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Los que consideran que se trata de una figura privada, parten del
hecho de que el laudo arbitral no puede considerarse como una sentencia
judicial que produzca cosa juzgada, por cuanto, carece de ejecutabilidad, ya
que, tiene efectos sólo luego de que un juez lo declara válido.
1
La transacción está regulada en nuestro código Civil (1713 y siguientes del Título XII “De la
Transacción”) y en los artículos 255 y siguientes del Capítulo II ( “De la Transacción y la Conciliación”)
1
hecho litigioso como tal (no puede extenderse a otro hecho litigioso).2 Se
indica que su misión no es ejercer la “coertio” procesal, que no tiene como
función decir el derecho y que el árbitro no tiene jurisdicción ni imperio.3
Por su parte, concluye Chiovenda4, con una tesis que consideramos
absolutamente válida, así “En la sentencia el elemento lógico no tiene otro
valor sino el de preparación del acto de voluntad, con el cual el juez
formula la voluntad de la ley en que consiste el acto jurisdiccional
sentencia. La mera preparación lógica de la sentencia, no es por sí misma
un acto jurisdiccional, sino sólo cuando es cumplida por un órgano
jurisdiccional”. (Cursivas nuestras).
Así, las partes, fijan las bases de sus relaciones, establecen sus
respectivas obligaciones y derechos a través del contrato. Es por eso que,
como señala la doctrina, las partes celebran el contrato para que el objeto
de la transacción se complete. Y es lo que se ha denominado “los
intercambios diferidos”, ésto es, la necesidad de fijar en un contrato la
del Título V ( “De la Terminación del Proceso”) del Código de Procedimiento Civil, y se define como un
contrato por el cual las partes mediante recíprocas concesiones terminan un letigio pendiente o precaven
un litigio eventual y cuya procedencia exige que las partes tengan capacidad para disponer de las cosas
comprendidas en la transacción. La transacción además tiene fuerza de cosa juzgada. No obstante, contra
la misma proceden los recursos correspondientes a la declaratoria de la nulidad de la sentencia que sobre
la misma se pronuncie.
2
Pareciera que no tiene efecto vinculante, esto es, que no puede constituirse en jurisprudencia.
3
Adolf Watch: “Tratado de Derecho Procesal Civil” pág. 105, Vol. I, Buenos Aires, 1977. Citado por
Arístides Rengel Romberg en: “El Arbitraje en el Código de Procedimiento Civil y en la Nueva Ley de
Arbitraje Comercial (1998)”, pág. 21, en: Seminario de Ley de Arbitraje Comercial. Publicación de la
Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 1999.
4
En “Istituzioni di Diritto Processuale Civile”, pág. 70, Vol. I, n 26, Nicola Jovene Editore, 1933, citado
por Arístides Rengel Romberg, op cit, pág. 22.
2
transacción de cumplimiento extensivo en el tiempo. El cumplimiento del
contrato busca al final de cuentas mejorar la situación de las partes
contratantes, sin que desmejore su situación inicial, y ello a través de una
transacción que se fije en el documento para que sea lo menos problemática
5
posible. No obstante, el orden jurídico no puede evitar de forma absoluta
los riesgos de los contratos, sobre todo al no poder prever el contrato todas
las situaciones posibles que se deriven de su ejecución, y contener por lo
tanto vacíos. Además, el hecho mismo de la voluntad de transar lleva
muchas veces a las partes a evitar la especificación casuística de las
situaciones que puedan presentarse en la ejecución del contrato. Por eso, en
algunas etapas, sea por incumplimiento de las cláusulas contractuales o por
insatisfacción de una de las partes con la forma de la ejecución de la
obligación por parte de la otra, éstas se remiten a los tribunales de justicia
para solventar sus controversias, o, tratando de evitar costos, tiempo y a la
búsqueda de objetividad, se dirigen a la figura del arbitraje.
5
PIZANI AZPÚRUA, Víctor: “Análisis Económico de la Ley de Arbitraje Comercial”. En compilación:
“Resolución de Conflictos”. Pág. 94. Asociación Venezolana de Derecho y Economía. Caracas, marzo de
2005.
