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Judicializao, Integralidade e Financiamento da


Sade

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Andre Cezar Medici


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DOMINGO, ABRIL 04, 2010

Judicializao, Integralidade e Financiamento da Sade


Andr Cezar Medici

1. Introduo

As relaes entre direito e sade apresentam grandes desafios para o futuro dos sistemas de sade, no
s no Brasil, mas em grande parte do mundo. Dado que o setor sade necessita de permantente
regulao para resolver imperfeies de mercado, o poder judicirio passa a ser, por excelncia, o
campo de aplicao para a soluo de conflitos entre as necessidades de sade, direitos instituidos e as
instituies pblicas e privadas de sade. Lenir Santos, advogada especializada em direito sanitrio e
coordenadora de projetos do IDISA(1), recentemente organizou uma coletnea de artigos intitulada
Direito da Sade no Brasil(2), publicada pela Saberes Editora, que trata de distintos temas como a
relao entre direito sade e qualidade de vida, integralidade da assistncia, normas sanitrias,
financiamento sade e poltica de sangue e hemoderivados. Neste artigo, procurarei tratar de alguns
temas discutidos no livro e aprofundar alguns aspectos associados aos dilemas entre judicializao,
integralidade e financiamento da sade, no Brasil e no contexto internacional.

A implementao dos princpios do SUS deve ser feita com cautela de modo a no ferir sua
sustentabilidade. Numa sociedade desigual e com recursos escassos, o princpio da cobertura universal
pode nem sempre estar em harmonia com o princpio da integralidade do acesso, a depender de como
este princpio se encontra definido. O Ministrio da Sade(3), por exemplo, num texto escrito em 2006,
demonstrou que se fossem atendidas as necessidades de uso de interferon meguilado para todos os
portadores de hepatite C, estimados em 1% da populao brasileira, teriam sido gastos R$25 bilhes, ou
seja 64% do Oramento do Ministrio da Sade naquele ano.

Em qualquer pas do mundo, o aumento da cobertura em sade desafiado pelos limites do que se
deve cobrir, especialmente nos dias de hoje, quando a sade o setor que produz mais inovaes
tecnolgicas, as quais representam muitos bilhes de dlares que se adicionam anualmente ao gasto do
setor. A avaliao e o controle, baseados em evidncia, sobre o uso de novas tecnologias um aspecto
fundamental para que se possa autorizar ou no a incorporao de novos procedimentos, terapias,
exames, tecnologias e medicamentos.

No Brasil, o Ministrio da Sade vem definindo implicitamente, atravs de seus protocolos e tabelas de
pagamento do SUS (AIH, procedimentos ambulatoriais e outras), listas positivas de medicamentos,
exames, procedimentos hospitalares, ambulatoriais e terapias que so custeadas pelo SUS. Mas mesmo
assim ele tem sido alvo de crescentes cobranas judiciais para o pagamento de procedimentos,
medicamentos e terapias de alto custo. Em muitos casos, os pedidos so justificados, dado que se trata
de medicamentos, procedimentos, exames e terapias contemplados pelas listas do SUS e sua negao
est infringindo direitos protocolarmente instituidos. Em outros casos, so pedidos medicamentos,
terapias e procedimentos que no constam das listas do SUS, seja porque no foram testados e no tem
eficcia comprovada, seja porque so demasiado caros para estarem inseridos nestas listas, e para os
quais existem alternativas mais custo-efetivas usualmente empregadas.
2

Este problema tem ocorrido em vrios pases do mundo, e a reao tem sido diferenciada. Nos pases
europeus, onde o direito coletivo sade prevalece sobre o direito individual, procedimentos,
medicamentos, exames e terapias que no fazem parte dos protocolos oficiais de sade no so
cobertos pelos sistemas pblicos ou seguros privados de sade, dado que ao serem contemplados,
consumiriam recursos adicionais dos oramentos pblicos de sade que faltariam para cobrir o direito
sade de outros. Assim, na Europa, os advogados de familias ou empresas nada podem fazer para
responsabilizar o Estado ou os seguros de sade pelo pagamento de coberturas que no so
reconhecidas oficialmente como efetivas e eficazes. Em contrapartida, os protocolos reconhecidos
oficialmente esto sendo constantemente redefinidos e aperfeioados atravs de instituies que
praticam a medicina baseada em evidncia ou fazem testes para identificar a eficcia e a relao custo-
efetividade dos procedimentos, terapias, exames e medicamentos.

