ele se compromete a pagar um determinado dio, alis, no por acaso, a meu juzo, mais bem
preo pela soja hoje, para que o agricultor no conservado o prdio comercial, em que havia
corra o risco de oscilao de preo no mercado. as trocas. Na Idade Mdia, eram as feiras. Hoje
Em Gois, em nome da funo social do con- pode ser a Nasdaq virtual, mas existe um espao
trato para proteger o agricultor, o Tribunal de pblico de interao isso se chama mercado. Os
Justia revisou os contratos, dizendo que no, jornalistas no contribuem para a compreenso
houve variao imprevisvel. O agricultor fez o do que seja mercado porque conferem ao mer-
contrato de soja verde em maro e em agosto cado quase que vida prpria: hoje o mercado
estava j precificado, houve variao do preo acordou de mau humor. O mercado no acorda,
internacional da soja e ele no queria entreg- ele um espao pblico. Ento, quem acorda de
-la por aquele preo. Qual seria a consequncia mau humor, eventualmente, so alguns investi-
disso? Isso relevante? Isso vai encarecer o fi- dores que tm poder de mercado. Enfim, quem
nanciamento da soja? O agricultor que antes fazia acorda de mau humor so pessoas.
contratos de soja verde com o trader talvez tenha E o problema de voc no ter o sistema barato
que ir ao banco. Qual financiamento mais bara- de cumprimento de contratos que voc no tem
to? Via trader ou via banco? Qualquer estudante mercado. Se voc no tem mercado, voc no
de Direito Comercial sabe que o financiamento tem uma troca minimamente adequada de bens e
bancrio o mais caro, qualquer financiamento servios. Uma economista inglesa dizia: pior do que
que tira a desintermediao bancria, porque d ser explorado pelo capitalismo no ser explorado
o dinheiro direto, tende a ser mais barato. Ento, pelo capitalismo, porque, da, voc no tem nada.
essas mensuraes eu posso fazer. Voc no tem um Estado que garanta contratos,
Nos Estados Unidos, mesmo o Bruce propriedades, voc tem muito pouco. Ento, voc
Ackerman, que um constitucionalista e no no tem um sistema racional de gerao de ri-
da anlise econmica, reconhece que foi um dos queza. O problema da frica hoje, em vrios as-
principais desenvolvimentos tericos jurdicos no pectos (e a Angola pode ter sido um exemplo)
mbito do Direito americano. Fiquei um ano em que no tinha o sistema de extrao de recurso
Berkeley, fiz todo o primeiro ano (first year) da nacional. Portanto, os caras iam l e o incentivo
Law School j havia estudado na Inglaterra era de guerra civil. Quem se apropriasse da mina
assim tenho todo cuidado para entender bem ficaria rico. Isso seria talvez menos eficiente, via
Direito americano e evitar a discusso de que de regra, que um sistema de mercado, que no
isso uma importao, de que no sei o que perfeito. Existem mercados que no precisam ser
estou falando. No. H publicaes de Direito regulados. Mas essa outra discusso.
americano comparado, anlise econmica, e sei Vamos selecionar alguns exemplos, no Brasil,
que, em alguns aspectos, eu defendo, d para de decises, opes que geram consequncias
aplicar perfeitamente. Pelo menos, no uma no comportamento dos agentes econmicos.
importao indevida ou no mais indevida que Alguns eu testemunhei como advogado, outros
ns fazemos de autores alemes, franceses, por- esto nos jornais. Eu lido muito com isso, porque
tugueses, enfim. boa parte da minha prtica est no Sul do Brasil,
O Douglas North, por exemplo, que no um que sobrevive graas ao agronegcio. O parecer
neoliberal, diz que um dos problemas do sub- da AGU, de 2010, mudou o entendimento sobre
desenvolvimento gerar um sistema barato de o que uma empresa estrangeira para fins de
cumprimento de contratos. O que significa isso? obteno de terras rurais. Antigamente, antes
Se eu no tiver um sistema de cumprimento de desse parecer, sociedades estrangeiras constitu-
contratos, no consigo ter um mercado funcio- das no Brasil, independentemente da origem do
nando. E vamos definir: o que eu entendo, o que controle, eram consideradas brasileiras. Portanto,
mercado? Mercado um espao pblico de tro- podiam obter imveis rurais. Esse parecer muda
srie
Cadernos
do CEJ 45

o entendimento, ele justifica com a China e ou- pessoa diz pra ele: voc tem cinco minutos para
tras questes de proteo do Brasil, mas muda o descobrir quem o pato; se no descobrir quem
entendimento e diz: No, temos que examinar o o pato, o pato voc, ento, voc tem que parar de
controle. Se o controle estrangeiro, a empresa jogar. E o Eduardo Pimenta diz que, se em cinco
estrangeira. Isso gerou um problema, porque, em minutos voc no descobrir quem est pagando,
vrios setores do agronegcio, existem grandes porque voc quem est pagando. Quem paga
multinacionais estrangeiras que queriam. Na rea somos ns, por incrvel que parea, porque o
de celulose, o Rio Grande do Sul perdeu duas Estado no gera riqueza esse outro proble-
fbricas por conta dessa impossibilidade, porque ma do capitalismo o Estado distribui, a no ser
preciso comprar o terreno para plantar euca- que tenha empresas estatais. Ento, no adianta
liptos, preciso da propriedade. De novo, uma dizer o Estado paga. Ele no paga; ele tributa e
questo de anlise econmica: se no me garante repassa, certo? A no ser que ele tenha algumas
a propriedade, eu no invisto. o famoso dilema estatais eficientes que gerem riquezas.
da casa na praia. Como o Estado no te d segu- Outro exemplo: o controle de preo que o
rana na casa na praia, as pessoas tinham o que Governo brasileiro fez quanto ao combustvel
havia de pior nela. Como ia ser assaltada mesmo, gerou isso. Eu acompanhei vrias arbitragens
no inverno, ento, a geladeira velha eu deixava um problema no setor sucroalcooleiro, uma vez
l na praia, porque algum vai entrar. Ento, que eu no posso vender o combustvel lcool
um desinvestimento. bsico, trivial. acima da gasolina, porque, de novo, o consumi-
Se quiserem, eu conheo vrios estudos. Um dor acreditem racional, ele no vai pagar
deles sobre o Par, onde h mais grilagem, me- mais sem nenhuma razo. E no estou entrando
nos respeito propriedade e, no por acaso, tem no mrito dos motivos ou no, no me interessa
menos desenvolvimento, menos investimento. a questo poltica. Se eu mantenho os preos da
Isso gerou um problema. Podemos at dizer o gasolina muito abaixo, eu jogo o preo do lcool
seguinte: No me interessa o problema, azar ou mais abaixo ainda, e se esse preo ficar abaixo do
consequncia, tudo bem, mas vamos tomar essa de- custo do usineiro ele gera um problema. Foram
ciso consciente porque gerou essa consequncia, vrias arbitragens discutindo isso.
houve reteno de investimen-
tos por conta desse parecer, e
Os jornalistas [...] conferem ao mercado quase que vida prpria:
de empresas que no necessa-
hoje o mercado acordou de mau humor. O mercado no acorda,
riamente eram chinesas.
ele um espao pblico. Ento, quem acorda de mau humor,
Mas no s isso. Depois
eventualmente, so alguns investidores que tm poder de mercado.
gerou problema no finan-
ciamento agrcola, porque,
se eu no posso ser proprietrio, tambm no Falei do caso soja verde. Depois o pessoal da
posso hipotecar, porque a vou hipotecar, vou fi- Economia Agrcola da USP fez uma pesquisa de
car com o bem o estrangeiro tambm no pode campo e efetivamente, enquanto a questo no
financiar a agricultura. Qual a consequncia? se solidificou no STJ porque j est solidificada
Daqui a pouco estou privilegiando meia dzia de no STJ pelo cumprimento do contrato houve ali
bancos nacionais, ou bancos estatais, e tem que sim um gap de financiamento no estado de Gois.
vir o Estado e fazer financiamento, e quem paga Eu tenho estudo, inclusive.
j sabemos. E aqui a coisa comea a ficar mais proble-
Alis, um professor de Direito Comercial da mtica: as liminares versus os oramentos das
Federal de Belo Horizonte, o Eduardo Pimenta, prefeituras. H situaes de prefeituras que tm
cuja frase faz aluso a um filme do Edward 50% do seu oramento da sade j esperando a
Norton, em que ele treinado para ser um mes- liminar. Ento, o critrio quem primeiro entra
tre do pquer e passar a perna nos outros, e uma e quem primeiro obtm a liminar, e no a pol-
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
46

tica pblica de distribuio de um direito cole- tncia judiciria gratuita. Mais adiante h uma
tivo, vamos dizer assim. No estou dizendo que pesquisa bastante detalhada.
no se deva dar a liminar. Quem sou eu para Aqui o que eu entendo por Economia; uma
vir aqui e dizer faa a ou faa b, mas temos cincia que estuda formas de comportamento
ferramentas que me dizem que existe l um or- humano resultantes da relao existente entre
amento. Eu organizei uma obra, do professor ilimitadas necessidades e os recursos limitados.
Ingo: Os direitos fundamentais do oramento e Ento, se me permitem, acho que essa a gran-
reserva do possvel, em que h um estudo do pes- de sacada da Economia. Alguns diro que no
soal do Oramento do Senado dissecando o or- concordam com essa premissa, ento no podem
amento. s vezes as pessoas dizem: mas existe fazer anlise econmica; eu concordo, por isso
corrupo. Bom, existe tudo isso porque no trabalho com essa e por isso que tendo a pre-
deixamos de ser brasileiros, e tudo isso segue, ferir essa ferramenta analtica a outras, porque
mas est l o oramento, a menos que, como eu concordo inteiramente. No estou falando de
dizem, importemos polticos suos, mas hoje dinheiro, e sim de recurso, e se os recursos no
somos todos brasileiros: polticos, advogados, fossem escassos, eu no precisaria ter direito am-
professores, com todas as nossas vicissitudes. biental; se os recursos no fossem escassos, eu
no teria litgio. H alguns es-
Quem paga somos ns [...] porque o Estado no gera riqueza tudos que mostram: onde os
bens so abundantes (tribos
esse outro problema do capitalismo o Estado distribui [...]
indgenas), a propriedade
ele tributa e repassa, certo? A no ser que ele tenha algumas
coletiva. Quando o recurso
estatais eficientes que gerem riquezas.
escasso, eu tenho que atribuir
algum tipo de propriedade
Decises judiciais eventuais essa pesquisa eu privada e nesse caso so antroplogos, j no
no tenho, eu estou s aqui provocando. Eu sei so economistas.
que o professor Jos Reinaldo tem um estudo so- Ento, o que anlise econmica? utilizar
bre problemas com planos de sade individuais e ferramentas da economia, como bem explicou o
qual a consequncia. Eu sei que uma segurado- Bruno, para resolver alguns problemas jurdicos.
ra no vende mais plano individual. Se a pessoa Eu posso pensar nisso na responsabilidade civil
faz um plano c, bsico, e o Judicirio determi- que ele mencionou, dei exemplo de contrato,
na um tratamento a, quem vai pagar a conta? posso falar de juros, no tenho como fugir no m-
A seguradora. Como ela no boba, melhor bito do Direito Econmico. Eu s lamento porque
ter o plano coletivo porque distribui o custo nos acho que os professores de Direito Econmico no
demais. um pouco a situao desculpem-me Brasil estudam pouco Economia. Se tomarmos
s vezes a trivialidade, e eu vou sofisticar ao final um manual de Direito Econmico, no h quase
de um condomnio em que a gua paga por nenhum economista ali, isso um problema.
todos e dividida por apartamento, um incenti- H vrias escolas, no s Chicago. Poderemos
vo para eu no consertar o vazamento no meu remontar a Adam Smith, que no era economis-
apartamento. Se eu estou pagando a conta, muda ta no sentido estrito, Beccaria, Weber, Holmes,
o incentivo. O famoso artigo de um economista mas a paternidade normalmente atribuda a um
americano diz: se voc est pagando, eu quero ingls que lecionava em Chicago, Ronald Coase,
fil; agora, se eu estou pagando, talvez eu queira que escreveu dois artigos, os dois dentre os cinco
um patinho, um guizado, uma carne moda, um mais citados nos Estados Unidos. No Brasil, ele
franguinho. seria um pssimo professor, teria sido expulso da
Brincadeiras parte, porque o tema srio, ps-graduao porque s publicou dois artigos.
mas precisa ser colocado de uma maneira at Pelas normas da Capes, ele seria um pssimo pro-
provocativa, eu vou falar sobre litigncia e assis- fessor, teria que ser desligado, porque em toda a
srie
Cadernos
do CEJ 47

sua vida ele fez dois artigos, s que dois dos cinco ou menos refletido no Coase, ou seja, dou uma
mais citados. J d uma importncia da anli- deciso e depois as partes podem transacionar
se econmica naquele pas, a tal ponto que ns a respeito daquele direito. Um exemplo trivial:
fizemos aqui, Posner, e, como brasileiro, levou se em um prdio a conveno de condomnio
um tempo para entender que os americanos se probe que eu faa festa depois das dez da noite,
referem a ele como Posner, Judge Posner. no acontecer nenhuma festa? Mas se eu for ao
Ronald Coase tem dois artigos, talvez o essen- meu vizinho e comprar esse direito, se eu dis-
cial The problem of social cost, o problema do ser: eu te pago um final de semana em Gramado,
custo social, que est traduzido em uma obra or- pode ir com a sua esposa, voc no vai ser pre-
ganizada pelo professor Bruno, de textos clssi- judicado. Ele no poderia transacionar o direito
cos, em que ele se pergunta justamente porque de me proibir de fazer a festa, j que direito
existem as empresas, qual o papel das empresas privado? Claro que sim. E a beleza desse teorema
e ele vai tratar do que se chama a capacidade mostrar que, no Direito Privado, ele privado.
que os indivduos tm de alocarem eficiente- Por isso, naturalmente, tenho as minhas crticas
mente os seus direitos, independentemente da estatizao ou constitucionalizao do Direito
prpria ordem jurdica. Mas o Estado, ao criar Privado. Se ele privado, os agentes resolvem
uma determinada ordem jurdica, pode afetar a por si. Muito bem.
distribuio dos bens; ento, as partes podero A primeira escola, propriamente, foi a Clssica,
resolver por si, mas, dependendo da norma jur- fundada pelo professor de Posner, aluno de
dica, a distribuio ficar diferente. Coase. Posner uma pessoa que tem formao
Foi aludido a ele o Teorema de Coase, e ele na rea de Letras ou Linguagem, mas no em
nunca se referiu como tal, que basicamente: Matemtica nem Economia. Ele pretendeu aplicar
se os direitos de propriedade so garantidos e os as ferramentas da Economia para compreender
custos de transao baixos, as partes conseguem problemas jurdicos dentro do pragmatismo que
chegar por si melhor soluo. Vou poup-los, caracteriza esse pensamento, sobretudo dos norte-
porque no o tema hoje, poderia ser uma aula -americanos, e acho que d uma ideia da fora da
inteira s sobre o Teorema de Coase, mas ele escola, em que o Posner, hoje, Juiz Federal da
nunca disse que no existem custos de transa- Corte de Apelaes do Estado de Illinois.
o, ao contrrio, so os custos que os agentes Muitos tm essa Escola como conservadora,
econmicos incorrem toda vez que precisam ir e talvez seja o caso; mas, muitos dialogam com
ao mercado negociar um determinado bem ou o Posner, o que no existe mais, e o Professor
servio. Essas interaes entre indivduos no Bruno Salama tem vrios artigos, a que refiro
mercado no ocorrem sem atritos. Por exemplo, aqui, justamente para explicar: o Posner tem,
quando eu vou ao mercado eu no tenho infor- pelo menos, trs fases. E o pessoal, no Brasil, est
mao completa sobre aquela empresa que est dialogando com a mais antiga. Uma coisa meio
com aes vendidas. Quem sabia exatamente a estranha. Ele um pensador muito complexo,
situao do Eike Batista e das Empresas X? Foi l uma pessoa muito inteligente. Alguns dizem que
o mercado e comprou as aes. Essa empresa, o tem o defeito de mudar muito de opinio. Talvez,
controlador, sabia da situao, talvez; o compra- agora, ele tenha uma quarta fase em que ele diz
dor, que est no mercado no sabe. Obter infor- que de tudo o que escreveu ele se arrependeu.
mao dessa empresa um custo de transao Parece-me, agora, que a Economia americana se
para o comprador, certo? recuperou, ele j no se arrependeu tanto; enfim,
Ento, o Coase diz que existe custo de tran- uma pessoa inteligente.
sao; portanto, o Estado pode sim agir para Lembro-me quando o Professor Eric James foi
reduzi-lo. Mas isso outro problema. O que Universidade Federal do Rio Grande do Sul, eu
interessante que eu conversava com o Ministro era bolsista, a Professora Cludia Lima Marques
Sidnei Beneti, e o que Sua Excelncia disse mais disse: devassem a biblioteca, leiam tudo o que
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
48

esse homem escreveu e faam perguntas. Li tudo ro, diz que est tendo muito acidente de carro.
o que ele escreveu, naturalmente, na universida- Tem algum problema de incentivo errado que
de pblica h mais artigos da dcada de 70, do o Direito est trazendo para o comportamento
sculo passado do que dos atuais, ento, li artigos dos indivduos.
da dcada de 70. E ele deu a palestra exatamente De novo: no adianta eu consultar o que diz
contrria a um artigo que ele tinha escrito. Eu a Constituio, o Cdigo Civil, encontrar uma
levantei a mo e disse: Professor, interessante maneira perfeita e bonita e potica de correla-
esse seu posicionamento, mas o que o senhor o entre eles. Agora, eu quero o seguinte: na
acha desse outro posicionamento? Ele disse: uma prtica, ele est resolvendo ou no? E a hiptese
bobagem. E perguntou quem tinha escrito. Eu, que ele fez o seguinte: que os acidentes, nor-
todo sem jeito, disse: o senhor. E ele disse: que malmente, no esto internalizando todos os seus
eu estudei isso h 30 anos e mudei de opinio. custos. Uma pessoa dirige embriagada, atropela
Ento, no s o Posner que muda de opinio, outra, e aquele que atropelado e salvo ser,
os alemes tambm mudam. muitas vezes, salvo pelo SAMU, um servio pbli-
Williamson, que um nacionalista, critica co; depois, levado para um hospital pblico e,
muito o Posner porque parece que s uma re- como dizem, encostado pelo INSS. E fica l,
lao unidirecional: a Economia importa para o recebendo uma penso e quem paga o INSS.
Direito, mas e o Direito, o que tem a contribuir Enfim, no quem causou o dano; portanto, est
para a Economia, que o que mais me interessa? havendo um incentivo para as pessoas dirigirem
Portanto, eu quero saber o que o Direito tem a embriagadas, causarem dano, porque no esto
contribuir para a Economia. E Calabrese mesmo pagando todo o dano. H vrios casos com cigar-
chama essa ideia do Posner de reduzir Direito ro, lcool, enfim, mas, ele est falando de aciden-
eficincia de ridcula. Calabrese Professor de te. Ento, teria que se pensar em outro sistema de
Yale e tambm juiz da Corte de Apelaes de responsabilidade civil, ou penal, se fosse o caso.
Boston, porque ele est em Yale, e me parece que Tem um artigo em que ele vai defender respon-
est longe de ser um neoliberal, est muito mais sabilidade objetiva porque a empresa, em alguns
para um liberal, no sentido americano. casos, consegue reduzir o acidente a um custo
Ele tem duas obras muito interessantes, a prin- mais barato, porque dentro da minha linha de
cipal O custo do acidente. Embora seja jurista, produo. Para o consumidor descobrir que deter-
ele tem uma sacada que traz da Economia (e minado banco ou assento decepa o dedo, o pobre
me desculpem a informalidade de usar expres- do consumidor tem que perder o dedo. A fbrica
so, que eu me permito, apesar do formalismo conseguiria fazer isso a um custo mais baixo es-
da Corte), que a seguinte: a responsabilidade tou simplificando, mas essa a ideia.
civil serve para o qu? Para reparar o dano ou A nova escola institucional outra linha (que
preveni-lo? Os economistas vo dizer que para me interessa mais) voltada para o estudo das ins-
prevenir, e ns, do Direito, ficamos o semestre in- tituies, que so necessrias para o desenvol-
teiro ensinando a ganhar a indenizao. bvio vimento, e eu colocaria o Judicirio aqui. Um
que uma sociedade no quer que o dano ocorra. professor alemo, de Hamburgo, correlaciona
O pessoal do Direito Ambiental aprendeu isso, segurana jurdica com desenvolvimento eco-
acho que at levou, de certa maneira, longe de- nmico, s que a sua mtrica que uma ordem
mais, no ? Porque aquilo: tenho que precaver constitucional precisa de, pelo menos, 20 anos de
tudo. como diz Araqum de Assis: se fosse para estabilidade. Ento, vejam que a nossa constante
precaver tudo, Cabral no teria descoberto, ou mudana poderia gerar um coeficiente menor
no, o Brasil. para o desenvolvimento, e o Judicirio tem esse
uma reflexo muito interessante: se a res- papel porque est no centro do sistema jurdico;
ponsabilidade civil serve mais para prevenir, o ento, dependendo de como for a interpretao
que ele faz? Pega os dados de acidentes de car- que dada... o que interessa aos agentes a in-
srie
Cadernos
do CEJ 49

terpretao, e no o que est no Cdigo. E como mas captura mesmo, e muitas vezes a regula-
as decises so repetidas e, s vezes, contradit- o acaba atendendo a determinados setores, e
rias, isso sim um problema. Problema que eu fico pensando, para dar um exemplo, nessa mu-
tenho que ver se quero conviver ou no; mas, dana que houve de tomada eltrica no Brasil.
causa uma dissonncia no mercado e no com- Antigamente, tnhamos um padro internacional.
portamento das pessoas. Agora temos um que todos tiveram que mudar.
O foco na estrutura de incentivos. Ser que o De quem o interesse? Para que se mudou essa
Brasil, que tem a terceira maior bolsa de valores regulao? No vislumbrei, em um primeiro mo-
e de mercadorias do mundo, a Bovespa e a BMF, mento, onde foram atendidos os meus interesses
no tem nada a ver com a CVM Comisso de com essa mudana.
Valores Imobilirios? E ser
que o fato de termos copiado, H situaes de prefeituras que tm 50% do seu oramento
em certa medida, a Security
da sade j esperando a liminar. Ento, o critrio quem
Exchange Comission, no tem
primeiro entra e quem primeiro obtm a liminar, e no a
nada a ver com isso? Por que
poltica pblica de distribuio de um direito coletivo [...]
a China, que maior, at eco-
nomicamente, no tem uma
bolsa to grande? Ou tem? No que eu tenha co- Depois, existe outra publicao muito interes-
nhecimento. sante para quem trabalha com mercado de capi-
E interessante porque se vai a campo testar tais e Direito do Consumidor, que a Behavioral
a realidade. Tem uma publicao que procuro Economics, cuja ideia consiste em tomar algumas
no ler muito, confesso, a Public Choice, porque contribuies da psicologia e aplicar Economia
muito ctica, chega at ser cnica, s que, quanto e, portanto, analise econmica do Direito, ou
mais eu leio a Public Choice e leio jornais, eu me seja, nem sempre o agente econmico racional.
conveno de que eles esto certos. Agora estou Percebemos, por exemplo, em mercado de bolsa
vendo o seriado House of Cards, que se passa den- de valores, comportamentos como de manada:
tro da Casa branca, e quem j conviveu com isso todos esto vendendo, e a pessoa vai l e vende.
sabe que h um agir estratgico dos polticos e o Sim, parou para analisar se era o caso de vender?
mercado que existe o da eleio. Os cientistas No, mas est todo mundo vendendo. Aqui s
polticos, por exemplo, chegam a falar que deter- uma provocao: os shoppings centers fazem isso,
minados candidatos tm mercado em termos de o comportamentalismo, como o consumidor con-
voto, e toda a estratgia das campanhas para some mais. Ele consome mais com msica; com
atingir o eleitor, no em cima de uma platafor- mais oxignio, que d a sensao de bem-estar.
ma ideolgica. Onde est a ideologia? Eu, que Isso uma cincia.
trabalho com Direito Comercial, quando analiso Fiz uma contextualizao e agora darei um
o comportamento dos partidos polticos no Brasil exemplo de como ela poderia contribuir. Quando
e em outros lugares, vejo que so semelhantes a eu estava na PUC em 2010, fiz antes uma pesquisa
uma empresa: eles fazem fuso, fazem uma de- para o Ministrio da Justia sobre burocracia,
terminada joint venture, e tem mais um horrio com achados incrveis. Por exemplo: no sabe-
eleitoral. Isso se d em qualquer democracia. mos quanto tempo demora para abrir uma em-
Agora, a Public Choice, apesar do cinismo e da presa no Brasil, e por qu? Porque ningum sabe.
ideia de escolha racional no mbito da poltica, Ela precisa de vrias licenas, fui l com o pessoal
no me agrada, tenho certa resistncia. Enfim, da Economia e da Sociologia, e ningum sabia. A
para quem estuda regulao muito interessan- Junta Comercial agora sabe, mas os Bombeiros
te, porque mostra que muitas vezes o regulador no sabem, os rgos ambientais desconhecem.
capturado pelo regulado, porque o regulado Ento, empiricamente, no sabemos quanto tem-
to grande, to influente, que no corrupo, po realmente demora para abrir uma empresa no
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
50

Brasil. Enfim, isso uma outra pesquisa. aeroporto est sempre em obras, assim como o
Essa aqui era para pesquisar o excesso de li- de Porto Alegre.
tigncia. Na poca, em 2010, estava em seten- A demanda cresce mais, e vou ter que pensar.
ta milhes, agora j aumentou. O CNJ, quando Se eu quiser controlar, vou ter que dar um jeito
abriu o edital, e concorremos e ganhamos, queria de atacar a demanda. No adianta s melhorar
entender por que tinha tanta demanda no Brasil, a eficincia do Judicirio se ela no suficiente
pois vamos combinar que setenta milhes muito para atacar e resolver o aumento da demanda.
processo. At, de certa maneira, vai ao encon- H estudos do Castelar que foram bastante cri-
tro da ideia de que no existe acesso Justia. ticados, mas tem o preo de ter sido o primei-
Eram setenta agora so noventa milhes. Como ro estudo para tentar mensurar a eficincia do
no existe acesso? O contexto sabido. Crise da Judicirio. Nossa proposta foi entender as causas,
Justia. Alis, desde que entrei na faculdade de considerando oferta e demanda sobre prestao
Direito, a Justia est em crise, e se faziam refor-
judicial na rea cvel. No se estava falando de
mas: a reforma do agravo, reforma disso, reforma acesso a medicamento, de famlia, etc, mas de
daquilo, mas ningum estuda empiricamente o demandas cveis patrimoniais.
problema. So reformas feitas hipoteticamente: Foi curioso quando apresentamos isso ao CNJ,
precisamos diminuir o agravo, terminar com o pois a primeira reao foi dizer que trivial essa
agravo. Mas nem sei por que existe. No sei se os pesquisa, Luciano. Sabemos por que as pessoas
agravos esto sendo revertidos ou as apelaes. processam as outras. porque tiveram direitos
Ento, terminamos. Ser? Mas e se 60% das ape- violados. Ser? As pessoas litigam, e isso que
laes forem providas, ser que o caso? No. est por trs de nossa pesquisa, por direitos ou
Fazemos poltica legislativa de uma maneira um por interesses? E se eu no fizer uma pesquisa
pouco atabalhoada. Juzes e tribunais sobrecar- de campo, no tenho como saber. hipottico.
regados, evidentemente, custo Brasil. O sistema Escrevo um manual, mas no sei. A ideia tambm
jurdico compe sim o custo Brasil, porque nosso foi comparar a eficincia das diferentes unidades
sistema jurdico entra junto com regulao, que, da Justia brasileira, porque se tem um tribunal
no Brasil, tambm tem seus problemas. que mais eficiente que outro, isso significa que
alguns tribunais conseguem
chegar at l sem ampliar a
Ser que o Brasil, que tem a terceira maior bolsa de valores e de sua estrutura, bastando melho-
mercadorias do mundo, a Bovespa e a BMF, no tem nada a ver rar outras coisas, e tem-se que
com a CVM Comisso de Valores Imobilirios? ver o que aquele tribunal mais
eficiente faz para se fazer igual,
na medida do possvel.
Uma coisa que estatstica e no podemos Para conhecer as motivaes do litgio, terei de
discutir: percebemos que a demanda por servios entrevistar as pessoas e entender por que elas liti-
judicirios aumenta mais que a produtividade do gam, por que elas recorrem e por que elas fazem
Judicirio. No tenho os dados de cabea, mas acordo. Por exemplo, resposta tradicional de um
digamos que a demanda aumenta 10% a cada processualista: devemos ter mais acordos. O que
ano e a capacidade de o Judicirio melhorar sua ele faz? Uma mudana no Cdigo de Processo
produtividade est em 5%. O Judicirio no con- Civil para obrigar a ter uma etapa, uma audin-
segue fazer frente ao aumento proporcional da cia de conciliao ou ter mediao. Haver mais
demanda, porque ele tem limites de juzes, limites acordo? Na Colmbia existe essa fase e no serve
oramentrios e at fsicos. Se tem que construir para nada, assim como na Argentina. Nos Estados
um prdio, no Brasil, a obra demora dois anos, Unidos no h essa fase obrigatria, e 94% das
como estamos vendo. E as obras muitas vezes no indenizaes terminam em acordo. O que motiva
terminam. H dois anos que venho a Braslia e o as pessoas a fazer acordos no a fase obrigat-
srie
Cadernos
do CEJ 51

ria, mas o conjunto de incentivos que a pessoa para litigar. No estou dizendo que uma mais
tem para fazer ou no acordos, pelo menos em que a outra. No nada estatstico. Ns captura-
demandas patrimoniais cveis. E ento formular mos quatro racionalidades para se litigar no Brasil
estratgias para minimizar a morosidade, atacan- nesses trs Estados que so bem representativos
do tanto oferta quanto demanda. de realidades diferentes. E eu brinco uma pro-
Ento, foi uma pesquisa de anlise sociolgica vocao que trs motivaes so posnerianas
das motivaes (feito pelo pessoal da Sociologia), e s uma do dworkiana. As pessoas entrevista-
anlise da eficincia dos tribunais (feito pelo das mostram que litigam no Brasil, curiosamente,
pessoal da Economia) e problemas de gesto. por baixo custo de acesso e baixo risco. Por que
Escolhemos trs tribunais, para ter trs realidades isso? Porque, por exemplo, no Rio Grande do Sul,
diferentes: o Tribunal de Justia do Rio Grande 70% das demandas cveis esto sob o patrocnio
do Sul, o de So Paulo e o do Par. Comparamos da AJG, Assistncia Judiciria Gratuita, que o
tanto o aspecto de gesto quanto o de eficin- Estado paga (no o Estado, o contribuinte).
cia. E o que entra em eficincia: quanto custa e Eu quero quantificar o quanto isso legtimo
quanto entrega. Sei que vai chocar muitos, que ou no. Existe essa motivao. Entrevistamos v-
vo dizer que Justia no se presta a isso. Gente, rios tipos de partes, sofisticadas, no sofisticadas,
escola se presta, hospital, e por que a Justia no at empregada domstica. At para empregada
se prestaria? No vejo que justia seja mais rele- domstica: olha, na verdade, no custa nada,
vante do que educao em um pas. Tambm no o advogado ganha 20% se for procedente. Isso
menos, mas se analiso eficincia de escolas e no custa nada. bvio que qualquer manual
hospitais, eu poderia tambm fazer uma anlise de microeconomia diz que quando de graa
de eficincia dos tribunais. at injeo na testa. S no estou dizendo que
A verdade que nmeros no vm ao caso; bom ou ruim. No pode surpreender a ns,
fizemos todas as simulaes, alguns tribunais so advogados, que tem um excesso, se de graa.
mais eficientes que outros; alguns chegam a ser A mesma coisa de se dizer: o juizado especial iria
70% mais eficientes, 80%. Alguns vo dizer: l diminuir o volume de processos na Justia co-
vem o gacho falar que o Rio Grande do Sul... mum. Se a demanda for por outro tipo de servio
Essa pesquisa tinha mineiros e outros. Existem de baixo valor, os dois ficam lotados. Perspectivas
diferenas brutais de eficincia. No estou falan- de ganhos.
do de qualidade. Eficincia uma coisa muito Isso est um pouco no racional da energia
especfica. quanto custa e quanto entrego. Com eltrica. Orientei um trabalho de uma aluna;
aquele custo proporcional, alguns tribunais en- a inadimplncia de energia eltrica em Porto
tregam mais que outros. Se isso bom ou ruim... Alegre por rua. Tem rua que ningum paga e
Ser que o tribunal mais eficiente tem algo a en- tem rua que todo mundo paga. Tem a rua dos
sinar para o menos eficiente? No mundo corpo- trouxas e a dos espertos. Perspectiva de ganho
rativo comum. O que eles esto fazendo? Est aparece como uma racionalidade para litigar na
informatizado? Os juzes esto sendo treinados? Justia cvel.
Os servidores so melhores? Tem alguma transfe- Outra racionalidade: o uso instrumental da
rncia de tecnologia que seria possvel de se fazer Justia. A pessoa no usa a Justia pela justia.
sem mudar o Cdigo de Processo Civil. Ele diz: Eu uso para fazer um acordo, para cha-
Na anlise da motivao de por que as pessoas mar a negociar, mas ele no est buscando justia
demandam, foi feita uma pesquisa qualitativa e com letra maiscula. No seria o que normal-
as partes foram entrevistadas. Existe um software mente os Magistrados esperariam quando ele est
que chama NVivo, que o pessoal da Sociologia ali trabalhando. No est ali por ele, est ali como
usa que voc grava, degrava, e joga nesse softwa- um meio para fazer um acordo, s vezes para ga-
re, voc quantifica pelas palavras que aparecem nhar tempo. Se estou na Justia para no pagar
e ns ranqueamos em quatro motivaes bsicas a dvida e ganhar tempo, no vou fazer acordo.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
52

Por que eu faria, se preciso de oxignio? pobre. Ou, segundo a Receita, so R$ 1500,00.
Finalmente, entrevistamos pessoas que foram No sei. Mas no muito mais de uma receita de
vtimas de acidente areo. A voc litiga por con- R$ 1500,00. Existem aqueles que tm salrio de
vico. Voc no quer o dinheiro, voc quer a R$ 5.000,00, R$ 10.000,00, que recebem a AJG,
sentena, voc quer a Justia com J maisculo. empresas. Basta declarar. E, de novo, se basta
Em cima disso, fizemos algumas proposies, declarar e no h uma fiscalizao nem conse
inclusive para o CNJ, para diminuir a litigncia quncia, vocs imaginem qual seria a conse
e uma delas foi foram duas as principais uma quncia do ponto de vista de anlise econmica.
maior uniformidade de jurisprudncia no prprio No gosto da expresso LIES, por isso co-
STJ, na lei federal, porque as decises para todos loco em letra maiscula, pois no existe receita
os lados dificultam, acordo dificulta, a capaci- de bolo, mas opes, que so polticas. Agora,
dade dos advogados dizendo o que e o que a cincia, como a Economia, aponta-me algumas
no o direito e tambm um maior cuidado na consequncias previsveis, como at uma frase do
concesso do benefcio da assistncia judiciria Professor Jos Reinaldo: pensar na floresta, e no
gratuita, porque a lei fala em pobre. Pobre, se- no arbusto ou na rvore; ver o filme, no a foto. A
gundo o IBGE, um critrio, a Receita Federal anlise econmica no requer clculos comple-
outro critrio, mas todos eles muito abaixo do xos, matemticos, exclusivo para economistas.
que normalmente o Judicirio tem dado como O Churchill dizia que guerra uma coisa muito
uma pessoa sem condies de pagar R$ 100, 00, sria para ficar na mo apenas de generais. E ter-
R$ 200,00, para entrar com uma ao. minaria aqui minha fala, dizendo que Economia
Ento, pobre, segundo o IBGE, uma famlia uma coisa muito sria para ficar apenas na mo
que vive com dois salrios mnimos e meio. Isso de economistas.

SIDNEI BENETI
Ministro do Superior Tribunal de Justia


Agradecemos ao professor Luciano Benetti Timm, por essa exposio de enorme abrangn-
cia. Chegou a todos os campos possveis, esquadrinhando, tambm, os detalhes de cada um dos setores
de que Sua Excelncia tratou e trazendo uma admirvel contribuio de erudio de que portador.
Vou ter a enorme satisfao de passar aos senhores a palavra do Professor Jos Reinaldo de Lima
Lopes. Professor Jos Reinaldo Lima Lopes um dos grandes nomes no nosso meio acadmico.
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo permita-me reverenciar
a nossa Academia de So Paulo , professor da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, So
Paulo, coordenador do Centro de Pesquisas Jurdicas Aplicadas de Direito Getlio Vargas. graduado
pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, e tambm graduado em Letras, pela mesma
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Vrias atividades docentes desenvolvidas no
Brasil e no exterior, inclusive como professor convidado na Faculdade de Direito na Universidade de
Munique, a grande Faculdade de Canaris & Claus Roxin.
srie
Cadernos
do CEJ 53

te tradicionais nas quais somos como turistas


obrigados a fazer clculos econmicos, a pen-
sar como pensaria um agente econmico. E, na
ltima parte, quero levantar dois pontos que,
na minha opinio, ajudam a esclarecer o que
estamos falando contemporaneamente, por que
esse dilogo to importante.
Em primeiro lugar, vou ser realmente muito
breve. Economia e Direito. Quais so as minhas
ideias a respeito desses dois fenmenos? Eu di-
ria, em primeiro lugar, que, como fenmenos,
eu deveria analisar a Economia e o Direito como
prticas sociais. Esse o meu ponto de partida
atualmente. Pensar a Economia e o Direito como
JOS REINALDO DE LIMA LOPES prticas e, portanto, saber tanto que agir como
Professor Titular da Universidade de So Paulo um agente econmico ou agir como um agente
dentro da ordem jurdica um agir segundo re-


gras, sempre. Toda prtica regrada. Jogar fu-
Bom dia a todos. Gostaria de iniciar tebol exercer uma atividade segundo as regras
agradecendo o convite que me foi feito inicial- do futebol. Cantar pera exercer outra prtica
mente pelo Ministro Ricardo Villas Bas Cueva. dentro das regras do cantar pera. Fazer Direito
Estou muito honrado de estar nesta mesa, com uma prtica e Economia tambm uma prtica.
os meus queridos colegas Bruno Salama e As respectivas disciplinas a Economia e o
Luciano Benetti Timm e com o Ministro Sidnei Direito so reflexes eu diria abstratas, con-
Beneti. Para mim, um privilgio ter esse pbli- ceituais sobre essas prticas. Elas explicitam as
co to seleto, cativo, durante alguns minutos, regras dessas duas prticas e propem a melhor
para ouvir as minhas reflexes. maneira de exercer essas prticas. Se eu pudesse
Vou tentar ser bastante breve. Havia quatro falar uma teoria do futebol ou uma teoria do
pontos na minha exposio, que eram os seguin- jogo do xadrez, isso me prope as melhores ma-
tes. Primeiro, uma abordagem sobre o Direito e neiras ou a maneira ideal de realizar qualquer
a Economia de um ponto de vista conceitual, o uma dessas atividades. Portanto, essas teorias
que uma coisa, o que outra, a racionalida- fazem isso. H um problema que eu acho que
de dentro de um e dentro de outro campo. O vai marcar a diferena entre Direito e Economia
segundo ponto seria uma histria das relaes ao longo do sculo XX e desse problema somos
entre as duas disciplinas, mas isso o professor herdeiros. Vou tambm sumariar muito, mas
Luciano Benetti Timm acabou de fazer. S vou quero dizer muito claramente o que penso. A
lembrar aproveitando essa oportunidade um disciplina econmica assumiu a reflexo sobre
nome que foi extremamente importante, foi con- a ao humana e foi dentro da disciplina eco-
siderado um dos maiores filsofos do Direito, te- nmica no sculo XX que a ao e o processo
ricos do Direito na primeira metade do sculo deliberativo foram pensados e repensados. Por
XX, o Rudolf Steiner. Ele j havia se dedicado exemplo, o surgimento da teoria dos jogos que
s relaes entre Direito e Economia, tem um foi aproveitada pela Economia, a teoria da es-
clssico que depois recebe at uma resposta do colha racional, o welfare economics, os debates
Weber a respeito dessas relaes de Direito e mais contemporneos que esto em andamento
Economia. Vou suprimir essa parte, aquilo que com alguns grandes nomes como o de Amartya
era segundo vai ser a terceira parte da minha Sem, so todas teorias da deliberao.
exposio. um elenco de casos absolutamen- O Direito abandonou isso. A teoria do Direito
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
54

se transformou, no sculo XX, na teoria da norma. Berkeley e o Kelsen fala uma das coisas mais en-
Ns perdemos farei uma caricatura, permitam- graadas: O Professor Hart discorda de mim, mas
-me isso a reflexo sobre o deliberar. Inclusive,
eu no discordo dele. Onde est o ponto? Hart vai
imaginamos, de uma maneira generalizada, que definir. Definindo-se como um positivista, sem ne-
a deliberao irracional. No h teorias da de- nhum problema, ele vai definir o Direito como
liberao jurdica. O Direito perdeu isso. Mas o uma prtica social e vai introduzir o problema da
problema foi um problema para ns como juristas deliberao e da racionalidade nessa prtica.
eu diria bastante srio porque ns perdemos Dou outra vez um exemplo. Acho que es-
a reflexo. E, no entanto, acho que o Professor ses dois autores so muito interessantes para
Luciano antecipava isso na fala dele. O Direito ns. Posso estar errado, meus colegas vo me
uma disciplina que tem cerca de mil anos no corrigir e vamos debater. Para Kelsen, a racio-
Ocidente, se ns imaginarmos a fundao das es- nalidade do seguir o Direito est em evitar a
colas de Direito a partir da experincia de Bolonha
sano. Para Hart, a racionalidade do Direito
por volta do ano 1000, 1040 ou 1080, temos uma est em fazer a coisa certa. O exemplo clssico
reflexo de mil anos sobre a ao humana. que ele d em seu livro O conceito do Direito
A teoria dos contratos uma teoria da ao, um exemplo de como se aprende a seguir uma
para ficar num exemplo trivial. uma teoria da regra? Como seguimos uma regra? Ele d o
intencionalidade, uma teoria da motivao. exemplo do pai que quer ensinar o filho a tirar
Ns abandonamos isso. Isso uma das coisas o chapu ou descobrir a cabea quando entra
mais importantes. O que aconteceu eu acho em uma igreja, por exemplo. O menino est
ns perdemos, ns no quisemos falar mais dis- aprendendo aquilo e o pai quer ensinar no
so estou fazendo a caricatura, insisto. Os eco- para evitar sanes, mas para que o menino,
nomistas esto fazendo. Ento, fica parecendo sabendo se comportar, entre naquela comu-
que a nica racionalidade de ao existente a nidade, aprenda a seguir as regras que faro
racionalidade do homem econmico, do agente dele um agente sensato dentro daquela comu-
econmico. Desapareceu a ideia de que seguir nidade. Acho que isso fundamental. Acho
regras jurdicas uma atividade racional e que, que vrios autores importantes hoje pensam
portanto, exigiria uma reflexo nesses termos. sobre isso. Digo que no hegemnico, digo
que isso para ns funda-
mental, por qu? Porque
O Direito uma disciplina que tem cerca de mil anos no a teoria do Direito precisa
Ocidente, se ns imaginarmos a fundao das escolas de Direito revisitar o processo delibe-
a partir da experincia de Bolonha por volta do ano 1000, 1040 rativo de todos ns, agentes
ou 1080, temos uma reflexo de mil anos sobre a ao humana. do campo do Direito. Isso
a primeira coisa.
Outra coisa importante
Da segunda metade do sculo XX para c, a nessa primeira ideia que o Direito e a Economia
ideia de que o Direito uma prtica e de que a compartilham o carter de serem derivados da
boa teoria do Direito ou a teoria do Direito que filosofia da tradicional e clssica Filosofia Moral ou
est faltando uma teoria da deliberao voltou a Filosofia Prtica. So dois campos dessa filosofia.
ganhar corpo. Ela, no entanto, no hegemnica Evidentemente, a Economia conseguiu formalizar
na formao dos juristas. Alguns exemplos desse essa racionalidade e conta com um elemento que
pensamento, como o autor fundamental para essa ajuda muito: a moeda, que permite quantificar
virada, todos ns conhecemos, Herbert Hart. Ele as coisas e, portanto, matematizar o processo. O
se confessa um positivista, mas ele se desentende Direito no conta com isso, porque, diferentemen-
com o Kelsen. H uma conferncia vrios de te da Economia, o Direito uma prtica abrangen-
ns conhecemos em que eles esto juntos em te, no tem um fim determinado. Se quisssemos
srie
Cadernos
do CEJ 55

falar de um fim determinado do Direito, eu pode- guir o mesmo resultado com menos dispndio
ria sugerir algumas alternativas. de energia, de custos, eu cumpri a lei, cumpri
Na Economia, a racionalidade e a intencio- o Cdigo. Um exemplo banal.
nalidade, mas, sobretudo, a inteligibilidade da A mesma coisa vai aparecer depois no
tomada de deciso dada pelo conceito de Processo Penal em outro dispositivo. Concesso
escassez. No Direito, qual o conceito que de alimentos. Como devem ser concedidos os
articula e que d inteligibilidade ao regime? alimentos? Por facilidade, cada tribunal, um
No discutimos muito isso. Vou propor, con- pouco no Brasil, definimos alguns critrios que
tra provavelmente 99% dos presentes, que facilitam a deciso. um tero, so tantos por
esse conceito seja a Justia. Uma coisa curio- cento do salrio do alimentante, mas no isso
sa. Estamos no Conselho da Justia Federal. que diz a lei. A lei diz que os alimentos devem
uma coisa que no discutimos na Faculdade de ser fixados de uma maneira tal que nem matem
Direito. E achamos, inclusive, que talvez seja de fome o alimentante, nem matem de fome os
coisa para quem tem iluses. Se eu no deba- alimentados. Como calculo isso, seno fazendo
ter esse conceito, se eu no entender esse con- um clculo sobre a escassez e as necessidades?
ceito, talvez eu esteja perdendo aquilo que d Processo de falncia cheio de dispositivos
sentido prtica. A Justia pode ser um des- dessa natureza. Direito da concorrncia obriga,
ses temas. Eu penso que . Mas haver outro no nosso caso, o Conselho a examinar o custo e
mais palatvel para quem gosta de Sociologia, os benefcios daquela transao. So casos em
de Economia e das Cincias, das nossas irms que a lei explicitamente obriga. Mas h outros,
novinhas da rea das Humanidades, tm 200 em que sabemos que o clculo tem que ser ne-
anos. O Direito ter mais de 2.000. Desculpem. cessariamente de uma matriz econmica.
brincadeira. O Professor Luciano mencionava um caso
Mas essa palavra poderia ser a reciprocida- exemplar, o das distribuies dos custos entre
de. E uma reciprocidade geral. Uma recipro- condminos. Como a lei diz? Ele ser igual. Igual
cidade no na troca, no apenas na troca das como? Tenho que fazer as contas. No nosso caso,
coisas. Mas uma reciprocidade. Por exemplo, o cdigo ainda permite um detalhe a mais em fun-
um respeito devido no espao pblico, devido o da rea e assim por diante. Mas so imposi-
na Repblica e assim por diante. Poderamos es de carter econmico. Temos vrios casos
pensar que a reciprocidade daria essa inteli- que esto chegando aos tribunais. Vou mencionar
gibilidade do campo. A minha proposta um um em particular. um caso que analisei, publi-
pouco essa. Penso que o dilogo poderia come- quei um pouco dessa anlise da Ao Direta de
ar, mas temos que rever um pouco os nossos Constitucionalidade n. 9 sobre o racionamento, a
conceitos fundamentais da teoria do Direito. tarifao da energia, no famoso apago de 2001.
Segunda parte que gostaria de dizer. Por Ele s pode ser resolvido com o critrio que alguns
menos que gostemos e que falemos, a minha vo dizer que econmico. E eu vou dizer: no
proposta a de que os juristas so, em vrios econmico, jurdico. Tenho que tomar a produ-
casos, e os juzes em particular so, em vrios o de energia como um bem coletivo e distribu-
casos, obrigados pela lei a raciocinar como um -lo adequadamente entre todos os usurios.
agente econmico. A deciso correta, em ter- Havia me esquecido de falar e vou mencio-
mos de Direito, a deciso correta em termos nar como uma nota de rodap. Por exemplo,
de Economia. Vou dar dois exemplos. Em um os juristas tm uma categoria fundamental para
processo, tem um dispositivo que diz o seguin- trabalhar com essas coisas. Pode ser que seja s
te: A execuo. O Juiz deve promover a execuo na minha faculdade, mas eu vejo que os meus
parte da maneira menos custosa para o execu- alunos no aprendem mais isso. Exatamente
tado. Qual a maneira menos custosa? Tenho porque no aprendem a pensar sobre as ra-
que fazer um clculo ali, concreto. Se eu conse- zes do Direito. Essa categoria nossa, que os
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
56

economistas chamam de bem coletivo, para que ns, como juristas, temos que enfrentar.
ns, juristas, so os bens indivisveis. Est no Em vez de abrir com uma citao, vou termi-
Cdigo Civil: h bens que so naturalmente nar com uma citao. Gosto muito disso. Alguns
indivisveis. Esses os meus alunos detectam. que me conhecem j sabem que cito vrias ve-
Uma vez eu fiz a experincia e perguntei para zes este autor. uma fala do Portalis quando
eles: um bem indivisvel? Eles disseram: uma ele est defendendo, em 1804, diante do Corpo
vaca. Muito bem. isso mesmo que o Cdigo Legislativo, o projeto de Cdigo Civil, quando,
Civil diz. Aquele que perde a substncia ao ser para alguns, h a esperana de que, aprovado
dividido. E outros? Ningum pensava. Eu fala- o Cdigo, no vou precisar mais nem de dou-
va: uma empresa no indivisvel? As pessoas trina, nem de jurisprudncia. E ele disse: nada
tm dvida. Mas o Cdigo diz: Os bens natu- disso. Em primeiro lugar, ele disse os homens no
ralmente divisveis podem tornar-se indivisveis sossegam jamais. Ento, os casos vo mudar e
ou pela lei monte a ser partilhado, uma srie esses casos vo precisar de juzes que os inter-
de outras coisas, massa falida ou por vontade pretem e de doutores que reflitam e esclaream
do proprietrio. Ele designa aquele conjunto conceitualmente a questo.
para um fim s e aquele conjunto s um con- Mas h outra interveno muito importante
junto que funciona. em que ele diz o seguinte: h coisas cuja justia
Estou dando exemplos para mostrar como sabemos apenas em ler. Ele d o exemplo de uma
temos tantos elementos na tradio jurdica, no clusula contratual em uma sociedade que d
nosso saber, para enfrentar essas questes, mas a um s dos scios todos os lucros. Ele fala: eu
no usamos. Ento, qual o meu ponto final? E no preciso de mais nada para saber que isso
aqui vou terminar. que aprendemos Direito injusto. Em outras palavras, uma clusula assim
imaginando que a nica Justia que existe a injusta por definio, porque a definio de
comutativa, a Justia das trocas individuais. sociedade implica a definio de distribuio. Se
H uma tradio clssica que diz: no, as es- eu tenho uma clusula que evita distribuio, no
truturas das relaes no so apenas de troca, h sociedade. Alis, o nosso Cdigo Comercial
so tambm de distribuio. Mas, para eu en- dizia que era nulo esse contrato, no clusula
tender a distribuio, preciso do conceito de que nula, nulo o contrato inteiro.
indivisibilidade, preciso do conceito de bem Essas coisas eu sei por definio. Ele fala:
universal. Eu tenho, eu disponho dessas coisas mas h coisas que s sei se so injustas com o
na tradio jurdica. auxlio de um saber no jurdico, e o exemplo
Eu diria, para concluir de maneira muito r- que ele d era o que o professor Luciano estava
pida, que as coisas que esto causando mais mencionando aqui, ele fala: as questes de agri-
problemas entre ns, juristas, hoje em dia, cultura, terei que arbitrar pelo contrato, pelas
esse enfrentamento de questes distributivas relaes jurdicas que o Cdigo vai, sem dvida
que esto chegando aos tribunais e parece que nenhuma, cobrir e interpretar, mas no saberei
a razo para essa distribuio no a conhece- se justo ou injusto a no ser com o auxlio de
mos bem. Penso que uma srie de problemas algum outro saber. Acho que disso que se trata
a serem enfrentados, uma srie de distines a o nosso debate contemporneo, acho que isso
serem feitas que incluem, em primeiro lugar, que precisamos pensar.
voltar a temas que sempre pertenceram aos Desculpem-me a brevidade e tambm essa for-
juristas. No ter medo da conversa com outras ma um pouco informal, mas acho que com isso,
disciplinas e apropriar-nos dessa discusso que, apontei para as coisas que mais me preocupam e
na minha opinio, interna ao Direito, essa que, na minha opinio, podem ajudar a facilitar
uma questo fundamental. a que est se esse dilogo to importante que se tornou tema
travando, eu diria, uma parte da batalha e da deste congresso chamado pelo CJF, que teve essa
batalha real, mas tambm da batalha conceitual sensibilidade para a relevncia do tema.
srie
Cadernos
do CEJ 57

SIDNEI BENETI
Ministro do Superior Tribunal de Justia


Agradeo o Professor Jos Reinaldo Lima Lopes. Realmente, ns que viemos da mesma
faculdade, neste momento, nos sentimos voltando aos bancos acadmicos. Lembrei-me dos meus
incios da Faculdade de Direito com Goffredo da Silva Telles e terminando no quinto ano com Miguel
Reale. Realmente, a viso de um sistema, a viso de algo que condiciona a coerncia lgica do todo.
Cada uma das partes condicionadas pelo todo, que a busca da ordem jurdica a um sentido de justi-
a que preside a ordem jurdica. Esses valores fundamentais na exemplificao de Vossa Excelncia,
lembrava-me de outra, que Shylock, no Mercador de Veneza. Realmente, esse contrato no podia
jamais ser cumprido porque ele trazia nsito o germe do seu descumprimento, que era o afrontar a
conscincia humana.
Temos algumas perguntas que vieram para o primeiro expositor e no sei se teremos tempo, por-
que, na verdade, estamos adiantados no horrio, mas pelo menos se pudssemos ver algumas das
perguntas e dar as respostas seria interessante com maior ateno ao auditrio.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
58

ao direito sade, foi por eu no ter tido, enfim,


condio de me expressar mais claramente, porque
era uma metapalestra, ou seja, eu estava discutindo
a deciso em si e as decises que colacionei eram
simplesmente ilustrativas dos argumentos de fundo,
que foram as trs proposies que lhes apresentei.
possvel usar argumentos. Acredito que
a reserva do possvel seja um argumento que
se pe legitimamente na nossa ordem jurdi-
ca. O que a economia pode fazer aqui nesse
caso so duas coisas. Primeiro, ela pode ser-
vir para fundamentar, a rigor, as duas posi-
es, porque, tanto se pode falar em reserva
BRUNO SALAMA do possvel e logo se dizer que, por exemplo,
Professor da Fundao Getlio Vargas-SP remdios no devem ser concedidos, porque


isso gera incentivos perversos, porque eventu-
almente h uma m alocao dos recursos da
Evidentemente, vou ser brevssimo e sade, como acredito que de fato haja, nesse
prefaciar a minha fala, enfim, para dizer da pro- caso, mas, por outro lado, pode-se argumen-
funda admirao que tenho pelo professor Jos tar, tambm, que o direito sade preserva a
Reinaldo, e dou-me aqui a liberdade de consi- existncia das pessoas e, portanto, com sade,
derar um amigo, e dizer que o tempo no passa no limite, elas podem at sobreviver melhor,
quando ele fala, aprendo muito. estudar melhor, trabalhar melhor e, portanto,
Recebi duas perguntas a propsito de como se h argumentos econmicos dos dois lados, que
relaciona a ideia de argumento econmico e as limite at onde estou querendo chegar. No
questes que esto no Poder Judicirio a respei- estou aqui para discutir um tema que de ver-
to de medicamentos. Se possvel fundamentar dade no estudei. Nunca parei para estudar o
uma negativa concesso de medicamentos plei- tema do direito sade.
teados com base no princpio constitucional de A segunda coisa que a Economia nos pode fa-
direito sade, na reserva do possvel ou outras zer num caso como esse, e existe literatura a esse
construes que, em ltima anlise, dizem respei- respeito, a discusso de vantagens comparativas
to a tema de custo e a temas que se constroem, do Poder Judicirio versus Poder Legislativo para
tambm, economicamente. a discusso sobre bens escassos. E a a vantagem,
E fao aqui trs pontos muito breves. Primeiro, enfim, do Poder Legislativo seria, em princpio,
na minha palestra citei vrios exemplos, vrios o fato de que h a possibilidade de acesso a um
casos e decises, mas algumas eram, inclusive, conhecimento tcnico de forma mais organizada
votos vencidos e em nenhum momento eu esta- e a desvantagem eventualmente seria se o pro-
va endossando essa ou aquela deciso do pon- cesso poltico no for condutor a um resultado
to de vista de mrito. No porque eu concorde que se mostre adequado do ponto de vista da
ou discorde, mas porque eu simplesmente que- nossa ordem jurdico-poltica, inclusive do ponto
ria ilustrar a possibilidade de uso de argumen- de vista dos valores que a norteiam.
to econmico para a construo de raciocnios De modo que no vou tomar o partido que
para melhorar ou contribuir para a aplicao do eventualmente aqui as perguntas pediam de mim
Direito e interpretao do Direito. e vou simplesmente apontar o que me parece
Se, em algum momento, a minha palestra passou pertinente do ponto de vista do seu encaixe com
a sugesto de que eu estava endossando ou no te- as proposies que lhes trouxe no comeo da
mas dessa natureza no tocante ao acesso Justia, minha fala.
srie
Cadernos
do CEJ 59

SIDNEI BENETI
Ministro do Superior Tribunal de Justia


Agradeo o professor e no encerramento, quero, em primeiro lugar, salientar a presena no
auditrio, entre tantos magistrados, juristas ilustres, que reconheo daqui, mas que no vou nomear a
cada um, quero, com a permisso de todos, salientar a presena, durante todo o tempo, dos eminentes
Professores Humberto vila, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul; Celso Campilongo da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Raffaele De Giorgi, da Universidade Lecce na
Itlia, o Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, tendo estado presente tambm o Ministro Paulo Dias de
Moura Ribeiro, tambm do STJ.
Em nome da organizao e com a permisso do Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, entregarei o
certificado, uma forma singela da nossa gratido aos eminentes conferencistas que nos brindaram
com suas palestras: Professor Bruno Meyerhof Salama, Professor Luciano Benetti Timm e Professor
Jos Reinaldo de Lima Lopes.
Curiosa a vida. Eu tenho muito tempo de magistratura. J tenho completos 42 anos de magistra-
tura e h muito tempo, dirigindo uma revista da Associao Paulista de Magistrados, juntamente com
dois outros grandes magistrados de So Paulo, colocamos como matria de capa uma pergunta, que
era a seguinte: Existe conflito entre economista e o jurista? Responderam esta pergunta, no me
lembro de todos, alguns juristas e alguns economistas. Entre os economistas estava Roberto Campos,
que, naquela poca, tinha muita projeo e, alm do mais, escrevia bem, o que era muito importante e
Jos Eduardo Faria, na rea dos juristas, outro que tinha sido Ministro da Fazenda. Tambm de minha
parte me aventurei a escrever a esse respeito. E tambm um jurista que no tinha, no fundo, nada a
ver com isso, que era Theotonio Negro, cuja autorizao conseguimos para inserir uma poesia em
que ele tratava com humor aquilo que vinha da economia naquela poca dos governos militares para
que os juristas viessem a interpretar.
O tema, portanto, sempre est presente nas nossas cogitaes de magistratura. Falando nisso, gos-
taria, com a permisso da mesa, do organizador deste nosso seminrio, trazer uma recomendao aos
magistrados presentes: no podemos perder o hbito de sermos juzes. E como podemos colaborar
com a soluo de matrias que envolvem esse debate eterno entre a economia e a justia? Podemos
colaborar de algumas formas. Uma delas fazendo com que as nossas decises, quando tocarem
assuntos como esse, realmente sejam decises de meditao intensa e rpida, para que essa perda
de tempo, que muito sria em matria de economia, no venha a ter um acrscimo maior com a
grande demora do andamento dos processos.
Estou me lembrando da questo dos planos econmicos, que at agora no encontraram uma com-
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
60

posio definitiva pelos tribunais brasileiros, embora isso venha de longe e essa recomendao tenha
alguns senes. Talvez, a comparao entre os planos econmicos brasileiros e, por exemplo, os da
Argentina, tenha tido o enfoque diverso e a soluo diversa por toda a sociedade devida, em parte,
demora de solucionar os problemas do Brasil e, em oposio, a rapidez da Argentina na soluo do
Corralito. O Corralito veio trazer nas suas solues mais desequilbrios sociedade argentina que essa
demora judiciria na soluo dos planos econmicos para o Brasil.
Mas que os juzes sejam cleres nisso e tomem cuidado, no se impressionando muito com a grande
demanda econmica. Ns no somos, evidentemente, especialistas em todas as matrias que nos so
submetidas e no seremos jamais especialistas na complexidade do fenmeno econmico. O juiz
um especialista em julgar. Ele um tcnico em julgar e, para tanto, ele recebe os parmetros trazidos
pelas partes no contraditrio. Para isso que tem o contraditrio. O contraditrio vem a fornecer
exatamente essas bases econmicas, de maneira que no para se atemorizar demais diante de uma
questo econmica, para agir com aquilo que se exige de todo e qualquer magistrado, que o agir
responsvel, indo fundo nos elementos de que possa dispor na anlise dos autos e na formao do
seu conhecimento, na anlise dos elementos doutrinrios e jurisprudenciais que lhe possam chegar
s mos e, sobretudo, as alegaes das partes.
Mas, decidam porque isso importante para que a sociedade v superando essas crises cclicas que
vm trazidas de todas as demais reas, seja a econmica, seja a comportamental da sociedade, seja a
questo psicolgica, seja a questo poltica e isso vai passando atravs das decises.
Vejam como tudo isto se torna histria: a partir do momento que est decidido, quantas questes,
nos dias recentes brasileiros, imaginvamos insolveis, e agora parece que no existe mais, saram
da moda da imprensa, da moda das cogitaes porque j tiveram a sua deciso judicial e, da para
frente, as partes, os interessados esto se compondo ou se acertando e buscando outras solues
desimpedidas do obstculo de um processo parado na justia.
Aqui outra questo muito sria que demanda, talvez, um seminrio maior de como dinamizar o
andamento dos processos que tem soluo, mas infelizmente no vejo serem brilhadas as solues
pelas experincias que se fazem a respeito do fenmeno judicirio brasileiro.
A outra recomendao para o juiz a seguinte: sejam claros na motivao e nos dispositivos dessas
matrias. muito importante a clareza nisso. Com a clareza, o vetor fica muito bem estabelecido para
a sociedade e da possvel que as partes, os seus advogados e os praticantes dos negcios jurdicos,
a rea governamental, todos venham a se orientar diante de uma deciso clara.
preciso no olvidar que se a questo chegou ao Judicirio porque no foi composta pela socie-
dade, no foi composta, realmente, pelos interessados, que so os litigantes materializados como partes
no processo, de maneira que esses delegaram atividades jurisdicionais como atividades substitutivas
tarefa de decidir. Cumpram, portanto, essa tarefa de decidir com a celeridade maior que for possvel,
com a clareza, sobretudo no dispositivo, porque isso vai orientar a sociedade.
Peo escusas por estar prolongando, mas, na verdade, tenho participado pouco de tudo, soterrado
que estou pelos processos. Mas eu no iria perder a oportunidade de trazer alguma considerao ao
auditrio to qualificado e com a permisso de uma mesa como a que tive a honra de presidir.
srie
Cadernos
do CEJ 61

