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ENTRE POSITIVISMO E PS -POSITIVISMO: FLEXIBILIZAO DE ELEMENTOS

NOS ESCRITOS DE NORBERTO BOBBIO

Luciene Dal Ri 1

Resumo
A contribuio de Norberto Bobbio para a teoria geral do direito composta por vrias fases que vo desde a
pesquisa em temas voltados ao costume e analogia, ao interesse crtico pelo positivismo normativo e por fim ao
carter funcional do direito. Os interesses de pesquisa do autor italiano enriquecem sua trajetria e delineiam a
flexibilizao de elementos do positivismo normativo, permitindo o alargamento do campo do direito
sociologia, poltica e filosofia do direito. Neste artigo, questiona-se se a flexibilizao de alguns elementos da
doutrina positivista permite compreender a concepo do direito de Bobbio como ps-positivista. Nesse
contexto, consideram-se os escritos de Bobbio e confrontam-se as opinies de Luigi Ferrajoli que o define como
paleo-positivista, e de Mario Losano que analisando a pluralidade de fases de pesquisa de Bobbio, considera sua
ltima fase, a partir da dcada de 70, como ps-positivista. Como resultado obteve-se que Bobbio pode ser
entendido, sob certos aspectos, como ps-positivista, considerando a flexibilizao de elementos do positivismo
normativo e a dinmica de ampliao dos critrios de aplicao do direito, abarcando uma concepo funcional e
permevel pelos ideais de liberdade e justia.

Palavras-chave: Norberto Bobbio; Positivismo Jurdico; Ps-Positivismo; Sociologia; Funo do Direito.

INTRODUO

A obra de Norberto Bobbio tem uma considervel contribuio ao estudo da filosofia e da teoria geral do
direito, bem como da poltica do sculo XX. Em mbito jurdico, a influncia de Bobbio explica-se principalmente
por meio do estudo do positivismo normativo, manifesto em artigos e livros.
A trajetria de pesquisa de Bobbio muito ampla, sendo marcada por reflexes analticas influenciadas
por autores como Santi Romano, Tullio Ascarelli e Hans Kelsen, alm de poder ser dividida em diferentes fases.2 A
primeira fase dedicada problemas especficos de filosofia e de teoria geral do direito, abordando temas
estranhos ou contrapostos ao positivismo jurdico, como na obra l'analogia nella logica del diritto, publicada em

1
Doutorado em Direito civil-romanstico pela Universit degli Studi di Roma "La Sapienza" (2009). Professora no curso de
graduao em Direito e no Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja
(UNIVALI) e pesquisadora da Fondazione Cassamarca, Itlia. E-mail: luciene.dalri@univali.br
2
Esclarecedora a colocao de Miguel Reale (2001, p. 20): No concordo, pois, com aqueles que apreciam o pensamento de
Norberto Bobbio de maneira esttico-formal, pois o fato inegvel de sua predileo pelas investigaes de claro rigor racionalista
no exclui o fato de sua experincia de pensador ter sofrido naturais mutaes, desde as suas simpatias iniciais por Husserl e a
fenomenologia.
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1938, em artigos sobre o costume como fato normativo, a interpretao da lei, e a pessoa como valor do direito.
A partir de 1949, Bobbio entra em uma segunda fase de pesquisa e dedica-se ao estudo crtico do
positivismo jurdico, sendo que a partir de 1954 que ele assume uma clara concepo filosfica neopositivista,
analtica e particularmente crtica ao jusnaturalismo. Dentro dessa perspectiva, Bobbio busca o conceito e o valor
do direito, por meio da distino entre fatos e valores; aproximando-se (mesmo que muitas vezes de forma crtica)
ao positivismo normativo e em particular doutrina de Hans Kelsen. (LOSANO, 2007, p. XIX) A pesquisa de
Bobbio, em teoria geral do direito, aprofunda-se ento no estudo da natureza proposicional das normas, da sua
tipologia e da coerncia e completude do ordenamento jurdico em sua complexidade.
Na dcada de sessenta, observa-se, em alguns escritos de Bobbio, o afastamento em certos pontos da
doutrina de Hans Kelsen e a flexibilizao de elementos da teoria juspositivista. Tal fato pode ser bem constatado
por meio de dois artigos voltados contribuio de Tullio Ascarelli3, e do livro Giusnaturalismo e positivismo
giuridico, publicado em 1965. (BOBBIO, 1993, p. VII)
A flexibilizao de elementos da teoria juspositivista torna-se parte de um processo de mudana de foco,
na pesquisa no autor italiano. O posterior desenvolvimento da pesquisa de Bobbio permeado por um contexto
de crise da cincia jurdica e das cincias em geral, onde o autor italiano voltasse para a elaborao de uma teoria
funcionalista do direito, complementando a teoria estrutural de Kelsen.
A teoria desenvolvida principalmente na obra Da estrutura funo, uma coletnea de textos que
evidencia o direito no mais como mero ordenamento coercitivo, mas com funo promocional, por meio das
sanes positivas, visando adequar a teoria do direito s transformaes da sociedade contempornea e ao
crescimento do Estado social.(BOBBIO, 2007, p. XI) O autor busca por meio dessa abordagem suplantar a
disparidade entre teoria geral do direito tal qual e a mesma teoria tal como deveria ser, em um universo social em
constante movimento.(BOBBIO, 2007, p. XII)
Neste artigo, prope-se a anlise de alguns escritos de Bobbio, no mbito da teoria geral do direito, a
partir da dcada de 60, questionando se a flexibilizao de alguns aspectos da doutrina positivista, voltando suas
pesquisas para a interpretao jurdica, a sociologia, a funo social do direito e as normas premiais permitem
compreender a concepo do Direito de Bobbio como positivista ou ps-positivista.
Para tanto, faz-se necessrio entender o movimento terico do positivismo jurdico, bem como a relao
de Bobbio com essa teoria do direito, denotando noes e conceitos que permitam a resoluo do problema

3
Tullio Ascarelli (1903-1959) foi um jurista e professor italiano, judeu e anti-fascista que se ocupou de Direito Comercial e Teoria
Geral do Direito. A obra de Ascarelli denota influncia do idealismo historicista, por meio de Benedetto Croce. Ascarelli viveu no
Brasil entre 1941 e 1946, quando foi professor no curso de Direito da Universidade de So Paulo, posteriormente voltou Itlia
onde voltou a exerce docncia. Quanto aos dois artigos citados de Bobbio, so respectivamente de 1964 e 1969: Tullio Ascarelli.
In Belfagor, XIX, 1964, p. 411 ss.; e Litinerario di Tullio Ascarelli. In Studi in memoria di Tullio Ascarelli. Milo: Giuffr, 1969,
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jurdico em questo, bem como compreender a concepo de ps-positivismo para Bobbio.

POSITIVISMO JURDICO E ORDENAMENTO JURDICO: KELSEN E BOBBIO

O termo jus positivum usado desde o perodo medieval e concerne a aquilo que por conveno ou
posto pelos homens, em contraste com o direito natural que posto por algo alm do homem e est presente na
natureza. O contexto histrico mais denso que leva formao do positivismo jurdico encontra-se por meio da
formao do Estado, que assume paulatinamente o monoplio da fora legtima e do direito, por meio da
emanao de leis, enquanto fonte primria do ordenamento jurdico, subordinando todas as outras fontes
tradicionais do direito.4 A base da teoria juspositivista expressa de forma clara a partir de Thomas Hobbes, no
sculo XVII, e do pensamento racionalista do sculo XVIII, muito embora a consolidao dessa concepo como
doutrina ocorra apenas no final do sculo XVIII e incio do sculo XIX.(BOBBIO, 1995, p. 15; BOBBIO, 2001, p.
58 s.)
O positivismo jurdico uma concepo que nasce quando 'direito positivo' e 'direito
natural' no mais so considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a
ser considerado como direito em sentido prprio. Por obra do positivismo jurdico ocorre a
reduo de todo o direito a direito positivo, e o direito natural excludo da categoria do
direito: o direito positivo direito, o direito natural no direito. A partir deste momento o
acrscimo do adjetivo 'positivo' ao termo 'direito' torna-se um pleonasmo mesmo porque, se
quisermos usar uma frmula sinttica, o positivismo jurdico aquela doutrina segundo a
qual no existe outro direito seno o positivo. (BOBBIO,1995, p. 26)
O Estado assume a pretenso monista de ser o nico a estabelecer o direito, por meio da lei, vinculando a
atividade do juiz a essas. O direito apresenta-se ento como fruto da autoridade e emanao de quem detm o
poder de legislar e coagir. (BOBBIO, 1995, p. 27 e 36)
Se oggi vi ancora una tendenza a identificarei il diritto col diritto statuale, essa la
conseguenza storica del processo di accentramento del potere normativo e coattivo che ha
caratterizato il sorgere dello stato nazionale moderno. (BOBBIO, 1993, p. 11)
Com essas premissas, o positivismo jurdico distingue-se profundamente, desde o sculo XIX, do
positivismo filosfico e daquele sociolgico, sendo marcado por conceber o direito como um fato (e no como
um valor), definido pela sua imperatividade (ordem de comando) e coatividade (regulamentao do uso da
fora), tendo como fonte preeminente a legislao proveniente do Estado (ou de um outro ente, desde que com a