Na Inglaterra, por exemplo, instituies como a Cochrane Collaboration esto constantemente fazendo
revises sistemticas e meta-anlises sobre a eficcia relativa de novos procedimentos, medicamentos,
exames e terapias, dando o slo de garantia ou reprovando as mesmas para que possam ser
publicamente autorizadas. Instituies como o National Institute for Health and Clinical Excelence
(NIHCE) complementam estes processos com anlises de custo-efetividade para validar estas
alternativas quando so comprovadamente melhores que as correntemente existentes.

Nos Estados Unidos, onde a lgica que prevalece a dos planos de sade e as demandas judiciais
relacionadas sade representam largas propores dos gastos setoriais, o que vale a cobertura
definida nos contratos individuais. No entanto, com a perspectiva de aprovao da Reforma de Sade
proposta pelo Presidente Obama no Congresso, a qual j passou pelo Senado, devero ser definidas
algumas regras de cobertura mnima para todos os planos como parte das novas regulaes do setor
sade.

A anlise do que se deve considerar como cobertura integral em sade deveria passar, portanto, pelo
teste de algumas perguntas do tipo: A cobertura solicitada faz parte das listas positivas de
medicamentos, procedimentos ou terapias existentes? Existem alternativas nas listas existentes ao tipo
de cobertura solicitada? Caso no existam, existe alguma evidncia dos organismos pblicos, como o
INCQS ou a ANVISA(4), que recomendem esta cobertura como efetiva ou eficaz? Haveriam cuidados
paleativos, prvios a realizao do procedimento solicitado, que garantissem sua efetividade? Qual o
custo dos procedimentos solicitados e como afetariam o oramento para o financiamento de outras
aes prioritrias de sade de natureza coletiva?

2. A Judicializao da Sade e a Integralidade

Nos ltimos anos, as crtes judiciais no Brasil tem interpretado o tema da integralidade de forma
distinta do conceito utilizado pelo Ministrio da Sade. Para o Ministrio, a integralidade deveria ser
garantida por um conjunto de bens e servios de sade de eficcia comprovada no tratamento dos
principais problemas epidemiolgicos da populao brasileira. Mas em grande parte das demandas
judiciais, o que acaba ocorrendo a exigncia de se tratar certa doena com o uso de determinado
produto farmacutico, procedimento ou terapia no incorporado pela evidncia mdica disponvel,
mesmo que o tratamento desta doena j esteja contemplado no SUS atravs de alternativas
teraputicas comprovadamente mais eficazes pelos parmetros disponveis.
3

O crescimento das demandas judiciais em sade, com base no artigo 196 da Constituio de 1988, que
garante a integralidade das aes de sade, fenmeno conhecido como judicializao da sade no
jargo do Direito Sanitrio. Ele sido um dos principais fatores recentes que potencializa a iniquidade
financeira entre ricos e pobres no acesso ao SUS. Os fatos geradores dessa iniquidade esto: (a) no
carter difuso do conceito de integralidade e; (b) na ruptura do financiamento pblico s prioridades
epimemiolgicas de saude. A assimetria na informao e acesso aos meios jurdicos para impetrar aes
contra o Estado para a cobertura ou ressarcimento de aes de sade negadas pelos gestores pblicos
do SUS acaba favorecendo aqueles que podem pagar por advogados ou que conhecem os meandros
jurdicos para levar adiante aes contra o Estado.

2.1 A necessidade de explicitar o conceito de integralidade

Dada a complexidade dos temas envolvidos na regulamentao da prestao de servios de sade, a


falta de explicitao de um conceito de integralidade que d suporte tcnico s decises judiciais sobre
reclamaes quanto a cobertura do SUS passa a ser funcional para as intenses de segmentos da
sociedade que buscam tirar vantagem do conceito difuso de integralidade no bojo da gratuidade do SUS
ou no bojo das deficincias na legislao dos planos de sade, no caso de demandas privadas. Com isto,
recursos pblicos ou de gesto coletiva privada passam a ser drenados para o financiamento de aes
de sade questionveis sob a base de preceitos tcnicos e de tica coletiva em sua utilizao.