Nino Toldo, Trcio Sampaio, Marcelo da Costa Pinto Neves

Da Interpretao da Lei Interpretao do Direito nas Decises Judiciais

NINO TOLDO
Desembargador Federal e Presidente da Ajufe


Senhoras e senhores, boa tarde. para mim motivo de grande alegria e honra presidir
esta mesa composta pelo Professor Trcio Sampaio Ferraz Jnior, meu querido professor da nossa
Faculdade de Direito do Largo So Francisco; tambm aqui o Professor Humberto vila, um amigo,
e o Professor Marcelo Neves.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
62

era em torno do pagamento ou no de um segu-


ro. A questo envolvia uma acusao contra a
empresa, feita pela seguradora, uma acusao de
corrupo. A seguradora dizia que no pagava
porque a empresa americana teria cometido um
ato de corrupo no Brasil e que, em vista dis-
so, ela acha que no era devido o seguro. Essa
era a questo entre eles. E l fui eu, como expert
brasileiro, fazer parte daquele cross examination,
perguntas de lado a lado.
L pelas tantas, um dos advogados, vira-se
para mim e diz: o senhor acha que, diante do
TRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR que o senhor falou e leu nos autos, a empresa em
Professor da Universidade de So Paulo face de Fulano de Tal cometeu um ato de corrup-
e Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo o ativa e, do outro lado, algum de corrupo
passiva? Eu falei: olha, eu estou aqui como ex-


pert em Direito, dos fatos no sei e no vou falar,
Senhor Desembargador, caros cole- porque no conheo os autos. Ele olhou para
gas, cumprimento a todos. Formulo inicialmente mim e disse: Vou reformular a pergunta bem
os meus agradecimentos pelo convite, sempre moda americana: tendo em vista que aconteceu
um prazer e uma honra estar aqui, sobretudo em isso, isso e aquilo, e que pelas definies corren-
um evento como este, patrocinado pelo Superior tes que esto sendo apresentadas aqui, o senhor
Tribunal de Justia. diria que uma coisa encaixa na outra? Eu falei:
O tema geral desta sesso, Da Interpretao eu repito, eu no estou aqui como expert, enfim,
da Lei Interpretao do Direito nas Decises no venho testemunhar nada, sou um expert em
Judiciais, certamente provoca alguma reflexo, Direito brasileiro, isso questo de fato. Eu no
e mais que uma reflexo, talvez at ensinamentos conheo os autos a esse ponto, no posso dizer
a respeito da interpretao e da deciso. Diante nada sobre isso. Ele insistiu uma terceira vez e
de dois colegas que vo falar em seguida, e que eu falei: olha, alm do mais seria da minha parte
so mestres em interpretao, em deciso, em uma leviandade, no conhecendo os fatos, fazer
disciplinas jurdicas, de um lado o Professor vila, qualquer afirmao desse tipo porque poderia
no campo tributrio, e o Professor Marcelo no implicar para mim at calnia. Nesse momento
campo constitucional, eu, como Professor de ele parou e houve uma discusso: mas o que
Filosofia do Direito, vou me colocar a certa dis- calnia? Eu estava com o Cdigo Penal na mi-
tncia do tema. Portanto, farei uma apreciao nha frente, abri e li o que estava na lei, calnia
no propriamente de interpretao e de deciso, isto. Ele falou:
mas a propsito deste a craseado que est no - E por que calnia isso?
ttulo desta seo, e que indica uma passagem da - Porque est na lei, eu disse.
Interpretao de Lei Interpretao do Direito - E quem que diz que isso que est na lei
nas Decises Judiciais. Vou falar sobre esse a calnia?
craseado, sobre essa passagem. - Eu. O senhor no me chamou como expert
H muitos anos, entre 15 e 18 anos atrs, fui em Direito brasileiro? respondi
convocado para atuar como expert em uma ques- - Deve ser muito difcil advogar no seu pas.
to nos Estados Unidos, eu era o expert em Direito - Como o senhor responderia?- perguntei.
brasileiro, e l fui eu. O caso que se discutia era - Eu olharia a jurisprudncia.
uma briga entre uma grande seguradora america- - E deve ser muito difcil advogar no seu pas
na e uma grande empresa americana. E a disputa respondi.
srie
Cadernos
do CEJ 63

Acho que hoje eu j no diria a mesma coi- co adjetivamente nesse marco. Essa tradio teve
sa. Essa minha resposta de 15, 20 anos atrs est uma origem, talvez a origem forte seja o projeto
em crise, hoje no temos mais essa certeza. De de um Direito poltico, filho das revolues, prin-
fato, essa separao que h 15 ou 18 anos era cipalmente da Revoluo Francesa, incio do s-
clara na minha cabea e na cabea do advogado culo XIX, que marcou a teoria jurdica (para dizer
americano talvez no fosse sequer mais clara na com muita simplicidade, talvez at com exagero
cabea dele mesmo, porque l tambm as coisas de simplicidade) nas formas de uma concepo
mudaram. Aqui seguramente, se no mudaram liberal no Direito. O marco dessa concepo li-
completamente, esto mudando. Na nossa tra- beral que produziu a teoria jurdica, que ns at
dio, quando pensamos no modelo pelo qual hoje aprendemos, pode ser resumido em uma
se estuda, se aprende e depois se exerce pro- expresso: Estado de Direito. uma expresso
fissionalmente, a atividade jurdica, seja como que ficou na nossa tradio.
advogado, juiz ou promotor,
para citarmos as principais
ou mesmo como administra-
dor etc., aprendemos a lidar O juiz, como diziam os franceses, La bouche de La loi, a
com trs problemas bsicos. boca da lei. Ele falava lei mediado por aquilo que diziam os
O primeiro a identificao doutrinadores essa era a tradio.
do Direito. E para a identifica-
o do Direito, h muito tem-
po, temos aquilo que chamamos teoria das fontes Dentro dessa concepo do Estado de Direito,
ou mais, pelo menos na forma como aprendemos a teoria jurdica que prepara a aplicao do
Direito, aproximadamente h uns 200 e poucos Direito construda em cima de uma tenso for-
anos ouvimos falar nessa teoria. Isso para identi- te entre o intrprete e o legislador. O juiz, como
ficar o Direito; uma das atividades. Identificado, diziam os franceses, La bouche de La loi, a boca
ns iremos interpret-lo. E para isso aprendemos o da lei. Ele falava lei mediado por aquilo que
que chamamos de hermenutica jurdica. diziam os doutrinadores essa era a tradio.
Finalmente, interpretado e identificado o Nessa velha tradio, a produo, por assim di-
Direito hermenutica, passamos a aplic-lo, zer, do trabalho terico significava um trabalho
aplicao que, nessa tradio, chama-se de teo de identificao orgnica desse fenmeno cha-
ria da subsuno. Essa tradio vem do sculo mado Direito. E como se fazia ou se faz isso at
XVIII para o sculo XIX na nossa cultura, na cul- hoje? Ns aprendamos a classificar, distinguir e
tura romanstica. Os livros de Direito, at agora montar conjuntos, expresses tradicionais eram
pelo menos em um passado no muito distante usadas para isso. Uma delas usa-se at hoje, a
operacionalizavam seu estudo com a identifi- natureza jurdica de institutos.
cao de fontes, e ns conhecemos as dogm- Volta e meia vamos atrs da natureza jurdi-
ticas: fontes materiais, fontes formais etc., uma ca do tributo ou do que for. Essa produo ou
hermenutica jurdica voltada para o tema da reproduo orgnica de institutos por meio da
vontade, vontade do legislador, vontade da lei e sua natureza jurdica, cominava em um conjun-
uma teoria da aplicao que entrava um pouco to que ns olhvamos como um conjunto dotado
nessa tradio a reboque. de unidade, sistema, no sentido de um conjunto
Quando estudei Direito, entre 1960 e 1964, unitrio dotado desse carter sistemtico, isto ,
lembro-me ainda de os professores usarem a dis- sistemtico porque h uma unidade de princpio.
tino entre Direito substantivo e Direito adje- Ento ns trabalhvamos com dicotomias: a partir
tivo. Naquela poca, os processualistas ficavam da Constituio: constitucional e inconstitucional;
furiosos com isso, mas os civilistas ainda usavam a partir da lei: lcito e ilcito; e assim por diante.
essa distino, isto , o processo entrava um pou- Do ponto de vista da identificao do Direito,
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
64

esse modo de pensar na forma de classificaes na e o legislador lei, o doutrinador exerce um


consistia o modo pelo qual eu trabalhava o ob- papel fundamental. O que ele tem que formular
jeto, eu era capaz de identific-lo e defini-lo. o sentido reconhecvel que est na lei e, com
Definido, veio a hermenutica jurdica, que isso, dar s decises, aplicao do Direito, pre-
um trabalho de interpretao. Todos sabem dis- visibilidade. Quem aprendeu o direito desse jeito,
so e aqui entrava o tema da vontade, que en- aprendeu-o como algo razoavelmente previsvel.
trava por conta de um episdio que aconteceu possvel se trabalhar com a noo de previsibi-
na era moderna e que praticamente definiu os lidade desde que os sentidos sejam trabalhados
rumos do nosso Direito, do Direito ocidental e pelo doutrinador e oferecidos ao aplicador.
principalmente o de origem romanstica, do qual claro que o sistema dotado de certeza, o
estou falando. sistema das regras no absolutamente integral.
Desde o sculo XIX, discute-
-se se ele completo e coe-
Hoje, ningum consegue mais escrever um curso de Direito
rente; a verificao de certa
Constitucional se no citar vrias jurisprudncias do Supremo
incompletude leva nessa tra-
Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e, se
dio a teoria das lacunas; a
possvel, at outras, ele vem carregado de jurisprudncia.
percepo de certa incoern-
cia dentro do sistema leva
Houve, a partir do renascimento, uma sria teoria das antinomias e, com isso, problemas na
mudana no modo como a antropologia era vis- aplicao que so resolvidos mediante o modo
ta, o ser humano era visto. Entrou fortemente o pelo qual ns lidamos com lacunas e antinomias.
tema da liberdade, que conhecido. E a liberda- Nessa linha de raciocnio, que o modelo
de voltada para a vontade criava certa incerteza tradicional, conflitos concretos, aqueles que o
a respeito daquilo que, na antiguidade e na Idade juiz decide e julga, so trabalhados a partir de
Mdia, chamava-se de verdade. O conceito de conflitos abstratos. O que fazia ou faz ainda, de
verdade muda. Se no passado havia certa tran- certo modo, o doutrinador? Toma os conflitos
quilidade no senso comum erudito em dizer que concretos e os transforma em abstratos, isto
a verdade era identificada pela realidade, todo o , em conflitos jurdicos. Os conflitos jurdicos
problema da verdade como adequao, a partir so abstratos, e por conta dessa abstrao
da era moderna, tendo em vista a liberdade hu- que se adquire alguma certeza na hora de de-
mana, se transforma. Verdade vira autenticidade, cidir o caso concreto. Nesse jogo de transfor-
certeza produzida na conscincia, da o enorme mar conflitos concretos em conflitos abstratos
crescimento das matemticas, de modo geral. para ganhar certeza na volta, em que se tem de
Nesse ambiente que aparecem as questes decidir o conflito concreto, estava presente o
referentes ao modo como fazemos o jogo das paradigma da subsuno e, com isso, um mo-
liberdades, tendo em vista a produo de cer- delo histrico que durou at a poca em que
tezas. Nesse jogo, considerando-se a produo estive nos Estados Unidos e at a poca em
de certezas, verdade como certeza, o que entra que aprendi Direito. Eu aprendi Direito com
como elemento que d a base a todo o raciocnio esse modelo.
jurdico? A lei. A lei confere certeza ao juzo e, Tendo em vista as suas origens, que passam
portanto, a aplicao do Direito. Da, interpretar, pelo Cdigo Civil francs, talvez pudssemos
descobrir, identificar do Direito quais as suas chamar esse modelo de cultura do cdigo. A
razes de certeza dadas pela lei, e a a aplicao cultura do cdigo trabalha com as caractersticas
se d na forma da subsuno, que o mtodo que apresentei: identificao do Direito a partir
que domina, por assim dizer, praticamente em de fontes, uma espcie de legolatria lei como
todo o sculo XIX. a fonte fundamental, fontes formais, materiais,
Nessa tenso entre a teoria jurdica, a doutri- mas a lei como fonte material, a tenso doutrina/
srie
Cadernos
do CEJ 65

legislador e o aplicador como uma consequncia. tivamente menor quando eu estudava o Direito,
No se d maior relevo aplicao do Direito. de repente ganha uma imensa relevncia. Eu me
Pelo menos, quando aprendi Direito, apren- refiro palavra argumento. Hoje em dia, o que
di bastante a identific-lo, fazer classificaes: notamos que a velha hermenutica jurdica,
Direito Pblico, Direito Privado, Direito Objetivo, teoria da interpretao, como se aprendia no
Direito Subjetivo; aprendi alguma coisa de her- modelo da cultura do Cdigo, a velha teoria da
menutica, as tcnicas tradicionais, gramaticais, interpretao, pouco a pouco, vai se resvalando
sistemticas, lgicas, histricas, e pouqussimo para uma coisa nova. H ainda algum que escre-
ou quase nada de teoria da aplicao. O que se va sobre hermenutica jurdica? A impresso que
dizia quando estudei era que se aprende aplicar d que todo mundo est indo para a teoria da
o Direito na vida prtica; era o que se dizia. argumentao. A teoria da argumentao ganha
Bom, esse modelo da cultura do Cdigo que, espao e diminui o espao da teoria da interpre-
a meu ver, est em crise, e isso que provavel- tao, ela ocupa todo o espao, junta tudo dentro
mente quer significar o a craseado do ttulo dela, e isso significativo. significativo que se
dessa passagem. fale cada vez menos em teoria da interpretao e
O que significa essa crise? Algumas coisas tal- hermenutica jurdica, ento, provavelmente os
vez, ns possamos apontar para mostrar a crise, estudantes at estranhem a expresso; e cada vez
a mudana, se quiserem, o que decorre da crise. mais se fale em teoria da argumentao.
Quando estudei Direito Constitucional, em 1961, Por conta disso, aparece como um elemento
os meus manuais de Direito Constitucional no importante a ser pesquisado (sabe-se l como,
tinham uma nica citao de jurisprudncia. O porque as coisas ainda esto por ser decantadas):
Supremo no existia, era apenas um captulo da torna-se importante que eu comece a gerir a to-
Constituio, mas ele no entrava na forma de mada de deciso que, apresentada no passado
jurisprudncia. Hoje, ningum consegue mais como jurisprudncia, era colocada meio de lado.
escrever um curso de Direito Constitucional se Quem estudou isso na velha teoria das fontes
no citar vrias jurisprudncias do Supremo sabe perfeitamente que jurisprudncia era posta
Tribunal Federal, do Superior Tribunal de em dvida como fonte do Direito, alis, todos os
Justia e, se possvel, at outras, ele vem carre- trabalhos antigos dizem que jurisprudncia no
gado de jurisprudncia. fonte do Direito. A doutrina tambm no , mas
Hoje, quando vamos ensinar o aluno e pe- a jurisprudncia tambm no era.
dimos para pesquisar a doutrina, no fundo ele Smula vinculante, nem pensar. Agora ns
acaba se recusando, ele quer pesquisar jurispru- temos isso. O novo Cdigo de Processo vai falar
dncia, ele no quer saber o que dizem os dou- em precedentes, porque est mudando a cultura.
trinadores, ele quer saber o que os juzes dizem Nessa mudana da cultura, talvez eu tenha que
a respeito daquilo que os doutrinadores falam dar razo ao advogado americano que achou
sobre a lei. O que interessa a outra ponta, ou que era muito difcil fazer o que ele fazia. Nosso
seja, a primeira coisa que observamos que a problema, talvez, seja que l nos Estados Unidos
tenso que existia entre lei e doutrina muda para havia h 500 anos outra cultura, a cultura juris-
uma tenso entre jurisprudncia e doutrina. A lei prudencial, ponderativa, partindo de equity, tra-
fica um pouco a latere. balhando, portanto, princpios. Ns no tivemos
D para entender nessa nova tenso como apa- essa cultura, ns estamos aprendendo muito de-
rece e por que aparece essa coisa nova que se fala pressa e com todas as dificuldades da pressa.
em lugar do velho mtodo da subsuno? Aparece Hoje, falamos em ponderao de princpios.
isso que hoje se chama ponderao de princpios. Na cultura do cdigo, como entravam os princ-
A noo de ponderao que surge nessa crise pios? Lembro-me que, quando estudei Direito,
faz-nos perceber que alguma coisa que no passa- na dcada de 60, s se ouvia falar de princpios
do tinha importncia, mas uma importncia rela- em Teoria do Direito e em aulas de Filosofia do
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
66

Direito. Os princpios que comandam todo o sis- campo de incerteza razoavelmente complicado,
tema jurdico. O princpio ou os princpios. Mas isto , se antes os princpios eram percebidos pela
os princpios tinham realmente uma funo de sistematizao realizada pelos doutrinadores, a
coordenar, unificar e dar uma orientao siste- que apareciam os princpios, agora temos outra si-
mtica ao Direito. Fora isso, ns aprendamos tuao, ou seja, os princpios no so identificados
princpios na lei sob o ttulo de Princpios Gerais a partir da sistematizao. Eles so identificados a
de Direito que, alis, a expresso que est at partir dos casos quer dizer, eu inverto a relao.
hoje na Lei de Introduo. Para que serviam prin- Eu penso em princpio no a partir de uma viso
cpios gerais de Direito? Para preencher lacunas. sistematizadora do Direito, mas comeo a pensar
para isso que se usavam princpios, nada mais. em princpio a partir dos casos. So os casos que
No passava pela cabea de ningum no velho revelam os princpios, e no o contrrio.
modelo aplicar princpios. Princpios no se apli- Acho que isso d a entender por que a ques-
cavam. Princpio era alguma coisa que pertencia to da certeza fica complicada de ser sustentada
Teoria do Direito, aplicava-se excepcionalmen- nessa inverso. Ou seja, quando passo, por as-
te quando tinha lacunas na lei. Lei de Introduo. sim dizer, da centralidade da lei, da cultura do
Agora, no. Agora voc aplica princpios. Na cdigo para a centralidade da jurisdio, a des-
aplicao de princpios, aparece alguma coisa coberta dos princpios no ocorre de uma forma
nova, surge a discusso para saber se princpio unitria a partir de sistematizao, mas ela co-
um tipo de norma ao lado de outra; se princpio mea a ocorrer em todas as instncias decisrias.
tambm regra, e como que eu lido com os Quando eu falo em todas as instncias decisrias,
princpios? Para ns, isso se torna um problema. no estou pensando apenas no Poder Judicirio.
Talvez numa tradio anglo-saxnica o problema Encontramos isso tambm em instncias decis-
seja diferente e provavelmente diferente quan- rias administrativas. No preciso nem me restrin-
do lemos os trabalhos que vm de l. Mas, para gir atividade judicante da administrao, os
ns isso vira um problema srio porque a nossa tribunais de taxas de impostos, por exemplo, o
ideia de aplicao, ainda marcada pela cultura do Cade, so tribunais administrativos. Eles tambm
cdigo, a aplicao voltada para a subsuno e comeam a trabalhar desse jeito. De modo que
quando eu entro com a figura da ponderao, a eu tenho uma descoberta de princpios explcitos
subsuno no se encaixa mais. Isso cria, inevita- e implcitos que se espalha em todos os mdulos
velmente, uma espcie de clima de incerteza. decisrios que o Direito conhece.
Aquilo que h duzentos anos marcou o nasci- Nesse momento, percebo outra transforma-
mento da cincia jurdica e da cincia moderna de o importante, que surge na prpria teoria da
um modo geral, verdade como certeza, fica abala- aplicao. No passado, para efeito de aplicao,
do. No consigo mais trabalhar com tranquilidade. o que importava era aquilo que a doutrina dizia
Em primeiro lugar, eu comeo a ter a primeira sobre a lei. Agora, a noo de argumento cresce
dificuldade, problemas na identificao. O que em importncia e na aplicao torna-se crucial
o princpio e quais so os princpios. Comeam a sua justificao. Eu gostaria de lembrar, apenas
aparecer noes novas, dicotmicas, por uso an- de passagem, que no sculo XIX os juzes no
tigo do Direito. Noes novas do tipo: princpios motivavam as suas decises; os juzes decidiam
explcitos e implcitos. O que complicado. pressupostamente conforme a doutrina e a lei.
A velha dicotomia constitucional e inconsti- Mas no havia motivao; isso uma inveno
tucional, lcito e ilcito, legal e ilegal, dava uma do sculo XX e essa inveno, no final do sculo
dualidade em que eu, com certa facilidade, colo- XX, tornou-se crucial. H uns vinte anos comea-
cava o que est de um lado e o que est do outro. mos a ouvir falar da importncia da motivao,
Quando comeo a trabalhar com princpios no inclusive na Constituio, se no for motivado
plural, so vrios e admito que alguns so expl- nulo etc. Isso est ligado a essa transformao
citos e outros implcitos, abro margem para um que o Direito sofreu.
srie
Cadernos
do CEJ 67

Quando o argumento/justificao cresce em vida ganhava o seu sentido. Repare que essa pe-
importncia na jurisprudncia como o polo de quena construo mostra que direitos fundamen-
tenso com a teoria jurdica, d para entender tais consistiam numa grande unidade. Comeo a
que algumas coisas se alterem. Quem lia h 40, ter hoje ponderao de direitos fundamentais:
50 anos, voto dissidente? Esse voto no existia. vida ou liberdade. A questo do aborto, por
Hoje, lemos voto dissidente, ele importante por- exemplo. Ponderao de direitos fundamentais
que, tem argumentos. Ainda que dissidente voc coisa nova, desse novo mundo. Antes no se
puxe. Isso provoca outra mudana nesse novo ponderava sobre isso.
modelo. H quarenta anos, coisa julgada me fa- Quando comeo a ponderar sobre direitos
zia olhar para o dispositivo. S o dispositivo fazia fundamentais e outros, percebo que a funo
coisa julgada. Hoje temos dvida disso. da interpretao se altera no mundo de hoje, ou
De repente, comeamos a perceber que os ar- seja, antes se interpretava para depois descobrir
gumentos, isto , a motivao tem certa importn- as exigncias da lei e da Constituio, no caso
cia mesmo na coisa julgada, pois aparece o que os concreto, mediado pelo caso abstrato construdo
processualistas chamam de flexibilizao da coisa pela doutrina. Agora, o que se faz? A interpre-
julgada. Estou em outro mundo, desloquei-me da tao na aplicao ganha outra funo, que eu
lei para a jurisprudncia e, com isso, a noo de chamaria de funo legitimadora. Interpretar
argumento cresceu. Ento, o voto dissidente fica significa legitimar o futuro, a consequncia, aqui-
importante, e a coisa julgada perde a fora que ela lo que se vai decidir e, portanto, transforma-se o
tinha. Isto , perde a fora na medida em que eu juiz ou o aplicador de modo geral em uma figura
olho no apenas o dispositivo, mas comeo a olhar no muito distante, transforma-se o aplicador do
de fato a importncia da motivao. Mudou o foco. direito, em termos de raciocnio, em uma figura
Essa nova situao, observamos, com certa prxima do economista, em que a ideia de cl-
clareza no que est acontecendo hoje em dia, culo comea a ganhar importncia. O juiz ou o
que o tema da interpretao foi deslocado da administrador, hoje, no consegue escapar da
subsuno para o que chamamos de ponderao. ideia de clculo. O que vai acontecer com a mi-
Vou lhes dar um exemplo apenas: no modelo in- nha deciso? H quarenta anos, no importava o
terpretativo da subsuno, direitos fundamentais que aconteceria. Lei lei, dura lex sed lex. Agora
de uma constituio constituam uma unidade no, entra-se nesse esprito de clculo. Mudou o
e essa unidade era dada por alguns elementos modo como vejo a interpretao e a aplicao
fundamentais jurdico-antropolgicos. do Direito.
O homem um ser livre
e na sua liberdade que ele
[...] o voto dissidente fica importante, e a coisa julgada perde a
tem que olhar o outro ho-
fora que ela tinha. Isto , perde a fora na medida em que eu
mem, tambm como um ser
olho no apenas o dispositivo, mas comeo a olhar de fato a
livre. Na liberdade de cada
importncia da motivao.
um contraposta, existe um
espao de exerccio de liber-
dade de um e de outro. O espao de exerccio O que acontece, afinal, na prtica do Direito?
de liberdade chamava-se direito fundamental de Estamos vivendo em um mundo bem transfor-
propriedade. Nessa relao, em que o espao mado, em que as coisas esto mais complicadas.
de um se limita pelo espao do outro, liberdade, Hoje em dia, sabemos que muito difcil termos
propriedade de um, propriedade do outro, eu certezas. Ningum sabe mais, hoje, dizer concre-
tinha igualdade. E para que essa relao se desse tamente o que um homem, o que uma mu-
de uma forma adequada, eu tinha a proteo da lher, o que uma criana. No temos ideias fir-
lei. A igualdade perante a lei fornecia segurana. mes sobre essas coisas. No estou defendendo o
Em regime de segurana, o direito fundamental passado, estou apenas constatando que hoje no
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
68

temos mais uma diviso e ideias claras sobre isso. caso exatamente igual, tinha sido outra na semana
Isso fruto de um fenmeno que acaba atingindo anterior. Claro, provavelmente porque os assesso-
o Direito, chamado mundo de informao em res eram diferentes e eles no se falam.
que ocorre aquilo que se pode chamar tambm Quer dizer, comea-se a ter outro tipo de pro-
de excesso de informao. blema e nisso aparece uma regra fundamental
Vivemos em um mundo de excesso de infor- para se gerir a produo e a ponderao na hora
mao e mais: sem filtros. No passado havia fil- da deciso, uma regra terrvel, mas que funcio-
tros: o primeiro filtro era a famlia, hoje, no na. Chama-se a regra de limpar a mesa, tirar da
mais. A criana sentava na frente da televiso, frente. Voc forado a fazer isso. E isso inicia-
no meu tempo. Hoje, com os joguinhos, com a -se na universidade. O aluno de Direito comea
internet disposio, no se filtra mais a infor- a aprender a fazer isso na universidade. Ele limpa
mao. A criana sabe mais que os pais muitas a frente. Trabalha-se em grupos. O que traba-
vezes. A escola era outro filtro de informao; lhar em grupos? Cada um pega um pedacinho e
no mais tambm. A universidade filtrava. Um ningum tem ideia do contexto. E, s vezes, o seu
curso de Direito filtrava o que se deveria saber; nome vai em um trabalho que voc nem sabe do
no filtra mais. que se tratava. Isso comum hoje. Essa menta-
Diante desse excesso de informao no mundo lidade de tirar da mesa, da frente, passa depois
de hoje, como se d a interpretao e a aplicao para a prpria vida profissional.
do Direito? Preciso de filtros, seno estou perdi- Em 2011, fui a um congresso na Alemanha e
do. O excesso de informao que corresponde, tinha na cabea uma reportagem que havia sa-
no campo jurdico, ao excesso de demandas, de do no Brasil sobre as atividades de um escritrio
deciso (qualquer ministro, juiz ou mesmo ad- de advocacia. A reportagem, na Revista Exame,
ministrador sabe disso: mil, dois mil, trs mil, chamava-se Salsicharia Jurdica. Era um escri-
sabem l quantos processos vo chegando, um trio de advocacia que era capaz de tocar com
atrs do outro), demanda solues nessa nova seis pessoas, quela poca, trinta mil processos
viso da ponderao, da nova cultura. E como por ano. Um advogado que conheo, e conhece
reagimos? A reao muito curiosa. Ela existe esse escritrio, disse que hoje eles tocam trezen-
na universidade, comea l e passa depois para tos mil. Salsicharia jurdica para valer.
o Poder Judicirio, para a administrao para o Qual o papel da ponderao/filtros por meio
Executivo e tudo o mais. Comea-se a trabalhar de esquemas prontos nessa salsicharia jurdica
com esteret ipos, isto , constroem-se frmulas em que vivemos? O que percebemos que o nos-
e diante do acmulo de informao/necessidade so meio fundamental passa a ser o computador.
de deciso criam-se frmulas. S que o computador meio no no sentido de
Cresce em importncia, no caso do Poder instrumento. Ele meio no sentido de ambien-
Judicirio, a figura do assessor. As equipes de as- te, vivemos dentro dele. Mudou o foco, e nesse
sessores tm que dar conta disso. E como elas do foco, temos um grande desafio. Temos a sensao
conta disso com dois mil processos? Comea-se a de que tudo possvel. E a grande pergunta, o
trabalhar com esteretipos. E com os esteretipos grande desafio, : ns tudo podemos porque que-
acontecem coisas, s vezes, complicadas. J vi um remos ou ns tudo queremos porque podemos?
advogado protestar porque a deciso que estava Essa a interrogao que fao ao tomar decises
sendo dada naquele momento por algum, em um jurdicas hoje.
srie
Cadernos
do CEJ 69

as decises judiciais, sabendo se as decises judi-


ciais, ou mesmo qualquer deciso interpretativa,
ou no correta. Para que saibamos se a deciso
ou no correta, precisamos de parmetros de
verificao.
Do ponto de vista do cidado, preciso sa-
ber se as decises no esto sendo arbitrrias no
sentido de que a deciso judicial, em vez de ser
suportada pelo ordenamento jurdico, termina
decorrendo de meras preferncias pessoais, in-
clinaes ideolgicas. Por isso, em vez de termos
uma deciso racionalmente fundada, temos ape-
HUMBERTO VILA nas uma deciso arbitrria.
Professor da Universidade Federal do De outro lado, se o cidado no tem condies
Rio Grande do Sul de verificar se a deciso ou no correta, nem
dispe de parmetros mnimos acerca do con-


tedo da deciso, o Direito, no final das contas,
Antes de tudo, queria agradecer, na no tem como guiar a conduta, o particular no
pessoa do Dr. Nino Toldo, o convite que me foi tem como controlar as decises e, pior que isso,
formulado, que, honrado, aceitei. Cumprimentar no tem como combat-las, apontando aquilo
o Professor Trcio e, tambm, os demais presen- que est certo e aquilo que est errado. Portanto,
tes, dizendo que uma satisfao estar aqui em ter uma teoria da deciso judicial fundamental
Braslia para falar sobre um tema to importante para resolver problemas de legitimidade, de con-
quanto o da deciso judicial. trole e de combate arbitrariedade.
A esse respeito, recordo-me que, esses dias, na No fundo, a teoria da deciso judicial absolu-
qualidade de membro de uma banca de arguio tamente indispensvel para que tenhamos objeti-
de tese de doutorado, os membros da banca es- vidade, isto , para que saibamos que aquela de-
tavam discutindo a respeito da existncia mesmo ciso no produto de capricho do decisor, mas
de uma tese ou no no trabalho que estavam que encontra suporte no Direito. Ento, vem a
examinando. Um dos professores disse assim: no ideia, muito debatida em Filosofia e Teoria Geral
h uma tese. E o outro: no, h uma tese, ela do Direito, a respeito do que significa objetivida-
furada, mas uma tese. Ao que o outro respon- de. claro que o tema comprido e suscetvel de
deu: uma tese furada no uma tese. anlise em vrias perspectivas, mas eu diria que
Digo isso, porque hoje vou sustentar uma tese. objetividade significa independncia, correo e
Se ela furada ou no, deixarei com vocs. Vou invarincia.
propor um modelo de fundamentao judicial Independncia no sentido de existirem crit-
baseado em uma reconceituao do conceito rios para saber se aquela deciso independe, em
de interpretao de objetividade e de verdade. alguma medida, de caprichos pessoais. Vejam
Portanto, uma tese, se correta ou no, ousada, que a necessidade de independncia decorre no
mas ainda assim digna da nossa reflexo. apenas da racionalidade exigida para uma deci-
A primeira pergunta que fao e coloco a todos so. Decorre, tambm, dos princpios fundamen-
vocs diz respeito a saber por que razo falar tais estabelecidos pelo ordenamento jurdico.
sobre uma teoria da deciso judicial, tendo em Temos o Estado de Direito, que, segundo nos
vista que o ttulo do simpsio do qual estamos dizem, o estado das leis, e no dos homens.
participando tem esse emblema. Diria que temos Temos o princpio da legalidade, de acordo
de ter uma tese ou uma teoria da deciso judicial, com o qual as decises devem ser suportadas
porque precisamos, em primeiro lugar, controlar por leis, e no apenas na vontade do julgador.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
70

Temos princpios que orientam a atividade ad- gador faz referncia so ambguas, no sentido de
ministrativa, dentre os quais o da impessoalidade possurem mais de um significado; elas so com-
da administrao, que quer dizer imparcialidade, plexas, no sentido de uma fonte, muitas vezes,
objetividade e iseno. ter vrios significados; padecem de problemas
Alm de independncia, a objetividade quer de implicao, isto , existe um sentido que gera
dizer correo, isto , preciso que o cidado outro sentido; e problemas de defectibilidade,
tenha condies de saber se a deciso est cor- nem sempre aquilo que estabelecido para a
reta ou no. Ento, algum parmetro, seja ele maioria dos casos vale para todos os casos, em
qual for, de correo indispensvel para que muitas situaes, o julgador estabelece ou cria
o cidado possa exercer os seus direitos e fazer excees implcitas.
valer as suas pretenses. Para que isso possa ser Se os dispositivos padecem de problemas de
feito, precisa saber o que est certo e o que est equivocidade porque so ambguos, so com-
errado na deciso. plexos, padecem de problemas de implicao e
Mais do que independncia e correo, obje- defectibilidade. Como pode o julgador, fazendo
tividade significa invarincia, isto , se existir auma referncia fonte, resolver um problema
mesma situao, a mesma norma e existirem dois de sentido? Agregando o problema da equivo-
sujeitos em situao equivalente, a deciso tem cidade, temos o problema da indeterminao
de ser a mesma. No apenas por uma questo de das normas, no dos textos, no sentido de que o
racionalidade, mas tambm por uma razo pro- Direito composto de vrias normas, mas o apli-
veniente dos princpios fundamentais do prprio cador no sabe, de antemo, quais so todas as
ordenamento jurdico, que exigem igualdade, normas que compem o ordenamento jurdico. E
universalidade das razes, entre outros fatores. tambm no sabe, de antemo, exatamente para
Diante disso, surge a pergunta: se objetividade, quais casos as normas devem ser aplicadas.
que esta independncia do sujeito que est de- Tudo isso que estou dizendo, demonstra que
cidindo relativamente ao que ele est decidindo, se as fontes padecem de equivocidade, e as nor-
essa correo e essa uniformidade de deciso rela- mas, de indeterminao, a mera referncia a uma
tivamente aos destinatrios to importante, como fonte insuficiente. Com isso, no quero dizer
ela se verifica no Direito? Essa a grande questo.que as fontes no tenham significados mnimos,
que a prtica consolidada
em determinada direo no
[...] a teoria da deciso judicial absolutamente indispensvel
crie ncleos de significado
para que tenhamos objetividade, isto , para que saibamos que
dos quais o intrprete possa
aquela deciso no produto de capricho do decisor, mas que
se afastar. E assim , porque
encontra suporte no Direito.
o Direito, apesar de indeter-
minado, no sempre inde-
A concepo tradicional, tambm j referida terminado, e no totalmente indeterminado,
pelo professor Trcio, no sentido de que, se as decises judiciais, as prticas administrativas,
temos leis, a objetividade seria alcanada por as obras doutrinrias vo de algum modo densi-
meio da referncia do julgador fonte da deci- ficando contedos, que passam a ser subjetiva-
so. Portanto, a mera referncia a um dispositivo mente aplicados por todos. De tal sorte que ns
legal, com base no princpio da legalidade, ga- temos dois impedimentos para mera referncia
rantiria objetividade. Essa concepo tradicio- fonte: equivocidade e indeterminao. No bas-
nal, isso o prprio professor Trcio j apontou, tasse isso, toda vez que se vai interpretar um dis-
insuficiente. Mas por que ela insuficiente? positivo para, a partir dele, construir uma norma,
insuficiente, em primeiro lugar, porque o Direito necessariamente, usa-se uma tcnica interpreta-
padece de problemas de equivocidade e inde- tiva com base em algum argumento.
terminao. As fontes normativas, s quais o jul- Vejam que o uso dessas tcnicas e argumentos
srie
Cadernos
do CEJ 71

faz com que a interpretao possa se distanciar fundamentais. Podemos, de igual sorte, interpre-
do significado textual. por isso que se fala em tar o dispositivo, tendo em vista o caso concreto
interpretao extensiva ou restritiva, esttica ou ou fazendo uma interpretao por meio de ana-
originalista e evolutiva, fala-se em interpretao logia ou interpretao baseada na equidade ou
declaratria ou corretiva, isto , aquele signifi- ainda procedendo a uma interpretao at base-
cado preliminar, acontextual ou abstrato sofre ada na natureza das coisas. Podemos interpretar
modificaes, mas sofre modificaes com base um dispositivo com base na finalidade que lhe
em qu? Com base em argumentos. E por meio subjacente, fazendo a chamada interpretao
de qu? De tcnicas. teleolgica, que pode ampliar a hiptese de um
Ento, quando se vai interpretar, pode-se utili- dispositivo, como pode restringir a hiptese do
zar a chamada tcnica da interpretao literal, dispositivo, mediante a tcnica da dissociao.
adotando-se, portanto, o sentido preliminar de E mais, podemos interpretar determinados dis-
determinado dispositivo, utilizando uma tcnica positivos, tendo em vista as consequncias que
chamada de interpretao a contrrio. Se o le- adviro da atribuio de determinado sentido em
gislador disse como disse, porque ele disse o vez de outro.
que queria dizer, que se no quisesse dizer o que Tudo isso que falei, rapidamente, apenas
terminou dizendo, ele no teria dito o que disse. para demonstrar o seguinte: qualquer interpre-
Pode-se investigar elementos que vm antes tao envolve necessariamente o uso de uma
daquela fonte, interpretao histrica que re- tcnica interpretativa, dissociao, interpretao
monta um momento em que o dispositivo foi teleolgica, analogia e um argumento lingustico,
concebido para retirar da determinado sentido, sistemtico, jurisprudencial, gentico, histrico e
tcnica de interpretao gentica no sentido de consequencialista.
verificar os trabalhos preparatrios daquela fonte No h sada para isso, os argumentos podem
para encontrar determinado sentido ou mesmo estar escondidos, a tcnica pode ser silenciosa,
verificar argumentos chamados autoritativos com mas ela est l, at mesmo na atribuio do signi-
base na jurisprudncia pretrita. ficado literal, porque existe a rejeio dos outros
Podemos, ento, investigar o significado textual e a atribuio de determinado sentido. Com isso,
com base em argumentos lingusticos; podemos estou querendo dizer no fundo que, se o direito
estudar argumentos histricos, utilizando tcnicas padece de equivocidade e indeterminao, que,
de interpretao histrica gentica ou com base se a interpretao no fundo baseada em tc-
nos precedentes; podemos, de igual sorte, adotar nica interpretativa e em argumento, interpreta-
o que se chama de interpretao sistemtica, o envolve vrias atividades ao mesmo tempo.
os elementos conceituais e dogmticos funda- Interpretao envolve descoberta de sentido,
mentais, o lugar onde o dispositivo est inserido, quando h significados consolidados pela parte
quais so os outros termos usados pelo legislador jurisprudencial ou doutrinria, envolve deciso
e comparando os conceitos para, mediante apro- de sentido, no sentido de que quando o disposi-
ximao e distanciamento, chegar concluso de tivo tiver mais de um, o intrprete tem que deci-
que determinado dispositivo tem certo sentido, dir, quando tiver implcito, o intrprete tem de
porque o prprio legislador usou termos similares extrair, quando for incompatvel com determina-
ou diferentes, de modo que determinado sentido do estado de coisas, ele tem de criar. Portanto,
aquele que deve ser adotado. interpretao, necessariamente, envolve descri-
Alm de questes sistemticas, podemos utili- o e, por isso, proposies descritivas envolve
zar argumentos principiolgicos, a chamada tc- reconstruo de sentido e, por isso, enunciados
nica de interpretao conforme a Constituio reconstrutivos envolve criao de normas e,
e, dentre os vrios significados possveis de serem por isso, formulaes normativas que podem se
adotados, escolher aquele que esteja mais forte- aproximar ou afastar do significado textual.
mente sustentado por princpios constitucionais Agora, vejam o que vou dizer: se interpreta-
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
72

o descrio, adscrio e criao baseada em podemos atribuir a essa norma uma fora nor-
argumentos por meio de tcnicas, a mera refe- mativa maior ou menor? Depende dos princpios
rncia a uma fonte chega a ser quase que uma ao quais se atribua a preferncia. Vejam que isso
ingenuidade no sentido de pretender que fun- pode ser inclusive demonstrado. As palavras e
damentar uma deciso indicando uma fonte fos- uma questo filosfica que os colegas enten-
se suficiente para dizer ao destinatrio o que foi dem melhor do que eu no tm sentido em
feito, com base no que foi feito, como foi feito e, si, mas uma prtica que atribui sentido a elas.
pior, por que foi feito. Vejam, se isso tudo que es- Se eu tomar uma folha de papel e colocar uma
tou falando for verdadeiro, temos um problema, seta para a esquerda, e perguntar para vocs: o
porque se a argumentao que vai definir o sen- que diz essa seta? Vocs, provavelmente, diro:
tido, e temos vrias tcnicas e vrios argumentos, vire para a esquerda, mas isso no est escrito
qual dos argumentos deve ter prioridade? na seta, apenas um risco, uma flecha. Como
E aqui entra em cena outro fator, normalmen- vocs sabem que essa flecha para l quer dizer
te esquecido, que referido pela doutrina, pela v para a esquerda? Porque existe uma prtica
terminologia de ideologia da interpretao ou consolidada de entendimento no sentido de que
mediante a qualificao de fora normativa das uma flecha para o lado esquerdo quer dizer vire
normas. O intrprete pode adotar uma concep- para a esquerda.
o mais formalista de interpretao, no sentido De outro lado, a fora normativa tambm no
de que aquilo que ser o resultado da interpreta- definida pela norma, definida por critrios
o deve envolver o menos possvel de sua parti- que ns utilizamos sobre a norma. H um caso
cipao, no sentido de que quanto mais prximo que anedtico, mas ainda assim interessante,
do significado literal melhor. E elementos que e que diz respeito, a saber, se determinadas nor-
no sejam formais como efeitos, contedos, fina- mas tm uma fora maior ou menor, uma rigidez
lidades devem ser deixados de fora. maior ou menor. O que ns conhecemos, me-
No outro extremo, o intrprete pode adotar diante a nomenclatura da taxatividade ou exem-
uma espcie de particularismo puro. As regras plificatividade? Dom Pedro II adorava arte antiga,
so orientaes. Pode obedecer ou no. E, nes- especialmente egpcia, notadamente de mmias,
se meio, temos uma concepo de positivismo soube l pelos idos de 1828 que haveria um leilo
presumido em que as regras devem ser obedeci- de mmias na Inglaterra, para onde foi e termi-
das, a no ser que o destinatrio traga uma razo nou arrecadando as mmias que esto no Museu
muito importante para super-las e um particu- da Boa vista, no Rio de Janeiro. Naquele tempo,
larismo sensvel s regras, o prprio julgador j todavia, que no era da globalizao, havia uma
se encarregaria ou teria poder para modificar a lista taxativa de tudo que poderia ser importado
fora normativa das normas que constroem. e, nessa lista, obviamente, no constava o item
Agora, repetindo, do dispositivo at a norma, mmias. Mas as mmias foram importadas pelo
temos, portanto, vrias fases. Temos, em primeiro item: carne seca. Em outras palavras, se deter-
lugar, atividades descritivas, adiscritivas e cria- minada norma tem mais fora ou menos fora,
tivas; temos resultados mais extensivos ou mais no a norma que diz, algo que conseguimos
restritivos, mais declaratrios ou mais corretivos, construir sobre ela.
mais evolutivos ou mais estticos. Temos vrios Agora, se tudo isso que estou dizendo verda-
argumentos: lingusticos, sistemticos, jurispru- deiro, temos modificaes a respeito do que sig-
denciais, genticos histricos e consequencia- nifica objetividade no Direito e o que significa a
listas. E temos vrias tcnicas: analogia, disso- fundamentao. Se interpretao no discrio
ciao, interpretao a contrrio, interpretao ou descoberta de sentido, mas descrio, re-
extensiva, interpretao sistemtica, interpreta- construo e criao, que podem se afastar mais
o autoritativa etc. ou menos do significado preliminar com base em
Quando chegamos ao resultado da norma, tcnicas e em argumentos e, em razo de deter-
srie
Cadernos
do CEJ 73

minadas escolhas, fundamentar dizer o que vem ter acesso a essa publicao. Ver no basta.
feito, como feito, com base no que feito e por Entender tambm no basta, porque entender en-
que feito, e no apenas indicar uma fonte, por- volve a ideia de que a norma preexiste ao processo
que indic-la absolutamente insuficiente. E a de argumentao e ela no preexiste. Portanto, no
objetividade como fica? Lembro que objetividade basta s entender, com base na suposta determina-
significa independncia, correo e invarincia. o absoluta das fontes to exaltada inclusive no
Nesse novo cenrio em que a interpretao Direito Tributrio, em que os autores ficam dispu-
envolve vrias atividades com estatutos lgicos tando para saber qual a palavra mais bonita de-
completamente diferentes, com argumentos e terminao absoluta, tipicidade cerrada e disputam
tcnicas diferentes, razes distintas, objetivida- com relao a expresses como se o mero ato de
de no conseguida por referncia a algo. Uma proclamar determinao a garantisse.
deciso interpretativa no ser objetiva porque E o que precisa, ento, alm de ver e en-
corresponde fonte, porque a norma no o tender? preciso participar e ser respeitado.
objeto final da interpretao. O dispositivo o Participar, no seguinte sentido: se o particular
objeto, a norma o resultado; mas se a norma o precisa poder se contrapor a uma deciso inter-
resultado, a objetividade da interpretao jamais pretativa, e uma deciso interpretativa envolve
ser a independncia de algo que existe antes necessariamente o que feito, como feito, com
da interpretao, mas ser independncia com base no que feito e por que feito, participar
relao aos critrios usados para a interpretao. de uma deciso no ter acesso ao resultado.
Ento, temos de sair do conceito de objetivida- ter acesso ao processo que leva ao resultado.
de semntica no sentido de que objetiva a deci- Portanto, no basta dizer o dispositivo tal foi in-
so cujo resultado corresponde a uma fonte base- terpretado no modo A. preciso explicar o que
ada no conceito de verdade por correspondncia foi feito, com base em qual argumento foi feito,
e migrar para um conceito de objetividade no com base em que tcnica foi feita e por que foi
por correspondncia, mas por avaliao argu- feito dessa forma, e no de outra forma. S assim
mentativa; em vez de objetividade, temos que ir o particular vai conseguir mais do que se opor de
para intersubjetividade.
No conceito anterior, o
que existe : uma deciso O intrprete pode adotar uma concepo mais formalista de
correta se for suportada interpretao, no sentido de que aquilo que ser o resultado da
por uma fonte. A qualidade interpretao deve envolver o menos possvel de sua participao,
normativa de uma deciso no sentido de que quanto mais prximo do significado literal melhor.
se d por referncia a uma
fonte. Por isso s se falava
em determinao das leis no modelo antigo. olhos fechados deciso; vai conseguir enxergar
Agora, nesse novo cenrio em que se descobre a deciso e se contrapor de maneira articulada.
que interpretao envolve argumentao nessas O que contrapor-se de maneira articulada?
vrias fases progressivas e que vo se acavalando, saber por que razo a deciso foi daquele jeito.
o conceito de objetividade no pode ser semn- Mas s se sabe por que razo a deciso foi toma-
tico, tem que ser discursivo, isto , os critrios, e da daquele jeito, sabe-se o que foi feito, com base
no o objeto, devem ser independentes do sujeito no que feito, como foi feito e por que foi feito.
e claros do incio ao fim. Sem isso, o particular como que, para usar uma
Da que se fala em objetividade por transparn- metfora, apanha no escuro. Ele sabe que est
cia, mas transparncia no seguinte sentido: no bas- tomando soco, mas no sabe de quem vem e no
ta aqui que o destinatrio veja e conhea a fonte, consegue se defender. Ou como o sujeito que vai
tenha acesso a ela. Como diz a nossa Constituio, ao mdico, e este olha para ele e diz: Voc est
a lei tem de ser publicada, e os particulares de- doente. Mas no diz por qu. Como o sujeito vai
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
74

conseguir se contrapor a uma deciso se ele no objeto que eu possa captar e que eu no deva
sabe como a deciso foi tomada? construir uma espcie de concepo realista de
Com isso, quero dizer que devemos ultra- interpretao. Objetividade envolve independn-
passar uma objetividade semntica, baseada cia dos critrios da prtica argumentativa. Essa
no conceito de objetividade como referncia a gramtica discursiva deve que ser clara.
algo, ou como propriedade de algo, indepen- Em terceiro lugar, o conceito de verdade tem
dente do sujeito, para ir para uma objetividade de mudar. Porque verdade no se afere por re-
metodolgica ou discursiva em que as regras ferncia a algo, no depende de propriedade de
da prtica argumentativa, como dizia muito algo. A verdade no se d por consenso, nem por
bem o professor Jos Reinaldo, sejam conhe- coerncia, nem por correspondncia. Verdade se
cidas e transparentes. De tal sorte que existe constri no processo de prtica argumentativa.
uma discusso pblica, com razes pblicas, Por fim, temos um problema relacionado ao
de maneira pblica contra a qual o particular conceito de Direito. O Direito isso talvez choque
possa mais do que se opor, contraditar, di- alguns, mas a verdade, pelo menos que eu estou
zendo que est errada por esta ou por aquela sustentando, com a qual vocs no precisam con-
razo. No sendo assim, o Direito vai ter um cordar no um objeto, uma atividade. Verdade
problema de legitimidade, porque o particular no um fato, um ideal que se busca. Objetividade
no tem como saber se a deciso foi racional- no se encontra; objetividade se produz.
mente fundamentada. Sendo assim, meus caros, se tudo isso for ver-
por essa razo que hoje se comea a fa- dadeiro, h um novo paradigma de fundamenta-
lar em fundamentao analtica das decises. o. Porque fundamentao, por raciocnio silo-
por essa razo que eu terminei, por questes gstico, com referncia fonte, no fundamenta
de amizade, influindo na elaborao do art. coisa nenhuma. O que fundamentar? Na verda-
499 do Novo Cdigo Civil, em que consta aqui: de, melhor deveria ser justificar. O juiz no tem
Referncia fonte no basta. preciso indi- de motivar dando explicaes causais. Ele tem
car os critrios. Se for ponderar, tem que dizer que justificar, juntando razes vlidas, suficien-
o objeto e os critrios. No basta referncia tes e relevantes para embasar uma deciso. E se
fonte, porque isso uma iluso de objetividade. assim , justificar racionalmente significa dizer o
Ns no sabemos se a tcnica est correta, se que est sendo feito, com base no que est sendo
podia usar analogia, se fez interpretao exten- feito, como est sendo feito e por que est sendo
siva e como foi feito. Sendo isso verdadeiro, feito. Sem isso, no h justificao. Desse modo,
temos uma srie de consequncias, dentro as temos um conceito mais fraco de objetividade,
quais eu destaco algumas. mas uma exigncia mais forte de fundamentao.
Primeiro lugar: redefinio de interpretao. E temos, com isso, vrios problemas. Os
Interpretao no descoberta de significado norte-americanos tm estudado muito, nos l-
preexistente prpria atividade de interpretar. timos anos, o que terminou sendo objeto de
Com isso, no estou dizendo que no envolva a denominao como Teoria Institucional da
atividade interpretativa a descoberta ou a descri- Interpretao, isto , quando o terico vai for-
o de significados que j estejam consolidados mular uma teoria, dever estar atento aos as-
pela prtica. Mas, que essa parte uma parte ape- pectos institucionais necessrios para que aquilo
nas de um complexo fenmeno dinmico, com que ele est dizendo possa se tornar realidade.
vrias fases, que envolve no apenas descrio, da que eles falam, especialmente no Direito
mas adscrio, criao de hipteses normativas. Constitucional, em design institucional, isto ,
Alm de um conceito diferente de interpre- em como as instituies, Judicirio, Ordem dos
tao, como reconstruo de sentido, temos Advogados do Brasil, universidades devem ser
de ter um conceito diferente de objetividade. constitudas para que essas teses terminem se
Objetividade no envolve independncia de um tornando realidade. Esse o ponto.
srie
Cadernos
do CEJ 75

Isso est dentro da Teoria do Direito, no est Fundamentao de decises.


fora dela. Porque, se estou dizendo que funda- preciso que se reveja esse assunto da fun-
mentar dizer o que feito, com base no que damentao. Mas fazemos referncias a vrias
feito, como feito e por que feito, uma funda- tcnicas que usamos como se elas, por sua vez,
mentao de duas linhas no uma fundamen- dissessem respeito a normas, quando, na verda-
tao. Mas como exigir do pobre julgador que de, dizem respeito a dispositivos. Validade formal
tem de julgar cem mil processos que ele faa uma diz respeito a dispositivo; validade material diz
fundamentao como estou dizendo que deve respeito a uma norma; declarao de inconstitu-
ser feita? Ento, temos que redefinir as institui- cionalidade, sem reduo de texto, diz respeito
es. Como preparar os alunos, obviamente no norma; com reduo de texto diz respeito a
memorizando cdigos, tendo em vista que os dispositivo. Vrios assuntos que so tratados de
cdigos no tm j as normas prontas, mas frag- um jeito pela concepo antiga tm de ser retra-
mentos normativos que devem ser conjugados, tados pela concepo nova. De tal sorte, meus
com base em vrios critrios, para chegar a de- caros, que remontando a minha fala inicial, disse
terminadas normas. Temos um ensino diferente. que discutamos se tnhamos ou no uma tese.
Ento, dispomos de vrias questes diferentes Um professor disse que temos uma tese, o outro
que dizem respeito s instituies e, no bastasse disse: no, ns no temos, uma tese furada.
com isso, temos assuntos antigos que devem ser E o outro diz: sim, uma tese furada, mas
reanalisados. O que segurana jurdica, ento, uma tese.
depois de tudo que disse? determinao de No sei se a minha tese ou no furada, mas
fontes? No. Segurana de contedo iluso de o que podia lhes trazer aqui era isso. Costumo
segurana. Segurana precisa de uma dimenso repetir uma frase de um escritor gacho, que h
discursiva. o processo que deve ser claro, de poucos anos completou cem anos do seu nasci-
tal sorte que os operadores do Direito saibam mento. rico Verssimo dizia que, em determi-
exatamente o que feito nesta prtica consoli- nadas situaes, o terico, bem ou mal, precisa
dada, e no simplesmente a determinao das acender sua vela, e se no houver vela, pelo me-
fontes, que um elemento importante, verda- nos deve riscar fsforos, repetidamente, como
de, mas no exaure a necessidade de segurana. sinal de que no abandonou a sua luta.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
76

est na conscincia, de capricho; estou falando


das grandes bancas, das grandes influncias,
tomando um poder decisrio antecipadamente
com as prprias assessorias de tribunais supe-
riores e Supremo. Ento, nesse sentido, minha
postura um tanto mais radical que as apresen-
tadas de forma muito mais adequada ao modelo
dominante.
Dignidade humana tem sido levada ao rid-
culo pelos nossos tribunais superiores, especial-
mente, pelo Supremo Tribunal Federal. Em uma
discusso sobre rinha de galo no Rio de Janeiro,
MARCELO DA COSTA PINTO NEVES o Ministro Celso Mello, bem argumentando, di-
Professor da Universidade de Braslia zia que o art. 226 imputava uma regra ao texto
que do tratamento cruel aos animais. Estava


tudo caminhando bem para afirmar que a lei que
uma satisfao estar aqui. previa a rinha de galo no Rio de Janeiro era in-
Em primeiro lugar, gostaria de dizer que a constitucional, ento se levanta o Ministro Cezar
questo de que tratarei aqui no com relao Peluso e diz que no, a dignidade humana. O
preocupao de fundamentao terica maior, poeta Carlos Britto e tambm o Ministro Ricardo
j que fao isso nos meus trabalhos, pois se tor- Lewandowski adotam essa posio. Nesse senti-
nou chato, visto que quando fazia palestras muito do, voc observa que aqui h uma desconexo
tericas o pblico ia se retirando, porque ficava e os princpios ficam como coringas que servem
em uma abstrao muito grande. para o advogado estratgico, que ganha mui-
Ento, vou tentar estabelecer algo, que tra- to dinheiro, e tambm para os movimentos so-
zer para a prtica, e a prtica judicial criticamen- ciais, quando, ento, fica um coringa que leva
te, certas reflexes que esto relacionadas com o no propriamente incerteza, porque o Direto
nvel de abstrao que trabalho. um fenmeno moderno. Isso que o Professor
difcil a interpretao na deciso, mas uma Trcio Sampaio falou no tem nada de novo, a
coisa a teoria da interpretao, outra coisa incerteza no Direito um problema moderno.
teoria da deciso e outra coisa ainda teoria da a questo da insegurana destrutiva das prprias
argumentao. No tipo brasileiro, misturamos possibilidades de solues jurdicas que estabi-
tudo, e isso vocs observaram antes aqui, quer lizem expectativas. Ento, uma situao bem
dizer, no h uma distino clara entre nveis diferente do que esse bl bl bl universitrio
nem sequer de reflexo terica sobre o que que j conhecemos e estamos sobrecarregados.
uma teoria da deciso, teoria da interpretao, Nesse sentido, tambm o Ministro Luiz Fux, em
teoria da argumentao. Elas se interseccionam, um voto sobre o CNJ, diz que a Loman previa o
mas devem se distinguir. julgamento secreto dos juzes, dos magistrados,
Ento, o que farei exatamente apontar para e a discusso contra a mudana constitucional
o problema da deciso em formas interpretativas, que foi feita, porque uma norma posterior
que so precarssimas e problemticas. Isso tudo Emenda n. 45 e superior, que afirma que o juiz
vinculado ao principialismo, que no principio- ser julgado publicamente. Na parte adminis-
logia; o uso dos princpios como retrica, que trativa sequer tem exceo. No CNJ, admitimos
encobre formas concretas de corrupo sistmica em alguns casos de pedofilia de um juiz, para
do Direito nos nossos tribunais, no implicando no atingir os familiares e terceiros, mas isso era
isso corrupo no sentido penal, mas das boas uma circunstncia especial. Mas, nesse caso, o
relaes da Economia. No estou falando do que Ministro Luiz Fux argumenta que Durkheim diz
srie
Cadernos
do CEJ 77

ser contra a dignidade humana, vai expor o juiz. diferena. A dignidade humana, como postu-
Ento, vejam bem o argumento dele. Se a lado ou como pressuposto, como condio de
dignidade humana est prejudicada, ns, que possibilidade, no uma norma, um princpio
no somos magistrados, no temos dignidade interno. Como condio de possibilidade do es-
humana, porque somos julgados publicamente. tado constitucional, este s pode existir se ns
Ento, vejam o que a contradio interna do reconhecermos que todos so pessoas. Ento a
argumento, quer dizer, isso fere a dignidade hu- no seria um problema interno da ordem jurdi-
mana do magistrado, mas ns estamos expostos, ca. Porm, quando se apresenta na Constituio
eventualmente, a julgamentos pblicos. como norma-princpio, temos de fazer uma deli-
Havia uma postura que era insustentvel numa mitao do campo de incidncia, seno tudo vai
busca superficial de teorias dos princpios. Nesse ser dignidade humana.
sentido, procuro mostrar
que, dentro do principialis-
mo, do pseudoformalismo,
temos, na verdade, estrat-
A dignidade humana um conceito referente sociedade
gias que servem muito mais moderna, que tem a ver com a diferena entre homem e
manuteno de privilgios. sociedade; homem como dado biopsquico e sociedade.
Falo com uma preocupao
mais recente que isso no
caso brasileiro, o bloqueio da reproduo con- Nesse sentido, temos observado que a condi-
sistente do Direito tem a ver, primordialmente, o de possibilidade muitas vezes se confunde
com a dificuldade de se separar o plano da refle- com um princpio que simplificadamente torna-se
xo acadmica, da reflexo dogmtica jurdica um tentculo destrutivo das possibilidades argu-
com o plano da prpria prtica advocatcia. Essa mentativas. Na questo da priso, muitas vezes
promiscuidade leva muitas vezes a aquele que vem um jurista alemo e quer justificar a priso e
se apresenta como jurista, como professor, na comea a falar da dignidade da pessoa humana,
verdade, trazer argumentos parciais em defesa de que protegida com a priso. claro que a pri-
interesses econmicos ou outro tipo de interesse. so est vinculada a outro esquema de seguran-
Isso me preocupa porque uma desigualdade a pblica e no podemos macular a dignidade
enorme no processo judicial. humana no momento da priso. Talvez seja uma
Um advogado, por exemplo, de uma ONG, restrio ao princpio interno da dignidade huma-
que entenda pareceres de juristas renomados na. Mas o problema dignidade humana no est
que esto atuando, na verdade, em nome de in- afirmado a, no uma questo. A autonomia
teresses econmicos trivializados. Esse problema kantiana uma autonomia transcendental, de um
da promiscuidade da funo do advogado com a sujeito ideal, no de um voluntarismo emprico.
funo do jurista e a apresentao como jurista Ento, no compreendem sequer a teoria kantia-
para embasar interesse do respectivo escritrio na e citam essa teoria para utilizar como panaceia
preocupa-me no caso brasileiro, e o principialis- dignidade humana e isso prejudica o desenvol-
mo tem servido a isso. vimento institucional do Direito brasileiro. Esses
A dignidade humana um conceito referen- seriam os pontos que me parecem fundamentais.
te sociedade moderna, que tem a ver com a Gostaria de retomar as referncias prticas
diferena entre homem e sociedade; homem que fiz, afirmando que a ampliao abusiva dos
como dado biopsquico e sociedade. Essa dife- princpios, especialmente o da dignidade huma-
rena, pessoa, vista normativamente, apresenta- na, ameaa o prprio Estado constitucional. Ao
-se como dignidade da pessoa humana. A tradi- contrrio do que se tem afirmado, esse abuso,
o kantiana cai em um transedentarismo, mas, essa falta de parcimnia leva a efeitos destrutivos
de qualquer maneira, ns temos a ideia de uma em relao ao Estado constitucional. H certo
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
78

moralismo simplificador da complexidade do o argumento o princpio da igualdade. Mas