4
Il positivismo giuridico si afferma attraverso la formazione dello Stato moderno che sorge sulle rovine della societ feudale
pluralistica, e che a poco a poco assume, insieme con il monopolio della forza legittima su un determinato territorio, anche quello
della produzione giuridica attraverso la continua emanazione di norme in forma di legge, che diventano la fonte primaria del diritto,
cui vengono subordinate tutte le altre fonti tradizionali: la consuetudine, la giurisdizione, la giurisprudenza intesa come il diritto
prodotto dai giuristi e il diritto ricavabile dall'osservazione della natura delle cose, il diritto naturale appunto. La consuetudine ha
vigore solo in quanto sia riconosciuta dalla legge; il diritto dei giuristi ha valore solo consultivo; il giudice si trasforma a poco a poco
in funzionario dello Stato e, in quanto tale, secondo la famosa espressione di Montesquieu, la "bouche de la loi"; il diritto naturale
entra in scena soltanto in caso di lacuna della legge scritta () Nonostante la nascita del positivismo teorico in Inghilterra
attraverso Hobbes, il diritto inglese ha continuato a essere prevalentemente non legislativo e per tradizione creato dai giudici
attraverso l'istituto del precedente obbligatorio (BOBBIO, 1994).
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permisso daquele), a ser interpretada pelo jurista de forma mecanicista, ou seja, considerando mais a declarao
presente na norma do que a possibilidade de interpretao criativa e evidenciando o carter de obedincia.
O contexto em que esses elementos so colocados evidencia a necessidade de dar unidade ao conjunto
de normas jurdicas aplicadas em sociedade, at ento concebidas de forma fragmentria (considerando de forma
isolada os diferentes ramos do direito) e, portanto, no sistmica, gerando incerteza jurdica e permitindo
arbitrariedades. Devido a essa necessidade, no incio do sculo XX, desenvolve-se dentro do positivismo jurdico a
doutrina do direito como ordenamento jurdico, enquanto conjunto de normas, como se observa na contribuio
de Hans Kelsen para a teoria geral do direito. (BOBBIO, 1994)

Hans Kelsen

Na primeira metade do sculo XX, Hans Kelsen desenvolve sua teoria do positivismo jurdico
normativo, impulsionando seu estudo em toda a Europa.(LOSANO, 2007 , p. XXI ss.) O positivismo normativo
de Kelsen a continuao e refinamento do positivismo jurdico do sculo XIX, evidenciando a concepo do
direito como ordenamento, formando uma estrutura que se manifesta por meio de um conjunto de normas
jurdicas coerente e completo, vigente numa sociedade e estabelecendo a organizao do aparato
coativo.(KELSEN, 1998, p. 26 s.; KELSEN, 2003, p. 26) A unidade do ordenamento jurdico dentro do
positivismo jurdico concebido a partir de um ponto de vista formal, ou seja, concernente ao modo pelo qual as
normas so postas, pela autoridade de um nico ente (o Estado).(KELSEN, 2003, p. 316 s.)
A coerncia e a completude do ordenamento jurdico, por sua vez, ligam-se unidade enquanto buscam
afastar as contradies (antinomias) e colmar as lacunas. (BOBBIO, 1995, p. 131 ss., 198 ss. e 207; BOBBIO,
2007, p. 196) A anlise que o positivismo normativo de Kelsen apresenta do direito implica em no se limitar
certos tipos de normas, mas em considerar as caractersticas do conjunto de normas que formam o ordenamento
jurdico, de maneira essencialmente estrutural.
A anlise estrutural evidencia a tentativa de isolamento da cincia do direito em relao sociedade e s
suas ideologias, perseguindo um ideal de torn-la uma cincia autntica. (KELSEN, 1998, p. XXVIII) O autor
austraco evita o debate sobre a funo ou o objetivo do direito, visto que esse varia de acordo com o perfil
ideolgico do Estado e rompe com a possibilidade de isolamento da cincia do direito em relao sociedade e
suas ideologias. (KELSEN, 2003, p. 26; BOBBIO, 2007, p. 59)
A concepo do direito, no positivismo normativo kelseniano, evidencia a relao entre poder e direito, e
mesmo com a busca pelo isolamento de ideologias, apresenta-se favorvel democracia (em base liberdade e
igualdade) por prever a manuteno da ordem jurdica presente na poca em que foi lanado e representa uma
alternativa ento cincia jurdica e filosofia poltica que apoiavam o fascismo e o nazismo.

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Com a segunda guerra mundial e a queda dos regimes totalitrios, o positivismo jurdico acaba por
perder, porm, seu carter de alternativa ao fascismo sendo acusado ento de conivncia com as ditaduras,
justamente por no proporcionar o questionamento tico diante das normas impostas.5
O positivismo podia assumir um valor liberal quando induzia a respeitar as normas
democrticas no momento no qual o poder ditatorial as colocava em perigo, mas depois da
consolidao deste poder, o positivismo assumia um valor autoritrio porque impunha a
aplicao das normas ditatoriais sem colocar-se interrogaes ticas. (LOSANO, 2007, p.
XXX)
Observa-se ento uma crise moral e social na Europa, fruto da conscincia das falcias de sistemas
ditatoriais e das atrocidades cometidas em nome de objetivos polticos. Nesse contexto, desenvolveu-se um maior
interesse de juristas, como Gustav Radbruch6 (Alemanha) e Carlo Antoni7 (Itlia), pelo jusnaturalismo dando
ampla fora ao renascimento, devido abertura aos valores morais, em muito afastados pelos regimes totalitrios e
no abarcados pelo isolacionismo positivista.

Norberto Bobbio

No perodo de ps-segunda guerra, mais particularmente a partir de 1949, observa-se a proximidade,

muitas vezes de forma crtica, de Bobbio ao positivismo jurdico de Kelsen, levando-o a lecionar um curso sobre a
teoria da norma e outro sobre a teoria do ordenamento jurdico, bem como a escrever uma srie de artigos sobre o
assunto.8 O material mimeografado dos cursos teve vrias edies e ganhou fama dentro e fora da Itlia, ao ponto
de Bobbio ter sido convidado a publicar, na Colmbia, uma obra que reunisse o material dos dois cursos, e assim
nasceu a 'Teora General del Derecho'.9
A pesquisa desenvolvida no mbito da norma e do ordenamento jurdico por Bobbio complementa a
teoria positivista de Kelsen, ao afirmar que a teoria do ordenamento jurdico constitui uma integrao da teoria da
norma jurdica.(BOBBIO,1997, p. 22) O autor italiano evidencia a dificuldade em dar uma definio do direito
que parta da concepo da norma jurdica de forma isolada, e considera que uma definio satisfatria do direito

5
As acusaes ao positivismo jurdico em termos de ideologia responsvel pela concepo estatoltrica, pelo princpio de
obedincia incondicional lei do Estado e pelas nefastas consequncias que isso produziu nos regimes totalitrios so expostas e
rebatidas por Bobbio (1995, p. 233 ss). Ver tambm LOSANO, 2007, p. XXX.
6
RADBRUCH publicou o artigo Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, na Sddeutsche Juristenzeitung de 1946; o
artigo retomado em Rechtsphilosophie, dirigida por E. WOLF KOEHLER, Stuttgart, 1956, pp. 347-357, em italiano publicado
como RADBRUCH, Gustav. Propedeutica alla filosofia del diritto. Torino: Giapichelli, 1959, p. 233. Ver sobre o tema Losano
(2007, p. XXXV) e Bobbio (1994).
7
Carlo Antoni publicou na Itlia a obra La restaurazione del diritto di natura (Venezia: Neri Pozza, 1959).
8
Segundo Losano, o fruto mais evidente da influncia de Kelsen sobre Bobbio a viso do direito como ordenamento
(hierarquizado) de normas. (LOSANO, 2007, p. XXIV). No mesmo sentido Miguel Reale O importante no kelsenismo, no seu
entender (o de Bobbio), a viso do ordenamento jurdico como um escalonamento normativo, vlido de per si, e no como
criao do poder estatal. REALE, Miguel. Legados de Norberto Bobbio, p. 133 ss., disponvel no site
www.academia.org.br/abl/media/prosa13.pdf, acessado em 22/08/2014.
9
No Brasil, a obra foi publicada em dois livros: Teoria da norma jurdica e Teoria do ordenamento jurdico. LOSANO, 2007, p.
XXIV.
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s possvel se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurdico.(BOBBIO, 1997, p. 22)