Este processo, batizado pelo sanitarista brasileiro Gilson Carvalho por integralidade turbinada beneficia
produtores e mercadores de equipamentos mdicos, medicamentos e materias de sade e suas redes
de lobistas que utilizam muitas vezes as associaes de pacientes, o corpo clnico de corporaes
mdicas e universidades e a mdia como forma de garantir o financiamento pblico para inovaes
tecnolgicas ainda no testadas ou aprovadas pelas instncias nacionais de avaliao de tecnologia em
sade. O tempo decorrido para validar estas inovaes, muitas vezes demasiado longo, faz com que a
indstria procure buscar atalhos permitidos pelo processo de judicializao para a colocao em massa
de seus produtos no mercado. A populao, uma vez que no tem informao suficiente para aceitar ou
no os produtos e terapias sugeridos, no tem outra sada seno confiar nos profissionais de sade que
sugerem o novo tratamento, passando a ser atores para acionar o sistema judicial reclamando a
cobertura pblica destes bens ou servios.

O carater difuso do conceito de integralidade leva a necessidade de explicitar e buscar um consenso


sobre este conceito. Este deveria, no mnimo, estar delimitado por temas como a regulao da
incorporao de tecnologia com base nos princpios de medicina baseada em evidncia, da ateno
protocolizada, da desmedicalizao possvel e da indicao correta dos medicamentos, da discusso de
quando e em que circunstncias se deve fazer exames, da sequncia correta de cuidados baseados em
hierarquizao dos servios, com nfase na ateno primria, e da especial ateno aos casos que esto
fora de possibilidade teraputica.

2.2 - A necessidade de garantir o financiamento prioritrio s prioridade epidemiolgicas

A regra de ouro para garantir a efetividade no financiamento pblico a sade reside no suposto de que o
oramento pblico financia um conjunto integral de prestaes ordenado pelas prioridades
epidemiolgicas. Portanto, ainda que o financiamento seja integral, a regra de ouro financiar primeiro
o que mais prioritrio, ou seja, o conjunto de aes de sade que beneficiaria, em ordem decrescente
de prioridades, o maior nmero possvel de beneficirios.

No entanto, prioridades epidemiolgicas (e na ausncia de informao, preferncias subjetivas sobre o


que financiar em sade) so distintas segundo os diferentes grupos sociais. Na medida em que os grupos
4

de maior renda (ou aqueles protegidos por associaes de pacientes) tem mais acesso informao e ao
financiamento e custeio de aes judiciais, o processo de judicializao da sade acaba beneficiando
aqueles que tem maior informao, educao, renda e esto inseridos em redes sociais. Os recursos
para financiar as aes judiciais destes grupos acabam saindo de recortes nos oramentos pblicos de
aes de sade prioritrias na epidemiologia dos mais pobres, como as de promoo e preveno de
sade, com impactos negativos no aumento da iniquidade e na qualidade de vida dos que detm menos
recursos. Tal fato decorre, tambm nas palavras de Gilson Carvalho, da existncia de uma integralidade
partida pela iniquidade na distribuio de recursos para sade no Brasil.

Mas este um tema que no tem encontrado solues em prol da equidade no mbito da judicializao
da sade no Brasil at o presente momento. Como diz Eduardo Appio, juiz federal e ps-doutor em
direito constitucional, o direito sade, como qualquer outro direito social, deve ser suportado pelo
oramento pblico. Os custos so suportados pelos tributos cobrados de todos. Todos pagam, mas
apenas alguns poucos pacientes tm acesso efetivo a medicamentos de ltima gerao na rede pblica
de sade, muitos dos quais amparados em liminares judiciais. No so pessoas de baixa renda. O
impacto dos tributos nas camadas mais pobres da populao mais intenso do que nos estratos
superiores. Ainda assim, os juzes vem o oramento pblico como uma fonte inesgotvel de recursos. A
eficincia alocativa uma ambio de qualquer administrador pblico responsvel por gerir recursos
escassos em um ambiente de grande demanda(5).