Direito na sociedade moderna, quando se recor- pasmem: o princpio da igualdade nesse caso
re ao princpio da dignidade da pessoa humana afirmado porque no Distrito Federal houve uma
como panaceia para resolver situaes as mais deciso que suspendeu a resoluo da Anvisa. E
diferentes e outros princpios tambm. essa deciso estaria contrria aos interesses de
O princpio da igualdade outro caso de co- outros fabricantes, em outras regies do Pas.
ringa que utilizado estrategicamente. E aqui, o Mas no tem sentido o princpio da igualdade a,
problema institucional, temos de consider-lo no porque imaginem se aqui no Distrito Federal o
modelo no da subjetividade do juiz, o que pas- Tribunal de Justia tivesse uma deciso absurda,
sou na conscincia no uma questo que possa beneficiando certos grupos. Pelo argumento que
ser aquilatada. Se eu entrar em um tribunal, va- apresentaram, haveria um constrangimento, pelo
mos dizer, em que os Ministros Gilmar Mendes e princpio da igualdade, para estender isso para
Marco Aurlio, olham para a cara um do outro: outras regies.
hoje eu quero pirra-lo. Ele colocou isso na ca- Ento, essa postura de simplificao e de arti-
bea. Esse capricho no vale nada enquanto no culao principiolgica tem que ser revista por-
houver o significado social como comunicao. que, na verdade, est atuando como um meca-
Se o voto daquele que quer pirraar for um voto nismo de corrupo sistmica do Direito. E o que
fundamentado, argumentado com amplo respei- significa corrupo sistmica? Corrupo sistmi-
to na comunidade jurdica, amplo respeito na ci- ca no aqui no sentido penal, mas no sentido
dadania, isso o que importa socialmente. O que de uma sobreposio de critrios do imperativo
passou na cabea dele s ter sentido enquanto econmico, de imperativos de poder sobre a de-
puder ser suposto na comunicao. ciso judicial. E a toda a nossa retrica, toda a
A questo bsica no essa interior, mas sim nossa academia, fica em uma postura de pleno
de formas institucionais em que os argumentos distanciamento e alienao. Quer dizer, ficamos
principiolgicos so utilizados recursivamente falando de temas abstratos, mas no temos ca-
num crescendo de princpios novos, implcitos, pacidade de enfrentar criticamente os tribunais.
que esto surgindo para defender interesses par- Enquanto em pases onde no h essa promis-
ticularistas, contrrios consistncia jurdica. cuidade entre a banca e a reflexo acadmica,
No caso da indstria do tabagismo, deciso re- a crtica aos tribunais muito acentuada por
cente. Se acompanharam o processo da Ministra exemplo, na Alemanha, e outros que criticam
Rosa Weber, percebem que a indstria do taba- muito fortemente o tribunal constitucional, e
co, forte no Rio Grande do Sul, consegue uma tambm nos Estados Unidos, o prprio filsofo
liminar vinculada. Qual o interesse iminente nes- Dworkin, que era muito mais vinculado queles
se caso, porque os aditivos de cigarro estariam juzes, tomava postura desse tipo no Brasil te-
sendo, pela Anvisa, inconstitucionais, levantado mos uma pauperizao na reflexo a partir exa-
pela indstria do tabaco. Quando vamos ver a tamente no de uma principiologia, mas sim de
deciso, o princpio da igualdade. Primeiro, no um principialismo que me parece problemtico.
havia competncia por norma especfica; claro, Ento, concluindo, diria que uso de princ-
voc pode argumentar: no, isso s uma refe- pios sem que haja preocupao de delimitao
rncia fonte. Mas no vamos brincar com isso de campos de aplicao do princpio, sem que
tambm, no vamos brincar com principialismo haja uma orientao, uma construo terica
besta e com argumentao boba. Evidentemente, nesse sentido, por parte da doutrina brasileira,
se tem na Constituio uma ressalva especial, se que infesta nossos tribunais com uma paralisia
no se considera aquela ressalva, ela no serve no sentido de capacidade decisria consistente
mais pra nada. Aquela ressalva que s pode ser ou no sentido oposto paralisia, em um ativismo
no recesso a concesso de liminar na ADIn. exatamente fundado na falta de uma crtica aca-
dada uma liminar. Depois dessa liminar, dmica consistente.
srie
Cadernos
do CEJ 79

No meu entender, o mais importante no trica, seja do principialismo, seja do pseudofor-


nem o que falou o primeiro palestrante, nem o malismo, todos esses modelos esto amparados
segundo neste momento de dilogo com os se- em uma desdiferenciao do sistema jurdico, em
nhores. O mais relevante realmente colocar- uma subordinao do Direito a esquemas de boas
mos uma nova postura que leve a um dilogo relaes de poder e de economia. Por isso, esse
crtico com as prticas institucionais dos nossos dilogo com o Judicirio tem de ser retomado
tribunais. Quer dizer, evidentemente, plausvel no sentido de que o Judicirio deve estar aberto
e vivel qualquer reflexo terica, mas, no caso para uma academia que possa oferecer elemen-
brasileiro, essa reflexo terica seja de uma re- tos crticos no plano institucional.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
80

HELENA ELIAS PINTO


Juza Federal da Seo Judiciria
do Rio de Janeiro


Coube-me a honra de fazer o encerramento deste painel em virtude da necessidade de
presena do Dr. Nino Toldo em outro compromisso j previamente agendado.
Queria dizer da minha satisfao, da minha honra de estar aqui podendo compor esta Mesa de gran-
des juristas e aqui incluo o Professor Trcio Sampaio que precisou se ausentar tambm.
Tivemos um painel realmente extraordinrio em que todos os participantes so conhecidos e re-
conhecidos por suas qualidades acadmicas e tambm por suas virtudes pessoais.
Eu comentava com o Professor Trcio Sampaio que o primeiro livro de Direito que li na minha vida
foi antes de entrar na faculdade, enquanto aguardava as aulas terem incio com muita curiosidade
sobre o que iria encontrar nas salas de aula. Fui a uma livraria e comprei um livro que me pareceu
muito interessante. Essa obra o Livro do Professor Trcio Sampaio, sua Introduo ao Estudo do
Direito. O que no sabia, na minha inocncia, o que no imaginava a importncia e a grandeza que
essa obra teria no s em si, mas tambm na minha formao jurdica. uma obra que me acompa-
nha at hoje que, com muita satisfao, eu reencontrei na bibliografia da ps-graduao, mestrado
e doutorado, ainda guardo aquela primeira edio de capa azul que eu adquiri, e tambm adquiri
edies mais modernas para minha atualizao. uma satisfao realmente importante.
E tambm o que o destino, reencontrar neste momento, nesta Mesa, o meu querido amigo
Humberto vila, jurista extraordinrio pelo qual tenho a mais profunda admirao, o mais profundo
respeito e a prova disso sempre que tenho oportunidade, eu o convido, dada sua atribulada agenda,
para participar, e ele sempre muito gentilmente comparece e sempre nos surpreende com suas expo-
sies, conhecimentos e reflexes. Estou intrigada, fao questo de ler posteriormente esse trabalho
escrito, esperamos que possa ocorrer uma publicao reunindo essas obras. uma satisfao enorme.
Estou com a mente ainda em grande agitao por conta das suas reflexes.
E ao Professor Marcelo Neves, quero dizer da minha grande satisfao de conhec-lo pessoalmente,
confirmando as boas impresses que tinha a respeito dele e de sua obra. No tinha tido a oportunidade
de encontr-lo, apesar de ser conhecedora e profunda admiradora de seu trabalho.
Declaro encerrado este painel.
srie
Cadernos
do CEJ 81

Geraldo Prado, Helena Elias Pinto, Juarez Tavares, Pierpaolo Cruz Bottini

TUTELA JUDICIAL EM MATRIA PENAL

HELENA ELIAS PINTO


Juza Federal da Seo Judiciria
do Rio de Janeiro


Dando andamento sequncia de nossos trabalhos neste seminrio interessantssimo sobre
Teoria da Deciso Judicial, chegamos, agora, ao momento de um painel que, certamente, ir manter
o elevado nvel de debate acadmico que temos tido. Abordar-se-o questes bem interessantes, cada
uma dentro das suas caractersticas, possibilitando a reflexo sobre os desafios que o magistrado tem
diariamente diante de sua mesa, diante de sua rotina de trabalho, que envolve, necessariamente,
tambm um trabalho de todos os que participam da elaborao da deciso judicial j a partir daque-
le que consideramos o primeiro juiz do processo, o advogado, quem ir apresentar a petio inicial
ou, no crime, apresentar a defesa em contraposio acusao apresentada pelo Ministrio Pblico.
Tenho a felicidade de estar aqui integrando esta mesa na presena do Professor Juarez Tavares, a
quem agradeo por essa participao, assim como aos Professores Geraldo Prado e Pierpaolo Bottini.
Todos deixaram seus afazeres, rotina de vida para poderem contribuir com a formao dos magistrados
e com a comunidade jurdica com essas reflexes.
Tenho certeza de que ser um painel extremamente proveitoso, at a partir de conversas que es-
tvamos tendo agora no intervalo, de modo que no quero ocupar os preciosos minutos que teremos
dos expositores, razo pela qual j passo a palavra ao Professor Dr. Geraldo Prado, Ps-Doutor pela
Universidade de Coimbra, em Portugal. Ele foi Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro, Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, Professor da
Universidade Federal do Rio de Janeiro, Professor visitante da Universidade Nacional de Lomas de
Zamora, na Argentina, e tambm Professor das Universidades Cndido Mendes, Estcio de S e Gama
Filho, dentre outras, com diversas obras e um trabalho importante na rea.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
82

mas especialmente aqui, a respeito da validade


cientfica de se persistir com tal categorizao des-
ses temas processuais, h um debate na doutrina
processual penal em torno disso, da operatividade
desse conceito. Defendo, ainda, ao lado do pro-
fessor da Universidade Federal do Paran Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho, a operacionalidade
de um conceito importante, que o de sistemas
processuais, mesmo que trabalhando em uma
perspectiva muito mais de indicador epistmico
do que propriamente de um conceito de organiza-
o do processo penal. Ele funcionaria como um
GERALDO PRADO conceito de organizao das demais categorias,
Professor da Universidade Federal dos demais conceitos processuais penais, estrutu-
do Rio de Janeiro rando a base do discurso processual penal.
Um discurso processual penal cientificamente


vlido, ainda de acordo com meu ponto de vista,
Meu cordial boa tarde a todos. Minhas depende muito de uma compreenso de siste-
primeiras palavras so de agradecimento orga- mas processuais. Portanto, deixando claro isso,
nizao do evento, pelo gentil convite, pela possi- explico aqui que haver uma introduo, falarei
bilidade de voltar a Braslia e agradeo na pessoa do dever e fundamentao das decises e, final-
da nossa Presidente de Mesa, Dra. Helena Elias. mente, da motivao das decises interlocutrias
timo poder discutir um tema que, creio, penais e dever de fundamentao reforada.
incomoda aos magistrados de um modo geral e Inicio o texto lembrando um autor de So
queles que atuam na rea criminal, particular- Paulo, falecido, muito querido de todos que esto
mente, O dever de fundamentao reforada aqui na Mesa, Jos Henrique Pierangeli, que que
das decises no mbito das medidas cautelares contempla grande parte da legislao processual
penais. Tenho a impresso de que pode gerar penal brasileira do fim da Colnia at o incio
um debate rico e, portanto, um motivo adi- dos anos 1980. Ele destaca uma passagem inte-
cional para minha alegria e para a honra de ressante do incio da nossa vida independente:
estar aqui presente. Promulgada a Constituio do Imprio, algumas
Cumprimento os Professores e amigos Juarez decises do Governo foram baixadas, enquanto o
Tavares e Pierpaolo Bottini e, sem mais delongas, Poder Legislativo organizava a Justia e as regras
pedindo desculpas aos senhores sei que, muitas do processo, de conformidade com os princpios
vezes, h o hbito de se preferir uma exposio estabelecidos na Magna Carta. Pela Deciso n.
oral, solta, livre, mas esse tema est entre os te- 78, de 31 de maro de 1824, determinou-se aos
mas que mais me incomodam, particularmente. juzes a fundamentao das sentenas que pro-
Aproveitei a oportunidade de uma homenagem, ferissem, enquanto que, pela Deciso n. 81, o
na minha opinio, justa e merecida, ao Prof. Governo declarou que o juiz da devassa no era
Michele Taruffo para elaborar um texto e a sn- competente para julgar feito.
tese deste que trago aqui, e passarei leitura de Essa primeira passagem, em especial a refern-
vrios dos pontos que articulei nessa exposio. cia Deciso n. 78, de maro de 1824, exigindo fun-
Evidentemente, como eu trabalho a partir de damentao das decises judiciais, demonstra que
uma perspectiva no processo penal desses temas a preocupao com a fundamentao das decises
processuais e deixando muito claro, at mesmo no uma preocupao da Constituio de 1988
em razo das ltimas controvrsias no mbito do no que diz respeito ao processo penal brasileiro.
Direito Processual Penal brasileiro, no s aqui, No contexto do Seminrio sobre Teoria da
srie
Cadernos
do CEJ 83

Deciso Judicial, apresento este ensaio, que bus- modo geral, proferidas em um ambiente em que
ca aplicar ao campo das cautelares no Processo no h um contraditrio pleno. A prpria prova,
Penal os conceitos desenvolvidos no mbito da de um modo geral, no ainda uma prova em
Teoria da Deciso Judicial ao longo de algumas sentido jurdico constitucional, so elementos in-
dcadas, relativamente ao tema da motivao da formativos, no h o contraditrio, e a formao
deciso e seus correlatos: prova e processo no de vrios desses elementos informativos, pela
Estado de Direito. sua caracterstica, depende desse manter oculto
A anlise terico-conceitual do conjunto arti- o elemento informativo das pessoas que esto
culado de dispositivos processuais relacionados sendo investigadas. Portanto, esse ambiente de
s qualidades de um processo ordenado como rarefeita publicidade, de rarefeito contraditrio
entidade epistmica, que compreende uma con- nos obriga a pensar a deciso cautelar, a deciso
cepo racional-legal de Justia, com nfase para interlocutria, no mbito cautelar; especialmen-
a deciso, tem se constitudo em uma das princi- te aquelas medidas cautelares que interferem no
pais preocupaes de um Poder Judicirio que patrimnio de direitos fundamentais do indivduo
atua no marco do Estado de Direito. obriga-nos a pensar uma responsabilidade talvez
Em outras palavras, no marco do Estado de maior do que a prpria deciso de mrito, da
Direito o Poder Judicirio tem que garantir uma prpria sentena que absolve ou condena.
previsibilidade mnima das suas decises ela E sigo dizendo que o princpio de que trata
no pode ser fruto do capricho, ela no pode ser esta comunicao o da fundamentao re-
fruto de prticas decisionistas, de manifestaes forada, que tem merecido pouca ateno da
decisionistas e talvez uma maneira de se enqua- doutrina brasileira no processo penal e no tem
drar a deciso judicial em um marco de Estado de sensibilizado os tribunais como seria de se espe-
Direito seja essa vislumbrada por Michele Taruffo, rar, passados mais de 25 anos da promulgao
de pensar a Justia a partir de uma concepo da nossa Constituio. Aspectos colaterais des-
racional-legal, que nos obriga a todos (assisti, se tema, como a deciso por remisso, tambm
ouvi, pelo menos, algumas passagens do final conhecida como fundamentao per relacione,
da ltima Mesa sobre Teoria da Argumentao, em particular, tocam a estrutura acusatria do
Teoria da Deciso, Teoria da Fundamentao), processo penal e a garantia da independncia do
remetendo-me um pouco quela fala do profes- juiz e devem provocar uma maior reflexo entre
sor Marcelo Neves, a pensar a Justia em termos nossos juristas.
racionais legais, mas para um fim de Estado de Como disse, esse texto muito maior do que
Direito, que mais adiante avanarei e que marca ser apresentado aqui. Ele foi elaborado em ho-
uma diferena do meu pensamento para o do menagem a Michele Taruffo e a minha particular
Professor Marcelo Neves. preocupao diz com a relao entre a deciso
Por isso, a escolha da questo que est situada interlocutria, a estrutura acusatria do processo
no mbito da chamada economia das decises, e a garantia da independncia do juiz.
em um particular marco de referncias em que Inicio a segunda parte da minha exposio,
tais pronunciamentos terminam por ser emitidos, referindo-me ao dever de fundamentao das
excepcionalmente deslocados da estrutura gen- decises do Estado de Direito. Menciono o pro-
tico-constitucional do Processo Penal, no Estado nunciamento do incio da nossa vida indepen-
de Direito, desprovidos do contraditrio e produ- dente, ainda no Primeiro Imprio, e saliento, dan-
zidos em um ambiente de rarefeita publicidade, do um salto histrico, a questo histrica aqui
mostra a importncia do tema. importante, mas, para a comunicao, no to
As decises que os senhores juzes proferem, importante assim. Chego ento ao ano de 1979
acatando, acolhendo ou no pleitos de medidas e a extraordinria figura do Jos Carlos Barbosa
cautelares na investigao criminal ou mesmo Moreira, que praticamente, nos estertores da di-
durante o processo penal, so decises, de um tadura civil-militar brasileira, iluminou os vncu-
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
84

los entre motivaes das decises e o Estado de do os limites de atuao da instncia revisional.
Direito, que, poca, era o sonho e a ambio Barbosa Moreira tambm enquadrar a ques-
da nossa sociedade que lutava por recuperar ple- to por esse prisma, preocupado com a res judi-
namente a sua liberdade. cata e, naturalmente, com a coisa julgada; ambos
O resgate dos fundamentos tico-polticos da os autores concordaro com o que parece ser o
motivao apoiava-se, em primeiro lugar, no re- aspecto mais relevante da legitimao do dever
conhecimento de que a exigncia de fundamen- de motivao e sobre o qual est alicerada a
tao das decises caminhara quase lado a lado referida legitimao, isto , o valor poltico da
com o movimento de superao do autoritaris- garantia, a deciso de poltica legislativa de se
mo, no mbito dos Estados de tradio ocidental. requisitar a motivao de um pronunciamento
Portanto, a ideia chave, o conceito, a noo de judicial ou abrir mo dessa exigncia tem carter
fundamentao das decises tem a uma histria poltico, tal seja, diz o modo como determinada
que anda lado a lado com a histria da luta con- sociedade encara o Estado de Direito.
tra o autoritarismo, e isso no acaso. Barbosa Moreira relembra que, no Estado
de Direito, todos os poderes
sujeitam-se lei. E relevan-
[...] a questo de fundamentao no uma questo de te, pois, o papel que exerce a
convencimento, mas de justificao de quem decidiu, de fundamentao das decises
apresentao das suas razes. judiciais; o poder de impor
restries no mbito dos direi-
tos individuais reivindica legi-
Assim, Barbosa Moreira ressaltou no apenas o timao poltica, por meio da fundamentao do
papel da Revoluo Francesa no seu pioneirismo, ato de poder, e por isso a tal ponto consensual
como tambm uma srie de outras disposies, que, mesmo ordens jurdicas que textualmente
em particular, do Direito alemo e do Direito ita- no incorporaram s suas constituies o dever
liano, este no final do sculo XVIII, aquele no in- de motivar, extraiam as exigncias de outros prin-
cio do sculo XIX, todas elas associadas noo de cpios constitucionais, como o caso da realida-
fundamentao das decises, motivaes das de- de alem.
cises e controle do poder, particularmente, uma Avano com as lies de Canotilho, que afirma
luta expressa e significativa contra o autoritarismo. que a exigncia de fundamentaes das decises
certo que no h uma uniformidade contra judiciais radica em trs razes. A primeira delas:
os pressupostos de base para a construo do de- controle da administrao da justia; a segunda,
ver de motivar as decises, a doutrina no pro- excluso do carter voluntarista e subjuntivo da
duziu um consenso alargado acerca das razes atividade jurisdicional e abertura do conheci-
concretas para se exigir a motivao das decises. mento da racionalidade e coerncia argumenta-
Em geral e a partir de uma perspectiva estrita- tiva dos juzes; e a terceira, melhor estruturao
mente processual, endo-processual, o dever de dos eventuais recursos, permitindo s partes, em
motivao cumpriria duas funes, como ressalta juzo, um recorte mais preciso e rigoroso dos v-
Michele Taruffo: serviria s partes, em especial cios das decises judiciais recorridas.
que tenha perdido, porque pela da motivao Em geral, a inspirao de nossa melhor doutri-
possvel identificar os erros e vcios que o juiz co- na remete s consideraes de Taruffo, que distin-
meteu na sentena, o que facilita a elaborao gue as vrias dimenses que derivam do processo
da impugnao respectiva e, tambm, sublinha o cognoscitivo e decisrio. Salienta o mestre penin-
processualista italiano, a motivao possibilitar sular que antes eram afastados alguns mitos que
ao tribunal ou ao juiz de reviso-resciso se indicar povoam o imaginrio do processo, entre os quais
a respeito da conexo entre a prpria impugnao o de que a motivao tem carter retrico, isto
da parte e a mencionada motivao, estabelecen- , possui como objetivo persuadir e convencer.
srie
Cadernos
do CEJ 85

Fui magistrado durante 26 anos e creio que no A questo controvertida, mas pode-se afir-
h como deixar de concordar com essa posio mar que, sob a perspectiva analtica, o processo
de Michele Taruffo, que tambm a de Barbosa decisrio compreenderia, de acordo com Michele
Moreira, de Bernhard Schilink, na Alemanha, e de Taruffo, trs estgios. No primeiro deles, na mo-
Canotilho; decises judiciais, ns podemos querer, tivao, coloca-se a hiptese formulada para de-
como magistrados, que convenam as partes, mas pois proceder a sua explicao, constituindo a
elas no tm essa funo. Se as partes ficarem con- deciso a premissa da justificao. Portanto, ao
vencidas um ganho adicional que a deciso pro- contrrio daquilo que consta nos nossos manuais
porciona. No entanto, o que, no mbito de Estado de processo penal brasileiros, primeiro temos a
de Direito, cabe deciso cumprir a justificao deciso, a partir dali, a explicao dela.
da escolha pelo juiz da soluo alvitrada. Isso, na Com efeito, segundo Taruffo, a deciso no
acepo de Barbosa Moreira, chamar ateno o ponto de chegada, mas o de partida da fun-
para o suposto valor persuasivo das boas funda- damentao, configurando discurso autnomo
mentaes, em outra sequncia frequentemente relativamente ao prprio processo intelectual
desmentida na prtica. de formao da convico. Esses manuais dizem
Ento, a questo de fundamentao no que o juiz, na fundamentao, relata a trajetria
uma questo de convencimento, mas de justifi- do seu pensamento para chegar concluso; e
cao de quem decidiu, de apresentao das suas eu, como magistrado do Rio de Janeiro que gos-
razes. Isso acaba fazendo com que esse tema ta de samba, j tive oportunidade de estar na
toque com alguns outros temas, desde a estrutu- Lapa, onde h vrias casas de samba, tentando
ra cognoscitiva do prprio procedimento penal, me distrair, tomando uma cervejinha e, em de-
com a noo de verdade que cada um de ns car- terminado momento, ouvindo um samba, pensei:
rega e que vai manejar no mbito do processo. a soluo daquela causa essa. Isso j deve ter
No momento da fundamentao, em tese, o juiz acontecido com vocs, vocs esto no lugar mais
j ter formado a sua convico, razo pela qual improvvel do mundo e, no plano inconscien-
no se trata aqui de descobrir algo, a verdade, te, aquilo fica te perturbando, e, de repente, ou
mas de justificar a convico exposta, valendo-se voc acorda ou voc est vendo um filme ou est
de argumentos apoiados nas provas que permi- conversando com o seu filho ou com sua filha e
tam controlar a racionalidade da justificao em atravessa essa sua histria, esse seu momento,
si. A tarefa recursal e mesmo a tarefa de crtica aquele processo e elementos que at ento voc
que a doutrina produz que, na arena pblica, a no havia considerado relevantes para decidir,
comunidade tambm produz, dependem exata- e eles se tornam claros.
mente da estruturao dos argumentos da de- Fico pensando, se eu for seguir a receita de
ciso e elas miram essa justificao da deciso. bolo dos manuais, terei que colocar na minha
O processo uma entidade jurdica e impe deciso que eu estava na Rio Cenrio, casa de
uma disciplina que constitui a sua principal ga- samba do Rio de Janeiro. Imaginem, estou l
rantia. essa necessidade de disciplina que, por na casa de samba, ouvindo Noel Rosa, quando
sua vez, introduz o processo entre a notcia do ento tudo se fez claro para mim. Se eu seguir
crime e a deciso eventual de punir. Desse modo, os man uais... impressionante, porque isso
elementos explicativos necessitam ser seleciona- o que dizem no manual, que a fundamentao
dos e introduzidos no processo, naturalmente pe- o rastreio do processo decisrio. No proces-
las partes, com estrita observncia das garantias so decisrio, nem o juiz sabe por que decidiu.
indispensveis ao legtimo exerccio do poder pe- Determinadas escolhas ns chamamos, no m-
nal sob a tica dos vnculos funcionais referidos bito da Teoria do Conhecimento, de inferncias,
ao Estado de Direito, e somente depois disso en- determinadas inferncias temos; depois disso
traro em ao os mecanismos que conformaro daremos a elas uma estrutura racional, vamos
a atividade decisria. apoi-las, vamos ter argumentos que vo se orga-
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
86

nizar para fundament-las, mas como chegamos lhor, porque vamos reduzindo o risco de erro ju-
a elas impossvel, absolutamente impossvel re- dicirio. Se tenho elementos que me dizem: olha,
latar. Essa a questo que estou destacando aqui. esse relato, posso conferi-lo, como, por exemplo,
Ora, se o papel da motivao da deciso um exame de corpo de delito? As leses detecta-
essencial legitimao dela prpria, sob o n- das no laudo so compatveis com o relato que
gulo do Estado de Direito, no mbito do proces- a testemunha apresenta? Eu tenho mecanismos
so penal-constitucional, a estrutura da deciso de verificabilidade que so fundamentais em uma
revela-se ainda mais saliente em relao a de- estrutura de processo penal que queira legitimar
terminadas categorias de deciso interlocutria a deciso em algum contedo de verdade. Se for
porque, antes mesmo de ser cogitado o acerto do legitimar a deciso em um acrdo, no preciso
decidido, necessrio interrogar sobre caminhos disso, mas se pretendo que a minha deciso con-
percorridos para o acesso aos meios e fonte de denatria ou absolutria esteja fundamentada
prova ou para empregar a terminologia que se numa convico minha de que aquilo que es-
vai consagrando no Direito europeu aos meios tou reconhecendo verdadeiro, preciso desses
de investigao de prova e aos meios de prova. elementos de verificabilidade e eles necessitam
Temos esse processo decisrio na cabea aparecer na deciso.
como alguma coisa mtica e, na realidade, h Por isso, para sindicar a existncia de uma mo-
muitos elementos que desconhecemos at hoje tivao vlida, h de se recorrer estrutura da
do prprio processo decisrio, mas temos um de- deciso que deve estar conforme o modelo nor-
ver de fundamentao. Esse dever de fundamen- mativo de deciso judicial fundamentada, corres-
tao se apresenta como um juzo de justificao, pondente ao discurso da justificao empregado
como um momento de justificao, ao qual eu que, por sua vez, seja capaz de demonstrar a ra-
recorrerei me valendo de elementos que no tm cionalidade da escolha levada a cabo pelo juiz.
a mesma natureza. Uma interceptao das comu- Afinal, a motivao a explicao da convico
nicaes telefnicas no tem a mesma natureza e da deciso. E a entramos em um terreno mais
do depoimento de uma pessoa que alega ter visto sensvel e o objetivo da minha fala aqui para os
o acusado praticar um determinado comporta- senhores e as senhoras hoje, que o da deciso
mento. So elementos distintos, so elementos interlocutria no mbito das medidas cautelares,
incomparveis. Se so elementos incomparveis, quase sempre deciso proferida em investigaes
na estrutura de uma deciso, no podem estar na criminais, quando ainda no h exerccio do di-
mesma ordem de argumentao para fundamen- reito de defesa, o contraditrio muito rarefeito,
tar, para apoiar a deciso. Obteno de meios de muito limitado, bastante constrangido.
prova so meios de obteno de meios de prova, Na atualidade, inegvel a expanso de formas
no demonstram absolutamente nada. Meios de negociadas de adjudicao de responsabilidade
prova demonstraro alguma coisa, e essa alguma penal e de tcnicas especiais de investigao que
coisa demonstrada pelo meio de prova precisa se valem com frequncia de mtodos invasivos
ser confirmada. de pesquisa de informaes, ingerncias nas co-
A estrutura de justificao de uma deciso municaes privadas, astuciosa intromisso na
tambm, como disse no incio da minha fala, a vida alheia e generalizado afastamento de sigilos
oportunidade que temos, em uma justia racional contendem com a presuno da inocncia, inde-
legal, de conferir os mecanismos de verificabili- pendemente do grau de eficcia de que gozam em
dade desses prprios meios de prova, porque, termos de aquisio de fontes e meios de prova.
afinal de contas, estou dando crdito ao depoi- Eu diria at mais, contendem com a presuno da
mento de Joo, em que sentido esse depoimento inocncia e contendem, em um foco mais preciso,
merece crdito? Se ele me relata um fato e eu com a garantia do nemo tenetur.
tenho outros elementos, Michele Taruffo insiste Todos esses mecanismos, que a doutrina
nisso, quanto mais tcnicos ou cientficos, me- tende a denominar de mtodos ocultos de in-
srie
Cadernos
do CEJ 87

vestigao, colidem com a garantia contra a Se observarmos s no mbito das prises cau-
incriminao compulsria, alguns deles j esto telares que temos um ndice de 47% de presos
previamente autorizados, h uma excepcionali- cautelares relativamente ao total da populao
dade constitucional, o caso da interceptao carcerria, d para se entender que h uma an-
das comunicaes telefnicas, num julgamento tecipao da punio. Para o mbito das caute-
dos nossos constituintes, chegou-se a um juzo lares, isso vai tambm refletir nas questes patri-
de convenincia. possvel comprimir o mbito moniais etc. E a ltima coisa que podemos dizer
normativo da tutela contra a autoincriminao que essas decises interlocutrias so decises
compulsria, em determinados casos, valendo-se interlocutrias simples, ou mistas, ou o que seja.
da interceptao das comunicaes telefnicas. So decises que, ao afetarem direitos fundamen-
Eu tenho sustentado que se trata de uma tais, tm de se enquadrar em um determinado
exigncia constitucional de uma reserva de lei modelo de fundamentao.
fundamentada que, (para alm daquilo que diz, Isso no novidade. A Argumentao n. 11
com todo respeito Professora Ada Pellegrini de 2001, do Conselho da Europa, vai dizer que se
Grinover, alm de ser uma reserva de lei propor- deve ter um controle extraordinrio sobre deci-
cional), uma reserva de lei qualificada, porque ses cautelares que afetam esses mtodos. A nos-
se eu vou limitar uma garantia constitucional, sa Corte Interamericana sobre Direitos Humanos
como o nemo tenetur, por uma lei ordinria, (e tambm decidiu nesse sentido. A fundamentao
a eu estou me referindo muito diretamente re- de decises cautelares que afetam direitos funda-
cente lei da investigao do crime organizado, da mentais precisa ser especialmente fundamentada
infiltrao de agentes, da colaborao premiada, no mbito do Conselho da Europa. A existncia
da escuta ambiental), se eu fizer isso, eu preciso de controles considerada condio de valida-
ter uma lei qualificada e, particularmente, na mi- de da prpria medida. Portanto, no h sentido
nha opinio, preciso ter respaldo constitucional, exigir o controle se este se faz por meio de uma
como o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos deciso que no controla.
reconheceu, cassando de-
cises na Alemanha e obri-
gando a modificao da [...] a deciso no o ponto de chegada, mas o de partida
Constituio alem, agora, da fundamentao, configurando discurso autnomo
h dez anos, em 2004. relativamente ao prprio processo intelectual de formao da
Voltando ao assunto, o convico.
que nos interessa para o
tema da motivao das de-
cises interlocutrias? O que nos interessa aqui Nesse contexto, a fundamentao revela-se
que eu j sei que a presuno da inocncia limite dos limites e exige uma dogmtica espe-
estar limitada, j sei que a garantia contra a cfica para o tema. Que dogmtica seria essa?
autoincriminao compulsria tambm estar exatamente a fundamentao reforada. E por
afetada. Portanto, eu tenho que olhar para essa fundamentao reforada podemos entender o
deciso cautelar, no mais como alguma coisa oposto, exatamente o oposto da fundamentao
simples, uma deciso interlocutria simples, que per relationem. A fundamentao reforada das
da tradio. E a, Professor Juarez Tavares, s cautelares deve apontar aqueles elementos infor-
vezes, nas nossas conversas, h uma crtica, a mativos, especficos dessas medidas cautelares,
Hlio Tornaghi, mas tem um sentido, da tra- porque todas elas quer se trate de intercepta-
dio do pensamento jurdico-processual brasi- o das comunicaes telefnicas, quer se trate
leiro cogitar dessas decises interlocutrias por de interceptao das comunicaes ambientais,
decises interlocutrias simples, com o de menor autorizao para infiltrao de agentes todas
potencial lesivo. elas tm elementos especiais que so pensados a
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
88

partir de juzos de proporcionalidade, porque le- a estrutura acusatria.


vam em considerao direitos fundamentais que, A preciso fazer uma escolha ou chegar a um
a rigor, no poderiam ser comprimidos, mas que consenso. Queremos um processo penal acusa-
so excepcionalmente comprimidos. Portanto, trio? Parece-me que a nica resposta possvel
so elementos especiais, so decises que tm aquela que, olhando para Constituio, nos diga
de enfrentar a especialidade desses elementos. o que ela quer, por que no eu querer, Juarez
O exemplo mais clssico, mais evidente o da Tavarez quer, Pierpaolo quer.
interceptao telefnica que no pode ser de- A Constituio, efetivamente, nos traz elemen-
cretada se cabvel chegar a um resultado pare- tos de um processo penal acusatrio? Sim. a mi-
cido, prximo, ou o que seja, por meio de outros nha opinio. A garantia da imparcialidade do juiz,
elementos informativos menos agressivos, menos o princpio do juiz natural, as garantias da defesa,
onerosos liberdade do agente. a ao penal em mos do Ministrio Pblico, o for-
Ento, esse um quadro muito especfico das talecimento deste. Michele Taruffo fala muito isso,
cautelares, que nos coloca j relativamente a de- um processo penal depende hoje de um Ministrio
ciso por chamada, per relationem, diante de um Pblico fortalecido.
problema. Um problema que se agrava, e isso Ouvi aqui algo que me deixou muito incomo-
o que tenho observado, quando? Em primei- dado na fala anterior, que no me parece cor-
ro lugar, a deciso apoia-se em manifestao da reto. Os juristas brasileiros, pelo menos aqueles
parte, quase sempre do Ministrio Pblico. Mas, comprometidos com o Estado de Direito (como
se se apoiasse em manifestao da defesa, daria deve ser um jurista, porque de outra maneira ele
no mesmo. O raciocnio o mesmo, quem decide no um jurista, um farsante), defendem que
o juiz. Se quem decide o Ministrio Pblico as garantias da defesa sejam escrupulosamente
ou se quem decide a defesa, ns estamos ten- respeitadas, mas reconhecem que no h proces-
do uma usurpao de funo jurisdicional. Uma so penal sem isso, porque a opo no processo
reserva de funo, atribuda ao Judicirio, est penal sem um Ministrio Pblico forte um pro-
sendo indevidamente cumprida por algum. De cesso penal com um juiz forte fazendo as vezes
que maneira? Pela deciso do juiz, que remete do Ministrio Pblico. Opo que a Constituio
aos fundamentos da parte. j efetivamente repeliu.
Portanto, ter isso em mente
nos leva a pensar que a fun-
A Constituio, efetivamente, nos traz elementos de um
damentao per relationem ao
processo penal acusatrio? Sim. [...] A garantia da imparcialidade
parecer do Ministrio Pblico
do juiz, o princpio do juiz natural, as garantias da defesa, a ao
viola a estrutura acusatria
penal em mos do Ministrio Pblico, o fortalecimento deste.
do processo, porque eu terei
ali, em realidade, o Ministrio
Ento, eu tenho um elemento constitucio- Pblico como elemento de deciso.
nal que, na estrutura republicana, no pode ser E encerrando a minha fala, esse ponto, que
desconsiderado. O processo penal faz-se com o meu, particular, a minha posio original
princpio republicano, de freios e contrapesos. sobre sistemas processuais, tem, pelo menos,
Tem-se que controlar, o juiz est ali para tal. Se seis vises possveis, seis concepes possveis
ele sai de cena porque cede lugar estritamente de sistemas processuais que, com seriedade, a
argumentao da parte, ns temos um vcuo doutrina processual penal, que tem fundamento
ali. E temos o fenmeno que estudo em outro na tradio europeia-continental ou na tradio
ambiente, em outro lugar, que o da aglomera- anglo-americana, aceitam. Tenho sustentado
o quntica de poderes. Ento, h violao do uma stima posio, que me parece que mais ou
princpio republicano quando h essa remessa. E, menos captura todos os elementos que circulam
especialmente no caso do processo penal, viola nessas seis maneiras de se identificar um sistema
srie
Cadernos
do CEJ 89

processual. E o elemento que tenho sustentado ra, no h chance de a defesa sair vencedora.
esse exatamente da acumulao quntica de Por que isso? Porque eu tenho a aglomerao
poder. possvel ter um processo inquisitrio quntica de poderes. A aglomerao quntica de
com o juiz inerte. absolutamente possvel ter poderes nas aes cautelares se d quando o juiz
um processo penal autoritrio e inquisitrio com delega ou assume que a deciso , efetivamente,
um juiz passivo, um juiz que assumisse estrita- o pronunciamento da parte, ele no exercita o
mente uma funo de presidente dos atos, basta controle mencionado.
para isso, que eu concentre poderes em um su- Do ponto de vista da bibliografia no Brasil,
jeito processual. Se aquele sujeito processual tem nada se escreveu, nada se escreve sobre isso, mas
poderes de tal forma concentrados que no haja me parece que o tema muito srio na medida
possibilidades de equilbrio no processo (e olha em que 47% dos presos so presos cautelares, na
que Kirchheimer da Escola de Frankfurt vai dizer medida em que h uma expanso extraordinria,
isso), um processo deve, no seu incio, possibilitar o Conselho Nacional de Justia tem as estatsticas
que ao fim as duas partes possam ser vencedoras, do emprego de mtodos ocultos, em especial a
uma ou outra. interceptao telefnica, mas, tambm, os afas-
Quando eu tenho a aglomerao quntica de tamentos de sigilo e pune-se hoje muito mais por
poder, s uma parte pode sair vencedora desde o medidas cautelares que por sentenas de mrito.
incio do processo, ou antes do incio do proces- Da que, se em uma sentena de mrito ns temos
so. Nesse processo cautelar que temos na fase da uma exigncia de fundamentao das decises,
investigao, s uma parte pode sair vencedora. no caso das medidas cautelares, essa exigncia
o problema hoje do plea bargaining dos Estados deve ser reforada.
Unidos da Amrica. Vrios autores, John Laing, Em linhas gerais, agradeo mais uma vez a
bem outros, vo dizer: isso aqui um processo generosa audincia dos senhores e senhoras.
inquisitorial, porque s a acusao sai vencedo-
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
90

HELENA ELIAS PINTO


Juza Federal da Seo Judiciria do
Rio de Janeiro


Gostaria de dizer que desse juzo negativo discordo veementemente, no que tenho certeza
de que posso aqui falar em nome de todo o auditrio, porque reparei que todos assistiam, acompa-
nhavam atentamente as suas reflexes, nos deixando, inclusive, com um sentimento de curiosidade
em relao leitura do texto completo que espero que tenhamos condies de fazer um encaminha-
mento para uma publicao, at porque esse evento teve a felicidade de ter uma demanda muito
grande, mas tantos no tiveram como se deslocar dos diversos locais do Pas para poder estar aqui
presencialmente, de modo que se conseguirmos aglutinar em uma publicao, ser uma forma de
compartilhar, porque o que tenho observado, desde o evento de abertura, da palestra de abertura,
a conferncia do Ministro Lus Roberto Barroso, a possibilidade de estarmos tocando temas que
deveriam estar sendo objeto de reflexo muito mais constante nas nossas vidas. Aqui estamos tendo
uma oportunidade de, em diversas reas do Direito, fazer isso de forma plural, com vises diferentes,
com discordncias, como convm no ambiente democrtico em que as pessoas no tm de ficar con-
cordando necessariamente umas com as outras, mas trazendo seus argumentos para que possamos,
ao final, chegar a uma deciso mais adequada para o caso concreto.
Eu acompanhei com muita ateno a sua exposio, verifiquei a plateia, e tambm participei na
condio de plateia, acompanhando a exposio, a parte da questo do dilema do magistrado no
exerccio da jurisdio penal. Recentemente estive no Tribunal Federal Regional da 2 Regio atuando
na rea criminal, como j fiz anteriormente em juzo com competncia plena, inclusive a penal, e um
dilema muito grande do magistrado nas decises cautelares penais que, se ele fundamenta de for-
ma resumida, ele vai ser criticado duramente pelos advogados por no ter feito a tal fundamentao
reforada; e se ele faz uma fundamentao mais detalhada, mais robusta, o advogado vai critic-lo
duramente porque ele j fez um juzo, se determinou a priso cautelar, ele j fez praticamente um
juzo de condenao naquela deciso fundamentada detalhadamente. Esse um dilema que no tem
soluo fcil. Buscamos um equilbrio de como o magistrado pode fazer isso, de modo que achei sua
interveno muito importante para contribuir para isso.
Agradecendo, ento, a brilhante exposio, esperando que tenhamos a oportunidade de conhecer
mais a respeito de suas reflexes sobre o tema, inclusive a partir do texto que foi produzido, alm
das obras que ns j temos disposio, vou passar a palavra ao Professor Dr. Pierpaolo Bottini,
Doutor pela Universidade de So Paulo, Conselheiro do Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria, Professor da Universidade de So Paulo, do Instituto Brasiliense de Direito Pblico, da
Universidade Federal do Mato Grosso do Sul, Professor convidado da Escola Superior da Advocacia
de So Paulo, colaborador da Comisso do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, ex-
-Secretrio de reforma do Poder Judicirio no Ministrio da Justia e advogado atuante na rea.
Agradecendo ao Dr. Pierpaolo sua presena nesta mesa, passo-lhe a palavra.
srie
Cadernos
do CEJ 91

formulao de uma orientao de poltica crimi-


nal. E isso tem uma srie de implicaes, prin-
cipalmente na anlise do papel das instituies.
Parece-me fundamental, ento, fazer um pouco
essa reflexo, fazer essa discusso, que tem uma
ligao direta, como podero ver, com a ideia da
deciso judicial, com a teoria da deciso judicial.
Para compreendermos um pouco esse novo
papel do Poder Judicirio, essa nova forma de
atuao do Poder Judicirio no campo penal,
precisamos tentar compreender um pouco como
funciona a nossa sociedade atual, o que bas-
PIERPAOLO CRUZ BOTTINI tante difcil, o que muito complicado, porque
Professor da Universidade de So Paulo compreender como funciona a sociedade atual e
fazer esse trabalho, esse exerccio, ns no temos


um distanciamento histrico suficiente para isso.
Queria, antes de mais nada, agrade- Ento, para faz-lo, vou me apoiar aqui em algu-
cer, na pessoa da Dra. Helena, o honroso convite mas ideias da Sociologia, umas teses sociolgicas,
que me foi feito pelo Conselho da Justia Federal para que possamos entender ou tentar, pelo me-
para tratar de um tema importante e com uma nos, discutir essas recentes alteraes no Direito
audincia to qualificada, realmente uma hon- Penal que colocam o juiz em uma situao pelo
ra; e honra maior ainda por compor a mesa com menos inusitada.
dois dos meus professores. Dr. Geraldo Prado e Quando observamos como a nossa sociedade
Dr. Juarez, eu queria realmente cumpriment-los funciona hoje, podemos dizer eu aqui sei que
e dizer, mais uma vez, que uma honra estar com essa expresso bastante criticada, mas uma
vocs aqui nesta mesa. expresso muito utilizada tambm que ns vi-
Eu j peo desculpas antecipadas ao Dr. vemos em uma espcie de sociedade de risco
Juarez, porque, talvez, eu tenha que sair um pou- e aqui estou puxando o Beck e o Giddens. E
co antes do final da sua exposio, mas o motivo por que ns dizemos que vivemos hoje em uma
uma justificativa plausvel, hoje aniversrio sociedade de risco? No porque os riscos da
da minha esposa, ento, se eu no chegar a So sociedade de hoje so maiores do que a socieda-
Paulo em um horrio razovel, eu no preciso de em que viviam nossos avs ou os nossos bisa-
nem chegar mais, continuo amanh aqui. vs. Certamente os riscos so menores, o perigo
Eu queria tratar aqui e fazer uma reflexo con- muito menor, mas vivemos em uma sociedade
junta com os senhores sobre um tema que vem em que a sensao de insegurana muito maior,
sendo muito discutido na rea do Direito Penal e a sensibilidade aos riscos muito maior.
tambm na rea do Direito Constitucional, que Embora os perigos aos quais estamos submeti-
esse novo papel do juiz, e falo aqui desde o juiz de dos sejam menores, vivemos em uma sociedade
primeiro grau at o Supremo Tribunal Federal, mais segura, a sensao de estarmos submetidos
como um formulador de poltica criminal. Ns ao risco muito maior. E o aumento dessa sen-
percebemos que, por conta de uma srie de mu- sao, essa insegurana sentida, talvez no real,
danas estruturais na nossa sociedade, nas rela- tem uma consequncia direta para a formulao
es sociais, nas estruturas institucionais, cada da legislao penal, tem uma consequncia di-
vez mais o juiz vem tendo um papel proeminente, reta na formulao da dogmtica penal e tem
no s como algum que soluciona conflitos, so- uma consequncia direta na forma com que essas
luciona litgios, mas como algum que contribui questes so colocadas ao juiz no dia a dia. No
ativamente, que contribui como protagonista na preciso mais fazer nenhuma exposio sociol-
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
92

gica, no se preocupem com isso, s uma base com uma atividade humana, lesionar um sem
para que possamos comear essa discusso. nmero de bem jurdico, causar um prejuzo
Mas, o que acontece : no fundo quando fa- descomunal, criar um desastre ambiental, criar
lamos que vivemos em uma sociedade de risco, um desastre nuclear. Um sujeito que planta, de
mais uma vez estou dizendo aqui, em uma socie- repente, transgnicos sem obteno de todas as
dade talvez que tenha como principal caracte- cautelas, pode gerar um prejuzo tremendo.
rstica uma maior sensao de risco, porque os O que isso tambm significa para o Direito
riscos atuais tm algumas caractersticas que no Penal? Significa que o legislador vai progressiva-
tinham os dos nossos antepassados. mente abandonando a lgica do crime do tipo
Em primeiro lugar, a maior parte dos riscos penal de resultado e comea a adotar a lgica
aos quais estamos submetidos hoje de proce- de criminalizar o perigo, de criminalizar o risco.
dncia humana. Ento se observarmos no sculo Ou seja, o legislador no quer mais esperar o re-
passado, a maior parte dos riscos aos quais as sultado dada a potencial capacidade de extenso
pessoas estavam submetidas eram risco de do- dos estragos desse resultado, ele comea ento
ena, de catstrofe natural, risco at de guerra, a estabelecer, a fixar o crime de perigo abstrato
mas guerra como fator externo sociedade. E, a como um crime paradigma, comea a lanar mo
partir da metade para o final do sculo passado, do crime de perigo abstrato. Ento, tenho uma
percebemos que a maior parte dos riscos que nos expanso do Direito Penal, eu tenho uma expan-
afetam, cotidianamente, ou que tememos, tem so dos crimes abstratos.
uma procedncia humana, uma origem humana; Uma terceira caracterstica desses novos ris-
o trnsito, o risco de um acidente ambiental, cos a obscuridade dos nexos causais desses ris-
o risco de um acidente nuclear, ou seja, a maior cos. Mais uma vez, tenho riscos criados pelo ser
parte dos riscos tem essa procedncia humana. humano, riscos de procedncia humana, muitas
O que isso significa para o Direito Penal? vezes, em relao aos quais a cincia no tem
Significa que o Direito Penal, tanto do ponto de dados e no tem instrumentos para medir quais
vista legislativo, como dogmtico, sofre uma ex- as consequncias desses riscos, qual o curso cau-
panso. Ou seja, a partir do momento em que o sal gerando esses riscos, se eles podem ou no
risco tem uma procedncia humana, tem uma ocasionar algum resultado danoso.
origem humana, a norma penal se v, pelo me- Essa obscuridade do nexo causal vai gerar uma
nos com inteno ou com vontade, de contro- sensao, a que o prprio Bauman ir dizer que ns
lar esse risco, de gerenciar esse risco. Ento, o sentimos mais do que sabemos, ou seja, temos um
Direito Penal, que era um Direito Penal nuclear, nmero grande de atividades humanas em relao
era um Direito Penal reduzido, era um Direito s quais no temos certeza sobre os riscos, sobre os
Penal voltado a apenas algumas questes, busca perigos que trazem. E o que isso vai significar para
novas searas, busca novos ambientes, e comea o Direito Penal? Vai significar um progressivo aban-
a se interessar pelo risco ambiental, comea a dono da ideia da causalidade, e a, certamente, o
pensar no risco gentico, no risco do trnsito e Juarez vai falar muito melhor que eu.
assim por diante. Mas, no fundo, o que faz o Direito Penal?
Ento, em primeiro lugar, essa nova carac- Progressivamente vai substituindo a ideia da cau-
terstica do risco leva uma expanso do Direito salidade por um critrio de risco, por um critrio
Penal. Eu, aqui, no estou fazendo um juzo de de normatizao, ou seja, na medida em que eu
valor, se ela boa ou ruim, acho at que ela no sei exatamente se aquela ao tem ou no
ruim, mas isso um fato. a possibilidade de causar aquele resultado, eu
Em segundo lugar, esses novos riscos de pro- prescindo desse nexo de causalidade, eu vou fixar
cedncia humana tm um potencial lesivo muito a punibilidade em outros critrios, em outros ele-
maior que os riscos de procedncia humana que mentos, eu comeo a trabalhar com o princpio
viviam os nossos antepassados. Hoje, eu posso, da precauo.
srie
Cadernos
do CEJ 93

Enfim, o que quero dizer que hoje, nesse tido e o risco no permitido. E se o primeiro ges-
nosso contexto social, vivemos uma sensao tor de risco, se o gestor de risco primrio em uma
de insegurana que no real, mas sentida de sociedade o legislador, esse paradoxo do risco,
maneira muito clara por conta dessas novas ca- essa dificuldade para saber qual o risco permiti-
ractersticas do risco. Ento, tenho um risco que do e no permitido vai resultar em uma legislao
de procedncia humana, que tem um grande criminal extremamente confusa, extremamente
potencial expansivo, e um risco em relao ao incoerente e indeterminada. E, justamente, se
qual no consigo medir, no consigo ter ideia, tenho uma legislao confusa e indeterminada,
um risco obscuro. Tudo isso tem um efeito direto isso traz para o juiz um novo contexto, porque a
na produo da legislao penal e na produo partir do momento em que o legislador no sabe
da deciso judicial, porque isso leva, na verdade, bem o que o risco permitido e o que o risco
a sociedade a um chamado paradoxo do risco, no permitido, a consequncia imediata disso
porque ao mesmo tempo em que temos um risco ter uma legislao penal cada vez mais aberta,
obscuro, um risco que tememos, um risco de cer- cada vez mais indeterminada.
ta forma intolervel; por outro lado, precisamos A consequncia disso ter um legislativo
dele, a sociedade no abre mo desse risco, a que no consegue formar consensos claros a
sociedade se conforta com ele. respeito das normas penais, que no consegue
Ento, temos um paradoxo que vivenciamos, tratar ou produzir tipos penais com a necessria
cotidianamente, que : por um lado, tenho inova- taxatividade. E a partir do momento que no
es tecnolgicas, tenho novos desenvolvimentos consigo formular um consenso para elaborar
cientficos, que trazem um risco assustador e, por uma norma penal com uma taxatividade muito
outro lado, a prpria sociedade no prescinde des- clara, o que eu fao? Qual a soluo do legis-
se risco, porque ele o motor do desenvolvimen- lador para formar esse consenso, para aprovar
to econmico, esse risco que me traz o avano a norma penal? Ele abre mo da preciso, ele
tecnolgico, que me traz o conforto do dia a dia. abra mo da clareza.
Mas, por que estou falando
tudo isso? Porque, na verda-
de, a nossa sociedade vive [...] na verdade, a nossa sociedade vive em uma situao
em uma situao de esquizo- de esquizofrenia cotidiana, porque ao mesmo tempo em
frenia cotidiana, porque ao que tenho medo dos novos riscos, preciso dos novos riscos
mesmo tempo em que tenho e no abro mo deles.
medo dos novos riscos, pre-
ciso dos novos riscos e no
abro mo deles. O que isso traz para o dia a dia, Ento, no fundo, o que quero dizer que para
principalmente, daquele voltado com a tarefa da vir para a questo do Judicirio, vir para o dia a
gesto de riscos? Ele traz uma situao paradoxal, dia, tenho uma situao que uma situao estru-
que a dificuldade, quase intransponvel, para de- tural, ou seja, tenho um paradoxo do risco viven-
finir qual o limite do risco permitido e do risco ciado em uma sociedade, um paradoxo do risco
no permitido. A partir do momento em que tenho que coloca para o legislador uma dificuldade, ele
uma sociedade, aqui no estou falando de uma tem uma dificuldade poltica para fixar qual o
sociedade de grupos sociais, as prprias pessoas, permitido e o risco no permitido. Isso vai resultar
cada um de ns, no sabe exatamente o que que- numa legislao confusa, numa legislao indeter-
remos fazer com esses novos riscos, se toleramos minada. Cada vez mais, para eu criar os consensos
ou no toleramos. necessrios para elaborar uma lei, vou precisar
Coloco para todo e qualquer gestor de risco abrir mo da preciso e da taxatividade.
um problema fundamental, que definir exata- Nelson Jobim usa um exemplo que, para mim,
mente qual a linha divisria entre o risco permi- parece muito claro o fenmeno da dificuldade do
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
94

legislador para formar consensos e para fazer leis situao que vem, efetivamente, de uma dificul-
precisas, que um exemplo que no tem relao dade do Poder Legislativo de resolver, do ponto
com o Direito Penal, tem relao com o Direito de vista poltico, algumas questes prementes.
Trabalhista, mas me parece que ilustra muito bem Ento, no toa que hoje, e isso no s no
essa situao, de quando o constituinte estava dis- Brasil, mas em vrios pases do mundo, o Poder
cutindo a ideia do descanso semanal remunerado Judicirio toma as decises polticas relevantes
dos trabalhadores. No se conseguia formular ne- para a sociedade.
nhum tipo de consenso a respeito disso, porque um Quem hoje discute o aborto? Quem hoje dis-
setor do Congresso queria identificar que o descan- cute a criminalizao ou descriminalizao do
so semanal remunerado dos trabalhadores seria aos uso de drogas? Quem est discutindo qual o
domingos, e outra parte do Congresso queria que tempo de progresso de regime nos crimes he-
as convenes coletivas determinassem quando diondos? Quem est discutindo a execuo provi-
seria o descanso semanal remunerado. sria da pena? E aqui s estou falando no campo
penal, porque podamos falar
da greve do servidor pblico,
[...] a partir do momento em que o legislador no sabe bem
das questes de servios p-
o que o risco permitido e o que o risco no permitido, a
blicos essenciais e uma srie
consequncia imediata disso ter uma legislao penal cada
de outras, como as terras in-
vez mais aberta, cada vez mais indeterminada.
dgenas. Ou seja, no fundo
quem est discutindo isso, e
A partir do momento que no tenho a capaci- no Direito Penal questes muito relevantes que
dade de formatar esse consenso, qual foi a sada tm cunho poltico? o Poder Judicirio.
do legislador? Abrir mo da preciso e aprovar o Isso, plasticamente, muito visvel para quem
texto de que o descanso semanal remunerado dos mora em Braslia, quando voc olha para a Praa
trabalhadores ser, preferencialmente, aos domin- dos Trs Poderes, at dez, quinze anos atrs, onde
gos. Ou seja, no fundo, o que fez o legislador? Ele que a sociedade civil fazia suas manifestaes pol-
abriu mo da preciso em nome do bom senso, ou ticas? Era na frente do Executivo e do Legislativo;
seja, eu estabeleo uma expresso aberta, em que hoje, se passarmos pela Praa dos Trs Poderes,
eu garanto vrias posies polticas dentro dessa onde esto os ativistas com os microfones e com
expresso e no tomo uma deciso definitiva. suas palavras de ordem? Na frente do Supremo
Mas, no fundo, o que fez o legislador aqui? Ele Tribunal Federal. Isso, simbolicamente, muito
passou para quem o nus de tomar essa deciso evidente, ou seja, a sociedade civil percebeu para
poltica e dizer se o descanso semanal ser aos do- onde se direcionou o momento central daquela
mingos ou no? Ao Judicirio, ao juiz. Ento, no deciso poltica para a deciso judicial.
fundo, toda vez que o legislador, diante desse pa- Vejam, isso muito interessante quando ob-
radoxo do risco, opta por uma lei aberta, imprecisa, servamos a teoria da deciso judicial desse ponto
indeterminada, o que ele faz transferir o nus da de vista, porque, a partir, desse momento, estou
deciso poltica do preenchimento do sentido e do falando, agora, do Supremo Tribunal Federal,
contedo daquela lei para o Poder Judicirio. mas me parece tambm vlido para a deciso do
Parece-me que no toa que ns vivemos juiz de primeiro grau. Acabo de ver uma deciso
um momento de politizao do Poder Judicirio, de um juiz estadual de So Paulo que absolveu
daquilo que chamamos de ativismo judicial, um sujeito que era denunciado pelo uso de ma-
que, no Direito Penal, o juiz fazendo poltica conha com base na inconstitucionalidade dessa
criminal, no porque um belo dia os senhores proibio, ou seja, no fundo, ele tomou uma deci-
acordaram e resolveram que vo tomar deci- so poltica. claro que uma deciso com toda
ses polticas e vo tratar de grandes temas, mas estrutura jurdica, com base na Constituio, ele
parece-me que uma situao estrutural, uma fez um controle difuso incidental de condicio-
srie
Cadernos
do CEJ 95

nalidade etc. Mas, toda essa discusso no est ser candidato. Sem contar inmeros outros ju-
limitada ao Supremo Tribunal Federal, mas in- zes que resolveram ser candidatos, porque eles
corpora a deciso cotidiana dos juzes em geral. percebem que uma forma de fazer essa discusso
Ao fazer isso, o Poder Legislativo, ao transfe- e dar continuidade a essa discusso , efetiva-
rir esse nus da deciso poltica ao Judicirio, no mente, a questo poltica, a candidatura polti-
fundo mexe na estrutura da deciso judicial tam- ca; ento, isso tambm me parece um fenmeno
bm, porque uma deciso judicial sempre tem um totalmente apartado do que est acontecendo.
contedo poltico, por mais tcnica que ela seja. Agora, tenho outro lado tambm dessa moe-
Mas no fundo, quando eu fao essa transferncia, da. A partir do momento em que o Legislativo
cada vez mais ganha fora e proeminncia o argu- delega esse nus da deciso poltica para o Poder
mento poltico, ou seja, muito difcil observar em Judicirio, e o Poder Judicirio comea a dar
uma deciso do Supremo Tribunal Federal sobre as decises polticas, eu no posso fugir de uma
a descriminalizao do uso de drogas ou o aborto questo, que o dficit democrtico que, eviden-
um argumento tcnico, apenas tcnico ou apenas temente, o Poder Judicirio tem em relao aos
jurdico. evidente que devo tambm fazer uma outros poderes. O Judicirio, at por uma questo
opo poltica, posso dizer que isso uma interpre- tcnica e de preservao tcnica, no eleito. A
tao da Constituio, isso uma forma de pensar a tenho um problema institucional, ou seja, de que
Constituio, mas no fundo tenho claramente uma forma um Poder ou um agente pblico no eleito
opo poltica e, a partir do momento em que o pode dar uma deciso que tem, no fundo, uma
Judicirio comea a tomar decises polticas, evi- conotao de opo poltica? O Supremo Tribunal
dente que a crtica a essa deciso no vai mais ser Federal percebeu esse dficit de legitimidade
tcnica tambm, tambm ser poltica. democrtica e vem tentando, de uma forma ou
Ns percebemos isso no cotidiano. Os mais di- de outra, suprir esse dficit, e ns percebemos o
versos setores estranhos ao sistema judicial come- Supremo Tribunal Federal fazendo audincia p-
am a comentar decises judiciais. A sociedade blica, o que h 15 anos era rarssimo de acontecer,
civil, os movimentos populares, os economistas (os o Supremo Tribunal Federal admitindo o amicus
senhores discutiram hoje pela manh a questo curiae com cada vez mais frequncia.
da Economia e do Direito), a imprensa. Nunca Vemos o legislador ampliar, cada vez mais, o
a imprensa falou tanto em questes do Poder nmero de legitimados a fazer o controle concentra-
Judicirio, eu nunca tinha visto em um edito- do de constitucionalidade. Ento, se no comeo era
rial... Ou seja, a sociedade leiga apropriou-se da apenas o Procurador-Geral da Repblica, depois isso
discusso jurdica, porque essa discusso, nitida- aumenta. Hoje, por exemplo, o nmero de legitima-
mente, em certos setores, tem uma carga poltica dos a pedir a reforma de uma smula vinculante
e natural e legtimo que a sociedade faa isso. muito maior. No fundo, o que percebemos justa-
natural tambm que o Judicirio se incomode mente o Supremo Tribunal Federal, a cpula do
com isso, porque nunca as decises judiciais foram Poder Judicirio atenta a esse problema de dficit
to criticadas, expostas e discutidas. No txi eu de legitimidade, buscando instrumentos para trazer
posso discutir uma deciso judicial e o taxista ter esse debate poltico para dentro do processo, me-
uma opinio a respeito daquela deciso judicial, diante uma srie de mecanismos previstos em lei,
porque no fundo, ela tem uma carga poltica, tem audincia pblica ou amicus curiae ou ampliao
um contedo poltico, no preciso apenas do co- da legitimidade desses agentes.
nhecimento tcnico para fazer essa discusso. Agora, por outro lado, o que faz o Supremo
Nunca tantos juzes saram para candidatos a Tribunal Federal, a partir do momento em que
ocupar cargos polticos. Posso dar um exemplo percebe que a sua deciso uma opo poltica
que os senhores conhecem, talvez seja um dos e h uma temeridade de que voc, de alguma for-
juzes mais inteligentes que eu conheo, o Flvio ma, libere essa opo poltica, libere essa discus-
Dino, que foi Presidente da Ajufe, que resolveu so poltica de forma indiscriminada, o Supremo
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
96

comea tambm a pedir ou a defender mecanis- Judicirio est extrapolando em relao s deci-
mos que tornem aquela sua deciso, aquela sua ses polticas?
opo, de certa forma, vinculante. Por outro lado, esse mesmo Legislativo, quan-
Ento, aqui percebemos um duplo movimento, do h uma disputa interna por qualquer questo,
importante no Direito Penal pelo menos, de o le- o lado perdedor usa esse mesmo Poder Judicirio
gislador abrir mo dessa legitimidade e jogar para para fazer uma segunda instncia, um segundo
o Judicirio. Este busca trazer os atores polticos round dessa discusso e temos um exemplo de
da sociedade civil para dentro do processo, tomar ontem, no preciso nem dizer. E, mais uma vez
uma deciso e depois busca uma srie de mecanis- no digo se est certo ou errado. Parece-me um
mos para tornar essa deciso definitiva e, a, surge fenmeno, algo novo que acontece, algo novo
a smula vinculante; e no s a smula vinculante, que surge. Todo mundo vai discutir a deciso da
no s do ponto de vista legal, surge uma srie de Ministra Rosa a respeito da CPI.
propostas de tentar adotar as decises do Supremo No s o mundo jurdico que discute isso,
mesmo no controle difuso de constitucionalidade de no s o tcnico jurdico que discute se a CPI
certa estabilidade. Ento, a teoria dos motivos deter- pode ou no pode investigar mais coisas. Essa
minantes da deciso judicial e assim por diante, ou discusso vai ser feita pelo jornalista, pela socie-
seja, a ideia cada vez buscar, uma vez tomada essa dade civil, pelo movimento popular, pelos parti-
deciso poltica, consolidar essa deciso para que dos polticos. No fundo, temos essa relao, que
no se precise fazer isso em cada um dos processos. uma relao de delegao consciente do poder
Mais uma vez no estou fazendo uma avaliao do Poder Legislativo, mas, por outro lado, uma
se isso bom ou ruim. Tenho muita preocupao relao conflitiva, porque sempre h tal descon-
em relao a esses instrumentos de homogeneiza- forto quando o Poder Judicirio, de alguma for-
o das decises judiciais. Isso engessa a jurispru- ma, interfere nessa opo ou nesse movimento
dncia. Tenho muito medo da smula vinculante, poltico do Poder Legislativo.
tenho muito medo desses instrumentos. Quando fui No toa que, sempre que isso acontece,
secretrio da reforma do Judicirio, o Ministrio da surge, de novo, no Legislativo, a proposta de fixar
Justia era contrrio smula vinculante; alis, a mandato para ministros dos tribunais superiores,
Ajufe era tambm contrria smula vinculante; ou seja, tambm uma resposta do Legislativo.
perdemos em um debate do Congresso, mas, de Mais uma vez, isso no acontece apenas no
qualquer forma, isso um fenmeno, isso um Brasil. fenmeno que ocorre no mundo todo.
instituto, isso um sintoma dessa questo. Recentemente, foi lanado um livro, organiza-
Mas mais do que isso: a partir do momento em do por um membro do Conselho Nacional do
que o Poder Judicirio comea, por todas essas Ministrio Pblico, em que ele fez uma compila-
questes, a tomar decises polticas, a partir do o de vrios autores, de vrios pases, tratando
momento em que o Judicirio comea a preen- dessa questo da politizao das cortes supremas.
cher essa lacuna, isso passa tambm a incomodar Ento, voc tem autor dos Estados Unidos, da
o Poder Legislativo. o Poder Legislativo que, de Inglaterra, da Guatemala, da Colmbia e assim
alguma forma, consciente ou inconscientemente por diante, e todos eles relatando exatamente
transfere para o Judicirio essa atribuio; mas, essa situao, exatamente esse conflito, exata-
por outro lado, quando percebe que o Judicirio mente essa dificuldade de legislar, essa trans-
exerce tal atribuio, h certo incmodo, h certo ferncia de poder e esse embate com o Poder
desconforto do Poder Legislativo e percebemos Legislativo, demonstrando ento que no fundo
isso tambm no cotidiano, quando, por exemplo, isso no uma jabuticaba, isso no algo que
voc tem as sabatinas no Senado Federal dos mi- s acontece no Brasil, isso acontece no mundo
nistros das cortes superiores, a primeira pergun- inteiro. E um tipo de situao para a qual pre-
ta que feita para o ministro : o que o senhor cisamos, de alguma forma, estar atentos. Tem um
acha do ativismo judicial? Voc no acha que o texto de um jurista da Guatemala que diz que
srie
Cadernos
do CEJ 97

na Guatemala a politizao da Suprema Corte vivendo um momento que sempre dizamos: exis-
foi to longe que a Suprema Corte deu um gol- te a separao dos Poderes, mas hoje no Brasil
pe de Estado, destituiu o Presidente e colocou o o Poder Executivo hipertrofiado e faz sombra
Presidente da Suprema Corte. a todos os Poderes. Hoje, talvez, isso no seja
Enfim, o que quero dizer : existe isso, mas apenas e a nica verdade. Temos uma mudana
essa politizao, essa apropriao da deciso po- institucional, e mais uma vez, no estou fazen-
ltica pelo Poder Judicirio, mais uma vez, no do nenhum juzo de valor aqui se isso bom, se
algo que acontece pelo voluntarismo do juiz, isso ruim, estou apenas compartilhando com os
no algo que acontece porque o juiz um dia senhores alguma apreenso, alguma angstia e
acordou e resolveu que vai tomar as decises algumas observaes que todos temos vivenciado
polticas, algo que vem de uma estrutura social, no dia a dia.
de uma dificuldade de um
Legislativo que prpria
da democracia, porque [...] a sociedade leiga apropriou-se da discusso jurdica, porque
quanto mais heterogneo essa discusso, nitidamente, em certos setores, tem uma
for o Legislativo, mais di- carga poltica e natural e legtimo que a sociedade faa isso.
ficuldade encontra para
formatar esses consensos e
mais dificuldades eu tenho para ter leis precisas Mas, certamente, hoje, se falarmos em de-
e exatas. Mas isso natural e ainda bem que seja ciso judicial, principalmente das cortes supe-
assim, porque isso significa que vivemos em um riores, precisamos levar em conta essa nova
pas democrtico. realidade, essa nova organizao e que existe
Porm, isso tem uma consequncia, que justa- uma deciso de cunho poltico. Precisamos
mente jogar para esse Poder Judicirio a necessi- considerar de que forma essa deciso pode ser
dade de tomar decises polticas, de dizer se o des- legitimada na medida em que ela no tenha legi-
canso semanal remunerado de domingo ou no, timidade democrtica das decises polticas em
dizer, efetivamente, o que significa uma srie de geral, de que forma vai haver essa relao com
questes de tipos penais, determinar o sentido do os Poderes, que, de algum modo, so constitu-
tipo penal, e isso, efetivamente, traz para o juiz, e dos para tomar essa opo poltica. Acho que
para aqueles que atuam no sistema judicial uma todas essas so questes que tm que pautar o
responsabilidade muito maior. Por qu? Porque debate, as discusses.
cada deciso quando, alm de jurdica, tem um No tenho resposta para nenhuma dessas ques-
contedo poltico preponderante, vai ser apropria- tes, certamente, mas penso ser fundamental que
da pelos setores da sociedade civil, criticada, com- isso seja colocado, seja discutido, porque, seno,
preendida, e por isso, efetivamente, que o Poder vamos acreditar que cada uma dessas crises de
Judicirio hoje est na pauta, na discusso, hoje Legislativo com Judicirio uma crise pontual,
se discute muito mais. No toa que se discutiu uma crise isolada, algo que aconteceu por con-
o Conselho Nacional de Justia com membros de ta desse e daquele partido politico, ou deste ou
fora do sistema judicial, porque, realmente, voc daquele juiz, quando, na verdade, no ; uma
percebe, cada vez mais, a sociedade querendo questo estrutural, uma questo que me parece
discutir as decises judiciais, o modelo de justia, que vem de uma nova forma de organizao social
a forma de organizao de justia. e que precisa ser pensada assim.
J estou encerrando, porque penso que o de- Ento, no sei se contribui muito para a dis-
bate muito importante tambm. O que quero cusso, mas apenas fiz questo de compartilhar
dizer com tudo isso que estamos vivendo em o que me parece que muito claro no Direito
um momento novo, que exige alguma reflexo, Penal, mas que acaba se espalhando para todos
que exige um parar para pensar, ou seja, estamos os outros setores do Direito tambm.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
98