Nunca ser demais insistir no fato de que foi com Kelsen que, pela primeira vez a teoria do
direito orientou-se definitivamente para o estudo do ordenamento jurdico como um todo,
considerando como conceito fundamental para uma construo terica do campo do
direito no mais o conceito de normas, mas o de ordenamento, entendido como sistema de
normas. (BOBBIO, 2007, p. 195)
Nesse sentido e considerando que S em uma teoria do ordenamento este era o ponto a que
importava chegar - o fenmeno jurdico encontra sua adequada explicao, pode-se conceber a sano, a validade
e a eficcia como elementos constitutivos do direito. (BOBBIO, 1997, p. 28)
Quando se fala em uma sano organizada como elemento constitutivo do direito, nos
referimos no s normas em particular, mas ao ordenamento normativo tomado em seu
conjunto, razo pela qual dizer que a sano organizada distingue o ordenamento jurdico de
qualquer outro tipo de ordenamento no implica que todas as normas daquele sistema
sejam sancionadas, mas somente que o so em sua maioria'. () O mesmo se diga da
eficcia. Se considerarmos a eficcia como um carter da norma jurdica, encontramo-nos,
em certo ponto, diante da necessidade de negar o carter de norma jurdica a nomas que
pertencem a um sistema normativo dado (enquanto legitimamente produzidas). Elas so
vlidas, mas no eficazes, porque jamais foram aplicadas (como o caso de muitas normas
de nossa Constituio). () O problema da validade e eficcia, que gera dificuldades
insuperveis desde que se considere uma norma do sistema (a qual pode ser vlida sem ser
eficaz), diminui se nos referirmos ao ordenamento jurdico, no qual a eficcia o prprio
fundamento da validade. (BOBBIO, 1997, p. 29)
A mudana do ngulo de viso, no que concerne ao direito, conforme denotada acima e proporcionada
por meio da concepo de ordenamento jurdico (enquanto conjunto de normas), permite, segundo o autor, uma
inovadora, mais ampla e coerente concepo de direito.(BOBBIO, 1997, p. 31) A concepo do ordenamento
jurdico influenciada pelo modelo de Kelsen aponta para os mesmos aspectos de unidade, coerncia e
completude, muito embora se diferencie em relao preocupao de contextualizao histrica de conceitos e
problemas colocados pela experincia normativa.(LAFER, 2001, p. 76)
O ordenamento, enquanto conjunto de normas evidencia a pluralidade como parte do conjunto e
consequentemente surge um importante problema concernente relao das diversas normas entre si. Essa
relao deve ser ento considerada luz da unidade do ordenamento jurdico (se as normas constituem uma
unidade e de que modo a constituem), que pressupe uma norma fundamental e implica na anlise das fontes do
direito e no problema da hierarquia das normas dentro do ordenamento.(BOBBIO, 1997, p. 34) A caracterstica
de unidade do ordenamento jurdico implica em conceb-lo como sistema, entendido como conjunto em que as
normas tenham um relacionamento de coerncia e, portanto compatibilidade entre si, excluindo
antinomias.(BOBBIO, 1997, p. 71) A caracterstica de completude, por sua vez, implica na existncia de previso
normativa para cada caso, inexistindo lacunas no ordenamento jurdico. (BOBBIO, 1997, p. 115 s.)
Ao tratar das relaes entre os ordenamentos jurdicos, e consequentemente do pluralismo jurdico,
Bobbio volta-se teoria do historicismo jurdico, bem como quela institucional do Direito (de Santi Romano),
muito embora de forma mais aprofundada e evidenciando certa influncia. (BOBBIO, 1982, p. 163 s.)
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A teoria institucional, assim como o prprio positivismo, contextualizada historicamente pelo autor
torins que a identifica como uma reao ao estatalismo (tpico do positivismo), sendo uma das formas por meio
das quais os tericos do direito e da poltica tentaram resistir invaso do Estado. (BOBBIO, 1993, p. 11)
Bobbio entende que as duas teorias (o direito enquanto organizao/instituio e o pluralismo jurdico)
so independentes e crtico concepo de Santi Romano de direito como organizao (ROMANO, 2008, p.
76 ss.), alegando que a teoria seria pouco elaborada e no clara quanto ao uso do termo, muito embora reconhea
seu relevo no que concerne concepo do direito como conjunto coordenado de normas. (BOBBIO, 1977, p.
25 ss.)
Para ns, a teoria da instituio teve o grande mrito, mesmo prescindindo de seu significado
ideolgico, que no pretendemos discutir, de pr em relevo o fato de que se pode falar de
direito onde h um complexo de normas formando um ordenamento e, portanto, o direito
no norma, mas conjunto coordenado de normas; concluindo, uma norma jurdica no se
encontra nunca sozinha, mas ligada a outras normas com as quais forma um sistema
normativo. Graas tambm teoria da instituio, a teoria geral do direito veio evoluindo
cada vez mais da teoria das normas jurdicas teoria do ordenamento jurdico, e os
problemas que vm se apresentando aos tericos do direito so cada vez mais conexos
formao, coordenao e integrao de um sistema normativo.
O reconhecimento teoria de Santi Romano demonstra-se tambm no que concerne teoria do
pluralismo jurdico e reconhece sua necessidade dentro do contexto social, por ampliar o horizonte do jurista alm
dos confins do Estado. (BOBBIO, 2001, p. 28 ss.)
O sucesso da teoria pluralista resultou do fato de que ela oferecia uma representao mais
satisfatria da realidade social, exatamente no momento em que o fervilhar das foras sociais,
o qual se seguiu presso da questo social, ameaava lanar pelos ares e em alguns
pases j havia acontecido a tampa do Estado. Romano apreendeu muito bem essa
realidade quando observou que, se nos ltimos sculos houve um continuo processo de
estatizao da sociedade, no presente encontrvamo-nos, presumivelmente, diante do
processo inverso, que poderamos denominar de socializao do Estado.
A influncia de Santi Romano sobre Bobbio delineia-se, portanto, no tanto na considerao do direito
enquanto ordenamento, essa influncia atribuda Kelsen (BOBBIO, 1982, p. 19 ss.; BOBBIO, 2007, p. 195),
mas principalmente em uma fase posterior, dentro de uma tendncia de socializao do Estado e do direito,
evidenciando a pluralidade de ordenamentos jurdicos e sem se deixar levar pela hiptese de reabsoro do Estado
pela sociedade. (BOBBIO, 2001, p. 30 s.)
Muito embora o interesse de Bobbio pelo positivismo de Kelsen (e a influncia do autor austraco sobre
as suas posteriores fases de pesquisa), o autor italiano no escapou ao interesse por valores morais (tpico de sua
poca). Nesse sentido, Bobbio movimentou-se dentro de uma progressiva mudana de paradigmas, como se
observa nos artigos sobre Tullio Ascarelli (BOBBIO, 1964, p. 411 ss.; BOBBIO, 1969, vol. I, p. LXXXIX-CXL) e
no livro Giusnaturalismo e positivismo giuridico (1965), bem como na coletnea de artigos das dcadas de 60 e
70 que resultou na obra Dalla struttura alla funzione (1977), nos quais Bobbio evidencia a crise do positivismo
jurdico. (BOBBIO, 1995, p. 233)
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A viso crtica ao positivismo jurdico aguada pela concepo de mudana do Estado e da funo do
direito e pela aproximao teoria do realismo jurdico (evidenciando mais a efetividade da norma jurdica do que
a sua validade), bem como pela difcil relao com os valores morais, refletindo uma aproximao tambm
sociologia do direito.(LOSANO, 2007, p. XXXII) A concepo positivista de Bobbio associa-se ento e cada vez
mais a um direito social, enquanto subsistema do sistema global da sociedade, evidenciando a pluralidade de
fontes extra-legislativas do direito (com a crise do sistema proposto pelo positivismo normativo) e a sua funo
social, aproximando-o das cincias sociais. Para Bobbio, o papel da sociologia do direito seria justamente de
auxiliar a teoria do direito com relao ao problema das funes do direito.