Embora no existam estudos sobre a origem scio econmica dos indivduos que demandam aes
judiciais contra o Estado para a aquisio de medicamentos, servios ou terapias, parece haver uma
certa dicotomia na natureza destes pedidos. Minha hiptese, no testada, a de que os grupos de
menor renda ainda que sejam vtimas da integralidade partida, so os que menos impetram aes
contra o SUS. Quando o fazem, normalmente suas queixas esto associadas cobertura de aes que
estariam dentro dos procedimentos constantes nas listas implcitas ou explcitas do SUS. J os grupos de
maior renda procurariam demandar o SUS em aes que no esto cobertas dentro das listas implcitas
do SUS. Normalmente estas demandas, so secundadas por advogados ou associaes de pacientes que
tem uma boa assessoria jurdica.

3. Impactos Financeiros da Judicializao da Sade no Oramento Pblico

O crescimento do processo de judicializao da sade se baseia no artigo 196 da Constituio Federal,


que considera a integralidade da sade (independentemente de ser ser turbinada ou partida, para usar
as palavras de Gilson Carvalho) um direito da populao e um dever do Estado. A Justia Brasileira tem
acatado de forma macia esse argumento. Em grande parte do pas, o Ministrio da Sade e as
secretarias estaduais e municipais de sade tm lutado contra essa realidade, dadas as limitaes
impostas em seus oramentos que levam distoro das prioridades epidemiolgicas financiadas pelo
oramento pblico. As inmeras aes que tramitam no Judicirio restringem a liberdade do Governo
Federal, dos Estados e dos Municpios em alocar recursos pblicos em sade segundo prioridades
pactuadas, devido aos bloqueios judiciais realizados no oramento. Vejamos alguns exemplos.

Segundo a Agncia Brasil, as compras de remdios por ordem da Justia consumiram R$ 526 milhes nas
esferas federal, estadual e municipal em 2007. Somente no Ministrio da Sade os gastos com aes
judiciais para a compra de medicamentos aumentaram vinte vezes entre 2005 e 2008, passando de
R$2,5 milhes para R$ 52 mihes, valor sufiente para realizar 5,2 milhes de consultas pr-natais e 130
5

mil partos normais num pas que ainda sofre com elevadas taxas de mortalidade materna. Nos Estados,
a situao no diferente.

Em Minas Gerais foram processadas 1.744 aoes judiciais em 2005, comprometendo R$ 40


milhes somente com o pagamento de medicamentos reivindicados por meio destas aes.

O Rio de Janeiro tem fechado acordos com a Defensoria Pblica - que so parte em cerca de
90% dessas aes judiciais - para que, em casos que pleiteiam medicamentos que esto na lista
do SUS, o rgo oficie a Secretaria antes de tentar a via judicial. Ainda assim, os gastos com
aes judiciais continuam a aumentar. Em 2005, o rgo usou R$ 5 milhes para esse fim,
enquanto que em 2008 a previso foi de R$ 30 milhes. Com estes recursos poderiam ser
abertas 25 unidades de pronto-atendimento 24 horas, destinadas a casos mais graves.

A Secretaria de Sade do Rio Grande do Sul adota uma estratgia similar a do Rio de Janeiro
para reduzir a judicializao na sade. O Estado gasta uma mdia de R$ 6,5 milhes por ms
com o cumprimento de decises judiciais. Em 2007, o Estado enfrentou 7,9 mil aes judiciais e
em meados de 2008 (junho) estas j chegavam a 4,5 mil.

Ao que se sabe So Paulo o Estado que mais gasta com o fornecimento de remdios pela via
judicial. Desde 2002 foram ajuizadas mais de 25 mil aes para pedidos os mais diversos. Entre
2002 e 2008, por exemplo, foram gastos cerca de R$ 500 milhes com aes judiciais, ainda que
entre 2007 e 2008 o nmero de aes tenha se reduzido 22% - de 3996 para 3098 (6). H
centenas de processos pedindo o fornecimento de fraldas, que alm de alm de no serem itns
de gasto em sade, e sim de higiene pessoal, no esto nas listas do SUS. Se estas aes
prosseguissem, o SUS deveria comear a pagar sabonetes, detergentes e outros produtos de
limpeza.