6
Es con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1999 que se denomina a nuestro país como
República Bolivariana de Venezuela.
3
Por su parte, existe la teoría jurisdiccionalista o publicista, en virtud
de la cual, a pesar de que el Estado moderno garantiza la facultad de
encomendar la resolución de controversias a la decisión de terceros, ésta no
es aún la forma de un juicio, porque no tiene fuerza coactiva, por lo que
estamos en presencia de “órganos impropios de la jurisdicción civil
ordinaria”.
7
RONDÓN de Sansó, Hildegard: “Los actos cuasijurisdiccionales”. Agustín Catalá Editores.
4
función. Ésto no quiere decir que la potestad jurisdiccional no corresponda
“ab origine” al Estado. Ahora bien, el Estado moderno globalizado no ha
asumido el monopolio judicial estatal y ha autorizado a los tribunales
arbitrales para conocer de la resolución de controversias. Se trata de una
suerte de delegación de su potestad, la cual, si se considera como una
manifestación de la soberanía no podría delegarse. Entonces hay quien
señala que los árbitros poseen una potestad jurisdiccional delegada, que se
extiende hasta el conocimiento del caso, lo cual implica la concretización
del mandato general y abstracto de la norma jurídica, no así hasta la
ejecución forzosa de su decisión, que corresponde en nuestra legislación al
juez.
5
APLICACIÓN DE LA LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL
6
promulgada en abril de 2002, denominada Ley de Medios de Resolución de
Conflictos.
Todas las leyes recientes a las cuales hemos hecho referencia, están
fundadas en la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional,
preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (UNCITRAL) 1985. Esta ley regula tanto el
arbitraje nacional como el internacional, pero por lo que atañe a la
regulación nacional, sirvió de inspiración a las leyes promulgadas por los
estados latinoamericanos en la forma en que quedara precedentemente
expresada.
7
Indudablemente que esta última es la interpretación correcta que
obedece al rango de las fuentes. En el caso presente, la Ley de Arbitraje
Comercial es una ley formal especial que cede su vigencia ante un tratado
multilateral o bilateral, en el caso en que exista contraste entre sus normas
y la de tales tratados.
8
Es decir que, para que se catalogue a un acto de comercio, se
considera tanto el tipo de acto como tal (acto objetivo de comercio), como
el hecho de la realización de la actividad por parte de un comerciante (acto
subjetivo de comercio).
9
e independientemente de su naturaleza, revisar la definición de
Comerciante de nuestro Código de Comercio, así:
10
Tales facultades normativas podrían considerarse como una
usurpación por parte del centro arbitral y peor aún de los árbitros
independientes, de una potestad legislativa, propia del legislador, o por lo
menos, reglamentaria, correspondiente a los órganos administrativos a
través del dictado de actos de rango sublegal. Se señala también que se
atenta contra la potestad reguladora del proceso, la seguridad jurídica del
proceso y las garantías procesales de las partes (igualdad de las partes,
derecho a la prueba, derecho a la defensa, etc.).
11
8
señala que para que exista un arbitraje institucional no basta que se trate de
una institución que promueva el arbitraje, sino que en alguna forma la
misma participe en la administración e implantación del proceso arbitral.
8
En su “INTRODUCCIÓN AL ARBITRAJE COMERCIAL”, pág. 300, Conferencias de la Academia de
Ciencias Políticas y Sociales. Op cit.
9
SANTOFIMIO G., Jaime Orlando: “TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
INTRODUCCIÓN A LOS CONCEPTOS DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO
ADMINISTRATIVO”, Págs. 449-450. Universidad Externado de Colombia, Tomo I, Ediciones del
Departamento de Publicaciones, Febrero 1997.
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doctrina es la que coincide con la tesis según la cual es la autonomía de las
partes la que se impone cuando hayan de decidirse las controversias.
Por otra parte, está claro que esta clase de arbitraje se refiere a los
arbitrajes comerciales, pues así lo señala el ámbito de aplicación de la ley
que analizamos en el primer punto de este escrito.