HELENA ELIAS PINTO


Juza Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro


Agradeo imensamente a apresentao do Professor Dr. Pierpaolo Bottini, muito perti-
nente. As manifestaes vo se complementado para que possamos diagnosticar e compreender os
desafios. preciso primeiro compreend-los para depois buscar resposta. Eu intuo que, a priori, seja
muito difcil, realmente, dizer se bom ou se ruim, porque vai depender muito de como o Poder
Judicirio vai se portar diante desses novos desafios. Vejo, por exemplo, a matria de medicamento,
internao. Est havendo uma progressiva confiana na atuao do Poder Judicirio, aumento do
nmero de demandas, e o Judicirio tem-se desdobrado para responder da melhor forma possvel e
a aumenta ainda mais essa confiana, essa demanda.
S espero que o Poder Judicirio consiga, diante desses desafios novos, em que ele acaba exer-
cendo o poder no vcuo (ou por falta de norma, ou por uma norma genrica que d a deciso para
o juiz), ter grandeza para lidar com isso. No entrar em disputa de poder, ter grandeza e abertura
para o dilogo; sem a prepotncia de considerar que dar a ltima palavra, porque essa foi a opo
do sistema para, a partir disso, decidir como uma autoridade superior em relao a toda a sociedade.
Eu acho que se tal ocorrer, as respostas podem ser construdas positivamente.
Vou imediatamente passar a palavra para meu professor, Juarez Tavares, com quem tive a opor-
tunidade de estudar no mestrado e no doutorado da Universidade Gama Filho. Quando me inscrevi
na disciplina, estava pesquisando sobre outro tema, a responsabilidade civil, a pensei: mas ser que
vai ser til a minha participao nessa disciplina? Ao mesmo tempo em que fiz a pergunta, eu tinha
a resposta pronta. Pensei: tenho certeza de que sim, de alguma forma, pela genialidade, pelo co-
nhecimento, pela capacidade do Professor Juarez. E confirmei essa minha intuio, tendo em vista
justamente o tema que objeto da conferncia que o professor hoje vai apresentar, que a questo
das teorias da causalidade. Por qu? Porque nessa matria a responsabilidade civil vai a reboque dos
estudos no Direito Penal.
E eu diria mais: esse um tema dos mais importantes no Direito como um todo porque, muitas
vezes, nos enganamos em relao causalidade, ficando focado em uma causalidade naturalstica,
que absolutamente insuficiente para enfrentar os grandes problemas da causalidade no Direito.
Essa histria que do nada nada surge, do nada nada se causa absolutamente insuficiente diante das
diversas situaes em que um agente est em uma posio de garantidor, e esse agente pode ser muito
bem o Estado diante de uma situao de uma pessoa que esteja presa cautelarmente, por exemplo.
No vou me delongar mais, foi s para justificar a minha alegria, a minha felicidade, a minha enorme
honra de estar aqui com aquele que eu considero um dos maiores conhecedores dessa matria de
Teoria da Causalidade, de modo que estarei absolutamente atenta, anotando, no s os conhecimentos
que teremos pela exposio, mas tambm os insights que vamos tendo.
A propsito, gostaria de pedir ao professor para depois lembrar qual o samba, porque, se a deciso
dali extrada foi favorvel, tenho certeza de que os advogados vo pedir para, na hora da sustentao
oral, coloc-lo para ver se dali outros insights podem acontecer.
Passo, ento, a palavra ao Professor Juarez Tavares, que ps-Doutor e tambm Professor visi-
tante na Universidade de Frankfurt am Main, na Alemanha, foi Subprocurador-Geral da Repblica,
certamente um dos mais ilustres e geniais integrantes daquela digna carreira da Repblica, Professor
da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Professor Visitante da Universidade Pablo de Olavide,
na Espanha, e da Universidade de Buenos Aires, na Argentina.
srie
Cadernos
do CEJ 99

presentam no Direito brasileiro posies essen-


ciais, exponenciais e que refletem novas perspec-
tivas de anlise de casos, de abordagens nunca
antes levadas a efeito pela doutrina penal e pro-
cessual brasileira.
Senhoras e senhores, o tema da causa-
lidade interessante porque, quando fui
Subprocurador-Geral da Repblica, embo-
ra seja especialista em rea criminal, partici-
pei de sesses na Terceira Turma do STJ, e
ali, compunham a Terceira Turma a Ministra
Teorias da causalidade Nancy Andrighi, o Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, o Ministro Ricardo Villas Bas
JUAREZ TAVARES Cueva, o Ministro Massami Uyeda e o Ministro
Professor da Universidade Federal Sidnei Beneti; anteriormente, o Ministro
do Rio de Janeiro Humberto Gomes de Barros, o Ministro Carlos


Alberto Menezes Direito, grandes ministros
que ali participaram desses embates, e ali, Dra.
Muito obrigado pela apresentao. A Helena, estava presente sempre a discusso so-
Dra. Helena realmente foi uma brilhante aluna bre a causalidade, porque a Terceira Turma
na ps-graduao. Lamentavelmente, diante de trata de matria cvel e as discusses eram mui-
indevida administrao, a Universidade Gama to intensas nesse particular, at em relao
Filho fechou as portas. Ento, despois de um causalidade ambiental, danos relevantes para
longo perodo de produo acadmica, at rele- determinadas empresas, proporcionados por
vante, tendo nota quase que mxima da Capes na algumas gestes fraudulentas no mbito da
ps-graduao, fechou as portas, agora, repenti- empresa. Uma srie de condies foi levada
namente, e deixou os alunos na rua da amargura, discusso, e esse tema est sempre presente.
porque, realmente, est-se tentando ver como se Em certa ocasio, o Ministro Villas Bas
compe esse novo curso. Cueva levou considerao e disse: o Professor
engraado, o Rio de Janeiro uma cidade Juarez Tavares tem uma obra sobre a Teoria da
muito prpria, porque em todos os lugares que Causalidade. E ali levou a efeito uma nova teoria
conheo as universidades privadas do lucro; no da causalidade em que Sua Excelncia retrata-
Rio de Janeiro, do prejuzo. No sei por qu. Ou va, de maneira diferente, a causalidade no cam-
eles tm uma forma muito esquisita de adminis- po civil. Fiquei muito interessado em como Sua
trar ou de propsito, para que essas universi- Excelncia adaptava a causalidade penal para o
dades sejam levadas bancarrota. mbito civil, em que era muito brilhante, capaz
Gostaria de agradecer a oportunidade de estar de ajustar a lei civil ao caso concreto e dar uma
aqui, especialmente ao Senhor Ministro Ricardo soluo mais justa, possvel ao caso em exame.
Villas Bas Cueva, que meu amigo h muitos anos, H um professor que deveria homenagear
estivemos juntos em Frankfurt. Ele fazia doutorado aqui, e preciso que o homenageie, o Professor
na rea ambiental e eu era Professor Visitante. Ali Winfried Hassemer, que faleceu recentemen-
convivemos de uma maneira muito ntima, muito in- te, em janeiro, foi Vice-Presidente da Corte
tensa. Tenho especial apreo pelo Ministro Ricardo Constitucional da Alemanha, um dos mais no-
Villas Bas Cueva. Nossa relao muito prxima tveis juristas que conheci, na Universidade de
em torno desses temas jurdico-penais. Frankfurt, Catedrtico de Filosofia do Direito e
Tambm uma honra estar aqui com o de Direito Penal. Hassemer tinha uma preocu-
Geraldo Prado, com o Pierpaolo Bottini, que re- pao muito grande com a relao de causali-
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
100

dade, porque, na Alemanha, h muitas questes Primeiramente, ele tem uma descrena enorme
relevantssimas de causalidade, no s no campo em uma causalidade fundada empiricamente e diz
das leses ambientais, mas principalmente em le- exatamente assim: uma causalidade determinista
ses que afetam um nmero indeterminado de no vlida para o Direito, porque, em relao
pessoas. conhecido o fenmeno do contergan, aos homens, o que deve importar sero exatamen-
da talidomida, e tambm, do que se denominou te normas e valores, e no a relao de causa e
recentemente, de leather spray, ou seja, spray efeito, porque o que se destaca aqui para a deciso
para limpeza de couro, que provocou enormes judicial diz Rassner no o fundamento empri-
leses, quase como se fosse um napalm na pele co, mas o conceito de liberdade que impregna na
das pessoas que utilizaram esse produto, e isso cultura ocidental. Essa a ideia de Hassemer para
levou a uma discusso muito grande. a investigao da teoria da causalidade.
Mas interessante obser-
var que a teoria da causali-
[...] os dados empricos no so aleatrios; so capazes de dade suscita debates muito
serem formulados normativamente. Essa a ideia exata de intensos. Em 1826, Jefferson
uma relao sistmica de causalidade. convida um jurista ingls, er-
radicado nos Estados Unidos,
para escrever um cdigo
No caso do contergan (observem como penal para Louisiana e para os Estados Unidos.
Hassemer equacionou essa questo e sua propo- Alguns juristas menos precavidos dizem assim:
sio no tocante causalidade), as mulheres in- O projeto era o Cdigo Penal da Louisiana. Mas
geriram o contergan, um medicamento que tinha a Universidade de Frankfurt tem uma biblioteca
sido fabricado por uma indstria de cosmticos e monumental em matria penal, inclusive tem um
que tinha efeitos benficos para a gravidez. Esta dos raros livros de Direito Penal, de 1501, cujos
transcorria sem qualquer perturbao, a mu- exemplares so somente cinco no mundo. Ali,
lher se sentia muito bem, podia fazer esportes, captando essas obras, fui verificar o Cdigo Penal
no sentia nada, nem enjoo nem dor nem nada. para a Louisiana, de 1826, e vi como era a deno-
Porm, os fetos nasciam com defeitos fsicos irre- minao do Cdigo Penal: Sistema de Lei Penal
versveis. Da, houve um problema: submetido o para o Estado da Louisiana e para os Estados
medicamento percia, foi perguntado o que a Unidos da Amrica. que Jefferson queria impor
no ingesto do medicamento produziria? Se as um cdigo penal para Louisiana e tambm esten-
grvidas no tivessem ingerido o medicamento, o der para os Estados Unidos da Amrica, com uma
resultado teria ocorrido? No. Art. 13 do Cdigo finalidade especfica: romper com a tradio do
Penal. Olhem s: ento, no havia causalidade, direito ingls.
de acordo com o art. 13 do Cdigo Penal. Os O Direito americano deveria, ento, conforme
peritos disseram: no, no podemos dizer, de essa ideia do Jefferson, a partir da, ser codificado
jeito nenhum. A no ingesto do medicamento como semi europeu. S que Jefferson tinha uma
impediria o resultado? No. Quer dizer que se as oposio muito grande no Parlamento e perdeu a
grvidas no tivessem ingerido o medicamento proposta. No foi aprovado o projeto, nem para a
o resultado ocorreria? No. Ento, no se sabia Louisiana, nem para os Estados Unidos. Ele ficou,
exatamente se ocorreria ou no o resultado, ficou ento, como um simples projeto.
indefinida a relao de causalidade. Os peritos Interessante o que constava no projeto do
no puderam dizer com certeza se a ingesto do Cdigo Penal da Louisiana. Dizia no seu art.
medicamento produziria aqueles defeitos dano- 1: Nenhuma omisso ou nenhum ato pode ser
sos nos fetos. considerado como criminoso se no causar um
Bom, a situao ficou grave e, da, Hassemer dano ao Estado, sociedade e ao indivduo. V-
passou a enfatizar a causalidade de outra forma. se, portanto, que naquele momento, em 1826,
srie
Cadernos
do CEJ 101

Livingston assinalava a necessidade da investiga- dados empricos quanto dados normativos, mas
o da causalidade para configurar o sistema de vinculada a essa causalidade um sistema jurdi-
delito. E Livingston ainda elabora outro plano, co de forma que a deciso judicial, ento, possa
com base na tradio do direito ingls, que ele incorporar tambm, na anlise dos dados empri-
traz para os Estados Unidos. Dizia ele o seguin- cos, as limitaes que a prpria norma estabelece
te: que nenhum conceito jurdico ser vlido se para a configurao desses dados. Ento, os da-
no puder ser demonstrado perante os tribu- dos empricos no so aleatrios; so capazes de
nais na sua expresso emprica. Era justamente serem formulados normativamente. Essa a ideia
a influnc ia do empirismo ingls na tradio do exata de uma relao sistmica de causalidade.
Direito e expresso aqui nesse projeto do Cdigo Como disse a Dra. Helena na minha apresenta-
Penal de 1826. o, de maneira muito lcida, em face da sistema-
Esse projeto importante, porque um pro- tizao imprimida na Teoria do Crime, o primeiro
jeto que foi influenciar diretamente o Cdigo passo para a fundamentao de uma Teoria da
Criminal brasileiro de 1830. Bernardo Pereira de Causalidade foi, justamente, orientar essa cau-
Vasconcelos foi realmente buscar no projeto do salidade sob uma base naturalstica. Esse foi o
Livingston algumas disposies importantes que sentido imposto pela doutrina penal, a brasileira
caracterizaram as inovaes do Cdigo Penal e a italiana, que contemplam, de modo expresso,
brasileiro de 1830. Ento, o projeto um projeto a regra de causalidade. O Cdigo Penal brasileiro
relevante e poucos conhecem no Brasil e poucos de 1940, no antigo art. 11, hoje art. 13, passou a
do importncia a esse projeto. contemplar a relao de causalidade como extra-
No trabalho que pretendo desenvolver nesse to fundamental da Teoria do Crime, inspirou-se
pequeno espao de tempo, quero apenas levar no Cdigo Penal italiano, que diz exatamente a
a cabo uma abordagem que Hassemer mesmo mesma coisa. Ou seja, o art. 40 do Cdigo Penal
sintetizou e que poderia ser considerada como o italiano diz exatamente que o resultado que de-
ponto nodal de toda a discusso da causalidade, pende de senso do crime somente imputvel a
que a seguinte: em que medida se pode confiar quem lhe deu causa e considera-se causa a ao
a afirmao da responsabilidade exclusivamente ou omisso sem a qual o resultado no teria ocor-
a dados empricos e at que ponto se pode ela- rido. Ento, o Estado brasileiro adotou essa teo-
borar uma responsabilidade sem que deles pres- ria, a Teoria da Condio, que , justamente, de
cinda. Agregada a essa indagao, temos outra fundo naturalstico e que emprega toda a ideia de
soluo: se a causalidade est subordinada a uma argumentao jurdica daqui para diante.
lei geral ou se basta para a sua determinao o Mas a causalidade no Direito Penal , geral-
emprego de critrios lgicos de encadeamento. mente, construda sobre elementos singulares.
Essa a grande questo da causalidade. Por exemplo, a conduta de A e o resultado morte
Primeiramente, a questo da responsabilida- de B. Para concluir que a conduta de A produziu
de, se possvel fundar-se uma responsabilida- a morte de B, os juristas satisfazem, primeiramen-
de exclusivamente por dados empricos, at que te, com o critrio de eliminao hipottica, que
ponto isso possvel? E at que ponto possvel est na base da Teoria da Equivalncia. Depois,
fundar-se uma responsabilidade sem dados em- diante de algumas dificuldades, vo se socorrer
pricos? Por outro lado, se existe uma Lei Geral de outras teorias, como a Teoria da Causalidade
da Causalidade, qual ela? O que anima a cau- Adequada, da Prognose Pstuma Objetiva, da
salidade, em termos gerais? Ou se a causalidade Causa Relevante, que deu lugar Teoria de
apenas uma expresso lgico-dedutiva e, con- Mtrica sobre Causalidade Jurdica Relevante, as-
sequentemente, uma expresso abstrata e sem sim por diante. E, modernamente, quando esto
nenhuma correspondncia real? com mais dificuldades, vo se socorrer da cha-
O que se pretende aqui analisar a possibilida- mada moderna Teoria da Imputao Objetiva,
de de uma causalidade que possa retratar tanto descartando, completamente, a ideia de uma dis-
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
102

cusso mais profunda sobre a causalidade. abri-las, porque, no incndio, o ao dilatou e as


Na verdade, a Teoria da Imputao Objetiva portas no abriam. Vejam que ele morreu, exa-
uma teoria muito interessante, mas eliminou, des- tamente, por mxima segurana que pretendia,
de logo, a necessidade de se aprofundar o exame quer dizer, a segurana exagerada tambm pro-
da causalidade. Ela j afirma que tudo bem, va- duz a morte. Essa uma coisa interessante.
mos, com base na Teoria da Condio, afirmar Quando chegou o Corpo de Bombeiros, no
a causalidade e vamos solucionar as questes havia gua para jogar l. Foi um negcio incr-
agora com base na Teoria do Risco, do aumento vel. Porque, quando abriram o hidrante, este no
do risco, da diminuio do risco, do incremento funcionava. So coisas incrveis. Isso aconteceu
do risco, do alcance do tipo e assim por diante. na Alemanha. Quer dizer, o exemplo no bra-
E, por isso, j resolvemos o problema da causa- sileiro, um exemplo alemo, em que o Corpo
lidade, no precisa mais discutir a causalidade. de Bombeiros tarda para chegar, e o sujeito, de-
Mas no assim. H alguns aspectos que ficam sesperado, no sabe o que fazer. Se ele joga as
fora do problema da Teoria do Risco. Por exemplo, crianas pela janela ou se ele mantm as crianas
caso dos crimes omissivos, mencionados pela Dra. no apartamento. E, se ele jogar pela janela e as
Helena. Como, na Teoria dos Crimes Omissivos, crianas morrerem, vo dizer que ele matou as
possvel retratar-se a Teoria do Risco, aumento do crianas, porque ele causou a morte fsica das
risco ou diminuio do risco nos crimes omissivos? crianas, atirou-as pela janela e causou fisicamen-
H um clebre exemplo na Alemanha, que gera te a morte. Produziu a morte das crianas, por
grande discusso: no segundo andar de um pr- ato comissivo.
dio, h um incndio e est o pai com duas crianas Agora, se ele mantm as crianas no apar-
menores. Ele no pode sair pela porta, porque ela tamento e elas morrem sufocadas: ele o ga-
est j contaminada pelo fogo. Ento, olha pela rantidor, ele realmente fez com que as crianas
janela e v que est muito alto, so dois andares, morressem, no tomou nenhuma atitude. uma
para pular com as crianas. L embaixo, os vizi- situao delicada, um impasse terrvel. Esse im-
nhos dizem para ele jogar as crianas. Estendem passe no resolvido pela Teoria do Risco, tem
um lenol e dizem para jogar as crianas, para de ser resolvido pela Teoria da Causalidade, e
que caiam no lenol. O pai fica olhando e pensa: no pela Teoria do Risco. Porque, na Teoria do
como vou jogar as crianas l? Qual a certeza Risco, de qualquer forma, h um risco que ele
que tenho de que essas crianas iro ser salvas, tem de debelar em face de ele ser o sujeito ga-
jogando-as para baixo, em cima do lenol? E se rantidor do bem jurdico das crianas.
elas ficarem aqui, ser que morrem? Onde est o V-se, ento, que o aprofundamento da Teoria da
Corpo de Bombeiros? Causalidade importante, no s para o aspecto de
Como acontece nas grandes cidades, ainda uma elaborao concreta da responsabilidade, mas,
na Alemanha, apesar de toda a organizao so- tambm, de verificar at que ponto o Direito Penal
cial, o Corpo de Bombeiros demorou. No Rio pode exigir das pessoas algum comportamento.
de Janeiro e em So Paulo, por exemplo, com Por outro lado, se a questo da causalidade
o trnsito infernal, impossvel saber se o Corpo envolve no apenas um dado naturalstico, mas
de Bombeiros vai chegar, suficientemente, no ho- tambm dados normativos, preciso verificar at
rrio ou no. At um desembargador no Rio de que ponto se pode criticar o dado emprico da
Janeiro morreu sufocado dentro de um aparta- causalidade. Ento, ocorre um fato interessante.
mento no Leblon, porque o Corpo de Bombeiros Uma professora alem diz que os juristas sempre
no chegou. Ento, ele se jogou pela janela, por- entenderam a causalidade sob a perspectiva de
que estava sendo sufocado. Agora, vejam que uma fora, um agente produtor de efeito. Mas, diz
ironia do destino, ele havia feito do apartamento ela que a noo de causa hoje est posta em dvi-
um bunker, porque tinha muito medo de assal- da pela cincia, que, desde a termodinmica, quer
to. Havia colocado portas blindadas e no pde contempl-la como meio de um critrio estatstico
srie
Cadernos
do CEJ 103

ou como uma das variantes da probabilidade. sias infinitas se no forem levadas a efeito essas
Ento, praticamente, hoje essa ideia da con- relaes lgicas ou empricas da causalidade em
dio sem a qual o resultado no teria ocorrido face do contexto.
um pouco modificada, para mostrar o seguin- Ento, se a questo da causalidade est vin-
te: como posso dizer que uma condio causa culada a esses preceitos, pode-se dizer que a res-
necessria do resultado? Qual o critrio que ponsabilidade da decorrente est na dependn-
utilizo? Ou o critrio da probabilidade ou o cri- cia de um processo pelo qual se possa explicar
trio estatstico? Ou um critrio de suficincia? por que determinada condio seja sine qua non
Qual o critrio que uso, afinal de contas, para para o resultado.
dizer que uma condio uma causa do resulta- Um russo naturalizado belga, ganhador
do, porque, sem essa condio, o resultado no do Prmio Nobel de Qumica, chamado Ilya
teria ocorrido? Ou, com essa condio, posso Prigogine dizia que a cincia da modernidade
dizer que o resultado ocorreu? Quer dizer, o re- est subordinada a enunciados gerais e uma das
sultado foi produzido por essa condio. Qual grandes conquistas da cincia da modernidade,
o fundamento para eu afirmar essa relao de diz Prigogine, justamente o enunciado das cha-
necessidade? A cincia moderna diz que no h madas leis naturais, mas essa cincia da mo-
outro fundamento, a no ser a variao infinita dernidade, da a aquisio do Prmio Nobel
do que se possa denominar como probabilidade. contestada por ele porque a ambio da cincia
Surge, ento, uma questo interessante. moderna est fundada num ideal que no cor-
Perguntei uma vez a um professor alemo como responde realidade dos fatos, porque no exis-
seria essa questo da probabilidade, como se rela- te uma lei natural geral de toda organizao do
cionaria a probabilidade com a relao de certeza mundo; o que existe so vrias leis e vrias formas
e necessidade. E ele disse: possvel, veja bem, de explicao dos fenmenos.
por exemplo, vamos pegar
um mapa da Alemanha. Se
[...] o aprofundamento da Teoria da Causalidade importante,
voc peg-lo, ver que mui-
no s para o aspecto de uma elaborao concreta da
tas cidades, muitos pequenos
responsabilidade, mas, tambm, de verificar at que ponto o
locais no esto mencionados
Direito Penal pode exigir das pessoas algum comportamento.
no mapa, mas voc pode ve-
rificar, por exemplo, que al-
guns rios tambm no mencionados no mapa, mas Com base nessa ideia do Ilya Prigogine, de-
evidente que, se tem um rio caudaloso, alguns senvolveu-se tambm outra, a de tratar a cau-
afluentes ele deve ter, porque nenhum rio cau- salidade separadamente do que denominou de
daloso torna-se caudaloso sem afluentes; ento, explicao causal. Da, Dra. Helena, quando
provvel que houve um engano no mapa e que se fala da teoria da causalidade, fala-se em uma
h, efetivamente, afluentes nesse rio, claro. A est forma de explicao do fenmeno causal. Mas,
a teoria da probabilidade, ou seja, eu posso olhar modernamente, com o giro lingustico que se pro-
o mapa e verificar nesse mapa que os acidentes ps com o Wittgenstein, j no se pode mais dizer
geogrficos no constantes ali devem existir em que h uma absoluta distino e incompatibilida-
face de uma anlise do contexto. de entre o que se descreve e o objeto descrito.
Bom, se assim, se eu posso dizer que o fen- O objeto descrito est intimamente vinculado
meno da causalidade no puramente lgico-de- forma da sua discrio. impossvel descrever-se
dutvel, um fenmeno que est necessitado de um objeto sem a formulao da sua descrio.
um contexto ou de uma anlise de um contexto. Isso j havia sido pensado no sculo XIX, um
Isso no plano puramente emprico. Ento, a re- autor no muito lembrado modernamente, prin-
lao entre um conceito emprico e um conceito cipalmente pelo pessoal que no gosta muito da
lgico de causalidade pode produzir controvr- esquerda, no importa se gosta ou no, mas um
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
104

autor que se ressaltou de uma maneira muito im- impossvel. possvel que a bola branca alcance
portante na filosofia poltica que foi KarlMarx, a bola vermelha e a coloque na caapa; possvel
que dizia o seguinte: a realidade emprica no que a bola branca alcance a bola vermelha e no a
uma realidade emprica tal como ela ; ela uma coloque na caapa; possvel que a bola branca se
realidade emprica tal como pensada como em- choque com a vermelha e, ao invs de a vermelha
prica. Essa a ideia hengeliana da realidade; jus- ir para a caapa, a bola branca vai para caapa;
tamente a realidade um objeto pensado, no um e possvel at que, por um desastre por parte do
objeto real que est desvinculado do pensamento. jogador, o pano seja rasgado com o taco e no h
Ento, o giro lingustico mostrou que entre causa-nada. Ento, diz ele, o problema da causalidade.
lidade e explicao causal no h diferena. A cau- E o que assinala essa relao da causalidade de a
salidade, na verdade, uma forma de se dizer: esse bola branca se chocando com a vermelha a colocar
fenmeno se d dessa maneira. Ento, tal forma de na caapa? a regularidade dos fenmenos. Posso
explicao desse fenmeno eu denomino de causali- dizer que se um bom jogador utilizar o taco regular-
dade. E por que se chega a essa proposio? Porque mente de uma maneira tal, batendo na bola branca
modernamente (andei lendo alguns autores ingle- contra a vermelha, possvel que a bola branca v
ses que trabalham a causalidade de maneira muito cair na caapa. Mas no h uma afirmao abso-
intensa) na cincia, chegou-se concluso de que luta de necessidade de que, naquelas condies, a
h processos na natureza que no so causais. E, bola vermelha cair sempre na caapa. No pode;
agora, com a cincia da computao, isso se tornou sempre no; provvel. A est a grande relao que
mais evidente. Por exemplo, quando se coloca em David Hume desde logo dizia da relao de causali-
uma relao o monitor de um computador, o disco dade com base no sistema da probabilidade.
rgido e os programas que ali geram as imagens no Ontem houve uma chuva torrencial em Braslia,
monitor, as imagens de vez em quando tornam-se quando cheguei para a abertura, e lembrei-me de
to aleatrias que ser impossvel afirmar qual a um caso contado por Rudolf Carnap, clebre fil-
condio sem a qual aquela imagem no se produzi- sofo da escola de Viena. Ele tinha uma ideia inte-
ria. Ento, dizem os tericos modernos da cincia da ressante sobre essa histria. Ele dizia assim: ima-
computao que h fenmenos na cincia quntica ginemos que algum saia na rua e veja um cu
que so no causais. maravilhoso (acontece muito no Rio de Janeiro),
cu azul, fantstico, de repen-
te cai uma chuva torrencial e
[...] no campo do Direito, o problema da causalidade est
o sujeito se molha todo. Pode
vinculado conduta humana; [...] ento est claro que o
acontecer de a pessoa se mo-
conceito de conduta [...] imprescindvel para tambm
lhar do seguinte modo: uma
fundamentar a afirmao de causalidade.
pessoa est passando na rua
tem uma poa de gua, vem
Da o problema da causalidade: se h fenmenos um nibus (isso comum no Rio de Janeiro, l
no causais, ento o mundo no causal? No, o eles fazem qualquer coisa), passa por cima daquela
mundo explicado de conformidade com alguns fe- gua suja e molha o sujeito inteiro. Ento, o sujeito
nmenos como o causal, mas no necessariamente diz: esto vendo? Esse motorista irresponsvel
causal. Isso importa para deciso judicial? David porque eu estou molhado. E diz Carnap: a est
Hume, em Inquirio sobre o Conhecimento uma atribuio da responsabilidade de algum em
Humano, traz o exemplo das bolas de bilhar, face de um processo causal que eu posso explicar.
em que ele diz que impossvel, em um jogo de O processo causal de um nibus; a gua estava ali
sinuca, determinar-se, ao se encostar com o taco quieta, veio um nibus, passou e me molhou,
na bola branca, se essa bola branca vai percorrer Imaginem: ele anda na chuva sem guarda-chu-
determinada linha diretiva e vai jogar as outras va, vai se molhar, e vai atribuir a quem a responsa-
bolas na caapa. Diz ele que isso possvel como bilidade? Ao clebre So Pedro? Carnap diz que,
srie
Cadernos
do CEJ 105

quando o nibus molha o sujeito, ele pode dizer mesmo objeto? Ou aquele objeto, aquele con-
assim: eu tenho, ento, uma capacidade real de ceito que decorre de uma viso de consenso?
atribuir a responsabilidade para o motorista do ni- O critrio da verdade leva a essas concluses:
bus e, assim, pedir uma indenizao, pelo menos, ou h um critrio da verdade por correspondn-
que ele mande o meu terno para a lavanderia. cia ou h um critrio da verdade por coerncia
Mas, quando eu saio na chuva, e me molho das afirmaes ou h um critrio da verdade por
repentinamente porque no tenho guarda-chu- consenso. Mas, no fundo, tem um problema: des-
va, o que me resta? Nada mais, porque no h de o sculo XIX se diz que o que se pensa no
uma identificao da condio causal a quem se correspondente exatamente ao que real, como
possa atribuir uma responsabilidade. Essa ideia real emprico; que o real emprico , na verdade,
de Carnap interessante porque mostra que, no j desde logo, captado pela pessoa como um real
campo do Direito, o problema da causalidade pensado, e no como um real emprico indepen-
est vinculado conduta humana; se est vincu- dentemente do pensamento, ento, o critrio de
lado conduta humana, ento est claro que o correspondncia um critrio falho, um critrio
conceito de conduta j que a causalidade uma puramente hipottico.
forma de explicao dos fenmenos impres- Por outro lado, se eu digo que o critrio da
cindvel para tambm fundamentar a afirmao verdade corresponde coerncia dos enunciados,
de causalidade. eu posso dizer: bom, possvel que determinados
Por outro lado, h muitos autores que dizem fatos sejam coerentes nas suas afirmaes, mas
que a causalidade corresponde a uma lei fsica, isso no corresponde verdade. Bertrand Russell,
geral, com base na certeza e tal, mas, essa lei esse notvel filsofo ingls, dizia, fazendo uma iro-
fsica e geral levada a efeito apenas como um nia com os americanos pragmatistas: imaginem,
dado capaz de gerar discusses. Discusses em todos dizem assim que fulano de tal, ontem, tomou
torno da qualidade dos objetos que compem o ch com torradas. Mas, pergunto eu: e se ele no
fenmeno que pode ser explicado como fen- tomou ch com torradas? As afirmaes todas
meno causal. so coerentes, mas no correspondem realida-
A primeira dificuldade para a admisso de uma de, porque, na verdade, ele no tomou ch com
Lei Geral da Causalidade reside em distinguir, torradas. Ento, no verdadeira a afirmao, co-
realmente, os fenmenos causais e no causais, erente, de todos que disseram que ele tomou ch
e aponta em dizer como eu posso aplicar uma Lei com torradas. Em uma deciso judicial pode ser
Geral de Causalidade em fenmenos no causais. que haja uma coerncia total de testemunhos, de
E h uma segunda dificuldade: que se uma que determinado fato aconteceu dessa maneira,
Lei Geral de Causalidade ainda subsistir, indis- e o fato no aconteceu daquela maneira.
pensvel saber tambm como eu posso explicar Vejam, por exemplo, agora, na deciso da
um fenmeno da causalidade sem estar me vin- Justia japonesa, considerada uma justia muito
culando a um conceito de verdade. rigorosa e muito criteriosa tambm, que decidiu
Vou explicar o fenmeno: essa maneira acon- libertar um sujeito depois de 46 anos de conde-
teceu. Ah! Aconteceu dessa maneira, tudo bem. nao, com todas as coerncias possveis e imagi-
Quer dizer que o que estou afirmando verdadei- nveis afirmativas da responsabilidade de estupro
ro? . Agora, eu tenho um problema. Se o que es- por parte dele, levado priso. Depois de 46 anos
tou afirmando verdadeiro, eu dependo, agora, na priso, no Japo, o sujeito libertado, porque,
do conceito de verdade. O conceito de verdade pelo teste de DNA, foi comprovado que no era
aquele pelo qual eu afirmo que um pensamento ele o estuprador. Vejam que a afirmao coerente
corresponde realidade? O conceito de verdade no correspondeu realidade; precisou de uma
aquele que resulta de uma afirmao coerente prova emprica para demonstrar que a afirmao
com a realidade? Uma afirmao que tambm coerente no correspondeu realidade; mas, uma
decorre de outras afirmaes coerentes sobre o prova emprica que demorou 46 anos.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
106

Essas so objees que se fazem em relao Ontem o Ministro Barroso disse: h sempre
causalidade. Por qu? Vejam, por exemplo, como duas facetas, algumas interpretaes de uma ma-
difcil equacionar uma teoria da causalidade. neira ou de outra, so ambas, vrias, no existe
Alguns autores, um autor alemo que j morreu, um critrio nico de deciso correta. Tambm,
um grande professor de filosofia, Muller, disse: o no campo da causalidade, no h um critrio
problema que a causalidade pode estar fundada nico de deciso afirmativa da causalidade que
na metalinguagem, na linguagem objeto, na re- possa dizer: essa teoria verdadeira ou essa teo
gularidade, na probabilidade, na suficincia das ria falsa.
condies, na transmisso de energia. O proble- Diante disso, o que acontece? Ns podemos
ma, ento, diz Muller, na verdade, a causalidade equacionar a relao de causalidade diante de
est dependendo de uma nica coisa: de uma outro contexto, partindo da ideia, por exemplo,
deciso acerca do que efetivamente aconteceu e de que o conceito de conduta no pode ser vin-
do que no aconteceu. Ento, a deciso leva em culado exclusivamente na relao entre causa
conta o contexto no qual o fenmeno se desen- e efeito, mas que o conceito de conduta tam-
volve para afirmar: realmente, diante dos dados bm est vinculado aos contextos, ao chamado
aqui presentes no importa a probabilidade, eu mundo da vida, no qual a prpria relao de
posso afirmar a causalidade ou posso neg-la. A causalidade se expressa. Ento, o mundo da vida
responsabilidade continua sendo incerta, portan- que vai disciplinar a deciso judicial sobre a
to, em face desses dados aqui presentes. explicao do fenmeno causal.
H uma proposta de dois professores alemes Podemos invocar, inclusive, a ideia de
radicados nos Estados Unidos que fugiram da Habermas, as chamadas aes estratgicas, ora
guerra, Hempel e Oppenheim, de uma lei de cau- comunicativas, ora estratgicas, para mostrar que
salidade com base na regularidade e na probabi- h uma necessidade de que a conduta humana
lidade. Diz a chamada deduo nomolgica da seja conceituada a partir de sua relao com o
causalidade: as condies antecedentes e as pro- mundo vital, e vai lhe fornecer, inclusive, os atri-
posies universais devem ser levadas em conta butos adequados sua identificao. Essa a ideia
como aquilo que ns denominaramos causa. Mas, de vincular, ento, a conduta humana ao mundo
por outro lado, deve-se tambm levar em conta a real, ao mundo social, ao mundo vital, denomina-
possibilidade de que, com base na interpretao do por ele, e tambm, com isso, possibilitar que
dos antecedentes das proposies universais, che- a deciso judicial sobre uma relao de causali-
ga-se concluso de se poder explicar o resultado dade possa ser uma deciso que no se apegue,
pela causa. Essa uma moderna concepo de exclusivamente, ao emprico, mas que o leve em
causalidade que foi levada a efeito durante muitos considerao e o vincule ao normativo, de modo
anos nas redes sociais e que se exps, inclusive, a delimitar o mbito da anlise do emprico.
a muitas crticas e a muitas afirmaes positivas e Voltando ao assunto do Contergan. Os peri-
que ficou sendo um objeto bem saliente da mo- tos diziam, quando perguntados pelo Ministrio
derna concepo de causalidade. Pblico da Alemanha: Peritos, os senhores podem
E o que resultou dessa concepo nomolgi- afirmar que a ingesto desse medicamento pro-
ca de causalidade? Hempel e Oppenheim dizem duziu os efeitos danosos nos fetos? Os peritos dis-
o seguinte: Na relao de causalidade, h dois seram que no podiam afirmar. Mas da se inver-
seguimentos: h uma relao real, qual no se teu a ideia de indagao. Um sujeito teve a ideia
pode nunca chegar e que depende da percia, e de dizer o seguinte ao perito: Os peritos podem
h uma relao lgica, que uma relao vincu- dizer que a ingesto do medicamento aumentou
lada explicao causal. A esta se pode chegar, a chance de que aqueles efeitos se reproduzis-
ns podemos formular vrias teorias sobre a cau- sem? Sim. Com base em qu? Com base em uma
salidade. Essas teorias vo explicar exatamente anlise puramente biolgica dos efeitos do medi-
como ns entendemos o fenmeno. camento? No, com base no contexto. Qual era o
srie
Cadernos
do CEJ 107

contexto? Todas as mulheres que tiveram os fetos no atropelem pessoas que se joguem de uma
defeituosos usaram o medicamento. Nenhuma passarela sobre o seu cap.
mulher que teve os fetos defeituosos deixou de Ento, h uma determinao da norma de cui-
usar o medicamento. Esse o contexto. Ento, dado diferente daquela expresso que concre-
no uma causalidade que deva ser apreciada tamente se verificou. Por exemplo, eu estava na
exclusivamente com base em um dado empri- UERJ um dia, atravessando a rua da UERJ para
co resultante de uma percia indicativa daquele pegar um txi e, de repente, no tinha ningum
dado. A explicao que se d ao fenmeno em na rua, vinha um carro longe. O sujeito acelera
face do contexto. Esse o dado. de propsito para me dar um susto ou sei l
Por outro lado, v-se, por exemplo, que esse me atropelar. Evidentemente, o problema de
contexto vai impor outra determinao de cau- atravessar a rua que a norma de trnsito diz
salidade. Suponhamos, aqui, e essa a ideia, em para voc se manter em uma velocidade ade-
termos funcionais, que uma pessoa dirija em ex- quada para possibilitar que, se os pedestres fo-
cesso de velocidade por determinada via e passe rem atravessar a rua, eles possam fazer isso com
por baixo de uma passarela. Nesse momento, al- alguma segurana. Mas a norma de trnsito no
gum se joga da passarela, colhido pelo auto- impe que o sujeito mantenha uma velocidade
mvel e morre. Na verdade, houve um excesso x para evitar que pessoas que se joguem de
de velocidade por parte do motorista, e o sujeito uma passarela sobre o veculo. Isso impossvel.
se jogou na frente do motorista e morreu. A v- Ento, h realmente uma delimitao da anlise
rias teorias foram elaboradas para isso, para veri- do contexto em face do significado da norma que
ficar se h responsabilidade ou no do motorista. disciplina a velocidade proposta naquele dado.
H at uma inverso absur-
da de uma ideia, que se baseia
na teoria do risco, na qual o [...] ou h um critrio da verdade por correspondncia ou h
motorista no aumentou o ris-
um critrio da verdade por coerncia das afirmaes ou h um
co da produo do resultado.
critrio da verdade por consenso.
Por isso, a responsabilidade
dele deve ser excluda, embo-
ra a causalidade seja presente.
Sim, mas por que no aumentou o risco da pro- Na Alemanha, por exemplo, as rodovias no
duo do resultado? Porque o motorista, vindo a tm limites de velocidade. Fiquei impressionado
120 km/h, matou a vtima. Mas se ele viesse a 315 uma vez quando fui a Hamburgo. Um amigo meu
km/h com uma Ferrari, passaria to rpido pela me disse: Voc vai para Frankfurt, dou uma caro-
passarela que, se o sujeito se jogasse l de cima, na a voc. Ns vamos com meu carro. Ele tinha
a vtima no seria colhida pelo automvel. Ento, um carro potente, fomos com o carro. Estvamos
o excesso de velocidade no se traduziu no resul- a 220 km/h e ele disse: Olha o que vai passar do
tado real. Essa a ideia de imputao objetiva. nosso lado. Passaram dois carros que sumiram
Mas ns podemos aprofundar a relao de na nossa frente. Ele perguntou: Voc sabe que
causalidade nessa hiptese e dizer que, quando carros eram aqueles? Nem vi direito. Eram dois
se tratar desse fato, no se pode analisar a re- Bugatti, cuja potncia de 1100 cavalos. Um car-
lao entre veculo e vtima. Deve-se analisar a ro tem 1100 cavalos e anda nas estradas alems
relao entre veculo e norma que disciplina o a mais de 300 km/h. E isso permitido. Se per-
trfico de veculos, porque a norma que disci- mitida a velocidade a mais de 300 km/h, vejam,
plina o trfico de veculos probe o excesso de ento, como a disciplina da causalidade naquele
velocidade em determinadas vias, mas no est pas diferente do que se poderia imaginar. A ex-
impregnada de um significado de tambm proibir plicao do fenmeno causal tem que ser levada
o excesso de velocidade para evitar que veculos em conta em face do contexto. A norma autoriza
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
108

algum a andar a 300 km/h. Como se 300 km/h so da realidade da causalidade no uma
no fosse uma velocidade terrivelmente perigosa. operao de simples identificao, de simples
sim, mas a norma autoriza. Portanto, a expli- registro ou de modelagem, mas de justificao
cao causal tem que estar vinculada tambm de critrios postos em execuo para demonstrar
s delimitaes da prpria norma que disciplina que aquele fato se deu daquela maneira.
aquela atividade. Portanto, cabe, na deciso judicial, uma an-
H muitas coisas a dizer sobre a relao de lise do fenmeno da causalidade, no em face
causalidade. O que eu posso dizer tambm que exclusivamente dos dados empricos, mas sim em
a deciso judicial uma manifestao de justifica- face do que se disciplina normativamente acer-
o do fenmeno. Portanto, posso resumir toda ca desses dados empricos. A posso dizer que
a ideia de causalidade no seguinte: a relao de a deciso judicial realmente louvvel, porque
causalidade se confunde com a prpria explica- decidir em cima desses aspectos e levar em con-
o causal. Esta, por sua vez, no constitui uma siderao o contexto e todas as condies que
simples afirmao de dados empricos, mas im- interferem na posio do resultado deve ser lou-
plica uma deciso que tem como pressuposto um vada como uma deciso que deve ser tomada
determinado conceito de conduta e um critrio dentro do Estado democrtico e, consequente-
de verdade. Assim, posso concluir que a apreen mente, asseguradora da liberdade individual.

HELENA ELIAS PINTO


Juza Federal da Seo Judiciria
do Rio de Janeiro


Agradecendo a conferncia do Professor Juarez Tavares, observo que ficou bem demons-
trado que o aprofundamento do estudo sobre o tema da causalidade pode proporcionar decises mais
justas. Portanto, um privilgio poder presenciar mais uma vez uma de suas magnficas e memorveis
aulas, Professor Juarez Tavares, matando um pouco da saudade.
Queria dizer tambm para a plateia que est at agora agradecendo que combinei com ele que
ele falaria por quanto tempo quisesse, sem limite. E o fiz porque h coisas que transcendem o tempo:
h valores humanos que o relativizam e posso dizer que empregamos muito bem o nosso, ouvindo
as suas belas lies.
Celso Campilongo, Raffaele De Giorgi, Otavio Luiz Rodrigues Junior, Marcus Faro de Castro.

Argumentao Jurdica a partir da Constituio

OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR


Professor da Universidade de So Paulo


com muita satisfao que tenho a honra de presidir este painel, que tem por objeto o
tema Argumentao Jurdica a partir da Constituio.
Inicialmente, gostaria de transmitir a todos uma palavra do Professor Heleno Taveira Torres, que
seria o presidente designado para esta mesa. Por questes absolutamente invencveis, ele no se fez
comparecer pelo que lamenta muito e pediu-me que transmitisse as escusas organizao do evento e,
mais que tudo, distinta assistncia e aos ilustres conferencistas deste painel pela manh. Ele se sente
muito honrado, mas resolveu contribuir para o declnio da qualidade dos trabalhos com a minha subs-
tituio pelo que peo desculpas assistncia que absolutamente detrimentosa para o evento e
para todos aqui presentes.
Sem mais delongas, fao a apresentao do painel, que ser composto por trs grandes nomes nacio-
nais e internacionais da rea da Teoria do Direito, do Direito Constitucional, do Direito Concorrencial.
So nomes que ultrapassam os limites estreitos de determinadas reas do Direito. Farei, agora, a
apresentao do currculo do Professor Celso Fernandes Campilongo, que ir nos brindar com sua
exposio inicial. Em sequncia, falar o Professor Raffaele De Giorgi e, finalmente, o Professor Marcus
Faro de Castro.
Cada um dos expositores ter um tempo mximo de quarenta minutos, e as explanaes sero
precedidas de uma rpida apresentao do currculo, que ser feita sequencialmente para que no
fiquemos muito cansados.
Tambm gostaria de saudar a honrosa presena na assistncia do Professor Fernando Arajo,
Catedrtico da Universidade de Lisboa, que muito nos honra com a sua presena nesta manh e que
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
110

participar dos eventos no perodo da tarde.


O Professor Celso Campilongo ps-Doutor pela Universidade de Salento, na Itlia. meu ilustre
colega, Professor da Universidade de So Paulo, e tambm da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo. colaborador do ncleo de pesquisa em Direito Sanitrio e tem uma participao tambm na
imprensa, como colaborador do prestigioso jornal O Estado de So Paulo, professor da Universidade
de Salento, do Instituto dos Advogados de So Paulo e da Faculdade de Direito de So Bernardo do
Campo, alm de exercer advocacia em Campilongo Advogados Associados.
srie
Cadernos
do CEJ 111

Professor Trcio: durante um perodo, a questo


da deciso judicial esteve vinculada ao binmio
legislao e doutrina e a hermenutica jurdica
servia, digamos, como um elo entre esses dois
elementos, a legislao e a doutrina. Parece que,
nos ltimos tempos, essa relao se inverteu.
E agora, mais que lei e doutrina, parece que
temos um binmio entre a jurisprudncia que os
tribunais decidem, as decises judiciais de um
lado e a doutrina. E a o foco se desloca de uma
teoria da interpretao jurdica, da hermenutica
jurdica para a questo da argumentao jurdica.
CELSO CAMPILONGO Na verdade, existe um contnuo, evidentemen-
Professor da Universidade de So Paulo te, entre estas coisas, a argumentao precede
a interpretao e nos conduz ao momento de


aplicao da lei. Essas coisas podem ser separa-
Em primeiro lugar, quero agradecer das, mas, no fundo, estabelecem uma relao de
ao Conselho da Justia Federal, ao Superior continuidade. No to trivial separar argumen-
Tribunal de Justia e, de modo especial, ao tao, intepretao e aplicao do Direito.
Ministro Ricardo Cueva, coordenador, organiza- Tais mudanas se fazem notar com maior in-
dor cientfico deste evento, pelo convite. tensidade, verdade, nas ltimas dcadas. A
Gostaria, tambm, de saudar a todos. uma questo nos perguntarmos por qu? O que tem
grande honra participar de um trabalho coorde- provocado esta variao? Essa passagem que vai
nado, presidido pelo Professor Otavio Rodrigues, de uma hermenutica jurdica para uma teoria da
meu colega na Universidade de So Paulo; pelo argumentao jurdica. Afinal de contas, ser que
Professor Marcus Faro de Castro, tambm um co- eu tenho no sistema jurdico transformaes to
lega que admiro, da Universidade de Braslia; e radicais que conduzam a uma variao, a uma
pelo Professor Raffaele De Giorgi, com quem eu mudana no estilo de argumentao jurdica?
tive a oportunidade de trabalhar com muita pro- Acho que, na verdade, podemos, efetivamente,
ximidade, na Itlia, na cidade de Lecce, durante identificar alguns motivos, algumas razes para
dois anos. Tenho o Professor De Giorgi como um essas transformaes. Especialmente, podera-
orientador intelectual da minha carreira. mos tentar identificar quais as razes mais atre-
O tema que me foi proposto: Argumentao ladas realidade brasileira. Isso no de forma
Jurdica a partir da Constituio. Poderia dizer alguma um fenmeno brasileiro nem tampouco
que, de algum modo, acompanhei as pales- um fenmeno isolado; um fenmeno global.
tras de ontem e ele esteve presente em todas. Eu percebo isso na Europa, eu percebo isso nos
Apesar de uns discutirem a relao entre Direito Estados Unidos.
e Economia, outros discutirem a interpretao Mas, mesmo com essa abrangncia, possvel
jurdica, a questo da argumentao jurdica aca- identificar, no espao e no tempo, peculiaridades
ba aparecendo em todas as exposies. o tema da realidade brasileira, detalhes da nossa situa-
deste painel, mas, na verdade, uma continuida- o social, da nossa situao econmica que, de
de daquilo que discutimos na sesso de ontem. algum modo, contribuem para a compreenso
Ser que h efetivamente uma mudana, uma da especificidade nacional do problema, mesmo
variao nos critrios de exame de questes ju- reconhecendo que esse no seja um problema
rdicas, de deciso de questes jurdicas que exclusivamente nacional, ns no estamos tra-
tenham me conduzido a uma mudana de uma tando, evidentemente, de nenhuma jabuticaba.
relao, como por exemplo, o que falou ontem o Estamos em um perodo de comemorao de
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
112