Em 2007, uma deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu liminar que determinava
ao Estado de Alagoas a aquisio de medicamentos para pacientes transplantados renais e
renais crnicos no fornecidos pelos SUS em seus programas. Algumas associaes de pacientes
alegaram que esta deciso feria o princpio da integralidade, mas o STF foi instruido que o SUS
oferecia alternativas ao medicamento demandado e que no haviam testes nacionais que
comprovassem a eficcia do medicamento solicitado. Em casos similares, as presses foram
tantas que juizes so supremo tribunal voltaram atrs em decises tomadas nos Estados do
Amazonas e do Rio Grande do Norte (7).

Assim, enquanto os Estados alegam que h uma judicializao excessiva, algumas associaes de
pacientes reclamam que no h medicamentos disponveis e que por meio de aes junto s secretarias
estaduais tem sido possvel regularizar o fornecimento de medicamentos e forar a criao de leis
estaduais com essa finalidade.

4. Formas de solucionar alguns temas associados judicializao


Os temas associados judicializao da sade no Brasil vieram para ficar. Em geral suas solues
estariam associadas a trs temas: (a) a explicitao do conceito de integralidade; (b) a harmonizao dos
interesses econmicos com as reais necessidades da populao e; (c) a prevalncia do direito coletivo
sobre o direito individual, quando os recursos so limitados.
6

4.1 A explicitao do Conceito de Integralidade

A integralidade deve ser funcional a resoluo dos problemas de sade da populao brasileira. Neste
particular ela deve propiciar todos os usos possveis dos recursos, mas evitar os abusos que
normalmente surgem pelo fato de no haver regras explcitas do que deve estar contido no contexto da
integralidade. Qualquer pas tem como princpio definir explcitamente o que vai e o que no vai
financiar em sade dentro de seu conceito de sade integral. Caso no o faa, o exerccio da
subjetividade poder fazer com que as demandas de sade sejam infinitas e representem, no s o que
necessrio, mas tambm a soma de todos os desejos e prazeres da humanidade.

Mas qual a metodologia que deveremos utilizar para definir o conceito de integralidade. A maioria dos
pases tem utilizado o mtodo das listas positivas, a partir de estudos de carga de enfermidade. Os
estudos de carga de enfermidade, se baseiam em dados de mortalidade e morbidade, onde se poder
listar a totalidade dos anos de vida perdidos por mortes e por doena segundo as causas que levaram a
estas perdas. No entanto, nem sempre os pases tem boas estatsticas de mortalidade e morbidade. Um
passo importante, portanto, seria melhorar a qualidade das estatsticas para realizar estes estudos e
faz-los com uma dada periodicidade (8). Assim se definiria a lista hierarquizada de prioridades de
sade.

Para esta lista, se construira um conjunto de protocolos baseados em regras de custo-efetividade, onde
estariam elecandos os melhores procedimentos, medicamentos, exames e terapias, de acordo com o
conhecimento disponvel no pas, para prevenir, tratar ou curar as causas listadas. A construo desta
lista exigiria que instituies e grupos de trabalho se dedicassem, com o reconhecimento e suporte do
Estado, sobre a construo de protocolos baseados em evidncia. O apoio de instituies como a Centro
Cochrane do Brasil na multiplicao destas estratgias seria essencial(9). Tambm seria fundamental o
uso de critrios de custo-efetividade na montagem das listas positivas e sua reviso. No Brasil no
existem instituies como o NIHCE, na Inglaterra, que esteja realizando este trabalho de forma
sistemtica. Portanto, seria altamente recomendvel que se buscasse a assessoria tcnica desta
instituio neste processo (10).

Dado que protocolos em sade envelhecem por obsolescncia tcnica e o setor incorpora
constantemente novos processos de tratamento mais eficazes (em muitos casos mais baratos)
necessrio que se crie um processo de reviso sistemtica das listas positivas e de seus protocolos, a fim
de evitar que a populao brasileira no deixe de incorporar os processos administrativos e tecnolgicos
(especialmente aqueles de baixo custo e de alto impacto, como vacinao, combate a doenas
transmissveis, estratgias de promoo e preveno) que melhoram as condies de sade. Mas isto
deve ser feito sempre com um olho no oramento disponvel e outro nos resultados alcanados na
melhoria do estado em sade.

Explicitar o conceito de integralidade tambm acordar os critrios tcnicos para que esta definio
seja sustentvel e promova a melhoria da sade ao longo do tempo.