O JURISTA E A INTERPRET AO DO DIREITO: A INFLUNCIA DE TULLIO

ASCARELLI

A ampliao das concepes de Bobbio, quanto a alguns pontos da doutrina do positivismo normativo
de Kelsen, ocorreu, como visto, desde a dcada de '60, e pode ser observada no que concerne funo do direito,
interpretao do direito e funo criadora do jurista, por meio da pesquisa (e influncia) da obra de Tullio
Ascarelli.10
A fecunda influncia de Ascarelli sobre Bobbio pode ser bem entendida por meio da comum
sensibilidade de ambos os juristas no que concerne sociologia, poltica e filosofia do direito. (BOBBIO, 2007,
p. 246) A concepo de Ascarelli, do direito como fenmeno histrico, remonta, por sua vez, influncia do
idealismo historicista de Benedetto Croce e que na Itlia um dos aspectos de reao ao positivismo jurdico e
que acabou por coloc-lo em crise.
Um dos temas dominantes na filosofia jurdica inspirada no idealismo historicista foi o da
identidade, ou, se preferirmos, da distino dialtica entre momento da criao e momento
da interpretao do direito em nome da unidade do movimento histrico no qual a
abstrao da norma se converte continuamente na concretizao da sua atuao. (BOBBIO,
2007, p. 220; REALE, 1979, p. 196)
Algumas importantes influncias para a concepo sociolgica, criadora e axiolgica que Ascarelli
apresenta da atividade do jurista, desde as obras da juventude, so de fonte norte-americana, como os jusfilsofos

10
Os dois artigos de Bobbio sobre Ascarelli foram escritos nos anos de 1964 e 1969 e tem como principais referncias (ver tambm
Id., p. 241): Appunti di diritto commerciale (Roma, 1936) e no artigo L'idea del codice nel diritto privato e la funzione
dell'interpretazione, publicado inicialmente no volume Problemas das sociedades annimas e direito comparado (So Paulo:
Saraiva, 1945); Funzioni economiche e istituti giuridici nella tecnica dell'interpretazione e o prefcio da coletnea Studi di diritto
comparato e in tema d'interpretazione (Milano: Giuffr, 1952). Como envidencia Reale, Apesar do grande amor dedicado teoria
da interpretao, e o valor das contribuies que nos legou, tal com o procurarei lembrar em largos traos, ASCARELLI no nos
escreveu um tratado sistemtico da matria, preferindo focaliz-la em diversos estudos, que, no entanto, guardam entre si unidade
substancial. REALE, Miguel. A Teoria da Interpretao Segundo Tullio Ascarelli, in Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, v. 74 (1979) p. 196. Disponvel em http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/66878/69488,
acesso em 25/09/2015. Trata-se de conferncia proferida por Miguel Reale na Sala da Congregao dos Professores da Faculdade
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Oliver W. Holmes, Roscoe Pound e Benjamin Cardoso. (REALE, 1979, p. 197)

Em sua pluralidade de influncias, Ascarelli proporciona Bobbio a viso de um ordenamento jurdico
composto no apenas por leis, mas tambm por interpretaes que permitem a integrao do conjunto de
normas e ainda fomentam a sua dinmica. (REALE, 1979, p. 195)
A interpretao tem, todos o afirmam, uma funo no prprio desenvolvimento do direito.
Independentemente da interpretao no h, realmente, sistema jurdico, pois que cada
sistema, assente ele em leis, costumes ou jurisprudncia, precisa sempre e continuamente ser
aplicado, desenvolvido e adaptado pela interpretao. (ASCARELLI, 2007, p. 147)
A interpretao jurdica apresenta papel importantssimo na viso de Croce e de Ascarelli, sendo
evidenciada por Bobbio como criao contnua no processo de adaptao do texto realidade histrica em
movimento.(BOBBIO, 2007, p. 220) O trabalho doutrinrio e jurisprudencial apresentado ento, na doutrina
de Ascarelli, como indispensvel para a integrao do ordenamento jurdico e a sua adaptao s necessidades da
vida, denotando por meio da dinmica jurdica a concepo de um direito vivo e funcional.(BOBBIO, 2007, p.
236)
A viso de uma nova funo do jurista implica em superar a concepo do papel do jurista como
conservador e transmissor de um coro de regras j dadas e entende-lo como criador, ele mesmo, de regras que
transformam a ele integrando-se e inovando-o o sistema dado, do qual no mais apenas receptor, mas
tambm colaborador ativo e, quando necessrio, crtico.(BOBBIO, 2007, p. 37) Tal fato no implica, porm, na
inverso dos papis entre jurista e legislador, pois ao abrir espao sociologia, no se perde de vista a diferena
entre ponto de vista sociolgico e ponto de vista normativo. De fato, observa Bobbio que A discusso de Ascarelli
sobre a interpretao movimenta-se sempre entre dois polos, o da criatividade e o da continuidade. (BOBBIO,
2007, p. 255)
L'interprete (in ci contrapponibile al legislatore) trova un limite alla sua discrecionalit in
quel criterio di continuit pel quale la norma interpretativamente posta deve essere
riconducibile ad altra data, continuit che suole appunto esprimersi parlando della
dichiarativit dell'interpretazione. Ma appunto perch si trata di continuit e non di
deduzione logica, la sua ricorrenza si identifica con l'accetazione stessa del risultato come
risultato interpretativo. Questa accettazione segna il limite del successo interpretativo ed
attraverso questa accettazione che finiscono poi per concorrere la norma dettata e quella
socialmente vigente. (ASCARELLI, 1959, p. 86)

Dever o intrprete, de um lado, conservar a continuidade da soluo com o direito vigente

e, j por isso, ele 'intrprete' e no legislador na excrupulosa observncia do princpio de
'legalidade', de outro lado, entretanto, desenvolver o direito nas suas novas aplicaes.
A tarefa da interpretao no pode ser substituda pelo contnuo recurso obra legislativa,
que perde o seu carter quando chega a ficar hipertrfica, ou quando perigosamente passa a
exercitar uma funo interpretativa que , ao contrrio, privativa da jurisprudncia auxiliada
pela doutrina, do juiz auxiliado pelos advogados. (ASCARELLI, 2007, p. 147)

de Direito da Universidade de So Paulo, a 31 de outubro de 1979, s 21 horas, em memria de Tullio Ascarelli, no 20 aniversrio
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As ideias de Ascarelli facilitaram o amplo contato com a experincia jurdica norte-americana, em

ambiente italiano e brasileiro, reforando-se no contexto jurdico ps-segunda-guerra, quando a cultura jurdica
dos Estados Unidos se tornou um ponto de referncia para os demais juristas europeus. Tal fato tornava frequente
a reflexo sobre o modelo europeu de Civil Law diante das caractersticas do modelo de Common Law.
(LOSANO, 2010, p. 245). Nessa perspectiva, a concepo anglo-americana do judge made law teria permitido a
expanso na Europa da tarefa criativa do juiz, no mbito das normas jurdicas, abarcando tambm mximas da
experincia e de princpios gerais.
Essa corrente pode ser associada noo de sistema por meio de seus estudos sobre a lacuna
legislativa: de fato, todo discurso sobre a lacuna pode ser lido como um discurso ex negativo
sobre o sistema. Essa perspectiva impe, por um lado, encontrar solues prticas no
contidas em claras letras no direito positivo e, por outro, confia ao juiz a tarefa de preencher a
lacuna, exaltando assim sua funo criadora do direito. (LOSANO, 2010, p. 246)
A definio da funo do jurista, mesmo sendo varivel conforme o modelo jurdico, a situao social, e a
concepo do direito (e sua relao com a sociedade), nos ordenamentos jurdicos europeus amplia-se, portanto
com a influncia do Common Law. A realidade na qual se enquadra o jurista no universo dos pases de estrutura
econmico-capitalista e de primazia do regime liberal-democrtico contextualizado em um sistema aberto, ou
seja, em uma sociedade em transformao, que apresenta uma ideologia do direito como reflexo da sociedade. Tal
concepo implica em uma cincia do direito livre inovadora e realista, onde o direito no um sistema de regras
postas e estticas, mas um conjunto de regras dinmicas, em movimento.
A funo atribuda ao jurista, de interpretao e, portanto, de movimento na adequao do direito s
necessidades sociais, permite Ascarelli promover a conscientizao do jurista, no que tange a sua funo em
sociedade. A concepo de 'funo do jurista' deriva do mesmo pressuposto da 'funo prtica da cincia do
direito', proclamada pelo autor e encontra pleno desdobramento na obra de Bobbio aps os anos 60, com a sua
paulatina pesquisa sobre o funcionalismo jurdico.
Como manifesta Miguel Reale:
Quando NORBERTO BOBBIO d a um de seus livros o ttulo de Struttura e funzione del
Diritto, e nela inclui um estudo sobre o itinerrio de Ascarelli, tenho a impresso de que o
ponto de partida ou elemento inspirador dessa obra foram os estudos de seu compatriota e
amigo. (REALE, 1979, p. 197)
Com uma abordagem da cincia do direito voltada para a funo prtica e dentro de um contexto
histrico, Ascarelli evidenciou a sua concepo de funcionalismo jurdico, em 1946, em uma conferncia na
Escola de Sociologia e Poltica da Universidade de So Paulo e que posteriormente foi publicada na Itlia sob o
ttulo Funzioni Economiche e istituti giuridici nella tecnica dellinterpretazione.11

de seu falecimento, reproduzida segundo gravao, revista pelo Autor.