50 anos de resistncia ditadura militar, ao gol- de brasileira [1968, no acredito que o discurso
pe militar de 1964, e tratar, digamos, das nossas seja de forma alguma defasado, continua, ao con-
especificidades faz-me lembrar, na presena do trrio, de muita atualidade] tem, digamos, uma
Professor Otavio um especialista em questes histria, uma tradio que muito diversa da eu-
de ensino jurdico e que est acompanhando os ropeia e que muito diversa, inclusive, daquela
trabalhos da Ordem dos Advogados a respeito portuguesa. Sequer a universidade portuguesa
de propostas de reforma do ensino jurdico de possua as caractersticas do ensino superior que
discusso a respeito do ensino jurdico. Esta teve no Brasil foi se formando e se desenvolvendo.
origem em palestra, que, em 1968, um professor No aqui o momento nem objeto da pa-
emrito da Universidade de So Paulo, Professor lestra tratarmos da universidade brasileira, dos
Florestan Fernandes, a fina flor do pensamen- cursos jurdicos brasileiros, mas acho que isso
to sociolgico uspiano, foi convidado a fazer na prepara o terreno para que eu tente compreen-
Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, der os problemas da argumentao jurdica com
em princpio marcada para o espao mais im- base na Constituio, na realidade brasileira.
portante da faculdade, o salo nobre. O ano de Dizia a Florestan: nosso primeiro problema no
1968 foi um ano turbulento na vida nacional, na ensino superior o fato de que ele no nasce como
vida estudantil nacional e mundial, e o diretor um ensino propriamente universitrio, mas nasce
da Faculdade de Direito proibiu que o Professor de modo muito fragmentado: as escolas isoladas de
Florestan Fernandes fizesse a conferncia no sa- Medicina, de Engenharia e, depois, as de Direito,
lo nobre. em So Paulo e no Recife. Isso j traz um peso
para o nosso ensino superior,
quer na rea da Medicina,
A questo saber: afinal de contas, argumentar com base na quer na rea da Engenharia,
Constituio significa romper com qualquer tipo de autonomia mais especificamente naquilo
operacional do sistema jurdico? que nos interessa, na rea do
Direito, dessa segmentao,
dessa fragmentao no to
H, na Faculdade de Direito da USP, uma compatvel com a ideia vigente na Europa e em
sala que praticamente controlada pelos estu- Portugal a respeito da universidade.
dantes. Os estudantes determinam a agenda de Como se no bastasse essa caracterstica
ocupao daquela sala, uma sala chamada sala muito segmentada, diferentemente daquilo que
do estudante. Transferiram do salo nobre para ocorria na Europa tambm, e mesmo nos Estados
a sala do estudante a fala do Professor Florestan Unidos, dizia o Professor Florestan Fernandes:
Fernandes e o diretor proibiu tambm que o enquanto na Europa a universidade desempe-
Professor Florestan falasse na sala do estudante. nhava um papel criativo, de imaginao institu-
No tendo outro espao nobre da escola para cional, capaz de oferecer alternativas reflexivas
oferecer a um professor emrito da universida- para a realidade dos respectivos pases, entre
de, os estudantes levaram o Professor Florestan ns essas escolas isoladas surgem muito mais
para um poro ali da faculdade, onde funciona como repetidoras daquilo que tradicionalmente
o Centro Acadmico 11 de Agosto. se fazia em centros culturais mais importantes,
O que vou narrar foi dito em 1968, por con- particularmente da tradio europeia, e no se
ta dessas razes todas, pelo Professor Florestan, preocuparam muito com o exerccio dessa criati-
nos pores da Faculdade de Direito. Isso acabou vidade; criatividade, por exemplo, no campo da
se transformando em um livro muito importan- pesquisa. E faz a ressalva: Mesmo nos Estados
te a respeito da universidade brasileira, chama- Unidos, as universidades americanas ofereceram
do Universidade e Desenvolvimento. Ali, o uma contribuio importante para repensar as
Professor Florestan disse o seguinte: a universida- instituies norte-americanas. Mas, no Brasil,
srie
Cadernos
do CEJ 113

isso no teria acontecido. O que significa tratar da argumentao com


E, finalmente, a terceira crtica que fazia o base na Constituio em um pas onde tenho um
Florestan dizia respeito a certa obsesso do en- controle descentralizado da constitucionalidade,
sino superior brasileiro com o ttulo, com o di- onde um juiz de primeira instncia pode eventu-
ploma. Antigamente com o ttulo de bacharel; almente desempenhar ou comear a desempe-
hoje, possivelmente com um reforo do ttulo nhar esse papel de controle da constitucionali-
de bacharel com o de doutor, com o de mestre. dade? Em outras palavras, o que estou querendo
Mas essa obsesso com o ttulo tambm descolou dizer? Temos uma realidade socioeconmica de
um pouco a universidade de uma preocupao um lado e, de outro, um aparato institucional,
com a sua funo social, atrelada criatividade uma forma de exerccio de controle de constitu-
e atrelada a essa unidade ou universalidade do cionalidade e de abertura de espao para argu-
conhecimento, tpica da ideia de universidade. mentao, com base na Constituio, que no
possvel se ns transportarmos essa ideia para aquilo que usualmente verificamos em todos os
um debate especfico estou falando agora sobre pases. Ento, h peculiaridades, aspectos que
argumentao com base na Constituio, mas po- so brasileiros.
deria ser qualquer outro tema de relevncia para A questo saber: afinal de contas, argumen-
o campo do Direito. tar com base na Constituio significa romper
Levando em considerao essa nossa tradio com qualquer tipo de autonomia operacional
universitria, possvel que a preocupao ou a do sistema jurdico? Dizer que eu tenho um juiz
especificidade com a realidade brasileira acabe ativista, vale dizer, um juiz que, de um lado, goza
ficando em um plano muito secundrio, o que de elevada autonomia e, de outro lado, goza tam-
significa discutir a Constituio ou argumentar bm de elevada criatividade e por conta des-
em juzo, com base na Constituio, por exemplo, ses dois fatores, elevada autonomia de um lado,
em um pas que tem a terceira bolsa de valores respeito s prerrogativas e independncia do
mais importante em termos de volume de recur- magistrado de um lado, e, de outro, inevitvel
sos do mundo (isso foi dito por um dos exposito- espao para a criatividade em um momento da
res de ontem). O que significa discutir argumen- deciso judicial.
tao com base na Constituio em um pas que Ser que essa elevada autonomia o suficien-
saltou, no arco de dez anos, de um nmero de te para romper completamente com a unidade
trs milhes e meio de motocicletas uma coi- do sistema jurdico? Ser que isso vai fazer com
sa aparentemente trivial e que aparentemente que eu perca a dimenso daquilo que a norma-
tem muito pouco a ver com o Direito para um tividade especificamente jurdica? Ou de qual o
nmero de dezoito milhes de motocicletas, dez tipo de programao da comunicao jurdica
anos depois? A mesma multiplicao eu poderia que permite um tipo de enlace que no preci-
fazer em relao ao nmero de veculos. sa ser necessariamente vinculado quele enlace
O que dizer de um pas que, nos ltimos vin- encadeado, de normas jurdicas moda de uma
te anos, acrescentou, em termos nominais ao estruturao do ordenamento jurdico com base
seu PIB, o PIB de duas Argentinas? Em vinte em um escalonamento ou em graus, moda do
anos, foi o que aconteceu com o Brasil. Em que imaginava o Kelsen?
termos nominais, se tomarmos a comparao, Ser que eu no posso pensar esse enca-
hoje, o Brasil com um PIB cinco vezes maior do deamento que me permita identificar a espe-
que o PIB argentino, se crescer a uma taxa de cificidade da comunicao jurdica, da nor-
4%, 5% ao ano, enfim, uma taxa de crescimento matividade jurdica e, portanto, tambm, da
talvez at modesta comparada s taxas de cres- argumentao com base na Constituio sem
cimento chinesas, isso significa, em quatro ou fazer com que o Direito acabe por se confundir
cinco anos, acrescentar ao PIB brasileiro mais com a Economia, ou acabe por se confundir
um PIB argentino. com a poltica? Que ideia est por trs de dizer-
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
114

mos que o Supremo Tribunal Federal desem- ao interior do sistema jurdico sem a mediao
penha uma funo poltica? Desempenhar uma desses filtros. Que filtros so esses? So os filtros
funo poltica, no Supremo Tribunal Federal da normatividade jurdica, so os filtros ofereci-
ou no juiz de primeira instncia, que tem a dos por contratos, por atos administrativos, por
possibilidade de levar adiante algum modo de leis, por tratados.
controle de constitucionalidade? Essa conflituosidade, muitas vezes, passa ao
Fazer poltica significa substituir os critrios do largo desses filtros e chega ao ncleo do sistema,
Direito por outros critrios valorativos, principio- ou seja, chega ao gabinete do juiz com uma pecu-
lgicos, morais, que eventualmente se descolem liaridade, com uma diferena que no foi muito
de critrios jurdicos? Ou ser que ao contrrio? ressaltada no dia de ontem. Diferentemente do
Ao fazer isso, essa abertura sem critrios do sis- sistema poltico ou do sistema econmico, que
tema jurdico ao ambiente econmico, poltico, so sistemas que no criam para eles mesmos
social que o circunda, ns no corremos o srio a auto-obrigao de decidir, o sistema jurdico
risco de perdermos aquilo que importante e se diferencia da poltica e da economia, dentre
relevante para o Direito? outros motivos, por essa especificidade. O siste-
Temos nos ltimos anos, por exemplo, no caso ma jurdico e particularmente a sua organizao
do ensino jurdico, aprofundado muitssimo a nos- central, os tribunais, se auto-obrigam a decidir.
sa preocupao em abrir o conhecimento jurdi- O juiz no pode se furtar a tomar uma deciso
co para o conhecimento de outras reas. Ento, dizendo: no tenho lei aplicvel, no tenho cla-
muito comum que tenhamos cursos at mesmo reza no contrato. Est obrigado a decidir, apesar
na ps-graduao, na graduao, do tipo Direito da ausncia, muitas vezes, desses filtros, o que
e alguma coisa, Direito e Psicanlise, Direito e torna a criatividade da atividade jurisdicional
Cinema, Direito e Literatura, Direito e Economia, inevitvel e o que torna, tambm, o processo de
Direito e, enfim, o que vocs bem entenderem. argumentao bastante variado e amplo, diante
algo muito comum, algum poderia imaginar: dessa combinao de um aumento do acesso
exatamente isto que os cursos jurdicos precisam: Justia, da falta de filtros de um lado e, de outro,
de uma abertura para o ambiente que o circunda. da obrigao de decidir e que, por vezes, essa
Eu no tenho nada contra essa abertura, o que argumentao jurdica acabe resvalando por as-
me intriga a possibilidade de que essa abertu- pectos pouco controlveis pelo sistema jurdico.
ra Direito e alguma coisa, Constituio e algu- O recurso constante aos princpios ou aquilo
ma coisa, acabe funcionando como uma tcnica que a Ministra Eliana Calmon chamou em alguns
no jurdica que perde a especificidade daquilo momentos de farra dos princpios pode signi-
que prprio da contribuio jurdica para uma ficar muitas vezes um abandono desses critrios
sociedade complexa. Ser que argumentar com a de especificidade da argumentao jurdica e a
Constituio em um juiz que desempenhe uma po- substituio disso por critrios absolutamente
sio poltica, pode significar ignorar a Constituio, subjetivos. Durante muito tempo imaginou-se,
ir alm da Constituio, ou substituir o texto consti- por exemplo, a certeza do Direito, um valor to
tucional por uma interpretao subjetiva? importante para o desempenho das funes ju-
Vivemos em uma quadra em que muito fre- risdicionais, um argumento to importante, de
quente, muitos dos senhores so juzes e sabem modo especial, para o jurisdicionado, da seguinte
disso muito melhor do que eu que sou acad- maneira: o mundo externo ao sistema jurdico
mico, a conflituosidade social chega ao sistema um mundo turbulento, um mundo confuso,
jurdico e particularmente ao ncleo do sistema varivel; preciso que tenha um ncleo, um cen-
jurdico, vale dizer, chega aos tribunais sem pas- tro, capaz de controlar a instabilidade externa ao
sar por aquilo que na aula de ontem o Professor Direito, a instabilidade econmica, poltica, so-
Trcio Sampaio Ferraz Jnior chamou de filtros cial. Imaginou-se que esse ncleo de controle da
do sistema jurdico, essa conflituosidade chega instabilidade externa pudesse ser oferecido pelo
srie
Cadernos
do CEJ 115

sistema jurdico e, especialmente, pelo Direito outro, mas o estilo da argumentao diferen-
Positivo e, de modo particular, durante um per- cia. possvel que nessa mudana esteja aquilo
odo, pelas grandes codificaes. que o Professor Trcio identificou como uma
Ao longo do sculo XX, aos poucos essa cren- passagem da importncia da lei para a impor-
a ingnua no Direito Positivo como um centro tncia da jurisprudncia e, consequentemente,
de certeza foi cedendo espao a outro tipo de no lugar da abstrao e da generalidade da lei
percepo. Comeou-se a identificar que a legis- especificidade e concretude do caso, da
lao, os cdigos no eram assim to completos, deciso especfica.
to consistentes, to coerentes, capazes de con- Mas, provvel tambm que talvez essa seja
ferir estabilidade a um mundo econmico e po- uma maneira de se compreender, em uma so-
ltico instvel, e poderia, exagerando um pouco ciedade com as transformaes pelas quais vem
aqui para efeitos retricos e didticos, imaginar passando a sociedade brasileira, no estilo de ar-
a economia, grandes princpios polticos, uma gumentao judicial, cada vez mais frequente nos
concepo a respeito da histria que oferecesse nossos tribunais, que ns estejamos adentrando
um horizonte claro de possibilidades em relao a uma quadra de difcil descrio, de difcil com-
ao futuro que esse tipo de construo, ou seja, preenso, mas na qual se percebe, no possvel
de que valores externos ao sistema jurdico, va- identificar, que nem aquele momento da certeza
lores polticos, econmicos, morais, pudessem interna ao Direito nem o segundo, supostamen-
controlar uma instabilidade identificada agora te da certeza externa ao Direito, nenhum desses
como interna ao sistema jurdico. momentos parecem momentos compatveis com
O sistema jurdico inconsistente, inco- a realidade do final do sculo XX, do incio do
erente, pleno de antinomias, lacunas e con- sculo XXI.
tradies, preciso que
haja uma orientao pol-
tica ou econmica clara e, Temos nos ltimos anos, por exemplo, no caso do ensino
dessa maneira, vou conferir jurdico, aprofundado muitssimo a nossa preocupao
certeza ao Direito. Em ou- em abrir o conhecimento jurdico para o conhecimento de
tras palavras, eu substituo outras reas.
a ambio de uma certeza
construda interiormente ao
sistema jurdico por uma ambio de certeza De um lado, poderia dizer que a sensao de
conferida exteriormente pela poltica, ou pela indeterminao de vagueza, de ambiguidade,
economia, ao sistema jurdico. Em termos de te- de incerteza interna ao Direito persiste. Mas, ao
oria jurdica, poderamos dizer: enquanto a pri- lado disso, comea a ficar, cada vez mais claro,
meira concepo, a certeza interna ao Direito, tambm que tenho a percepo da vagueza, da
est muito vinculada quilo que costumamos indeterminao, da incerteza, daquelas propos-
chamar de jurisprudncia dos conceitos; de tas que supostamente poderiam oferecer uma
outro lado, a certeza oferecida do ponto de certeza exterior ao Direito. Em outras palavras,
vista externo ao Direito, com base nos valores, pode-se imaginar que eu tenha centros de certeza
com base nos interesses, est muito prxima oferecidos pela moralidade, pela poltica, pela
daquilo que a teoria jurdica identificou, muitas economia, numa quadra na qual no se vislum-
vezes, como jurisprudncia dos interesses. bra uma perspectiva de evoluo histrica, de
claro que o estilo de argumentao, se eu proposta filosfica, de idealismo poltico hegem-
trabalho com a jurisprudncia dos conceitos nico, mas o que tenho muito mais um momento
ou se eu trabalho com a jurisprudncia dos in- de incerteza interna ao Direito, combinado com
teresses, muito distinto. A argumentao um momento de incerteza externa ao Direito, o
importante tanto em um momento como no que, de forma alguma, esvazia a necessidade de
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
116

um reforo na argumentao jurdica, porm no escrito pelo Professor De Giorgi em conjunto com
como uma tcnica de fazer com que o Direito o professor Niklas Luhmann.
abra a mo de critrios operacionais prprios do Tomo a liberdade de concluir, contando um
Direito e os substitua por critrios que a poltica caso, j que estamos s vsperas da Copa do
e a economia tambm no tm como oferecer. Mundo. Trago um exemplo futebolstico que o
A questo encontrar um ponto de equilbrio professor De Giorgi me contou. Vou estilizar o
entre a certeza interna, ou melhor, a incerteza discurso, adaptar aos efeitos da nossa conversa
interna e a suposta certeza externa, ou melhor, a sobre a argumentao jurdica em contextos de
incerteza externa. Tentar encontrar mecanismos incerteza. Um artigo muito famoso do Luhmann,
prprios do Direito, da operacionalidade jurdica, que ele no publicou em vida, sobre o dcimo
capazes de combinar essas duas incertezas com a segundo camelo. A primeira apresentao desse
tcnica de aplicao jurdica do Direito. artigo, em uma conferncia, ocorreu em Napoli e
em um seminrio organizado
pelo professor De Giorgi. O
[...] ser que confiar, cegamente, na capacidade dos princpios, texto sobre o dcimo segun-
oferecendo uma orientao para um jogo com as regras e do camelo trata da argumen-
com os princpios, com os valores e com as metas, como que tao jurdica, da interpreta-
caracteriza a sociedade contempornea? o do Direito, trata de temas
que estamos aqui discutindo
de algum modo.
H ainda muita coisa para falar a respeito disso, E dizia o professor De Giorgi que, depois da
mas j me deram aqui o aviso de tempo esgotado apresentao desse texto, foram para uma locali-
e com certeza meu colega, Professor De Giorgi, vai dade na Itlia, estavam em uma posio em que
trazer um texto que me apresentou anteriormente. era possvel ver na rua um grupo de quatro, cinco
Ele vai falar justamente a respeito disto, de qual garotos, jogando futebol. Uma bola, dois times,
a filosofia da histria que est por trs dos princ- quatro ou cinco garotos, objetivando as metas
pios, o que est por trs da ideia, da ambio de opostas, observando as regras do futebol. E, na
se controlar na vspera um futuro que, inescapa- medida em que os dois conversavam, chegaram a
velmente, um futuro incerto, indeterminado. E esse campinho improvisado na rua outros garotos
trabalhar com critrios de incerteza e indetermina- com outra bola e comearam a participar do jogo
o prpria, os da poltica e da economia, e com tambm. Formaram outros dois times, e o jogo se
critrios de incerteza e indeterminao tambm desenrolava no mesmo campo, com quatro times
prprios do Direito. Ento ele vai continuar na e duas bolas.
mesma toada em que eu estou. Mais um tempo, chegam mais alguns garo-
Professor De Giorgi, para quem no conhece, tos e vem aquela farra instaurada, tm tambm
um dos maiores especialistas internacionais em uma bola e montam l uma nova equipe e co-
Teoria dos Sistemas, trabalhou durante muitos meam a jogar com trs bolas, com vrias metas,
anos diretamente com o grande mentor da teoria com vrios gols e com vrios times. O Professor
dos sistemas, que foi, sem dvida alguma, Nicklas Niklas Luhmann, vislumbrando aquela situao
Luhmann. Ele tem inclusive um livro escrito jun- complexa, comenta com o Professor De Giorgi
tamente com o Luhmann, chamado Teoria da o seguinte: olha, essa minha teoria a respeito da
Sociedade, que funciona como uma espcie de sociedade moderna, de uma sociedade comple-
um esboo preparatrio para a ltima obra do xa, encontra um exemplo nisso que a garotada
Luhmann, um esforo de sntese do Luhmann, est fazendo.
da sua construo terica, que um livro cha- As pessoas tendem a imaginar a socieda-
mado A Sociedade da Sociedade, precedida de como se fosse formada por um conjunto de
por um livro chamado Teoria da Sociedade, regras, conjunto de princpios e que eu tivesse
srie
Cadernos
do CEJ 117

apenas dois times jogando na forma do padro, Professor Tavares, no de forma a imaginar a
nas regras oficiais do jogo de futebol, quando, causalidade como algo que possa ser observado
na verdade, a sociedade funciona muito mais a posteriori. Na generalidade dos casos, quando
de maneira parecida com aquilo que os garotos aplico a Teoria da Causalidade ao Direito Penal,
esto fazendo: vrias bolas, vrios times, vrias fao uma observao a posteriori daquilo que
metas, falta de clareza a respeito das regras, falta ocorreu e das relaes causais. possvel, a pos-
de clareza a respeito dos princpios que organi- teriori, identificar relaes de causalidade.
zam esse jogo. Mas ser que possvel, de maneira anteci-
Pergunto eu: ser que confiar, cegamente, pada, na vspera, vislumbrar o futuro e atribuir
na capacidade dos princpios, oferecendo uma ao magistrado ou a quem quer que seja nesse
orientao para um jogo com as regras e com os contexto, a agravante com o magistrado que
princpios, com os valores e com as metas, como ele tem a obrigao de decidir: o princpio da
que caracteriza a sociedade contempornea? proibio de denegao de justia, o non liquet
Ser que essa uma postura prudente, como a capacidade de ele, magistrado, vislumbrar
convm prudncia dos magistrados? Ser que e indicar um futuro supostamente certo, inequ-
posso, de fato, confiar em um direito fundamental voco e que possa ser atingido por conta de re-
a pretenses ilimitadas? Ou posso confiar em um laes causais observadas no a posteriori, mas
horizonte muito claro e preciso de possibilidades supostamente observadas no momento da deci-
em relao ao futuro, mas pensando causalida- so judicial? Com que capacidade de controlar
de no nos termos em que ela foi apresentada as consequncias da deciso? E mais do que isso:
corretamente e de forma brilhante ontem pelo com qual legitimidade?
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
118

OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR


Professor da Universidade de So Paulo


Agradeo ao Professor Celso Fernandes Campilongo por essa exposio to brilhante e to
importante no debate atual sobre a utilizao dos fatores de correo externos ao Direito. Fiquei bas-
tante feliz com o que ouvi, acho que um discurso que precisa ser difundido. Estamos realmente em
um processo de reflexo profunda sobre a utilizao desses mecanismos externos. o abandono dos
filtros que o Direito, durante tanto tempo, desenvolveu. Nem tanto ao recurso, aos fatores internos, mas
tambm nem tanto a essa pan-principiologia, que hoje nos causa tanto constrangimento epistemolgico.
A respeito disso, lembro-me de uma histria que se conta do professor da Universidade de Bonn,
Professor Josef Isensee. Ele foi procurado por um orientando que falava da insuficincia do Direito,
da impossibilidade de resolver os problemas a partir do Direito e ele disse: Meu caro, voc um
jurista. No se diminua tanto. O Direito tem a capacidade de resolver os problemas no todos, mas
tem capacidade de resolver. No caia no risco de tentar e a uma traduo livre macaquear a
Filosofia, a Sociologia, a partir da reduo a elementos to simplificadores e reducionistas que aca-
bam fazendo com que o jurista, quando entra nessas reas, acabe sendo visto com certo ar de mofa
pelos socilogos e filsofos. H espaos que precisam ser preservados, e a manifestao do Professor
Campilongo foi absolutamente oportuna no momento em que esse debate se coloca claramente no
Direito brasileiro.
Reitero meus parabns e minha satisfao pelo que ouvi aqui, o que no absolutamente algo que
surpreenda, vindo de Vossa Excelncia. Passo agora a palavra ao Professor Raffaele De Giorgi. Como
muito bem salientado pelo Professor Campilongo, o Professor De Giorgi um dos grandes nomes
do Direito Internacional e com conexes pessoais com Niklas Luhmann. Este evento, diria eu, est
bastante luhmanniano. Temos aqui o Professor Campilongo. Tivemos o Professor Marcelo Neves e
hoje o Professor De Giorgi que vai nos falar sobre este tema bastante complexo, que a argumentao
jurdica na Constituio.
Como dever que me cabe, como Presidente de Mesa, embora desnecessrio, farei uma rpida
apresentao do Professor De Giorgi. Ele doutor em Filosofia pela Universidade de Roma, professor
da Universidade de Lecce, na Itlia, fundador do Centro de Estudos sobre risco da Universidade de
Lecce, professor visitante do Max Planck Institute fr europische Rechtsgeschichte, Frankfurt a.M., na
Alemanha, da Faculdade de Direito e Cincias Sociais da Universidade de Comahue, na Argentina, e
na Universidade de Guadalajara, no Mxico. pesquisador da Fundao Alexander von Humboldt, na
Alemanha. Professor visitante na Universidade Federal de Santa Catarina, na Universidade Federal do
Paran, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, na Universidade de So Paulo e na Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo. Secretrio-Geral da Academia Europeia de Cincias e Filosofia
do Direito, na Alemanha, alm de vrios outros ttulos. Apenas faltou um, aqui, na qualificao do
Professor. Ele , acima de tudo, um amigo do Brasil. Isso muito nos orgulha, nos deixa muito felizes
em receb-lo.
srie
Cadernos
do CEJ 119

mesmo tempo, no entanto, revive tramas e nos


deixam perplexos. Por esse motivo, prefiro a cau-
tela e um relativo distanciamento.
O primeiro motivo que suscita perplexidade
diz respeito ao fato de que, na incerteza descon-
fortante do presente, esse horizonte oferece cer-
tezas tericas muito tranquilizantes e seguranas
filosficas slidas. O segundo motivo, por sua vez,
refere-se ao problema de que, caso se penetre
na robustez declarada do seu pensamento, caso
se sondem os ataques que seus adeptos dirigem
s grandes construes do passado, tem-se a im-
RAFFAELE DE GIORGI presso de ouvir o eco das velhas histrias mal
Professor da Universidade del Salento, contadas, de assistir a encenaes nas quais os
Lecce Itlia personagens atuam em busca de um autor, o ttu-
lo de uma pea dramtica de Pirandello, e de se
encontrar diante de uma pobreza atroz. Tem-se
Agradeo ao Conselho da Justia Federal a impresso, em outras palavras, que a diferena
pelo convite, uma honra para mim. Agradeo entre os antigos e os modernos consiste apenas
tambm ao Senhor Ministro Ricardo Villas Bas na noo de que os modernos dizem somente
Cueva, ao Presidente da Mesa e seus integrantes, aquilo que sabem, enquanto os outros, os anti-
ao Professor Marcus Faro de Castro e, de maneira gos, sabiam o que diziam. Existir, todavia, um
muito especial, ao Professor Celso Campilongo, motivo para tudo isso. Na busca por explicar esse
que fez uma esplndida palestra e que me honra motivo, est minha tentativa de desenvolver o
com sua amizade e palavras. tema proposto.
Isso que se chama neoconstitucionalismo no
I. uma teoria da constituio nem uma filosofia
Diante do tema proposto, ocorrem-me trs do direito da poltica, como se poderia contraria-
questes: por que argumentao jurdica a partir mente pensar. , na verdade, um horizonte, uma
da Constituio, e no simplesmente interpretao linha fronteiria que separa o que se v do que
da constituio? Por que refletir sobre a unidade no se v, uma perspectiva ao longo da qual so
de um processo que termina por oferecer uma colhidas contribuies que surgem de diversas
justificativa de si mesmo, e no ao contrrio, re- direes, mas esto ligadas a uma mesma funo.
fletir sobre as diferenas que so inerentes ao Em comum, tais contribuies esto sob uma par-
resultado de tal processo? Por que observar a ticular coao a repetir a tentativa de exorcizar
estrutura de um processo e no a funo? o passado, que foi o lugar do mal, e construir o
A ideia presente no ttulo sugerido nos remete futuro, que ser o lugar do bem. De um lado, o
a um horizonte especfico do pensamento cons- passado, o sculo breve, como diz Hobsbawn;
titucional contemporneo: um horizonte que se de outro, um futuro que no se abala diante do
autodefine neoconstitucionalismo. presente do qual futuro, pois esse presente
Considero fundamental iniciar com esse escla- um tempo sem tempo.
recimento, pois o termo no indica apenas um Em seu vocabulrio, esse neopensamento
entre muitos outros neosmos que so da moda: constitucional considera o recente passado do
tal proposta um dos produtos que mais est em constitucionalismo, que era o tempo da interpre-
moda no mercado atual de ideias. Como todas tao da Constituio, como um velho resduo,
as modas, ela tambm provoca adeses entusias- como um intil se no perigoso objeto de
madas e desperta animosidades virulentas. Ao museu, como utenslios pr-histricos.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
120

O pensamento jurdico da primeira metade do diante dos Estados, o direito diante do poder,
sculo passado, que se formou a partir da herana as diferenas diante da uniformizao, o acesso
do Estado nacional do final do sculo XIX e que igual de todos os bens sociais, o espao de uma
teria sido arrancado do velho constitucionalismo, comunicao livre. Em tais expectativas, expri-
fora produzido no mbito de um Estado cuja cen- mia-se a necessidade de controle da violncia
tralidade exprimia-se na autoridade da lei: o direito dos Estados e do direito das leis, a necessidade
positivo era a manifestao da superao do privi- de reconhecimento da individualidade dos indiv-
lgio e da desigualdade originrias, e a supremacia duos, da sua capacidade de autorrepresentao.
do poder se realizava na supremacia da lei. Suas O percurso seguido foi a constitucionalizao das
caractersticas eram a certeza da vontade, a ordem relaes entre direito e poltica e a incluso de um
das aes, a congruncia dos meios e fins, a igual- catlogo de direitos fundamentais, o qual para
dade de todos perante a lei, a independncia de um dizer a verdade j tinha sido proclamado um
juiz submetido apenas aos ditames legais. E mais: a sculo e meio antes e tinha sobrevivido a uma
centralidade do pblico, a estabilidade da ordem, a longa noite durante a qual coexistiu com a mais
exclusividade do direito do Estado, a tutela da pro- negra escravido e com os guetos de extermnio
priedade privada e das iniciativas que dela surgiam, em que eram marginalizados e explorados os an-
a conteno da excluso social e a sua insero tigos e os novos famlicos da terra, segundo um
marginal no sustento da economia dos privados e ttulo de um livro famoso.
do Estado. Essas eram as aquisies com as quais,
em seus primrdios, o sculo breve dotou de ga- II.
rantias jurdicas moderna sociedade de Estados. Constitucionalizar a relao entre direito e
Essas eram as caractersticas do Direito Positivo dos poltica significava fixar os pressupostos de uma
Estados os quais, logo no incio, lutaram entre si, contnua reabertura da circularidade entre am-
massacraram-se para que, por meio da violncia, bos, romper a hierarquia que colocava a poltica
um poder impor ao outro a superioridade exclusiva como vrtice da sociedade e condicionar a imu-
que algum desses Estados tinha em seu interior. nizao recproca e a recproca conexo entre
O pensamento jurdico que acompanhou essa poltica e direito. Aquela poltica, ainda era a po-
tragdia se chamava positivismo. Melhor dizen- ltica das grandes relaes do mundo, das gran-
do: a moda do presente o chama assim, confe- des filosofias da histria, a poltica que narrava
rindo-lhe um sentido depreciativo que autoriza a liberdade dos indivduos e a igualdade, o livre
os modernos a se apresentarem no futuro como acesso comunicao social, a sociedade como
ps-, neo- ou anti-. O positivismo tratado como universo pblico de sustento e proteo. Ela era
uma teoria do direito que era uma filosofia do a poltica das liberdades de acesso e da incluso,
poder, uma tcnica interpretativa que devia ser do tratamento das diferenas e do incipiente re-
a manifestao da vontade exclusiva do poder conhecimento da diferena entre as naes do
no direito, uma ideologia da sacralidade da lei, mundo. O direito de tal poltica construa, com
uma metafsica de vulgar empiria, como a pode- muito esforo, seu fechamento. Sua seletividade
ria ter denominado o hertico Marx, referindo- era pouco resistente em relao s diferenas e
-se ao sacrlego Hegel: um pensamento nefasto s formas de excluso que o passado de depen-
diante do qual o neopensamento constituciona- dncia tinha legado. O direito devia imunizar a
lista se horroriza. sociedade contra as suas ameaas internas, pois,
A primeira metade do sculo breve se fecha- desse modo, os direitos fundamentais poderiam
va com o eco dos gritos de milhes de mortos e finalmente realizar a funo para a qual tinham
como a dor impressa na memria dos vivos, que sido inventados, assegurar a estabilidade da for-
podiam se entorpecer apenas por meio da expec- ma da diferenciao social tipicamente moderna.
tativa de um futuro no qual uma razo univer- Tratava-se, assim, de uma poltica de direitos que
sal cosmopolita poderia assegurar os indivduos investigava e, por meio dos direitos, obtinha a sua
srie
Cadernos
do CEJ 121

imunizao e o reconhecimento da sua expanso a delimitao dos espaos na forma de direitos. A


nas formas igualmente legitimadas pelos direi- constituio era de todos, assim como o mundo,
tos do Estado Social e do Estado de Bem-estar. que o limite da sociedade.
Expresses essas que nos habituamos a utilizar Interpretar a constituio; concretiz-la. Essas
para definir aquela condio particular de rec- eram as preocupaes que orientavam o interes-
procas expectativas do reforo da seletividade da se do constitucionalismo tradicional. Era o traba-
poltica atravs do incremento da seletividade do lho terico ao qual os velhos pais dedicaram seus
direito. O direito da poltica dos direitos exprimia cuidados. No curso da interpretao constitucio-
o limite de aceitabilidade social da transformao nal, dizia um deles, a constituio sempre ser
da realidade da excluso em expectativas de in- atualizada. Por isso, todo o esforo deveria ser
cluso. Representava o limite da materializao, dedicado interpretao. Por meio dela, o car-
isto , da especificao dos universalismos que as ter aberto e amplo da constituio devia ser pre-
constituies prestavam. cisado, especificado, universalizado. Um trabalho
Poltica e direito tinham a funo de tempo- complexo, pois especificar significa universalizar,
ralizar os contedos constitucionais. Nesse senti- e ambos significam atualizar, materializar, isto ,
do, realizavam as constituies: por meio de suas revelar o contedo da constituio.
decises, a poltica podia absorver o futuro, vale Nesse sentido, Konrad Hesse dizia: Se
dizer, mant-lo aberto independentemente dos em virtude da Lei Fundamental, o Tribunal
vnculos que o atavam, pois, de todos os modos, Constitucional interpreta a constituio com efi-
sempre realizava a constituio. Da mesma for- ccia vinculante, no apenas para o cidado, mas
ma, os indivduos podiam absorver o futuro cul- tambm para os demais rgos do Estado, a ideia
tivando as expectativas cuja legitimidade nascia que origina e legitima essa vinculao, qual seja,
do reconhecimento constitucional dos espaos a submisso de todo o poder do Estado cons-
indistintos da possibilidade de cada um deles. tituio, pode se tornar realidade apenas se as
Podia-se, assim, sempre inventar o futuro, pois sentenas do Tribunal expressam o contedo da
ele sempre encontrava a sua legitimidade no constituio, ainda que seja pela interpretao
presente: o futuro que se podia inventar podia do Tribunal .
ser tratado como o futuro
presente da constituio. O
tempo da constituio era, na [...] o direito positivo era a manifestao da superao do
verdade, o presente futuro da privilgio e da desigualdade originrias, e a supremacia do poder
sociedade: poltica e direito se realizava na supremacia da lei.
temporalizavam a constitui-
o como fonte de legitima-
o do tempo do decidir e do agir, que poten- A interpretao foi confiada tarefa de encon-
cializam continuamente a realidade do presente, trar o resultado constitucionalmente correto, por
transformando-a na possibilidade do futuro. Por meio de um procedimento racional e controlvel,
isso, a constituio sempre se realizava e sempre e de motivar esse resultado de um modo igual-
devia se realizar. As constituies constituam as mente racional e controlvel, realizando, assim,
condies da contnua abertura e do contnuo condies de certeza e previsibilidade do direi-
fechamento do direito e da poltica. to. Na realidade, constitucionalmente correto
Inventados como livres, os indivduos sem- o resultado considerado aceitvel, tolervel, que
pre realizavam a constituio por meio do seu se cr no haver superado os limites daquilo que
agir: a constituio ; no deve ser. Todavia, ao se pode tratar como racionalmente motivado.
mesmo tempo, devia-se dizer igualmente que a Segurana jurdica e certeza do direito, por sua
Constituio deve ser; no . Ela desenhava hori- vez, significam que legitima a expectativa de
zontes cujas prescries reivindicavam da poltica que cada deciso interpretativa ser tomada com
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
122

base no direito. justamente essa certeza, todavia, dizer que a interpretao final deve ser resultado
que torna possvel a previsibilidade como aber- de decises plebiscitrias ou de aplausos mas-
tura para um futuro no qual, independentemen- sivos (ou, ainda pior, o produto de uma Corte
te da deciso que ser tomada, saber-se- como eleita pelo povo). Afirmar que a interpretao
se comportar. Um tema ao qual Guilherme Leite final deve se voltar cidadania significa dizer que
Gonalves dedicou pginas muito profundas. esta ltima deve recuperar o controle sobre o
A necessidade de expor a constituio exclua direito e que o direito deve comear a se vincular
naturalmente qualquer tipologia interpretativa aos processos igualitrios da discusso pblica,
que aludisse subsuno do caso lei ou qual- que hoje esto completamente ausentes de nosso
quer outra perspectiva que poderia ser tratada horizonte democrtico. O autor um constitu-
como positivista, pois no se vinculava a ideia cionalista argentino.
de descoberta da vontade do constituinte; devia-
-se, ao contrrio, supor que o resultado da in- III.
terpretao fosse a realidade da Constituio e O sculo breve concluiu-se alguns anos an-
que o constituinte no poderia ter decidido sobre tes do seu fim cronolgico: os ltimos pedaos
tal realidade. A constituio oferecia pontos de de sua histria trgica caram esmagados pelas
apoio, mltiplos, mas necessariamente incomple- pedras de um muro cuja iluso levou milhes de
tos. No perseguia objetivos, cuja realizao po- pessoas a correrem em direo a um futuro que a
deria ser objeto de interpretao. A constituio histria os havia negado absolutamente. Aquelas
no tem um objetivo. Como pode ter um objetivo pedras sepultavam tambm as esperanas que,
a constituio que, como dizia Hberle, a ex- justamente em seu incio, tinham levado aque-
presso de um nvel de desenvolvimento cultural, le sculo a correr atrs das bandeiras da ltima
instrumento da representao cultural autnoma grande filosofia da histria, bandeiras que os cri-
de um povo, reflexo da sua herana cultural e mes do regime teriam rasgado para sempre.
fundamento de novas esperanas? A primeira A natureza das esperanas iniciais no era
consequncia : o guardio da constituio o diversa da natureza das iluses para onde mi-
Tribunal Constitucional em seu carter de tribu- lhes de pessoas corriam agora, qual seja, o reco-
nal sui generis da sociedade (em sua totalidade), nhecimento das possibilidades de agir sem estar
no dizer de Hberle. Tribunal constitucional em submetido violncia que pe o direito, como
seu carter citao de Handelmann de tribu- dissera Benjamin, ou, em termos atuais, o reco-
nal sui generis da sociedade em sua totalidade. nhecimento das possibilidades do agir, na forma
Por meio do tribunal, a sociedade se interpreta. dos direitos subjetivos como forjados no advento
De fato, a constituio viva obra de todos os da sociedade moderna. Ou ainda: o reconheci-
intrpretes constitucionais da sociedade aberta. mento do carter originrio daqueles direitos que
O direito processual constitucional o medium tinham sido consagrados um sculo e meio antes,
pelo qual a sociedade aberta dos intrpretes mas que permaneceram impotentes no apenas
constitucionais materializa a constituio. O diante da violncia do Estado que conserva o
direito constitucional material, o direito que se direito na forma de burocracia. Ou, por fim, o
vive, afirmava Hberle, surge de uma diversida- reconhecimento de um deslocamento necessrio
de de funes que foram percebidas de maneira e definitivo do poder originrio, o qual no po-
correta: as funes do legislador, do juiz cons- dia mais ser confiado poltica e ao seu direito,
titucional, da opinio pblica, do cidado, mas nem mesmo poderia permanecer nas mos das
tambm as funes do governo e da oposio. maiorias polticas, a no ser sob condio de uma
Um outro estudioso, de carter podemos dizer proteo segura daqueles espaos tidos como
moderno, proclama: a interpretao consti- intangveis, no negociveis, pois considerados
tucional deve se voltar cidadania. Para evitar como pressupostos inevitveis, fundamentos de
equvocos, ele explica: isso no o mesmo que possibilidade de um agir livre e autnomo.
srie
Cadernos
do CEJ 123

Em essncia, reivindicava-se a realizao de no sentido da possibilidade de aceitar e fazer de-


uma democracia de direitos que fosse capaz de clarar a omisso de reconhecimento, quanto no
romper os vnculos e constrangimentos daque- sentido de impedir que a deciso poltica a qual
la poltica dos direitos que se firmou na Europa fosse reconhecida como violao daqueles espa-
Ocidental por todo o meio sculo precedente. os pudesse continuar a operar.
Uma democracia dos direitos que, na Europa que Essa democracia devia responder s expecta-
queria superar o muro, nunca se realizou a no tivas daqueles que foram excludos da democra-
ser na forma da violncia de uma poltica morali- cia moderna e, ao mesmo tempo, s expectativas
zada e, em outras regies do globo, expressou-se amadurecidas pela experincia das frgeis demo-
de diferentes modos, das trevas das ditaduras aos cracias europeias, nas quais os direitos funda-
crepsculos do Estado do sculo XIX. mentais no foram protegidos contra a violncia
No se reivindicava apenas uma democracia que pe o direito.
poltica, de representao, de legalidade e do Essa democracia deveria exaltar o carter de
Estado de Direito. Essa democracia j havia sido fundamento que caracteriza o poder originrio
imposta como a forma moderna da democracia dos indivduos; proteg-lo como condio inevi-
e poderia se expandir facilmente para regies tvel de sua capacidade de se afirmar como indi-
onde ela fora bloqueada. A democracia que se vduos e como requisito da sua individualidade
reivindicava devia reconhecer o espao origin- jurdica e poltica. Tal poder devia ser colocado
rio dos direitos subjetivos como o lugar no qual se em um lugar seguro que no o lugar da polti-
exprime o poder socialmente difuso que os indi- ca nem do direito, mas o espao inobservvel da
vduos recuperavam e se tornavam titulares. Eles unidade da diferena entre eles. Nesse espao da
pretendiam a tutela desse espao por parte do unidade e da diferena de poltica e direito, no
Estado e, conforme a experincia recente, tam- somente os direitos so originrios, mas o prprio
bm sua proteo contra o Estado: uma proteo espao adquire um carter originrio, constitutivo,
que poderia ser garantida somente por meio do de contnua refundao e redefinio de si mes-
recurso ao texto fundamental, cujo contedo fora mo. Obviamente, a unidade de uma distino no
fixado como originrio e, por conseguinte, como se v. Nesse sentido, aquele espao tambm no
irrenuncivel, irredutvel e indecidvel. Em outras era visvel. Tal espao como a razo para Kant:
palavras, os indivduos reivindicavam o reconhe- o incio do tempo, no sentido de que o presente
cimento do carter originrio de sua individuali- comea sempre a partir daquele tempo, daquele
dade, isto , reivindicavam que suas expectativas ponto, daquele lugar, que justamente por isso
em relao ao modo como a poltica tratava seus razo, no apenas lugar da razo. a razo do
espaos originrios pudessem ser avaliadas e, se velho iluminismo que se determina a partir de si
reconhecidas como legtimas e violadas, pode- e que fala somente sobre si mesma. O espao
riam ser afirmadas. a razo: o caso de se perguntar se o mesmo
Tratava-se de reconhecer que o ordenamento diferente ou o diferente o mesmo, se the same
jurdico e poltico apoiavam-se em fundamentos is different or the different is the same?
que no podem ser modificados, de rigidez infle- A origem dos direitos encontra-se na razo; a
xvel e contedos que legitimavam somente pelo razo , no deve ser. o limite, isto , o incio,
fato de que puderam ser formulados. No importa mas tambm o fim; o tempo que no possui
se em tais ordenamentos se expressa a racionalida- tempo. No pode, portanto, ser medida: a razo
de da razo e se, nesse sentido, eles so herana impondervel. No tem peso. No pode ser
moderna do velho jusnaturalismo ou se nascem do sopesada ou valorada. A razo a medida de si
poder que se reconhece como constituinte, como mesma. Para utilizar uma frase famosa, podemos
fundamento de si mesmo. Em qualquer forma de dizer que a razo age como qualquer coisa que
legitimao, a organizao poltico-jurdica do estava dentro do sistema, sai do sistema e atua so-
Estado devia encontrar limites ao seu agir tanto bre o sistema, como se estivesse fora do sistema
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
124

(Hofstetter). Mas, nesse caso, a razo o sistema. igualdade e dos direitos. Por fim, citando outro
a razo dos direitos fundamentais que supera e historiador do Direito, ele conclua que, agora, a
domina qualquer outra. luta do direito (por meio do direito) compreendia
Essa democracia chama-se democracia cons- o juiz entre os seus protagonistas. Em nome do
titucional e o Estado que a organiza, Estado nexo entre direitos, democracia e constituio,
constitucional. Essa democracia representa uma se apresenta um juiz protagonista; um juiz que
formao evolutiva na semntica da democracia se coloca como um policy maker, convocado a
moderna: o que a caracteriza como democracia realizar os direitos constitucionalmente garan-
no mais somente a forma da participao po- tidos, orientando-se segundo princpios tica e
ltica, mas o fato de que essa participao se rea politicamente desafiadores.
liza na forma do exerccio de poder de controle Na forma da democracia, realizou-se uma evo-
das decises polticas, as quais no se exprimem luo profunda no sentido de que os conflitos,
apenas atravs do consenso, mas de decises de antes percebidos como polticos, passaram a ser
natureza jurdica, que avaliam o respeito ou a vivenciados e tratados como jurdicos. A mesma
violao aos direitos originrios dos indivduos ou situao vale para o significado das pretenses
aos poderes das organizaes individuais. Uma dos indivduos contra o Estado: se, antes, possua
vez que os direitos originrios exprimem condi- o carter exclusivo das reivindicaes polticas,
es constitutivas de possibilidade de uma ordem agora se reveste do selo de relevncia jurdica.
democrtica, seu respeito ou violao afetam a A reivindicao adquire, assim, o carter de pre-
forma da prpria ordem. Na democracia consti- tenso provida de legitimidade jurdica, digna de
tucional, expectativas podem ser afirmadas como proteo jurdica, pois ancorada na constituio
pretenses se encontram sua legitimidade no sen- e, portanto, constitucionalmente garantida.
timento de sentido originrio da constituio. O nexo entre democracia e constituio se
explicaria, todavia, tambm por motivos estri-
IV. tamente ligados forma do tratamento poltico
H poucos anos, um historiador do direito ita- dos conflitos. Hoje, a poltica se encontra cada
liano escreveu que a atuao constitucional, isto vez mais indisponvel a confrontar diretamente
, a democratizao da sociedade e a realizao questes como se diz eticamente desafiado-
dos direitos, encontra na magistratura um novo ras, questes em relao s quais no se pode
protagonista. Com isso, muda a concepo da avaliar quo elevado o risco do consenso. Por
interpretao jurdica: no se trata mais de uma esse motivo, a poltica teria cedido o espao ao
atividade tcnica [o que foi sempre uma mentira], direito, ao juzo dos magistrados, que no podem
de uma deduo mecnica ou silogstica, mas de recorrer boca da lei, mas sim reserva de cer-
escolhas, ponderao de interesses, referncia a teza fixada na constituio. Diante do caso a ser
valores e a princpios polticos (lato sensu). Nesse decidido, tal juiz no pode recorrer ratio do fato
sentido, continuava o mesmo autor, por oposio ou da norma, como pretendia a hermenutica
resistncia dos tradicionalistas, que defendem positivista. Ele no mais funciona como vlvula
que a funo dos juzes deve ser o papel apoltico de fechamento do sistema, pois o sistema no
de um terceiro desinteressado e neutro, que se pode mais ser fechado em razo de um simples
encontra distanciado do conflito a ser decidido, reconhecimento da norma e do fato. O juiz deve
os inovadores afirmam que a atuao do juiz recorrer a uma outra ratio, uma ratio universal,
possui (tambm) uma dimenso valorativa e, de no especfica, no petrificada em sua singulari-
todo modo, encontra na constituio seu ponto dade, a uma fonte de sentido inesgotvel, isto ,
de fora. Justamente porque o juiz olha para a razo ou sedimentao jurdico-poltica de
constituio como seu critrio basilar, deve con- sua universalizao, a constituio.
tribuir para a modificao do ordenamento exis- Segundo os historiadores do direito e os crti-
tente por meio de uma crescente realizao da cos da hermenutica juspositivista, existe ainda
srie
Cadernos
do CEJ 125

outro motivo que explica e justifica a transfigu- legislativo (em nossas palavras, o direito) deve
rao da funo do juiz. Trata-se do carter da se justificar de forma mais exigente. A referncia
normatizao. Na atual configurao dos orde- autoridade e ao procedimento insuficiente:
namentos jurdicos, os velhos cdigos no ocu- requer-se sempre um controle de contedo. Esse
pam mais o lugar central e proeminente que pos Estado constitucional pressupe um incremento
suam at a primeira metade do sculo passado: em relao tarefa justificativa dos rgos p-
produziu-se uma grande quantidade de normas blicos e, portanto, uma maior demanda por ar-
heterogneas, de normas relativas a direitos so- gumentao jurdica [...]. Na realidade, o ideal
ciais, ambientais, coletivos, de seguridade social do Estado constitucional (o ponto culminante do
e supranacionais. Toda essa normatizao no Estado de Direito) supe a submisso completa
seria mais subsidiria, marginal e de carter ex- do poder ao direito, razo.
cepcional como no passado. Assim, segundo es-
ses observadores, o ordenamento no seria mais V.
fechado, reconduzido a uma unidade, no po- Segundo outro filsofo neoconstitucionalis-
dendo ser mais tratado do velho ponto de vista ta e Presidente emrito da Corte Constitucional
da completude. Italiana, Zagrebelsky, o modo de se argumentar
Nesse contexto, a perspectiva hermenutica no direito constitucional assemelha-se ao estilo
que se chamava concretizao da constituio de se argumentar no direito natural. Os argu-
em virtude da interpretao constitucional, no mentos e os princpios do direito natural foram
seria mais aceitvel e foi superada pela transfor- incorporados nas constituies. No Estado cons-
mao do ordenamento, da forma da democra- titucional, os princpios desenvolvem uma funo
cia, e da natureza dos conflitos das pretenses. correspondente quela que, no Estado pr-cons-
Na conjuntura atual, para concluir ainda com as titucional, foi desempenhada pela dogmtica ju-
palavras de Pietro Costa, os direitos fundamen- rdica. De fato, as normas constitucionais so os
tais parecem ser forados a descer do pedestal princpios. Conforme tal perspectiva, eles se colo-
de uma ratio indiscutvel e evidente para serem cam entre os valores que possuem uma funo
arrastados a um perigoso, mas inevitvel jogo de axiolgica e referem-se a bens finais e a regras
interpretaes contrapostas e de conflitos entre que possuam contedos determinados sem uma
vises incompatveis de mundos. alternativa de aplicao imediata. Os princpios,
Isso significa que interpretaes contrapostas por outro lado, so bens iniciais, normas como
devem ser justificadas, que no se pode mais fazer qualquer outra, mas normas de mximo grau. Seu
referncia a uma interpretao correta da consti- contedo deontolgico excedente, como dizia
tuio, mas ao procedimento argumentativo em Betti, no um excedente de carter sinttico,
que se funda uma deciso. A histria constitucio- como se podia atribuir aos princpios gerais do
nal conclui-se com a teoria da argumentao. direito, que podiam ser derivados indutivamente
A plausibilidade da observao do historiador do ordenamento jurdico. Os princpios consti-
ecoa na voz dos nefitos. Basta um para compre- tucionais possuem funo construtiva e desen-
ender todos: assim como o Estado constitucional volvem uma funo intermediria entre caso e
enquanto fenmeno histrico inegavelmente direito. So axiomas do ordenamento jurdico:
ligado ao crescente desenvolvimento da prtica afirmam uma razo que, nos casos em que se
argumentativa nos ordenamentos jurdicos con- pode recorrer a um princpio, conduz a uma di-
temporneos, o constitucionalismo enquanto teo- reo, sem, todavia, indicar qual especfica ao
ria o ncleo de uma nova concepo de direito ou deciso necessria para o caso particular.
que, na minha opinio, no se encaixa nos mol- Os princpios so normas sem fattispecie normativa
des do positivismo jurdico, pois confere especial predeterminada e com prescrio genrica. Essa
nfase ao direito como prtica argumentativa. E sua diferena em relao s normas que se cha-
para concluir: no Estado constitucional, o poder mam regras.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
126

O direito constitucional moderno realiza uma ticular: age como um medium entre o valor e a
transformao gentica que resulta na centrali- regra. No plano terico, abre-se ao valor; no pr-
dade dos princpios: entendido como imperativo tico, regra. Por meio dos princpios, continua
de adequao s situaes concretas (igualdade- Zagrebelsky, o mundo dos valores abre-se para o
-diferenciao), o princpio da igualdade nega o direito e o direito abre-se aos valores. Pense-se,
carter geral e abstrato da regra, a qual conserva por exemplo, no controle de constitucionalidade:
imanente a funo de realizar a igualdade-ho- as regras so confrontadas com os princpios que,
mologao, pois trata a todos de maneira indi- por se acharem nos confins do direito, podem
ferenciada, como sujeitos de uma lei abstrata. tocar naquilo que se encontra para alm do di-
Nos casos em que se requer adequao e ju- reito positivo, que pr-positivo e, portanto, que
zo, a regra geral recua a favor do princpio que, existe porque tem fora, ecoa como sentido do
desse modo, proporciona uma personalizao do agir coletivo.
direito: a lei pode ser mecanizada, aplicada em Dessa perspectiva Zagrebelsky conclui que
sequncias; o princpio permite tratar a pessoa a constituio, formada por princpios, abre-se
como objeto no repetvel. a vises da vida social diretamente vigentes na
Para que possa operar, um princpio deve ser concepo que a sociedade tem sobre si mesma.
concretizado, traduzido em uma frmula que Assim, se verdade que a sociedade se subordina
possua os contornos de uma fattispecie, refira-se ao direito, isso possvel somente sob a condio
a um fato e estabelea um consequente. O legis- de que a normatividade jurdica no esteja em
lador pode concretizar um princpio; o juiz tam- contradio com a representao de sentido por
bm. Este ltimo, todavia, no cria direito, pois meio da qual a sociedade se identifica. Pense-se,
o caso do qual ele se ocupa j se encontra sob por exemplo, em um princpio central da argu-
o manto do direito. Nesse sentido, o juiz dever mentao jurdica, o princpio da razoabilidade.
raciocinar construtivamente sobre o caso luz Ele no possui um fundamento de carter deri-
dos princpios. vado; no se origina do princpio da igualdade.
Seu fundamento tem carter
originrio e consiste na justi-
Interpretar a constituio; concretiz-la. Essas eram
ficao necessria da regra
as preocupaes que orientavam o interesse do
luz das categorias culturais de
constitucionalismo tradicional. Era o trabalho terico ao qual os
sentido e valor que vigem so-
velhos pais dedicaram seus cuidados.
cialmente e so juridicamente
filtradas por meio das normas
O juiz, sabemos, no opera naturalmente de constitucionais de princpios. Adentra, com isso,
maneira silogstica. Raciocina, isto , argumenta no direito sem qualquer positivao especfica.
conforme um procedimento que no forma- Seguimos os argumentos de Zagrebelsky, pois,
lizvel e constitudo por inferncias do caso no panorama do neoconstitucionalismo, so con-
diante do princpio e de dedues do princpio siderados possuidores de completude, coerncia
a partir do caso. Trata-se de uma imagem que e de uma incomparvel riqueza quanto s refe-
Zagrebelsky deriva de imagens anlogas expostas rncias literrias. Nesse panorama, todavia, mise-
por Kaufmann h mais de quarenta anos. Com rvel, encontram-se formulaes terminolgicas
consequncias diversas, claro. De fato, os prin- diferentes, ora contraditrias, aparentemente con-
cpios tm a funo de possibilitar a deduo a trapostas, ora caracterizadas por uma linguagem
partir do juzo de valor a respeito do caso a deci- que tem o sabor do terrorismo lingustico ou, na
dir, que elemento da categorizao do fato, e verdade, ideolgico. Em todo caso, o neopensa-
a determinao da norma que se aplica ao caso mento contrape deduo formalista do velho
conforme a premissa de tal juzo. constitucionalismo a argumentao como cami-
O princpio adquire, assim, uma posio par- nho que leva determinao material do conte-
srie
Cadernos
do CEJ 127

do dos princpios, como caminho que realiza o Ns, por outro lado, afirmamos, de modo mais
direito atravs da atuao dos mandamentos de realista que argumentao ou o que utiliza argu-
otimizao, que seriam os prprios princpios e mentos para chegar a uma deciso , na verdade,
que exigem que a definio do dever ser neles uma tcnica da distino por meio da qual se de-
contida se realize o mximo possvel. Os princ- cide quais distines distinguir, isto , se decide
pios possuem pesos e devem ser valorados, con- o que e do que distinguir para depois justificar
frontados e sopesados. A argumentao possibilita por que se decidiu de tal modo, e no de outro.
a passagem de juzos relativos ao ser para juzos Se argumentar significa excluir e motivar, a ar-
relativos ao dever ser. Nesse sentido, permito-me gumentao uma tcnica da discriminao que
fazer ainda uma citao: o ponto de contato entre inclui a si mesma no processo de sua ativao.
o direito constitucional e o direito natural consiste Isso significa que a argumentao se funda por si
na relevncia atribuda realidade. mesma, em si mesma e atravs de si mesma. As
O sentido da argumentao por princpios a boas razes que excluem as ms so construdas
partir da constituio claro: busca fundar ra- na argumentao, j que no existem motivos
cionalmente a justia normativa, dar um funda- bons ou ruins por si prprios. Ao argumentar, a
mento racional aos valores. Busca levar o direito argumentao justifica a eventual excluso futura
a dizer a verdade. de bons motivos anteriores, motivando sua iden-
tidade com base em sua diferena, isto , moti-
VI. vando sua mudana de opinio. Nesse sentido,
O aspecto preocupante relativo ao neopen- ela funciona como razo, pois sempre se funda
samento no consiste no fato de que ele traz sobre si mesma. Veja-se que a argumentao no
luz uma veia de jusnaturalismo, uma veia de on- usa a razo, mas ela mesma a razo. note-
tologia, ou que ele reinclui a moral no direito, -se a razo de si mesma.
nem mesmo na srie infeliz de falsas acusaes Tudo isso acontece na comunicao, constri
dirigidas a um positivismo inventado. Seu aspecto comunicao, um percurso comunicativo: a
preocupante o problema que uma tendncia argumentao a organizao complexa de um
aparentemente inofensiva surja de uma filosofia complexo de observaes que se expe obser-
da histria ameaadora. H pouco tempo, no Rio vao de outras argumentaes, ou seja, a outros
de Janeiro, duas ou trs semanas atrs, em um percursos de discriminao.
dia que me parecia como qualquer outro, du- A argumentao permite ao sistema jurdi-
rante uma celebrao plebiscitria ao seu pen- co observar-se em funo de sua capacidade
samento, o terico alemo dos princpios como de discriminar e conferir a si mesmo sentido na
mandamentos de otimizao afirmou que aquilo forma da consistncia de suas decises. Como
que se deve alcanar a institucionalizao da largamente explicado por Luhmann, os motivos
razo. Declaraes desse tipo evocam as primei- so distines de um observador cujo efeito
ras dcadas do sculo breve. excluir. Diferentemente do que afirma o neopen-
Na ltima parte da minha apresentao, bus- samento, os princpios no possuem contedo.
carei explicar por que uma ingnua apoteose da Seu contedo origina-se como consequncia de
argumentao e sua transformao em teoria do sua aplicao argumentativa. Antes disso, o prin-
direito e da justia traz consigo uma grande men- cpio semanticamente vazio, a unidade da
tira e um retrocesso evolutivo. diferena daquilo a ser excludo e includo pela
Segundo o neopensamento, a argumentao argumentao. Por meio dela, o princpio torna-
a partir da constituio sopesa; valora; pondera; -se um condensado semntico. Este condensado
o uso da razo que encontra a prpria razo no o conceito imanente ao princpio, mas tal ima-
direito; diz a verdade; determina o sentido pelo nncia atribuda, no uma disposio natural.
qual a sociedade descreve a prpria identidade; Dito de outro modo: na medida em que a moti-
a ponte que une ser e dever ser. vao dos motivos da argumentao produzida
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
128

na circularidade e na aplicao da prpria argu- parte da diferena includa? Quem pondera a


mentao no processo argumentativo, ou seja, diferena entre uma diferena e outra?
na medida em que ela se produz a si mesma, No pretendemos oferecer outro modelo de
sempre contingente, isto , pode ser sempre di- argumentao, muito menos uma crtica que leve
versa do que . Isso possibilita inferir a no moti- aceitao ou rejeio do neopensamento.
vao, a imotivabilidade de todos os motivos, isto Gostaramos apenas de saber qual a sua funo
, o fato de que cada fundamento est privado e para que ele serve.
de fundamento. Uma vez que os critrios que Para tanto, nos remetemos a algumas be-
motivam a escolha dos critrios sobre os quais lssimas pgina que um filsofo alemo, Odo
se constroem os motivos devem ser motivados Marquard, em sua obra Schwierigkeiten mit der
no processo argumentativo, a circularidade da Geschichtsphilosophie, dedica crtica de Hegel
argumentao sempre se refere a algo externo ao dever ser, ao vazio da filosofia kantiana e da
de si. justamente esse observador externo que moral formalista, que seria a mesma moral dos
est em condies de afirmar qual distino ele princpios e que, nesta apresentao, utilizaremos
utiliza para distinguir, qual a argumentao em adaptando-as s questes que nos interessam.
relao a qual outra. Esse observador no pode Em sua crtica ao dever ser kantiano, que pos-
ser uma teoria da argumentao, pois, como teo sua a mesma estrutura do neopensamento, Hegel
ria, ela mesma seria includa na circularidade do afirmou o universal no sentido da universalidade
argumentar. da razo universal tambm no sentido... que
Ao no conseguir ver essa realidade da argu- ele... se representa como o presente e o real...
mentao e o paradoxo de sua construo, ao sem, para isso, perder sua natureza... Aquilo
no conseguir apreender por que a argumenta- que deve ser tambm est na realidade e aquilo
o sempre funciona independentemente dos que somente deve ser sem ser no h verdade...
motivos sobre os quais se constri, o neopensa- pois a razo essa certeza de ter realidade (das
mento a concebe como o procedimento que tor- Allgemeine im Sinne der Vernunftsallgemeinheit
na possvel a epifania dos princpios. Ele sustenta ist auch allgemein in dem Sinne..dass es.sich
que justia normativa, justia da deciso e justia als das Gegenwrtige und Wirkliche .darstellt.
do fato sejam questes de princpios, matter of ohne darum seine Natur zu verlieren.Was sein
principles. Sustenta que os princpios se realizam soll, ist in der Tat auch, und was nur sein soll, ohne
por meio da argumentao e que, em seu atua- zu sein, hat keine Wahrheitdenn die Vernunft ist
lizar, se atualiza a razo. Para esse pensamento, eben diese Gewissheit, Realitt zu haben). A tarefa
o processo naturalmente gradual, deve ser oti- da Filosofia, escreveu Hegel, a compreenso
mizado: as aquisies evolutivas no podem ser daquilo que . A filosofia do dever ser, por outro
impostas, devem surgir da prtica argumentativa. lado, considera aquilo que como a faticidade
bvio que aquilo que surge da argumenta- (ver Kant, Heidegger, Habermas e o neopensa-
o, vale dizer, a realidade dos princpios a mento), como aquilo que inevitvel, indispon-
realidade do Direito, mas no sentido especfico vel, como aquilo a que se deve submeter. Para
que se deve atribuir a tal expresso. Assim, o que Hegel, todavia, a filosofia tem a funo da me-
surge so diferenas, o resultado das discrimi- diao, da pesquisa dos meios para a realizao
naes, as diferenas que se produzem como da liberdade e da igualdade da liberdade, que
consequncias da construo do concentrado a igualdade que confere a todos a possibilidade
semntico que, somente aps essa fase, constitui da diferena. Ora, os fins que se relacionam com
o princpio. Os princpios so unidades, mas uni- a liberdade, isto , os fins gerais, permanecem
dades de distines: quando se aplicam e se cons- inalcanveis enquanto faltarem os meios para a
troem, constroem-se junto com as diferenas. Os sua realizao. Tais meios no so normas nem
princpios, em outras palavras, no so inocentes. princpios. Nas palavras de Hegel, haver um
Eles discriminam. O que significa ponderar? Qual mero ser sem conceito, sem dever ser... e ser em
srie
Cadernos
do CEJ 129

conformidade com isso, , na verdade, uma apa- a forma da diferenciao da sociedade moder-
rncia vazia (ein blosses Sein ohne Begriff, ohne na realizou as condies sob as quais as razes
Sein-sollen.zu haben und ihm gemss zu sein, ist daquilo que est excludo possam ser includas.
ein leeres Schein). Os princpios so esse mero ser Realizou as condies sob as quais o dever ser
sem conceito. no mais se encontre no vazio dos princpios,
A Filosofia do dever ser recusa-se a considerar mas na realidade da diferena que cria diferena
que os fins universais dependem das condies que a argumentao exclui, pois no a considera
histricas da sua mediao. Com isso, ela mente confivel e a entrega ao dever ser. filosofia da
e produz regresso, retrocesso. Na prpria rea- histria da excluso, Hegel opunha a incluso da
lidade, escrevera Hegel em sua obra, A cincia histria na filosofia, a racionalidade daquilo que
da lgica, a racionalidade e a lei no vivem em , do presente que no deve ser, simplesmente
condies to tristes de dever apenas ser (in porque . Tal presente j realizou as condies da
der Wirklichkeit selbst steht es nicht so traurig um incluso universal, daquela liberdade da igualda-
Vernunftigkeit und Gesetz, dass sie nur sein sollten). de que v a razoabilidade na incluso das muitas
A racionalidade a que Hegel se refere o presen- razes, de todas as razes, no daquela do dever
te, que, em sua determinao histrica, realizou ser dos princpios vazios, no daquela razo que
as condies da liberdade igual que torna poss- algum queria institucionalizar.
vel a diferena. Em outras palavras: a sociedade O presente que a sociedade alcanou no so-
moderna realizou as condies sob as quais a pesa o impondervel, no lega ao futuro o que j
racionalidade das diversas razes pode subordi- exige reconhecimento, pois sabe que a sociedade
nar a racionalidade da nica razo: a razo dos j atingiu nveis que viabilizam a incluso e torna
princpios que devem somente ser (die nur sein a excluso um delito.
sollen) e que, por essa razo, no mostram o que Essa sociedade reconhecer a universalidade
excluem e contam com a incluso no futuro, ou real das suas razes, poder realizar a congruncia
melhor, no dever ser. entre todas as razes que existem quando aprender
O presente tem em si a fora de romper com a ser presente a si mesma, isto , quando aprender
o dever ser, isto , de incluir o que est excludo: a viver sem as justificativas dos princpios.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
130

OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR


Professor da Universidade de So Paulo


Agradeo mais uma vez ao Professor Raffaele De Giorgi e o parabenizo pelo brilhantismo
da exposio.
Os temas colocados foram igualmente atualssimos e nos revelam uma preocupao que merece
ser difundida quanto ao alcance das teorias argumentativas, especialmente pela maneira como o pro-
fessor colocou o tema nos colocando diante de um trilema de Mnchhausen, um trilema de Agripa,
sobre uma argumentao que se fundamenta em si mesma, como critrio de soluo dos problemas.
Sem mais delongas, passarei a palavra ao ltimo painelista de hoje, no sem registrar a presena
que muito nos honra e engrandece este painel pela manh do Coordenador Cientfico deste evento,
principal responsvel por esse importante acontecimento cientfico que o Ministro Ricardo Villas
Bas Cueva, que nos honra com sua presena aqui na digna assistncia.
Passo a palavra ao Professor Marcus Faro de Castro, que Doutor pela Universidade de Harvard,
nos Estados Unidos, Professor Titular da Universidade de Braslia e membro do Comit Consultivo do
International Centre for Human Rights Democract Development do Canad, foi membro da Cmara de
Assessoramento da Fundao de Apoio Pesquisa do Distrito Federal.
srie
Cadernos
do CEJ 131

a Revoluo Francesa. No seu conhecido livro


sobre o antigo regime e a Revoluo, em um
trecho ele diz o seguinte: A revoluo tomou o
mundo de surpresa, verdade, mas no passou
de um complemento de um processo mais longo,
a concluso repentina e violenta de uma obra
que j se havia mostrado sob os olhos de vrias
geraes. O que ele est dizendo aqui que a
Revoluo Francesa no foi prevista por ningum
e de repente aconteceu, mas sinais de que ela iria
ocorrer j estavam presentes. Esse comentrio
pode ser til para entendermos o processo de
MARCUS FARO DE CASTRO transformao, ao qual as instituies e as ideias
Professor da Universidade de Braslia sobre elas esto atualmente submetidas, inclusive


no campo do Direito Constitucional.
Gostaria, inicialmente, de agradecer ao Sobre isso, vale a pena lembrar que, h menos
Ministro Ricardo Cueva pelo convite e organizao de um ano, em junho do ano passado, diversas
do evento, cumprimento os membros da mesa, o cidades brasileiras tornaram-se palcos de inten-
prprio Dr. Otavio Luiz Rodrigues, Professor Celso sos protestos de rua. E, a partir desses protestos,
Campilongo, Professor Raffaele De Giorgi, sado as manifestaes de rua espalharam-se por mui-
o Professor Fernando Arajo, que tambm est tos centros urbanos, aqui no Brasil, tomando de
presente na plateia, e agradeo a equipe, aqui, surpresa no s as autoridades, mas os partidos
do Conselho da Justia Federal por tornar esse polticos, os observadores em geral e a impressa
evento bastante agradvel com base na eficincia tambm. As notcias sobre esses protestos rapi-
das suas prticas administrativas. damente ganharam destaque na impressa global.
O tema sobre argumentao com base na Os manifestantes, como sabemos, protestavam
Constituio demanda alguma reflexo sobre contra vrias situaes prticas consolidadas,
quais so as concepes acerca da Constituio mas que a eles pareciam completamente injustas
que so aceitas pelos profissionais medianos do e inaceitveis, como caractersticas do sistema
Direito no Brasil, a maioria? O que Constituio de transporte pblico, incluindo preo da tarifa,
e o que Direito Constitucional? As minhas consi- que afetam a mobilidade das pessoas nos cen-
deraes sero uma resposta a essas indagaes. tros urbanos, o padro de gastos governamentais
Eu apresento aqui algumas ideias que es- com as obras para a Copa do Mundo de 2014 (e
to num trabalho a ser publicado, pelo que estamos aguardando mais protestos), inmeras
fui informado, agora em abril ainda, num li- deficincias no sistema de sade pblica, proble-
vro organizado pelo Professor Clemerson mas incluindo a m qualidade da educao, em
Merlin Cleve e o Professor Alexandre Freire, alguns casos regras sobre aposentadorias.
cujo ttulo Globalizao, Democracia e Enfim, as reinvindicaes que emergiram e
Direito Constituicional: Legados, Recebidos e continuam a emergir nesses protestos so, de cer-
Possibilidades de Mudana. So reflexes so- to modo, o equivalente ao que foram na poca da
bre o significado da Constituio, do Direito Revoluo Francesa os chamados cahiers de dol-
Constitucional do ponto de vista tanto mais abs- rances, os cadernos de queixas, em que as popula-
trato quanto do ponto de vista prtico no Brasil e es das vrias regies do reino da Frana muitas
em outras partes do mundo hoje tambm. vezes, frequentemente, registraram reclamaes
O meu ponto de partida um comentrio de sobre cobrana de impostos, vida ruim etc.
Alexis de Tocqueville, clssico autor, considera- Esses protestos, sabemos, no so uma pecu-
do inclusive um precursor da Sociologia, sobre liaridade da sociedade brasileira, so compar-
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
132

veis a outros protestos que vm ocorrendo em importante, novas tecnologias da informao e


diversas cidades do mundo, especialmente aps comunicao, com o uso difundido pela rede
a queda, em 2008, do Banco de Investimentos mundial de computadores, que propicia a acele-
Lehman Brothers, em Nova York. A partir da, rao do processo de comunicao, planejamen-
movimentos se espalharam nos Estados Unidos to e deciso, como tambm a integrao global
e Europa, muitas vezes identificados com a pa- de mercados, especialmente os financeiros.
lavra occupy, que vem da expresso occupy Wall H vrios temas novos, que surgem constan-
Street, e teve vrias ramificaes pelo mundo in- temente, incluindo novos sistemas tecnolgicos
teiro. Recentemente em pases como Turquia, h e complexos de bens e servios, a eles relaciona-
protestos em Istambul; Israel, protestos intensos dos, como redes eletrnicas de comunicao e
de rua contra polticas do governo Netanyahu; ao; os genomas humanos de animais e plantas;
Canad, protestos de quebra-quebra muito srios moedas eletrnicas; os crditos de carbono; acer-
de rua, na cidade de Montreal, contra polticas vo de biodiversidade; temas ligados segurana
educacionais; e, Colmbia, protestos contra con- energtica, segurana alimentar. So todos te-
tratos de livre comrcio, quebra-quebra na rua, mas que afloram e que apontam mais para a ideia
isso agora, no ano passado; no Chile, inmeros de governana global do que algo como Direito
protestos, especialmente na rea de poltica edu- Constitucional, que algo pequeno. O conjunto
cacional; Argentina e Peru tm sido palcos de desses processos a que estou me referindo adqui-
protestos comparveis. riu o nome genrico de globalizao.
Ento, diante desse con-
texto, que preciso reconhe-
[...] quais so as concepes acerca da Constituio que so aceitas
cer, cuja realidade preciso
pelos profissionais medianos do Direito no Brasil, a maioria? O
reconhecer, lano a pergun-
que Constituio e o que Direito Constitucional? As minhas
ta, com o olhar voltado para
consideraes sero uma resposta a essas indagaes.
o futuro, como devemos pen-
sar o papel do Direito, em es-
Isso tudo indica, para o observador mais ar- pecial o papel do Direito Constitucional no Brasil
guto, que as instituies construdas no pas- contemporneo? O que devemos pensar sobre a
sado e legadas para as geraes mais recen- Constituio de 1988 e o seu direito, desde en-
tes no so mais aceitveis, incluindo a as to acumulado, que completam agora mais de 25
Constituies e as Cartas de Direito, mas que anos sobre esses tpicos?
somente adquirem sentido prtico e efetivo Acerca disso muitas ideias abstratas podem ser
com base no discurso normativo especializado ditas, muitas palavras altissonantes e principio-
de juristas e autoridades judiciais, ou seja, pes- logias bem organizadas. Infelizmente, na minha
soas como ns aqui, produtores e venerveis opinio, o Direito brasileiro vive disso hoje, mas
guardios do Direito Constitucional. deve-se admitir, sobretudo, que uma Constituio
Quero dizer, com isso, que h uma crise no vale mais pelo que significa, em termos prticos,
modo de organizao da sociedade mundo afora, no plano vivo das instituies das polticas p-
uma crise de mltiplas dimenses, poltica, eco- blicas concretas do que no discurso abstrato e
nmica, social, e tambm jurdica, h um debate frequentemente vazio de muitos operadores do
global hoje sobre isso. E essa crise resulta do fato Direito, e muitos deles venerados pela profisso
de que os fundamentos utilizados por autoridades de juristas, advogados, juzes etc.
para estabelecer ou manejar estruturas polticas, O que proponho refletir sobre alguns motivos,
econmicas e jurdicas flagrantemente envelhe- sobre por que h um distanciamento grande entre
ceram. Alm disso, preciso observar que um ce- o que ocorre na vida em sociedade e os conte-
nrio diferente tem-se mostrado aos nossos olhos, dos do Direito Constitucional brasileiro. Procuro
em que se tornam presentes, de maneira muito explorar algumas ideias que so teis para caracte-
srie
Cadernos
do CEJ 133

rizar esse distanciamento e procuro sugerir como considero, do ensino jurdico brasileiro. Quem fa-
devemos pensar sobre as possibilidades de dimi- lava de Constituio no passado eram os filsofos
nuir a distncia entre o discurso normativo, sobre da poltica, e no os juristas. Ento, muito antes
a Constituio e a experincia poltica, econmica de existir o direito das Constituies existiam re-
e social concreta da vida dos cidados. flexes e prescries dos filsofos a respeito das
Ento, o que vou focalizar mais a seguir so o Constituies polticas.
que designo como legados recebidos do Direito Ento, at o sculo XVIII, o repertrio discursi-
Constitucional e, em seguida, algumas sugestes vo dos governantes inclua as doutrinas religiosas,
sobre inovaes possveis. Tanto a avaliao des- vrios governantes reivindicavam autoridade reli-
ses legados recebidos quanto sugestes para al- giosa, o que s se resolveu com a paz de Vestflia,
gumas inovaes se organizam em torno do tema de 1648, quando as guerras subsequentes a ela
de como promover uma abertura democrtica no deixaram de ser guerras religiosas. Portanto, at
Direito Constitucional brasileiro. o sculo XVIII, o repertrio discursivo dos gover-
Quanto aos legados recebidos, vou me referir nantes inclua as doutrinas religiosas e as filos-
a dois tipos deles, recebidos no discurso sobre ficas sobre a poltica, mas no de um modo bem
o Direito Constitucional no Brasil, legados que articulado, o que, em seguida, tornou-se o Direito
chamo por absoro e os legados por omisso. Constitucional nas mos de juristas.
preciso, a meu ver, que algumas preconcepes A partir da possvel perceber algo que
mais arraigadas na cultura mdia do profissional usualm ente no ressaltado nos manuais jur-
da rea jurdica a respeito da Constituio sejam dicos. Trata-se do fato de que, na sua formao,
ultrapassadas. Nesse sentido, quem quer que de- o Direito Constitucional absorveu, por escolha
seje promover o avano do Direito Constitucional dos seus artfices juristas, algumas ideias da filo-
do presente, que constantemente e intensamen- sofia poltica, que foram tomadas como legados
te instado a se lanar sobre o futuro, deve come- recebidos. Nesse processo, algumas ideias foram
ar por entender que diversas ideias do Direito importadas para o discurso jurdico, permane-
Constitucional com que hoje trabalham os juristas cendo outras marginalizadas.
foram legadas pelo passado e merecem ser supe- Os primeiros eram ideias importadas, os lega-
radas. Um ponto a partir do qual conveniente dos por absoro; por outro lado, formaram-se
iniciar uma reflexo crtica sobre tal legado e so- legados por falhas dos juristas em reagir a mu-
bre a maneira como ele foi tratado e adaptado danas empricas importantes, e mais no cam-
advm do que ns devemos reconhecer como po do Direito Constitucional do que, por exem-
objeto nuclear do Direito Constitucional. plo, comparativamente, no campo do Direito
E qual o objeto nuclear do Direito Administrativo brasileiro.
Constitucional? a constituio poltica, que Entendo que algumas construes intelectuais
distinta da constituio jurdica. A constituio do Direito das Constituies representam um fe-
jurdica um conjunto de representaes inte- chamento conceitual do Direito Constitucional e
lectuais sobre o que a constituio poltica , e obstaculizam a democratizao do modo de rea-
h um distanciamento entre uma coisa e outra. lizao da Constituio. Sobre esse fechamento
A constituio poltica um conjunto de institui- constitucional, preciso considerar o seguinte:
es que formam a organizao poltica daquilo a Europa o bero das nossas instituies do
que ns chamamos Estado, e uma traduo das ocidente, de um modo geral, ento, no incio, no
palavras polis, palavra grega, e civitas, do latim. processo de mudana institucional da Europa, na
Bom, no podemos ignorar que sobre a cons- era crist, observar-se que, em um primeiro mo-
tituio poltica, por muitos e muitos sculos, dis- mento, os juristas, trabalhando em apoio aos es-
cursou e refletiu a filosofia poltica, nem existia tadistas, contentaram-se com o Direito Civil (pois
direito sobre a constituio na antiguidade nem no existia o Direito Constitucional no continente
na idade mdia, a rigor. Isso uma distoro, europeu), e com o common law, na Inglaterra.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
134

Mas, no sculo XIX, as snteses intelectuais des- Uma das percepes filosficas mais impor-
ses direitos (e pode-se tomar como referncia o tantes incorporadas ao discurso dos Juristas foi
Cdigo Civil e o Cdigo Civil de Napoleo, de a da separao dos poderes, elaborada inicial-
1804 e os Commentaries on The Laws of England, mente por John Locke, no sculo XVII e, depois,
Comentrios sobre o Direito da Inglaterra no refundida por Montesquieu. Essa reelaborao
sculo XVIII, de William Blackstone, e tambm, da doutrina de Locke por Montesquieu pratica-
logo em seguida, o Cdigo Civil alemo, fruto da mente no discutida; nunca vi num livro de
jurisprudncia dos conceitos) logo se tornaram Direito Constitucional. A verso de Locke as-
insuficientes, levando os governantes a procu- sentada sobre o pressuposto da existncia de uma
rar por alternativas. Os juristas, em alguns casos, normatividade superior. O Professor De Giorgi
apressaram-se em oferecer verses e adaptaes falava sobre jusnaturalismo, era essa a base da
jurdicas de doutrinas que os filsofos da poltica argumentao de Locke, na forma do direito na-
haviam originalmente elaborado. O trabalho de tural, portanto.
recepo e adaptao das ideias realizado pelos A noo de normatividade superior foi carac-
juristas deu origem ao Direito Constitucional pro- terstica de todas as verses de Direito natural, e,
priamente dito. entre os sculos XVII e XVIII, alimentou os proje-
Uma das movimentaes mais influentes nesse tos polticos, e interessante perceber isso, tanto
sentido ocorreu na segunda metade do sculo liberais quanto do despotismo esclarecido. Ento,
XIX. Nos Estados Unidos, no julgamento do fa- o Direito natural no algo que inerentemente
moso caso Marbury versus Madison, de 1803, por- favorece a liberdade; quando incorporado ao cri-
tanto antes do debate sobre o Direito do Estado, trio caracterizador, como critrio caracterizador
a Suprema Corte dos Estados Unidos tinha posto da atividade do parlamento, a doutrina da separa-
em marcha um processo prtico de produo o dos poderes, na verso de Locke, d origem
jurisprudencial de um direito ao estilo do com- ao princpio da superioridade da lei, entendida
mon law sobre o contedo da constituio con- como fruto do poder de legislar da atividade par-
feccionada pelos federalistas algumas dcadas lamentar, sobre outros atos de autoridade.
antes. Tem-se uma elaborao jurdica da dou- Alternativamente, quando a normatividade
trina dos gabinetes e bibliotecas, inicialmente, na superior atribuda aos atos do Estado como um
Alemanha e outra prtica nos Estados Unidos. Por todo, sem diferenciao funcional, o resultado so
que 1803? Porque foi somente com essa deciso as doutrinas constitucionais sobre as quais a supe-
que a Suprema Corte dos Estados Unidos passa rioridade normativa atribuda ao soberano ou
a participar ativamente do processo de mudana prpria ideia abstrata e formal de Constituio;
institucional de discusso das bases normativas isso corresponde noo de supremacia da
que so o fundamento para a organizao da so- Constituio presente nos manuais dos juristas.
ciedade nos Estados Unidos da Amrica. Essa ltima alternativa doutrinria, a supre-
Ento, foi sobretudo em torno desses dois po- macia da Constituio, foi a preferida por vrios
los de emanao discursiva sobre a Constituio juristas que se dedicaram a desenvolver o Direito
Poltica, um estadiuniense e outro alemo, que Constitucional; essa escolha exclui outras, esse em-
rapidamente foram-se cristalizando em vrias prstimo feito a Locke e adaptado da maneira que
partes do mundo, em decorrncia de proces- acabei de escrever. Uma doutrina da qual os juristas
sos caracterizados pelo que o Professor Danken poderiam ter lanado mo foi a de Montesquieu.
Kennedy, da Universidade de Harward, carac- Nesse autor, oferecida uma concepo de
terizou como globalizaes do Direito, en- separao de poderes alternativa de Locke, em
to foram se cristalizando em vrias partes do alguns aspectos certamente mais interessante do
mundo as doutrinas propriamente jurdicas so- que ela. Na doutrina de Montesquieu sobre a se-
bre as Constituies conhecidas como Direito parao dos poderes, so suprimidas as noes
Constitucional. de superioridade normativa, encarnada ou insti-
srie
Cadernos
do CEJ 135

tucionalizada, sendo a concepo de esprito, no interesses emergentes claramente postos com


caso, o Esprito das Leis, em um esprito em mo- o crescimento da democracia no sculo XIX.
vimento mais fundamental. Assim, na formulao Porm, as energias que vieram a formar as ondas
de Montesquieu, ganha espao a ideia de tenso de interesses emergentes sobre a democracia em
estrutural entre as autoridades, a famosa frase expanso, na linguagem dos juristas aqui temos
o poder para o poder, que foi depois designa- um segundo fechamento conceitual, (o primeiro
do como sistema de freios e contrapesos. E, fechamento conceitual a noo da separao
na ausncia de uma normatividade superior que de poderes derivada e adaptada de Locke, com
define hierarquias institucionais, esse mecanismo excluso daquela de Montesquieu), que tratar
dos freios e contrapesos cria uma dinmica de as ondas de interesses emergentes da democracia
interao poltica entre as autoridades do Estado em expanso de maneira referida na linguagem
em constante movimento. Esprito e movimento dos juristas noo de Direito subjetivo incor-
constantes so, a, irmos gmeos e conduzem, porada ao Direito das Constituies. Isso corres-
na ausncia de hierarquias institucionais que su- pondeu a um fechamento constitucional, como
bordinem constitucionalmente um poder a ou- vou explicar agora.
tro, a busca de concepes
do bem compatveis com o
sentimento da liberdade de
cada um. E qual o objeto nuclear do Direito Constitucional? a
muito interessan- constituio poltica, que distinta da constituio jurdica.
te perceber que, quando
Montesquieu discorre sobre
separao de poderes, ele
est olhando, em primeiro lugar, empiricamen- Outra concepo adaptada do discurso dos
te, para a Constituio da Inglaterra, e enxer- filsofos dos sculos XVII e XVIII para o Direito
ga, ali, uma Constituio cujo objetivo, cuja Constitucional foi a prpria noo de Direito no
finalidade a promoo da liberdade poltica; sentido de Direito subjetivo oferecida em substi-
da liberdade de cada um. A liberdade poltica tuio ao conceito mais antigo de virtude, com a
Montesquieu define como a condio na qual diferena de que os antigos falavam que virtude
um indivduo no tem medo do outro, ou seja, pertence a alguns, e o seu equivalente moderno
capaz de ter uma vida em sociedade tran- pertence a todos igualmente. Os direitos subjetivos
quila, sem tenses extremamente importantes. foram rapidamente considerados elementos inte-
Ento, a doutrina de Montesquieu, ao valo- grantes das Constituies Jurdicas, s que esse
rizar o sentimento de liberdade de cada um, referencial normativo, o Direito subjetivo, desde
mais radicalmente republicana ou democrtica o incio foi concebido como um conceito que, sob
do que a ideia de supremacia da Constituio, qualquer ponto de vista, j existe pronto, comple-
que representa um fechamento conceitual, e no to, inalterado. Da resultaram tantas concepes
uma abertura democrtica das possibilidades de formalistas de Direito subjetivo de base jusnatura-
se imaginar e organizar a Constituio. O que lista, como as subsequentes noes juspositivistas,
tomado em si como supremo tende a ser sub tambm formalistas, de Direito subjetivo.
trado ao debate democrtico constantemente re- O fechamento conceitual das noes forma-
novado, evitando remodelagens potencialmente listas de Direito subjetivo, incluindo o Direito
infinitas da organizao do comportamento social Constitucional, parece-me evidente. Sendo esses di-
advindo desse debate. reitos tratados como formas jurdicas com contedos
O sentimento de liberdade de cada um, sobre prontos, completos e inalterveis, fica excluda a pos-
o qual se preocupou Montesquieu, viria ainda sibilidade da construo e reconstruo contnua,
a se expressar empiricamente como ondas de republicana desses contedos, mediante o debate
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
136

democrtico como prtica institucional caracteris-Unidos, a de procurar flexibilizar a noo de


ticamente conflitiva e reiterativa, capaz de alterar,
Direito subjetivo, que passaria a ser no mais
sempre que for conveniente, concepes normati- considerado como completo, pronto e inalte-
vas antigas sobres direitos para adotar novas. rado. O contedo do Direito, nesse sentido,
Essas doutrinas, ambas da supremacia da poderia variar em funo da finalidade ou fim
Constituio dos direitos subjetivos completos e social de uma lei.
inalterveis, tornaram-se importantes apoios dis- Mas os juristas no avanaram o suficiente
cursivos das atuaes de tribunais em complemen- para mudar as concepes centrais do Direito
to ao direito civil e ao common law, em especial, Constitucional legadas pelo passado recente. Em
com a propagao da prtica que ficou conhecida boa parte da doutrina, especialmente a continen-
como controle de constitucionalidade das leis, na tal europeia e as que sofreram mais intensamente
tradio alem, ou constitutional review ou judicial
a sua influncia, os dispositivos que articulavam
review, na verso estadunidense. os direitos sociais chegaram at mesmo a ser
reduzidos, aps a Segunda
Guerra Mundial, categoria
Em boa parte da doutrina [...] os dispositivos que articulavam de meras normas program-
os direitos sociais chegaram at mesmo a ser reduzidos, aps ticas de exequibilidade inde-
a Segunda Guerra Mundial, categoria de meras normas finidamente postergada, sem
programticas de exequibilidade indefinidamente postergada. que a postergao fosse con-
siderada contrria ao Direito
Constitucional.
Mesmo com o advento de ondas de interes- E o que fizeram os juristas? No lugar de extrair
se emergente sobre a democracia de expanso, consequncias promissoras da possibilidade de
pouco motivou os juristas a tirar delas conse flexibilizar a noo de Direito subjetivo de ma-
quncias que transformassem estruturalmente o neira a conectar o contedo dos direitos ao
Direito Constitucional. E o que eu passo a tratar sentimento de liberdade de cada um, os juzes
em seguida, ao me referir s oportunidades per- acabaram escolhendo sobrepor a noo ante-
didas, ou seja, ao legado por omisso. rior do Direito subjetivo pronto, completo e
J me referi ampliao formal da cidadania, inaltervel, o que podemos considerar como
e isso ocorreu no mundo inteiro, a partir de 1830, um verdadeiro jogo de cena neoformalista,
com a primeira reforma do parlamento ingls, que a ponderao de valores, enquanto
chamada great reform, com a ampliao do sufr- o modo de aplicao de princpios abstra-
gio para alm daquela concepo liberal inicial tos que guardam, com base em abstraes
que era equivalente da democracia censitria. extremas, a qualidade de superioridade ou
A ampliao do sufrgio implicou que as ondas de intangibilidade normativa.
interesse emergente fossem empiricamente, isto , Da por que passou a fazer parte do Direito
mesmo na ausncia de doutrinas ou normas jurdi- Constitucional de um pas como o Brasil a viso
cas elaboradas, se constitucionalizando no plano segundo a qual (citao de Paulo Bonavides): A
dos fatos. E a essa mudana, de incio, os juristas teoria dos princpios se converteu no corao das
procuraram reagir proativamente, emendando o constituies; o princpio da proporcionalidade
direito das constituies, a fim de que ao lado dos hoje axioma do Direito Constitucional, corolrio da
direitos constitucionais individuais, passassem a constitucional e cnone do Estado de Direito, ou
constar tambm os direitos sociais. seja, o princpio e a ponderao de valores so tudo.
E preciso prestar ateno ao seguinte: que, Passando para um tpico um pouco diferente,
diante da ascenso dos direitos sociais, a reao com essa formulao, ficou muito difcil orientar
dos juristas foi, num primeiro momento, desde o Direito Constitucional para uma finalidade que
a primeira metade do sculo XX, nos Estados o Direito Administrativo abraou, que foi a pro-
srie
Cadernos
do CEJ 137

teo dos investimentos locais, proposio aos A consequncia da inrcia dos juristas foi que
internacionais. A proteo aos investimentos lo- a realizao das constituies passou a ficar, em
cais falhava, na medida em que persistia, quer boa parte, ao sabor da chamada haut finance,
dizer, o que eu estou tratando aqui dos direitos as altas finanas, a elite das finanas mundiais.
individuais, porque a base do investimento pro- O funding loan, o emprstimo de financiamento
dutivo local o direito individual, e no social, ou tomado por Campos Sales, em 1898, permanece
seja, a crise se refere no s aos direitos sociais, para o Brasil um caso emblemtico de adeso do
mas tambm aos individuais. Ento, a proteo Pas a esquema de finanas internacionais que
aos direitos individuais de investidores locais, por eram deletrios a interesses econmicos locais.
oposio aos internacionais, tambm falhava na Ento, houve dupla limitao. Por um lado,
medida em que persistia um padro de desenvol- houve a limitao consistente na falha em dar
vimento econmico expressivamente menor em efetividade aos direitos individuais de investido-
pases como o Brasil, em comparao com o de res locais, com base no Direito Constitucional;
naes mais ricas do norte global. por outro lado, houve tambm a incapacidade
H contribuies jurdicas teis constru- de dar aos direitos sociais um grau de efetivi-
o de um ambiente institucional favorecedor dade prtica capaz de contribuir para superar o
do crescimento econmico, impulsionadas por subconsumo que se expressa na pobreza e outras
investimentos locais. Elas chegaram a ser feitas, carncias materiais.
como eu j disse, por administrativistas brasilei- Uma concluso parcial, que eu queria tirar
ros, mas no, ou ao menos no claramente, pe- a seguinte: com origem nas tradies alem e
los constitucionalistas, excepcionadas as solues estadunidense de discurso jurdico sobre a cons-
constitucionais autoritrias e a chamada moder- tituio, o Direito Constitucional brasileiro conta
nizao conservadora a elas associadas. Ento, hoje com duas principais vises de fundo sobre o
o Direito Constitucional da ditatura apoiou mais que a Constituio e como deve ser realizada
paradoxalmente o desenvolvimento econmico na prtica. Essas vises de fundo correspondem
do que a anterior. respectivamente s seguintes: primeiro, um
Quanto dificuldade de impulsionar o de- projeto germanizante, que procura reproduzir e
senvolvimento, deve-se observar que, mais ou adaptar, na medida do possvel no Brasil, cons-
menos em paralelo ao processo de mudana ins- trues dogmticas do Direito Constitucional ale-
titucional a que eu me referi, da expanso do mo positivado e seus apoios doutrinrios. No
sufrgio, um segundo processo de mudana que preciso citar, mas todos conhecem protagonistas
afetou o modo de realizao prtica das constitui- desse projeto aqui no Brasil.
es foi a expanso internacional de fluxos finan- Em segundo lugar, um projeto mais ecltico
ceiros, desde o final do sculo XIX, sob a forma aderente ao chamado neoconstitucionalismo j
do padro ouro internacional. Isso uma coisa referido aqui, com inspirao forte em juristas
que pouqussimos constitucionalistas discutem, que, sob a liderana de Ronald Dworkin e seu
porm, o padro constitucional pode tranquila- foco na produo jurisprudencial da Suprema
mente ser considerado um componente da cons- Corte dos Estados Unidos (ele trabalha com a
tituio poltica de n pases, inclusive do Brasil, jurisprudncia da Suprema Corte americana) e
no final do sculo XIX e incio do sculo XX. de Robert Alexy atribuem noo de Direitos
Ento, a essa mudana, ao aparecimento do referidos a princpios abstratos e ponderao
padro nico internacional os juristas no rea- entre eles um papel chave na determinao do
giram proativamente em benefcio da institucio- significado das normas nacionais, ou seja, ao jogo
nalizao de interesses emergentes, pelo contr- de cena neoformalista. Eles podem se projetar
rio, o que o Governo brasileiro fez? Na Repblica internacionalmente por meio de algo que no
Velha criou a chamada poltica de valorizao citei, o Projeto de Constitucionalizao do Direito
do caf para conservar a ordem estabelecida. Internacional, que hoje tem algum espao por
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
138

oposio a outras propostas, por exemplo, que grantes so menos favorecidos na admisso em
defendem plurarismo ou que defendem a frag- escolas que levam ao ensino superior. Essa cir-
mentao do Direito Internacional etc. Ento, cunstncia no parece refletida nos celebrados
essas duas vertentes esto presentes e, pode- princpios constitucionais correspondentes ao di-
mos, inclusive, identificar ministros do Supremo reito igualdade, dignidade ou o direito ao livre
Tribunal Federal, que pertencem a uma e outra. desenvolvimento da personalidade humana, que
De um modo geral, apoiado nessas duas verses so essenciais ao Direito Constitucional alemo.
de fundo, que fazem parte do que Duncan Kennedy De modo semelhante, dificilmente, poderia
chamou de terceira globalizao do Direito, o admitir-se, que os direitos fundamentais de boa
Direito da Constituio Brasileira de 1988 tem-se parte da populao brasileira esto assegurados
tornado receptculo, a plataforma de convergn- na prtica, porque, seno, as multides no esta-
cia de todo legado de formao do discurso con- riam indo s ruas para reclamar decncia e efetivi-
servador que ressaltei h pouco. Conservador pelo dade em servios como, transporte, educao etc.
menos em dois aspectos. Primeiro, de um lado, pelo De qualquer modo, a relao entre as repre-
fato de o Direito da Constituio incorporar o fecha- sentaes intelectuais do Direito Constitucional e
mento constitucional ao qual me referi h pouco, as instituies polticas de uma sociedade pode
afastando as possibilidades de promover uma aber- servir para gerar debates muito teis para o jurista.
tura democrtica do discurso normativo do Direito Quem pode contribuir para isso? Muitos autores.
Constitucional. De outro, por deixar de reagir pro- Tivemos grandes juristas que foram politlogos,
ativamente, a fim de promover inteligentemente a Raimundo Faro e Victor Nunes Leal, dois exem-
institucionalizao de interesses locais emergentes plos. Hoje, quem estuda na faculdade de Direito
s modificaes institucionais ocorridas no mundo, Victor Nunes Leal e Raimundo Faro. Ningum.
que afetam modo e limites de muitas constituies, Ento, no s abrir o Direito Constitucional
inclusive, a brasileira. para um dilogo interdisciplinar como Cincia
Como ir alm desses legados conservadores? Poltica, Economia Poltica, Antropologia
Uma proposta o jurista, o constitucionalista Poltica, Sociologia Poltica, todas essas discipli-
brasileiro tomar por objeto no a Constituio nas tm o que oferecer para o jurista do Direito
Jurdica apenas, mas a constituio jurdica em- Constitucional. Alm disso, a filosofia moral e po-
prica e os desafios ticos dela emanados. ltica aplicada, no a formalista, tambm, pode
As constituies e polticas, quando considera- oferecer contribuies. Primeira sugesto: tomar
das no plano de sua concretude emprica, revelam por objeto a Constituio poltica emprica, no
uma realidade bem mais complexa e variada do somente a jurdica e os desafios ticos dela ema-
que quando se tenta comprimir tal realidade e o nados; segunda sugesto seria descartar o apego
nmero de princpios abstratos. Assim, por exem- doutrina clssica na separao de poderes.
plo, vou citar um caso da Alemanha, que sempre As pessoas, ao discutirem a separao de pode-
me chamou a ateno e nunca o vi comentado por res mesmo com base em Locke, esquecem que vem
nenhum constitucionalista brasileiro. A realidade acompanhada da defesa do direito reconhecido
e dramas existenciais dos filhos de trabalhadores sociedade de remover o Governo, ou seja, o Poder
e imigrantes em um pas como a Alemanha, mo- Legislativo, no caso da formao dele, sempre que
delo para muitos juristas brasileiros, por meio de este quebrar a confiana que o povo deposita nele.
pesquisa emprica, estatsticas publicadas etc. Pouco ou nada aparece nos manuais de Direito
comprovado que eles so menos favorecidos na Constitucional sobre o que Locke focaliza quando
admisso em escolas, por oposio s outras no se refere ao Legislativo como um poder fiduci-
sistema educacional alemo, que so direcionadas rio, quando o Legislativo age contra a confiana,
para levar o estudante s universidades. quebra a confiana que a sociedade deposita nele.
Assim, na Alemanha existem pesquisas que Diz Locke: a sociedade tem direito de remover o
comprovam que os filhos de trabalhadores imi- Governo, que o Legislativo, no caso.
srie
Cadernos
do CEJ 139

Alm disso, a superioridade normativa como Em uma banca de mestrado onde sentei, havia
ressaltei h pouco, acabou gerando a noo de uma dissertao que tematizava efetividade dos
supremacia da Constituio, que se comunica em direitos sociais. O primeiro captulo era Teoria
intangibilidade normativa atribuda jurisdio dos Direitos Fundamentais. Pronto! Est tudo
constitucional e serve no plano das representa- resolvido aqui. J tem a teoria pronta. Com base
es individuais como sucedneo da doutrina da em quem? Em Alexy. Ento, no devem ser tra-
supremacia do parlamento. tados como entidades metafsicas nem como re-
Porm, a observao da realidade emprica ferenciais normativos unvocos imobilizados em
revela que o processo poltico da democracia se algum texto de Direito positivo, diante dos quais
nutre do conflito, uma ideia que vem desde o formalismo dogmtico etc. Nem tampouco de-
Maquiavel e das tenses institucionais, a qual est vem os direitos fundamentais ter seu contedo
presente em Montesquieu, o Poder para o Poder. construdo por especulaes idealizantes. Isso
A democracia se nutre do conflito e das tenses ocorre muito tambm e usualmente so frutos
interinstitucionais. Nesse sentido, os conflitos in- do pensamento inconsequente.
terburocrticos empiricamen-
te observveis no mbito do
Estado democrtico, inclusive
[...] a relao entre as representaes intelectuais do Direito
as contraposies e embates
Constitucional e as instituies polticas de uma sociedade
entre Poder Judicirio e outras
pode servir para gerar debates muito teis para o jurista.
autoridades, so estudados com
frequncia pela Cincia Poltica.
A Cincia Poltica brasileira deu
um salto para estudar esses fatos a partir dos anos 90. Muitos autores ligados ao pluralismo jurdico
Fui um dos partcipes do incio dessa literatura, na acham que o Direito est na sociedade, a socieda-
poca eu era professor de Cincia Poltica e comecei de vai resolver tudo, tudo o que vem da sociedade
a discutir a ideia de judicializao da poltica. bom. Se pararmos para pensar, nem tudo que
Ento, no razovel que a doutrina jurdica vem da sociedade bom, nem tudo que privado
a respeito da Constituio continue presa a esse inerentemente bom. As famlias, os sindicatos e as
preconceito, que a doutrina clssica da separao empresas privadas esto cheios de males. Os con-
de poderes. Alm disso, deve-se levar em conta o tratos privados fazem mal muitas vezes. Nem os tex-
aprofundamento das interdependncias transna- tos das constituies jurdicas nem as especulaes
cionais. Pulei essa parte do meu trabalho. H uma idealizantes a respeito dos direitos fundamentais,
literatura que, digamos assim, est explodindo hoje ainda que bem intencionados, expressam o que
e que focaliza o que os autores chamam de orde- so as tenses polticas e desafios prticos reais que
nao jurdica transnacional, que aponta para um compem a constituio poltica. No meu enten-
processo fragmentado, contraditrio, acidentado dimento, deve-se considerar que os documentos
e muito distante do que cogita a literatura sobre a jurdicos, como cartas de direito e declaraes de
constitucionalizao do Direito Internacional. direitos humanos cumprem uma funo no de dar
Finalmente, a terceira sugesto passar a tratar as respostas, mas ditica, ou seja, eles valem como
os direitos subjetivos como flexveis. Os direitos indicaes de condensaes discursivas que sina-
subjetivos fundamentais no devem ser tratados lizam reas de preocupao de muitas autoridades
como entidades metafsicas nem como referen- e parcelas importantes da opinio pblica local e
ciais normativos unvocos imobilizados em algum global e representam muito mais um convite ao
texto de Direito Positivo, diante dos quais o for- institucional criativa e construtiva do que um fun-
malismo dogmtico assume a tarefa de detalhar a damento para uma deciso definitiva.
estrutura interna, os limites e os sistemas de direito Com essas trs sugestes, encerro, agradecen-
fundamentais como se fossem coisas. do a ateno de todos.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
140

OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR


Professor da Universidade de So Paulo


Agradeo a conferncia do Professor Marcus Faro, um acadmico que tem desenvolvido
aqui na Universidade de Braslia estudos bastante originais sobre esses temas e que, mais uma vez,
nos demonstra a necessidade da abertura para novas vises do Direito Constitucional e a discusso
de seus dogmas estabelecidos acriticamente.
Agradeo aos Professores Celso Campilongo, Raffaele De Giorgio e Marcus Faro de Castro pelas
participaes e o convite que me foi formulado pelo Professor e Ministro Ricardo Villas Bas Cueva,
equipe do Conselho da Justia Federal e dos seguimentos judicirios, registrando tambm a satisfao
de ter presidido esta Mesa para uma assistncia to seleta, composta e aqui fao uma homenagem
ao Professor Fernando Arajo de altas individualidades, como se costuma falar em Portugal, em
relao ao nvel de assistncia que aqui temos.
srie
Cadernos
do CEJ 141

Ronaldo Porto Macedo Jr.; Ricardo Villas Bas Cueva; Luiz Guilherme Marinoni; Fernando Arajo.

A Justificao das Decises Judiciais

RICARDO VILLAS BAS CUEVA


Ministro do Superior Tribunal de Justia


uma alegria estar aqui para esse painel do seminrio Teoria da Deciso Judicial e, parti-
cularmente agora, com o meu amigo, Ronaldo Porto Macedo Junior, contemporneo de faculdade de
Direito e da PET-Capes, na poca, dirigida pelos Professores Trcio Sampaio Ferraz e Jos Eduardo,
contemporneo tambm do Campilongo.
O Professor Ronaldo ps-doutor pela Kings College of London e pela Yale Law School; Procurador
de Justia do Estado de So Paulo; Professor titular da USP h um ms. Tem um currculo invejvel,
com vrias publicaes, um autor e um professor fantstico.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
142

dessa fase da interpretao judicial, notadamente


constitucional, mas no exclusivamente, muitas
vezes caracterizada como a farra dos princpios
ou gosto de lembrar, de uma provocao muito
inteligente, feita por um colega de faculdade, o
Professor Carlos Ari Sundfeld, que escreveu um
artigo, publicado em uma coletnea que organi-
zei, em um evento sobre interpretaes, que tem
o sugestivo nome de Princpio Preguia.
O que existe por trs desse discurso crtico, com
relao ao uso dos princpios? Fundamentalmente,
parece-me que essa uma tnica comum a vrias
RONALDO PORTO MACEDO JR. outras apresentaes, inclusive do painel da manh,
Professor da Fundao Getlio Vargas So Paulo a ideia de que, sob a rubrica ou sob o signo desse
novo momento principiolgico da interpretao do


Direito, muitas vezes a tarefa de interpretao judi-
Gostaria de dizer que um imenso pra- cial tem-se transformado em uma tarefa de alto grau
zer estar aqui presente e participar deste evento, de incerteza e que envolve a invocao de princpios
que tem sido um sucesso notvel. E quero agra- genricos. Este, muitas vezes, na prtica cotidiana da
decer ao amigo Ricardo Villas Bas Cueva, e, ao judicatura, apresentam-se como mecanismos que se
mesmo tempo, cumpriment-lo pela organizao, pem em substituio a uma anlise mais detalhada,
assim como tambm, estender esses elogios e mais circunstanciada das regras jurdicas que esta-
agradecimentos a todos aqueles que participaram riam regulando uma situao concreta e que exigi-
diretamente da organizao deste evento. riam, digamos, critrios mais seguros ou mais orien-
O tema sobre o qual vou falar tem um ttulo tados em torno do princpio da certeza jurdica ou
um pouco mais restrito do que aquele que consta de uma preocupao com a certeza jurdica, e que
do programa. A minha inteno ser falar sobre essa nova forma principiolgica de compreenso do
um autor, Dworkin, Os Princpios e a Justificao Direito estaria por ameaar.
das Decises Judiciais. Quero justificar a forma O ttulo da minha palestra envolve o nome
pela qual vou tratar desse tema. de um importante jurista americano, Ronald
Em primeiro lugar, acho que j foi objeto no s Dworkin, e que foi mencionado, com justa razo,
de meno, como de muita insistncia da parte de como um dos autores, frequentemente, invoca-
diversos dos palestrantes, a importncia do tema. dos como um dos grandes tericos, seno dos
Eu no precisaria falar da importncia do tema da principais formuladores, um dos mais influen-
deciso judicial para uma audincia formada por tes tericos desse momento principiolgico do
magistrados, predominantemente. Mas, acima de Direito. De alguma forma, para simplificar o argu-
tudo, a importncia do momento que se vive, em mento, comum vermos a referncia do Dworkin
torno da forma pela qual se concebe o processo como se fosse uma espcie de grande paladino
de tomada de deciso judicial e, de maneira muito dos princpios ou da retrica dos princpios.
particular, o papel dos princpios aquilo que o Junto dele, com muita frequncia, de maneira
Professor Raffaele chamou de ps-pensamento particular, nos manuais de Direito Constitucional,
ou que vem consagrado, de maneira quase apo- encontramos algumas frmulas quase que sint-
logtica, toda uma literatura englobada sobre a ticas, o pensamento Dworkin/Alexy, como se
rubrica do neoconstitucionalismo. fossem a mesma coisa, como referncias centrais
Isso tambm foi objeto de vrias menes crti- desse novo momento. E mesmo autores, como o
cas da parte de outros palestrantes, sobre os exage- prprio Professor Barroso, o primeiro palestrante
ros que vm acompanhados desse novo momento, deste seminrio, fazem essa referncia e quase
srie
Cadernos
do CEJ 143

homenagem ao Dworkin como um dos grandes Riggs versus Palmer, caso decidido pela Suprema
formuladores, na viso dele, do que ele, Ministro Corte do Estado de Nova York. Basicamente, era
Barroso, caracteriza como os fundamentos do ne- um caso em que um av deixou uma herana
oconstitucionalismo. para o neto, e o neto mata o av para receber
A meu ver, uma das razes histricas para isso a herana. E no havia uma regra que dissesse
est relacionada a um dos artigos mais famosos que aquele que agisse de forma torpe no seria
do Dworkin e talvez, sem risco de exagerar, um merecedor da herana. Em outras palavras, ns
dos artigos mais influentes dos ltimos 40 anos, tnhamos uma regra que era clara que dizia que
pelo menos no mundo anglo-saxo, o chamado o descendente herdaria no caso o neto, mas ns
Modelo de Regras I. A primeira verso de tnhamos um princpio de que ningum deve se
1967 e depois republicado no livro Levando os beneficiar da prpria torpeza que estaria em con-
Direitos a Srio. flito, digamos, com o significado dessa regra pelo
Notadamente nesse artigo, que costuma ser a menos com a extenso dela, razo pela qual a
porta de entrada privilegiada para aqueles que Suprema Corte do Estado de Nova York enten-
querem entender o pensamento do Dworkin, ele deu que o princpio deveria prevalecer e deveria
faz uma afirmao importante citada exausto ser considerado na deciso desse caso.
pelos manuais e por teses de direito constitucio- Denominado de caso Elmer, j que o her-
nal, que se produzem nas nossas faculdades de deiro se chamava Elmer, foi o caso referencial,
direito de que h uma distino lgica entre o paradigmtico que o Dworkin tomou nesse artigo
que um princpio e o que uma regra. A regra para fazer um argumento que, a meu ver, foi mui-
funciona segundo o princpio do tudo ou nada, to mal compreendido por boa parte dos crticos
isto , uma regra determina que dada conduta anglo-saxes de maneira geral, mas que ainda
seja proibida ou permitida, e, por esse mesmo mal compreendido pela nossa literatura brasileira
motivo, se uma regra diz que algo permitido, quando recepciona, digamos, as ideias do dele.
outra regra que dissesse que a mesma conduta E por qu? Porque, de alguma forma, o que se
proibida estaria em contradio lgica e, por- entendeu sobre o que ele pretendia dizer nesse
tanto, apenas uma delas poderia ser vlida ao argumento era que fundamentalmente princpios
mesmo tempo, regulando o mesmo fenmeno. morais compreendidos atravs do significado
Os princpios, segundo essa representao, convencional desses princpios por exemplo, a
algo vulgarizada do pensamento do Dworkin, ideia de torpeza, algum se beneficiar atravs de
no funcionariam segundo essa mesma gramti- algo que fosse imoral deveriam se sobrepor ao
ca do tudo ou nada, na medida em que, quando significado, ainda que expresso e claro, de uma
um princpio se sobrepe, pela sua influncia, no regra, aquela que dizia que o herdeiro neto de-
seu poder de regular uma situao, em face de veria herdar, e a ideia, portanto, de sopesamento
outro princpio, por exemplo, quando o princpio que foi atribuda ao Dworkin era de que os prin-
da liberdade se sobrepe ao da igualdade, isso cpios morais devem prevalecer mesmo diante de
no significa a excluso, a expulso do sistema uma regra clara em face, digamos, do seu status
jurdico na regulao daquela matria do outro jurdico superior em relao quela regra.
princpio. Em outras palavras, princpios quando Esse argumento e o caso do Dworkin foram
esto em conflito no funcionam segundo a gra- objetos de diversas refutaes, especialmente
mtica do tudo ou nada, eles envolvem algum da parte daqueles que se colocavam como seus
tipo de ponderao ou sopesamento. interlocutores ou inimigos tericos diretos, nes-
Nesse importante artigo, Modelo de Regras se texto, notadamente o positivismo jurdico e,
I, Dworkin tambm tornou famoso, pelo menos de maneira muito mais particular, o positivismo
no mbito da discusso jurdica filosfica j que jurdico tal como formulado pelo seu principal
o caso tinha sua fama, antes desse uso que o expoente no mundo anglo-saxo, o filsofo ingls
Dworkin faz dele, um exemplo, o chamado caso Herbert Hart.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
144

Uma das respostas dadas por Hart e os hartia- Ministrio Pblico americano contra a constru-
nos aqueles que, engrossaram fileiras e foram o de uma barragem no Vale do Tennessee e
vrios -, no ataque ou nas rplicas crtica que o
que traria como consequncia a colocao em
Dworkin produzira ao positivismo nesse texto, ar-risco da sobrevivncia de uma espcie, um peixe
gumentavam o seguinte. Eram vrias crticas mas pequeno, chamado Snail darter. Esse peixe era
algumas delas, por exemplo, chamavam ateno protegido pela lei de proteo de espcies amea
para o fato de que um princpio nada mais seria adas de extino.
do que uma regra de escopo geral e, portanto, O caso caminhou por diversas instncias at
no haveria dificuldade nenhuma para o pensa- que, quando chegou Suprema Corte, houve
mento positivista para reinterpretar, por exem- uma deciso emblemtica. Qual foi ela? Um dos
plo, o caso Riggs versus Palmer, entendendo que Juzes, o Ministro Burger, afirmava grosso modo
o princpio era uma regra geral que limitava os o seguinte: lamentvel que os police makers,
efeitos de uma regra particular e, portanto, nadaaqueles que so responsveis pela construo de
haveria de to diferente na construo dworqui- barragem nos Estados Unidos, construam uma
niana que no pudesse ser incorporado por uma barragem sem antes verificar as possibilidades e
teoria como o positivismo jurdico, que era o ob-os limites legais para a construo. lamentvel o
jeto da crtica do Dworkin. E mais, se era assim,desperdcio de dinheiro envolvido nisso, cerca de
no havia razo nenhuma para o Dworkin crer cem milhes de dlares j tinham sido investidos
que esse elemento que julgava ser central na sua e seria o tamanho do prejuzo caso a barragem
crtica ao positivismo pudesse abalar de alguma tivesse, realmente, impedida a sua construo.
maneira as bases da descrio positivista acerca Ele tambm afirmava o seguinte: Mas fato
do que era o Direito. que existe uma lei vlida que protege uma esp-
cie ameaada de extino. E
verdade, tambm, que essa
evidente que nem todos os desacordos jurdicos dos represa vai colocar em risco
tribunais, provavelmente at uma minoria, envolvem a espcie protegida. E por
desacordos tericos. esse motivo, dizia o Justice
Burger, tenho que lamentar
tudo que ocorreu aqui, mas
Muitas coisas acontecem, muitos artigos so a minha funo, como juiz, aplicar o Direito, e
produzidos e discusses so realizadas, at a a despeito de tudo que eu posso lamentar sobre
produo de outra grande formulao da obra como foi feito, sou obrigado a reconhecer que a
Teoria do Direito do Dworkin, em 1985, atravs da construo da barragem deve ser interrompida.
publicao do seu livro O Imprio do Direito. Eu Houve um voto dissidente, que acabou sendo
retornarei a esses trabalhos intermedirios daqui voto majoritrio do Justice Power, nesse caso.
a pouco, mas quero chamar ateno para uma Ele fazia uma srie de consideraes: primeiro,
mudana emblemtica que houve no tratamento concordo com Vossa Excelncia, Justice Burger,
da questo da Teoria do Direito e do papel da que, de fato, existe uma lei vlida que protege
reflexo moral sobre o Direito, que ocorre nessa essa espcie ameaada de extino. Concordo
obra. interessante que nessa obra O Imprio do que essa represa vai por em risco a sobrevivncia
Direito, Dworkin, de alguma maneira, troca o seu dessa espcie e que absolutamente lamentvel
exemplo, ele muda o seu caso paradigmtico e que antes de construir uma represa no se faa
temos muito a aprender, se prestarmos ateno uma avaliao dos seus efeitos. E, portanto, ns
em porque ele muda, em vez de se referir ao no temos nenhum tipo de divergncia sobre as
caso Riggs, troca pelo caso Tennessee Valley. O consideraes que podemos chamar empricas,
que o caso Tennessee Valley? Este envolvia um sobre os fatos que so incidentes no momento em
questionamento levado a juzo por uma ao do que temos de apreciar se a represa deve ou no
srie
Cadernos
do CEJ 145

ser interrompida. E tambm concordo que a nos- ele tem longas e densas pginas, por exemplo, em
sa obrigao como juzes de aplicar o Direito. um artigo que se sucedeu ao Modelo de Regras I,
Contudo, eu no tenho a mesma compreenso chamado de Modelo de Regras II, em que ele
do que significa o Direito, Ministro Burger, e por rebate seus crticos, para dizer por que no aban-
esse mesmo motivo eu reconheo a nossa obriga- dona aquela distino, do ponto de vista terico,
o de aplic-lo ao Direito, mas aplicar o Direito, mas reconhece que a sua estratgia de argumen-
nesse caso, envolveria reconhecer certo princ- tao contra os seus crticos mais tinha gerado
pio de razoabilidade que o levava concluso, confuso do que, efetivamente, eficcia nos seus
portanto, de que a represa, naquela altura do argumentos tericos. E, mais do que isso, outros
campeonato, no deveria ser impedida e outras caminhos argumentativos poderiam demonstrar-
medidas mitigatrias deveriam ser tomadas para -se mais eficientes para atingir o seu objetivo te-
proteger aquela espcie. rico, para enunciar a sua crtica terica.
Por que Dworkin mudou de exemplo? E por Qual era, ento, a crtica terica? Se no era
que Dworkin, que era o paladino dos princpios, enunciar uma teoria geral dos princpios, qual
dava uma centralidade a distino, princpios e o ponto central da crtica do Dworkin? Qual era
regras, e Modelos de Regras I (texto cuja primeira a novidade que ele trazia? A meu ver, a principal
verso de 1967) praticamente silencia no uso novidade referia-se crtica que fazia tradio
da linguagem dos princpios em 1985, quando ele positivista, a modelos tericos que no eram ca-
publica o Imprio do Direito? O que se passou? pazes de oferecer uma explicao plausvel sobre
Por que mudou de exemplo? E por que ele parou como funcionavam os nossos desacordos tericos
de falar de princpios? Porque, a despeito dos no Direito. Em outras palavras, o que Dworkin
constitucionalistas no terem parado, Dworkin fundamentalmente v como uma matriz central
esse meu argumento -, seguiu outra estratgia da sua crtica o fato de que as teorias rivais,
terica que j no mais invocava a narrativa dos notadamente o positivismo deixa de ser o nico
princpios como elemento essencial para produzir inimigo terico. E no Imprio do Direito, ele j,
o seu argumento terico. agora, dirige tambm sua crtica ao pragmatismo,
A meu ver, as razes para isso esto ligadas ao convencionalismo como uma reformulao da
fundamentalmente a dois aspectos: em primeiro prpria teoria positivista. Mas, enfim, ele via como
lugar, Dworkin reconhece que, ainda que se to- uma insuficincia importante dessas teorias.
masse o caso Elmer como um caso que pudes- Como entender isso? O que significa um de-
se ser explicado a partir da teoria que ele ento sacordo terico no Direito? Em primeiro lugar,
propunha, no era menos verdade que esse caso importante lembrar isso, nos faz retomar o caso
poderia tambm ser objeto de explicaes ofere- Tennessee Valley, o que ele chamava a ateno
cidas por teorias rivais que ele se encarregava de que nesse caso ficava patente que o desacordo
combater. Em outras palavras, no que sua teoria entre Justice Burger e Justice Power no era o
em sua prpria viso no pudesse explicar me- desacordo sobre o reconhecimento dos fatos do
lhor o que acontecera de fato no caso Elmer; con- mundo, nem sobre a represa, nem sobre a exis-
tudo, ele dava margem a explicaes plausveis tncia de uma lei que fosse vlida. A diferena
que poderiam ser produzidas pelos seus inimigos. que demarcava as posies e concluses distintas
Portanto, outro exemplo poderia criar um cons- dos juzes se referia ao conceito de Direito, te-
trangimento, uma limitao maior para os seus ad- oria que cada um deles esposava e acolhia sobre
versrios tericos e d uma explicao igualmente o significado do que o Direito, do que uma
satisfatria ou de elevada plausibilidade. obrigao jurdica. Em outras palavras, era um
Por outro lado, houve tambm o reconheci- desacordo terico, e no emprico. evidente
mento da parte do Dworkin que, a despeito de que nem todos os desacordos jurdicos dos tribu-
ele reconhecer que tudo aquilo que ele tinha dito nais, provavelmente at uma minoria, envolvem
sobre os princpios era perfeitamente justificvel, desacordos tericos.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
146

No entanto, ainda que eles no sejam a maio- te: vamos imaginar que um jovem saia com uma
ria, o que Dworkin chamava a ateno que eles garota para jantar e, ao final, conta para o seu
so centrais para a nossa compreenso sobre o colega que saiu com a garota na noite anterior
que natureza da prtica de julgar, da prtica e que cada um pagou sua conta. Vamos imagi-
de elaborar uma deciso judicial e uma justifica- nar que esse jovem, Joo, seja criticado pelo seu
o judicial. Isso, na viso do Dworkin, fica mais amigo Jos por ter agido com descortesia. Ento,
evidente nos casos mais controvertidos, difceis, Jos disse: Joo, voc foi descorts com a garo-
mas no inexistente tambm nos casos fceis. ta. E surge da a seguinte questo: verdadeiro
Porm, o que era importante destacar que o ou falso que ele foi descorts? Suponhamos que
que os casos difceis revelavam como ponto, re- Joo entendeu qual foi a crtica que Jos lhe fez;
almente, importante no era o fato de eles serem entendeu o que o outro estava dizendo, ou seja,
difceis sobre os acordos empricos, mas o fato existe uma compreenso real do que significa a
de serem difceis na medida em que envolviam censura, no entanto, ele descorda e diz: Olha,
desacordos tericos, ou seja, esse era o ponto voc me desculpa, eu entendo do que voc est
que ele queria salientar. Assim, casos eram com- me acusando, mas eu acho que no fui descor-
plexos, porque neles havia um significado norma- ts. E, portanto, h um desacordo sobre o valor
tivo, uma consequncia prtica direta que estava de verdade da proposio que diz: Joo foi des-
derivada da teoria do direito, da concepo do corts. Um diz que verdadeiro e o outro diz
direito que estava sendo implcita ou explicita- que falso.
mente acolhida pelos juzes. Vamos imaginar que eles produzam argumen-
A questo que se colocava aqui, portanto, tos, argumentos que procurem dizer qual a con-
para o Dworkin era a seguinte: para responder- cepo, isto , qual a teoria especfica sobre o
mos o que o Direito, fundamental compreen- significado do conceito de cortesia que deve ser
dermos que o Direito uma prtica social. Tudo empregado para avaliar se verdadeiro ou se
bem, poucas pessoas negariam isso, mas o Direito falso que Joo foi descorts com Maria. Em ou-
uma prtica social peculiar, especfica, e a sua tras palavras, podemos imaginar a produo de
especificidade est relacionada ao fato de que uma srie de argumentos pelos quais, por exem-
uma prtica social argumentativa. Nem todas as plo, algum diga: No, uma descortesia, por
prticas sociais so argumentativas. Um exem- exemplo, porque se voc for a um restaurante
plo de uma prtica social no argumentativa: um voc vai ver que 70% dos homens pagam a con-
jogo de xadrez. O jogo de xadrez uma prtica ta. E mais, uma pesquisa do Datafolha diz que
social, envolve o reconhecimento do sentido da a maioria acha que a cortesia do homem para
normatividade das regras do jogo que vincula e com a mulher, quando sai com ela para jantar,
influencia a ao dos jogadores de xadrez, a in- implica que ele deva pagar a conta, ou seja, um
tencionalidade no sentido da ao deles guiada deles levanta o argumento de que, para eu saber
pela normatividade das regras do xadrez, mas qual o conceito de cortesia que devo empregar,
no jogo de xadrez o que os jogadores fundamen- devo observar quais so as prticas socialmente
talmente fazem compreender o significado de compartilhadas, majoritrias ou convencionais.
uma regra e agir de acordo ou em desacordo O que elas dizem, o que a conveno diz? E se a
com aquelas regras e, assim, de maneira geral, conveno disser que os homens tm que pagar
nos jogos. a conta, ento, Joo agiu com descortesia, ou
No entanto, outras prticas sociais so argu- seja, se a conveno disser o contrrio, cada um
mentativas. Um exemplo, que o prprio Dworkin deve pagar a sua conta, ento, ele no agiu com
explora, de uma prtica social argumentativa, so descortesia.
as prticas de reconhecimento ou de valorizao O que esse tipo de argumento traz para essa
da cortesia. Um exemplo que eu costumo explo- discusso hipottica? Traz um critrio de verdade
rar com frequncia, com os alunos, o seguin- proposio, o critrio de verdade fundamen-
srie
Cadernos
do CEJ 147

talmente o seguinte: verdadeiro que Joo agiu dstria de produo de carne animal envolve um
com descortesia se houver uma conveno no sofrimento, e isso imoral. Portanto, errado
mundo que diga que a cortesia manda que os comer carne animal.
homens paguem a conta quando saem. A contr- Compreendemos o que o Professor Peter
rio senso, se no houver essa conveno ou se o Singer pode estar dizendo audincia dos brasi-
mundo estiver dividido, 50% acham que sim e os leiros. Se compreendemos isso, temos que enten-
outros 50% acham que no, ento no podemos der o qu? Que tambm associamos o que ele diz
dizer que verdadeiro que Joo agiu com des- possibilidade de aquilo que ele diz pode estar
cortesia. Por qu? Porque faltaria, nesse caso, o correto. Podemos at discordar, mas uma coisa
critrio que seria a referncia para a verdade da certa, se algum disser: Professor Peter Singer,
proposio que afirma que ele agiu com descor- desculpe-me, mas a maioria come carne e acha
tesia. Essa seria uma possibilidade. que certo comer carne. O que ele responde-
Mas vamos imaginar que o Joo, acusado de ria? Sim, a maioria est errada.
descorts, diga: Olha, eu
discordo de voc e, mes-
[...] que os casos difceis revelavam como ponto, realmente,
mo que a maioria ache que
importante no era o fato de eles serem difceis sobre os
a cortesia envolve pagar
acordos empricos, mas o fato de serem difceis na medida
a conta para as mulheres,
em que envolviam desacordos tericos [...]
acho que isso est errado.
A pergunta que se suce-
deria seria a seguinte: Bom, mas por que voc Isso significa o qu? Que o critrio de correo
acha isso errado? Essa a sua estipulao pes- moral no dependente do que a conveno
soal que diz que voc prefere outra concepo, dominante. Posso fazer um juzo de correo mo-
outra teoria especfica da cortesia? E ele diz o ral, nesse sentido, que seja contramajoritrio, in-
seguinte: No, no por isso, mas pelo fato clusive, que seja contraconvencional, desde que
de que posso observar o conjunto de prticas eu possa apresentar razes que recolham uma
sociais semelhantes a pagar ou no pagar a con- srie de prticas sociais relacionadas aos crit-
ta do restaurante e que envolvem o conceito, o rios de correo moral e que me permitam ar-
significado de cortesia e posso identificar que a gumentativamente apresentar uma justificao
maneira mais coerente de se compreender o que de porqus. No caso de, por exemplo, errado
significa cortesia envolve, por exemplo, associar impor a crueldade a outros seres, como a carne
o conceito de cortesia ao respeito, dignidade e animal, que produzida ao custo de sofrimento
igualdade da mulher e, portanto, mesmo que aos animais o argumento dele no dependen-
exista uma conveno especfica dizendo que a te diretamente da existncia de uma conveno,
cortesia manda o homem pagar a conta, posso ele pode at mesmo ser contraconvencional,
dizer que esse padro convencional no prestigia mas um argumento vivel, desde que possa
adequadamente o valor da cortesia. ser justificado interpretativamente a partir da
Deixe-me introduzir outro exemplo em que considerao de um conjunto mais abrangente
talvez possa essa distino tornar-se mais clara de prticas sociais de reconhecimento do que
ou eloquente. Vamos imaginar o seguinte: no o agir corretamente e o agir incorretamente.
ano passado, veio um famoso filsofo australiano, De certa forma, mais ou menos o seguinte que
chamado Peter Singer, ao Brasil. Ele muito fa- Professor Peter Singer vai construir: Olha, exis-
moso por seu envolvimento na luta ao direito dos te uma maneira mais racional, mais coerente de
animais. Imaginemos que o Professor Peter Singer conceber critrios do que o agir corretamente,
venha ao Brasil e diga o seguinte: errado co- que fazem com que uma conveno majoritria
mer carne de vaca, porque envolve compactuar seja ela mesma imoral.
com o sofrimento dos animais, a atividade da in- Por que estou insistindo nesse ponto? Porque
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
148

esse ponto nos permite destacar com muita clare- anos de idade e admite, portanto, que existe al-
za dois usos muito distintos que fazemos do sig- gum tipo de compensao nas peas; ou seja, eu
nificado de moral. Um aquele que poderamos retiro uma dama, uma torre do adulto, visando
chamar de moral convencional, e com muita um tipo de equilbrio, chance de sucesso e de
frequncia usamos a linguagem da justificao vitria no jogo de xadrez.
moral nos reportando quilo que podemos cha- E vamos dizer mais uma coisa: a discusso so-
mar de moral convencional. Por exemplo: pos- bre o que estabelece esse equilbrio envolve uma
so dizer que o protestantismo se caracteriza pela produo de argumentos do jovem ou do adulto,
adoo de certa moral, certa tica. Posso dizer ou da torcida do jovem ou da torcida do adulto,
que a mfia tem uma moral, por exemplo, que sobre qual a frmula equilibrada para se estabe-
reconhece como uma violao do cdigo inter- lecer quais devem ser as peas e, portanto, quais
no a delao. Eu posso dizer, portanto, que, na devem ser as regras especficas para cada um.
moral convencional da mfia, errado delatar Por exemplo: se o adulto deve jogar com dama
o comparsa. e sem uma torre, se deve jogar com a dama e sem
Porm, posso utilizar um tipo de linguagem um bispo. Qual o equilbrio? Ou seja, no existe
moral distinta, que funciona segundo uma gra- uma predeterminao completa das regras, no
mtica; distinta quando eu digo a moral da mfia so as regras que sei a priori que so as mesmas,
imoral. Ou seja, quando eu fao esse tipo de mas admito que devam ser reformuladas e justi-
juzo que inteligvel, estou usando a moral no ficadas conforme um objetivo de equilbrio, que
sentido de que poderamos denominar (essa do- vise garantir que adultos e crianas tenham a mes-
minao que o Dworkin prope) de moral con- ma ou semelhantes chances de ganhar ou perder.
corrente, isto , estamos tomando como valor Em um jogo argumentativo desse tipo, se no
de verdade e de sentido do que a correo o jogo que joga o Garry Kasparov, um jogo
moral, j no mais a conveno, mas um critrio que frequentemente pai joga com filhos, ou pri-
de existncia de uma melhor justificao desse mos mais velhos jogam com primos mais jovens.
mesmo valor. Em um jogo desse tipo, argumentativo, temos a
produo de argumentos e
justificativas para dizer qual
[...] a mfia tem uma moral, por exemplo, que reconhece
o equilbrio justo, adequa-
como uma violao do cdigo interno a delao. Eu posso
do para regular o desenvolvi-
dizer, portanto, que, na moral convencional da mfia, errado
mento daquele jogo.
delatar o comparsa.
Mas temos que lembrar
duas coisas ainda. Na discus-
Permitam-me voltar para a metfora do jogo so do equilbrio do que , digamos, a igualda-
de xadrez: o jogo de xadrez, o regulado pela de, podemos estar nos reportando a um critrio
Federao Internacional de Xadrez, no um convencional de igualdade ou podemos estar nos
jogo argumentativo. Mas nada nos impediria de referindo tambm, diferentemente, a um critrio,
imaginar um jogo de xadrez que fosse argumen- de uma moralidade concorrente relacionada a
tativo. Ele muito parecido com um jogo de xa- um conceito de igualdade.
drez convencional o jogo da FIDE (Federao E esse jogo vai funcionar de maneira diferente,
Internacional de Xadrez) , mas tem algumas di- se for, segundo compreender, o valor da igualda-
ferenas. A semelhana est no movimento das de, ou da igualdade ldica, ou do prazer ldico,
peas, no tabuleiro etc. No entanto, nesse tipo de um valor convencional, isto , verifico o que a
jogo, o que fazem os jogadores? Os jogadores ad- conveno no mundo, o que esse estado de coisa
mitem diferenciais de competncia enxadrstica do mundo diz sobre o significado da conveno,
entre os jogadores. Vamos imaginar uma situao ou se no, se esse significado mesmo do que
em que o adulto joga com uma criana de oito esse equilbrio ldico um conceito que deve ser
srie
Cadernos
do CEJ 149