4.2 A Harmonizao dos Interesses Econmicos com as Reais Necessidades da Populao

No se pode negar nem evitar que existam interesses econmicos daqueles que produzem inovaes na
produo de diagnsticos, equipamentos, medicamentos e terapias em sade. Alm de vlidos e
legtimos, a existncia destes interesses tem levado o setor sade a um incomparvel progresso na
melhoria das condies de vida da populao nos ltimos 150 anos. No entanto, como a inovao gera
vultosos recursos econmicos, h que disciplinar, atravs de processos de validao e normatizao
7

pblica, sua difuso e comercializao para que esta se baseie em princpios ticos que garantam a
eficincia, a eficcia e a efetividade de seu uso em benefcio da populao.

Neste sentido, necessrio estabelecer meios para que os protocolos aceitos como custo-efetivos nas
listas positivas sejam normatizados e licenciados por instituies acreditadas, sejam elas pblicas ou
privadas. A incorporao de novos procedimentos e tecnologias nos sistemas de sade deve se basear
em critrios de necessidade, oportunidade, razoabilidade, convenincia e essencialidade para a garantia
da sade, em seus aspectos coletivos e individuais.

Um novo medicamento, por exemplo, s deveria ser licenciado quando a sua eficcia e segurana so
comprovadas por meio da apresentao, pelo fabricante, dos resultados dos ensaios clnicos realizados.
Essa medida visa garantir que os medicamentos disponveis (e licenciados pelo poder pblico) sejam
capazes de fazer o que se propem e que sua ao no causar danos aos pacientes. Mas o simples
licenciamento no dever ser considerado para como nico critrio para o seu financiamento pblico.
necessrio, alm dos atributos de segurana, efetividade e eficcia, que os novos medicamentos sejam a
melhor alternativa de custo, porque assim se possibilitaria que mais pessoas possam ter acesso e que os
recursos economizados pelo Estado se destinem a outros usos de interesse pblico.

com base nestes critrios, no caso do Brasil, que foi construida a Relao Nacional de Medicamentos
Essenciais (RENAME) associada aos remdios regularement disponbilizados pelo SUS. Se adiciona
tambm a lista de medicamentos excepcionais, utilizados para o tratamento de doenas raras. Portanto,
o Brasil tem elementos suficientes para que a Justia considere que medicamentos devero ou no ser
financiados pelo sistema pblico e a Justia deveria tomar isto em conta nas decises consideradas pelas
cortes de justia.

No entanto, os processos que envolvem desde o licenciamento de um medicamento, procedimento ou


tecnologia, at sua incorporao pelo setor pblico podem demorar muito tempo e, neste caso, a
empresa ou instituio inovadora poder perder recursos at que o Estado siga todos os passos
necessrios. Muitas empresas (especialmente aqueles menos ticas) procuram atalhos pouco
transparentes para o uso de suas inovaes e a judicializao pode ser um desses atalhos. Nestes casos,
se devem realizar investigaes (em alguns casos criminais) para avaliar se uma Associao de Pacientes
(em geral desprovida de informao para checar os argumentos de eficcia clnica) foi influenciada, por
uma determinada empresa, ao demandar do Estado a compra e financiamento pblico de seus produtos
ou tecnologia.

Por outro lado, cabe ao Estado agilizar os processos e protocolos de gerao de tecnologia, a fim de
evitar que as inovaes que valem a pena demorem a ser incorporadas e que o pas perca os benefcios
e incentivos da inovao, assim como os registros de patentes. Ao que parece, o Brasil necessitaria rever
os tempos para registrar, licenciar e comercializar novos produtos. Muitos autores indicam que o pas
apresenta baixo desempenho no processo de gerao de patentes no setor sade, dada a desarticulao
entre o Estado e o sistema de inovao no setor (11).