10
DROULERS, Diana: “EL CONTROL DEL ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE
CARACAS Y SU REGLAMENTO”. Pág. 354. Temas Fundamentales de derecho y Economía. op cit.
13
reglamento (primer aparte del art. 1); pasa a definir los términos utilizados
a lo largo del reglamento (art. 2), hasta regular la organización interna del
Centro de Arbitraje, fijando en sus artículos 6 y siguientes, de la Sección I
(Del Centro de Arbitraje), sus estatutos (Libro I: Estatutos del Centro de
Arbitraje). Importante es señalar que el Libro III del reglamento está
destinado a la determinación de las Reglas del Procedimiento Arbitral, por
lo que es al mismo al que le corresponde su determinación, y el Libro IV a
las reglas de Conciliación.
14
ejemplo11:…si el mandato del referido artículo 15 es que en los supuestos
de arbitrajes independientes, a falta de normas sobre el proceso dadas por
las mismas partes, se aplican las establecidas en dicha Ley para tal tipo de
arbitrajes, esto es, las contenidas en los Capítulos III y IV de la ley, son las
que el legislador dispuso fueren supletorias de las voluntades de las partes,
y ellas se aplican a esa modalidad arbitral en el indicado supuesto y sólo
por vía de excepción a los arbitrajes institucionales, cuando las mismas
partes resuelven que sean ellas mismas las que deben regularlo, no
obstante que el caso se tramite ante un centro arbitral con sus propias
reglas del procedimiento arbitral, si ello no resulta así no podrá con
fundamento racional sostenerse que esas normas de procedimiento sean
las aplicables en caso de que nada dispusieren las partes, en tanto el
legisladoras concibió sólo para esa modalidad (arbitraje independiente) y
por tanto para solventar cualquier problema deberá acudirse a otras
fuentes supletorias”. (Cursivas nuestras).
11
BAUMEISTER Toledo, Alberto: “ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL
PROCEDIMIENTO APLICABLE EN LOS CASOS DE ARBITRAJES REGIDOS POR LA LEY DE
ARBITRAJE COMERCIAL”, PÁG. 77, OP. CIT
15
algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
con respecto a una relación jurídica contractual. El acuerdo puede consistir
en una cláusula incluida en un contrato o en un acuerdo independiente.
Las materias que pueden ser objeto de arbitraje son todas las
controversias en la medida en que las mismas sean susceptibles de
transacción y, siempre y cuando, surjan entre personas capaces de
transigir, es decir, estén dadas de manera acumulativa, las dos condiciones
que la doctrina establece: a) que el objeto sea idóneo para una transacción;
y, b) que los contrincantes sean capaces de transigir.
Podemos hacer al respecto una enunciación ejemplificativa, así:
c) Se excluye de ambos:
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-Lo que verse sobre delitos y faltas. Aquí debe recordarse el
principio del “nullum crimen nulla poena sine legem”, o de tipicidad, según
el cual sólo es delito lo que la ley establezca como tal. Por tanto, debe
partirse del supuesto de que la fijación de los mismos es de reserva legal.
Cabe no obstante, la pregunta de los actos sancionatorios emitidos por la
Administración Pública, los cuales, son también de reserva legal y tienen
carácter modificatorio o extintivo de derechos. Entendemos que la ley
pareciera haberse referido a las faltas de índole penal, no obstante, dado la
exclusión de las controversias de la Administración en función de imperio
y de aquellos asuntos de orden público, tal como lo veremos de seguidas,
estos proveimientos quedarían de todas excluidos de la aplicación de la ley.
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los excluye de la jurisdicción arbitral, como es justamente el caso de los
convenios de asociación típicos de la nefasta apertura petrolera que, por
estar destinados a la realización de labores en áreas reservadas
(nacionalizadas) no pueden quedar sometidas a la normativa de Derecho
Privado.
18
validez del cumplimiento de los requisitos
señalados en el artículo 4º de esta Ley.”(Cursivas
nuestras).
19
sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de
arbitraje.