11
ASCARELLI, 1946 e 1949. JANSEN, 2003, p. 19. O autor brasileiro indica como outras obras de Tullio Ascarelli e que abordam
o tema: Funzioni Economiche e instituti giuridici nella tecnica dellinterpretazione, in Saggi Giuridici, Milo, Giuffr, 1949, p. 83 a
106 ) com argumentos que desenvolveu, mais tarde, no prefcio coletnea Studi di diritto comparato e in tema dinterpretazion (e
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Em continuidade a essa linha, no ensaio Norma giuridica e Realt sociale Ascarelli (1959, p. 85 ss.)
manifesta-se de forma clara sobre a estrutura e a funo dos institutos jurdicos e nessa linha que Bobbio define o
objeto da cincia jurdica ou do trabalho do jurista como no sendo tanto as normas, mas principalmente a vida
social sujeita s normas. (BOBBIO, 2007, p. 40 ss.)

A FUNO DO ESTADO SOCIAL E DO DIREITO

Com a anlise crtica do positivismo normativo e fortemente influenciado pela concepo de funo e
interpretao do direito, tambm diante do Estado Social, o interesse de Bobbio desloca-se para a filosofia poltica
e ele passa a lecionar na Faculdade de Cincias Polticas.
A forte concepo poltica e sociolgica do direito presente em Norberto Bobbio evidencia as mudanas
jurdicas em consequncia das mudanas ocorridas quanto s funes do Estado.(BOBBIO, 2007, p. 33) Nesse
sentido, ao tratar da funo promocional do direito, Bobbio d sequncia s reflexes de Genaro R. Carri (1966,
p. 141-55) no que tange profunda transformao que deu origem ao Estado Social e a consequente ampliao
das funes do Estado, no mais voltado apenas para uma concepo liberal de no interveno e manuteno da
segurana coletiva, mas ento incumbido de amenizar as desigualdades sociais.
Tomando essa observao como ponto de partida, proponho-me a examinar um dos
aspectos mais relevantes e ainda pouco estudados na prpria sede da teoria geral do direito
das novas tcnicas de controle social, as quais caracterizam a ao do Estado social dos
nossos tempos e a diferenciam profundamente da ao do Estado liberal clssico: o emprego
cada vez mais difundido das tcnicas de encorajamento em acrscimo, ou em substituio, s
tcnicas de desencorajamento. indubitvel que essa inovao coloca em crise algumas das
mais conhecidas teorias tradicionais do direito que se originam de uma imagem
extremamente simplificada do direito. Refiro-me, em particular, teoria que considera o
direito exclusivamente o ponto de vista da sua funo protetora e quela que o considera
exclusivamente do ponto de vista da sua funo repressiva. desnecessrio acrescentar que,
com frequncia, as duas teorias encontram-se sobrepostas: o direito desenvolve a funo de
proteo em relao aos atos lcitos (que podem ser tanto atos permitidos quanto
obrigatrios) mediante a represso dos atos ilcitos. (BOBBIO, 2007, p. 2)
Uma das importantes diferenciaes entre Kelsen e Bobbio est justamente na evidenciao e
importncia atribuda s sanes positivas e funo promocional do direito. Kelsen concebe o direito nos
moldes de uma teoria estrutural, que pouco evidencia a funo do direito e preponderantemente o define por
meio de sua estrutura de forma limitada ameaa ou sano. A teoria positivista de Kelsen mesmo considerando
a existncia das sanes positivas, as concebe como de carter secundrio, visto que a essncia dos sistemas
jurdicos seria de carter coercitivo. (KELSEN, 2003, p. 26 e 37)
Bobbio foi alm desse molde e props um ponto de vista histrico e funcional, voltado para a finalidade

continuou a desenvolver in Dispute metodologiche e contrasti di valutazioni (1953); Interpretazione del diritto e studio del diritto
comparato (1954); Norma giuridica e realt sociale (1955); Giurisprudenza costituzionale e teoria dellinterpretazione e
Ordinamento giuridico e processo economico (1958).
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do direito dentro de um Estado social no apenas como forma de controle, mas tambm de direo social.
(BOBBIO, 2007, p. 77; LOSANO, 2007, p. XXXVIII) A concepo funcional manifesta-se, portanto no apenas
na funo repressiva dos comportamentos violadores da norma, mas tambm na crescente funo do Estado,
exercida por meio do direito, de promotor do bem-estar e da orientao aos comportamentos desejados por meio
de normas premiais. Bobbio evidenciou no ordenamento jurdico, portanto, o direito premial como
complementar do direito penal, enquanto instrumento de orientao de condutas. De fato, a funo
promocional do direito um dos elementos de superao ou complementao de Bobbio ao positivismo
normativo de Kelsen, evidenciando uma concepo sociolgica e histrica do direito, de certa forma j presente
em Jhering.
A evidenciao da mudana de paradigmas do direito devido ao Estado Social leva Bobbio a analisar a
teoria de Hayek (1966, p. XXXI) que denota particularmente o aumento das normas de organizao (ou
secundrias) dentro do ordenamento jurdico. As normas de organizao so aquelas pelas quais o Estado regula a
ao dos prprios rgos bem como a formao de grandes organizaes (tanto dentro da estrutura do Estado,
quanto da sociedade civil), o aumento dessas normas reflete o aumento das funes estatais, presentes no Estado
assistencial. Em paralelo ao crescimento de tais normas ocorre o crescimento das normas positivas e das sanes
positivas.
A importncia dada ao vertiginoso aumento das normas de organizao, o qual caracteriza o
Estado contemporneo, no coloca em crise, necessariamente, a imagem tradicional do
direito como ordenamento protetor-repressivo. Ao contrrio, isso se d pelo que observei
inicialmente: no Estado contemporneo, torna-se cada vez mais frequente o uso das tcnicas
de encorajamento. To logo comecemos a nos dar conta do uso dessas tcnicas, seremos
obrigados a abandonar a imagem tradicional do direito como ordenamento protetor-
repressivo. Ao lado desta, uma nova imagem toma forma: a do ordenamento jurdico como
ordenamento como funo promocional. (BOBBIO, 2007, p. 11)
Uma das diferenas entre os dois tipos de ordenamento acima citados, que ao ordenamento de tipo
protetor-repressivo interessa principalmente os comportamentos socialmente no desejados, visando o seu
combate, enquanto que ao ordenamento de tipo promocional interessa principalmente os comportamentos
socialmente desejveis, visando sua realizao. O ordenamento repressivo visa tornar a ao no desejada
socialmente impossvel, difcil e/ou desvantajosa, enquanto o ordenamento promocional visa tornar a ao
desejada necessria, fcil e vantajosa. (BOBBIO, 2007, p. 15) O agir do Estado pode ocorrer ento no
encorajamento sobre as consequncias do comportamento ou sobre as modalidades, sobre as formas, sobre as
condies do prprio comportamento. Tal fato observa-se no ordenamento promocional por meio das leis de
incentivo que permitem a facilitao da ao (ex.: subveno) e a sano positiva (ex.: iseno fiscal).
Do ponto de vista estrutural, Bobbio denota que a medida repressiva (desencorajamento) apresenta
uma ameaa, enquanto a promocional (encorajamento) apresenta uma promessa e que tais concepes denotam
relaes distintas baseadas na inverso do sujeito ativo e passivo da relao obrigacional: como exemplo, quando
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o indivduo pratica um comportamento desencorajado por uma ameaa do Estado, aquele que ameaou (o
Estado) tem o direito de executar a ameaa, enquanto que se o indivduo pratica um comportamento encorajado
por uma promessa (do Estado), ele tem o direito de que a promessa seja mantida (pelo Estado). Tais concepes
denotam de um ponto de vista funcional a busca por conservao (inrcia, no realizao de certos
comportamentos) ou mudana social (ao, transformao).
Isso posto, preciso, de imediato, acrescentar que o reconhecimento da importncia do
direito promocional no , em absoluto, incompatvel com a considerao instrumental do
direito, prpria da teoria kelseniana: o uso de sanes positivas, ou, de qualquer forma, de
incentivos econmicos, nada mais que uma tcnica especfica de organizao social.
Mesmo depois de termos percebido que o direito no se limita a reprimir, mas estimula ou
promove, podemos continuar a afirmar, como faz Kelsen, que o direito um meio, e no um
fim. Quando chegamos, ainda, a sustentar que o direito a organizao no apenas do poder
coativo, mas tambm do poder econmico, no escapamos de um determinado modo de
entender a especificidade do direito, que consiste precisamente em consider-lo uma forma
de 'organizao social'. Contudo, chegados neste ponto, somos reconduzidos, novamente,
da anlise funcional estrutural. (BOBBIO, 2007, p. 77)
As duas concepes da funo do direito podem e devem ser vistas como complementares,
reconhecendo no ordenamento jurdico tanto a funo coativa, quanto a funo promocional e evidenciando,
portanto, o direito (do ponto de vista funcional) como forma de controle e de direo social. (BOBBIO, 2007, p.
209)
A viso de Bobbio bastante clara sobre a importncia do positivismo normativo no saggio Hans Kelsen,
publicado na Rivista internazionale di filosofia del diritto, em 1973 e republicado posteriormente sob o ttulo de
Estrutura e funo do direito de Kelsen.12 No citado texto, o autor torins, aps indicar o carter de
complementaridade entre funo protetivo-repressiva e funo promocional do direito, afirma
Isso posto, preciso acrescentar, ainda, que as mudanas ocorridas na funo do direito no
anulam a validade da anlise estrutural tal como foi elaborada por Kelsen. O que ele disse
acerca da estrutura do ordenamento jurdico permanece perfeitamente de p, mesmo depois
dos desenvolvimentos mais recentes da anlise funcional. A construo do direito como
sistema normativo dinmico no minimamente abalada pelas revelaes que dizem
respeito ao fim do direito. Para ela, uma norma jurdica sempre que tenha sido produzida
nas formas previstas, isto , em conformidade com outras normas do ordenamento, em
particular aquelas que regulam a produo das normas do sistema. (BOBBIO, 2007, p. 209)
A concepo do autor evidencia sua ideologia poltica, social-democrtica de tradio liberal, mas ao
mesmo tempo denota a necessidade de compreenso do direito e de sua funo como instrumento de um Estado
Social.