4.3 A Prevalncia do Direito Coletivo sobre o Individual(12)

Os sistemas de sade que atualmente se configuram a nivel mundial podem ser classificados em dois
tipos: aqueles onde predominam os seguros de sade privados, baseados em contratos entre pessoas e
empresas, onde prevalecem as regras de direito individual (como o caso dos Estados Unidos) e aqueles
que se pautam por coberturas universais, seja atravs da oferta pblica, seja atravs de seguros
coletivos financiados com recursos pblicos ou para-pblicos, como os da seguridade social, onde
prevalecem as regras de direito coletivo. Este o caso dos pases europeus e em certa medida do Brasil.
8

No primeiro caso, boa parte do financiamento da sade feito atravs de familias ou empresas,
enquanto no segundo o financiamento se realiza atravs de impostos gerais e contribuies sociais,
onde as regras pblicas substituem os contratos individuais. Nos contratos individuais as reclamaes se
resolvem com base nas coberturas explicitadas nos contratos, ou em jurisprudncia sobre o tema, e
muitas vezes no necessitam chegar aos tribunais, dado que ouvidorias ou servios de ateno ao
consumidor das prprias empresas do conta do recado. Nos contratos de direito coletivo, as coberturas
so aquelas constantes nas listas positivas e os recursos esto assegurados no oramento. Casos
previstos nestes contratos so cobertos, enquanto que casos no previstos so negados.

Na maioria dos pases, inclusive nos desenvolvidos, o Estado dispe de limitada capacidade para
financiar as prestaes reconhecidas de direitos fundamentais sociais e do mnimo existencial. Mas o
Estado, por outro lado, tambm deve ter a capacidade jurdica de dispor, sem o qual de nada lhe
adiantam os recursos existentes que so alocados no oramento pblico. Em virtude destes aspectos, a
sustentao dos direitos sociais, como o acesso universal sade, depende de uma reserva do possvel
que defina a existncia ou ausncia de recursos indispensveis ao cumprimento destes direitos pelo
Estado.

A construo terica do argumento da reserva do possvel (Der Vorbehalt des Mglichen) tem origem na
Alemanha dos anos 1970. Assim, a efetividade dos direitos sociais a prestaes materiais estaria sob a
reserva das capacidades financeiras do Estado, uma vez que seriam direitos fundamentais dependentes
de prestaes financiadas pelos cofres pblicos. A reserva do possvel passou a traduzir a idia de que os
direitos sociais a prestaes materiais dependem da real disponibilidade de recursos financeiros por
parte do Estado, disponibilidade esta que estaria localizada no campo discricionrio das decises
governamentais e parlamentares, sintetizadas no oramento pblico. Assim, se poderia sustentar, sob o
argumento da reserva do possvel, que no haveria como impor ao Estado a prestao de assistncia
social a algum que efetivamente no faa jus ao benefcio, por no estar este definido nas regras de
direito coletivo de acordo com as normativas vigentes. Este tem sido o principal instrumento jurdico
utilizado pelos pases europeus para vetar aes judiciais associadas solicitando o financiamento e
cobertura pelo Estado de procedimentos, exames ou medicamentos no previstos nas regulaes
pblicas.

O uso do argumento da reserva do possvel nos tribunais pode ser uma soluo para muitos problemas
associados a judicializao da sade no Brasil, tais como: (a) vetar uma prestao que no est includa
na tabela procedimentos, medicamentos, rteses, prteses e materiais do SUS; (b) negar o acesso aos
recursos pblicos de uma pessoa protegida por um plano ou seguro sade onde a prestao requerida
est contratualmente garantida por este plano, segundo o contrato e as normas vigentes na ANS e; (c)
bloquear o acesso de um pedido de financiamento a servios no essenciais ou suprfluos pelo errio
pblico, sob o argumento de que no so necessrios para a sade de um indivduo. Estes seriam casos
clssicos onde se estaria protegendo o direito coletivo sade expresso no oramento pblico.

No entanto, ha que se ter cautela. O uso da reserva do possvel pode ser considerado um problema
quando utilizado para: (a) vetar uma prestao garantida pela tabela de procedimetos, medicamentos,
rteses, prteses e materiais do SUS; (b) negar o acesso de uma pessoa sem recursos ou sem outras
formas de proteo a sade (como a sade suplementar) esta prestao, ou; (c) vetar a transferncia
de recursos de um determinado nvel de governo para outro para o financiamento de servios essenciais
que no tem possibilidades de ser custeados pelo oramento vigente no nvel de governo
correspondente.
9

Em sociedades em desenvolvimento como a brasileira, a garantia dos direitos coletivos em sade deve
prevalecer sobre os direitos individuais, mas a distncia entre direitos coletivos e individuais tende a se
reduzir na medida em que aumentam os recursos disponveis para o financiamento da sade,
permitindo atender a um maior gradiente de necessidades de sade coletivas, mesmo que estas se
expressem de forma pouco frequente em termos individuais. Portanto, a garantia de recursos estveis
para o financiamento da sade e a reduo das brechas de equidade, seja atravs da ampliao das
fontes de financiamento, seja atravs da melhoria da eficincia no uso dos recursos, sero sempre
determinantes de parte das conquistas futuras que permitiro a aproximao entre as perspectivas
individuais e coletivas em matria de direito sanitrio.