20
El artículo 26 de la ley, contempla que, salvo acuerdo en contrario de
las partes, el tribunal puede dictar medidas cautelares respecto al objeto del
litigio y puede exigir garantía suficiente a la parte solicitante. En ese
sentido, es necesario que se cumplan los requisitos establecidos en las
normas procesales para el otorgamiento de tal tipo de medidas. Al efecto,
los consagrados en los artículos 585 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, expresa y tajantemente acogidos e incluso ampliados
por la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, a seguir: el “fumus boni
iuris” o presunción de buen derecho; el “pericullum in mora” o la
necesidad del dictado de las medidas en un tiempo óptimo y el “pericullum
in damni” o la demostración de los daños que el no decreto a tiempo de las
medidas solicitadas pueda producir.
21
voluntad de las partes; por la emisión del laudo, o de la providencia que le
corrija o completamente; por la expiración del término fijado para el
proceso o el de su prórroga.” (Cursivas nuestras). Vemos cómo esta
disposición es absolutamente opuesta al requisito conformatorio del
Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (artículo 27 Constitucional), de que la
justicia ha de ser gratuita.
22
LA LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL Y LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
12
RONDÓN de Sansó, Hildegard: “Ad Imis Fundamentis. Análisis de la Constitución Venezolana de
1999. Parte Orgánica y Sistemas”. Pág. 116. Editorial Ex Libris. Caracas 2001. Quinta reimpresión.
23
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a
diferencia de la Constitución de 1961 realiza una caracterización de lo que
debe entenderse por Administración Pública. Al efecto, el Título IV se
refiere al Poder Público y su Sección II se denomina “De La
Administración Pública”. Ahora bien, de la lectura de dicha Sección se
determina que la Administración Publica se fundamenta en los principios
de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia,
rendición de cuentas y responsabilidad “con sometimiento pleno a la Ley y
al Derecho”.
13
“Manual de Derecho Administrativo”, Décima Tercera Edición revisada y puesta al día. Pág. 1.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. UCV, Caracas 20068
24
Entonces el término Administración es usado en dos sentidos
diferentes: En el Sustantivo como función del Estado y en el Objetivo
como conjunto de órganos encargados de ejercer dicha función.
14
SANSÓ de Ramírez, Beatrice: “La Organización Administrativa y la Nueva Ley del Estatuto en la
Función Pública”. En Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela”, Fundación Estudios de
Derecho Administrativo, Caracas 2003.
25
Ahora bien, es menester finalmente reconocer que la ley (o mejor la
excepción de aplicación de la ley, procede en el caso en que la
Administración actúe como un particular, es decir, que no esté cumpliendo
una función de interés general. Cabe el ejemplo de la realización de un acto
de gestión con carácter comercial, como puede ser la apertura de una
cuenta bancaria.
26
Estos contratos deben regirse por reglas de Derecho Público, es
decir, por disposiciones que favorezcan el privilegio de la Administración,
de que sus actuaciones sean ejecutivas, ejecutorias, estén dotadas de
autotutela (potestad de degradar un derecho subjetivo a un simple interés),
también de imperatividad (potestad de ejecutar sus decisiones aún en contra
de la voluntad del particular), por decir algunas, y cuya previsión responde
al hecho de la protección del interés general por parte de la Administración.
27
a ser resueltas amigablemente por las partes
contratante serán decididas por los Tribunales
Competentes de la República, de conformidad
con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa
puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”.
(Cursivas nuestras).
28
Es importante señalar que el Artículo 155 Constitucional señala que
en los tratados, convenios y acuerdos internacionales que la República
celebra se insertará una cláusula que permita la resolución de los conflictos
por las vías pacificas, siempre y cuando las mismas sean reconocidas en el
Derecho Internacional o previamente convenidas por ellas; y que no fuere
improcedente. Es evidente que nos encontramos nuevamente ante dos
requisitos de corte complementario, dado que sólo las vías reconocidas en
el Derecho Internacional serán procedentes, y únicamente pueden serlo
aquellas que no se refieran al ejercicio de la soberanía por parte del Estado,
el cual tiene un ámbito de acción importante, según la definición de los
Derechos de la Nación previstos en el único aparte del artículo 1 de la
Constitución, que los enuncia: el de la independencia, la libertad, la
soberanía, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminación
nacional.