DO POSITIVISMO JURDICO AO PS -POSITIVISMO: A ADAPTAO S NOVAS

NECESSIDADES

12
O texto indicado foi republicado posteriormente nas obras Dalla struttura alla funzione, 1977, e Diritto e potere. Saggi su
Kelsen, 1992, p. 65/87.
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A crtica e a flexibilizao de certos elementos do positivismo jurdico, por parte de Bobbio, ganha ainda
mais fora no tempo e evidenciada de maneira ainda mais objetiva no artigo Giusnaturalismo e giuspositivismo,
publicado na Enciclopedia delle scienze sociali em 1994. A crtica do autor italiano evidencia que o
questionamento do positivismo jurdico a partir da segunda metade do sculo XX no fruto do renascimento do
jusnaturalismo (LOSANO, 2010, p. 239 ss.), em um jogo de contraposio que ocorre desde o incio da
modernidade (BOBBIO, 1994), mas trata-se de limitaes internas da prpria doutrina, em relao aos modos de
produo do direito:
Le ragioni del positivismo giuridico, cos com'era stato concepito sino allora, sono state
messe in questione non dalla solita rinascita del diritto naturale, ma da profondi mutamenti
dello Stato di diritto e della societ sottostante, che hanno a poco a poco resa sempre pi
inadeguata la raffigurazione dello Stato legislatore e del giudice-esecutore, sulla quale si era
venuta formando dall'inizio del secolo scorso la teoria giuspositivistica.
Se di una crisi del positivismo giuridico si pu parlare, questa nasce all'interno stesso della
dottrina, di fronte alla quale non si erge pi un nuovo o rinnovato giusnaturalismo, ma se mai
si affaccia una nuova concezione del diritto positivo, costretto per il mutamento dei modi di
produzione del diritto ad abbandonare o attenuare alcune delle tesi pi tipiche, trasformatesi
in dogmi, come quelle dell'onnipotenza del legislatore, dell'unit, completezza, coerenza
dell'ordinamento, della validit formale delle norme, della imperativit e coattivit del diritto.
(BOBBIO, 1994)
O autor italiano indica ento a contribuio de Ronald Dworkin, estadunidense e aluno de Herbert L. A.
Hart, na correo do positivismo jurdico, por meio da obra Taking rights seriously (London 1977), onde se
critica a tese positivista do direito como conjunto de regras (rules) e desconsidera os critrios com os quais os
juzes aplicam o direito, como os princpios (principles), que expressam uma exigncia geral de justia.13 Bobbio
entende a inovao de Dworkin como a ampliao da rea dos critrios em base aos quais os juzes aplicam a
justia:
Pi che di un'alternativa al diritto positivo si tratta di un allargamento dell'area dei criteri in
base ai quali i giudici rendono giustizia, un allargamento, tra l'altro, che abbraccia princip
generalissimi della condotta, di cui lo stesso positivismo giuridico non ha mai rifiutato di
tenere conto, se pure in ultima istanza. (BOBBIO, 1994)
O positivismo jurdico em sentido estrito teria ento sido colocado em xeque pela positivao de
princpios gerais, inspirados nos ideais de liberdade e justia, em constituies rgidas, tornando-se direito positivo
e sendo posto acima das leis ordinrias.
A insero dos princpios nos textos constitucionais fez com que o positivismo jurdico tradicional
perdesse a certeza do direito, enquanto valor que pretendia ser absoluto, por conta de seu carter subjetivo a ser

13
O ps-escrito de Hart (O conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2012, p. 347 s.), em pleno debate com a teoria
de Dworkin, denota tambm certo reconhecimento entre direito e moral: a existncia e o teor do direito podem ser determinados
consultando-se as fontes sociais do direito (por exemplo, a legislao, as decises judiciais e os soctumes sociais), sem referncia
moral, exceto quando o prprio direito assim identificado tiver incorporado critrios morais para sua identificao, mais adiante
Hart reafirma a moral quanto s limitaes do que pode ser considerado direito, onde no somente os princpios mais slidos que
se adaptem ao direito, mas tambm aqueles considerados moralmente slidos segundo os parmetros daquilo que Dworkin
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interpretado pelos juristas. Tal fato no implica no renascimento do jusnaturalismo, mas em algo diverso a ser
identificado como ps-positivismo.
Ma anche sotto questo aspetto pi che della rinascita di un nuovo giusnaturalismo si
dovrebbe parlare, in forma ancora vaga che attende di essere precisata in seguito alle
trasformazioni in corso delle societ politicamente ed economicamente pi avanzate, di
postpositivismo, dove il 'post' sta a indicare per ora semplicemente che l'antico dibattito tra
giusnaturalisti e positivisti non pu pi essere posto nei termini abituali, ma attende nuovi
protagonisti e nuove idee. (BOBBIO, 1994)
A concepo que Bobbio apresenta do ps-positivismo de fruto de uma dinmica de desenvolvimento
do positivismo jurdico, colocado em crise diante de mudanas do Estado de Direito e da sociedade, e levando
reviso da figura do Estado legislador e do juiz executor. Trata-se de conceber o ps como um movimento
interno da prpria doutrina positivista, diante das necessidades delineadas pelo contexto poltico e social, e que
amplia os critrios de aplicao do direito abarcando a sua concepo funcional e permevel, por meio de
princpios, aos ideais de liberdade e justia.