NOTAS E REFERNCIAS

(1) O Institituto de Direito Sanitario Aplicado (IDISA) uma Instituio vinculada a Universidade
Estadual de Campinas, em So Paulo.

(2) Santos, L. (org), O Direito a Sade no Brasil, Editora Saberes, Campinas (SP), 2010. O livro tem
artigos de Lenir Santos, Andr Evangelista de Souza, Andr Medici, Crmino Antonio de Souza,
Dimas Tadeu Covas, Fernando Aith, Gilson Carvalho, Joo Agnaldo Donizeti Gandini, Marcelo
Addas-Carvalho, Marlon Alberto Weichert e Samantha Ferreira Barione. Click a pgina web
http://www.idisa.org.br/site/img/direito_saude_brasil1.jpg

(3) Vieira, F.S. (2008), Aes Judiciais e Direito Sade, Ed. Ministrio da Sade, Brasilia (mimeo.),
2008.

(4) INCQS significa Instituto Nacional de Controle de Qualidade em Sade. um rgo da FIOCRUZ
que atua como referncia nacional para as questes cientficas e tecnolgicas relativas ao
controle da qualidade de produtos, ambientes e servios vinculados Vigilncia Sanitria.
ANVISA a Agencia Nacional de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade, cuja finalidade
promover a proteo da sade da populao por intermdio do controle sanitrio da produo
e da comercializao de produtos e servios submetidos vigilncia sanitria, inclusive dos
ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados.

(5) Ver Appio, E (2009). Os Pobres devem Pagar as Contas dos Ricos? In JusBrasil Noticias, extrado
de Espao Vital, 15 de maio de 2009. http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1062714/os-pobres-
devem-pagar-as-contas-dos-ricos.

(6) Dados constantes em materia publicada na Folha de So Paulo de 17 de fevereiro de 2009


intitulada Polticas Pblicas de Medicamentos no Estado de So Paulo. De acordo com esta
reportagem, para o governo paulista, a queda nas aes est diretamente relacionada a uma
operao policial que, no ano passado, prendeu nove pessoas sob a acusao de forjarem
receitas mdicas para obrigar Secretaria do Estado, por meio de demandas judiciais, a comprar
remdios para 15 pessoas com psorase (doena inflamatria da pele). A estimativa da
secretaria que em torno de 50% dos casos de aes obrigando o fornecimento de drogas que
no constam na lista do SUS tenham algum desvio de finalidade.

(7) ste tema relatado no artigo de Vieira, F.S (2008).


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(8) Estudos de carga de doena costumam ser caros e, uma vez realizados, no apresentam grandes
variaes no curto prazo, a no ser quando se observa melhorias nos sistemas de informao.
Portanto, se realizados de 5 em 5 anos podero dar conta das necessidades de definio dos
rankings de doenas que devem ser atacadas prioritariamente, de acordo com variveis como
Regio, idade e gnero, durante algum perodo fixo de tempo.

(9) Informaes sobre o trabalho do Centro Cochrane do Brasil em temas associados a medicina
baseada em evidncia, avaliaes sistemticas de procedimentos clnicos, terapeuticos e
medicamentos e meta-anlises associadas pode ser encontrados em
http://www.centrocochranedobrasil.org.br/

(10)obre o trabalho desenvolvido pelo NIHCE, consultar a pgina http://www.nice.org.uk/

(11)Ver Gadelha, C.A.G & Quental, C. (2003), Sade e Inovao: Uma Abordagem Sistmica da
Indstria de Sade, In Cad. Sade Pblica, Rio de Janeiro, 19(1):47-59, jan-fev, 2003.

(12)Para uma viso mais completa deste tema e sua relao com a integralidade em sade ver
apresentao que realizei na seguinte pagina:
http://www.ibedess.org.br/imagens/biblioteca/406_Andre%20Medici.pdf

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