pensado interpretativamente e segundo critrios no existe certo ou errado, mas no existindo o


de melhor ou pior justificao. certo ou o errado, no seria errado, ento, que
Vou agregar mais um exemplo, um exemplo o beb entrasse na igreja.
do Dworkin apresentado: Modelo de Regras II, No entanto, Dworkin chama a ateno para
texto intermedirio entre o Modelo de Regras I e que, no exemplo que ele imagina, as pessoas no
O Imprio do Direito. Herbert Hart tinha lanado se limitam, simplesmente, a identificar se existe
um exemplo no seu arquiclssico livro: O Conceito uma prtica convencional ou no. O que elas
de Direito, e o exemplo clssico que ele levantava buscam identificar qual a melhor maneira,
era da regra de etiqueta que envolve que os ho- a maneira mais racional, mais inteligente, mais
mens tirem o chapu ao entrar em uma igreja. Ele justa de interpretar o significado daquela regra.
chamava a ateno para esse exemplo justamente E por isso que uma parte dos igrejeiros vai di-
para distinguir o conceito do que uma regra (a zer que no faz sentido, que errado interpretar
regra da etiqueta que envolve a possibilidade de aquela regra daquela forma. Ns devemos avaliar
algum agir correta ou incorretamente) de um qual a intencionalidade daquela regra e a sua
mero hbito, por exemplo, o hbito dos ingleses intencionalidade dependente do valor ao qual
de tomar ch s 5 horas da tarde. se destina, ao a aquela regra visa prestigiar. Em
Dworkin retoma esse exemplo do tirar o cha- outras palavras, a discusso aqui envolvida no
pu ou descobrir a cabea ao entrar na igreja, se reporta existncia do fato do mundo, que
mas o reformula da seguinte maneira: imaginem a existir ou no existir uma moral convencional,
situao: em uma determinada igreja, os homens mas qual a melhor maneira, a mais adequada
ao entrar, tiram o chapu, mas uma me entra para justificar o significado do valor envolvido ou
com um beb, e ele est usando um gorro, est subjacente quela regra.
muito frio. E uma parte dos frequentadores da Ao dizer isso, o Dworkin tambm aponta
igreja dizem: isso viola a regra de etiqueta, por- para uma distino extremamente importante,
que ele um ser humano do sexo masculino que e acho que o objeto de m compreenso, de
est entrando na igreja com a cabea coberta. E uma recepo mais vulgar das ideias do Dworkin.
outra parte dos igrejeiros dizem: no, isso um Essa m compreenso refere-se ao fato de que o
absurdo, essa regra no se aplica a um beb, no Dworkin distingue a ideia de certeza, da ideia de
faz sentido nenhum imaginar que se tire o gorro objetividade. No necessrio que distingamos,
do beb porque violaria a regra de etiqueta. e frequentemente ns definimos objetividade
Se eu tomasse que o critrio para saber se como sinnimo de certeza. Dizemos ou podemos
existe ou no a determinao de que as pessoas dizer que existe objetividade, por exemplo, sobre
do sexo masculino tm de descobrir a cabea ao se um patinete um veculo ou no, se houver
entrar na igreja, se dependesse de um critrio certeza, uma conveno, se houver meios pelos
puramente convencional, poderia me perguntar: quais eu possa saber o significado de veculo e
Qual a conveno? Digamos que houvesse saber se ele inclui o conceito de patinete como
uma conveno que dissesse: Olha, de fato, no um caso particular de veculo.
importa a idade, todo o mundo tem que tirar o No entanto, diz Dworkin, no necessrio que
chapu, descobrir a cabea. Nesse caso, haveria imaginemos que assim seja e, no caso do Direito,
um critrio de correo para saber se a criana no caso da objetividade moral e do Direito, im-
pode ou no, que a existncia dessa conveno. portante que faamos essa distino. A incerteza
No entanto, o exemplo do Dworkin ardiloso significa um estado da conscincia que no nos
por qu? Por que ele sugere que a comunidade leva a ter uma crena forte sobre uma determina-
dos igrejeiros est dividida, ou seja, metade acha da verdade. Ns poderemos, por exemplo, dizer
que sim, metade acha que no. E, portanto, no que no temos certeza se o Big Bang aconteceu
existe conveno. Esse o ponto. Se no existe h mais de oito bilhes de anos ou a menos de
conveno, ns, ento, deveramos concluir que oito bilhes de anos. Mas isso no significa afirmar
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
150

que no exista uma resposta certa. Eventualmente, correspondncia a um estado de coisas no mun-
ns temos incerteza sobre ela. Mas diferente de do, a conveno que poderia dizer o que cer-
afirmar que no existe certo e errado. to e o que errado. Em outras palavras, o que
Quando eu afirmo, no entanto ( o exemplo Dworkin est trazendo para sua teoria aqui no
do Herbert Hart) que no existe um critrio para apenas uma teoria, quase contraintuitiva sobre o
saber se patinete ou no veculo, o que o Hart que existir ou no resposta certa. O que ele est
est dizendo no que eu tenho incerteza sobre efetivamente trazendo uma reflexo e uma cr-
se patinete ou no veculo. Eu no tenho um tica s teorias da verdade como correspondncia
critrio para saber. E no ter um critrio significa que animam e que, digamos, habitam boa parte
que no existe certo e errado aqui. Em tese, no das teorias da interpretao constitucional.
existe certo e errado. Ou seja, no se trata da A meu ver, esses pontos que simplesmente es-
minha ignorncia sobre o que certo e errado. bocei aqui so muito importantes para entender-
Trata-se da inexistncia, mesmo, de um critrio mos algumas diferenas do projeto entre Dworkin
de correo ou de incorreo. e, por exemplo, Robert Alexy. Uma das diferenas
A Teoria da Controvrsia Dworkiniana no est no fato de que, diferentemente do Alexy,
afirma, contrariamente ao que dizem muitos dos Dworkin no est preocupado em construir uma
seus maus intrpretes ou dos seus maus apologe- dogmtica da interpretao constitucional. Ele
tas, que existe a possibilidade de eu ter certeza est, antes, preocupado em descrever qual a
sobre o que uma resposta certa. O que ele afir- gramtica do funcionamento da nossa linguagem
ma algo distinto, que implausvel imaginar ou quando justificamos as decises judiciais.
tomar como posio padro ele chama default Algum poder dizer tambm: verdade
, afirmao de que, por eu no ter certeza, eu que pensamos, fazemos essa parafernlia teri-
no tenho uma resposta certa. Se for assim, o ca a toda hora? Ns temos que recorrer a ela o
que seria esse critrio de correo? Seria a exis- tempo todo? No, no dia a dia dos magistrados
tncia de uma justificativa mais coerente, mais (o comportamento dos magistrados talvez seja
abrangente e mais consistente com o significado muito pouco parecido com o comportamento
das prticas sociais que efetivamente identificam, do juiz Hrcules, mas isso no o que importa),
servem de paradigma para ns identificarmos um em muitas situaes centrais, o que eles fazem
valor em relao a outras teorias rivais. muito parecido com o que faz o juiz Hrcules.
Em outras palavras, retornando ao exemplo da Vou lanar mo de outra metfora. Os estu-
cortesia. O que faria com que Joo ou Jos tivesse dantes de Engenharia, de qualquer Faculdade
razo sobre o comportamento corts ou descor- de Engenharia, aprendem Fsica porque tm de
ts de Joo ao sair com uma garota no o fato fazer elevadores, pontes e viadutos. E aprendem,
de ter certeza. Provavelmente, a controvrsia dos de maneira geral, Fsica newtoniana. Por que eles
dois ter resultado inconclusivo. Da mesma forma, aprendem Fsica newtoniana se todos ns esta-
no o fato de existir certeza que faz com que o mos cansados de saber que, de alguma forma,
Professor Peter Singer no possa, objetivamente, o modelo paradigma newtoniano foi superado
estar certo na sua censura ao comportamento da pela Teoria da Relatividade, pela Fsica Quntica
maioria dos brasileiros. O critrio de correo e, etc.? Por que eles aprendem isso? Por uma razo
portanto, de objetividade, depende da existncia simples. A funo, a atividade do engenheiro
de qu? De um critrio que seja intersubjetiva- de construir uma tecnologia para a construo.
mente compartilhado, e por isso ele se torna ob- E o modelo simples da Fsica newtoniana muito
jetivo, ele no subjetivo, e que seja passvel de til, muito mais fcil de operacionalizar se quero
uma reconstruo mais coerente. fazer elevadores ou pontes. Eu no preciso usar
O critrio de objetividade dependente de da Teoria da Relatividade para fazer pontes. E
uma teoria coerentista da verdade, e no de uma mais, se eu for usar, vai dar mais trabalho. ab-
teoria da verdade que deva ser entendida como solutamente intil.
srie
Cadernos
do CEJ 151

No entanto, todos ns sabemos que, se o nos- -dia do Hrcules muito diferente do dia a dia do
so engenheiro quiser construir satlites, micro- juiz. Mas o que h de semelhante que, em casos
chips ou se ele quiser entender Astronomia, ele nos quais existe uma controvrsia envolvendo va-
vai observar os limites da Fsica newtoniana, ou lores e um tipo de argumento construdo valora-
seja, da sim ele ir recorrer a uma teoria mais tivamente dentro de uma estrutura da linguagem
abrangente, mais poderosa, porque naquelas da moral que se vale de uma moral do tipo da
situaes a Fsica newtoniana, a mais simples, concorrente, nesses casos, estes so importan-
no funciona adequadamente. tes, centrais, e o que os juzes so demandados a
Isso no significa dizer que a Teoria da fazer um tipo de reflexo filosfica. O critrio
Relatividade no valha para as pontes e para de correo interpretativo, no um critrio
os elevadores. Significa apenas dizer que ela de correspondncia a ideias convencionais nem
especialmente til em determinadas situaes, tampouco dependente da existncia de certeza.
mas no que a Fsica newto-
niana no ocorra quando
Em tese, no existe certo e errado. Ou seja, no se trata
elaboramos um elevador
da minha ignorncia sobre o que certo e errado. Trata-se
ou uma ponte.
da inexistncia, mesmo, de um critrio de correo ou de
Da mesma forma ocorre
incorreo.
nas prticas de justificao.
verdade que boa parte dos
juzes, Ministros, muitas vezes, montam a sua pe- Ora, uma leitura apressada do Dworkin po-
quena linha de montagem na produo de deci- deria sugerir que ele convoca os seus leitores a
ses. E que a ideia de justificao, com todos os se transformarem em neoconstitucionalistas ou
seus emblemas e charmes que so, muitas vezes, a vamos prestar mais ateno aos valores, ao
discutidos nos livros da Teoria da Hermenutica, significado convencional dos grandes princpios
no se realizam nesse dia a dia. que esto postos e positivados na constituio
Mas isso no significa que, em muitos casos, isso no momento que eu interpreto o Direito. Mas, a
ocorra implcita ou explicitamente. mais eviden- meu ver, no isso que o Dworkin est fazendo.
te nos hard cases. Estes, nesse sentido, seriam, na Ele est afirmando, que em determinadas situa-
minha metfora, mais semelhantes aos limites de es, existe uma inafastvel convocao, que
no funcionalidade da Fsica newtoniana, ou seja, feita ao julgador, para reflexo sobre o melhor
no ambiente astronmico ou microeletrnico. significado desses conceitos morais, desses con-
Nesse sentido, importante que se tome um ceitos de justia; mais ainda, que os significados
cuidado. Que a real contribuio do pensamen- desses conceitos no so independentes, no so
to do Dworkin , em boa medida, no armar o autnomos, no so derivados, como afirmava
operador do Direito de uma nova dogmtica da o Professor Raffaele a propsito do conceito de
interpretao e no arm-lo de uma interpretao proporcionalidade, mas antes fazem parte de
de princpios pensados em termos do seu signifi- uma rede de crenas. A determinao do sentido
cado convencional. No isso o que ele faz. Na de um princpio e de um valor est conectado a
verdade, ele procura mostrar os limites das nossas uma rede de outros valores, assim como, exem-
teorias dogmticas, a inafastabilidade de algum plificadamente, o conceito de cortesia est rela-
tipo de reflexo hermenutica e filosfica que cionado, pelo menos a uma concepo defendida
prpria da atividade de julgar, que ainda que no pelo Joo que no pagou a conta, ao conceito de
aparea a todo tempo, mas significativamente em respeito igualdade ou dignidade. Ele no um
casos centrais da prtica da interpretao. conceito autnomo, mas articula-se da maneira
A semelhana com o que faz o juiz Hrcules mais coerente ao conjunto de outros conceitos.
uma semelhana da natureza do julgar, e no Por fim, gostaria de chamar a ateno, portanto,
propriamente do dia a dia do Hrcules. O dia-a- ideia de que Dworkin, visto dessa forma, do ponto
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
152

de vista metodolgico, apresenta, na verdade, ele- tem o Dworkin com o Waldrom, o que ele cha-
mentos mais crticos, creio eu, para nossa compre- ma a ateno que ele faz efetivamente uma
enso do que essa prtica da farra principiolgica. defesa do modelo institucional da Judicial Review
Apenas uma vulgata dworkiniana ou um no contexto americano em face das circunstn-
Dworkin de manuais de Direito Constitucional cias e capacidades e potencialidades institucio-
no to qualificados que aparentemente o faz nais do Judicirio, especialmente da Suprema
o paladino desse tipo de teoria; antes o contrrio, Corte americana, mas ele no faz um argumento
o que ele est apresentando so ideias bastante universal e geral dizendo que sempre a Judicial
distintas disso. Review um bom modelo institucional para eu
Uma ltima palavra sobre a dimenso institu- melhor consagrar a ideia de Justia que est pres-
cional, que tambm um tema caro ao Dworkin suposta na sua prpria concepo de Direito.
e a muitos dos seus crticos. At que ponto pode- Em outras palavras, o que eu quero aqui, para
mos acreditar que os nossos juzes esto capacita- concluir, chamar a ateno quanto a nossa re-
dos para elaborar essa complexa tarefa interpre- flexo sobre qual modelo institucional melhor se
tativa? Esse ponto, no caso do Dworkin, foi posto ajusta a esta teoria do direito. uma discusso
a ele diretamente, por exemplo, na questo de conectada, mas que no puramente derivada,
Por que deveramos acreditar tanto no poder da outra questo envolvendo outras variveis de
Judicial Review, a Reviso Judicial americana? chances reais e possibilidades de uma destituio
Por que tanta crena nisso? executar ou no os papeis que so delegados a ela.
Um de seus interlocutores e crticos , por No entanto, o ponto central que ele insiste
exemplo, o seu ex-orientando Jeremy Waldrom, como ponto terico que essa reflexo moral
que vai dizer: No temos razes para imaginar inafastvel, queira ou no, mesmo quando o juiz
que os tribunais tenham capacidade e expertise diz que no vai fazer, nos juzos morais ele est
para fazer esse tipo de juzo. Portanto, melhor fazendo. E quando ele assim se comporta, ele
que no o faa. faz, e faz mal.
muito interessante que nessa discusso que Muito obrigado.

RICARDO VILLAS BAS CUEVA


Ministro do Superior Tribunal de Justia


Agradeo a brilhante palestra, que nos trouxe distines fundamentais para compreender-
mos um pouco mais esse debate, que to vulgarizado, como disse ele na doutrina constitucional, ain-
da mais vindo de um dworkinista como ele, o que foi um privilgio raro t-lo aqui e falando sobre isso
e nos ajudando a atender um pouco melhor essas questes e com exemplos to claros e contundentes.
Agora passaremos a uma palestra de um tema tambm muito importante pelo Professor Luiz
Guilherme Marinoni, que tem se debruado sobre essa criao indispensvel de uma hermenutica
de precedentes no Brasil e do papel que os tribunais superiores devem desempenhar.
O Professor Marinoni ps-Doutor pela Columbia University School of Law, Professor da Universidade
Federal do Paran, Procurador daquele Estado, tem inmeras publicaes e um Professor destacado.
srie
Cadernos
do CEJ 153

a norma contida na lei e declar-la.


A partir dessa premissa ele configurou a Corte
Suprema como uma corte de correo da lega-
lidade das decises dos tribunais ordinrios, ou
seja, a ideia de correo da legalidade das deci-
ses parte da premissa de que a funo da Corte
a de declarar o exato sentido da lei.
No obstante, como todos ns sabemos, diante
da evoluo da teoria da interpretao e da clara
dissociao entre texto e norma, entre dispositivo
legal e resultado da interpretao, do impacto
do constitucionalismo e do emprego cada vez
Por uma Corte de precedentes mais difundido da tcnica legislativa das clu-
sulas abertas, obviamente no h mais como se
LUIZ GUILHERME MARINONI crer que possvel falar em declarao do exato
Professor da Universidade Federal do Paran sentido da lei. Embora no seja possvel se admi-
tir o formalismo interpretativo, se saiba que isso


no mais merece qualquer respeito terico, no
Prezado Ministro Ricardo Villas Bas obstante se saiba que no possvel pensar em
Cueva, caro Professor Ronaldo Porto Macedo correo da legalidade ou em declarao da lei,
Jnior, meus amigos e colegas aqui presentes, as Cortes Supremas, na generalidade dos pases
uma honra, uma satisfao muito grande po- de civil law ainda se comportam com se fossem
der estar aqui a convite do Ministro Ricardo e do dotadas da funo e da estrutura originariamente
Superior Tribunal de Justia participando como a elas conferidas por aqueles que se debruaram
nico processualista deste painel sobre a Teoria sobre a funo delas no incio do sculo XX.
da Deciso Judicial. Isso me traz uma responsa- Entretanto, a deciso em que o juiz valora, in-
bilidade muito grande. clusive elegendo diretivas interpretativas, e opta
O objetivo da minha palestra basicamente o por um dos resultados de interpretao, derivados
de demonstrar que a transformao do Direito do da atividade de interpretar, evidentemente no
civil law hoje nos obriga necessariamente aceitar pode ser pensada como uma deciso que declara
o respeito aos precedentes das Cortes Supremas, a lei. Essa uma deciso que sim atribui sentido ao
em primeiro lugar; em segundo, demonstrar que Direito. A deciso que atribuiu sentido ao Direito,
a ideia de respeito aos precedentes no algo co- exatamente porque parte do pressuposto de que
natural ou particular aos regimes de common law. a h valorao e vontade no mbito da estrutura
As nossas Cortes Supremas de civil law, como do Poder Judicirio, deve ser definida como certa
todos sabem, foram originariamente criadas ou errada pelas Cortes Supremas ou, em outras
para permitir a tutela do legislador para viabili- palavras, cabe s Cortes Supremas, estas sim atri-
zar a tutela da lei. Aquele que melhor escreveu, burem sentido ao Direito ou, como se queira, pelo
no mbito do Direito Processual, sobre Corte menos definirem o sentido do Direito.
Suprema, Calamandrei, por volta de 1920, fa- A deciso que define o sentido do Direito, como
zendo um estudo crtico histrico da Corte de todos sabem, no pode ser compreendida como
Cassao Francesa e propondo um modelo de uma consequncia lgica da regra interpretada. A
corte de cassao, disse claramente que a funo deciso que atribui sentido ao Direito no uma
da Corte deveria ser a de declarar o exato sen- derivao da formulao legislativa. A deciso que
tido da Lei. claro que Calamandrei e todos os atribui sentido ao Direito elabora algo que no
seus discpulos posteriores estavam trabalhando existia antes do incio da interpretao e, por isso
com a ideia de que o intrprete poderia resgatar mesmo, pode-se dizer que a deciso que atribui
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
154

sentido ao Direito agrega algo de novo ordem ao proferir uma deciso em sede de recurso ex-
jurdica, tem autonomia em face do texto legal, traordinrio, apresenta fundamentos que devem
agrega algo de novo ordem jurdica, embora ser cobertos pela eficcia vinculante, ainda que
reconstruindo a partir do texto legal. esteja a Corte apenas afirmando a constituciona-
Mas, ao agregar algo de novo ordem jurdica lidade de uma norma ou apenas fazendo a inter-
e se colocar ao lado da ordem legislada, insere- pretao de acordo. Eficcia vinculante nada tem
-se em uma ordem jurdica de maior amplitude, a ver com controle de constitucionalidade; alis,
em uma ordem jurdica formada pela lei e pelas nas aes diretas sim, talvez ela seja at mesmo
decises das Supremas Cortes. As decises das mais dispensvel, embora no seja sempre.
Supremas Cortes, portanto, exatamente porque O que se relaciona com a eficcia vinculante
tm por objetivo permitir o desenvolvimento o local de onde brota a deciso. As decises das
do Direito, e no corrigir a legalidade das deci- Supremas Cortes tm de ter eficcia vinculante
ses, no interessam, como se imagina ainda no porque elas afirmam o sentido do Direito, elas
Direito Processual, apenas ao recorrente e ao re- afirmam os motivos que levaram soluo do
corrido, no interessa apenas a parte dispositiva caso. Motivos que interessam a todos, que orien-
da deciso ou do acrdo, no interessa a coisa tam a sociedade e que devem servir como guias
julgada que qualifica a parte dispositiva da deci- para a resoluo dos conflitos pelos tribunais or-
so. Interessam sim os motivos que explicam o dinrios. De modo que no h razo para no
porqu se resolveu a questo de Direito, ou seja, se admitir, por exemplo, a teorizao da efic-
interessam os chamados fundamentos que de- cia vinculante no mbito do Superior Tribunal
terminam a deciso ou os motivos que permitem de Justia; isso, obviamente, no privilgio do
o alcance da soluo do caso. Supremo Tribunal Federal.
Fala-se, nesse sentido, em fundamentos deter- Note-se, porm, que a ideia de respeito aos
minantes ou na transcendncia dos fundamen- precedentes nada tem a ver com a antiga ideia
tos e, em alguns casos, em eficcia vinculante. de unidade do Direito objetivo, antigo mito atrs
Alis, fazendo um parntese, evidente que no do qual se esconderam instncias autoritrias dos
se pode atribuir eficcia vinculante apenas par- mais diversos tipos. O objetivo da unidade do
te dispositiva de uma deciso, como se cogita Direito promover a igualdade. Quando se pensa
em vrios locais da doutrina constitucional e at em unidade do Direito, hoje, no se pensa mais
mesmo em vrios julgados do Supremo Tribunal em uniformidade do Direito objetivo; pensa-se
Federal. No possvel se imaginar que eficcia sim em promoo da igualdade. Isso porque se
vinculante tenha alguma relao com parte dis- parte do pressuposto de que, como a Corte no
positiva da deciso porque, se assim fosse, ela declara o sentido da lei, no serve a lei para ga-
no serviria para pouco mais que nada. A eficcia rantir a igualdade. Quem garante a igualdade
vinculante s pode ter a ver com os fundamentos o Direito definido pela Corte Suprema, ou seja,
do acrdo, no com a parte dispositiva j prote- os precedentes das Cortes Supremas tm de ser
gida pela coisa julgada material. aplicados a todos os casos iguais ou similares, sob
E mais, a eficcia vinculante nada tem a ver, pena de violao da igualdade.
como algum pode pensar, com controle de Mas a entram duas questes prticas da mais
constitucionalidade ou com jurisdio constitu- alta importncia para ns. Hoje mesmo, no
cional. No sei de que local retiraram essa cor- Superior Tribunal de Justia, ns trabalhamos
relao lgica entre eficcia transcendente dos com a problemtica daquilo que se chama de
motivos, eficcia vinculante das razes, ratio de- deciso que contraria jurisprudncia consolida-
cidendi e com controle de constitucionalidade. da. Seria muito melhor falar em revogao de
No assim, como todos sabem, no common law; precedente, mas hoje ns falamos em revogao
no assim que deve ser tambm no civil law, de jurisprudncia consolidada. Quando se revoga
at porque o prprio Supremo Tribunal Federal, a jurisprudncia consolidada, quando se revoga
srie
Cadernos
do CEJ 155

um precedente, preciso muito cautela com os tos como, por exemplo: estaria j o precedente
efeitos temporais da deciso. claro que quando desgastado por decises inconsistentes da pr-
algum acredita que a funo do tribunal a de pria Suprema Corte por distines indevidas ou
resgatar o exato sentido da lei, jamais vai haver pela prpria evoluo do Direito ou pela prpria
problema de eficcia temporal da deciso que re- evoluo da concepo geral acerca do Direito
forma julgados que afirmavam em outro sentido. demonstrada em revistas acadmicas ou em traba-
A ltima deciso sempre aquela que afirma o lhos doutrinrios e assim por diante? Enfim, pre-
sentido exato da lei e, portanto, a deciso sempre ciso verificar se j no estaria presente uma sinali-
tem eficcia retroativa; no h por que pensar em zao de desgaste do precedente para se acreditar
eficcia prospectiva. ou no na confiana que teria de ser justificada no
Entretanto, quando pensamos a partir da ideia entendimento que passa a ser revogado.
de elaborao de algo que atribui sentido ao Outra questo prtica interessante diz respeito
Direito na Corte Suprema, quando pensamos em ao rescisria. Como todos sabem, o art. 485
precedente, preciso muito cuidado para no se do Cdigo de Processo Civil admite ao rescis-
violar a confiana justificada depositada nos pre- ria em caso de violao a literal dispositivo legal.
cedentes ou na jurisprudncia consolidada da claro que no existe violao literal a dispositi-
Corte. preciso, portanto, cuidado com os efeitos vo legal e, por isso, ele nunca foi compreendido
temporais que nem sempre devem ser retroativos. por ningum, nem por juiz nem por advogado
No devem ser retroativos exatamente naqueles nem por doutrinador. A explicao do cabimento
casos em que h razes para se supor que todos da ao rescisria em caso de alegao de vio-
tinham confiana justificada na jurisprudncia ou lao literal a dispositivo legal se deu de forma
no precedente que acaba de ser revogado. negativa atravs da Smula n. 343 do Supremo
a mesma lgica que preside o trabalho da Tribunal Federal, que diz: No cabe ao resci-
Suprema Corte americana ao atribuir efeitos sria quando, poca em que proferida a deci-
prospectivos a partir de um determinado evento so, os Tribunais divergiam sobre a interpretao
ou data, ou efeitos prospectivos puros, ou ainda da norma ou sobre o caso ou sobre a questo.
efeitos prospectivos simples
para o futuro. Quando falo em
efeito prospectivo puro, quero [...] no h razo para no se admitir, por exemplo, a
me referir hiptese em que teorizao da eficcia vinculante no mbito do Superior
a prpria Corte revoga a juris- Tribunal de Justia; isso, obviamente, no privilgio do
prudncia ou precedente, mas Supremo Tribunal Federal.
sequer admite que a deciso
presente produz efeitos sobre
as prprias partes do recurso, o que absoluta- Atualmente, entretanto, afirma-se: Se no mo-
mente interessante para ns, porque demonstra, mento em que foi proferida a deciso j existia
definitivamente, que o recurso no algo que ser- precedente da Suprema Corte, cabe ao rescis-
ve para a tutela da parte, algo que serve para ria fundada no precedente que demonstra, ento,
abrir a jurisdio da Corte destinada a contribuir a violao a literal disposio de lei, porque na
para a evoluo e desenvolvimento do Direito. verdade demonstra a nica violao que se pode
Em outras palavras, preciso que, nessas cir- ter, que a violao a uma nica interpretao,
cunstncias, se faa uma anlise a respeito da aquela que da Suprema Corte. Perfeito. assim
existncia de confiana justificada depositada no que tem que ser. Cabe ao rescisria quando
precedente revogado para, assim, ento, outorgar um tribunal ordinrio decide em desacordo com
efeito prospectivo ou no deciso que revoga a Suprema Corte.
o precedente que est sendo desacreditado na- Entretanto, no possvel se admitir, como al-
quele momento. claro que a importam elemen- guns j o fazem, ao rescisria fundada em prece-
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
156

dente superveniente formao da coisa julgada,


os seus precedentes constitucionais, como se ad-
ainda que da Suprema Corte, ou seja, refiro-me mitir que uma deciso de inconstitucionalidade
aqui precisamente ideia que decorre das deci-ou de constitucionalidade do Supremo seja de-
ses do Supremo Tribunal Federal no sentido de ciso que, por ser verdadeira, suficiente para
que uma deciso de inconstitucionalidade poste-desfazer a coisa julgada material? Que expediente
rior formao da coisa julgada abre oportunida-
existe na Constituio apenas e to somente para
de para ao rescisria. No assim? Praticamente
explicitar a segurana jurdica?
todos no Supremo Tribunal Federal admitem hoje Deixando essas duas questes de lado, vem a
que cabe ao rescisria fundada em deciso de questo da igualdade. Alm da igualdade, o res-
inconstitucionalidade posterior formao da peito aos precedentes fundamental para garantir
coisa julgada para rescindi-la. Na verdade, a h
a previsibilidade que, como todos sabem, fun-
uma lamentvel confuso entre efeitos de uma lei
damental para o desenvolvimento da Economia
inconstitucional e efeitos de um juzo sobre a cons-
e, sobretudo, para garantir a previsibilidade en-
titucionalidade de uma lei. Quando se resguardaquanto valor moral, que indispensvel para o
um juzo, que diferente de um posterior juzo de
ser humano sobreviver no estado de direito. Sem
uma Suprema Corte, no se est atribuindo efeitos
previsibilidade, no h como se pensar, em poucas
a uma lei inconstitucional, est sim atribuindo-se
palavras, em estado de direito. Alm da previsibili-
efeitos a um juzo legtimo de constitucionalida-
dade, o respeito aos prprios precedentes , nessa
de diferente daquele que posteriormente foi feito
perspectiva fundamental, para garantir a prpria
acerca da questo constitucional. coerncia da ordem jurdica na medida em que
Portanto, bem vistas as coisas. Admitir resci-
as decises das Supremas Cortes fazem parte da
sria com base em deciso de inconstituciona- ordem jurdica e, portanto, no podem ser agredi-
lidade posterior formao da coisa julgada das sem qualquer fundamentao pelos tribunais
violar a segurana jurdica, violar a coisa julga-
ordinrios e juzes de primeiro grau.
da material e tambm negar a legitimidade do A essa altura, algum pode perguntar: por que as
prprio controle difuso de constitucionalidade.
Cortes Supremas no sistema de civil law, especial-
negar que a deciso tomada em controle difuso mente as Cortes Supremas que tratam do Direito in-
de constitucionalidade, que transitou em julgado
fraconstitucional, ainda se comportam como Cortes
e foi qualificada pela coisa julgada material,
de correo? Outro dia mesmo eu lia, em um artigo
legtima e pode ser desfeita mediante uma ao de um professor italiano recente, o argumento de
de desconstituio do julgado pelo fato de esteque, por estar escrito na Constituio italiana, no
ter-se distanciado da verdadeira interpretao da
art. 101, II, que todos os juzes so sujeitos ape-
norma constitucional. nas Lei, no h como se admitir que estejam eles
submetidos aos precedentes da
Corte de Cassao. Porm, se
compreendemos que o Direito
Hoje mesmo, no Superior Tribunal de Justia, ns trabalhamos
depende da conjugao de
com a problemtica daquilo que se chama de deciso que esforos do legislador e do
contraria jurisprudncia consolidada. Judicirio e que no Judicirio
imprescindvel uma ltima
palavra da Suprema Corte,
Isso brincadeira. Como se houvesse uma evidente que, se o juiz no respeitar os precedentes
interpretao correta a ser formulada pelo da Suprema Corte, ele obviamente no estar nem
Supremo Tribunal Federal. Sabemos que o pr- respeitando a lei nem o Direito. Mas estar, como
prio Supremo Tribunal Federal, como qualquer querem alguns, submetido apenas e to-somente
Corte, pode revogar os seus prprios precedentes s suas prprias opinies.
constitucionais. Ora, se o Supremo pode revogar Outro argumento que se utiliza, de forma mui-
srie
Cadernos
do CEJ 157

to corriqueira, para se negar a tese do respeito sistema que abre oportunidade revogao de
aos precedentes, afirma que, se um precedente precedentes um sistema que propicia o desen-
tiver fora obrigatria nas causas futuras, ter na- volvimento do Direito mediante a criao de pre-
tureza de lei. Lembra-se a a prpria doutrina de cedentes e da sua revogao.
Calamandrei. Realmente, Calamandrei afirmou O outro argumento de que os precedentes se-
isso textualmente: Uma deciso de Suprema riam algo peculiar, (tambm h os sistemas em
Corte no pode obrigar os Tribunais ordinrios, que os juzes criam o Direito e, portanto, inserv-
porque seno ela estar adquirindo fora de lei. veis ao sistema de civil law, no convence porque
O problema que Calamandrei pensava a par- no verdade). No verdade que o stare deci-
tir do common Law, da sua poca, do common law sis diga respeito a sistemas em que o juiz cria o
ingls da sua poca. poca em que ainda era mui- Direito. At mesmo porque, no prprio common
to presente a clebre deciso tomada em London law primitivo, havia acirrada disputa sobre a na-
Tourways, pela House of Lords, onde se definiu a tureza declaratria ou constitutiva da jurisdio.
completa impossibilidade da House deixar de se Basta lembrar que Blackstone, Benthan e Austin
submeter aos seus prprios precedentes. tiveram severa polmica a respeito da possibili-
A partir da, ento, Calamandrei via que a ad- dade de o juiz simplesmente funcionar como um
misso de um sistema similar ao do stare decisis orculo, trabalhar como se fosse um orculo, a
acabaria impedindo a evoluo da interpretao partir dos costumes para meramente declar-los.
e, por esse motivo, negava a possibilidade de um E h aqueles que diziam que o Direito s poderia
sistema de civil law trabalhar com algo similar ao estar nos precedentes que criariam ou constitui-
stare decisis. riam o Direito.
O fato que hoje, em todos os lugares do Enfim, a discusso, em si, no nos importa. O
common law, h a possibilidade de revogao que importa demonstrar que tambm no pri-
dos precedentes. No Direito estadunidense, isso mitivo common law no havia consenso sobre a
muito comum; h at quem diga que cab- prpria natureza da atividade exercida pelo juiz
vel aquilo que os americanos chamam de an- ao decidir. Alis, essa questo foi retomada hoje
tecipatory overruling, ou seja, a possibilidade no clebre embate entre Hart e Dworkin, quando
de a prpria Corte inferior revogar precedente se chegou a dizer que Dworkin estaria, a partir
da Suprema Corte quando a Suprema Corte, dessa argumentao, retomando a prpria teoria
mediante decises inconsistentes e sinalizaes declaratria da jurisdio, claro que a partir de
acerca da fragilidade do precedente, j demons- outros pressupostos, mas sem admitir que o juiz
trou que, quando tiver oportunidade para tanto, cria o Direito.
certamente ir revog-lo. O meu objetivo, aqui, repito, simplesmente
Com isso, quero simplesmente demonstrar que demonstrar que common law no tem nada a ver
est presente, de forma muito clara, a possibi- com criao do Direito. E que stare decisis tam-
lidade de revogar precedentes no common law bm, por bvio, nada tem a ver com o sistema
americano. Mas tambm no common law ingls, em que o juiz cria o Direito. Na verdade, o stare
ao menos desde 1966, quando a House of Lords, decisis no tem tambm a ver com o prprio fato
mediante statement , declarou que todos os pre- de o sistema ser de direito legislado ou no esse
cedentes da House podem ser revogados quando um ponto importante.
presentes os pressupostos para tanto, tambm no Nos Estados Unidos, h uma srie de preceden-
Direito ingls possvel o overruling ou a revoga- tes chamados de precedentes interpretativos, que
o de precedente. se destinam simplesmente a definir a interpretao
De modo que no h como se supor que o a ser dada a uma lei, para garantir a estabilidade, a
Direito hoje estaria engessado ou que a inter- previsibilidade, a coerncia e a igualdade.
pretao do Direito hoje no mais poderia evo- Alis, esse mito de que no common law no
luir, ao contrrio. O sistema de precedentes, o existe lei uma grande bobagem. Basta perceber
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
158

que, em alguns estados americanos, h mais lei racional seria aquele dotado de clareza organiza-
que alguns pases na Europa e na Amrica Latina. cional e abrangncia. Ou seja, Max Weber imagi-
Resumindo: no que os pases de common law nava como Direito ideal aquele Direito advindo
no tenham lei, no verdade que nos pases de do positivismo cientfico, o Direito criado a partir
common law o juiz cria o Direito. E mais impor- de princpios gerais mediante a deduo lgica
tante, no verdade que o sistema de stare decisis de regras para todos os casos imaginveis.
no sirva, mesmo no common law, para garantir Claro, no admitia ele, enquanto Direito, ques-
a estabilidade da interpretao. tes de natureza moral, tica, poltica ou religio-
Alis, interessante lembrar a polmica ques- sa. Como o Direito do common law obviamente
to da Inglaterra, derivada da obra de Max Weber no um Direito abrangente, muito menos um
e que foi tornada clara a partir de um estudo de Direito dotado de clareza organizacional, Max
David Trubek, publicado nos primeiros anos da Weber imputou-o de Direito no dotado de for-
dcada de setenta do sculo passado. O proble- malidade racional, mas deixou ele claro que,
ma que foi posto em relao Inglaterra e que apesar disso, apesar de o Direito ingls no ser
nos permite alguma relao com o nosso tema um sistema jurdico racional, ele trabalhava com
basicamente o seguinte: Max Weber, como todos determinados elementos que contribuam para
sabem, a partir de uma descrio do comporta- a previsibilidade e para a calculabilidade, entre
mento do protestante, a partir dos valores, espe- eles o stare decisis , e da ele consegue dar lgica
cialmente do calvinismo, fez ver que, a chamada sua prpria argumentao.
ascese intramundana teria colaborado para E Anthony Kronman tambm justifica a pr-
a racionalidade da vida e, portanto, mediante pria argumentao de Weber, ou seja, as crticas
as suas explicaes, para o desenvolvimento do eram no seguinte sentido: o bero do capitalismo
Capitalismo. Alm disso, esse comportamento, a Inglaterra. Na Inglaterra, houve forte assento
derivado desses valores, teria propiciado, para dos valores do calvinismo, mas como, ento, Max
alguns, um direito mais racional. Weber admite que o Direito ingls carecia de ra-
O problema que Max Weber, ao trabalhar na cionalidade formal se ele mesmo diz que a racio-
Sociologia do Direito, disse, claramente, que o nalidade do Direito algo indispensvel para o
Direito do common law ingls no era um Direito desenvolvimento do Capitalismo? Como pode ele
formalmente racional, ao contrrio do Direito aceitar, posteriormente, que, na Inglaterra, onde
continental europeu. Este, para Weber, seria do- se desenvolveu o Capitalismo e onde houve forte
tado de plena racionalidade formal; enquanto o assento do calvinismo, no h Direito racional?
Direito ingls, do common law, seria apenas um Ele no disse que o Direito ingls era um Direito
Direito materialmente racional, mas no dotado que no detinha qualquer racionalidade, e sim
de formalidade racional. A racionalidade jurdica que o Direito ingls no era dotado de plena ra-
do Direito ingls no seria plena. cionalidade nos moldes do Direito continental
David Trubek, entretanto, em 1972, alega: ao europeu de contedo conceitualista, que tinha
que parece Max Weber fez uma identidade inde- um contedo que deu origem ao pandectismo.
vida entre previsibilidade e racionalidade jurdica Weber, entretanto, deixou claro, e Proman sa-
ou fez uma m compreenso da diferena entre o lienta isso, que o stare decisis, apesar de tudo isso,
Direito continental europeu e o Direito do com- garantia a calculabilidade e a previsibilidade; de
mon law ingls. modo, ento, que, exatamente por estar presen-
Na verdade, Max Weber, como demonstra te no Direito ingls, entre outras coisas (o stare
Anthony Kronman, alis, em um livro traduzido decisis), foi possvel l o desenvolvimento do ca-
na importante coleo coordenada pelo Professor pitalismo, e no apenas na Alemanha.
Ronaldo, no faz qualquer confuso entre previ- Mas interessante, agora, tomar em conside-
sibilidade e racionalidade jurdica. Ao contrrio, rao a transformao do Direito de civil law.
ele deixa claro que, para ele, o sistema jurdico claro que o Direito de civil law nada mais tem a
srie
Cadernos
do CEJ 159

ver com aquele Direito imaginado pelo positivis- necessariamente, trabalhar com o respeito aos
mo cientfico, nada mais tem a ver com o con- precedentes. Em outros termos, o respeito aos
ceitualismo, nada tem mais a ver com princpios precedentes no Direito de civil law atual, nada
gerais que permitem a deduo ou conceitos ge- mais do que uma consequncia natural da
rais bem elaborados que permitem a deduo de transformao do Direito.
regras para todos os casos imaginveis; ao contr- Por fim, brevemente, s gostaria de salientar,
rio, a partir do impacto do constitucionalismo se para complementar, que no podemos continuar
deixou muito claro que as decises judiciais tm a pensar que a funo de uma suprema corte
que estar abertas aos valores morais, polticos e a de tutela do litgio ou de tutela da parte re-
assim por diante. corrente ou recorrida. No essa a funo das
Alm de tudo, passamos a trabalhar de forma supremas cortes. A funo da suprema corte
muito mais presente com a tcnica das clusulas colaborar para o desenvolvimento e para a evo-
abertas exatamente para justificar a necessidade luo do Direito. O mbito de resoluo dos li-
de o juiz estar em contato com aquilo que se de- tgios est entre o juiz singular e o tribunal de
nominou de justia do caso concreto. Ora, se apelao, de modo que o recurso especial no
ns, agora, hoje, temos em mira a justia do caso pode ser visto como um direito subjetivo da par-
concreto e trabalhamos a partir de pressupostos te; o recurso especial apenas um instrumento
que nada tem a ver com aquele Direito racional- que viabiliza a abertura da jurisdio do Superior
mente formal imaginado por Weber, por que no Tribunal de Justia para que ele possa dar vazo
admitirmos tambm, em nosso favor, a ajuda do sua misso de desenvolver o Direito federal.
critrio do stare decisis ? Weber viu o stare decisis exatamente por isso que a tcnica da divergncia
obviamente no como sinnimo de racionalidade que utilizada hoje de forma distorcida como um
ou de previsibilidade, mas como elemento capaz instrumento a servio do advogado que quer ver
de propiciar a previsibilidade e a racionalidade. subir entre aspas o recurso especial tem
Ou seja, demonstrou ele que a racionalidade que ser repensada. A tcnica da divergncia no
do Direito algo relativo. Por ser relativa ra- algo que serve para o advogado, a tcnica da
cionalidade do Direito, ela pode ser maximizada divergncia um nus do advogado. Mediante
ou no. Uma das formas para se contribuir com a a esta, o advogado tem o nus de demonstrar
potencializao da racionalizao do Direito est a divergncia para abrir corte a possibilidade
no stare decisis , porque no se admitir o respeito de intervir para sepult-la. Ou seja, a tcnica da
aos precedentes no civil law ? No, temos que divergncia e atua em benefcio da corte, no
admitir o respeito aos precedentes no civil law, em benefcio da parte ou dos advogados.
porque j percebemos que,
para se dar racionalidade a
toda e qualquer deciso que
[...] h uma lamentvel confuso entre efeitos de
atribui sentido ao Direito,
uma lei inconstitucional e efeitos de um juzo sobre a
indispensvel argumenta-
constitucionalidade de uma lei.
o, so indispensveis ra-
zes adequadas, as melho-
res razes.
Ora, se pensamos em argumentao, e, a par- exatamente por isso, tambm, por consequ-
tir disso, inclusive, frisamos o critrio da universa- ncia lgica, que, uma vez decidida a questo
bilidade como fator de garantia da prpria racio- a partir de um recurso especial admitido com
nalidade da argumentao, universabilidade no base em divergncia jurisprudencial, no h mais
sentido de que, toda e qualquer deciso para ser como se admitir que tribunal algum da federao
racional tem que ser uma deciso que se amolde decida de modo contrrio. Se isto no ocorrer,
a todos os casos iguais ou similares temos que, para nada servir a tcnica da divergncia, para
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
160

nada servir a norma constitucional, na verdade. um filtro recursal semelhana daquele que foi
Alm disso, se a tcnica da divergncia sepulta, institudo na Alemanha em 2002 para a admis-
elimina a possibilidade de divergncia entre os sibilidade do recurso para o Bundersgericht, ou
tribunais estaduais e regionais federais, tambm seja, l somente se admite o recurso extraordi-
elimina a possibilidade de o prprio Superior nrio para o Tribunal Superior alemo nas hi-
Tribunal de Justia voltar a reinterpretar a ques- pteses em que a deciso tenha uma relevncia
to em outro eventual julgado. muito grande para permitir o aperfeioamento
O Superior Tribunal de Justia s pode re- do Direito ou a unificao da sua aplicao, ou
vogar os seus precedentes quando presentes os quando a questo de Direito decidida tem uma
pressupostos prprios para a revogao dos pre- importncia fundamental.
cedentes. Esses pressupostos no tm nada a ver claro que isso uma clusula aberta e abre,
com a nsia de voltar a reinterpretar o texto ou de certa forma, espao para discricionariedade
voltar a discutir o caso j encerrado. Isso no da Corte, mas no vejo o menor problema nisso.
possvel sob pena de no termos precedentes, A Corte tem de ter discricionariedade para dizer
nem estabilidade do Direito, nem igualdade pe- o que a ela importante para o desenvolvimento
rante o Direito. do Direito. No so todas as questes do Direito
Por fim, temos que deixar de lado o mito da que so importantes para uma Corte Suprema e
contrariedade lei como requisito para admissi- exatamente por isso que a parte no pode re-
bilidade do especial. O que fundar um recurso clamar pelo fato do seu recurso no ser admitido
especial em contrariedade lei seno supor que porque no importante, ele no precisa ser ad-
o STJ sempre est obrigado a conhecer do re- mitido porque ele no Direito subjetivo. Alis,
curso especial quando o advogado est descon- o recurso extraordinrio j no admitido em
tente com a interpretao que lhe contrria? caso de repercusso geral. Ento, ns estaramos
No h contrariedade lei. A contrariedade apenas a reprisar esse fator.
uma interpretao. O que pode sustentar o recur- Enfim, sem um filtro recursal, creio eu, ser
so especial a contrariedade e a interpretao muito difcil ao Superior Tribunal de Justia
do prprio Superior Tribunal de Justia, no a tornar-se uma verdadeira Corte de preceden-
contrariedade lei. Esta faz ser admissvel todo tes, uma Corte que se concentre apenas sobre
e qualquer recurso especial que alega que a lei as questes de Direito que sejam realmente fun-
foi contrariada, todo advogado pode fazer isso, damentais para permitir o desenvolvimento e a
de modo que ns precisamos, na realidade, de evoluo do Direito.
srie
Cadernos
do CEJ 161

RICARDO VILLAS BAS CUEVA


Ministro do Superior Tribunal de Justia


Agradeo ao Professor Marinoni pela brilhante palestra com enorme impacto prtico na
nossa atividade diria de tentar uniformizar o Direito nacional, como manda a nossa Constituio.
Temos, ainda, um longo caminho a percorrer na criao dessa hermenutica dos precedentes no
Brasil, mas o Professor, certamente, tem contribudo excessivamente para que possamos avanar
nesse sentido e criar esse to esperado filtro para que os nossos tribunais superiores possam, de fato,
exercer o papel que lhes destina a Constituio.
Agora, teremos uma mudana de regra. Havamos previsto, originalmente, um intervalo, mas hoje
sexta-feira, as nossas prticas sociais no Brasil ainda so um pouco menos conservadoras do que
talvez sejam em Portugal. Ento, teremos o prazer de ouvir um destacado Professor da Universidade de
Lisboa, a quem chamo para que suba. Professor Fernando Arajo, que Doutor em Cincias Jurdicas
Econmicas, Professor de Economia Poltica e Filosofia do Direito para o mestrado, conferencista e
escritor nas reas de Economia, Anlise Econmica de Direito, Filosofia e Teoria do Direito. Tive o
prazer de verificar em Portugal que, tambm, na rea do Direito dos animais ele tambm um desta-
cado pensador, um dos mais destacados doutrinadores nessa rea e nas reas de Economia e Direito
tem um trabalho extremamente educativo.
uma honra para ns t-lo aqui hoje. Ele chegou ontem de Portugal. Falar sobre o problema
econmico da adjudicao tima, a natureza do bem, adjudicao. Ainda mais hoje, nesta data em-
blemtica, o 25 de abril, quarenta anos, t-lo aqui realmente um privilgio raro.
Problema econmico da
adjudicao tima: a natureza do
bem adjudicao


FERNANDO ARAJO
Professor da Universidade de Lisboa Portugal Agradeo as gentis palavras, agradeo
o convite de estar aqui e verifiquei, mal entrei
nesta sala, que est cheia de invocaes da mi-
nha prpria ptria.
Tambm tive, durante este dia, o grato prazer
de ver aqui pessoas que muito admiro e estimo.
Elas sabem quem so, no vou nome-las.
Vou falar da natureza do bem, adjudicao.
Primeiro, tenho de definir bem. Adjudicar , no
fundo, aplicar justia e dirimir um conflito e atri-
buir um direito a quem recorre, a algum que
vai administrar essa justia. Ao falar da natureza
do bem adjudicao, devo j discutir essa natu-
reza. O bem adjudicao um bem privado. Do
ponto de vista estrutural, um bem privado. Em
termos econmicos, iramos defini-lo como um
bem privado. O que significa, portanto, que o
adjudicador pode negar-se a dar, a exercer sua
adjudicao se no for compensado por isso.
A primeira pergunta que segue esta: por que
os juzes no abandonam imediatamente a carrei-
ra dos juzes e no se privatizam, isto , por que
no se convertem imediatamente em rbitros?
Porque, sendo rbitros, poderiam, eventualmen-
te, obter uma organizao muito superior rela-
srie
Cadernos
do CEJ 163

tivamente aos valores dos litgios que dirimem. sicamente a falar, sobretudo, da arbitragem.
H qualquer coisa de estranho aqui, por que isso Portanto, o contraponto agora vai se fazer, sobre-
assim? E, no fundo, eu iria tornar o objeto da tudo, entre a arbitragem como a adjudicao de
minha palestra uma pequena indagao em torno litgios e a via judicial tradicional. A arbitragem
deste pequeno mistrio: por que os juzes no poder permitir mais eficincia, mais imparcia-
fogem todos? Por que certos rbitros continuam lidade. nesse sentido que um rbitro poder
a aceitar uma remunerao rgida, que nada tem ser mais sensvel a valores setoriais, poder ser
a ver com o valor das suas adjudicaes? um melhor especialista. Normalmente, s ser
Eu dividiria minha exposio em duas verten- contratado se prometer dar uma soluo, rpi-
tes, que foram duas vertentes lanadas no princ- da, com alguma maleabilidade processual, de
pio dos anos sessenta, em um artigo que envolvia forma que as partes possam ganhar tempo, que
dois autores, um deles muito conhecido, Richard normalmente um dos custos implcitos que mais
Posner. Em um primeiro momento, vou falar dos impendem sobre aqueles que recorrem via tra-
sistemas privados de adjudicao e, depois, vou dicional da adjudicao.
falar, em certo momento, da previso competiti- Na verdade, essa viso, diria, colorida, mui-
va de servios judiciais, seja como uma compe- to otimista sobre a adjudicao privada, rapida-
tio entre o pblico e o privado, seja at uma mente desmentida por aquilo que, na teoria
competio entre os pblicos. econmica, se designa como falhas no mercado
Falemos, ento, primeiro dos sistemas priva- e fenmenos de captura; isto , o mercado da
dos da adjudicao. O que um adjudicador pode adjudicao privada no funcionava nada bem,
fazer? Pode fazer, em abstrato, duas coisas, mas o que no de se estranhar, porque a maior par-
em concreto s pode fazer uma, se no estiver te dos mercados tambm tem as suas falhas e
enquadrado em uma estrutura que, de certa ma- uma boa parte da anlise econmica do Direito
neira, j explica porque os juzes no abandonam moderno, embora esteja muito ligada ideia de
as suas carreiras. Em abstrato, ele pode fazer dois defesa liberal da economia do mercado, tem sido
servios: um a assuno de litgios e o segundo pioneira da denncia dessas falhas no mercado e
a formao de regras. Em abstrato, ele pode na proposta para alguns sucedneos.
fazer as duas coisas. Em concreto, ele s pode so- E falhas do mercado que poderamos, assim,
lucionar litgios, a menos que esteja enquadrado genericamente, encontrar so fceis de achar,
em uma estrutura que permita essa formao de sobretudo por algum que j tenha tido algum
regras. A simples adjudicao privada no per- contato com a arbitragem. O primeiro problema
mite a formao espontnea de regras. E j vou o do acatamento da deciso, como se acata
procurar demonstrar que assim. uma deciso privada. No fcil, porque o me-
Em todo caso, essa oferta de servio pelos ad- canismo coercivo que apoia a deciso adjudica-
judicadores visa, no fundo, normalizar condutas, tria, por definio, no existe na deciso pri-
ou seja, pacificar socialmente, normalizando con- vada, e, no obstante a deciso privada muitas
dutas de acordo com essas decises. claro que, vezes ser precedida de um compromisso que leva
se for possvel a soluo de litgios seguir uma a que as partes prometam uma outra acatar
regra, essa regra pacificar mais facilmente, nor- essa deciso, nada disso est garantido, o que
malizar mais facilmente e permitir a formao significa, portanto, muitas vezes, que a deciso
de standards de conduta. Mas seguir uma regra privada ter de ser acompanhada, no final de
no sinnimo de formar uma regra. Um ad- um recurso, jurisdio normal para que haja,
judicador privado pode seguir uma regra, pode por exemplo, uma invocao do cumprimento da
at ir carona de formao de regras no setor clusula compromissria, e, portanto, essa desa-
pblico. Agora, se eu puder formar uma regra, vena, esse impasse.
ento, ganha outra dimenso a sua adjudicao. Depois, diria que, em termos temporais, mas
Na soluo privada de litgios, estamos ba- talvez menos importante, h o problema da
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
164

prpria escolha dos rbitros, um processo que meio de regras, por exemplo, de ostracismo, de
permite, muitas vezes, aquilo que designado expulso dos membros que no acatem essas de-
pela doutrina como um arrastar ps, as partes cises arbitrais, e assim sucessivamente.
podem arrastar suas decises de aceitao de r- Mesmo nesses quadros institucionais um pou-
bitros e tirar da vantagens estratgicas. Depois, co mais fortes, ou intermdios, digamos assim,
tambm, a arbitragem est muito ligada aos con- quadros corporativos no fosse a expresso
luios das partes, ou at conluios das partes com coorporativa, haveria uma conteno histrica
os rbitros, sendo que, muitas vezes, os rbitros que nos faria hesitar por que, mesmo nesses am-
nomeados pelas partes atuam como verdadeiros bientes um pouco mais fortes, no se formam as
advogados das partes e, portanto, perdem muito regras? Por que essa adjudicao privada tende
rapidamente a sua independncia. a no formar regras por meio de precedentes?
Alm disso, existe a ideia da frequncia da porque a temos um outro problema, perfeita-
arbitragem, significando que, muitas vezes, a mente identificado na teoria econmica como
captura do rbitro vem do fato de ele favorecer o problema da produo de bens pblico ou, se
sistematicamente o julgador repetido, o julgador quisermos, da subproduo ou da no produo
mais frequente, em detrimento do julgador me- de bens pblicos.
nos frequente; isto , ele tende a favorecer o jul- O problema que se coloca basicamente este:
gador mais frequente porque sabe que ser o que o adjudicador que fosse convocado a estabelecer
mais probabilidade ter de ser o recontratado. um precedente teria aqui um esforo suplementar
No fundo, tentar agradar ao julgador mais fre- que beneficiaria terceiras partes, ou seja, litigan-
quente, quele que mais frequentemente acorre tes futuros aos quais o prprio adjudicador no
arbitragem. Portanto, todo gnero de situaes, teria forma nenhuma de cobrar o benefcio com
de situaes oportunistas, pode ocorrer nesses o estabelecimento do precedente; ou seja, ele
ambientes de adjudicao privada. no conseguiria internalizar a seu prprio favor
a externalidade positiva, o
benefcio que est a favor de
[...] seguir uma regra no sinnimo de formar uma regra. Um
litigantes futuros que iriam j
adjudicador privado pode seguir uma regra, pode at ir carona de
beneficiar-se do precedente
formao de regras no setor pblico. Agora, se eu puder formar
que ancorava decises futu-
uma regra, ento, ganha outra dimenso a sua adjudicao.
ras. Ento, no tendo a pos-
sibilidade de internalizar, por
claro que, quando estamos a falar da con- meio da comunicao prpria, esses benefcios
traposio entre jurisdio pblica e adjudicao que causa a terceiros futuros, ento o adjudica-
privada, faltamos falar de um fenmeno interm- dor prefere evitar esse esforo suplementar e
dio, o qual explica que, no obstante essas falhas, ater-se apenas soluo de um litgio concreto.
a arbitragem, mesmo assim, tem algum sucesso. S no o far, na maior parte das vezes por isso,
E esse fenmeno intermdio o fenmeno de aparecem situaes embrionrias de formao de
algumas regras setoriais, de algumas regras cor- algumas regras nesses quadros institucionais ,
porativas que fazem com que, muitas vezes, a porque alguns adjudicadores (sobretudo quando
arbitragem, como a de adjudicao privada, apa- no impera a regra do sigilo nessas adjudicaes
rea j enquadrada em um conjunto institucional privadas, porque muitas vezes dominante, mas,
que garante a sua aplicao cmeras, associa- quando ela no aparece, s vezes elas podem ter
es que promovem a arbitragem , s vezes at efeitos reputacionais a se obterem por interm-
em termos obrigatrios para os seus associados, dio dessa soluo de precedente), pretendem dar
definindo regras, promovendo sorteios de rbi- alguma visibilidade a algumas das suas posies,
tros que no podem ser recusados pelas partes, que, de certa maneira, os vinculam para o futuro
impondo solues e o acatamento da deciso por e podem, at pelo seu prestgio, mas um prestgio
srie
Cadernos
do CEJ 165

extrassistemtico, vir a influenciar decises sub- arbitration um incentivo a que as partes se apro-
sequentes que, por efeito carona, se apoiam no ximem uma da outra, uma convergncia p-
prestgio de decises, entre outras. -adjudicativa antes que o rbitro venha a decidir.
Aqui h um problema, que novamente com Eu dizia que, na adjudicao privada, haver
a adjudicao privada. Se vamos admitir que a algum afastamento da funo da formao de
adjudicao privada uma prestao privada regras. Pergunta-se o que isso significa na prti-
de servio e, portanto, est sujeita a puras re- ca. Significa basicamente duas coisas: primeiro,
gras do mercado, no h qualquer interesse de que a adjudicao privada deve ater-se, na maior
um adjudicador privado em quebrar uma certa parte dos casos, a uma estrita separao de pode-
ambiguidade nas suas posies como rbitro. res, no sentido de reconhecer que no lhe cabe
Porque se afirma uma posio muito clara para a formao de regras e, portanto, deve manter,
o futuro e se elimina metade do mercado que digamos assim, um acatamento literal, extenso e
se pretende julgar com alguma ambiguidade ou explcito das regras legislativas, no pressuposto de
com alguma incerteza na adjudicao para se que o Poder Legislativo efetivamente consegue
recorrer a arbitragem. Portanto, os rbitros com desempenhar a sua funo social de monopolista
posies absolutamente inequvocas inclina-se a da formao de regras e de que o adjudicador
perder metade do mercado, e o mercado tende a um mero intrprete desse acervo monopolista.
favorecer aqueles rbitros que, com alguma agili- Outra coisa a adjudicao privada ser mim-
dade, tendem a favorecer alguma ambiguidade. tica da metade da adjudicao pblica. A verda-
No digo ambiguidade no pior sentido possvel, de que no h nenhum sistema, absolutamente
no estou dizendo que isso seja, por exemplo, nenhum, no mundo moderno, no qual as duas
um convite a uma certa covardia livrativa, no formas de adjudicao no coexistam e no qual
bem isso, mas que, muitas vezes, nesse esforo no se registre que a adjudicao privada imita-
da adjudicao privada, h muitas formas que os dora dos procedimentos da adjudicao pblica,
adjudicadores podem usar para se furtar a deci- por vrias razes, algumas delas at por razes
ses muito marcantes ou que vinculem muito um de parasitismo. A adjudicao privada ocorre
pensamento seu materialmente determinante de sombra da adjudicao pblica, que efetua pra-
sua deciso. ticamente as decises. Ela aparece, muitas vezes,
Penso, por exemplo, que muitos rbitros po- como o resultado de uma ameaa de recursos
dem generalizar a impresso de que so meros adjudicao pblica, no caso de falhar a adjudi-
aplicadores mecnicos de regras de Split the cao privada, mas, tambm, porque os protago-
difference, portanto salomnicos. Em qualquer nistas, muitas vezes, so os mesmos.
deciso, eles veem quanto pesa uma parte, quan- Muitas vezes, os rbitros so juzes aposenta-
to pesa a outra, fazem uma mdia e a atribuem. dos que fizeram a sua reputao como adjudi-
Muitas vezes, h formas at de arbitragem que j cadores pblicos e que agora vo aproveitar a
jogam um pouco com isso e tentam forar que a sua liberdade para exercerem as suas funes de
arbitragem seja apenas um ltimo momento em adjudicadores. E os mesmos advogados que in-
um esforo de mediao implcita chamada Final tervm em processos judiciais aparecem tambm
offer arbitration, uma ideia em que as partes se na arbitragem com os mesmos hbitos, com os
ariscam. No fundo, o Final offer arbitration fun- mesmos vcios, e at com algumas convices
ciona do seguinte modo, para aqueles que no a consuetudinrias da obrigatoriedade de regras
conheam: o rbitro no pode tomar nenhuma que so decalcadas do Pblico para o Privado
deciso intermdia, tem que optar total e literal- e que, no fundo, retiram custos de transao no
mente por uma das posies ou pela outra, de privado e o viabilizam.
maneira que as partes, para diminurem o risco H um outro problema que se coloca quanto
de perdas, aproximam a posio uma da outra adjudicao privada. que ela efetivamente
antes que o rbitro decida. Portanto, a Final offer interpela a adjudicao pblica. Nesse sentido,
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
166