O PS-POSITIVISMO: ENTRE FERRAJOLI E LOSANO

O problema que fomenta o presente artigo, quanto ao entendimento de Bobbio como positivista ou
ps-positivista, implica em considerar a concepo de ps-positivismo, que no pacfica na doutrina. Nesse
sentido, traz-se as concepes de Ferrajoli e de Losano, professores italianos, filsofos do direito e que tem suas
formaes intelectuais particularmente ligadas s pesquisas de Bobbio, por terem sido seus alunos.
Ferrajoli um jurista que se filia ao juspositivismo, por meio da influncia de Kelsen e de Bobbio,
propondo como uma das teorias positivitas o garantismo.(FERRAJOLI, 2012, p. 792) No Prlogo da obra
Derecho y razn, Bobbio (BOBBIO, 2005, p. 17) evidencia que Ferrajoli, enquanto terico geral do direito,
pertence famlia dos positivistas (en la tradicin de Kelsen, Hart y positivismo italiano de este ltimo cuarto de
siglo), no mesmo sentido em que Ferrajoli apresenta sua teoria, construda dentro da tradio filosfico-jurdica
de inspirao positivista.( FERRAJOLI, 2005, p. 868)
Na obra Garantismo, hermenutica e (neo) constitucionalismo, Ferrajoli entende que o ps-positivismo
tem como linha distintiva
A configurao como princpios tico-polticos de grande parte das normas constitucionais,
em especial dos direitos fundamentais, e a adoo de uma distino forte, qualitativa e
estrutural, entre princpios e regras, sendo os primeiros objetos de ponderao e as segundas
de aplicao mediante subsuno. (FERRAJOLI; STRECK; TRINDADE, 2012, p. 17)
A referncia ao ps-positivismo ocorre de forma clara, s teorias de Dworkin e de Alexy, tambm no
artigo El constitucionalismo entre principios y reglas, publicado na DOXA (n. 35, 2012) entendendo-os como

chamou de moral de fundo (background morality), podem de fato oferecer limites ou restries morais ao que pode ser
considerado direito.
vol.10, n. 01, Rio de Janeiro, 2017. pp. 24-43 38
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tendencialmente neoiusnaturalistas.
Pospositivista y tendencialmente neoiusnaturalista, segn la cual los principios morales de
justicia introducidos en las constituciones objeto de ponderacin y no, como las reglas, de
aplicacin mediante subsuncin habran restablecido la conexin premoderna de
derecho y moral y puesto fin a la separacin entre las dos esferas producida en el derecho
moderno con la afirmacin del paradigma positivista. (FERRAJOLI, 2012, p. 792)
A concepo de ps-positivismo de Ferrajoli no permite entender a contribuio de Bobbio quanto ao
funcionalismo jurdico e sociologia do direito como ps-positivista, mas como paleo-positivista, visto que o
autor garantista tambm no faz distino quanto aos diferentes perodos de pesquisa de Bobbio. (FERRAJOLI,
2012, p. 791-818)
A posio de Ferrajoli oposta quela de Losano, jusfilsofo positivista aberto ao aspecto social do
direito, por meio da contribuio de Jhering e da concepo culturalista.14 Losano dedicou-se anlise da cultura
jurdica e tambm ao estudos de sistemas jurdicos, alm da informtica jurdica.15 A abordagem terica, via
cultura jurdica, permite ao autor piemontes uma contextualizao ampla do trabalho de Bobbio, com a
diferenciao de forma bastante acurada de suas vrias fases de pesquisa, considerando o contexto vivido e
entendendo-o, particularmente aps 1973, com uma postura ps-positivista.
O entendimento de Losano baseia-se no afastamento de Bobbio de alguns elementos do positivismo
normativo kelseniano, por meio da abertura ao funcionalismo jurdico e sociologia do direito. A abordagem
sobre o objetivo e a funo do direito, temas evitados por Kelsen, denotam na teoria de Bobbio a preocupao
com a 'evoluo' do Estado e uma teoria do direito que queira manter-se atualizada com os tempos. (LOSANO,
2007, p. XLII e XLVIII) A abertura de Bobbio sociologia e ao funcionalismo jurdico no implica, porm, em
negar a importncia e a contribuio da teoria de Kelsen, mas em realizar um avano em relao quela.
(BOBBIO, 2007, p. 210)
A concepo que Losano apresenta do ps-positivismo denota-se particularmente prxima aquela de
Bobbio e no focada apenas na proposta de Dworkin, mas considerando o ps-positivismo como fruto de uma
dinmica do prprio positivismo jurdico, como resposta s mudanas polticas e sociais, revendo as atribuies
do Estado legislador e do juiz executor. Na exposio de Losano, o termo ps no entendido como ruptura
para com o positivismo jurdico, mas como um movimento de contribuio e adequao da doutrina positivista, e

14
Entrevista Mario G. Losano, In Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, 2014, p 207: No h uma teoria
que explique tudo no Direito. Existem abordagens. Eu continuo trabalhando com Kelsen e Jhering. So as duas faces do Direito.
Exatamente de Jhering me fascina esta abertura sociedade, sobretudo na ltima parte da sua vida, que foi a parte mais criticada por
seus contemporneos na Alemanha6. Posso dizer que uso a metodologia que creio mais apta para o tipo de investigao que fao.
Se preciso fazer uma pesquisa sobre o direito positivo, sou rigorosamente positivista kelseniano. Mas, se uma pesquisa sobre o
Movimento Sem Terra, com Kelsen no chego a uma concluso aceitvel.
15
Mario Losano tambm um brasilianista, com obras dedicadas Tobias Barreto e a influncia italiana sobre aquele brasileiro.
Das obras de Losano sobre teoria e cultura jurdica, indico especificamente Sistema e estrutura no direito (composto de 3
volumes). Sobre sistemas jurdicos Os grandes sistemas jurdicos. Traduo de Ana Falco Bastos e Lus Leito, Editorial
Presena (Portugal) Livraria Martins Fontes (Brasil), Lisboa 1979.
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dentro da qual se encaixa a contribuio estrutural e funcionalista do direito de Bobbio, aps o positivismo
normativo de Kelsen.16

CONCLUSO

A obra de Bobbio contextualizada em diferentes fases e interesses de pesquisa, que partem de

problemas especficos de filosofia e de teoria geral do direito, passam pelo estudo crtico at a flexibilizao de
elementos do positivismo jurdico e a propositura de uma teoria funcional do direito.
O desenvolvimento da pesquisa de Bobbio pode ser contextualizado em uma crise moral e social, que
abarca tambm a cincia jurdica e as cincias em geral, aps a primeira e a segunda-guerra mundial, fruto da
conscincia das falcias de sistemas ditatoriais e das atrocidades cometidas em nome de objetivos polticos. Diante
da crise, observa-se um certo renascimento do jusnaturalismo, enquanto Bobbio aproxima-se, muitas vezes de
forma crtica, do positivismo normativo de Hans Kelsen. A contraposio entre as duas concepes do direito no
afasta Bobbio da reflexo sobre a funo e o objetivo do direito, enquanto fruto de escolhas polticas e ao mesmo
tempo parte do social.
Nesse sentido, delineou-se a nova fase de pesquisa de Bobbio, na qual no apenas manifestou contnuo
interesse pelo estudo do poder, mas defendeu que por meio desse que a teoria jurdica e a teoria poltica se
complementam. A pesquisa jurdica de Bobbio, passa a relacionar-se ento com uma concepo de poltica
voltada aos valores sociais contextualizados em uma liberal-democracia e refutando as pretenses de uma cincia
jurdica isolada das ideologias sociais.
Bobbio evidencia que por meio das transformaes aportadas ao Estado (tornando-o Estado Social)
houve transformaes na concepo e na funo social do direito. A nova concepo evidenciada pelo autor
torins aproxima-se da concepo de direito de Santi Romano, ao denotar o direito como ordenamento com
funo de organizao ou direo social, conjugando-a concepo de Kelsen que entende o direito como forma
de controle social. Nessa concepo, o direito no isolado, mas sim contextualizado socialmente evidenciando
que a sociologia do direito ganha particular espao na tarefa de auxiliar a teoria geral do direito. Observa-se,
portanto, que a concepo e a evidncia das normas premiais por Bobbio permitem flexibilizar elementos do
positivismo kelseniano como a concepo eminentemente coercitiva do ordenamento jurdico e do direito,
tornando-os permeados por concepes sociais em seus valores e na anlise e compreenso do direito no apenas
como estrutura, mas como funo de direo social.
Neste contexto, Bobbio evidencia que entre positivismo e ps-positivismo tem-se mudanas, mas que

16
LOSANO, 2007, p. XLII. Losano no se manifesta com frequncia sobre o debate ps-positivista, consta referncia do autor no
citado prefcio, mas na obra 'Sistema e estrutura no direito', ele tem uma abordagem histrico-analtica na qual aborda com fortes
crticas o termo 'ps-modernidade', mas esquiva-se do debate sobre a concepo do termo 'ps-positivismo'.
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essas mudanas no so to profundas ao ponto de delinear uma ruptura, mas apenas uma complementariedade,
fruto dos novos tempos. Nesse sentido, ao reconhecer a validade das crticas ao positivismo jurdico (no que tange
coerncia e completude do ordenamento jurdico e interpretao lgica do direito) o autor torins, desde a sua
fase de maior pesquisa ao positivismo optava por manter-se longe de um positivismo em sentido estrito e optava
pelo sentido amplo (reconhecendo dentre outros motivos a forte importncia da interpretao). A concepo de
continuidade e descontinuidade entre positivismo e ps-positivismo de Bobbio bem evidenciada, por meio da
influncia de Tullio Ascarelli e Genaro Carri, e muito prxima da posterior concepo de Mario Losano, muito
embora contraditada por Luigi Ferrajoli.
Bobbio pode ento ser entendido como ps-positivista, a partir da flexibilizao de elementos do
juspositivismo e considerando o mais recente movimento como uma dinmica de desenvolvimento que amplia
os critrios de aplicao do direito, abarcando uma concepo funcional e permevel dos ideais de liberdade e
justia.