29
Entonces sólo cuando no esté de por medio el ejercicio de la
soberanía podrá excluirse la inmunidad de jurisdicción de los Contratos de
Interés Público y de los Tratados celebrados por la República, y podrá en
tales tratados incluirse una cláusula de resolución pacífica de controversias.
30
y en los contratos o cualquier actuación en la que exista una cuestión de
orden público.
15
Según la clasificación que realiza Eloy Lares Martínez, en la obra antes citada, los actos
administrativos se clasifican según sus efectos en constitutivos, modificatorios y extintivos. Dentro de los
constitutivos, es decir, aquellos que tienen por objeto la creación de una situación subjetiva, se encuentran
la autorización y la aprobación. La autorización se define como un acto a través del cual se levanta un
obstáculo jurídico para el ejercicio del derecho (ejemplo una licencia de conducir) y la aprobación, como
un acto en virtud del cual se constata el cumplimiento de los requisitos legales por parte del particular y
por tanto se otorga el “visto bueno” a su solicitud.
31
Cabe preguntarse por ejemplo, que es válido un laudo arbitral basado en
una cláusula compromisoria suscrita por un ente administrativo
incompetente. ¿Es competente un órgano de la Administración Pública para
celebrar un acuerdo en el que delegue la soberanía del Estado?
Por otra parte, el literal f) sanciona con la nulidad al laudo que decida
sobre una controversia que no sea susceptible de arbitraje o que verse sobre
materia contraria al orden público.
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CONCLUSIONES
2) Existen distintas tesis sobre su naturaleza jurídica, que ván desde las que
lo equiparan con los actos jurisdiccionales, hasta las que los consideran
sólo un contrato en el que ha de prelar la “autonomía de la voluntad de las
partes”.
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7) Consagra la Ley dos tipos de Arbitraje: el Institucional, o aquel cuyas
reglas sean dictadas por un Centro de Arbitraje y los árbitros escogidos por
el mismo; y el Independiente, o “ad hoc”, que es el regulado por las partes
sin intervención de los Centros de Arbitraje.
34
13) En el caso de los Contratos de Interés Nacional prevalece, si se dan las
condiciones del numeral precedente, una cláusula implícita consagratoria
de la inmunidad de jurisdicción, o lo que es lo mismo, del derecho de las
partes a ser juzgadas sólo por los tribunales competentes de la República y
según sus propias Leyes.
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señalado y peor aún, dejan de lado las excepciones de la posibilidad de
transacción o cualquier forma de conciliación cuando esté de por medio la
soberanía, una actuación de imperio del Estado o un asunto de orden
público. Todo ello en complemento con el Derecho a la Tutela Judicial
Efectiva previsto en el artículo 27 Constitucional, y el Derecho a la
Defensa, como si el ejercicio de la soberanía no fuera suficiente, más aún
en el caso de la explotación de los recursos naturales, como el petróleo, que
son los que han traído la discusión.
36
20) El laudo arbitral no es ejecutorio, es decir, que se requiere para su
ejecución la intervención del Tribunal de Primera Instancia competente. No
obstante, en el caso de los laudos extranjeros no se requiere del
“exequátur”.
21) Los laudos arbitrales pueden declararse nulos si se incumple con las
normas previstas en la ley de la materia y lo que es más importante si
recaen sobre controversias que no puedan ser susceptibles de arbitraje, y
sabemos que ellas son sobre todo, las del ejercicio de las funciones de
imperio del Estado y las que sean contrarias al orden público.
37
BIBLIOGRAFÍA
38
HENRIQUEZ La Roche, Ricardo. “Las Medidas Cautelares en el Arbitraje
Comercial. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales:
Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comercial. Serie Eventos. Caracas /
1999.
39
“Las peculiaridades del Contencioso Administrativo en Venezuela”.
Editorial Exlibris
“la Ley Orgánica de procedimientos administrativos. Estudio Premilitar”
Editorial Jurídica Venezolana.
LEGISLACION
Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Caracas.
Código Civil
Código de Procedimiento Civil
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Ley Orgánica de la Administración Pública
Decreto Ley de Inversiones
Código de Comercio
40