faz-se sentir aos juzes o quanto eles esto a per- hiperpositivistas, rapidamente concluiramos, por
der por no serem adjudicadores privados, visto qualquer leitura, mesmo muito superficial de
que os adjudicadores privados podem fixar suas qualquer pequeno artigo da antropologia jurdi-
remuneraes com os percentuais dos valores ca, que a adjudicao precede muito o fenmeno
em litgio, o que o adjudicador pblico, pura e estadual e que, em todas as sociedades primiti-
simplesmente, no pode fazer. vas, existem frmulas mais ou menos pitorescas,
Ento, a questo que tem que se colocar mas certamente muito definidas de adjudicao
esta: no ser a adjudicao privada um bom que, muitas vezes, funcionam, e at de uma for-
pretexto para se repensar a forma de remunerar ma muito curiosa, at diria especialmente en-
os juzes e as carreiras judiciais? O ponto deba- volvente, para a anlise econmica de Direito, e
tido pelo menos desde os tempos de Adam Smith, muitas delas confirmam a intuio que garantiu
porque Adam Smith, em A Riqueza das Naes, a celebridade de Ronald Coase, com o Teorema
dedica algumas pginas a essa questo com algu- de Coase: em sociedades menores, a adjudica-
mas observaes at um pouco caricaturais sobre o mais simples porque h menos envolvidos,
a forma como um juiz decidiria se fosse pago por portanto os custos de transao so mais baixos
linha ou se fosse por pgina, e depois ele tambm e, ao mesmo tempo, o conhecimento pessoal de
adapta aos prprios advogados. todos os envolvidos em oficinas de julgamento
Em tese, nada obsta que um juiz pudesse ser muito fechadas, muito restritas, permite que as
pago em proporo das custas de um processo. adjudicaes sejam mais seguras e mais severas
Nada obstaria e at poderia, efetivamente, como do que em sociedades nas quais o anonimato e a
em tudo na vida, constituir um incentivo ao au- massificao preponderam.
mento da sua eficincia se, por exemplo, a sua H um clebre estudo ps-coaseano sobre
remunerao fosse calculada em um quociente vaqueiros em Shasta County, na Califrnia, em
de eficincia da sua deciso. Portanto, justa- que se concluiu algo que antroplogos concluem
mente da sua deciso que h uma justia material hoje, tambm, relativamente ao estgio de adju-
referida pelos precedentes, um quociente entre dicao das sociedades primitivas: elas so mais
isso e o tempo, a demora na deciso processual, severas do que as leis civis da maior parte dos
sendo que eu poderia ser penalizado pela demo- pases evoludos. Nesse sentido, elas so muito
ra processual. mais estritas e permitem muito menos clusu-
Adam Smith tambm coloca isso, mas rapida- las abertas e indeterminadas. O que significa,
mente pe o dedo na ferida que se mantm to- de certa maneira, que, nessas clusulas abertas
talmente atual. A questo saber como se mede e indeterminadas, esto inseridas um pouco da
a eficincia de um adjudicador? Em termos de nossa turbulncia recproca, ou, pelo menos, dos
adjudicao privada, esse problema no se co- ganhos cvicos que pretendemos obter com essa
loca, porque muitas vezes a remunerao con- massificao e anonimato.
tratualmente fixada muito antes do processo de De certa maneira, ilustrando um velho ditado
adjudicao. Em uma adjudicao pblica, seria espanhol que dizia para os amigos, tudo; para os
um pouco mais difcil se levassem em conta essa inimigos, nada; e, para os desconhecidos, o direi-
possibilidade de sujeio, uma combinao priva- to, isso significa que as regras jurdicas so muitas
da quanto ao modo de aferio dessa eficincia. vezes o sucedneo de um conhecimento direto
Tambm um ponto que Richard Allen Posner, que permite uma maior recompensa, mas tambm
no tal artigo dos anos 70, coloca o problema de uma maior imposio de solues queles que co-
se saber se essa adjudicao privada no aponta nhecemos e, por conhecermos ou amarmos, trata-
tambm um problema quanto ao monoplio da mos de forma privilegiada ou detestamos, porque
adjudicao pblica. No fundo, a questo saber os conhecemos bem, portanto procuramos tratar
se a adjudicao ou no um fenmeno pr-esta- de forma especialmente severa.
dual. Mas, aqui, parece-me que, salvo se fssemos Algo muito parecido com isso acontece hoje
srie
Cadernos
do CEJ 167

nessas adjudicaes privadas das sociedades ver com a vedao do recurso, que muitas vezes
primitivas, na arbitragem dita crucial, ad hoc, justificada pelas necessidades de severidade e
que a arbitragem adquirida pelas partes por um de segurana na adjudicao privada, mas que
compromisso arbitral sem haver necessariamente muitas vezes acaba, no fundo, por indicar no
pr-insero em um ambiente corporativo que sentido que veda o policiamento, por exemplo,
cinja o mbito dessa arbitragem com clusulas de aes rescisrias, que ainda podem ser arqui-
que admitem at o recurso a outras ordens jur- tetadas em um nvel corporativo e certamente
dicas ou a juzos de equidade de uma forma que so arquitetadas pelos recursos na adjudicao
no permitida na adjudicao judicial e com judicial, mas, frequentemente, na adjudicao
toda a liberdade que as partes podem ter nesse privada ad hoc passam e podem vitimizar grave-
excesso a essa adjudicao. mente aqueles que recorrem adjudicao pri-
Nessa arbitragem ad hoc, nessa arbitragem vada, embora se possa admitir que a adjudicao
crucial, est excluda a formao das regras, por- privada tambm est sujeita a princpios gerais
que realmente h um bem pblico que est em contratuais, alguns tendo a ver com as cautelas
jogo que nem o adjudicador, nem muitas vezes que o comprador deve ter.
as prprias partes pretendem que seja produzi- Passemos, ento, segunda parte, que abor-
do, porque as prprias partes podem dizer que darei de forma mais tpica e incidental e com a
esto a pagar essa arbitragem, mas, no fundo, brevidade necessria.
outros que vo tirar benefcio desse precedente A segunda parte, como dizia, diz respeito pro-
deveriam nos ajudar a suportar as custas dessa viso competitiva de servios judiciais. Hoje, em
arbitragem, e no o fazem. Mas no apenas termos econmicos, pergunta-se qual a vantagem
um adjudicador que fica subcompensado, so as da adjudicao privada e a da pblica. A primeira
prprias partes que recorrem.Obviamente, esto questo que deveramos colocar no se existe
muitas vezes prejudicados pela confidencialida- uma competio entre elas, saber se no existe
de. O que no significa, insisto e precisava insis- ainda uma alternativa a todas elas, que a presen-
tir para terminar esta primeira parte que muitas a de meios no adjudicativos que so capazes de
arbitragens e ajudicaes privadas que hoje co- alcanar os mesmos efeitos da adjudicao.
nhecemos j so frutos dessa
histria de corporaes. O
exemplo talvez mais visvel O contrato incompleto, na maior parte das vezes,
seja o da sedimentao da deliberadamente incompleto, mas porque, de vez em quando,
Lex mercatria, que passou lembra-se que, na ausncia de estipulao contratual, no
a ser uma sedimentao de vigoram regras supletivas contratuais.
adjudicaes privadas, es-
pontneas, mas que foram
criando, em um determinado meio restrito, re- Que meios so esses? Eu diria que o meio no
gras capazes de disciplinar condutas dos seus adjudicativo mais claro a regra jurdica, a
participantes. regra legal que estabelece normas supletivas e,
Tambm se tem falado do ganho do sistema portanto, define, na ausncia da adjudicao, al-
acusatrio em contraposio ao sistema inquisi- gumas regras de afetao de recurso. Por exem-
trio. Ou seja, a iniciativa na adjudicao privada plo, umas das reas mais frteis, atualmente, da
leva muitas vezes as partes a insistirem em ter anlise econmica dos contratos a figura do
um papel mais proeminente na descoberta da contrato incompleto. O contrato incompleto, na
verdade e na aplicao do Direito do que teriam maior parte das vezes, deliberadamente incom-
na adjudicao judicial. pleto, mas porque, de vez em quando, lembra-
Outro ponto muito importante, que est cone- -se que, na ausncia de estipulao contratual,
xo com a vedao da formao de regras, tem a no vigoram regras supletivas contratuais. No,
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
168

at vigoram mais do que isso, vigoram regras de provveis e concluses provveis, portanto, em
propriedade. E muitas das regras de propriedade tudo, sempre possvel alguma margem opinati-
so sucedneas, supletivas em relao s estipu- va. Mas, margem opinativa ser maior ou menor
laes contratuais. Ou seja, na ausncia de uma conforme haja ou no um consenso social sobre
estipulao contratual, h regras do direito de a existncia de regras que permitem uma afeta-
propriedade que definem as legitimidades que o de recursos no adjudicativa. evidente que
seriam definidas de outro modo se uma estipula- a adjudicao muitas vezes o lado patolgico
o contratual fizesse circular essas legitimidades. daquilo as partes tm oportunidade de fazer por
Se no as fizesse circular, vamos supor que, meio de seus prprios arranjos contratuais.
em um contrato de trabalho, se diz: a partir de A se distorce a nossa apreciao das relaes
amanh, o senhor trabalha na minha empresa. sociais, porque muitas vezes estamos a falar das
No dia seguinte, h um problema em saber quem nossas relaes sociais como os cirurgies falam
abre a janela e quem fecha a janela. O dono da da sade das pessoas. Os cirurgies normalmente
fbrica diz: o senhor agora abre a janela. Ele diz tm contato com as pessoas em situaes extre-
que no est no contrato de trabalho. Pois no mas de sade. E ns, como juristas, temos de ter a
est, que sou proprietrio da fbrica. O que o percepo de que, embora o sangue no espirre
contrato no estipula estipulo eu, porque o con- para cima de ns, estamos muitas vezes a falar
trato, no fundo, no seu silncio, nos seus hiatos, de situaes de ausncia de acordo normativo,
vem me dar uma legitimidade no adjudicativa, de acordo constitutivo das relaes, muitas ve-
mas que legitimidade de regra. Era uma re- zes completo nesse sentido de estipulaes en-
gra bsica do funcionamento e da cobertura do tre as partes. As partes podem estabelecer san-
prprio quadro normativo no qual se movem os es, clusulas penais, podem at computar o
contratos. Portanto, os contratos no tm que contrato com uma clusula de governana ou
remeter, nem deve haver nenhuma norma su- governao, como agora est tanto em moda -,
pletiva que diga que, no silncio dos contratos, que dispensa uma adjudicao externa, porque
vigoram regras do direito de propriedade. No permite que algum que governe internamente
preciso diz-lo, porque so as regras do prprio o contrato, sem sair da relatividade deste, faa
sistema jurdico. as distribuies e as afetaes do recurso que
normalmente caberiam a um
terceiro no caso de o contra-
[...] a adjudicao pblica muitas vezes cai nessa corrida profunda, to entrar em colapso ante as
que a corrida de agradar e de manter algum pblico e demanda por partes.
intermdio de um abaixamento de requisitos necessrios para alguma Citando outros exemplos,
adjudicao rigorosa. relacionei o bom senso. Claro
que, se as partes desconfiam
muito uma da outra em ma-
Eu diria que a primeira ideia que temos de ter tria de pagamentos, bom que pensem em es-
de que os servios de adjudicao no competem tabelecer algumas garantias que limitem muito o
apenas entre eles, mas tambm com a prpria lei. papel da adjudicao posterior ou at que insis-
Como bvio, muitas vezes dispensa a intensi- tam em pagamento vista, o que mais seguro
dade adjudicativa. Dispensa por uma questo de do que estar apenas a fiar em conversa e em uma
grau, porque no vou querer, seria ingenuidade, externalizao para um adjudicador futuro.
defender regras in claris. No havendo regras in Digo isso de tal forma, de uma maneira bvia,
claris, tem de haver sempre uma adjudicao, por que talvez me dispensasse de explorar muito isso
mais clara que possa parecer uma regra. Estamos se no fosse o fato da prpria anlise econmi-
aqui, como dizia Aristteles, no na rea ideo- ca aqui a dizer que, muitas vezes, a existncia da
lgica, mas na rea da dialtica, com premissas possibilidade de uma adjudicao, pblica ou pri-
srie
Cadernos
do CEJ 169

vada, d um efeito narctico sobre a estipulao Quero dizer com isso que esses efeitos com-
contratual. As partes dizem: para que estaremos petitivos no deixam a jurisdio totalmente
agora aqui? preocuparmos muito. Vamos ape- imune. Portanto, a adjudicao pblica muitas
nas sinalizar um ao outro que, se houver algum vezes cai nessa corrida profunda, que a cor-
problema, chamaremos um adjudicador. Porque rida de agradar e de manter algum pblico e
isso chama sinalizao bastante rudimentar da demanda por intermdio de um abaixamento
nossa boa-f ou aquilo que quisermos designar de requisitos necessrios para alguma adjudi-
como algo similar. Portanto, basta-nos dizer: quero cao rigorosa.
fazer isso, e, no caso de haver uma incompreenso Outro ponto que hoje se coloca o de se ver
sobre o problema que est acontecendo entre ns, se algumas das propostas que esto formuladas
vir um terceiro decidir por ns. Isso um efei- quanto modernizao do prprio Processo Civil
to narctico, porque muitas vezes est a remeter e do Processo Penal, mas, sobretudo do Processo
para um terceiro situaes que podem ser da es- Civil, no esto j um pouco dominadas por esta
sencialidade do contrato e podem at prejudicar o ideia da privatizao da adjudicao pblica, ou
contrato, ou seja, podem coloc-lo em uma situa seja, a transferncia para os privados de alguns
o de patologia ou de sobreadjudicao. impulsos processuais podem, de certa maneira,
Por isso, sobretudo na adjudicao pblica, esconder esta reao de algum pnico, pelo me-
existem cada vez mais fenmenos da chamada nos algum receio, de que o fil mignon passe todo
adjudicao antecipatria, que, no fundo, o para a arbitragem e apenas fiquem os ossos para
que os homens de direito pblico designam por a adjudicao pblica. Embora a adjudicao p-
processos graciosos, no contencioso. Muitas ve- blica no tenha os incentivos necessrios para ir
zes, vendo uma forma qualquer de reafetar recur- ao fil mignon, a verdade que, por exemplo,
sos entre pessoas, o Estado e entidades pblicas estar acima de uma reputao e de precedentes
antecipam uma adjudicao verdadeira e prpria, faz com que a prpria adjudicao pblica no se
compondo, sempre que podem faz-lo, esses equi- queira ver definitivamente afastada, por exemplo,
lbrios e evitando, com isso, as sequelas que po- da adjudicao de grandes casos comerciais. ,
dem estar associadas a uma adjudicao plena. portanto, preciso obter alguma forma de garantir
Depois, evidente que proviso competitiva algum acesso a essa demandada da prpria ad-
de servios judiciais e pode tornar-se antissocial. judicao pblica.
Eu digo antissocial porque, por exemplo, h um Devo dizer que a imagem concorrencial est
crime que eu estava a dizer, o culto de certa am- muito supervalorizada. A maior parte das coisas
biguidade no adjudicador privado pode ser o seu que enaltecemos nos mercados como concor-
ganha po, mas a prpria competio entre rncia muitas vezes colaborao. Quando as
os adjudicadores privados e pblicos. E a pr- pessoas aparecem com coisas no mercado, nor-
pria competio entre os adjudicadores pblicos malmente no aparecem com aquela ideia ou
pode ter efeito muito similar, sobretudo quando imagem de empenhar a luta pela vida, darwinis-
se nota, na jurisdio portuguesa, que algumas tas, que nos foi muito embutida pelos malthu-
reaes iniciais de repdio pela proliferao sianos, darwinistas, neo-darwinistas, marxistas
da arbitragem foram seguidas em um segundo e neomarxistas, que somos todos lobos uns dos
momento por algumas propostas, diramos, de outros e que, no fundo, ganhamos competindo
descomplexificao dos processos judiciais, que, e esmagando. A maior parte das pessoas que
de certa maneira, tiveram um efeito perverso de chegam ao mercado quer colaborar, no quer
induzirem certo otimismo na litigncia e, portan- propriamente destruir umas s outras e sabe tirar
to, levaram a uma litigncia suprflua, para no proveito de explorar umas s outras.
dizermos j uma litigncia frvola, ou aquilo que Alis, uma passagem fenomenal, como h v-
seria entendido por litigncia frvola antes de es- rias, de Adam Smith, diz exatamente isto: que os
ses quadros terem sido mudados. ces ganham por caridade nossa, vivem da nossa
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
170

caridade, mas os homens sabem se tornar interes- Segunda Lei de Gossen. Isso agora muito
santes uns aos outros e, portanto, alimentando complicado. Estarei a explic-lo, mas, no fundo,
o interesse dos outros que consigo sobreviver. apenas gostaria que tivessem essa ideia.
Meu egosmo manipulador dos outros, e no Se pensarmos bem, est na essncia da ideia
hostilizador dos outros. de economizar no maximizarmos o uso nossos
Mas, alm disso, o que me pergunto : haver recursos, mas sim saber manuse-los numa posi-
um verdadeiro risco de a adjudicao privada ex- o intermdia que garanta a sua sustentabilidade.
pulsar a adjudicao pblica ou vice-versa? Creio Vejam bem, eu diria que tambm o timo
que no. Aqui estamos em um mundo muito pa- de Justia no o mximo de Justia. Isto cho-
recido com o mundo das raposas e dos coelhos, ca, dito assim. Mas, por que no o mximo de
por aquelas curvas cicloides. J que estamos a Justia? Porque a Justia consegue ser vtima do
falar do malthusianismo e neomalthusianismo, h seu prprio sucesso. A Justia est criticamente
umas curvas cicloides que, j no sculo XVIII, e, exposta quilo que h muito tempo se conhece
sobretudo no sculo XIX, foram descobertas na como a tragdia dos baldios ou a tragdia dos
relao entre raposas e coelhos: as raposas en- comuns. Quando as pessoas dizem que a Justia
gordam por comerem muitos coelhos, mas, quan- est em crise, eu concordo. Mas, imediatamente,
do comem muitos coelhos, deixa de haver tantos fornecem as suas explicaes contraintuitivas. A
coelhos. E, a essa altura, elas, como engordaram Justia est em crise, no porque seja muito m.
muito, comeam a se reproduzir, comea a haver No. porque demasiadamente boa. Porque
cada vez mais raposas e cada vez menos coe- ela demasiadamente boa, gera chance de ex-
lhos. A essa altura, comeam a morrer raposas, cessos, e isso faz com que ela se torne m. Se ele
porque no h alimento para todas. E quando as fosse muito m, ela teria resolvido seu problema
raposas comeam a morrer, os coelhos vm a sua com escassez de excessos. Se as pessoas no gos-
oportunidade de engordar e aumentar. E quando tassem da Justia e no confiassem nela, elas no
aumentam e engordam, l comeam outra vez as acionariam tanto a Justia e a Justia funcionaria
raposas a aumentar, porque comeam a comer melhor, seria mais atraente.
cada vez mais coelhos. Quando que isso acaba? O que temos aqui nossa frente? Uma curva ci-
Nunca. Isso no acaba nunca. Isto so curvas ci- cloide. Quer dizer que a Justia tem de se manter
cloides, que se mantero enquanto essas espcies sempre um bocadinho m para se manter suficien-
estiverem em interao umas com as outras. temente boa, para as pessoas se manterem atra-
Eu diria que a adjudicao privada e a ad- das pela Justia sem a destrurem por congestio-
judicao pblica so um pouco isso. Por qu? namento. Ora, aqui que a adjudicao privada
Aqui, vou desviar s um nadinha daquele prop- desempenha um papel absolutamente essencial.
sito inicial pra lhes transmitir uma ideia que h A adjudicao privada hoje permite expul-
muito defendo, que esta, como, alis, o ttulo da sar de um sistema sub-timo de acesso Justia
palestra dizia: o problema da adjudicao tima. aqueles que tm formas de remediar esse acesso
O que o timo na economia? A maior parte das pagando, ou seja, aqueles que fazem correspon-
pessoas no se apercebem que a economia, ao der uma certa disposio de pagar pela Justia,
contrrio da prpria imagem popular, nunca diz um repdio pelo custo de acesso Justia, que
que o timo o mximo. No. Por qu? Porque resultaria da espera por ela, que o custo impl-
geralmente o mximo alcanado com os cha- cito que as pessoas pobres pagam pelo seu acesso
mados custos marginais crescentes. E ento o Justia. Uma pessoa pobre paga pelo seu acesso
que timo para a economia, normalmente, Justia com demora para tal.
um ponto intermdio, um ponto de equilbrio, Pergunta-se: isso injusto? No. Para uma pes-
que no representa nem o mximo nem o m- soa pobre, o custo da oportunidade do tempo
nimo, um ponto intermdio, que o chama- perdido menor do que para uma pessoa rica.
do ponto de equimarginalidade, da chamada Agora estou a dizer coisas politicamente incorre-
srie
Cadernos
do CEJ 171

tas, mas verdade. pblica ou privada, s podem ser entendidas


Um pobre perde menos dinheiro por cada tambm como um compromisso entre pessoas
hora do que uma pessoa rica, porque seu ren- que querem que o sistema funcione bem e pes-
dimento por hora superior, e, portanto, uma soas que querem que o sistema funcione mal, de
pessoa rica perde muito mais dinheiro se tiver acordo com os seus prprios critrios, isto , que
que esperar um ano, e tiver que perder o seu tiram benefcio do seu acesso ao extrarrecurso
rendimento de um ano, do que se um pobre tiver comum, que a Justia, para arrastarem, para
que perder o seu rendimento de um ano. E, por- tornarem menos eficiente a adjudicao, de acor-
tanto, para os ricos, obviamente, a adjudicao do com seu prprio critrio, isto , deixando de
privada a primeira via. Mas quando eles saem aplicar aquela famosa regra de ouro ou da reci-
do sistema de adjudicao judicial e procuram a procidade. Ou seja, tentam impor ao sistema de
adjudicao privada, ao mesmo tempo eles des- adjudicao uma demora e uma falta de preciso
congestionam a adjudicao pblica e tornam a que elas no gostariam de sofrer se fossem os seus
adjudicao pblica mais atraente. Isso significa interesses que estivessem diretamente em jogo ou
que, com a sada das pessoas mais ricas ou das que tivessem a ser adjudicados. E, portanto, esta
entidades mais ricas, o descongestionamento veio aposta na ineficincia do sistema algo absolu-
resolver o problema da crise da Justia? No, tamente condicionante numa apreciao daquilo
porque, no momento em que os ricos saem, a que se passa em termos de adjudicao privada.
Justia funciona marginalmente melhor e h mais Ao mesmo tempo, tambm no podemos des-
pobres que se aproximam da Justia e a litigncia conhecer que esta aposta na ineficincia , mui-
volta a aumentar. O que quer dizer, portanto, tas vezes, a aposta na incompetncia do julgador,
que esta concorrncia entre as duas formas de que aqui no tem nada de pejorativo. s vezes,
adjudicao uma concorrncia perpetuamente a incompetncia do julgador no especialista. Por
desequilibrada. No h equilbrio possivelmente isso mesmo a jurisdio pblica d muito mais
nisto. Por tudo aquilo que poderemos pensar, garantias de imparcialidade do que a adjudicao
sempre nalguma, rotina infinita, cicloide, entre privada. porque a adjudicao pblica mais
as duas formas de adjudicao. incompetente do ponto de vista do conhecimen-
Gostaria ainda s de sublinhar mais dois ou to especfico, de muitas matrias, porque muitas
trs pontos absolutamente tpicos, que, tm mui- vezes o adjudicador pblico generalista, uma
to pouca conexo entre eles. Uma delas esta parte s vezes , e no por um mero acaso, por-
e agora vou me concentrar em questes sobre que isso d alguma garantia de imparcialidade,
eficincia, porque a questo a natureza do meio embora de pouca especialidade tcnica. Por qu?
adjudicao, mas o problema
econmico da adjudicao
parece apontar para a efici-
Devo dizer que a imagem concorrencial est muito
ncia. Mas o que eficincia?
supervalorizada. A maior parte das coisas que enaltecemos
Primeiro, vamos supor que
nos mercados como concorrncia muitas vezes colaborao.
sabemos o que eficincia
da adjudicao. Perguntas:
qual das duas formas mais
eficiente, a privada ou a pblica? No sei. Mas a Pensem no que contrapartida. Uma pessoa
verdade que isto desconsidera um tipo de juzo diz assim: no, no, no, agora eu vou para a
muito importante no acesso adjudicao, que administrao privada porque eu agora quero
a aposta na ineficincia do sistema. que esses meus casos sejam julgados por pessoas
Que o sistema funcione bem bom pra uns, especialistas. O que um especialista? Em geral,
mas mau pra outros. E, portanto, a Justia s algum do setor, algum que tem interesse
pode ser entendida, e a adjudicao em geral, no setor, e, portanto, algum que j entra na
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
172

adjudicao capturado. s vezes, h setores to e aquilo que a pessoa aceita demasiada, ou


pequeninos, que encontrarmos um especialista seja, tentam impor valores de Justia quilo que
nesse setor j garantirmos a captura do adjudi- seria uma discusso totalmente eficiente, ou seja,
cador, porque ele no pode ser imparcial, ele prescindem de discusses eficientes em nome da
especialista. Ele est embutido nos interesses do Justia. Preferem ficar mais pobres, mas preferem
prprio setor. ter o sentido que a Justia prevaleceu, o que sig-
Ento, precisamos pensar, sobretudo, naquelas nifica, portanto, que a adjudicao muitas vezes
formas que so muito tradicionais, muito comuns, tem de ceder a propsitos de eficincia se efetiva-
de adjudicao arbitral por no juristas, tribunais mente as partes esto numa demanda de valores
em que so comerciantes, por exemplo, que adju- materiais que nada tem a ver com eficincia ou
dicam. E muitas vezes comerciantes que tambm at com celeridades processuais ou com outras
tm interesses no resultado da adjudicao. formas de contornar coisas que so imputadas
Depois, tambm, no podemos esquecer, se adjudicao pblica.
quisermos sintetizar esse ponto, que a adjudica- O penltimo ponto, alis, at vou converter
o tem um interesse muito relativo. A aparncia em ltimo, o ltimo ponto era este: a questo
de interesse na adjudicao , muitas vezes, um parcial : o que mais econmico, a adjudicao
mero expediente de continuao de uma guerra pblica ou a privada? J dei, de certa maneira, a
intracontratual. A pessoa diz assim: Como eu resposta, porque preferncia por adjudicao
tive o disparate de aceitar aqui essa clusula com- pblica e por adjudicao privada, ou seja, a vo-
promissria? A, vamos l para a arbitragem. E tao com os ps uma votao cicloide, portan-
isso no acaba assim, porque no vou aceitar os to, vamos assistir ao longo dos sculos migraes
rbitros que ele nomeia e vamos estar nisso dez para a privada, o que, a essa altura, congestiona
anos. E se algum vier a me impor os rbitros que um pouco a privada e fazem com que o pblico
ele designa, ento, no vou acatar a deciso ou esteja mais descongestionado, fazem com que a
vou tentar protelar a situao e no vou sujeitar migrao carece ao pblico. E depois essa migra-
aquelas ideias de que a adjudicao privada o volta a congestionar o pblico e volta a haver
mais clere, etc., etc., etc.. um apetite pelo privado. A gente vai encerrar
Depois, tambm temos que nos lembrar disso, assim para todo o sempre. No fundo assim, a
que uma afirmao mais genrica, de ordem menos que, de vez em quando, a adjudicao
quase filosfica. No obstante eu ser um cultor pblica faa como fez nos tempos do positivismo,
de cincias jurdicas ou econmicas, no sou pro- faa com um gesto irrefletido de tentar assumir o
priamente um venerador. Alis, h uma experi- mundo pobre e, portanto, soobrar numa entro-
mentao na cincia econmica muito eficiente, pia de congestionamento absurdo. Acho que j
que o chamado jogo do ultimato, que pre- se aprendeu essa lio e, portanto, se ela foi bem
v que as pessoas aceitam qualquer valor para aprendida no voltaremos a esse mesmo polo.
chegarem a um acordo e depois rapidamente se A ltima questo essa: muitas vezes se diz,
determina, aqui at com variaes regionais, isso por causa das capturas e das falhas de merca-
j foi aplicado em toda a gente, at esquims e do, que a adjudicao privada menos preci-
tudo, esse jogo do ultimato, e o resultado varia de sa, at porque, segundo, os juzes, os melhores
regio para regio, mas no h nenhuma regio adjudicadores esto na carreira judicial, porque
em que as pessoas aceitem o mnimo, ou seja, a a h outras motivaes culturais, de prestgio,
proposta mnima para se chegar a um acordo so capazes de formar regras, so capazes de ter
normalmente rejeitada por uma razo irracional, um protagonismo poltico que um adjudicador
porque racionalmente mais vale aceitar um dlar privado no tem.
do que no aceitar nada ou no haver acordo, E ento, na adjudicao pblica, no obstante
mas as pessoas rejeitam porque entendem que a falta de especializao, tende a ir-se para uma
a disparidade entre aquilo que a pessoa oferece melhor accuracy, talvez possa traduzir como pre-
srie
Cadernos
do CEJ 173

ciso, uma melhor pontaria, at porque a ponta- uma velha lio na adjudicao privada, e tam-
ria ou a preciso na adjudicao privada deve ser bm, por contaminao, na adjudicao pblica,
feita com grau timo, mximo; na adjudicao que a de que a adjudicao no vale tanto pelo
de provas, no faz muito sentido, ento o adjudi- seu valor de verdade ou por se atingir um grau de
cador privado seria assim mais mercenrio, mais uma realidade objetiva que no sabemos bem a
peditivo. quem pertence (ou talvez pertena a uma divin-
Creio que aqui por trs da ideia de preciso dade, se aceitarmos aquelas velhas limitaes da
na adjudicao est aquilo que se poderia talvez razo pura), mas serve pelo servio pragmtico
designar por uma falcia objetivista. que, no que presta s pessoas que a procuram, e, portan-
fundo, permite postular a ideia de que h uma to, se uma pessoa est satisfeita, mesmo que para
espcie de um intrprete privilegiado entre ns, e um terceiro essa adjudicao tenha sido ilusria
verdade, se que existe esse valor de verdade, ou errnea, se o destinatrio dessa adjudicao
que permitiria ver porque o que um adjudica- ficou satisfeito nesse sentido, sentiu alguma re-
dor faz em termos de melhor aproximao ou posio das titularidades ou a reposio dos inte-
menor aproximao um padro de que esse resses que estavam em jogo no momento em que
observador seria um orculo privilegiado. Mas procurou essa adjudicao, ento esta chegou a
isso no existe, e, portanto, aquela sensibilidade um bom porto.
ps-moderna, que tambm j se tentou (embo- E pronto, era tudo, expressando os meus re-
ra, eu gosto de associar, sobretudo, a outro fil- novados agradecimentos, com muita honra de
sofo, que o Richard Rorty), tambm, de certa estar aqui neste frum que representa o ponto
maneira, deve nos levar aqui a uma espcie de mximo de uma jurisdio e duma instituio da
veste metodolgica, reconhecendo que o valor qual o meu Pas, h muitos sculos, muito orgu-
da preciso adjudicativa no algo que possamos lhosamente participou.
aferir, e, no fundo, talvez aqui possamos retirar

RICARDO VILLAS BAS CUEVA


Ministro do Superior Tribunal de Justia

Agradeo profusamente a esplndida palestra do Professor Fernando Arajo, que trouxe uma
reflexo muito original e instigante sobre a natureza da adjudicao e as questes que se envolvem
nessa concorrncia sempre promovida, cada vez mais, pelos modernizadores do sistema judicirio
entre o sistema privado e o sistema pblico e as consequncias disso.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
174

DEBATES

PLATEIA LUIZ GUILHERME MARINONI


Professor da Universidade Federal do Paran
Meu nome Frederico, E gostaria de fazer
uma pergunta ao professor Marinoni: se ele De fato, em um sistema que trabalha com prece-
v como um risco a atribuio da eficcia dentes, a reclamao seria o remdio contra a pa-
vinculante a todas as decises do Supremo tologia diante da no observncia dos precedentes.
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Agora, se tomarmos em considerao que ningum
Justia, inclusive a fundamentao, e se isso vai respeitar os precedentes, e da ento raciocinar-
no ocasionaria um risco de aumento expo- mos que muitas sero as reclamaes, claro que
nencial no nmero de reclamaes nesses chegaremos a uma concluso que no nos favor-
dois tribunais e, portanto, em uma inviabi- vel, que no ajuda em nada, mas isso no ajuda em
lizao ainda maior da jurisdio que esses nada exatamente porque partimos e estamos partin-
dois tribunais j prestam, em razo do au- do de uma situao patolgica. Isso seria o mesmo
mento do nmero de reclamaes que isso que, no sei, enfim, raciocinar com o mal para no
poderia ocasionar? se chegar ao pior. Acho que no podemos continuar
raciocinando com o mal para no chegar ao pior.
Est na hora de ver quem tem interesse na irraciona-
lidade do Direito. Tem muita gente que tem interesse
em um Direito imprevisvel e irracional. Boa parte da
nossa cultura est carregada, de modo favorvel,
incalculabilidade do Direito, especialmente aqueles
que manipulam o Direito, especialmente os advoga-
dos lobistas, os maus juzes, todos tm interesse em
um Direito irracional.
Ento, preciso calma, preciso cuidado,
preciso cautela com esses argumentos no sentido
de que no podemos observar precedentes, por-
que isso dar muito poder ao Superior Tribunal
de Justia ou ao Supremo Tribunal Federal, por-
que isso engessar o Direito, etc. So argumentos
retricos destitudos de fundamentao porque
as coisas no so assim. Na verdade, quem fala
assim, exatamente porque no pode estar falando
assim sem estar de m-f, aquele que, em prin-
cpio, muitas vezes, tem interesse naquilo que o
prprio Professor Fernando falava agora, ou seja,
em um estado de coisas que a ele benfico.
Muita gente tem interesse que a Corte Suprema
se transforme em tribunal de terceiro grau de
jurisdio, em um grande tribunal de apelao.
Mas no para isso que elas existem. Ento, te-
mos que ter cautela para evitar esse problema.
srie
Cadernos
do CEJ 175

PLATEIA LUIZ GUILHERME MARINONI


Professor da Universidade Federal do Paran
Professor Marinoni, essa questo da racio-
nalidade, que o senhor expe, como poder-
amos verificar que o magistrado no estaria Compreendi. Quando falo em irracionalidade,
agindo com tal definio de racionalidade refiro-me a no respeitar uma deciso que dia-
que o senhor afirma, talvez ele devesse pr metralmente oposta quela que estou tomando.
em suas peas, em suas decises, algum disso que falo. no observar o x e dizer o y.
precedente parecido e neg-lo ou ele no claro que existem mltiplas tcnicas que per-
deveria tambm adot-lo? Significa que, mitem a qualquer tribunal ordinrio aplicar um
logicamente, o fato dele no por ou no cri- precedente ou deixar de aplic-lo, ainda que o
ticar talvez um caso parecido, significaria, advogado favorvel aplicao do precedente
de logo, que ele esteve fora dessa racionali- argumente no sentido de ele se encaixa ao caso.
dade? Porque, pela viso de Dworkin, pode- So as tcnicas da distino inconsistente, por
ramos, muitas vezes, explorar os diversos exemplo, at mesmo vrios tipos de tcnica per-
ngulos e buscar o valor dessa argumenta- mitem a aferio do precedente, em virtude das
o para legitimar a deciso e ela se tornar circunstncias do caso concreto, fazendo com
legtima socialmente. que, sem qualquer irracionalidade, deixa-se de
Ento, como o senhor se refere nesse ponto aplicar o precedente.
a essa racionalidade? s a parte jurispru- No estou querendo dizer que racionalidade
dencial, ou outros fatores que V.Sa leva em aplicar o precedente. Estou querendo dizer que
conta, as peculiaridades e as causalidades? irracionalidade no se submeter a um prece-
dente sem question-lo, na hiptese de ele no
ser aplicvel ao caso. Se o precedente aplicvel
ao caso, ele deve ser aplicado.

PLATEIA LUIZ GUILHERME MARINONI


Professor da Universidade Federal do Paran
Meu nome Celso. Vejo no julgamento pre-
cedente uma soluo para liquidao e cum-
primento de sentena, em que concentra a Desculpe-me, mas no compreendi exatamen-
maior quantidade de congestionamento, te a pergunta.
hoje, no Judicirio. No seria vivel a cria-
o de mais varas especializada, principal-
mente, nas reas de habitao, do agrone-
gcio e tributrio?
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
176

PLATEIA LUIZ GUILHERME MARINONI


Professor da Universidade Federal do Paran
O congestionamento maior, hoje, concen-
tra-se no Judicirio na fase de liquidao e
cumprimento de sentena. Isso passou de Resolver o problema da demora da Justia
70%. Os processos no andam. No seria mediante a criao de mais rgos judiciais?
uma forma de agilizar a Justia a criao de isso?
mais varas especializadas, principalmente,
no agronegcio, na rea tributria, na rea
habitacional?

PLATEIA LUIZ GUILHERME MARINONI


Professor da Universidade Federal do Paran
Criao de mais varas especializadas nessas
reas, porque onde concentra um maior Acho que sim, claro, mais rgos judiciais e,
nmero de processos, que param na fase de sobretudo, rgos judiciais especializados, que,
liquidao e cumprimento, que a fase de por consequncia, trazem uma maior rapidez
execuo. soluo dos conflitos, sem dvida.

PLATEIA FERNANDO ARAJO


Professor da Universidade de Lisboa Portugal
Em que medida realmente precisamos aferir
a preciso na justificao? E essas curvas
cicloides so muito claras no nosso proces- Essa pergunta nitidamente do foro do
so civil, na administrao da justia, entre Professor Marinoni. Julgo que o problema tem de
valores de celeridade, efetividade e justia, ser entendido com algum ceticismo, no mnimo,
preciso, correo da deciso e, agora, pas- com algum ceticismo, para no dizer, at, com
samos de uma preocupao muito grande alguma ironia relativista, porque, muitas vezes,
com a celeridade para o lado oposto, para o aquilo que se diz como preciso adjucativa na
extremo oposto. No projeto do novo Cdigo jurisdio pblica tem certa conformidade com a
de Processo Civil, existem dispositivos, nor- tal sedimentao de precedentes em nveis recur-
mas bastante detalhadas, rigorosas mesmo, sais. Ou seja, uma forma de disciplinar a deciso
para a fundamentao das decises judi- do juiz inferior. A expectativa que tenho de ver
ciais. Existe todo um cdigo feito com a a sua deciso infirmada, ou confirmada, por uma
ideia de que a justia do caso conseguida deciso de recurso. E por a que se mede o rigor
mediante a participao, sempre o contra- adjudicativo, a maior parte das vezes.
ditrio realmente reforado e com regras O que pode ter uma consequncia perversa
muito exigentes de fundamentao. no sentido de deixar que as primeiras instncias,
A minha preocupao, Professor, se um que tem contato com a matria de fato, acabem
dispositivo como esse, o novo Cdigo de inquinadas na interpretao dessa matria de fato
Processo Civil, no engessaria essa relao, por entendimentos contaminados por ideologias
essa interao entre celeridade e preciso. das instncias superiores.
No poderamos, talvez, dificultar o prprio Creio que boa parte do problema que desig-
desenvolvimento do Direito, da gesto da nado aqui no Brasil por ativismo judicirio, e em
Justia? Essa a minha pergunta. Portugal por politizao da justia, tem a ver com
srie
Cadernos
do CEJ 177

isso, os juzes de primeiro grau sentem que tm de


que adequar as suas decises quilo que julgam
o que ser a maximizao do sucesso das instn-
cias de recurso, e as instncias de recurso j esto
muito politizadas. Portanto, contaminam de cima
para baixo aquilo que a expectativa do cidado
comum e isso contribui, gravemente, gravissima-
mente para o descrdito da justia em Portugal.
A justia neste momento a instituio, in-
quritos pblicos, uma das duas instituies,
a justia e a polcia so as duas instituies mais
desacreditadas em Portugal, extraordinrio.
claro que, tambm, s vezes, a culpa atribuda
s Faculdades de Direito, que so excessivamente
doutrinrias, ou que veiculam esse doutrinaris-
mo, depois fazem com que se mea a progresso
para as instncias superiores (no em funo do
pragmatismo adjudicativo do juiz, mas em funo
do seu afinamento ideolgico), fazem com que as
regras fiquem desvirtuadas por a.
Mas, enfim, como faz parte de uma faculdade
de direito e seu acadmico terem de sacudir essa
gua do meu capote, eu digo que a culpa j do
prprio sistema judicirio, que ocasiona que a
accuracy, no fundo, seja pervertida nesse tipo de
vontade de agradar a instncia superior e no
propriamente em preocupao pragmtica com
os fatos.

PLATEIA LUIZ GUILHERME MARINONI


Professor da Universidade Federal do Paran
Doutores, por favor, gostaria de indagar se
um processo, estando em segunda instn- Sim, h hiptese em que se anula uma sen-
cia, pode retroceder, voltar para a primeira tena por falta da produo de uma prova, por
instncia. exemplo e, nesse caso, o processo volta a primei-
ra instncia para realizao, produo da prova
e prolao de nova deciso.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
178

PLATEIA LUIZ GUILHERME MARINONI


Professor da Universidade Federal do Paran
Mas, Doutor, mesmo no caso de o proces-
so estando com todas as provas existentes
no processo e o juiz que decidiu no soube Sim. Se o processo est na segunda instncia,
delas, pelo fato de o processo ter sido des- e por alguma razo, dependente do motivo pelo
membrado. Os outros volumes no aparece- qual voc profere a deciso, anulada a sentena.
ram, e o juiz, no tendo acesso s provas, o
processo no deveria subir da primeira para
a segunda instncia, e no voltar?

PLATEIA RICARDO VILLAS BAS CUEVA


Ministro do Superior Tribunal de Justia
A sentena j tinha sido dada, foi um acr-
do com cinco juzes a favor da parte auto-
ra, e uma juza singular derrubou a deciso O Professor Marinoni j respondeu indaga-
desses cinco desembargadores. Isso usual? o e agradeo profusamente a pergunta. No
sei se haver outras indagaes.

PLATEIA FERNANDO ARAJO


Professor da Universidade de Lisboa Portugal
Pareceu-me que o Ministro falou que o con-
vidado, Professor Fernando Arajo, estu-
dioso do Direito dos Animais. No bem o tema da nossa palestra, mas eu
Estive em Lisboa em 2013 e na Universidade aceito com muito gosto porque confesso que te-
ouvi o decano dizer que que o Direito dos nho uma paixo por essa rea.
Animais uma aberrao. No sei se algum poder ter dito isso dessa
Recentemente em Porto Alegre, de onde forma, no sei se a haveria alguma caricatura,
sou, foi inaugurada a Delegacia dos Direitos mas no h ningum no mundo que no possa
dos Animais e frequentemente o juiz se de- defender os direitos, pelo menos, de um animal,
fronta com problemas envolvendo animais, que o animal humano. Portanto, quando de-
onde tem de decidir contra os humanos em fendemos os direitos dos animais, os primeiros
favor dos no humanos. Ento, s uma animais que defendemos so os homens, e as
provocao, uma pergunta. O que o Senhor pessoas normalmente se esquecem disso, que a
teria a dizer sobre essa afirmao de que defesa dos animais no humanos uma estra-
seria uma aberrao? tgia de reforo da defesa dos direitos dos ani-
mais humanos, porque a parte mais importante
da nossa existncia terrena a preservao dos
nossos interesses, da nossa prpria animalidade,
ou seja, ns no somos absolutamente nada se-
no produtos culturais que tem uma raiz animal.
E se ns no respeitamos a nossa raiz animal, e a
animalidade em ns, todo o resto desaparece e
perde o seu significado.
Muitas das coisas que defendemos como direi-
tos humanos, e que associamos tanto quela fr-
srie
Cadernos
do CEJ 179

mula, agora j muito esvaziada da dignidade da


pessoa humana, a diferena de coisas que ex-
perimentamos e sofremos, exclusivamente como
animais, so defesas contra a morte violenta, con-
tra a opresso, contra o medo, so sentimentos
que partilhamos com todos os outros animais, e
que no so traos distintivos da espcie huma-
na. Basta pensarmos um pouco sobre aquilo que
defendemos, quando defendemos a dignidade
da pessoa humana percebemos, imediatamen-
te, que o que estamos a lutar pelo direito dos
animais. verdade que a expresso normalmen-
te restrita aos animais no humanos. Mas eu
recuso-me a entrar nessa dicotomia, porque essa
dicotomia j parece querer provar que ns temos
alguma superioridade em matria do nosso esta-
tuto que pertena como nativos intelectuais e f-
sicos do nosso Planeta. Ns no estamos sozinhos
no Planeta, respiramos o mesmo ar, bebemos a
mesma gua e temos os mesmos alimentos que
os animais no humanos. E, portanto, se para
vivermos todos no Planeta, devemos te algum
acesso bsico a esses princpios.

PLATEIA LUIZ GUILHERME MARINONI


Professor da Universidade Federal do Paran
Professor Marinoni, gostaria de saber a sua
opinio sobre a necessidade da edio do
novo Cdigo de Processo Civil e de algumas Confesso a voc que, a meu ver, em uma rela-
vantagens e desvantagens que eventual- o de custo benefcio, o cdigo no se justifica.
mente possam advir dele. A meu ver, esse cdigo no se justifica.
O nosso problema no vai se resolver median-
te, digamos, um polimento de algumas regras pro-
cessuais. um cdigo que no altera a estrutura,
que deveria ter sido alterada, um cdigo que
tem menos regras e isso muito bom, como eu
comentava antes com o Professor Fernando, s
por isso ele muito bom , mas no um cdigo
que traga nada de promissor, lamentavelmente.
Acho que a perda de uma grande oportunidade
de se fazer algo melhor, porque ns no estva-
mos em um momento para elaborar um Cdigo de
Processo Civil. Esse um cdigo oportunista. No
estvamos no momento para elaborar um Cdigo
de Processo Civil, e pior, foi elaborado por pessoas
que no tinham capacidade para tanto.
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
180

PLATEIA LUIZ GUILHERME MARINONI


Professor da Universidade Federal do Paran
Meu nome Marcelo, eu sou juiz no estado
do Maranho. A minha pergunta para o
Professor Marinoni. So duas as questes, vou analis-las breve-
Em relao a seguir fora aas decises dos mente. O argumento de que se estaria violando
tribunais superiores, que V.Sa no acha que, a liberdade de o juiz julgar, pelo fato de ele es-
de qualquer sorte, isso no vai de encontro tar sendo submetido a precedentes. Na verdade,
conscincia do juiz, em uma deciso do caso no. Como eu disse h pouco, respeitar prece-
concreto e da independncia funcional? dentes respeitar a interpretao do Direito.
E uma segunda colocao. Ser que esse se- fazer supor que o Judicirio participa, ao lado
guir tambm absoluto as decises dos tribu- do Legislativo, na elaborao do Direito. E, tam-
nais superiores no iria, de alguma forma, bm, que, no Poder Judicirio, existe uma ltima
engessar essa reoxigenao do Direito, que, Corte para dizer uma palavra final sobre o sentido
muitas vezes, a primeira instncia vem com do Direito. Como o juiz submetido ao Direito,
decises justamente contrrias ao entendi- ainda que tenha liberdade para julgar, ele sub-
mento j consagrado na segunda instncia? metido aos precedentes, com isso ele no perde
liberdade alguma.
Agora, retoricamente, de m-f, algumas pes-
soas afirmam que o juiz submetido apenas
Lei, ou melhor, o juiz tem liberdade para julgar.
Sabe o que isso significa? Isso significa descom-
promisso com a instituio, uma no visualizao
de que o juiz participa de uma instituio e o des-
compromisso com o Poder do qual ele faz parte.
Um juiz que tem compromisso com o Poder do
qual ele faz parte respeita as decises das cortes
supremas. No preciso Lei que diga isso. Afinal,
as decises da Corte Suprema, como eu disse h
pouco, definem o sentido do Direito. De modo
que, a meu ver, no se viola qualquer liberdade
do juiz, porque o juiz no tem liberdade para
julgar contra as decises das Cortes Supremas,
porque no tem liberdade para julgar contra o
Direito. E mais, o juiz s pode compreender o
seu papel perante a sociedade a partir do mo-
mento em que ele percebe qual o seu papel na
Instituio. Ele faz parte de uma Instituio. Ele
no est obrigado perante a Corte Suprema. O
juiz, dentro do sistema, tem que observar a ltima
palavra do rgo constitucionalmente incumbi-
do para tanto. De modo que, a meu ver, no h
falar-se em violao de liberdade de conscincia
ou coisa do tipo.
Quanto ao Direito engessado, ao contrrio, o
que engessa o Direito, na realidade, no pensar
o Direito em uma perspectiva de precedentes,
srie
Cadernos
do CEJ 181

porque quem deve desenvolver o Direito no so


os juzes de primeiro grau, nem os tribunais de
apelao. A eles cabem resolver conflitos e co-
laborar para a interpretao final a ser dada ao
Direito pelas cortes supremas.
Cabe Corte Suprema definir o sentido do
Direito, desenvolver e permitir a sua evoluo.
No cabe ao juiz de Direito agir dessa forma. De
modo que preciso observar os precedentes e
se dar Corte Suprema a possibilidade de re-
vogar seus precedentes, obviamente, para que
o Direito evolua.
Quem pensa dessa forma, de que h um enges-
samento do Direito, pensa como era o Common
Law, no final do sculo XIX, antes do final, um
pouco antes do final do sculo XIX.
Hoje, a revogao dos precedentes algo na-
tural. Alis, Dworkin, os romances so feitos, quer
dizer, o Direito produzido em cadeia, em ca-
ptulos, como se fosse um romance. Os captulos
so os precedentes que vo se formando e per-
mitindo o desenvolvimento do Direito, porque,
quando um caso no se amolda a um primeiro
precedente, em razo do distinguishing, ele abre
oportunidade para formulao de um novo que
acrescenta algo ao primeiro precedente e assim
por diante. Por isso que esse encadeamento de
precedentes significa o prprio desenvolvimento
do Direito a partir da participao judicial.
O Judicirio, as supremas cortes tm muito
maior capacidade de permitir a evoluo do
Direito, a meu ver, do que o Poder Legislativo,
nesse sentido. No que o Poder Legislativo, ob-
viamente, deva ser deixado de lado, no se trata
disso, como eu disse, ns estamos aqui pensando
na reconstruo do sentido do Direito a partir
do texto legal, mas claro que o Judicirio im-
prescindvel para permitir a evoluo do Direito
mediante a revogao de precedentes.

PLATEIA RONALDO PORTO MACEDO JR.


Professor da Fundao Getlio Vargas So Paulo
Boa tarde aos componentes da Mesa, meus
parabns pelas palestras ministradas. A primeira coisa que eu s gostaria de chamar
Professor Ronaldo, eu venho de uma univer- a ateno que, bom, certamente eu defendi
sidade, a UnB, que hoje est completamente uma perspectiva dworkiniana aqui na minha fala,
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
182

repleta de dworkinianos, como o senhor. Por mas eu tenho srias dvidas de que a maioria dos
outro lado, hoje, l, h uma crtica muito dworkinianos brasileiros so dworkinianos como
forte ao pensamento do Professor Alexy. eu, no sentido de que eu sou bastante crtico com
Eu digo isso, especialmente na graduao. respeito forma pela qual Dworkin recebido
Talvez o professor que fique isolado l e cuja pela doutrina brasileira. E acho que um tema
teoria penda mais para o Professor Alexy de grande interesse sociolgico. Sociologia das
seja o Ministro Gilmar Mendes. No entan- ideias, s vezes, ela se faz, um dos pontos mais
to, eu percebo que a teoria do Professor importantes a recepo, s vezes, de uma certa
Dworkin, no muito bem adaptada a nos- ideia do que a prpria contribuio de um autor.
sa realidade. Muitas pessoas no compreen- So dois temas igualmente importantes, vamos
dem muito bem a teoria dele quando vista dizer assim.
numa perspectiva brasileira, no ? Com relao diferena que h entre Dworkin
Ento, eu perguntaria para o Senhor, o e Alexy, eu quis enfatizar um ponto o Alexy,
Senhor tem a mesma impresso? O Senhor claramente, tem uma srie de reflexes terico-
acha que a teoria do Professor Dworkin, -filosficas sobre o Direito, isso inegvel. Mas,
talvez seja um dos maiores expoentes do parece-me que ele tem uma preocupao mais
Direito mundial, que ns mais usamos na direta, que no a preocupao do Dworkin,
nossa prtica, os juzes usam, a Suprema que est relacionada, tambm, a um certo maior
Corte usa, talvez no haja uma certa falha sucesso ou maior, digamos, capacidade de orien-
de adaptao da teoria dele? E no ruim tar no dia a dia o julgador do que, muitas vezes,
esse embate Dworkin e Alexy? No seria me- as ideias do Dworkin. O que se refere ao fato de
lhor que as pessoas tentassem usar o melhor que o Alexy tenta construir uma dogmtica da
das duas teorias? interpretao constitucional, ou seja, ele tenta
criar algumas regras, ele tenta nesse sentido criar
uma tecnologia da deciso. Se a gente retomar a
metfora do engenheiro, que mencionei no pas-
sado, um engenheiro civil que faz pontes, no se
preocupa muito em saber dos limites tericos da
fsica newtoniana e muito pelo contrrio, se ele
ficar fazendo uma discusso sobre qual melhor
teoria da fsica para explicar o mundo, eventual-
mente ele vai ser um mau tecnlogo, no vai ser
um bom engenheiro, porque ele tem de oferecer
mecanismos que deem algum tipo de resposta
relativamente simples. Uma boa tecnologia no
pode ser complicada demais, ou pelo menos no
mais do que a realidade assim o exige.
Acho que isso marca uma diferena das cons-
trues tericas do Dworkin e do Alexy. Nem
sempre, isso claro, porque como eu disse, o
Alexy tambm tem uma srie de postulaes fi-
losficas, acho que em muitos pontos eles esto
de acordo e em muitos outros no esto, e isso
muito importante.
Por outro lado, estou dizendo, sim, que o Alexy
tem uma ambio de construo de uma dog-
mtica da interpretao que no ambio do
srie
Cadernos
do CEJ 183

Dworkin. Parece-me que a ambio do Dworkin


justamente mostrar uma dimenso inafastavel-
mente filosfica envolvida na interpretao.
claro que filosofia , num certo sentido, compli-
cada, envolve um tipo de complexidade, a teo-
ria dworkiniana tem uma complexidade grande,
nesse sentido ela no uma teoria que possa bem
servir ao julgador, como algum que passa nas
gndolas de um supermercado e pegue um pe-
dao daqui, um pedao dali.
bem verdade tambm que a forma pela qual
ns, na prtica jurdica e tambm na universida-
de, muitas vezes, a forma de algum que pega
pedaos, pega solues de um e de outro, at
porque a produo, digamos, retrica das fun-
damentaes e a produo, s vezes, ou diria,
excessivamente retrica tambm da nossa produ-
o cientfico-jurdica tem esse formato, pega um
pedao daqui (gostei desse pedao Dworkin, no
gostei, agora combino esse com...) assim, produ-
zo um certo sincretismo metodolgico e filosfico
que pode at ter um papel persuasivo, mas, do
ponto de vista de sua consistncia filosfica, fica
bastante limitado.
Quis chamar ateno para o fato de que esses
autores tm metas relativamente diferentes, eles
se assentam em postulaes filosficas distintas e
essas distines so importantes; por exemplo, a
tese da resposta certa uma delas.
E por outro lado, quero, aqui, tambm agre-
gar, em face da sua pergunta, a ideia de que esse
sincretismo muitas vezes significa um destaca-
mento da teoria do autor dos seus pressupostos
filosficos.
No caso do Dworkin filsofo, fazer isso jus-
tamente matar o que h de mais poderoso, pre-
cioso e importante nesse autor. Acho que uma
das tarefas nossas no pegar o que tem bom de
cada autor, mas entend-los melhor. Portanto,
eu diria que essa uma das tarefas importantes
da academia.
Com relao ideia de que Dworkin no casa
to bem com o Brasil, ele seria americano demais,
ou preocupado com questes americanas, eu di-
ria o seguinte: o Dworkin no tem, contrariamen-
te ao que dizem alguns dos seus crticos, ou at
muitos dos seus crticos, uma teoria universalista,
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
184

um novo formalismo moral. Diz-se isso dele, mas


quem diz isso dele, na minha viso no tenho
tempo para desenvolver isso est completamen-
te equivocado, demonstra simplesmente que no
compreendeu bem esse autor.
Ele no trata de uma formulao ideal, trata
justamente de uma reflexo sobre como funciona
a linguagem da moral, a linguagem do direito, en-
raizadas em prticas sociais. evidente que no
s os exemplos, como tambm a realidade que
ele examina mais de perto quando est fazendo
um exerccio mais concreto de anlise do direito
a realidade americana e, portanto, qualquer
tipo de utilizao das suas ideias e, especialmen-
te, das suas concluses ao avaliar temas concre-
tos (dou s um exemplo, ao afirmativa), teria
de ser de alguma forma pensada, repensada, em
face das suas pressuposies tericas e das con-
sideraes fticas que afetam a anlise do caso
concreto.
Ento, s explorando esse exemplo para no
me alongar na resposta, em muito da discusso
que houve no Brasil, por exemplo, sobre ao
afirmativa, cita-se o Dworkin como um argumen-
to de autoridade, como se poderia citar qualquer
outro doutrinador, como uma voz sapiente que
nos d autoridade a uma certa opinio. S que a
discusso do contexto da ao afirmativa, do con-
texto social e das premissas que so admitidas,
no sobre a questo de princpio da ao afirma-
tiva se ela viola ou no a questo do princpio
da igualdade , mas sobre a eficcia e das razes
para uma aposta nessa soluo, so significati-
vamente distintas quando se pensa a realidade
social, racial, brasileira e a realidade social racial
americana.
Portanto, no se trataria aqui da menor utili-
dade de Dworkin, tratar-se-ia sim de uma exign-
cia de maior inteligncia do intrprete que pode
aprender mais com as obras do Dworkin.

PLATEIA FERNANDO ARAJO


Professor da Universidade de Lisboa Portugal
Obrigado pela oportunidade, Presidente da
Mesa, meu nome Elias, a minha pergunta Assim, para comear com um pouco de ironia,
para o Professor Fernando. vou citar aqui os livros de autoajuda, como deixei
srie
Cadernos
do CEJ 185

Tive oportunidade, Professor, de estudar em de me preocupar e, enfim, me tornei feliz.


Coimbra, estudar Metodologia Jurdica e, Acho que a melhor metodologia decisria
desde ento, uma questo me assola e me deve ser certamente a do adjudicador que deixou
oprime, que a dvida de como decidir: de se preocupar e olhou para os fatos e tentou
Afinal de contas, qual o filtro? Existe um constituir as vontades daqueles que estavam a
mtodo para o julgador, para encontrar a submeter a ele essa deciso. Ento, eu diria que
resposta do caso? meu ponto de vista, tirando agora a parte irnica,
Na histria tem jurisprudncia dos concei- , sobretudo, um ponto de vista muito privatista.
tos, jurisprudncia dos interesses, prioriza- Os juzes, os adjudicadores, devem respeitar a
-se mais no caso ou no sistema. Deve-se liberdade das pessoas que os procuram e no
buscar mais a Justia particular ou, ento, devem ser uma espcie de virgens vestais a ten-
a resposta unnime do sistema? E, no en- tar administrar ideologias para cima das pessoas
tanto, ouvi a Teoria que foi proposta pelo ao libert-las contra a sua vontade, ou seja l o
Professor, ontem tarde, Humberto vila. que for.
Mas, afinal de contas, ento, o critrio de E o risco do excesso de sofisticao na reflexo
deciso, ele est disposio de cada julga- sobre a metodologia dos juzes, sobre a antologia
dor? Quem deve oferecer, ento, o mtodo jurdica em geral, , a meu ver, uma perverso do
da deciso? Ele deve ser disposto na lei ou entendimento daquilo que foi a posio de Kant
vai ficar ao critrio dos rgos jurisdicio- no momento em que ele revolucionou a hist-
nais, dos tribunais superiores? Em que me- ria da filosofia, porque at Kant discutia assuntos
dida isso seria possvel? Haver um controle materiais na filosofia. O que era uma boa vida?
dessa racionalidade ou, ento, estaramos O que era uma m vida? Se existia Deus? Se no
num campo meio que flexvel do volunta- existia Deus? O que era onipotncia? O que era
rismo com a racionalidade? um paradoxo? E Kant achou que, para respeitar
No sei se eu consegui ser preciso na minha a liberdade humana, era preciso reenquadrar a
colocao, mas gostaria de ouvir um pouco filosofia no sentido de transformar numa instncia
do Professor, que, eu sei que como terico, policiadora e legitimadora daquilo que nossa
sem dvida alguma, tambm j se debruou forma pedestre de pensar, a nossa forma de senso
sobre esse tema. comum. Mas, ateno, o que Kant disse que a
filosofia havia de se reverter ou havia de se con-
verter numa forma policiadora e legitimadora.
No numa forma que substitusse os raciocnios
do sentido comum, e houve uma elite Kantiana
ou Neokantiana, que achou que ele estava a fazer
precisamente isso, estava a pregar uma espcie
de enraizamento neoplatnico daquilo que o
senso comum a favor do filsofo-rei, que vem
agora instituir contra as pessoas e acima delas um
pensamento puro, ao abrigo do qual elas viriam
a transformar as suas vidas. Isso um erro grave,
e eu acho que o Direito e a qualificao e muito
do que o positivismo jurdico vivem nesse erro
e ho de morrer com este.
claro que se permitiu a emancipao muito
maior do que at ento, de uma classe jurdica,
uma classe de pessoas que vive disso, que vive
desse equvoco e que pretende ser paternalista
Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
186

sombra da lei, e h os que tentam fazer da ad-


judicao judiciria uma forma de imporem os
seus valores por cima daquilo que so os interes-
ses que lhe so apresentados, ou seja, fazer uma
espcie de filtragem valorativa, desconsiderando
aquilo que o interesse e a lgica pedestre do
homem comum.
O prprio Immanuel Kant est totalmente no
centro, porque ele no gostava de ter quadros em
sua casa, e o nico retrato que ele tinha era de
Jean-Jacques Rousseau e, numa carta, explica o
porqu desse fato. Segundo ele, at conhecer a
obra de Jean-Jacques Rousseau, ele era um ho-
mem arrogante, estava convencido de que podia
impor s outras pessoas os seus prprios ideais,
mas com Jean-Jacques Rousseau tinha aprendi-
do que a moralidade mxima que existe na huma-
nidade a do homem comum, e no se pode ir
mais acima dela em matria de aperfeioamento.
Acho que, se o Direito tivesse a humildade
de perceber essas palavras de Immanuel Kant,
sofreria instantaneamente uma revoluo.

RICARDO VILLAS BAS CUEVA


Ministro do Superior Tribunal de Justia


Agradeo imensamente a todos os que participaram desse Seminrio, a todos os palestrantes
pelas magnficas contribuies que deram, organizao do evento, na pessoa da Maria Amlia,
Professora Helena Elias, pela inestimvel colaborao e, enfim, espero que esse seja mais um tijolinho
para construirmos a uma compreenso um pouco mais acurada desse complexo fenmeno que a
adjudicao.

Você também pode gostar