BETWEEN POSITIVISM AND POST -POSITIVISM: FLEXIBILIZATION OF

ELEMENTS ON NORBERTO BOBBIO'S WRITINGS

Abstract
The contribution of Norberto Bobbio to the general theory of law is composed of several phases that go from
research on themes related to custom and analogy, to the critical interest to the legal positivism of Kelsen and
finally approaching the functional character of law. The research interest to the Italian author enrich his trajectory
and outline the flexibilization of legal positivism elements, allowing the extension of the right to field sociology,
politics and philosophy of law. In this article, the question is whether the flexibilization of some aspects of positivist
doctrine allow us to understand the conception of Bobbio of law as post-positivist. In this context, besides the
writings of Bobbio, confronted the opinions of Luigi Ferrajoli that defines how paleo-positivist, and Mario Losano
that analyzing the plurality of Bobbio research phases, considers its final phase, starting from the 70s such as post-
positivist. As a result, was obtained that Bobbio can be understood in certain ways, as post-positivist, considering
the flexibilization of legal positivism elements and the dynamic expansion of criteria of the law application,
covering in a functional conception and permeable ideals of freedom and justice.

Keywords: Norberto Bobbio; Juspositivism; Pos-Positivism; Sociology; Function of Law.

REFERNCIAS

ANTONI, Carlo. La restaurazione del diritto di natura. Venezia: Neri Pozza, 1959, 259 p.

ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito Comercial. 2. ed. Sorocaba: Editora Minelli, 2007, 154 p.

vol.10, n. 01, Rio de Janeiro, 2017. pp. 24-43 41

Quaestio Iuris vol. 10, n. 01, Rio de Janeiro, 2017. pp. 24 - 43
DOI: 10.12957/rqi.2017.20030

BOBBIO, Norberto. L'indirizzo fenomenologico nella filosofia sociale e giuridica. Torino: Istituto giuridico della
R. Universit, 1934, 157 p.
_____L'analogia nella logica del diritto. Torino: Istituto giuridico della R. Universit, 1938, 216 p.
_____ Tullio Ascarelli. In Belfagor, XIX, 1964, p. 412-424, 547-565.
_____ Litinerario di Tullio Ascarelli. In Studi in memoria di Tullio Ascarelli. Milo: Giuffr, 1969, LXXXIX-
CXL p.
_____Teoria e ideologia nella dottrina di Santi Romano. In: RUFFIA, Paolo Biscaretti di (org.). Le dottrine
giuridiche di oggi e l'insegnamento di Santi Romano. Milano: Giuffr, 1977, p. 25-43.
_____Teoria generale del diritto. Torino: Giappichelli, 1993, 297 p.
_____Giusnaturalismo e giuspositivismo. In: Enciclopedia delle scienze sociali. Roma: Treccani, 1994.
Disponvel em: http://www.treccani.it/enciclopedia/giusnaturalismo-e-giuspositivismo_%28Enciclopedia-
delle-scienze-sociali%29/, acessado em 09 nov. 2015.
_____O positivismo jurdico. Lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, 239 p.
_____Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia: Editora UnB, 1997, 184 p.
_____Dirio de um sculo: Autobiografia. Rio de Janeiro: Campus, 1998, 261 p.
_____Teoria da norma jurdica. Bauru: EDIPRO, 2001, 192 p.
_____A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, 212 p.
_____Prologo, in FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Teoria do garantismo jurdico. 7 ed. Madrid: Editora
Trotta, 2005, p. 13-19.
_____Da estrutura funo. Novos estudos de teoria do Direito. Barueri. So Paulo: Manole, 2007, 285 p.
_____Da estrutura funo. Novos estudos de teoria do Direito. Barueri. So Paulo: Manole, 2007, prefcio
edio brasileira, p. XIX-XLIX.
_____Dizionario di filosofia politica (treccani). Disponvel em http://www.treccani.it/enciclopedia/norberto-
bobbio_%28Dizionario-di-filosofia%29/, acessado em 18 Agost. 2015.

CARRI, Genaro R. Sul concetto di obbligo giuridico, in Rivista di filosofia, LVII, 1966, p. 141-155.

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. London: Duckworth, 1977, 293 p.

FARALLI, Carla. La filosofia del diritto nel secondo Novecento. Il Contributo italiano alla storia del Pensiero
Diritto (2012). Disponvel em http://www.treccani.it/enciclopedia/la-filosofia-del-diritto-nel-secondo-
novecento_%28Il-Contributo-italiano-alla-storia-del-Pensiero:-Diritto%29/, acessado em 22 out. 2015.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razon. 7 ed. Madrid: Editora Trotta, 2005, 1019 p.
_____El constitucionalismo entre principios y reglas. In DOXA, n. 35, 2012, p. 791-817.

FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lnio; TRINDADE, Andr K. (orgs.). Garantismo, hermenutica e (neo)
constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli, Alexandre Morais da Rosa [et al.]. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012, 260 p.

GUIBENTIF, Pierre. O direito na obra de Niklas Luhmann. Etapas de uma evoluo terica. In: SANTOS, Jos
Manuel (org.). O Pensamento de Niklas Luhmann. Universidade da Beira Interior, 2005. Disponvel em
cadeiras.iscte.pt/SDir/2006_Dir_na_obra_de_niklas_Luhmann.pdf, acessado em 28 set. 2015.

HART, Herbert L. A. O conceito de direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2012, 399 p.

HAYEK, Friedrich August von. The principles of a liberal social order. In Il Politico, XXXI, 1966, p. 601-617.

IHERING, Rudolf von. A finalidade do direito. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2002, 2 v.

vol.10, n. 01, Rio de Janeiro, 2017. pp. 24-43 42
Quaestio Iuris vol. 10, n. 01, Rio de Janeiro, 2017. pp. 24 - 43
DOI: 10.12957/rqi.2017.20030

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 1998, 637 p.
_____Teoria pura do direito. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003, 427 p.

LOSANO, Mario G. O pensamento de Norberto Bobbio, do positivismo jurdico funo do direito. In:
_____ Sistema e Estrutura no direito: o sculo XX. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011, 3 v.
_____Os grandes sistemas jurdicos. So Paulo: Martins Fontes, 2007, 676 p.

OLIVEIRA JNIOR, Jos Alceu de. Prefcio, In PASOLD, Cesar Luiz. Ensaio sobre a tica de Norberto Bobbio.
Florianpolis: Conceito Editorial, 2008, 312 p.

RADBRUCH, Gustav. Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, in Sddeutsche Juristenzeitung, v. 1, p.

105-108, 1946.
_____Propedeutica alla filosofia del diritto. Torino: Giapichelli, 1959, 237 p.

REALE, Miguel. Legados de Norberto Bobbio. Disponvel no site www.academia.org.br/abl/media/prosa13.pdf,

acessado em 22 Agost. 2015.
_____A Teoria da Interpretao Segundo Tullio Ascarelli, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, v. 74 (1979) p. 197. Disponvel em http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/66878/69488,
acesso em 25 set. 2015.

ROMANO, Santi. O ordenamento jurdico. Florianpolis: Boiteux, 2008, 252 p.

SOUZA, Mara de Lourdes (1998). Del uso alternativo del derecho al garantismo: una evolucin paradjica.
Anuario de Filosofa del Derecho (15). Disponvel em: www.dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/142382.pdf
Acessado em 11 Nov. 2015.

Trabalho enviado em 10 de dezembro de 2015.

Aceito em 13 de novembro de 2016.

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